El Derecho Publico Crisis Economica

EL DERECHO PBLICO
DE LA CRISIS ECONMICA
TRANSPARENCIA
Y SECTOR PBLICO
HACIA UN NUEVO
DERECHO ADMINISTRATIVO
Coordinacin
Avelino Blasco Esteve
INAP
INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIN PBLICA
EL DERECHO PBLICO DE LA CRISIS ECONMICA.

TRANSPARENCIA Y SECTOR PBLICO.
HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO
Actas del VI Congreso de la Asociacin Espaola de

Profesores de Derecho Administrativo
Palma de Mallorca,
11 y 12 de febrero de 2011
Actas del VI Congreso de la Asociacin Espaola de

Profesores de Derecho Administrativo
Palma de Mallorca,
EL DERECHO PBLICO DE LA CRISIS ECONMICA.

TRANSPARENCIA Y SECTOR PBLICO.
Avelino Blasco Esteve
Coordinador

MADRID, 2011
FICHA CATALOGRFICA DEL CENTRO

DE PUBLICACIONES DEL INAP
ASOCIACIN ESPAOLA DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
Congreso (6. 2011. Palma de Mallorca)
El derecho pblico de la crisis econmica [Texto impreso] : transparencia
y sector pblico : hacia un nuevo derecho administrativo / actas del VI Congreso de la Asociacin Espaola de Derecho Administrativo, Palma de Mallorca,
11 y 12 de febrero de 2011 ; Avelino Blasco Esteve, coordinador. 1 ed.
Madrid : Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2011. 595 p. ; 24 cm
Incluye notas y referencias bibliogrficas
ISBN 978-84-7351-419-4. NIPO 852-11-034-6
1. Derecho administrativo-Espaa-Congresos y asambleas. 2. Servicios
pblicos-Espaa-Congresos y asambleas. 3. Crisis econmicas-Congresos y
asambleas. I. Blasco Esteve, Avelino, coord. II. Instituto Nacional de Administracin Pblica (Espaa). III. Ttulo
342.9(460)(063)
338.465(460)(063)
338.124(100)(063)
Primera edicin: Enero, 2012

Catlogo general de publicaciones oficiales:
http://www.publicacionesoficiales.boe.es
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Edita:
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ISBN: 978-84-7351-419-4 (formato papel)
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NDICE
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
I
EL DERECHO PBLICO DE LA CRISIS ECONMICA

El derecho pblico de la crisis ecnomica
Luis Cosculluela Montaner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
El derecho pblico de la crisis econmica (VI Congreso de la Asociacin
Espaola de Profesores de Derecho Administrativo, Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011)
Antonio Embid Irujo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Crisis econmica y cambios estructurales en el rgimen de ejercicio de
actividades reactivacin econmica o pretexto desregulador?
Alba Nogueira Lpez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
II
SEMINARIO DE REFLEXIN
Hacia un nuevo derecho administrativo
Santiago Muoz Machado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
III
TRANSPARENCIA Y SECTOR PBLICO

La necesidad de una ley de transparencia
Jos Luis Piar Maas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
7
ndice
La transparencia en el sector pblico

Ricardo Garca Macho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
Transparencia versus proteccin de datos
Emilio Guichot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
IV
COMUNICACIN: EL DERECHO PBLICO

Servicios sociales y crisis econmica: los lmites del estado asistencial
Jos Luis Carro Fernndez-Valmayor y Luis Miguez Macho . . . . . . . 391
Algunas respuestas a la crisis desde la legislacin de contratos del sector
pblico
Iigo del Guayo Castiella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
Actividad administrativa de garanta econmica y crisis. Caracterizacin
y perspectivas
Fernando Garca Rubio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
Sostenibilidad ambiental y Derecho Administrativo: nuevo remedio ante
la crisis econmica o una exigencia constitucional? A propsito de la
nueva Ley de Economa Sostenible
Francisco Javier Sanz Larruga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437
Una crisis marcada por la globalizacin: intervencin, desregulacin y
autorregulacin regulada
Juana Morcillo Moreno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445
Crisis econmica, deberes jurdicos de economa y eficiencia y derecho
administrativo
Juli Ponce Sol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
La gobernanza de la crisis: polticas comunitarias y sector financiero
M Remedios Zamora Rosell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475
Paradojas del derecho pblico de la crisis econmica: la mejora de la calidad de la regulacin en el proyecto de ley de economa sostenible
Mara del Carmen Nez Lozano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483
V
COMUNICACIN: SEMINARIO DE REFLEXIN

Una propuesta de concepcin subjetiva del derecho administrativo comunitario
Antonio Bueno Armijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495
8
ndice
La incidencia de la poltica ambiental comunitaria sobre la ordenacin del

territorio a travs de los nuevos instrumentos de planificacin y gestin
Asensio Navarro Ortega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505
Derecho administrativo europeo derivado del Tratado de Lisboa: un
nuevo fundamento jurdico en materia de servicios de inters econmico general
Lourdes de la Torre Martnez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517
Consejo de Europa y Unin Europea: complementariedad o superposicin? Las necesidades que derivan de la consolidacin de un derecho
pblico europeo
Susana Galera Rodrigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527
Algunas reflexiones sobre el derecho administrativo europeo: contina
siendo una categora vlida?
Susana de la Sierra Morn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541
VI
COMUNICACIN: TRANSPARENCIA Y SECTOR PBLICO

La transparencia en los procedimientos administrativos relativos a las
instalaciones nucleares
ngel Ruiz de Apodaca Espinosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 557
Transparencia y sector pblico autonmico gallego

Antonio Javier Ferreira Fernndez, Marcos Almeida Cerreda y Diana Santiago Iglesias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567
Un caso de regulacin de la transparencia administrativa: el derecho a no
aportar datos en poder de las administraciones pblicas a los procedimientos tramitados electrnicamente
Juan Antonio Hernndez Corchete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577
El principio de confidencialidad como lmite a la difusin o acceso a la
informacin
Jos Carlos Laguna de Paz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587
PRESENTACIN
Las desabridas inclemencias de la crisis econmica no se dejaron sentir, por

fortuna, en el Sexto Congreso de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo, que se celebr los das 11 y 12 de febrero en la galana
ciudad de Palma de Mallorca como la venamos denominando tradicionalmente, aunque ahora, siguiendo las modas, haya acortado su nombre, que nos
recibi con las mejores galas de su incipiente primavera, con sus almendros y
prunos en flor no sospechbamos que llegara a tanto la influencia del aposentador, el profesor Avelino Blasco Esteve, cuyo buen hacer alcanz a todo tipo
de detalle, reuniendo a una concurrencia no inferior a la de anteriores ediciones. Fue una grata ocasin de encuentro y convivencia, de debates y de intercambio de ideas y, por supuesto, de aprendizaje para la mayora de nosotros,
por lo que a las anteriores ocasiones que nos reunieron a la vera del Tajo (Toledo) o junto al Cantbrico (Santander), aprovechando el paso del Pisuerga (Valladolid), a la sombra de Sierra Nevada (Granada), o en el Atlntico, casi junto
a donde recalaban los barcos que llegaban de Amrica (San Fernando), se aada ahora este paradisaco lugar del Mare Nostrum, testigo del paso de tantas
culturas y civilizaciones, testimonio en suma de un saber sobrevivir con elegancia a tantos retos y adversidades.
Los temas fijados para el Congreso respondan al afn de la Asociacin de
proporcionar peridicamente lugar de encuentro para el estudio y el cultivo de
nuestra capacidad discursiva pero con el afn tambin de incentivar la reflexin
en la bsqueda de frmulas y soluciones a nuestros problemas. Los temas seleccionados no podan ser ms oportunos. Con todo lo que est cayendo, versaba
la primera ponencia sobre El Derecho pblico de la crisis econmica. Los
que creemos en el Derecho como ordenador de la convivencia, no desconocemos la fuerza y los embates de los sistemas econmicos pero sabemos tambin
el importante papel que pueden desempear las reglas jurdicas. Y es que en la
Historia se ha roto tantas veces el cntaro, como para seguir creyendo que el
mercado por s va a ser capaz de enderezar todos los entuertos. Es del todo
necesario que los poderes pblicos dispongan de un repertorio de frmulas ade11
presentacin
cuadas, de modo que lo mismo que habr que contar con un protocolo de funcionamiento para cuando se avere un petrolero en nuestras costas, habr de
contar tambin con un repertorio de reglas y de criterios de supervisin permanentes para modular los sistemas econmicos y no dejarse sorprender por el
estallido de la crisis. E insisto en que tambin en esto la Historia es maestra de
la vida. Y es que podemos estar convencidos de que los avatares econmicos no
tienen la inevitabilidad de las fuerzas de la naturaleza, sino que, si se sabe y si
se quiere, pueden ser mitigados si no dominados.
En la aspiracin por la modernidad, como correspondera a los Estados de
Derecho y participativos, aparecen unas claves inevitables si se quiere modular
el papel de los gobernantes sobre todo en su relacin con los gobernados. La
fluidez auspiciada entre Estado y sociedad ha de contar con unos elementos imprescindibles, desde la ptica del control pero tambin desde la perspectiva de
que los ciudadanos se sientan insertos e integrados en las instituciones. Transparencia y sector pblico era el ttulo de la segunda ponencia, palabras clave
para asegurar un normal y ordenado funcionamiento de las instituciones. En
unos tiempos en que se auspicia el derecho a una buena administracin, la
ms absoluta claridad y trasparencia en el desempeo cotidiano de la vida de los
poderes pblicos, especialmente cuando se trate del compromiso de fondos pblicos, parece condicin normal, como evidencia la prctica de los pases ms
avanzados. De ah la necesidad de ahondar en la reflexin sobre la transparencia
y sobre los numerosos compromisos cotidianos que son secuela suya.
En tercer lugar, la idea de ofrecer un seminario de reflexin a modo de visin de conjunto sobre la problemtica de nuestros estudios, que viene caracterizando a nuestros congresos, condujo a que se incluyera la conferencia
Hacia un nuevo Derecho administrativo europeo?. Y es que todos estamos
o interesados o preocupados por cual vaya a ser la siguiente incidencia del
Derecho comunitario sobre nuestro sistema jurdico. Ahora que, por ejemplo,
como detalle anecdtico, estamos viviendo, silenciosamente, la enorme transformacin que representa el abandono de un sistema autoritativo, a raz de
las exigencias de la Directiva de Servicios, bien conscientes a la vez de que
apenas se ha avanzado en la adaptacin de las tcnicas precisas para garantizar
la supervisin a posteriori, que asegure el respeto a las normas, en un pas
caracterizado por el olmpico desprecio e incumplimiento de las mismas, all
donde no haya una inmediata presencia pblica, sigue resultando imprescindible abordar consideraciones de altura, sacar conclusiones de lo alcanzado y
otear nuevas vas.
Pues bien, para abordar empresas de tal entidad llamamos a nuestros ms
cualificados especialistas, buscando, ante todo, la calidad, cuidando a la par
nuestro afn por afirmar el pluralismo y la integracin de diferencias, ya sean
geogrficas, de escuela e, incluso, generacionales. La respuesta fue de altura,
responsable a la par que brillante, y muy generosa, por lo que debe constar
nuestro agradecimiento ms sincero porque tan amablemente nos dedicaran su
12
presentacin
tiempo y su presencia. Nos cabe la gran satisfaccin de poder ofrecer reunidos

ahora todos esos textos, para que, como ha sido costumbre en los congresos
anteriores, puedan llegar al pblico interesado, con el aadido de que van
acompaados por las comunicaciones que se presentaron y defendieron, a cuyos autores mostramos tambin nuestro reconocimiento.
En esta ocasin, las Actas del Congreso han hallado la hospitalidad incomparable del INAP, el Instituto Nacional de Administracin Pblica, a cuyo director, el profesor doctor don ngel Manuel Moreno Molina, queremos mostrar
nuestro agradecimiento por sus amabilidades. Gracias tambin de nuevo al titular de nuestra asignatura en la Universidad balear, el catedrtico doctor don
Avelino Blasco Esteve.
No me queda sino desear al lector que disfrute con la lectura de las pginas
que siguen, emplazando a unos y otros para el prximo Congreso, a celebrar en
Tarragona en febrero de 2012 y cuyas tareas de preparacin ya han comenzado.
Madrid, en el solsticio de verano de 2011
Lorenzo Martn-Retortillo Baquer

Expresidente de la Asociacin
13
EL DERECHO PBLICO
EL DERECHO PBLICO DE LA CRISIS ECNOMICA

Luis Cosculluela Montaner
Catedrtico de Derecho Administrativo

Universidad Complutense de Madrid
PRESENTACIN DE LA PONENCIA
DEL DR. ANTONIO EMBID IRUJO
En un reciente congreso internacional de profesores de Derecho Administrativo, uno de nosotros defendi que los juristas deberamos intentar aproximarnos a
la ciencia econmica para comprender mejor la crisis econmica. Creo que muchos de nosotros, y tambin quien defenda esa tesis, hemos demostrado tener un
conocimiento bastante exacto de las causas de la crisis econmica, aunque, ciertamente, el anlisis jurdico de esas causas pertenezca en muchos supuestos a la
disciplina de Derecho Penal y no a la del Derecho Administrativo. Y, precisamente, ha sido el Dr. Embid uno de los autores que con ms profundidad ha venido
ocupndose del anlisis del Derecho y la crisis econmica en los ltimos aos.
Aunque de la crisis econmica se ha escrito mucho, descendiendo incluso a la
referencia a cuestiones puramente personales de los principales actores de la crisis,
el Dr. Embid nos refresca en su ponencia las principales caractersticas de la misma y su repercusin en los pases europeos, desde su inicio en los Estados Unidos
de Amrica, centrndose, como es lgico, en el caso espaol, donde la crisis nos
ha golpeado con fuerza, pese a las iniciales opiniones manifestadas por el Gobierno sobre la fortaleza de nuestro sistema financiero. Como pone de manifiesto el
Dr. Embid, las medidas adoptadas por el Estado espaol frente a la crisis financiera han sido un tanto errticas. En principio, como en otros pases, han pasado por
unas fuertes ayudas pblicas a las entidades crediticias, que son, precisamente, las
que con sus polticas empresariales errneas (por emitir un juicio benvolo) provocaron la crisis. Ayudas que, sin embargo, no han servido para reactivar el crdito a las empresas privadas, especialmente a las pequeas y medianas empresas, sin
el cual la actividad econmica no puede desarrollarse normalmente.
El Dr. Embid analiza las distintas etapas de la reaccin frente a la crisis en
Espaa en el plano jurdico, y se detiene especialmente en la consideracin de la
segunda etapa: la de la reduccin del dficit pblico y la deuda pblica. No se
trata de un anlisis descriptivo de dicha poltica, sino que la enjuicia en trminos
17
el derecho pblico de la crisis econmica.

transparencia y sector pblico. hacia un nuevo derecho administrativo
de su incidencia en las categoras dogmticas tradicionales. En este plano destaca

su valoracin de los distintos Decretos-Leyes aprobados, a travs de los cuales se
ha instrumentado dicha poltica, tanto en el plano de su constitucionalidad, como
en la peculiar forma de elaboracin paccionada de estos Decretos-Leyes, en la
que el logro del pacto parece pugnar con la necesaria urgencia de estas normas.
Particular inters tiene su anlisis de la medidas relativas a la reorganizacin
del sistema financiero, que excede de lo que han sido medidas coyunturales
para salir o hacer frente a la crisis, para significar una reorganizacin que pretende ser definitiva, con la cautela que este trmino tiene en trminos de plena
seguridad temporal de las medidas adoptadas, toda vez que el proceso no est
concluido. Y plantea un tema importante: el de la nacionalizacin de las entidades de crdito que han recibido ayudas pblicas, en particular en el caso de las
Cajas de Ahorro, lo que evidentemente no es el objetivo de las medidas de
reestructuracin emprendidas, por lo que la participacin pblica en estas entidades crediticias tiene vocacin temporal.
Embid aborda tambin un tema muy interesante: el de la conciliacin entre
las autoridades reguladoras nacionales del sector crediticio y las facultades
de las autoridades europeas en este mismo sector.
Y finalmente, en su ponencia analiza el tema de las relaciones entre el Estado espaol y las Comunidades Autnomas, poniendo de relieve que un Estado
federal tan consolidado como Alemania ha tenido que reformar su Ley Fundamental para poner freno a las posibilidades de endeudamiento de la Federacin
y los Lnder, facultando al Estado federal para aprobar una ley federal que establezca normas comunes para el rgimen de los presupuestos de estas entidades; y la creacin de un Consejo de estabilidad que supervise la gestin presupuestaria de la Federacin y los Lnder. Todo un ejemplo de Derecho
comparado que est muy lejos del planteamiento de algunas ideologas espaolas sobre las relaciones entre el Estado espaol y las Comunidades. Sin embargo, el Derecho espaol, como consecuencia de la poltica aprobada por la Unin
Europea sobre el dficit pblico (Consejos europeos de Dubln en 1996 y msterdam en 1997), ya aprob en el ao 2001 la Ley de Estabilidad Presupuestaria, posteriormente modificada en 2006, y objeto de refundicin por el Real
Decreto legislativo 1/2007, que supone fijar una cifra mxima de gasto pblico
de todas las Entidades Pblicas. Ley tan criticada cuando se aprob como en la
actualidad por su polmica aplicacin por el Gobierno estatal. Pero lo objetivos
a conseguir por la normativa alemana son mucho ms ambiciosos que los que
pretende la legislacin espaola, en cuanto a la reduccin del dficit.
PRESENTACIN DE LA PONENCIA
DE LA DRA. ALBA NOGUEIRA LPEZ
La ponencia de la Dra. Alba Nogueira lleva el ttulo Reactivacin econmica o pretexto desregulador? Cambios en el control del acceso y ejercicio de
18
el derecho pblico de la crisis econmica
actividades econmicas. El estudio de la Dra. Nogueira se inscribe en el anlisis del enfrentamiento del Derecho Pblico con la crisis econmica, partiendo
del estudio del proceso europeo de desregulacin en la economa y los efectos
de la crisis econmica. La desregulacin aparece en un perodo de crecimiento
econmico prolongado, que pareci no tener fin inmediato; pero la crisis econmica volvi a recordar a todos la teora de los ciclos econmicos, de los que
ya hablara la Biblia.
Nosotros estamos en pleno proceso de trasposicin de la Directiva europea
de servicios, que ha venido a implantar un amplio proceso de desregulacin, o
liberalizacin, con la oportuna supresin de controles administrativos y de exigencia de requisitos para el ejercicio de actividades de prestacin de servicios
y de actividades econmicas. Sin embargo, la crisis econmica, cuyo origen
financiero es conocido, viene a exigir mayores controles de los rganos reguladores, especialmente en el sector crediticio.
La Dra. Nogueira ha centrado su trabajo en la incidencia de las tcnicas de
intervencin pblica en las categoras jurdicas tradicionales, que algunos se
empean en desterrar al olvido, pese a que en algunos casos slo se trata de
meros cambios de denominacin, es decir, cambios terminolgicos, y en otros
se trata de modulaciones de las categoras conocidas, que no les hacen perder
su significacin en la dogmtica jurdica. Es decir, en muchos supuestos las
viejas tcnicas de polica, o de control administrativo de actividades privadas,
no han perdido su naturaleza, simplemente se ha reducido su desmedida e injustificada extensin. Las tcnicas jurdicas estn al servicio de los fines polticos,
y, si estos cambian, como ocurre en pocas de liberalizacin econmica, las
viejas tcnicas de intervencin se reducen o se modulan, pero no siempre desaparecen. Esto no significa que en ocasiones no aparezcan nuevas tcnicas jurdicas, la historia del Derecho Administrativo as lo demuestra, pero el jurista
debe ser cuidadoso cuando se trata de diferenciar entre tcnica jurdica, institucin y principio jurdico y lo que son simplemente ideales o finalidades polticas. En este sentido el estudio de la Dra. Nogueira es muy esclarecedor.
En cualquier caso, la interpretacin del legislador espaol, y tambin de la
propia jurisprudencia de la normativa europea de servicios, no es un proceso
casual ni de escaso significado. Ha servido, en primer lugar, para impulsar con
fuerza los procesos de simplificacin administrativa, o ms exactamente de
simplificacin de la intervencin administrativa en la actividad privada, que la
Dra. Nogueira analiza en profundidad, sin descuidar el punto de vista crtico
que la obra del legislador espaol merece en algunos casos, por ejemplo en todo
lo relativo a la calidad normativa del Derecho estatal. Tema que no es nuevo en
la crtica doctrinal, ni tampoco en el enjuiciamiento que en algunos de sus dictmenes manifiesta el Consejo de Estado, y que el propio legislador ha incluido
como meta en la Ley de Economa Sostenible.
Pero al margen de estos anlisis crticos el trabajo de la Dra. Nogueira aborda en profundidad el significado de la trasposicin de las Directivas europeas y
19

su significado en el Derecho espaol, poniendo de manifiesto la prdida de la

importancia de la tcnica de la autorizacin administrativa, como tcnica de
polica administrativa o de control del ejercicio de derechos y libertades por la
Administracin Pblica, a favor de nuevas tcnicas que favorecen la libre iniciativa y desplazan la actividad de control a priori de la Administracin hacia
otras tcnicas, que deberan suponer una profunda transformacin de nuestra
Administracin Pblica, o ms exactamente de la mentalidad de nuestra burocracia y de la necesidad de potenciar un distinto de modo de actuar, potenciando la actividad de inspeccin sobre labores ms sedentarias.
20
EL DERECHO PBLICO DE LA CRISIS ECONMICA1

Antonio Embid Irujo

Universidad de Zaragoza
Relacin
de siglas, abreviaturas y acrnimos.Advertencia previa: sobre
las posibilidades y limitaciones de este trabajo en las circunstancias temporales en que se afronta.I. Introduccin general.
La singularidad de esta
1. Breve historia de los hechos ms notables de la crisis econmica 2007-2010. 2. Caractersticas distintivas de la crisis econmica iniciada
en 2007.II. Las distintas etapas de la reaccin contra la crisis econmica en
Espaa. Su conexin sustancial con acuerdos y decisiones supranacionales.
1. La primera etapa: inversion pblica para crear empleo y reactivar la economa. 2. La segunda etapa con comienzo en mayo de 2010: el objetivo es la reduccin del dficit y de la deuda pblica. 3. Reflexiones sobre el significado de esta
normativa.III. Las medidas relativas a la reorganizacin del sistema financiero como ejemplo de lo que a todas luces va a ser resultado permanente,
no coyuntural, de la crisis econmica. 1. Las medidas iniciales y el trabajo del
bombero: ofrecer confianza al ciudadano e intentar reactivar el ofrecimiento del
crdito. 2. La preparacin de la reforma del sistema financiero: el Fondo de
Reestructuracin Ordenada Bancaria (FROB). A) Breve referencia al significado del FROB. B) La discusin sobre la constitucionalidad del FROB. Opinin
favorable a la misma. C) La superacin del control comunitario desde la perspectiva de las ayudas pblicas. El condicionamiento a la actuacin del FROB y su
trascendencia. 3. La reorganizacin de las Cajas de Ahorro por el Real DecretoLey 11/2010 y su conexin con la regulacin del FROB. Hacia una nacionalizacin de una buena parte de las Cajas de Ahorro? A) Finalidades del Real Decreto-Ley. La profesionalizacin y capitalizacin de las Cajas de Ahorro. B) Las
posibilidades organizativas abiertas para las Cajas de Ahorro: la distincin entre
lo terico y lo real. C) Excurso sobre los Sistemas Institucionales de Proteccin.
D) El panorama actual de las Cajas de Ahorro y la posible evolucin del sistema
financiero.IV. La intervencin de las autoridades europeas en consonancia
con las crisis de determinados pases. El nacimiento de un fondo permanente
crisis econmica.
de rescate y el atisbo del comienzo de un cierto rgimen de gobierno del

sistema financiero con base europea.
1. Las crisis de algunos pases miembros.

El rescate europeo y sus caractersticas. La futura reforma del Tratado de la
La redaccin de esta ponencia qued cerrada con fecha de 3 de enero de 2011.
21

Unin como forma de asegurar una poltica de ayudas con escasos basamentos
en el Derecho Originario Europeo. Algunas incgnitas abiertas. 2. La Gobernanza Econmica Europea. Mencin a la creacin de autoridades supervisoras
y a sus poderes. Un sistema complejo, procedimentalizado y burocrtico, muy
caro de sostener y, a priori, difcilmente eficaz. 3. Paradoja: una Unin Europea
fuerte en el marco de unos Estados miembros claramente debilitados por la crisis econmica y financiera.V. Las comunidades autnomas y la crisis econmica. Cooperacin y conflicto en sus relaciones con el estado. El problema
de la contencin de los dficit y de la deuda. Un ejemplo de derecho comparado: la reforma de la ley fundamental de bonn de julio de 2009. 1. Las dos
etapas en la normativa de las Comunidades Autnomas coincidentes con las dos
etapas en la normativa del Estado. 2. Conflicto y cooperacin en las relaciones
entre el Estado y las Comunidades Autnomas. 3. La estabilidad presupuestaria.
dficit y deuda a finales de 2010. Medidas adicionales en algunas Comunidades
Autnomas para mejorar las finanzas pblicas. 4. La reforma de la Ley Fundamental de Bonn de julio de 2009: el stop al endeudamiento en el marco de una
compleja reforma muy dependiente de amplios plazos en su aplicacin.VI. Reflexiones finales.
RELACIN DE SIGLAS, ABREVIATURAS Y ACRNIMOS

AEPDA
Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo.
AES
Autoridad Europea de Supervisin.
ABE
AESPJ
AEVM
Autoridad Bancaria Europea.
Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilacin.

Autoridad Europea de Valores y Mercados.
Art. Artculo.
Ats
BCE
Ayudantes Tcnicos Sanitarios.

Banco Central Europeo.
BOCG-CD Boletn Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados.

BOE
Boletn Oficial del Estado.
BVerfG
Tribunal Constitucional Federal Alemn.
BORM
CC.AA.
CE
DS-CD
DOUE
Boletn Oficial de la Regin de Murcia.

Comunidades Autnomas.
Constitucin Espaola.
Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados.

Diario Oficial de la Unin Europea.
22
DV
Die ffentliche Verwaltung.
EA
Estatuto de Autonoma de Andaluca.
DVBl
EAr
EC
Fdo.Jdo.
FEMP
FMI
FROB
GG
IRPF
IVA
JERS
LCSP
Deutsches Verwaltungsblatt.
Estatuto de Autonoma de Aragn.
Estatuto de Autonoma de Catalua.

Fundamento Jurdico.
Federacin Espaola de Municipios y Provincias.

Fondo Monetario Internacional.
Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria.

Grundgesetz. (Ley Fundamental de Bonn).
Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas.

Impuesto sobre el Valor Aadido.
Junta Europea de Riesgo Sistmico.
Ley de Contratos del Sector Pblico de 2007.
LDIEC Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito de 1988.

LOE
Ley Orgnica de Educacin de 2006.
NJW
Neue Juristische Wochenschrift.
OCDE
Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico.
ONU
Organizacin de Naciones Unidas.
LORCA Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulacin de las normas bsicas

sobre rganos Rectores de las Cajas de Ahorro.
Nm. Nmero.
OMC
RAP
RD
RDM
REAF
SEC
SESF
SIP
Organizacin Mundial del Comercio.

Revista de Administracin Pblica.
Real Decreto.
Revista de Derecho Mercantil.
Revista dEstudis Autonomics i Federals.

Securities and Exchange Comission.
Sistema Europeo de Supervisin Financiera.

Sistema Institucional de Proteccin.
23

STC
Sentencia del Tribunal Constitucional.
STS
Sentencia del Tribunal Supremo.
TC
Tribunal Constitucional.
TFUE
Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea.
TJUE
Tribunal de Justicia de la Unin Europea.
TRLRHL Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

(2004).
TS
Tribunal Supremo.
TUE
Tratado de la Unin Europea.
UE
Unin Europea.
ADVERTENCIA PREVIA: SOBRE LAS POSIBILIDADES Y

LIMITACIONES DE ESTE TRABAJO EN LAS CIRCUNSTANCIAS
TEMPORALES EN QUE SE AFRONTA
Debo comenzar este estudio consignando en unas pocas lneas algunas reflexiones tanto sobre las posibilidades como sobre las limitaciones que, necesariamente, tiene un trabajo como ste y para ello nada mejor que partir de la
consideracin del ttulo de la ponencia encargada que es El derecho pblico de
la crisis econmica2. Esta crisis econmica es, claro est, la que se inici en el
verano de 2007 en Estados Unidos y que tuvo su aparicin en Europa justo un
ao ms tarde, alcanzando unas cotas singulares de intensidad con la quiebra
consentida del Banco de Inversin Lehman and Brothers el 15 de septiembre de
2008, que ocasion una autntica catstrofe en las bolsas y sistemas econmico-financieros de medio mundo. Es evidente que esta crisis econmica no ha
concluido sino que sigue desarrollndose en la actualidad sin que el economista ms reputado o el adivino (gur) ms atrevido pueda sealar un tiempo o
fecha aproximada de conclusin. Eso quiere decir que continan producindose
manifestaciones de la crisis en muy distintos pases ante las que los poderes
pblicos reaccionan, entre otras cosas, con la produccin continuada de normas. Lo hacen en los diversos planos nacionales y tambin en el marco de estructuras supraestatales de muy distinto signo.
Un trabajo como ste presenta, por tanto, el atractivo de referirse a una materia viva, incluso en estado de permanente ebullicin. Los materiales a dis Y comenzarlo tambin dejando constancia de que los profesores Eloy Colom (profesor titular de
Derecho Administrativo y acreditado como catedrtico) y Sergio Salinas (profesor titular de Derecho
Internacional Pblico), leyeron el original y me proporcionaron valiosos comentarios que agradezco
expresamente.
2
24
posicin del estudioso son numerossimos y cuentan con la permanente ptina

de la novedad, caracterstica que lleva consigo en muchas ocasiones y en el
mbito de lo jurdico que cualquier reflexin pueda ser la primera, o de las primeras, que se produzcan con relacin a concretas normas, lo que para quien
piensa y escribe determina sensaciones probablemente muy parecidas a las que
debieron tener, hace algunos siglos, los descubridores de terra ignota: gusto
por el hallazgo de tierra virgen y, al tiempo, sensacin de inseguridad y un
cierto temor sobre el casi vaco sobre el que se opera. En tal sentido, el trabajo
tiene la posibilidad de, al margen de considerar y discurrir sobre las novedades
normativas, ser desvelador de tendencias ocultas, de caminos abiertos que pueden recorrerse, sugeridor de interpretaciones armnicas de las nuevas normas
con el ordenamiento (y sus principios) existente... Todo ello tiene una utilidad
social innegable.
Pero tambin, y con la misma intensidad, un estudio de este cariz afronta
el riesgo cierto e inevitable de su enmarque en unas determinadas circunstancias temporales, con todos los elementos limitantes que ello lleva consigo. As, no es nada improbable que el trabajo se convierta en alguna de sus
partes en histrico, justo en el mismo momento en el que se escribe su punto
final. Muy posiblemente, podr suceder que una norma que pareci quedar
suficientemente analizada sea desmentida en la interpretacin alcanzada por
la labor concreta del operador jurdico encargado de su aplicacin, cuando
no derogada o fuertemente modificada solo poco tiempo despus de concluir
el texto.
Ello no quiere decir que no deba emprenderse un trabajo as. En modo
alguno3. Me parece que su utilidad y oportunidad al margen de los mritos
o errores que en l puedan encontrarse es evidente en relacin con unos
hechos singulares y, al tiempo terribles, en razn de las consecuencias daosas para tantas personas que han perdido su trabajo o que, simplemente, malviven en la actualidad en el marco de una pesada incertidumbre. En ese sentido, debe resaltarse cmo la ciencia jurdica, tras un tiempo inicial de
silencio, comienza a dedicar meritorios trabajos a esta cuestin4, hasta ahora
3
Prediqu con el ejemplo de lo que indico en el texto en mi libro (2009) que constituye la leccin
inaugural del curso acadmico 2009-2010 en la Universidad de Zaragoza.
4
Me parece especialmente resaltable que un discurso de entrada en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin tenga como elemento subyacente el de la crisis econmica. Cfr. Cazorla Prieto
(2010). El mismo autor ya haba dedicado poco antes un libro a la crisis (2009) desde la perspectiva de
las transformaciones producidas en la actuacin del Estado. Vid. tambin el trabajo de Recalde Castells (2009), con mltiples tratamientos y valoraciones generales aun, centrado, predominantemente,
en el mbito de las modificaciones en el derecho mercantil previas y paralelas al desarrollo de la crisis
econmica. En este mismo contexto, el trabajo de J.M. Embid Irujo (2009), de ttulo bien sugerente, y
crtico con las derivas desregularizadoras del derecho mercantil antes de la crisis y en el que, constatando el actual momento de demanda, parece que unnime, de ms regulacin, se dice, creo que sin
mucha sorna, que: Habr que concluir, siquiera sea de manera provisional, que la demanda de una
mayor regulacin (se supone que imperativa) se encuentra en las antpodas de lo que, casi hasta hoy
mismo, constitua moneda corriente en el debate y la prctica jurdicas, cuyo seguimiento, sin mezcla
25

monopolio de economistas reputados5 o de divulgadores en busca de la ganancia rpida que producen los variados best-sellers, tan pasajeros, que se
estn conociendo.
Y tras esta explicacin acerca del exacto valor que podr encontrarse en las
pginas que siguen, realizo una nueva advertencia sobre el mtodo que he
adoptado para enfrentarme al encargo formulado. Confieso, as, que he querido
responder de forma leal al enunciado de la ponencia, lo que ocasiona que deba
atender a la consideracin de mltiples normas solo limitadas por el adjetivo
pblico6, exactamente todas las que se promulgan pensando en el remedio
de las causas o de los efectos, perjudiciales, que trae la crisis econmica; igualmente he credo prioritario estudiar solamente el derecho producido en Espaa
o a aplicar en ella, por lo que tambin las normas de la Unin Europea han entrado dentro de la preocupacin metodolgica reseada.
Y una vez delimitado el objeto de tratamiento, tengo que decir tambin que
he querido llevar a cabo una consideracin de esas normas en su conjunto, ordenndolas en su contexto temporal y en sus objetivos, profundizando en lo que
denota su mera aparicin, las tendencias a que responden, las cambios que, en
su caso, puedan ocasionar sobre el ordenamiento jurdico tradicional, si bien en
este punto, inmediatamente he debido subrayar la evidente conexin de muchas
de las normas espaolas con decisiones de rganos supranacionales, respondan
stos a una formalizacin estricta o, a veces, aparezcan configurados solamente
un punto por encima de lo meramente ocasional.
Todo lo anterior explica que en ningn supuesto haya tenido la tentacin de
plasmar en el papel un anlisis pormenorizado del contenido de todas y cada
de crtica alguna, pareca el camino idneo para gozar del aprecio intelectual, y seguramente profesional, de los mercados y de sus operadores (p. 454).
5
Economistas muy reputados, incluso se cuentan entre ellos Premios Nobel de fama, pero que,
con excepciones contadsimas, no supieron discernir lo que se estaba produciendo, al menos desde que
en los Estados Unidos de Amrica se emprendieron determinadas polticas de reduccin de tipos de
inters, desregulacin de la actuacin de ciertos intermediarios financieros, favorecimiento de la concesin de crditos hipotecarios fuera de toda regla de prudencia y mltiple imaginacin de instrumentos financieros sin ningn valor y comercializados sin control (pero, usualmente, con certificados positivos de agencias de calificacin), hechos cuyo comienzo puede concretarse en torno al ao 2000 y que
coinciden con los aos finales del mandato al frente de la Reserva Federal norteamericana de Alan
Greenspan, primero alabado unnimemente y sin tasa y hoy combatido con igual unanimidad en los
denuestos que se pronuncian contra l sin el ms mnimo punto de conmiseracin. No dice ello mucho
en relacin con la perfeccin de la ciencia econmica, desde luego.
6
Por ello, salvo alguna mencin marginal, no atender a las modificaciones de la legislacin laboral, no tan significativas como inicialmente se podra pensar, al menos si se tienen en cuenta los precedentes de dilogo y ruptura del mismo y otras tensiones que la precedieron (sobre ello A. Embid Irujo,
2009, pp. 50 y ss.) y la huelga general de finales de septiembre de 2010, que fue la respuesta que para
los sindicatos convocantes mereca la aprobacin del Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, transformado en Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de
trabajo. Sobre ello, el magnfico trabajo de De La Villa Gil (2010). En mi libro cit. no me impuse
esas limitaciones relativas a lo pblico, atendiendo tambin, entonces, a la consideracin de algunas
modificaciones producidas en el mbito de la legislacin concursal, por ejemplo (2009, pp. 39 y 40).
26
una de esas variadas normas que hoy pueblan los distintos diarios oficiales de
nuestro pas, en algn caso ya con clusulas expresas o implcitas de derogacin, al ser superadas por los acontecimientos que se producen a una velocidad
ciertamente acelerada. Llevar a cabo esa tarea hubiera acarreado convertir el
trabajo no solo en monumental desde el punto de vista cuantitativo, sino,
lamentablemente, tambin en un monumento a la inutilidad, dado el objetivo
al que estas pginas se dedican especficamente y sobre lo que es factible discurrir. Otras ocasiones existirn para estudiar con la minucia necesaria las
mltiples posibilidades y matices en la evolucin del sistema financiero nacional o de la supervisin internacional del funcionamiento de la actividad bancaria, por poner ejemplos singulares en estas pginas introductorias de algunos
de los acontecimientos normativos ms notables que en este momento se desarrollan7.
I.INTRODUCCIN GENERAL. LA SINGULARIDAD
DE ESTA CRISIS ECONMICA
Contando como cimiento firme con las premisas sentadas en la advertencia inicial, voy a mencionar con brevedad algunos hechos de la pequea historia de la crisis econmica (1) para pasar, a continuacin, a especificar lo
que me parecen sus caractersticas bsicas y ello en cuanto que la actual crisis
presenta algunos rasgos singulares en relacin con las que peridicamente
han tenido lugar en el pasado8 (2). Todo ello desarrollado en el marco de las
convenciones tradicionales sobre lo que debe ser una introduccin a un estudio jurdico.
7
En ese trabajo siempre se deber estar acompaado de alguno de los volmenes de la coleccin
de libros Derecho de la regulacin econmica dirigida por S. Muoz Machado cuya aparicin creo
es un acontecimiento de los que dejarn huella en el mbito de nuestro Derecho. Y el tomo I, Fundamentos e instituciones de la regulacin, dirigido por el propio Muoz Machado y por J. Esteve
Pardo, un magnfico trabajo y sugerente bocado para animar a devorar el resto de volmenes de la
coleccin. Es en la aportacin de Muoz Machado dedicada a los Fundamentos e instrumentos jurdicos de la regulacin econmica (pp. 15 y ss.), donde se contiene un pequeo estudio sobre la crisis
econmica de 2008 como dice el ttulo de la divisin (vid. p. 62).
8
La sucesin de crisis econmicas es un fenmeno bien conocido, descrito en variada literatura y,
creo, consustancial al sistema capitalista, inimaginable sin esas peridicas sacudidas que, paradjicamente, son las que hasta ahora han retroalimentado el funcionamiento del sistema hasta extenderlo por
todo el mundo. Todas las crisis econmicas, as, responden a unas circunstancias particulares, propias
e intransferibles, pero suele ser elemento comn a todas ellas la existencia de una burbuja en el
sentido de una artificial elevacin de los precios de un producto (acciones de una o varias empresas, el
suelo o la edificacin, determinadas materias primas), vinculada a procesos de especulacin burstil
as como a una actividad irregular de algunos de los actores econmicos predominantes, unido todo
ello, en muchas ocasiones, a una normativa (regulacin en sentido estricto) que en un momento determinado se muestra deficiente. En la ltima bibliografa vid. el libro del historiador de la economa
Marichal (2010) que comienza su estudio tras mencionar otros antecedentes anteriores con lo que
llama la primera crisis financiera mundial, la de 1873 (vid. pp. 37 y ss), y quien tambin dedica un
apreciable espacio a la descripcin de la actual crisis (cfr. pp. 273 y ss.).
27

1.BREVE HISTORIA DE LOS HECHOS MS NOTABLES

DE LA CRISIS ECONMICA 2007-2010
Los orgenes de la actual crisis han sido muy bien descritos y hoy, tras tanta
literatura, creo que ya no existen en ese mbito cosas por descubrir9 por lo que
procedo primero a un breve resumen de su desarrollo siguiendo, adems, lo
que ya escrib en A. Embid Irujo (2009, pp. 13 y ss.), que actualizo con los
nuevos datos y bibliografa producidos y aparecida en el nterin, para, en su
contexto, mencionar las principales causas de esta crisis.
La actual crisis tiene sus comienzos en el verano de 2007. Efectivamente, el
18 de julio de 2007, el banco de inversin de Estados Unidos Bear Stearns
anuncia la quiebra de tres hedge funds por las prdidas en las hipotecas subprime y el fenmeno se traslada muy pronto a Europa, pues el 7 de agosto de 2007,
el banco francs BNP Paribas suspende la retirada de dinero de tres de sus fondos (no muy significativos econmicamente hablando, por cierto) y solo dos
das despus se produce una intervencin de la Reserva Federal y del BCE con
200.000 millones de dlares, expresando el BCE el 10 de agosto de 2007 que
estaramos ante una crisis sin precedentes, desconocida en la reciente historia
econmica.
Este es el punto de partida que seala el origen de otros muchos acontecimientos que se desarrollan en el mbito financiero, sobre todo. As, la nacionalizacin del banco Northern Rock en Gran Bretaa y la toma por el Gobierno
ingls de una porcin importante de capital de otros bancos (Royal Bank of
Scotland, HSBO), la compra por JPMorgan del banco estadounidense de inversin Bear Stearns en marzo de 200810, la nacionalizacin de la banca islandesa,
los graves problemas con Fortis en Blgica y, quizs, lo ms singular de todo,
la quiebra del banco de inversin Lehman Brothers el 15 de septiembre de
2008, al que se le niegan las ayudas que hubieran podido evitar tal hecho11. A
9
En este mbito de la literatura que describe con ms o menor pormenorizacin el origen y sentido de la actual crisis econmica, me remito a toda la citada en mi libro (2009) no sin que vuelva a referirme expresamente al libro de Krugman (2009) que me parece especialmente resaltable para los
primeros tiempos de la crisis. Entre la posterior vid. el extraordinario libro de De La Dehesa (2009) y
las recientes obras de Tortella y Nez (2009), Cassidy (2010) y Roubini y Mihm (2010). Naturalmente me refiero solamente a la literatura publicada en lengua espaola. Cualquier pretensin de
trascender esta frontera lingstica, sera sobrepasar el mbito de lo razonable. Por lo dems, los libros
citados, y, en especial, el de De La Dehesa, contienen una amplia bibliografa sobre la cuestin, que
no atiende a lmites geogrficos o lingsticos, bien que la de origen norteamericano sea siempre la
preferentemente utilizada, por la principal razn presumo de ser el pas en el que tiene su origen la
crisis econmica.
10
Vid. una narracin de acontecimientos de la crisis relativa solo a hechos financieros y, entre
ellos, el de la compra que sealo en el texto en Poveda Anadn (2010, pp. 460 y ss.).
11
Podra pensarse, entonces, que esta quiebra consentida nos situara ante una muestra de liberalismo econmico en estado puro, de dejar a los agentes econmicos que conduzcan la situacin all
donde el mercado libremente la lleve. Lo cierto es que existieron intentos de salvamento del banco con
la colaboracin de algn otro banco (Barclays, por ejemplo) que no fructificaron. La historia est relatada, entre otros, por Cassidy (2010, pp. 349 y ss.), que utiliza testimonios de los protagonistas del
28
ello sigue la nacionalizacin de la aseguradora AIG12, la prctica nacionalizacin de otros bancos en el Reino Unido y en Alemania (Commerz Bank,
Hypo); y ello por hablar solo de acontecimientos notables y sin tratar aqu de
realizar una historia pormenorizada que puede seguirse con provecho en otros
muchos textos13.
Los prrafos anteriores trasmiten la idea de una crisis econmica de signo
fundamentalmente financiero y ello es lo que a todas luces parece ser la caracterstica ms clara en este momento, sin que pueda ser desconocido que en el
origen de esta crisis financiera se encuentran tambin los excesos de una actividad inmobiliaria desmedida y apoyada (aqu la vuelta a los orgenes conceptuales, financieros, de la crisis) por una concesin de crditos hipotecarios sin
respeto a las tradicionales prcticas de prudencia en el otorgamiento de crditos
y de sujecin de los riesgos del prestamista a unas pautas que, para los bancos,
se expresan en las Normas de Basilea14. Todo ello relacionado con una relajada
vigilancia por parte de la Securities and Exchange Comission (SEC) norteamericana a la actividad prestamista de determinadas instituciones que no responden al concepto de banco comercial y de la actuacin muy generalizada de titulizacin de los crditos hipotecarios que, agrupndose en paquetes de muy
distinto signo, eran ofrecidos a un amplio mercado de compra de activos en un
hecho, como B. Bernanke, el sucesor de Greenspan al frente de la Reserva Federal, y T. Geithner,
futuro secretario del Tesoro con el presidente Obama. En todo caso, esto constituye un hecho aislado
que no volvi a repetirse en Estados Unidos (solo dos das despus se rescat a la gran aseguradora
AIG que pas a integrarse en el sector pblico norteamericano, donde todava contina en estos momentos, vid. Cassidy, 2010, p. 351, suceso al que me refiero tambin en el texto) ni en ningn otro pas.
Parece claro que de la misma manera en que es posible pensar en la quiebra de una compaa puramente industrial (el ejemplo paradigmtico es el de la quiebra, controlada eso s, de General Motors en
Estados Unidos, con la entrada de los gobiernos de Estados Unidos y Canad, as como de los trabajadores en una porcin importantsima del capital social de la nueva compaa, hecho que tuvo lugar en
julio de 2009 y que se ha saldado con xito, pues la compaa ha vuelto a funcionar y con beneficios),
esto no sucede con las instituciones financieras, pues la capacidad de crear pnico contagioso que tal
suceso tendra es evitado por los gobiernos sea cual sea su signo ideolgico. Demasiado grande para
caer es el axioma con el que, lamentablemente, suelen enfrentarse estos hechos que se saldan con
cargo al bolsillo del contribuyente, nunca del accionista o de los directivos de estas compaas demasiado grandes, y en el caso de las entidades financieras ni siquiera hay que ser demasiado grande para
que se impida la cada. Cassidy (2010, p. 253) resume perfectamente la situacin: La combinacin de
una Reserva Federal que puede imprimir dinero, unos seguros de depsitos y un Congreso que puede
autorizar rescates financieros ofrece una amplia red de seguridad para las grandes empresas financieras. En un entorno de este tipo, la bsqueda de una poltica del dinero fcil adems de desregulacin
no equivale a la economa de libre mercado; es una forma de capitalismo para amigotes. Las ganancias
de la innovacin y especulacin financiera se privatizan, y el grueso de las mismas va dirigido a un
pequeo grupo de personas adineradas que se hallan en el vrtice del sistema. Gran parte de las prdidas se socializan. Un marco de polticas de este tipo no simplemente es injusto, sino que adems es
desestabilizador.
12
Adems de las referencias de la nota anterior, vid. Poveda Anadn (2010, p. 461 y sus citas).
13
Cfr. los datos de la fase inicial de la crisis que proporcionan Krugman (2009, pp. 176 y ss.) y
Recarte (2009, pp. 69 y ss.). Muy recomendable tambin el trabajo de Bel y Estruch Manjn
(2009, pp. 50 y ss.).
14
Cfr. Poveda Anadn (2010, in totum); tambin las referencias de Bel y Estruch Manjn
(2009, p. 51).
29

contexto de abundancia de dinero, de tipos de inters a la baja y de bsqueda

por los inversores privados de oportunidades de negocio fuera de todo contexto
de prudencia y sin control pblico alguno15. Esta generacin y compra-venta de
activos (algunos, por su baja calidad sern llamados txicos) inunda los depsitos de bancos, fondos de inversin, cajas de ahorro y mltiples instituciones financieras de medio mundo que, a su vez, los ofrecen indiscriminadamente y sin mucha informacin a sus clientes, dando lugar a una de las
caractersticas singulares de esta crisis que estamos viviendo: su carcter prcticamente global.
A estas manifestaciones inmobiliaria y financiera se unir la peculiaridad de
una industria del automvil norteamericana claramente inadecuada en su estructura y prestaciones a las demandas sociales y a las exigencias econmicas
actuales. Este hecho determinar tratamientos especficos del problema en Estados Unidos que parece haber concluido su actividad de reconversin con la
quiebra controlada de General Motors y su exitosa reactivacin16, y tambin
en aquellos lugares a donde se extiende la influencia del antiguo gigante norteamericano, Alemania y Espaa17.
La respuesta a esta situacin comenzar a desarrollarse en el plano internacional, con la reunin del G-20 (ampliado con algunos invitados, entre ellos
Espaa18) en la cumbre de Washington que aprobar el 15 de noviembre de 2008
una Declaracin de la Cumbre sobre Mercados Financieros y Economa Mundial, imbuida por ideas de fuerte inversin para solucionar la crisis. Ello tendr
en Europa su traduccin con el llamado Plan Europeo de Recuperacin Econmica, aprobado el 26 de noviembre de 2008 con fuertes sumas econmicas para
15
Una estupenda descripcin del significado de la concesin de prstamos para adquisicin de
propiedad inmobiliaria a bajo inters y sin seguridad alguna en su cobro, as como la actividad de titulizacin de las hipotecas que le sigui, en Cassidy (2010, pp. 254 y ss.).
16
La nueva compaa surge con un 20% menos de trabajadores y un 35% menos de puestos ejecutivos. Las cifras y otras caractersticas de la nueva compaa pueden seguirse en informaciones de
diversos medios de comunicacin aparecidas en los meses de junio y julio de 2009.
17
Durante 2008 y 2009 se discuti por esta empresa con los gobiernos de Alemania y Espaa, el
otorgamiento de ayudas econmicas para su pervivencia. Incluso algn gobierno autonmico como el
de Aragn (motivado por la existencia de una factora en su territorio con amplio empleo y mltiples
efectos sobre el conjunto de la economa del territorio) lleg a aprobar la concesin de un aval (tras un
primer intento en 2008, vid. el Decreto-Ley 2/2010, de 7 de junio, del Gobierno de Aragn por el que
se autoriza al Gobierno de Aragn a prestar avales por importe de ciento sesenta millones de euros a
empresas dedicadas a la fabricacin de vehculos automviles en Aragn; obsrvese, por cierto, el
plural con el que se escribe el ttulo de la norma) que luego no fue necesario activar (solo una semana
despus de publicar el anterior Decreto-Ley, la empresa renunci a las ayudas pblicas ofrecidas en
Europa) dado el mejoramiento, casi sorprendente, de las condiciones de la empresa que cuando se escriben estas lneas diciembre de 2010 mantiene su empleo y tiene unas magnficas perspectivas de
negocio.
18
Sobre el G-20, orgenes, composicin y, sobre todo, naturaleza del rgano e influencia de sus
acuerdos vid. Cazorla Prieto (2010, pp. 44 y ss.). Destaco especialmente este prrafo: el G-20
es un rgano eminentemente poltico. Constituye la vertiente ms poltica y general del naciente gobierno de la globalizacin financiera. No es, por tanto, un rgano ejecutivo al que incumba poner en
marcha las medidas acordadas por l mismo (2010, p. 152).
30
inversin y que determinar la actuacin de otros pases, como Espaa19. El ao

concluir con fuertes descensos en el PIB en la mayor parte de los pases pero
con la previsin de escenarios de recuperacin para el siguiente ao.
El ao 2009 contina viendo el desarrollo de la crisis econmica, teniendo
especial significacin el comienzo de la presidencia en Estados Unidos de Barack Obama, que formular un fuerte programa de inversiones pblicas20, anunciar medidas de supervisin sobre el sistema bancario21 y solucionar la crisis
de la empresa General Motors a la que antes me refera. En el plano europeo
comienzan a formularse proyectos de supervisin del sistema financiero como
iniciativa propia de la UE, y en el mbito interno espaol aparece la primera
intervencin del Banco de Espaa de una entidad financiera (Caja de Ahorros
de Castilla-La Mancha) y la aprobacin de un importante instrumento financiero (el FROB) cuya finalidad no es otra que la preparacin de una profunda reorganizacin del sistema bancario que se anuncia sin excesivos tapujos22.
El siguiente ao, 2010, es aquel en el que la crisis se manifiesta ya como
financiera, casi con exclusividad, y en el que se centra con intensidad en el
mbito de la UE y, ms concretamente, en el de los pases que tienen la moneda
nica, el euro. Es el ao en el que los problemas de la deuda soberana de algunos pases (Grecia) o de las deudas del sistema bancario de otros (Irlanda) pero
asumidos por el Estado, determinan un prstamo de distintos pases a Grecia y
la creacin por la UE de un Fondo de Rescate Bancario de 750.000 millones de
euros (en el que tambin participa el FMI) que ya se ha aplicado a Irlanda en
diciembre mientras que comienzan a aparecer con intensidad creciente problemas de deuda pblica en otros como Portugal, Espaa, Italia y Blgica, lo que
determina, probablemente, la previsin de crear un Fondo de Rescate Permanente y la necesaria modificacin para ello del TFUE23. En Espaa, mientras
tanto, ha tenido lugar el 22 de mayo la segunda intervencin en una entidad financiera, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Crdoba (CajaSur), y se
aceleran los procesos diversos de fusin o reestructuracin de otras cajas, hecho
que veremos con ms detenimiento en el apartado III.3.
La accin europea se centra, entonces, en evitar los problemas derivados de
un excesivo endeudamiento, lo que ocasiona que a partir de los primeros das
de mayo de 2010 tenga lugar un giro en las polticas econmicas que, de centrarse hasta ese momento en la inversin pblica para conseguir una mejora
19
Cfr. Bruselas, 26.11.2008 COM (2008) 800 final. Los efectos de esta declaracin de la Comisin sobre la poltica espaola los observaremos en el siguiente apartado.
20
Con la aprobacin por Ley de 17 de febrero de 2009 de un estmulo econmico de 787.000
millones de dlares, lo que constituye una inyeccin sin precedentes en el mbito econmico. Durante
los ltimos tiempos de la presidencia de G. Bush, lleg a aprobarse otro paquete de 700.000 millones
de dlares que no se activ en gran parte.
21
Que acabarn concretndose en una muy compleja Ley de junio de 2010.
22
Sobre todo ello me remito a lo que en el apartado III se indica.
23
Vid. lo que se indica sobre todo ello en el apartado IV.2.
31

econmica y, con ella, una reduccin del desempleo, ponen ahora el acento en
la reduccin de deuda y dficit pblico con la consiguiente ralentizacin de la
actividad econmica que en algunos pases (como Alemania) haba comenzado
a repuntar con fuerza. El momento en el que se redactan estas pginas (comienzos de enero de 2011) conoce de la puesta en marcha de distintas autoridades
supervisoras aprobadas por la UE y de la prosecucin en la elaboracin de normativa que, genricamente, podemos llamar de gobernanza financiera tambin en el mbito de la UE24.
2.CARACTERSTICAS DISTINTIVAS DE LA CRISIS ECONMICA
INICIADA EN 2007
Concluida la narracin de los ms relevantes hechos de la crisis econmica
sucedidos hasta el momento as como de sus principales causas, querra establecer de forma sinttica una serie de caractersticas que, a mi parecer, se deducen
de la anterior narracin y del marco en el que los hechos citados se desarrollan.
Esta lista de caractersticas, al margen de su acierto, servir de prtico para otros
tratamientos o, simplemente, de recordatorio en distintas partes del trabajo.
a) Como sucede en todas las crisis econmicas, es fcil situar el origen en
un lugar concreto: los Estados Unidos de Norteamrica con todo lo narrado supra sobre la poltica all seguida desde 2000 de tipos baratos de
inters, desregulacin, fcil acceso al crdito e inexistencia de controles
sobre la comercializacin de sofisticados productos financieros. Pero a
diferencia de lo sucedido en crisis anteriores, la transmisin de dicha
crisis a otros pases ha sido rapidsima.
b) La rpida transmisin de la crisis se fundamenta en que sta es fundamentalmente financiera, y las nuevas tecnologas permiten un comercio
prcticamente instantneo de los activos financieros tanto en una situacin de transaccin sobre activos normales como en la relativa a los
activos txicos, que son los que ocasionan la catstrofe. La presencia
de esas nuevas tecnologas diferencia esta crisis de cualquier otra sucedida con anterioridad.
c) La crisis es desde el punto de vista material muy amplia, y se desarrolla,
como se acaba de indicar, en el plano financiero sobre todo, pero tambin con importantes repercusiones en los sectores inmobiliario, automovilstico y otros25 contando con las singularidades de la estructura econmica de los distintos pases en los que acontece26.
Las referencias a documentos o textos normativos podrn contemplarse en IV.1 y 2.
Esto diferencia esta crisis econmica de la sucedida al comienzo de la dcada del 2000 con la
crisis de las punto.com, limitada a esas empresas.
26
En lo relativo a Espaa vid. los datos que proporciono en A. Embid Irujo (2009, pp. 34 y ss.)
sobre la importancia de los sectores inmobiliario, turstico y automovilstico en su economa, lo que ha
24
25
32
d) La palabra globalizacin, como en tantas ocasiones, es apropiada

para enmarcar con ella lo que est sucediendo. Esa globalizacin puede
advertirse en diversos mbitos: en primer lugar, en lo relativo a los
numerosos pases en los que se manifiesta inmediatamente la crisis,
pero tambin en que muchas de las respuestas nacionales son globales
en el sentido de homogneas en relacin con las que se producen en
otros pases y se apoyan en ciertos rganos y mecanismos supranacionales de respuesta poltica y jurdica ya existentes27, pero de vida tenue
en el pasado (G-20) y que se han activado sobremanera a partir de la
crisis28 y en el relanzamiento que, a estos efectos, experimentan otros
como el FMI29.
e) Otra caracterstica a resaltar es la rapidez relativa con que se adoptan
decisiones en relacin con lo que sucedi en crisis anteriores, por ejemplo, en la crisis de los aos treinta del pasado siglo. Pasada una fase de
un cierto desconcierto inicial, a partir de octubre de 2008, las reacciones
de organismos supraestatales o de los distintos pases ha sido constante.
Cuestin distinta es el juicio que puedan merecer algunas de las decisiones que se han adoptado.
f)
La crisis se centra singularmente en Europa conforme avanza el tiempo.
Al margen de que ello se fundamente, o no, en razones de alta poltica
adoptadas por no se sabe quin30, muy probablemente la situacin guarda
ocasionado problemas singulares. Muy probablemente y al margen del contagio norteamericano,
hubiera comenzado en cualquier momento una crisis singular en Espaa derivada de la actividad literalmente sin control del sector inmobiliario, centrado obsesivamente en s mismo y sin la ms mnima
atencin a las necesidades del mercado, lo que motiv, obviamente, un parn radical. Es claro que la
actividad de construccin sigue detenida en la actualidad y que el sector turstico solo ahora parece
comenzar a recuperarse. Juzgar sobre el estado actual de la industria automovilstica necesita de la
suficiente perspectiva para valorar la realidad de la produccin y comercializacin de automviles, una
vez que con fecha 30 de junio de 2010 han desaparecido las ayudas para la adquisicin de automviles
(que se iniciaron por RD 898/2009, de 22 de mayo, modificado por el RD 1667/2009, de 6 de noviembre; el RD 2031/2009, de 30 de diciembre, llev estas ayudas a vehculos de categoras especiales); esa
suficiente perspectiva creo que todava no se da en estos momentos.
27
Sobre fenmenos de globalizacin anteriores a la crisis vid. los distintos trabajos de Cassese
citados en la bibliografa (2006, 2009, 2010), sin duda el autor que con ms altura y profundidad ha
estudiado en nuestra cultura jurdica este fenmeno. Tambin son notables las aportaciones de Della
Cananea [2009, a) y b)]. Entre nosotros Garca Cruces (2007) y, ms recientemente, Cazorla Prieto
(2010, in totum). Vid., en particular, su anlisis sobre las decisiones de ciertos organismos supranacionales que se consideraran soft law (2010, pp. 120 y ss). Sobre el particular y con reflexiones anteriores
a la crisis econmica, Sarmiento (2008, in totum).
28
El libro de Cazorla Prieto (2010) es insustituible en este mbito por la exhaustiva informacin y juicio que proporciona sobre el papel de distintos rganos e instrumentos de actuacin.
29
Fue muy criticada la actuacin del FMI en los primeros tiempos de la crisis econmica, pero el
transcurso del tiempo vuelve a centrar en el mismo una parte importante de la responsabilidad de su
superacin, bien que con algunas transformaciones en este momento en camino que menciono posteriormente en el texto. Obsrvese como prueba de todo ello su papel en la creacin en mayo de 2010 del
Fondo para la ayuda financiera a pases en dificultades de la UE.
30
Cuestin, obviamente, desconocida por m y a la que todava no se refiere ninguna filtracin de
papeles en WikiLeaks.
33

relacin con la gran singularidad existente en el mbito de la construccin de un sistema poltico europeo y desconocida en el mundo de las
relaciones econmicas, aun en el mbito de las ms grandes federaciones, como lo es la separacin entre la poltica monetaria (competencia
del BCE31) y la poltica fiscal o econmica en sentido estricto (competencia de los distintos pases de la zona euro, bien que con obligacin de
coordinarse tal y como indica el art. 121.1 TFUE). Ello ocasiona disfunciones evidentes cuando los parmetros de competitividad no avanzan al
mismo ritmo en todos los pases y/o cuando las polticas econmicas
seguidas pueden conducir a distintos niveles de endeudamiento pblico
y privado, pues en ambos casos los pases en situaciones muy distintas
cuentan con una moneda nica que presenta el mismo nivel de cambio en
relacin con terceros (y para sus propias transacciones internas, obviamente). Es una caracterstica que casi dira se produce de forma natural y que ha tenido resultados, hasta ahora, lamentables y sobre la que
habremos de volver ms adelante (vid. IV). Probablemente, estamos ante
la gran cuestin que tendr que ocasionar, irremediablemente, profundas
transformaciones en el gobierno econmico en la UE o, si no es as, poner en cuestin su misma supervivencia32.
g) La crisis, por el contrario, tras un ligero impacto inicial ha pasado sin
grandes problemas por algunos pases de los llamados emergentes,
como China, India y Brasil. Igualmente ha afectado en escasa medida a
un continente, como frica, o a Latinoamrica en general. Estos son,
paradjicamente, espacios en donde haban tenido gran importancia en el
pasado otras crisis (sobre todo en Latinoamrica)33.
h) Esta ltima razn entre otras es la demostracin de una evidente recomposicin en el papel que juegan distintos pases en la economa mundial y, consiguientemente, en el peso en determinados rganos supraestatales. Un buen ejemplo de ello lo constituye el acuerdo habido en la
ltima reunin del G-20 en Sel (finales de octubre de 2010), por el que
los pases de la UE ceden dos de sus puestos en el directorio del FMI a
31
Competencia que ejerce con relacin a mltiples pases al tiempo. No puede equipararse, por
tanto, esta situacin con la anterior de algunos pases (por ejemplo, Espaa), en que su banco central
era tambin el que ejerca la poltica monetaria conduciendo las instituciones polticas tradicionales
(Parlamento y Gobierno) la poltica monetaria. En general sobre todo ello vid. Prado Prado (2006 in
totum).
32
Y ante la que la UE reacciona con la creacin de unas autoridades supervisoras de distintas actividades, como la bancaria, que me merecen fuertes crticas. Remito a lo que se indica en IV.2.
33
Es advertible, que pases como China, India o Brasil continan con fuertes incrementos en su
PIB. El caso de China es el ms sorprendente, porque a finales de julio de 2009 los medios informan
de un crecimiento del 8% de su PIB, en un contexto en el que la actividad de otras economas, entre
ellas la espaola, se redujo en torno al 4%, y su crecimiento y el diferencial con Espaa sigue siendo del mismo tenor en el ao 2010. Es obvio que tambin podra pensarse que muchos pases latinoamericanos viven en una cierta crisis permanente, y que lo mismo sucede con otros tantos africanos,
as que su situacin no puede diferenciarse mucho cuando comienza una crisis con origen en pases
desarrollados.
34
favor de pases emergentes (Brasil, China, India) e, igualmente, renuncian, a favor de stos, al 6% de sus derechos de voto. El acuerdo todava
espera su concrecin definitiva.
i) Todo lo anterior ocasiona que las respuestas que a la crisis se dan en el

mbito de la UE sean las ms atractivas desde el punto de vista del estudio y la reflexin y, al tiempo, las que ms riesgo corren en manifestarse
ineficaces por la extremada coordinacin que exigen entre distintos mbitos de decisin as como, en un tiempo previo, por las mismas dificultades en su adopcin34.
j)
La respuesta normativa a la crisis es a veces coyuntural pero en otras
ocasiones aparece como permanente. Es de observar el surgimiento progresivo de una serie de normas en el mbito de la reforma de los sistemas
financieros, de la supervisin bancaria, de la prestacin de determinados
servicios pblicos, que van a permanecer de manera indefinida en los
sistemas normativos internos o supranacionales, aun despus de que la
crisis se d por concluida35.
k) Esta crisis, finalmente, se produce sin que exista una alternativa de sistema econmico al capitalismo36. El socialismo como alternativa desapareci formalmente con la cada del muro de Berln en 1989 (realmente
haba desaparecido mucho tiempo antes). Ello ocasiona que no haya modelo econmico con el que confrontar el capitalista y que, por tanto, cualquier solucin pase necesariamente por la modificacin o, incluso, el
reforzamiento de las estructuras tradicionales del sistema (eso se denota
en lo que afecta al FMI singularmente)37. Han desaparecido ciertas ex34
No cabe duda de que una profundizacin en las posibilidades de gobierno econmico dentro de
la UE y de instaurar polticas de disciplina efectiva sobre algunos miembros, exigir una modificacin
del Tratado de Lisboa de 2007, cosa nada fcil de conseguir, al menos en teora. Sobre el tema vid. lo
que indico en IV. 2.
35
El hecho debe recalcarse aun cuando en s mismo no es diferenciador de lo sucedido en las ms
importantes crisis econmicas (como la que condujo a la Gran Depresin en los aos treinta del pasado
siglo). Precisamente esas grandes crisis denotan el fracaso de determinadas polticas econmicas, su
instrumentacin normativa y la necesidad de su sustitucin por otras polticas y otras normas tambin.
Eso est sucediendo, sin duda, en la presente, bien que la diferencia, otra vez, exista en el marco de la
globalizacin y de cmo esos elementos de permanencia se adoptan por instituciones supranacionales o, incluso, se incorporan al derecho propio de las mismas (es el caso de la UE).
36
Vid. las palabras muy esclarecedoras de Krugman: Este es un libro sobre economa; pero la
economa inevitablemente tiene lugar en un contexto poltico, y uno no puede entender el mundo tal y
como se presentaba hace unos aos sin tener en cuenta el hecho poltico fundamental de los aos noventa: el hundimiento del socialismo, no slo como ideologa dominante, sino como idea con capacidad de mover las mentes de los hombres (2009, p. 14). La misma idea en A. Baos Boncompain
(2009, p. 51).
37
Vid. como una cierta provocacin intelectual el atractivo ttulo de un captulo de la obra de
Cassidy (2010, pp. 342) titulado El socialismo de nuestra poca, y en el que se reflexiona sobre el
significado de la nacionalizacin de la banca en sistemas extremadamente liberales, la compra masiva
de activos txicos por distintos gobiernos, las inyecciones de capital en el sistema econmico, casi
sin lmites, todo ello realizado desde las premisas de un sistema econmico que hunde sus races intelectuales en el mercado, la mano invisible, etc.
35

presiones iniciales pronunciadas con bastante habitualidad en los primeros tiempos de la crisis acerca de la necesidad de refundacin del capitalismo, de la crisis total del sistema, etc.38.
II.LAS DISTINTAS ETAPAS DE LA REACCIN CONTRA
LA CRISIS ECONMICA EN ESPAA. SU CONEXIN
SUSTANCIAL CON ACUERDOS Y DECISIONES
SUPRANACIONALES
Siguiendo los parmetros metodolgicos consignados en la advertencia previa, reflejo ahora, y con referencia a Espaa, lo que me parecen dos claras etapas medidas temporalmente en la reaccin contra la crisis econmica; dos
etapas presididas por principios muy distintos aun cuando, obviamente, los
efectos de algunas medidas adoptadas en la primera se prolonguen necesariamente (o condicionen) las decisiones acordadas en la segunda, y aun cuando,
tambin, durante la primera etapa puedan adoptarse, por excepcin con relacin
a la tnica general, algunas decisiones que parecen ms adecuadas a las premisas propias de la segunda, y viceversa. En ambos casos, y sin desconocer un
pice la importancia de la singularidad de las decisiones internas39, podremos
notar la clara conexin con polticas previamente adoptadas en el marco de la
actividad de rganos supraestatales.
La primera etapa conoce de polticas tradicionales ortodoxas en el sentido
keynesiano de reaccin contra la crisis a base de fuertes inyecciones econmicas al sistema por parte de los poderes pblicos (1). La segunda est tambin
plena de polticas ortodoxas, pero ahora la ortodoxia lo es en el sentido liberal,
y por tanto persigue prcticamente en exclusiva la reduccin de la deuda y del
dficit pblico y el consiguiente papel ms reducido, desde ciertas perspectivas,
de las instituciones pblicas (2). Algunos de los ttulos de las decisiones normativas que se adoptan en ambos tiempos (siempre mediante Reales DecretosLeyes) son sinceramente representativos de lo que bajo ellos existe. Concluir
este apartado con algunas reflexiones generales sobre el conjunto de las medidas contempladas (3).
Debo advertir que dejo conscientemente fuera de consideracin aqu el tratamiento de las medidas adoptadas con relacin al sistema financiero. Ellas representaran una excepcin a la divisin en dos etapas de la que parto en este
En el plano de la literatura aparecida vid. sobre ello el libro de I. Ramonet (2009).
La singularidad en las decisiones internas lleva a que el mismo tipo de actuaciones pueda causar
resultados matizadamente distintos, en funcin de la situacin del pas concreto en el que va a operar
esa medida. As, la estructura de la propia actividad industrial, la capacidad de recaudacin tributaria,
el grado de proteccin social existente, la configuracin del concreto sistema financiero, el tipo de
gobierno del territorio determinan casi con completa seguridad resultados distintos en la aplicacin
de medidas de corte sustancialmente igual.
38
39
36
apartado, en cuanto que en esta materia existe una clara lnea conductora que,
aun con altibajos, es coherente y continuada en el tiempo y va conduciendo
progresivamente a una profunda reestructuracin del sistema financiero. Todo
ello lo estudiar en el siguiente apartado III.
1.LA PRIMERA ETAPA: INVERSION PBLICA
PARA CREAR EMPLEO Y REACTIVAR LA ECONOMA
La crisis econmica se oficializa en Espaa en torno al verano de 2008 y
justo despus comienzan a adoptarse las primeras medidas40 pero, como en
otros pases, Espaa conoce un autntico punto de inflexin con ocasin de la
quiebra del banco de inversin Lehman and Brothers (sucedida el 15 de septiembre de 2008), lo que determina el hundimiento de las bolsas, el cese del
mercado interbancario, la ausencia de disponibilidad de crdito y otros efectos colaterales y ms que lgicos, como la falta de confianza de los particulares en el sistema bancario. Se reacciona frente a todo ello con algunos Reales
Decretos-Leyes (6, 7 y 9 de 2008) que se comentarn en el siguiente apartadoIII.1 junto con el resto de disposiciones sobre la reforma del sistema financiero (III.2 y 3).
Pero la medida que quiero sealar aqu como autntico punto de partida de
una determinada forma de reaccin contra la crisis econmica y que es el paradigma de lo que llamo primera etapa, la constituye el Real Decreto-Ley9/2008,
de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversin Local y
un Fondo Especial para la Dinamizacin de la Economa y el Empleo, y se
aprueban crditos extraordinarios para atender a su financiacin41 en cuya pauta tambin hay que resear un texto casi un ao posterior y que es el Real Decreto-Ley 13/2009, de 26 de octubre, por el que se crea el Fondo Estatal para el
Empleo y la Sostenibilidad Local42. Al margen de las previsiones propias del
primer Real Decreto-Ley para la inversin del Estado (que se encuentra en el
Fondo Especial para la Dinamizacin de la Economa y el Empleo), es de sin40
Cfr. por ejemplo la Resolucin de SEPES de 27 de octubre de 2008 (BOE nm. 260, de 28 de
octubre de 2008) por la que regula una Oferta Pblica de Compra de Suelo por SEPES (Entidad Pblica Empresarial de Suelo) y que se relaciona con la brusca cada de la actividad constructiva y, desde
luego, con la venta de pisos, lo que hace inviable iniciar nuevas promociones en el suelo adquirido. El
anuncio de la oferta informa que el suelo debe ser de titularidad privada, destinado preferentemente a
vivienda sometida a algn rgimen de proteccin y ubicado en municipios con poblacin superior a
20.000 habitantes. Se dispone una dotacin econmica para la medida de 300 millones de euros. Desconozco la utilizacin efectiva de dichos fondos pero en caso de haber existido parece que, desde luego, no han tenido la ms mnima incidencia en el mercado del suelo o de la vivienda.
41
Sobre el Fondo Estatal de Inversin Local me parece muy til Porta Pego (2010). Tambin las
reflexiones generales de Velasco Caballero (2010, pp. 25 y ss.) y Font i Llovet y Galn Galn,
(2010, pp. 13 y ss.). Vid. la modificacin del Real Decreto-Ley cit. en su art. 7.1 por el Real DecretoLey 5/2010, de 31 de marzo, por el que se ampla la vigencia de determinadas medidas econmicas de
carcter temporal.
42
Sobre ambos textos vid. A. Embid Irujo [2010, a) pp. 15-19].
37

gular inters lo relativo a las entidades locales. En ese plano, las dos normas
tienen bastantes puntos comunes en cuanto que mediante ellas tiene lugar la
disposicin de muy importantes sumas econmicas (8.000 millones de euros en
el caso del primer Real Decreto-Ley y 5.000 millones de euros en el segundo)
para que los municipios, si lo desean sus rganos gestores, puedan realizar directamente determinadas inversiones creadoras de empleo, realizacin de inversiones que presupone, obviamente, la existencia de mltiples procesos de
contratacin que se eximen de determinados trmites de la LCSP con la finalidad de agilizar el procedimiento de adjudicacin. Para que ello sea factible se
dispone igualmente la previa obligacin de que la cuanta de los proyectos no
supere la cantidad de 5.000.000 de euros en los contratos de obras, a efectos de
justificar la no aplicacin de la normativa contractual comunitaria y su transposicin al derecho espaol. Igualmente, puede considerarse base compartida de
los dos Reales Decretos-Leyes la existencia de una relacin directa entre la
Administracin General del Estado (Ministerio de Poltica Territorial) y los
ayuntamientos, sin ninguna intervencin de las Comunidades Autnomas43.
Existen tambin diferencias entre ambos textos, siendo quiz la ms notable
la posibilidad prevista en el segundo Real Decreto-Ley de que se atiendan con
los recursos econmicos que contiene gastos corrientes vinculados a programas
de actuacin en el mbito educativo y otros de carcter social de competencia
municipal, y hasta un montante equivalente al 20% de los fondos que correspondan a cada ayuntamiento (del art. 2.2)44.
Ambos textos pertenecen a una determinada forma de encarar la crisis econmica que es comn a los pases que siguieron las recomendaciones del llamado G-20 en su reunin de 15 de noviembre de 2008 que ya he mencionado.
Dicha reunin dara lugar a la formulacin por la UE de un llamado Plan Eu Se ha imputado en ocasiones que esos Reales Decretos-Leyes incurriran en inconstitucionalidad (y se ha acudido al TC por alguna Comunidad Autnoma) por el olvido de la presencia de las
CC.AA. el texto de algunos nuevos EE.AA. pareca inducir expresamente a dicha presencia y el
establecimiento de una relacin de exclusiva bilateralidad entre la Administracin del Estado y las
entidades locales. No creo que esto sea una forma correcta de contemplar las cosas, al menos desde el
mbito jurdico. Creo que el Estado tiene competencia para, dentro del establecimiento de las bases y
coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica (cfr. art. 149.1.13 CE), llevar a cabo
este tipo de actuaciones. Reitero lo ya dicho en el texto sobre la intencin y virtualidad de creacin de
empleo que anima a los textos jurdicos comentados. En la misma lnea A. Embid Irujo (2009, p. 37,
nota 44 entre otras referencias). Creo que la STC 31/2010 sobre el recurso contra el EC refuerza sin
menciones expresas a la realidad a la que me refiero, obviamente esta lnea argumental.
44
El resultado de la aplicacin del Fondo Estatal de Inversin Local previsto en el primer Real
Decreto-Ley puede leerse en la correspondiente pgina web ministerial. As, se dice en ese lugar que
se han autorizado un total de 30.761 proyectos, que se refieren a 8.108 municipios, por 7.999 millones
de euros, y a fecha de 15 de julio de 2010 se han pagado 30.693 proyectos (un 70%) con un total de
7.507 millones de euros, habindose ocupado 426.240 personas, de las que 244.880 ya pertenecan a la
plantilla de las empresas y un total de 181.360 son nuevos contratos. No existen todava informaciones
semejantes en relacin con la efectividad del segundo Real Decreto-Ley, lo que parece lgico dado que
es ahora cuando nos encontramos plenamente en el desarrollo (en su final, apunto) de las inversiones
previstas.
43
38
ropeo de Recuperacin Econmica45 y en los distintos pases miembros de la

UE a actuaciones de corte semejante. Es decir, pura intervencin pblica impregnada de resabios keynesianos extrados de las experiencias habidas de la
crisis econmica de 1929 en adelante y de las vacilaciones que, en determinados momentos de dicha crisis, existieron sobre la forma de afrontarla. La decisin tomada es la de invertir sin que importe mucho, parece, el objeto mismo de
la inversin46. Claro que como ya se advirti de distintas formas, una poltica de
decidida inversin pblica, con cantidades nunca puestas sobre la mesa simultneamente por tantos pases, llevara consigo necesariamente un fuerte incremento del dficit pblico y de la deuda soberana para todos ellos47.
Atendiendo en este lugar solamente al comentario de los principales textos
normativos48, el siguiente a considerar es el Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de
45
Vid. las referencias de estos textos en el apartado I.1 de este trabajo, al hilo de la narracin de
los principales hechos de la crisis econmica.
46
Estas decisiones normativas no aseguraban, en modo alguno, que las inversiones que se fueran
a realizar con los caudales puestos a disposicin de los ayuntamientos, se dirigieran a la realizacin de
obras o actividades que fueran realmente de inters general (hablo en sentido no jurdico en esta
ocasin), que inevitablemente hubieran de emprenderse en un momento u otro en esos ayuntamientos,
que respondieran a algn tipo de planificacinTodo eso brillaba por su ausencia o se orillaba conscientemente; en todo caso y si se produca, sera una casualidad no buscada expresamente, puesto que
lo nico que se pretenda era inyectar unas importantes cantidades de dinero en el sistema productivo
(el dinero ira en realidad a las empresas constructoras con ms raigambre en cada ayuntamiento y a
crear empleo a travs de ellas) confiando en una especie de poder taumatrgico para con sta, y otras
muchas actuaciones, contribuir a superar la crisis.
47
En el tiempo en el que se concluye este trabajo debe indicarse cmo los medios de comunicacin
informan de la situacin de cada vez ms ayuntamientos que tienen serias dificultades para afrontar el
pago de los gastos corrientes de administracin incluyendo dentro de los mismos la retribucin de su
personal, lo que plantea un horizonte lleno de incertidumbres y en el que, sin duda, vamos a asistir a
acontecimientos singulares, creo que a bastante corto plazo. (Advierto que durante 2009 se pretendi
atender a esos problemas con el Real Decreto-Ley 5/2009, de 24 de abril, de medidas extraordinarias y
urgentes para facilitar a las Entidades Locales el saneamiento de deudas pendientes de pago con empresas y autnomos, lo que no parece que haya tenido mucho xito por lo que se puede advertir.) Por otra
parte todo ello se adoba con la llegada de noticias sobre proyectos (o realidades) de modificacin de la
estructura del rgimen local en otros pases (Grecia, Dinamarca, Italia), lo que acrecienta la sensacin
de inseguridad que probablemente conoce entre nosotros un necesario comps de espera vigilante ante
las prximas elecciones locales que deben realizarse, conforme a la legislacin vigente, el cuarto domingo de mayo de 2011. Es bastante probable que ese momento pueda representar el comienzo de un replanteamiento de ciertas cuestiones que pesan sobre el gobierno local en Espaa de manera sustantiva,
aunque distinta segn las diferentes Comunidades Autnomas y su particular estructura de gobierno
local. Es ms que deseable que ese fuera el punto de partida tambin para una reforma sustancial del
rgimen de financiacin de la Administracin local en Espaa, cuestin que si se vincula de alguna
manera a una reforma de su estructura territorial, quizs pudiera ser ms viable que en otras ocasiones
que fue intentada, chocando siempre con obstculos irresistibles para poder ser culminada.
48
Dejo de lado el examen pormenorizado de otros textos, como el Real Decreto-Ley 5/2010, de
31 de marzo, por el que se ampla la vigencia de determinadas medidas econmicas de carcter temporal, que contiene algunas significativas disposiciones en lo relativo, por ejemplo, al reequilibrio econmico-financiero de las autopistas de peaje. Sobre todo ello vid., ltimamente, la disposicin adicional
octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los
usuarios y del mercado postal, con medidas favorecedoras para las sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administracin General del Estado. Obsrvese el objeto de la Ley
en la que se insertan estas medidas.
39

abril, de medidas para el impulso de la recuperacin econmica y el empleo, de

significativo ttulo en relacin a su objetivo. Como puede fcilmente advertirse,
el texto precede en casi un mes a la modificacin sustantiva de la poltica econmica que en Espaa (y en muchos otros pases europeos) acontecer a partir
de la primera dcada del mes de mayo de 2010 y en la que el ttulo y contenido
de este texto sera ya difcilmente encajable. El Real Decreto-Ley que ahora nos
ocupa es un agregado de variadas tcnicas de intervencin. Existen en l distintas medidas que suponen apoyos de corte fiscal (deducciones por obras en mejora de vivienda habitual, efectos de la ampliacin del concepto de rehabilitacin en el IVA y en otros impuestos), apoyo a empresas (mediante la
modificacin de la LCSP a efectos de posibilitar la continuidad de los contratos
pblicos en determinadas situaciones concursales49, ampliacin de la libertad
de amortizacin con mantenimiento de empleo, apoyo a empresas tursticas, a
PYMES), lo que genricamente se llama medidas para favorecer la proteccin
de los ciudadanos (y que incluye un aumento del lmite para inembargabilidad
de ingresos mnimos familiares50, medidas en el IVA para apoyo a la dependencia y otras), medidas relativas a los sectores energticos (sobre la financiacin
del dficit de tarifa sobre todo) teniendo lugar, finalmente, importantes modificaciones sobre el sector financiero (mediante la creacin de una base legal para
los Sistemas Institucionales de Proteccin, o aumentando la capacidad de actuacin del FROB creado nueve meses antes51).
Pero tambin en este lapso temporal, propio de la primera etapa de lucha
contra la crisis econmica, se adoptan medidas que conceptualmente pertenecen a la segunda, como son las relativas al aumento en la recaudacin tributaria
o a la disminucin en los gastos del Estado. As, la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, adopta distintas de49
Por cierto que sta es una de las variadas modificaciones que ha tenido la LCSP desde su promulgacin ahora hace un poco ms de tres aos. Y la mayor parte de esas modificaciones aparecen
camufladas en normas como sta, cuyo ttulo para nada se refiere a algunos de los mltiples asuntos
que se tratan en ellas. Cuando como sucede en este caso se contienen normas de modificaciones
fiscales variadas pero relativas a situaciones muy concretas, la cuestin no es tan importante; cuando,
sin embargo, se modifican normas esenciales del ordenamiento jurdico, que deben ser aplicadas por
todas las Administraciones Pblicas y que vinculan como en el caso a una pluralidad indeterminada
de ciudadanos en muy distintas situaciones pinsese ahora en los empresarios, en los jueces, en los
trabajadores de las empresas sometidas a concurso, la cuestin es muy diferente y constituye una de
las cuestiones pendientes que desde el punto de vista no slo de la tcnica normativa, sino de la seguridad jurdica, tiene pendiente el derecho espaol.
50
Cuestin obviamente relacionada con la crisis inmobiliaria, los procesos de ejecucin hipotecaria que no agotan las deudas del hipotecado y otros acontecimientos que afectan especficamente a
sectores muy desfavorecidos de la poblacin.
51
Est claro por esta ltima referencia que hay una cuestin permanente en la crisis econmica a
travs del tiempo como es la de la necesidad de reforma del sistema financiero y, ms especficamente,
en lo que se refiere a las Cajas de Ahorro. Un ao antes se ha regulado el FROB que ahora se reforma,
e igualmente se tiende a dar una cobertura legal a la endeble solucin jurdica de los SIP que ya est
apuntada como solucin para las Cajas de Ahorros que no quieran o puedan fusionarse y que ahora
alcanza, por primera vez, un amparo legal medianamente sustantivo. Sobre ello vuelvo con intensidad
en el apartado III 2 y 3.
40
cisiones de aumento de impuestos en el mbito del IRPF52 o del IVA, decisin

esta ltima que se dispone en la misma Ley 26/2009 que sea efectiva curiosamente ya de lleno en la siguiente etapa (cuyo nacimiento no se sospecha, obviamente), a partir del 1 de julio de 2010. En la misma lnea de aumento de la
recaudacin tributaria se mueven algunas decisiones de la Ley 39/2010, de 22
de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 201153. Tambin hay
que sealar aqu la pretensin de rebajar el gasto farmacutico que aparece en
el Real Decreto-Ley 4/2010, de 26 de marzo, de racionalizacin del gasto farmacutico con cargo al Sistema Nacional de Salud.
A la misma categora pertenecen algunas actuaciones en materia de personal, como la fuerte reduccin de la Oferta Pblica de Empleo que opera la
Ley26/2009 cit.54 en su art. 2355 y algo menos transcendente, pero en la misma
lnea, es la prolongacin de la edad de jubilacin (voluntaria) para algn personal de la Guardia Civil56, pauta en la que contina acentuando su capacidad
restrictiva la Ley 39/2010, de Presupuestos Generales del Estado para 201157.
Es significativa polticamente aunque, creo, de escasa traduccin econmica
la supresin de algunos rganos administrativos (y ms tarde suceder lo propio con entidades de derecho pblico y empresas pblicas), que llevar a cabo
52
En este caso se tiene que sealar entre otras la decisin de suprimir la deduccin de hasta
400euros por obtencin de rendimientos del trabajo o de actividades econmicas, supresin que responde, en palabras de la Exposicin de motivos de la Ley 26/2009, a que su implantacin en 2008 fue
un mecanismo de ayuda a las familias proporcionndolas una mayor renta disponible, para hacer
frente a una situacin caracterizada por elevadas tasas del euribor y de la inflacin, as como por los
efectos de un precio muy alto del petrleo, circunstancias que han desaparecido. (No deja de ser
una explicacin ingeniosa de los motivos que condujeron a la adopcin de la deduccin en su momento.) Igualmente se introduce una elevacin, que se califica en la exposicin de motivos como de moderada y por razones coyunturales, en el gravamen de las rentas del ahorro.
53
As, y entre otros, se dispone la elevacin de los tipos de gravamen en el IRPF para las rentas
superiores a 120.000 euros en un punto, y en otro adicional para las superiores a 175.000 euros anuales.
Esta decisin debe leerse de forma paralela a la elevacin que algunas CC.AA. han hecho del tipo en
lo relativo a la cuota autonmica que gestionan. Estas elevaciones de impuestos ocurren ya durante la
segunda etapa en la crisis econmica, si bien las incluyo aqu por enlazar con las que quizs por excepcin a la tnica general seguida tuvieron tambin lugar durante lo que he llamado primera etapa.
54
Que ya haba tenido antecedentes con la reduccin en un 30% la tasa de reposicin de efectivos
de empleados pblicos estatales en 2009 con excepcin de algunos mbitos y que fue dispuesta por el
Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de febrero de 2009. Publicado por Orden PRE/824/2009, de
30 de marzo. Vid. lo que se dice luego para la Ley 39/2010, de Presupuestos Generales del Estado para
2011.
55
Vid. en su desarrollo el Real Decreto 406/2010, de 31 de marzo, por el que se aprueba la oferta
de empleo pblico para el ao 2010.
56
Cfr. el Real Decreto-Ley 3/2010, de 26 de marzo, por el que se modifica la Ley 42/1999, de
25de noviembre, de Rgimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil.
57
Cfr. el art. 23 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para
el ao 2011. En este texto solo se autoriza un nmero total de plazas igual al 10% de la tasa de reposicin de efectivos y se concentrar en los sectores, funciones y categoras profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios pblicos esenciales. En el caso de
las Corporaciones Locales con menos de 20.000 habitantes, o de las Administraciones Pblicas con
competencias educativas para el desarrollo de la LOE, se permite llegar al 30% de la tasa de reposicin
de efectivos.
41

el RD 542/2009, de 7 de abril, por el que se reestructuran los departamentos

ministeriales. Este texto se adopta en el marco de una remodelacin del Gobierno que supone el cese de quien ha sido responsable de la poltica econmica
durante el perodo de crisis transcurrido (y antes, desde la formacin del gobierno socialista en abril de 2004), el sr. Pedro Solbes.
Aado, finalmente, que estas polticas de incremento de la recaudacin y de
disminucin del gasto pblico son congruentes con el Programa de Consolidacin fiscal para reducir el dficit pblico al 3% en 2013 que se aprueba por el
Consejo de Ministros el 29 de enero de 2010 y que supone una actualizacin del
Plan de Estabilidad y Crecimiento 2010-201358, aunque posteriormente se han
adoptado en este plano otras decisiones que pretenden aumentar la velocidad de
reduccin del dficit59. Posteriormente existieron medidas para ajustar el gasto
y poder conseguir ese objetivo de dficit en el marco de acuerdos con las
CC.AA. y las entidades locales que tambin tienen el horizonte de 201360.
2.LA SEGUNDA ETAPA CON COMIENZO EN MAYO DE 2010:
EL OBJETIVO ES LA REDUCCIN DEL DFICIT
Y DE LA DEUDA PBLICA
El inicio del mes de mayo de 2010 conoce una importantsima crisis de la
deuda pblica de distintos pases europeos, lo que lleva consigo la adopcin de
capitales decisiones por parte de la UE (las estudiar en el apartado IV) y deter58
Por cierto que en la misma reunin del Consejo de Ministros se aprob una propuesta de reforma de pensiones que se presentar a la Comisin del Pacto de Toledo y que por diversas circunstancias
de ndole poltico y contestacin social ha permanecido intocada hasta que recientemente, y en el marco de la reactivacin de las polticas de contencin del gasto iniciadas en mayo de 2010 (motivada por
un recrudecimiento de la crisis de la deuda habida a finales de noviembre de 2010) y a las que inmediatamente me voy a referir, ha vuelto a los propsitos del Gobierno, que ha sealado la fecha del 28de
enero de 2011 como la apropiada para aprobar un Proyecto de Ley sobre el tema. A finales de diciembre de 2010, la Comisin parlamentaria correspondiente ha elevado al Gobierno un conjunto de propuestas imbuidas por la idea restrictiva y, a su vez, consolizadora, se dice, del sistema pblico de
pensiones.
59
As, tras la crisis de mayo de 2010, se aprobar por el Consejo de Ministros y se ratificar el
21 de julio de 2010 por el Congreso de los Diputados, un objetivo para el Estado del 2,3% de dficit
sobre el PIB para el ao 2011. La Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para 2011, se elabora de acuerdo con tal objetivo. En V.3 trato de los objetivos de estabilidad
presupuestaria para las CC.AA.
60
Es muy ilustrativo seguir la narracin de todas estas medidas en el prembulo del Real DecretoLey 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reduccin del dficit
pblico, que comento inmediatamente en el texto en cuanto que supone el comienzo de lo que llamo
segunda etapa. Tras el recuerdo a las decisiones adoptadas se dir que: Sin embargo, la evolucin de
la coyuntura econmica, as como los compromisos adoptados por nuestro pas en el mbito de la
Unin Europea en defensa de la Unin Monetaria y de las economas de la eurozona, hacen necesario
anticipar algunas de las medidas previstas en dichos escenarios con la finalidad de acelerar la senda de
consolidacin fiscal, restableciendo de esta manera la confianza de los mercados en el cumplimiento
de las perspectivas de reduccin del dficit. Remito a V.3 para la especificacin de los objetivos de
estabilidad presupuestaria para las CC.AA.
42
mina, finalmente, un cambio bastante radical de la poltica econmica seguida

en Espaa hasta el momento, con una importante reduccin de las inversiones
en obras pblicas que se estaban desarrollando o que deban iniciarse pronto61
y cuya primera plasmacin normativa la constituye el Real Decreto-Ley 8/2010,
de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reduccin
del dficit pblico, siguiendo plenamente en este momento y con acentuacin en la misma rbita.
La Exposicin de Motivos del Real Decreto-Ley 8/2010 (algunos de cuyos
prrafos he recordado en la nota anterior) es ilustrativa acerca de la necesidad
de adoptar una nueva poltica orientada por la directriz que se incorpora al mismo ttulo del Real Decreto-Ley: la reduccin del dficit pblico, suponindose
que con dicha reduccin tendra lugar, igualmente, la reduccin de la deuda a
emitir por Espaa.
El contenido de este Real Decreto-Ley tiene una profunda significacin de
orden poltico, en tanto en cuanto afecta negativamente aunque no son las
nicas medidas que adopta a prestaciones econmicas o sociales de distintos
colectivos. Ello sucede con las reducciones de las retribuciones de funcionarios
pblicos (y de los altos cargos del Gobierno de la Nacin) en porcentaje muy
apreciable (lo que conlleva la suspensin del acuerdo Gobierno-sindicatos para
la funcin pblica en el marco del dilogo social 2010-2012 que se firm el 25
de septiembre de 2009)62; tambin suspensin para el ejercicio de 2011 de la
revalorizacin de pensiones con la excepcin de las mnimas (art. 4)63; modificaciones en las prestaciones en materia de dependencia que tambin suponen
en la prctica una reduccin de lo que inicialmente dispona el ordenamiento
vigente hasta ese momento (art. 5); supresin de la deduccin por nacimiento o
adopcin en el IRPF y supresin tambin de la prestacin econmica de pago
nico por nacimiento o adopcin de hijo de la Seguridad Social (arts. 6 y 7), y,
61
La reduccin de inversiones dar lugar a la paralizacin de obras e, incluso, se llegar a la resolucin de distintos contratos de obra. En el mes de septiembre de 2010, algunas de las obras paralizadas
se reanudarn al mejorar, en opinin del Gobierno, las condiciones econmicas, segn informaron
distintos medios de comunicacin.
62
Vid. arts. 1-3 y disposicin adicional segunda del Real Decreto-Ley 8/2010. El impacto sobre la
funcin pblica determinar distintas reacciones, unas jurdicas y otras no. Entre las primeras tengo
noticia de la interposicin de distintos recursos contra la aplicacin de estas medidas, recursos sobre
los que mi opinin es negativa sobre su viabilidad para lo que creo que un elemento importante en su
desestimacin lo constituir, presumo, la consideracin de la naturaleza estatutaria de la relacin que
une al funcionario con la Administracin Pblica (ex art. 103.3 CE) y la doctrina tradicional del TC
sobre la materia. Igualmente algn sindicato acudi al Defensor del Pueblo solicitndole la interposicin de un recurso de inconstitucionalidad, cosa que denegar esta institucin por creer las medidas
adoptadas ajustadas a derecho. En otro orden de cosas, se produjo una convocatoria de huelga en la
funcin pblica que tuvo un mnimo seguimiento.
63
La urgencia en la adopcin de una medida que se tiene que hacer efectiva ms de siete meses
despus, parece inexistente. Lo que es urgente, sin embargo, es comunicar a los llamados mercados la intencin de que por ese lado se contenga el gasto pblico. Las decisiones del Real DecretoLey 8/2010 sobre congelacin de pensiones o supresin de determinadas ventajas fiscales, sern ratificadas por la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011.
43

finalmente, medidas para reducir el gasto por medicamentos del Sistema Nacional de Salud (arts. 8 y 12, lo que implica aadir una disposicin adicional a
la LCSP).
En otro orden de cosas, el Real Decreto-Ley 8/2010 contiene tambin importantes medidas en relacin a las entidades locales. As, se dispone la vinculacin de los ahorros obtenidos por la reduccin de los costes de personal al
saneamiento, sobre todo, de las finanzas locales, teniendo lugar tambin alguna
cosa curiosa (o error palmario) sobre las inicialmente condiciones restrictivas
para el endeudamiento de las entidades locales64; intervencin necesaria del
Ministerio de Economa y Hacienda en diversas actuaciones que puedan causar
gasto pblico65; suspensin durante 2010 de la posibilidad de creacin de Agencias Estatales para la mejora de los servicios pblicos (disposicin adicional
quinta); rebaja de aranceles notariales y registrales (disposicin adicional octava), etc. Muchas de las normas citadas se declaran como bsicas, por lo que
vinculan a la normativa de las CC.AA.66.
64
Solo y una vez que se hubiera producido ese saneamiento, era posible dedicar a inversin las
cantidades obtenidas con la reduccin salarial. Por cierto, y como digo en el texto tambin, se produjo algn error de bulto en su contenido. As, el art. 14.2 ordenaba que desde la entrada en vigor de
la norma y hasta 31 de diciembre de 2011, las entidades locales y sus entidades dependientes clasificadas en el sector de Administraciones Pblicas no podrn acudir al crdito pblico o privado a
largo plazo, en cualquiera de sus modalidades, para la financiacin de sus inversiones, ni sustituir
total o parcialmente operaciones preexistentes, a excepcin de aquellas que en trminos de valor
actual neto resulten beneficiosas para la entidad por disminuir la carga financiera, el plazo de amortizacin o ambos. El revuelo causado en las entidades locales por tal norma limitativa de su capacidad de actuacin, condujo a una extraa correccin de errores (BOE nm 127, de 25 de mayo de
2010) que sustituy lo relativo a la entrada en vigor por esta frase: a partir del 1 de enero de 2011,
es decir, una disposicin para ser aplicada casi siete meses despus de ser adoptada, con lo que el
presupuesto del Decreto-Ley (art. 86 CE) de la extraordinaria y urgente necesidad, caa por su base.
Como vamos a ver inmediatamente, la modificacin de este texto por la Ley 39/2010, de Presupuestos Generales del Estado para 2011, convierte en autnticamente vaco de contenido lo que se dijo
en este Real Decreto-Ley.
65
Intervencin que es configurada de forma vinculante (informe previo favorable). Eso sucede
en relacin a la propuesta de distintos centros en el extranjero (art. 18). Tambin aparece el Ministerio
debiendo recibir informacin de los presidentes del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal
Constitucional y del Tribunal de Cuentas, sobre las reducciones a aplicar al personal dependiente de
esas instituciones (disposicin adicional primera).
66
Las CC.AA. debieron, a continuacin, dictar distintas normas de aplicacin al mbito de su
propia Administracin de estos mandatos que, en algn supuesto, se adentraron en la elevacin del
tramo autonmico del IRPF para las rentas consideradas altas, y elevacin que se unir en el ao
2011 a la que antes he mencionado que ha llevado a cabo el Estado por medio de la Ley 39/2010, de
22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011. Renuncio a llevar a cabo aqu cualquier tratamiento de esta numerossima actividad normativa que en algunos casos se desarroll mediante Decreto-Ley (abierta esta tcnica normativa para las CC.AA. que reformaron sus EE.AA. a
partir de 2006, vid., por ejemplo, el Decreto-Ley cataln 3/2010, de 29 de mayo, de medidas urgentes
de contencin del gasto y en materia fiscal para la reduccin del dficit pblico) o por Ley (cfr. la Ley
extremea 6/2010, de 23 de junio, de medidas urgentes y complementarias para la reduccin del dficit
pblico en la Comunidad Autnoma de Extremadura). Una excepcin la constituye Aragn, que aun
pudiendo aprobar un Decreto-Ley estableci estas medidas mediante la Ley 5/2010, de 24 de junio, por
el (sic) que se adoptan medidas extraordinarias en el sector pblico de la Comunidad Autnoma de
Aragn para la reduccin del dficit pblico.
44
Por cierto que algunas de las cuestiones indicadas en este Real Decreto-Ley
han tenido derivaciones en la reciente Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para 2011. As y en relacin con la prohibicin de creacin de Agencias Estatales de las previstas en la Ley 28/2006, la
disposicin adicional 26 prorroga tal prohibicin para el ao 2011 con la excepcin de aquellos supuestos en los que se hubiera emitido por los Ministerios
de la Presidencia y de Economa y Hacienda informe favorable en aplicacin
de lo dispuesto en el apartado Dos de la Disposicin adicional trigsima primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para el ao 201067. Igualmente, se da nuevo contenido al art. 14.2 del Real
Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, del que resulta un alambicado sistema
para que algunas entidades locales que lo cumplan puedan concertar nuevas
operaciones de crdito durante el ao 201168, con lo que deja de tener virtualidad la prohibicin absoluta que originalmente figuraba en el precepto original
del Real Decreto-Ley 8/2010 (teniendo en cuenta, tambin, la peculiar correccin de errores de que fue objeto y que he narrado antes en nota).
No se agota con este importante Real Decreto-Ley 8/2010 el mbito de las
medidas adoptadas durante lo que llamo segunda etapa de la crisis, sino que el
continuo ascenso del coste de la deuda emitida por Espaa y las turbulencias sobre los mercados que ello causa determinarn la aprobacin de un nuevo Real
Decreto-Ley, el 13/2010, de 3 de diciembre, que aun estando dirigido, fundamental pero no exclusivamente, a la reduccin del dficit pblico y, con l, de la
deuda, adopta un ttulo que parece ms congruente con los Reales Decretos-Leyes de la primera etapa. Se denomina, as, de actuaciones en el mbito fiscal,
laboral y liberalizadoras para fomentar la inversin y la creacin de empleo69.
Probablemente por ello el texto cuenta con algunas medidas escasas propias de la inspiracin que guiaba la normativa de la primera etapa. Esto se hace
67
De seguro que la crptica mencin normativa tiene nombre y apellidos y hubiera sido ms aconsejable o ilustrativo, mostrarlos. En todo caso el texto no dice que se vayan a crear efectivamente, sino
que para ello no hay prohibicin.
68
Estas entidades locales deben liquidar el ejercicio 2010 con ahorro neto positivo calculado de la
forma que indica el art. 53 del TRLRHL de 2004, debiendo, adems, el volumen del capital vivo (se
supone de deuda) no exceder del 75% de los ingresos corrientes liquidados o devengados, segn las
cifras deducidas de los estados contables consolidados con sujecin, en su caso, al TRLRHL y a la
Normativa de Estabilidad Presupuestaria. Habr que esperar a ver en qu se traduce lo aqu previsto.
69
No todas sus medidas, sin embargo, se relacionan con la crisis econmica. En particular vid. la
disposicin adicional segunda, de rbrica actividad aeronutica en el control del trnsito areo, y
mediante la que se acuerdan determinadas disposiciones sobre el rgimen laboral de los controladores
areos que tampoco guardan relacin con la privatizacin o la liberalizacin de la entidad pblica
empresarial Aeropuertos Espaoles y Navegacin Area a la que me refiero ms adelante. La funcionalidad de esta disposicin podr medirse inmediatamente, cuando los controladores areos abandonen
sorpresivamente, sin ningn aviso previo y en el marco de lo que puede calificarse, sin duda, como
huelga salvaje, sus puestos de trabajo conduciendo al caos durante ms de un da al conjunto de los
aeropuertos espaoles debiendo cerrarse al trfico el espacio areo y determinando todo ello, finalmente, la primera utilizacin en la vida constitucional espaola del estado de alarma, uno de los estados
excepcionales a que se refiere el art. 55 CE.
45

ahora mediante una reforma del Impuesto de Sociedades que implicar una rebaja efectiva para pequeas y medianas empresas (art. 1); igualmente pertenece
a este mbito un profundo cambio de configuracin de las Cmaras Oficiales de
Comercio, Industria y Navegacin, que transforma en voluntaria la pertenencia
a las mismas y, consiguientemente, solo obliga al pago de la cuota cameral a
quienes hayan decidido esa pertenencia (art. 4), lo que supone una efectiva reduccin de costes para mltiples empresas (en la prctica, las ms grandes) y
trabajadores autnomos; tambin hay que incluir aqu la mencin a algunas
disposiciones dirigidas a agilizar y simplificar la constitucin de sociedades
mercantiles y a disminuir las cargas administrativas en los actos societarios
(arts. 5 y 6).
Igualmente, se adoptan decisiones que se dirigen a la reduccin del dficit
pblico y, por tanto, de la deuda, mbito al que pertenece la decisin de elevar
el impuesto sobre el tabaco70. No es esto, sin embargo, lo ms representativo del
texto sino que creo que ello est constituido por lo que podramos llamar medidas liberalizadoras (o privatizadoras) que no haban sido ensayadas durante
la crisis hasta este momento.
A stas pertenece la decisin de constituir la sociedad mercantil estatal Aena
Aeropuertos S.A., que asumir las funciones que ahora desempea la entidad
pblica empresarial Aeropuertos Espaoles y Navegacin Area. El capital social de esa empresa tambin lo va a poseer inicialmente la entidad pblica empresarial que, en cualquier caso, deber mantener la mayora pudiendo enajenar el resto de conformidad con lo establecido en la Ley de Patrimonio de las
Administraciones Pblicas (del art. 7.1 del Real Decreto-Ley 13/2010). Esta
enajenacin es, realmente, el objetivo perseguido por la norma, lo que se anuncia con la rbrica general del Ttulo II del Real Decreto-Ley 13/2010 de medidas liberalizadoras, construyndose un captulo I que se titula modernizacin del sistema aeroportuario71. Obviamente, es un sobreentendido que el
producto de la enajenacin se dedicar a la reduccin del dficit y, por tanto,
tambin de la deuda.
Finalidades del mismo tenor son las que persigue la creacin de la Sociedad
Estatal Loteras y Apuestas del Estado. Esa creacin llevar consigo la extincin de la entidad pblica empresarial Loteras y Apuestas del Estado cuya
70
Es una modificacin de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos especiales, la que
opera el art. 19 del Real Decreto-Ley 13/2010. El art. 19 es el nico precepto de un Ttulo IV que tiene
el expresivo ttulo de consolidacin fiscal. Es la segunda vez durante la crisis econmica que se
eleva este impuesto, la primera tuvo lugar con ocasin del Real Decreto-Ley 8/2009, de 12 de junio,
cfr. sus arts. 9 y 10.
71
Existen otros muchos preceptos relativos al rgimen jurdico con el que va a actuar la sociedad
estatal creada, a la composicin del patrimonio aeroportuario, la relacin con los concesionarios, el
rgimen de los bienes de dominio pblico, la exencin de licencia para las obras relacionadas con la
gestin aeroportuaria, etc., pero todo ello entrara lgicamente dentro del objetivo de un estudio monogrfico de tal decisin, cosa que no es, conforme a las premisas metodolgicas sentadas al comienzo,
la finalidad de este trabajo.
46
actividad, ttulos habilitantes de su titularidad, bienes72 y derechos se aportar

como capital social a la nueva sociedad estatal a la que se atribuyen el ejercicio
de la totalidad de las facultades que tena atribuidas el ente pblico empresarial para la gestin exclusiva de los juegos de titularidad estatal, quedando
subrogada en todos los derechos y obligaciones derivados de la aportacin de
los activos y pasivos, bienes y derechos que se produzcan. Existen un conjunto de disposiciones muy interesantes sobre el funcionamiento de esta Sociedad73 pero ms importante es lo que no se contiene en el texto articulado y s
en el prembulo del Real Decreto-Ley donde textualmente se puede leer lo
siguiente:
La adopcin de esta forma jurdica privada garantizar la mxima eficiencia en la comercializacin de los juegos de titularidad estatal y la posibilidad de que la actuacin del operador que gestiona los juegos de titularidad
estatal, se haga en condiciones de igualdad con los competidores pblicos o
privados que puedan acceder a este nuevo mercado de acuerdo con las previsiones de la nueva Ley Reguladora del juego74. A ello contribuir que en
la nueva sociedad que se crea puedan participar inversores, a travs de la
adquisicin de una participacin de hasta un 49% de su capital social, lo
que contribuir a fomentar una gestin ms eficiente y competitiva (el resalte tipogrfico es mo).
Y como coment en relacin a la enajenacin de una parte del capital de la

Sociedad Aena Aeropuertos S.A., en estas disposiciones est implcita la voluntad de dedicar las cantidades obtenidas a la reduccin del dficit y de la
deuda pblica75.
Existen otras medidas que solo menciono y que tienen finalidades variadas. La contratacin de 1.500 personas para los servicios pblicos de empleo
(art. 15) sirve, obviamente, al ttulo concreto del Real Decreto-Ley, mientras
que la decisin de que los nuevos funcionarios se integren en el rgimen general de la seguridad social a efectos de clases pasivas parece mirar, exclusi72
Cfr. art. 14.1. tercer prrafo. Si los bienes tienen ahora la calificacin de dominio pblico, parece obvio que debern ser desafectados y configurarse como bienes patrimoniales para que puedan legtimamente integrarse en el capital de la nueva sociedad estatal. De otra forma slo podran ser adscritos a ella.
73
Por ejemplo sobre el ejercicio de competencias administrativas a travs de una encomienda de
gestin, o sobre el destino de los funcionarios que prestan servicios en la entidad pblica empresarial
que se suprime, cuestiones que no pueden ser estudiadas en este lugar.
74
Nueva Ley que ahora se anuncia y que va a ser una novedad (esperemos a conocer su contenido)
dentro de la intervencin normativa estatal sobre el juego, bastante reducida dadas las competencias
que las CC.AA. ejercen sobre el particular.
75
Sobre el particular vid. tambin la disposicin adicional cuadragsima de la Ley 39/2010, de
22de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011. La disposicin comienza estableciendo su vocacin de vigencia indefinida y contiene algunas duplicaciones sobre lo ya establecido
en el Real Decreto-Ley 13/2010, y otros preceptos nuevos con el fin de conseguir su principal voluntad: que el Consejo de Ministros apruebe antes del 31 de marzo de 2011 sus Estatutos Sociales y designe a su rgano de administracin. Con la inscripcin de la citada sociedad en el Registro Mercantil,
se producir tambin la extincin de la Entidad Pblica empresarial Loteras y Apuestas del Estado.
47

vamente, a un reforzamiento de los ingresos de la Seguridad Social (disposicin transitoria quinta).

Igualmente, tambin en esta etapa se adoptan medidas de reorganizacin de la
estructura del Gobierno igual que sucedi en abril de 2009, si bien en esta ocasin y a diferencia de la vez anterior, las medidas contenidas en el RD 1313/2010,
de 20 de octubre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales,
permiten predecir un mayor ahorro dado que se suprimen varios ministerios76.
Indico, tambin, que desaparece para el futuro la deduccin por nacimiento o
adopcin que ha estado vlida para esos hechos que se produzcan durante 2010
y siempre que tenga lugar la inscripcin en el Registro Civil antes del 31 de
enero de 2011, pudiendo en este ltimo caso, solicitar antes de la citada fecha la
percepcin anticipada de la deduccin. Se trata del fin de una prestacin econmica de las establecidas durante los aos felices de crecimiento econmico77.
Y, finalmente (finalmente porque debe ponerse en algn momento un punto
conclusivo a la narracin de hechos), es muy significativo el Real Decreto-Ley
14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la
correccin del dficit tarifario del sector elctrico, que viene a modificar determinadas decisiones sobre el sector elctrico aprobadas ya durante la crisis econmica78, con la finalidad de evitar las consecuencias perjudiciales que se derivaran de la elevacin de la tarifa que debera deducirse, ineludiblemente, del
marco jurdico creado consecuencia, a su vez, de la necesaria elevacin de los
peajes de acceso a la red. El texto es complejo y significa, en el fondo, la instauracin de una prestacin patrimonial que opera sobre los generadores de
energa elctrica llevndose tambin a cabo una revisin de la relativamente
privilegiada posicin de los productores de energa de origen fotovoltaico (al
limitar el nmero de horas equivalentes con derecho al rgimen econmico
primado que tengan reconocido)79. Igualmente el texto determina la obligacin
de revisar la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para 2011, en lo relativo a los avales que puede otorgar el Estado como
consecuencia de la no constitucin del Fondo de Titulizacin del Dficit del
Sistema elctrico80.
76
Sin embargo, el escuetsimo prembulo del RD citado no menciona la crisis econmica y s que
su objeto es desarrollar el programa poltico del Gobierno, conseguir la mxima eficacia en su accin
y la mayor racionalidad en el funcionamiento de la Administracin General del Estado.
77
Vid. el art. 64.3 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para 2011.
78
Por el Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en
el sector energtico. Estudio su significado en A. Embid Irujo (2009, pp. 42 y 43).
79
Este texto, en el fondo, no es ms que un testigo por si hicieran falta de la necesidad de construir una poltica energtica que merezca el nombre de tal. Vuelvo sobre la cuestin en las reflexiones
finales (VI) en tanto en cuanto considero que esta cuestin, por su importancia decisiva, trasciende de la
mera ancdota o del comentario sobre un punto ms de las medidas relativas a la superacin de la crisis.
80
Igualmente se derogan algunos preceptos de la Ley 39/2010 con fecha 1 de enero de 2011 (concretamente se derogan el art. 76 y la disposicin transitoria 7). Es un triste sino de una Ley de Presu-
48
3.REFLEXIONES SOBRE EL SIGNIFICADO DE ESTA NORMATIVA

Tras la exposicin de todo lo anterior llega el momento de establecer una
serie de reflexiones sobre este amplio conjunto de medidas normativas apretadamente resumidas en las pginas precedentes a sabiendas, desde luego, que
falta la exposicin de las decisiones especficamente financieras, cuestin que
abordar en el siguiente apartado III. Lo hago de forma esquemtica pero, espero, suficientemente explicativa de mi posicin ante las mismas.
a) Con la exposicin que he llevado a cabo creo ms que demostrado el

asiento inicial acerca de las dos fases en la reaccin contra la crisis
econmica y que el tiempo actual corresponde, plenamente, a la segunda,
etapa en la que la preocupacin fundamental (y en algn momento hasta
obsesiva) es la reduccin del dficit y de la deuda pblica, con la finalidad de evitar las peridicas tormentas que tienen como protagonista a la
deuda espaola que, junto a la de otros pases, es cada vez ms caro colocar en el mercado.
b) En todo caso la impresin que causa tal acumulacin sucesiva de medidas es la de la duda acerca de su adecuacin para alcanzar el resultado
apetecido. Y ello porque la evolucin de las cosas parece desmentir peridicamente que estemos ante un punto final, con independencia de que
los responsables pblicos expresen su creencia de que cada paquete
de los acordados solucionar definitivamente los problemas. Esa creencia es desmentida sucesivamente por la pervivencia machacona de dichos problemas, sobre todo en el mbito del dficit y de la deuda pblica
y no digamos, obviamente, en el del repetido fracaso en la reduccin de
la cifra oficial de paro. Con ello se mezclan, a su vez, los acontecimientos que tienen lugar en otros pases que determinan la adopcin de determinadas decisiones en el plano de las instituciones de la UE, decisiones
que, a su vez, son capaces de engendrar consecuencias en el plano interno espaol. Y as sucesivamente.
c) En ese plano y desgraciadamente, parece que la efectividad de algunas
medidas de ahorro pblico (pinsese en la dolorosa reduccin de los
sueldos de los funcionarios, la congelacin de las pensiones o la supresin de determinadas prestaciones sociales) queda difuminada por los
crecientes tipos de inters que debe pagar el Estado a los adquirentes de
deuda pblica81, con lo que puede entenderse perfectamente justificado
puestos cambiada una vez publicada en el BOE, s, pero antes de entrar en vigor. Reflexiono sobre el
papel deslucido de las Leyes de Presupuestos durante la crisis econmica en A. Embid Irujo (2009,
p. 44, nota 63). Este es un buen ejemplo de lo que en ese lugar transmita.
81
En la actualidad (comienzos de enero de 2011) la prima de riesgo espaola est fijada en alrededor de 270 puntos bsicos, que es el mximo que ha alcanzado durante la crisis econmica, lo que,
unido a la fuerte crisis de Portugal (con una previsible segunda semana de enero de 2011 decisiva),
ocasiona que no se pueda ser excesivamente optimista sobre el porvenir. Es evidente que la demostracin completa de lo que indico en el texto necesitara de la prueba con cifras concretas que no po-
49

un cierto estado de frustracin al no alcanzarse, pese a los sacrificios

realizados, el xito final perseguido.
d) La exposicin de las distintas medidas adoptadas informa de que prcticamente todo el instrumentario que est a disposicin de los poderes
pblicos en el mbito de la intervencin en la economa, ha sido utilizado. Es posible observar, as, la adopcin de medidas tributarias de distinto signo (aumento, como regla general, de unos impuestos IVA, IRPF,
impuestos especiales, disminucin, por excepcin, de otros supresin
de la cuota cameral a las Cmaras de Comercio Industria y Navegacin), medidas de fomento (las tributarias tambin pueden serlo) a algunos sectores econmicos (subvenciones a la adquisicin de determinados
bienes, afeccin profunda a unas corporaciones de derecho pblico como
las Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin con la finalidad de
disminuir las cargas de una importante parte del sector productivo82),
medidas de ahorro del gasto pblico (reducciones de sueldo de empleados pblicos, congelacin o desaparicin de prestaciones pblicas, reorganizacin administrativa con supresin de rganos, entidades y empresas), medidas liberalizadoras (privatizaciones) Por no hablar de otras
cuestiones que he debido dejar fuera de consideracin83, como todo lo
relativo a la reforma laboral84 y sabiendo que est anunciada para el
prximo futuro una profunda reforma del sistema de pensiones, todava
no concretada en sus detalles. Por todo ello cuesta imaginar que la aprobacin en el futuro de alguna nueva medida no pudiera ser encuadrada en
alguna de estas grandes tipologas.
e) Lo expuesto no empece a que algunas decisiones todava deban ser objeto de concrecin o de, simplemente, ejecucin. As y por ejemplo, est
adoptado el marco general que posibilita la privatizacin (o liberalizacin como tambin se denomina por algunos) en la forma de prestacin
de algunos servicios o actividades del Estado (gestin aeroportuaria, loteras y apuestas del Estado) pero todo ello todava debe ser aplicado.
Para lo que deben constituirse efectivamente las sociedades estatales previstas, extinguirse las entidades pblicas empresariales actualmente existentes y procederse a la convocatoria de los procesos de privatizacin, lo
que exigir un amplio trabajo jurdico y econmico previo. No es tarea
seo. Me da la impresin, sin embargo, que el juicio no est alejado de la realidad. Si otra cosa fuera,
sera dudoso que hubieran debido duplicarse los esfuerzos de ahorro pblico tras la adopcin en mayo
de 2010 de las medidas a que se refiere el texto.
82
Vuelvo luego sobre ello porque me parece jurdicamente muy interesante esta medida.
83
Distintas CC.AA. aprobaron en 2009 normas relativas a la simplificacin de trmites administrativos para posibilitar la rpida implantacin de proyectos e inversiones. No es cuestin de referirse
a una realidad normativa que en la mayor parte de los casos y por falta, precisamente, de inversiones
ha quedado sin posibilidad trascendente de aplicacin.
84
Que he dejado fuera para atenerme estrictamente a las condiciones de la ponencia encargada. En
todo caso ya he sealado con anterioridad que la reforma laboral es mucho menos profunda de lo que
signific la reaccin sindical contra ella.
50
que se vaya a realizar en unas pocas semanas, aunque, obviamente, lo

que cuenta en este momento es la voluntad poltica de conseguir una
determinada finalidad para lo que ha empezado por construirse el marco
jurdico bsico85.
f) Uniendo con lo indicado en el punto anterior, es de observar que en algunos casos se producen decisiones aparentemente radicales, como sta de
la privatizacin, pero ello no va acompaado o no hasta ahora de una
reflexin, profunda, acerca de las causas que han podido conducir a una
situacin crtica de la que solo, parece, se puede salir adoptando decisiones del tipo de las que llamo radicales. En concreto creo que estara
pendiente de debate y de conclusiones de tal debate la gran pregunta
acerca de si la proliferacin, como lluvia fina, del nmero de aeropuertos
en Espaa (no hay poblacin medianamente relevante que no quiera o
haya conseguido un aeropuerto, al margen de su utilizacin efectiva) no
habr tenido algo que ver con la inviabilidad de la pervivencia de AENA
y, con ella, de la necesidad de adoptar esta poltica de privatizacin.
g) Podramos sealar tambin que quiz faltara una decisin expresa aunque ello se presupone acerca de la vinculacin de los recursos a extraer
de estos procesos de privatizacin o liberalizacin con la reduccin del
dficit y de la deuda. No es una ocurrencia el sealar la necesidad de
adoptar expresamente estas decisiones, puesto que el Estado ya lo ha
hecho en alguna ocasin bien que en lo relativo a las entidades locales y
desde la perspectiva de la finalidad a la que deberan dedicarse los recursos obtenidos de la reduccin salarial dispuesta (cfr. el Real DecretoLey8/2010 supra cit.).
h) Me parece muy significativa y, desde luego, valorable positivamente, la
decisin adoptada por el Real Decreto-Ley 13/2010 en torno a la voluntariedad de la pertenencia a las Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin. Solo lamento que esa decisin haya sido adoptada en el marco de
las medidas de reaccin contra la crisis econmica, puesto que, en mi
opinin, hubiera debido ser mucho ms temprana en el tiempo y, desde
luego, desvinculada de una situacin compleja econmicamente en cuanto tiene una fcil defensa por s misma. Creo, as, que estamos ante una
Muy relacionado con todo lo anterior est el tema de los plazos que transcurren entre el anuncio
de medidas, su concrecin y, finalmente, su ejecucin. El Proyecto de Ley de Economa Sostenible es
el paradigma en este caso: sus anuncios por el presidente del Gobierno comienzan en la primavera de
2009; en la primavera de 2010, un ao ms tarde, se aprueba el Proyecto de Ley, y en la actualidad
(comienzos de enero de 2011) ha concluido su tramitacin en el Congreso de los Diputados pero an
resta el pase por el Senado y, en hiptesis, su vuelta al Congreso. Lo mismo podra decirse de la reforma de las pensiones, con ms de un ao de antigedad en su formulacin, anuncindose ahora para
fines de enero de 2011 la concrecin del proyecto gubernamental. La lista podra aumentarse en bastantes mbitos. Obviamente esto puede ser objeto de consideraciones predominantemente polticas,
pero tambin jurdicas (sobre todo si se relacionan con medidas que se adoptan por Decreto-Ley), pero
el tema de los plazos en la adopcin de decisiones de regulacin econmica es, en general, muy importante. Volver sobre ello cuando me refiera a determinadas medidas de regulacin financiera.
85
51

decisin bsica y, adems, imprescindible en el largo proceso de descorporativizacin de la sociedad espaola, que tarda todava demasiado en
desprenderse de determinados rasgos impropios de una sociedad moderna, pues las funciones que se atribuyen a las Cmaras por el actual ordenamiento jurdico y que sirvieron para defender la afiliacin obligatoria
a las mismas pueden perfectamente ser cumplidas por asociaciones empresariales o de otra ndole y, desde luego, por la misma Administracin
Pblica recabando, en su caso, la colaboracin de sectores sociales y econmicos (las citadas asociaciones empresariales). En tal sentido es evidente que mi crtica va dirigida al legislador estatal y a la intervencin
vacilante, en su momento, del TC que justific finalmente de una forma
muy endeble, a mi parecer, la obligatoriedad de pertenencia a estas Cmaras (y el cobro de la cuota cameral, que es de lo que se trataba y no nos
engaemos sobre ello) fundndose en la existencia de intereses pblicos a
perseguir por estas Cmaras, como el Plan Cameral de Exportacin86.
En relacin con el tema que ahora estoy tratando me gustara hacer, adems, otras dos reflexiones.
Es la primera que si los recursos econmicos que pierdan las Cmaras
como consecuencia de la negativa que presumo masiva a pertenecer
a las mismas y abonar, por tanto, la cuota cameral, fueran a ser compensados va subvencin por las CC.AA.87, el significado de esta
medida desde el punto de vista de reaccin contra la crisis econmica
pasara desapercibido o, incluso, el resultado sera ms perjudicial que
el punto de partida. Se sustituira una prestacin personal de decenas de miles de comerciantes e industriales por unas cuantas decenas
de subvenciones con cargo a los poderes pblicos que incrementaran
las cargas de stos y, por tanto, contribuiran a seguir creando un problema de dficit y, por tanto, de deuda pblica88.
La segunda es el interrogante acerca de la propiedad de aplicar la mencin de Corporaciones de Derecho Pblico a estas organizaciones que,
86
La constitucionalidad de las Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin, desde el punto de
vista de la adscripcin obligatoria a las mismas (y, por tanto, su compatibilidad con el derecho fundamental de asociacin ex art. 22 CE), ha tenido una evolucin tortuosa que recuerdo aqu sintticamente en sus lneas esenciales. As, es de recordar la STC 179/1994, que no encontr justificado desde el
punto de vista constitucional, la integracin obligatoria, todo ello con fundamento en una Ley de 1911
que es lo que se discuta en aquel proceso. El legislador haba reaccionado, en el nterin, con la
Ley3/1993 que reafirmaba la adscripcin obligatoria y la naturaleza de corporaciones de derecho pblico de las Cmaras, cambiando en torno a la misma el TC su jurisprudencia, y encontrando justificada la adscripcin obligatoria en la STC 117/1996. El debate resumido y la pluralidad de intereses en el
tema puede seguirse en Gorordo Bilbao (2005, pp. 595 y ss.).
87
Hablo de las CC.AA. por creerlas, en principio, competentes para hacer eso. No me imagino al
Estado o a las entidades locales procediendo a tal subvencin, aunque muchas veces la realidad supera
a la imaginacin.
88
Aado, por otra parte, que la subvencin pblica a las Cmaras ya existe en este momento en
los casos en que conozco. En el texto me estoy refiriendo al otorgamiento de subvenciones adicionales (compensatorias de la supresin de la cuota cameral) a las ya existentes.
52
en virtud de la voluntariedad prevista, ya solo podran considerarse en

trminos estrictos como Asociaciones y, por tanto, sometidas al rgimen
jurdico propio de stas. Insisto en que nada hay en la funcin a cumplir
por las mismas que, en mi opinin, justifique ese carcter de Corporaciones de Derecho Pblico, y que, adems, esa caracterstica me parece difcilmente compatible con una afiliacin voluntaria a las mismas.
Es claro que las dos reflexiones planteadas pronostican que el debate en
este tema no est cerrado, ni muchsimo menos. En todo caso nos encontramos aqu, otra vez, con uno de esos elementos de reaccin del derecho
frente a la crisis econmica, que llamo permanentes, y que hace que se
incorporen plenamente a un ordenamiento jurdico que pervivir tras la
superacin en algn momento de la crisis89.
i) Hago ahora una constatacin negativa: a lo largo de ms de dos aos de
crisis econmica y de la adopcin de la multitud de decisiones que hemos
podido contemplar, no se ha cambiado en lo ms mnimo el papel de los
llamados organismos reguladores (Comisin Nacional de la Energa,
Comisin Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones, etc.) ni, en
general, tampoco se han modificado los presupuestos generales de la
intervencin administrativa en la economa90. La cuestin es muy importante, yo dira que incluso decisiva, para poder establecer un juicio completo sobre lo que est sucediendo, y dara lugar a un debate bastante
profundo en el que una de las conclusiones que afloraran sera lo poco
que, en realidad, regulan los organismos reguladores en nuestro sistema
jurdico91 y lo prescindible que ha sido su intervencin a lo largo de toda
la crisis econmica con abstraccin hecha, claro est, del papel primordial jugado por el Banco de Espaa en todo lo relativo a la reestructuracin del sistema financiero92 que ha sido continuo y en pleno uso del
ejercicio de las facultades de la que le apodera su normativa propia.
89
Aunque lo permanente del derecho en este caso, solo pueda expresarse de una forma negativa: no al pago de la cuota cameral, no a la afiliacin obligatoria, no a la caracterstica de Corporaciones de Derecho Pblico, etc.
90
Llevo a cabo una exposicin de estos presupuestos generales de intervencin administrativa en
A. Embid Irujo (2009, pp. 27 y ss.), planteando tambin el papel de los organismos reguladores (o
Administraciones independientes en alguna terminologa doctrinal); sobre estas ltimas vid. Betancor
(1994, 2009, pp. 171 y ss., y 2010, in totum). En el plano ms general Cosculluela Montaner y Lpez
Benitez (2010), Esteve Pardo (2007) y Malaret i Garca (2007), trabajos todos ellos para ser consultados, con provecho, en bloque.
91
El Proyecto de Ley de Economa Sostenible contiene algunos preceptos, no demasiado significativos, relativos a la cuestin que apunto en el texto, pero la tramitacin de este Proyecto autntica estrella de las intenciones gubernamentales durante 2009, cuando no era ms que una referencia y luego
un Anteproyecto est resultando tan cansina como ya he indicado en nota anterior que es perfectamente prescindible su exposicin en este lugar. Sobre el tema vid. Banegas Nez (2010, in totum).
92
Papel en la reestructuracin del sistema financiero como la ms principal de sus aportaciones,
pero no slo eso, sino que la funcin cumplida por el Banco a travs de su mximo representante ha
sido continua, y desde hace bastante tiempo, en la advertencia acerca de ciertos signos inquietantes de
la evolucin de nuestro sistema econmico, como el peso creciente del dficit y de la deuda pblica.
53

j) Apunto, finalmente, que el papel jugado por las CC.AA. en todo lo que
indico ha sido secundario como corresponde a la distribucin competencial sobre la materia existente en nuestro derecho y a las ms limitadas
posibilidades de disposicin de recursos econmicos que las mismas tienen. Desde este punto de vista es advertible en la normativa y actividad
de las CC.AA. la existencia de las mismas dos etapas de reaccin contra
la crisis econmica que antes he contemplado, pues esta actividad viene
marcada por la direccin que establece la legislacin bsica del Estado
(cfr. arts. 149.1.11 y 13 CE, principalmente, pero tambin otros ttulos
competenciales). S que puede sealarse en algn caso el intento de defensa por parte de las CC.AA. de algunas de sus competencias que creen
violentadas por determinadas decisiones adoptadas por el Estado. Todo
eso lo estudiar con ms detenimiento en el apartado V.
III.LAS MEDIDAS RELATIVAS A LA REORGANIZACIN DEL
SISTEMA FINANCIERO COMO EJEMPLO DE LO QUE A
TODAS LUCES VA A SER RESULTADO PERMANENTE,
NO COYUNTURAL, DE LA CRISIS ECONMICA
Como ya he indicado en varias ocasiones, a las distintas medidas adoptadas
en el plano financiero debe dedicrseles una atencin especial en este trabajo,
y ello tanto porque la crisis econmica tiene en sus orgenes profundas races
en el funcionamiento, ms que irregular, de la mayor parte del sistema financiero estadounidense cuyas consecuencias se desparraman luego por todo el
mundo, como por la trascendencia especfica que en nuestro pas han tenido y
tienen estas medidas que estn transformando profundamente la configuracin
de dicho sistema, pudiendo pronosticarse que no estamos en el final de un camino sino, a lo ms, en un punto intermedio. Tratar, en primer lugar, de las
medidas extraordinarias que debieron adoptarse en el comienzo de la crisis
econmica para restaurar, en la medida de lo posible, la confianza en el sistema financiero(1) para centrarme a continuacin en el anlisis de dos cuestiones fuertemente relacionadas: el surgimiento del FROB (2) y la reorganizacin
de las Cajas de Ahorros (3).
1.LAS MEDIDAS INICIALES Y EL TRABAJO DEL BOMBERO:
OFRECER CONFIANZA AL CIUDADANO E INTENTAR
REACTIVAR EL OFRECIMIENTO DEL CRDITO
Las medidas iniciales en este plano se adoptan en nuestro pas con una serie
de Reales Decretos-Leyes del otoo de 2008, subsiguientes a la quiebra en septiembre del banco de inversin estadounidense Lehman and Brothers. Casi todos estos textos son seguidores de decisiones que se adoptan en el plano europeo y que conocen distintas plasmaciones en los pases miembros de la UE con
54
homogeneidad bastante apreciable entre todos ellos. La rbrica de este punto

del trabajo intenta resumir expresivamente lo que se trata de conseguir mediante estas medidas normativas: apagar un inmenso fuego abierto como consecuencia de la desconfianza general de los actores financieros (entre s) y de los
ciudadanos (hacia ellos) y que determina una cada fortsima de las bolsas, la
interrupcin de las transacciones en el mercado interbancario, la dificultad
suma en la obtencin de crditos y el temor al estallido de un pnico generalizado de los ciudadanos que pudiera llevar consigo una retirada masiva de fondos de determinadas instituciones bancarias con un peligro ms que cierto de
hundimiento general del sistema financiero y, a travs de l, del productivo.
Son medidas que en el plano europeo preceden a las del Plan de recuperacin
econmica que se adoptar en noviembre del mismo 2008 y cuya traslacin al
plano interno espaol ya hemos contemplado en el apartado anterior.
De forma esquemtica las decisiones adoptadas son las siguientes:
Elevacin de la cuanta del Fondo que garantiza los depsitos de los

ciudadanos en las instituciones del sistema financiero93.
Posibilitar la compra de activos a los actores del sistema financiero para
facilitarles liquidez94.
Autorizar el otorgamiento de avales a operaciones de financiacin95.
Conceder un crdito al Instituto de Crdito Oficial para que ponga en
marcha una nueva lnea de mediacin para atender a las necesidades de
financiacin de capital circulante de las pequeas y medianas empresas
que, siendo solventes y viables, estn sometidas a una situacin transitoria de falta de crdito96.
Los objetivos de otorgar tranquilidad a la ciudadana fueron plenamente

conseguidos en mi opinin. Ms dudoso es que a travs de la inversin prevista por estos Reales Decretos-Leyes se consiguiera una reactivacin de la
93
Cfr. Real Decreto 1642/2008, de 10 de octubre, por el que se fijan los importes garantizados a
que se refiere el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, del Fondo de Garanta de Depsitos de
Entidades de Crdito y el Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnizacin de
los inversores. La cantidad qued fijada en 100.000 euros. La medida sigue a la celebracin de un
Consejo Europeo el 7 de octubre que haba propuesto fijarla, como mnimo, en 50.000 euros. Con
posterioridad en este mbito vid. el RD 181/2009, de 27 de noviembre, por el que se modifica el
RD948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnizacin de los inversores, y el RD 628/2010,
de 14 de mayo, por el que se modifican el RD 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garanta
de depsitos en entidades de crdito y el RD 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnizacin de los inversores.
94
Para ello se crea un Fondo dependiente del Ministerio de Economa y Hacienda. Cfr. Real Decreto-Ley 6/2008, de 10 de octubre.
95
Con el mismo objetivo de facilitar la liquidez de los actores del sistema financiero. Cfr. Real
Decreto-Ley 7/2008, de 13 de octubre, de medidas urgentes en materia econmico-financiera en relacin con el Plan de Accin Concertada de los pases de la Zona Euro.
96
Cfr. Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras
para la mejora de la liquidez de las pequeas y medianas empresas y otras medidas econmicas complementarias.
55

actividad crediticia97 que, aun hoy, dista de aproximarse a la previa a la crisis

cosa que, por otra parte, no es en s misma criticable, dada la falta de prudencia con la que muchos crditos se otorgaron en su momento. Es evidente que
solo con las medidas internas no volver la sensacin de tranquilidad al sistema financiero sino que ello depende de un conjunto de circunstancias que, en
buena medida, son externas al pas en cuanto que las decisiones se adoptan en
el plano europeo o, incluso, internacional98. Sobre ello me remito al apartadoV de este trabajo.
2.LA PREPARACIN DE LA REFORMA DEL SISTEMA
FINANCIERO: EL FONDO DE REESTRUCTURACIN
ORDENADA BANCARIA (FROB)
Contemplado el desarrollo de la crisis econmica en Espaa a cerca de treinta meses de lo que he llamado su oficializacin en el verano de 2008, resalta
cmo desde prcticamente sus inicios, aparece en distintos tratadistas99 muy
claramente, y cada vez de forma menos velada en las declaraciones de los responsables del Banco de Espaa, la idea de que debe reformarse rpidamente el
sistema financiero y, ms concretamente, una parte del mismo, las Cajas de
Ahorros100, tendencia que se ve muy reforzada una vez que comienzan a adop97
Desconozco las cantidades concretas que se utilizaron para algunas de las medidas enunciadas
en los anteriores Reales Decretos-Leyes aunque intuyo que no se agotaron las posibilidades previstas.
En algn caso, cantidades inicialmente previstas para la compra de activos a las entidades financieras
se destinaron posteriormente a la configuracin del FROB que estudio en el punto 2.
98
Por ejemplo, la capacidad de acudir a mercados internacionales para la financiacin de las primeras entidades financieras espaolas solo ha comenzado a ser realidad, y prudente, en el final del
verano de 2010.
99
Vid. la opinin de Recarte (2009, p. 350) para el que debera existir un pacto para reformar la
Ley de Cajas de Ahorros de 1985 en el sentido de permitir fusiones entre Cajas de distintas CC.AA. y
conseguir la existencia de un capital social. Remito, igualmente, a la obra de Jimenez-Blanco y Carrillo De Albornoz [2009 a)], muy crtico con la regulacin actual y, sobre todo, con las manipulaciones polticas de la actuacin de las Cajas de Ahorros razonando al hilo de las sucesivas modificaciones de la Ley de Cajas de la Comunidad de Madrid (y el recurso de inconstitucionalidad del Gobierno
de la Nacin, finalmente retirado con posterioridad a la publicacin de su trabajo) en las que se debate,
en el fondo, el gobierno de Caja Madrid. Con posterioridad, vid. el trabajo de Ario [2010 b), p. 12]
ya inserto plenamente en la etapa que abre el FROB al que l denomina FROC (por suponer, con buen
sentido, que est pensado con referencia sustancial a las Cajas de Ahorros).
100
Falta de claridad en la naturaleza jurdica de las Cajas, politizacin natural a las mismas como
consecuencia de su configuracin estructural, escasa transparencia en sus actuaciones econmicas,
falta de profesionalidad de muchos de sus dirigentes y escasa capacidad de generacin de recursos
propios, forman la base comn intelectual de las demandas de reforma de estos entes. Es evidente que
cualquiera de estas razones no es una invencin sino que tiene profundas bases reales y de por s justifica una accin reformadora, mxime si a ello pueden aadirse los problemas concretos de solvencia
que se van conociendo en relacin a determinadas instituciones. De la misma forma, es evidente que
no a todas las Cajas y en modo alguno a todos los gestores, cabe aplicarles los mismos reproches, pero
en el ro revuelto producido, hace falta bastante conocimiento, e imparcialidad, para distinguir la moneda falsa de la verdadera.
56
tarse medidas concretas de intervencin sobre algunos casos patolgicos101.

Todo ello mezclado, claro est, con repetidas alusiones a la solidez del sistema financiero espaol en virtud de las consecuencias de la adopcin desde
tiempo ha de polticas anticrisis consistentes en obligar a los actores del sistema financiero a mantener determinados porcentajes de capital como garanta
para tiempos azarosos102. Esas menciones a la solidez tendrn ocasin de renovarse cuando en el verano de 2010 casi todos los actores del sistema financiero espaol superen los llamados test de estrs financiero, con la excepcin
de algunas Cajas de Ahorros ya sumidas en procesos de reestructuracin103.
Todo ello lleva consigo que se pueda hablar de una evidente paradoja: durante un tiempo se produce una clara defensa del sistema financiero espaol
que corre paralela a la contemplacin de nacionalizaciones totales o parciales
del sistema financiero allende nuestras fronteras tal y como acontece en Islandia, Reino Unido, Blgica, Alemania, etc. Pareciera, entonces, que el sistema
financiero espaol debera quedar al margen de las tormentas que sacuden otros
lares y, desde luego, de la intervencin directa del poder pblico y de sus medios econmicos, pero lo cierto es que adems de la expresin de ese aparente
regocijo por una situacin propia que se juzga favorablemente en relacin con
determinados elementos de comparacin, a la vez se est preparando de manera
firme la reforma del sistema financiero del que la creacin del FROB es una de
las fases decisivas104. Desde esa perspectiva la normativa propia de ste enlaza
sin ningn gnero de dudas con la aprobacin de las bases jurdicas para la re101
La actuacin interventora comienza con la Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha que tuvo
lugar el 28 de marzo de 2009. Ello determina la aprobacin del Real Decreto-Ley 4/2009, de 29 de
marzo, por el que se autoriza la concesin de garantas derivadas de la financiacin que pueda otorgar
el Banco de Espaa a favor de la Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha; sus gestores sern objeto de
expediente sancionatorio ya concluido en estos momentos con decisin efectiva de sancin que, supongo, estar recurrida. Posteriormente, el 21 de mayo de 2010, tendr lugar la intervencin de la Caja de
Ahorros y Monte de Piedad de Crdoba (CajaSur).
102
Vid. sobre la cuestin Poveda Anadn (2010, pp. 522 y ss.) donde se estudian las llamadas
provisiones dinmicas introducidas por el Banco de Espaa en 1999. Cfr. la Circular 9/1999, de
17de diciembre, a entidades de crdito, modificando la 4/1999, de 14 de junio, sobre normas de contabilidad y modelos de estados financieros.
103
Los test fueron realizados por el Comit de Supervisores de Bancos Europeos (con la colaboracin del BCE y otros) y se basaban en un conjunto de escenarios (tres) con distintas variables econmicas producindose simulaciones sobre la superacin de un nivel del ratio Tier 1 de solvencia financiera. Hubo siete grupos europeos que no superaron los test de los que cinco correspondan a Cajas de
Ahorros espaolas: Cajasur, Caja Espaa-Duero, Caixa Catalunya-Manresa-Tarragona y Unnim (Sabadell, Terrassa y Manlleu). Los resultados se hicieron pblicos el 23 de julio de 2010.
104
Este discurso paralelo llega al mismo prembulo del Real Decreto-Ley 9/2009 de creacin del
FROB. As, por un lado se insiste en la fortaleza del sistema (las entidades que podran considerarse
como ms determinantes para la salud del sistema por su tamao, mantienen una slida posicin que
les puede permitir, con un grado de certeza razonable, seguir afrontando la crisis sin necesidad de
apoyo pblico. Este punto es esencial, porque sita al sector bancario espaol en una posicin muy
favorable respecto a los de las grandes economas avanzadas), si bien habra algunas entidades de
tamao mediano o pequeo que, sin embargo, pudieran llegar a ver comprometida su viabilidad en
los prximos meses, debido a la interaccin de la persistencia de problemas de liquidez y financiacin
con el deterioro relativo de sus activos, aumento notable de la dudosidad (sic, debe ser morosidad)
57

ordenacin de las Cajas de Ahorros (3); sus respectivas regulaciones deben ser
estudiadas, por tanto, como parte de un mismo todo105.
A) Breve referencia al significado del FROB
El Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuracin bancaria y
reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crdito (BOE nm.155,
de 27 de junio de 2009, con correccin de errores en el BOE nm.157, de 30
de junio de 2009) es el texto que debemos considerar ahora, texto que ha conocido dos modificaciones posteriores tambin operadas por Real Decreto-Ley.
As, por Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de
la recuperacin econmica y el empleo, se modifican una serie de preceptos del
Real Decreto-Ley 9/2009 para hacer ms gil su funcionamiento y facilitar una
rpida intervencin del FROB en entidades que ya debieran presentar un plan
de viabilidad y sin esperar a que ello suceda efectivamente. Y por Real Decreto-Ley 11/2010 (el mismo de reorganizacin de las Cajas de Ahorros) se ofrece
una capacidad adicional al funcionamiento del FROB consistente en la posibilidad (que se dice excepcional) de adquirir ttulos de entidades individuales,
que no estn incursas, en principio, en el mbito de intervencin del Real Decreto-Ley 9/2009 y que, sin embargo, a juicio del Banco de Espaa precisen un
reforzamiento de sus recursos propios106.
Ya he llevado a cabo un estudio bastante pormenorizado del FROB en
A. Embid Irujo (2009, pp. 59 y ss.). A ese trabajo me remito advirtiendo ahora
solamente de que el FROB se configura como un mecanismo preventivo para
evitar hipotticas crisis financieras y que sus recursos y capacidad de actuacin
se suman a los tradicionales Fondos de Garanta de Depsitos de Bancos, Cajas
de Ahorros y Cooperativas de Crdito que se consideran insuficientes, en su
cuanta, para el perodo que se abre107.
y disminucin de su negocio, consecuencia tanto de la duracin, intensidad y extensin de la crisis,
como de la fuerte cada de la actividad econmica promovida por la misma.
105
Una prueba de lo que indico por si hicieran falta es que el mismo Real Decreto-Ley 11/2010,
que procede a instaurar un nuevo rgimen jurdico para las Cajas de Ahorros, lleva a cabo, asimismo,
una reforma del Real Decreto-Ley 9/2009, creador del FROB que expongo posteriormente en el texto.
106
Este Real Decreto-Ley procede, a esos efectos, a introducir un nuevo art. 10 en el Real DecretoLey 9/2009, ordenando tambin que se realice un plan de recapitalizacin que deber ser aprobado por
el Banco de Espaa. Es significativa la directriz que se fija para la aprobacin de ese plan: que la entidad objeto de ayuda pueda lograr los objetivos propios de los planes de integracin (con otras entidades) sin, precisamente, integrarse con ellas.
107
La regulacin realizada lleva consigo tambin la afeccin a importantes normas del sistema
financiero. As, las disposiciones finales informan de la modificacin del art. 2.1 del Real DecretoLey6/2008, de 10 de octubre, por el que se crea el Fondo para la Adquisicin de activos financieros
(primera); del art. 54.2.1 de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para el ao 2009 (segunda); del art. 7.7 y 8 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversin, recursos propios y obligaciones de informacin de los intermediarios financieros (tercera); del
58
Las formas de actuacin previstas en este Real Decreto-Ley 9/2009 para las
situaciones crticas o problemticas seran sustancialmente dos tal y como puede leerse en el prembulo del texto y comprobarse, luego, en su articulado:
bsqueda de soluciones privadas por las propias entidades que presenten
problemas, con participacin de los Fondos de Garanta de Depsitos en
entidades de crdito (art. 6), y
procesos de reestructuracin con intervencin del FROB (arts. 7 y ss).
Sin embargo, no hay tan claras diferencias entre las dos posibilidades, no
son dos mundos enteramente separados, sino que el mismo Real Decreto-Ley
construye una especie de puentes o pasarelas entre ambas (caminos que
conducen hacia los procesos de reestructuracin, en realidad) buscando la
mxima flexibilidad en el sistema lo que ha sido potenciado por los Reales
Decretos-Leyes modificatorios del original 9/2009 tal y como antes recoga108.
Lo cierto es que para los supuestos graves se trata de proceder a reestructuraciones de las entidades financieras donde claramente se nombra ya a la posibilidad de proceder a fusiones109 o absorciones con otras entidades de reconocida solvencia o el traspaso total o parcial del negocio a otra entidad [del
art.7.3.a)]. Todo el proceso es conducido por el Banco de Espaa que aparece
obligando a la formulacin de Planes de viabilidad o aprobando los Planes de
reestructuracin110. El FROB, que es el elemento instrumental, como ente dotado de personalidad jurdica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines
(art. 1.3)111, tiene la facultad de elaborar un informe sobre el plan de reestructuracin que es elemento capital en la adopcin final por el Banco de Espaa de
artculo 4 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervencin de las entidades de crdito
(cuarta), y de la disposicin adicional segunda de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (quinta).
108
Por ejemplo es significativa la capacidad de ayuda econmica del FROB a entidades individuales sin forzarlas al menos inicialmente a procesos de reestructuracin (fusiones, etc.).
109
No cabe duda del concepto estricto de fusin que est manejando el Real Decreto-Ley 9/2009.
Pero el mismo prembulo de este texto se refiere tambin a la posibilidad de otro tipo de integracin
entre entes, los llamados Sistemas Institucionales de Proteccin. Lo hace con estas palabras: Tales
procesos pueden incluir, entre otros, los denominados Sistemas Institucionales de Proteccin cuyos
objetivos resulten asimilables a los generados en un proceso de fusin en lo relativo a la forma de
operar, la determinacin y ejecucin de las polticas y estrategias de las entidades participantes y el
establecimiento y ejercicio de sus controles internos y de gestin de riesgos. Es la primera vez que en
una norma de rango legal se nombran a los SIP. Sobre el tema y sus orgenes normativos, vid. el trabajo de Serrano Gill De Albornoz (2009).
110
Tambin sustituyendo a los administradores de las entidades con problemas y nombrando administradores provisionales en los supuestos de reestructuracin; vid. art. 7.
111
El FROB responde a una configuracin semejante a los Fondos de Garanta de Depsitos
regulados en el Real Decreto 2606/1996, pero con el sesgo particular de ser un instrumento financiero al servicio de la idea de reestructuracin aun cuando con sus fondos se puede cooperar tambin a
reforzar los recursos propios de las entidades de crdito (cfr. art. 9) y, adems, sus fondos proceden
casi en su totalidad del sector pblico. Por eso se aplica supletoriamente el rgimen aplicable a los
Fondos de Garanta de Depsitos en Entidades de Crdito (cfr. art. 1.4 del Real Decreto-Ley 9/2009,
en su primer inciso). Sobre otras caractersticas del FROB me remito a A. Embid Irujo (2009, pp.65
y 66).
59

las medidas que procedan. En ese nterin debe existir tambin un informe de la
ministra de Economa y Hacienda112.
La dotacin de este Fondo es de 9.000 millones de euros (art. 2.2), aportndose de los Presupuestos Generales del Estado 6.750 millones (art. 2.3)113 proviniendo el resto de los Fondos de Garanta de Depsitos y con arreglo a ciertos
criterios de proporcionalidad (art. 2.4). Tambin puede captar financiacin en
los mercados de valores (art. 2.5). A finales de diciembre de 2010 las cantidades utilizadas por el FROB no son excesivamente elevadas en relacin a lo que
inicialmente se prevea114.
Estas cantidades se utilizan para adquirir participaciones preferentes convertibles en acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital social (esto ltimo
est pensado obviamente, para el caso de bancos)115. Ello determina, obviamente,
una posicin preferente del FROB en la vida de la entidad objeto de ayuda o reestructuracin, posibilidad cuyas virtualidades aparecern de forma ms completa a la luz del Real Decreto-Ley 11/2010 por el que se procede a la regulacin de
un nuevo rgimen jurdico para las Cajas de Ahorros. La conjuncin del FROB y
de la nueva regulacin de las Cajas es autnticamente sustancial para comenzar a
hablar de una nueva etapa en las Cajas e, incluso, para prever una evolucin futu112
Debe repararse en el reparto de funciones entre Banco de Espaa, FROB y ministra de Economa y Hacienda. Por cierto que el Real Decreto-Ley 9/2009 no dice nada acerca de las consecuencias
jurdicas de la oposicin de la ministra de Economa y Hacienda al proyecto de Plan elaborado por el
FROB, pero no parece que deban deducirse consecuencias jurdicas de vinculatoriedad de tal informe
(obviamente, la prctica real podra ser distinta), pues tampoco hay tal vinculatoriedad en el informe de
la ministra respondiendo al Plan que el Banco de Espaa se dispone a aprobar (art. 8.2 luego transcrito). Esta falta de elementos vinculatorios responde a la autonoma del Banco de Espaa como caracterstica esencial de esta entidad para poder cumplir las importantes funciones que le son confiadas.
113
Esa cantidad procede del Fondo de adquisicin de activos (mencionado en el punto 1 de este
apartado) cuya cuanta se reduce en la misma cifra.
114
El Banco de Espaa (2010) habla concretamente de 10.581 millones de euros, lo que supera en
poco la dotacin inicial del FROB pero est muy por debajo de su capacidad de financiacin. (Hay que
indicar que en noviembre de 2010 el FROB realiz una emisin de bonos por 3.000 millones de euros
a un plazo de cinco aos, por lo que a los 9.000 millones de euros iniciales hay que sumar stos). El
art.54 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2010,
dispona un importe de avales por parte del Estado de 27.000.000 miles de euros para garantizar las
obligaciones econmicas exigibles al Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria, derivadas de las
emisiones de instrumentos financieros, de la concertacin de operaciones de prstamo y crdito, as
como de la realizacin de cualesquiera otras operaciones de endeudamiento que realice dicho Fondo. Esa misma cifra que se dispone para el ao 2010 apareca en la disposicin adicional segunda
del Real Decreto-Ley 9/2009, para el ao 2009. Es claro que durante 2009 el FROB no tuvo ocasin de
operar dado que no se haba superado todava el control desde el punto de vista de la competencia
de la Comisin Europea. No hay consignacin especfica en la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para 2011 (BOE nm. 311, de 23 de diciembre), para avales destinados al FROB en el art. 49 dedicado a los avales que, por cierto, en su diccin original no ha llegado
a entrar en vigor pues sus apartados 1 y 2 han sido vueltos a redactar por el art. 2 del Real DecretoLey14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la correccin del
dficit tarifario del sector elctrico (BOE nm. 312, de 24 de diciembre).
115
Cfr. el art. 9.1 y 3 del Real Decreto-Ley 9/2009 y el art. 10 adicionado por el Real DecretoLey11/2010.
60
ra que puede muy probablemente producir transformaciones radicales en el sistema financiero espaol ahora solo intuidas. Por eso he indicado a comienzos de
este punto que, en mi opinin, no nos encontramos ahora sino en la mitad del
camino que estn marcando bastante ntidamente las normas objeto de anlisis.
Dejando lo apuntado en el anterior prrafo para su examen posterior, indico
ahora que los principales problemas jurdicos planteados en el desarrollo y aplicacin del Real Decreto-Ley 9/2009 se han movido en un plano interno (discusin sobre su constitucionalidad) y tambin externo (compatibilidad con la regulacin del sistema comunitario de ayudas de Estado). Voy a llevar a cabo
algunas consideraciones sobre todo ello en los siguientes puntos B) y C).
B)La discusin sobre la constitucionalidad del FROB.
Opinin favorable a la misma
En el punto anterior se ha llevado a cabo la exposicin de las tcnicas de
actuacin del FROB mencionndose, en el caso de la reestructuracin, la intervencin como elemento decisivo del Banco de Espaa. Esa intervencin, as
como la de otros entes y rganos, est prevista en el art. 8 segn el cual:
1. La aprobacin por el Banco de Espaa del plan previsto en el artculo 7 anterior determinar que las concretas operaciones de fusin de entidades de crdito, ya sea por absorcin o mediante la creacin de una nueva
entidad de crdito, o de escisin o cesin global o parcial de activos y pasivos que se contengan en el mismo, as como las eventuales adquisiciones de
participaciones significativas que resulten de su ejecucin y las modificaciones estatutarias que, en su caso, se produzcan como consecuencia de dichas
operaciones no requieran ninguna autorizacin administrativa ulterior en el
mbito de la ordenacin del crdito y la banca, salvo aquellas exigidas por
la legislacin en materia de defensa de la competencia.
2. El Banco de Espaa, con carcter previo a aprobar el plan correspondiente, solicitar informe a la Ministra de Economa y Hacienda o a los rganos competentes de las Comunidades Autnomas en que tengan su domicilio las cajas de ahorro y, en su caso, las cooperativas de crdito involucradas. Dichos informes debern ser remitidos en el plazo de 10 das. (El
resalte tipogrfico es mo.)
La participacin de las CC.AA. que aparece en el apartado 2 del precepto

reproducido y que est limitada a la emisin de un informe (y no vinculante)
fue considerada por algunas CC.AA. como contraria a las competencias exclusivas de que disponan segn sus EE.AA. sobre Cajas de Ahorros, lo que implicara, en su opinin, que las decisiones sobre fusiones o absorciones de las
Cajas de Ahorros con sede en su territorio debieran ser autorizadas por ellas116.
116
La consecuencia sera, entonces, que deberan coincidir dos voluntades, la del Banco de Espaa y la de la respectiva Comunidad Autnoma, para que pudieran tener lugar los procesos de fusin (u
61

Ello llev a algunas CC.AA. a interponer recursos de inconstitucionalidad contra dicho precepto previa emanacin de informes coincidentes con esa declaracin de inconstitucionalidad de sus organismos consultivos117 si bien no en todos los casos se produjo la misma emisin de juicio de inconstitucionalidad118.
Ya expres con anterioridad mi opinin relativa a la constitucionalidad del

precepto antes reproducido119, opinin que sigo manteniendo en la actualidad y
con ms firmeza, si cabe, dado que la base argumental que utilic ha sido confirmada por la STC 31/2010 que ha resuelto el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto contra distintos preceptos del EC. Recuerdo sintticamente los argumentos que us hace algo ms de un ao.
En primer lugar hay que decir que en la jurisprudencia del TC est slidamente asentada la idea de que la intervencin del Banco de Espaa para la defensa de la solvencia de las entidades financieras, est anclada en las competencias de establecimiento de bases a que se refiere el art. 149.1.11 y 13 CE. Para
ello el TC ha afirmado la inclusin en el concepto de bases de medidas puramente ejecutivas120. Esas funciones ejecutivas del Banco de Espaa aparecen
justificadas por su especializacin tcnica, de manera que la ordenacin bsica del crdito corresponde no slo a los Cuerpos Colegisladores y al Gobierno,
sino tambin, en un nivel operativo, al Banco de Espaa121.
Profundizando un poco ms, la STC 235/1999, de 16 de diciembre, Fdo.
Jdo. 5, relaciona las competencias del Banco de Espaa con la preservacin de
la solvencia de las entidades de crdito que es, precisamente, lo que trata de
conseguir el Real Decreto-Ley 9/2009. Lo hace de la siguiente forma:
En especial, de la consideracin del Banco de Espaa como garante del

buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero, a que se hace referencia en la STC 155/1996, fundamento jurdico 5, y plasmada actualmente, en el plano legislativo, en el art. 7.5.b) de su Ley de Autonoma,
conforme a la redaccin dada al mismo por el art. 2 de la Ley 18/1998, de
29de abril, se deriva el carcter bsico de las funciones ejercidas por dicha
institucin y que tienen por objeto la preservacin de la solvencia de las
entidades de crdito (). Ello porque la salvaguardia de dicha solvencia
otros semejantes) indicados en los que debieran utilizarse recursos econmicos procedentes del FROB.
Cuando la fusin afectara a Cajas de Ahorro u otras entidades de crdito domiciliadas en ms de una
Comunidad Autnoma, es fcil concluir en que deberan de existir, entonces, tres o ms autorizaciones
administrativas. El papel del Banco de Espaa quedara, por tanto, enteramente desvado de significacin, y tampoco serviran de mucho los informes, memorias y planes que preceden a los acuerdos sobre
financiacin con caudales provenientes del FROB.
117
Vid. el Dictamen 295/2009, de 29 de julio, del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya que afirma la inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley 9/2009, por oponerse al art. 120 del EC.
118
En sentido contrario vid. la opinin de la Comisin Jurdica Asesora del Gobierno de Aragn
contenida en su Dictamen 177/2009, de 8 de septiembre.
119
Cfr. A. Embid Irujo (2009, pp. 67 y ss.).
120
Que pueden corresponder a un ente como el Banco de Espaa. Cfr. SsTC 1/1982, de 28 de
enero, 135/1992, de 5 de octubre, 178/1992, de 13 de noviembre y 204/1993, entre otras.
121
Cfr. STC 135/1992, Fdo. Jdo. 3, STC 178/1992, Fdo. Jdo. 2 y STC 204/1993, Fdo. Jdo. 5.
62
trasciende los casos concretos y protege un inters supraautonmico, cual es

la estabilidad del sistema financiero en su conjunto, que se ve negativamente afectado por las situaciones de insolvencia en que pudieran incurrir los
sujetos integrantes del mismo, para lo cual se establece la existencia de
mecanismos de aseguramiento de los intereses de terceros y de saneamiento
y reflotamiento de las entidades en dificultades, que tratan de restaurar la
confianza en el sistema y que implican al conjunto de las entidades crediticias. (El resalte tipogrfico es mo.)
En todo caso y para afianzar la lnea discursiva que sigo hay que aadir,
inmediatamente, otra jurisprudencia del TC en la que se reafirman los mismos principios en relacin al concepto de bases y a la intervencin ejecutiva
del Banco de Espaa que ya vamos contemplando pero jurisprudencia que se
dicta en sentencias referidas a normativa sobre Cajas de Ahorros, lo que dota
a la misma de un mayor inters, si cabe. Eso sucede, por ejemplo, en la
STC48/1988, de 22 de marzo, en la que se tratan los recursos de inconstitucionalidad formulados por el Gobierno contra la Ley del Parlamento de Catalua 15/1985, de 1 de julio, de Cajas de Ahorro de Catalua y contra la Ley
del Parlamento de Galicia 7/1985, de 17 de julio, de Cajas de Ahorro Gallegas. En el Fdo. Jdo. 26 de esta Sentencia se indica lo siguiente:
Es evidente que ha de atribuirse carcter bsico a las normas estatales
aducidas por la representacin del Gobierno en cuanto regulan la adopcin
de medidas cautelares que permiten actuar de forma inmediata y con carcter preventivo en situaciones graves que puedan afectar a la solvencia de las
Cajas y a la estabilidad del sistema financiero, pues, en estos casos, la naturaleza de la materia en cuestin exige una actuacin uniforme y coordinada que garantice la eficacia de las medidas adoptadas, lo que justifica la
inclusin en las bases de meros actos de ejecucin.
Las normas catalana y gallega contra las que se imputaba inconstitucionalidad otorgaban la competencia para intervenir las Cajas de Ahorro en situaciones crticas solo a la Administracin autonmica respectiva reduciendo la intervencin del Banco de Espaa a una mera facultad de propuesta;
contra el desconocimiento que ello supona de las normas estatales vigentes
en el momento sobre esa cuestin, se formulaba el recurso de inconstitucionalidad que es resuelto con la claridad que se acaba de observar en el texto
transcrito122.
Y de igual forma puede citarse la STC 96/1996, de 30 de mayo, que resuelve dos recursos de inconstitucionalidad formulados por el Gobierno Vasco y la
Generalidad de Catalua contra diversos preceptos de la Ley 26/1988, de 28 de
julio, sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito. En su Fdo.
Jdo. 12 se dice lo siguiente:
122
El Fdo. Jdo. 26 indicaba que podra haber tambin actividad ejecutiva del Gobierno y Administracin autonmica en este caso pero respetando la primaca ejecutiva del Banco de Espaa.
63

El prrafo b) del mismo art. 42.7, por su parte, declara bsicos ntegramente los preceptos del Ttulo III de la Ley, relativo a las medidas de intervencin y de sustitucin de los rganos de administracin o direccin de las
entidades de crdito. Por consiguiente, el Estado no solamente determina las
normas correspondientes, sino que se reserva la ejecucin de estas medidas,
en los supuestos en que una entidad de crdito se encuentre en una situacin de excepcional gravedad que ponga en peligro la efectividad de sus
recursos propios o su estabilidad, liquidez o solvencia (art. 31.1.LDIEC).
Basta con examinar el supuesto que desencadena la intervencin del
Banco de Espaa para apreciar el carcter bsico de la regulacin, y que la
atribucin de facultades puramente ejecutivas en estos supuestos excepcionales se encuentra justificada, como hemos tenido ocasin de declarar en la
Sentencia sobre las Cajas de Ahorro de Catalua y Galicia (STC 48/1988,
fundamento jurdico 26). (Los resaltes tipogrficos son mos.)123
Frente a ello las competencias exclusivas del EC sobre Cajas de Ahorros,

art. 120124 (y de otros EE.AA. que se mueven en la misma rbita como el aragons125 o el andaluz126), no pueden en modo alguno ser bice de la slida jurisprudencia constitucional establecida en cuanto que deben someterse claramente
a los dictados constitucionales sin que, por tanto, pueda en modo alguno sostenerse que las reformas estatutarias comenzadas en 2006 habran acabado con
las deducciones que caba establecer de la jurisprudencia constitucional anterior a ellas. Precisamente lo que el TC ha defendido en la Sentencia 31/2010 es
la incapacidad de los EE.AA. para interpretar la CE incluso aunque reproduzcan lo que se deduzca de la jurisprudencia del TC hasta ese momento emitida,
pues solo la Constitucin puede expresar lo que ella dice y la interpretacin de
la CE ser la que en rgimen de monopolio realice el TC en cada momento
(salvo que se produzca, obviamente, una reforma expresa del texto constitucional). Con referencia a la doctrina general establecida en la Sentencia 31/2010
(en los Fdos. Jdos. 59 y 64), el Fdo. Jdo. 67 dice especficamente lo siguiente
en relacin a este art. 120 EC:
123
A la jurisprudencia indicada en el texto se refiere tambin el excelente trabajo de Sala Arquer
(2010), igualmente defensor de las competencias estatales sobre Cajas de Ahorro.
124
El art. 120 EC en su apartado primero otorga a la Generalitat en materia de cajas de ahorros
con domicilio en Catalua, la competencia exclusiva sobre la regulacin de su organizacin, respetando lo establecido por el Estado en el ejercicio de las competencias que le atribuyen los artculos
149.1.11 y 149.1.13 de la Constitucin. Y determina que esa competencia incluye: c) El rgimen
jurdico de la creacin, la fusin, la liquidacin y el registro.
125
El art. 71 EAr. que tambin afirma la existencia de competencias exclusivas lo hace de manera
sinttica pues habla de competencia exclusiva sobre Cajas de Ahorro con domicilio en Aragn e
instituciones de crdito cooperativo pblico y territorial, en el marco de la ordenacin general de la
economa. En lnea con este artculo hay que observar que el art. 75 EAr, relativo a las competencias
compartidas, indica en la materia que interesa que la Comunidad Autnoma ejercer el desarrollo
legislativo y la ejecucin de la legislacin bsica que establezca el Estado en ordenacin del crdito,
banca, seguros, mutualidades de previsin social, entidades gestoras de planes y fondos de pensiones
y otras mutualidades no integradas en el sistema de la Seguridad Social (regla 9).
126
Cfr. el art. 75 del EA sobre el que ha escrito un excelente trabajo A. Jimenez-Blanco y Carrillo De Albornoz [2009 b) pp. 720 y ss].
64
Pues bien, las competencias estatales, de las que el propio precepto estatutario impugnado hace salvedad expresa, se proyectan sobre los diversos
segmentos materiales o contenidos incluidos en la competencia de la Generalitat, debiendo entenderse que la expresin en todo caso que encabeza el
listado de competencias autonmicas tiene un alcance puramente descriptivo
que no impide la proyeccin sobre ellas de las competencias estatales, segn
hemos precisado en los fundamentos jurdicos 59 y 64127.
Y esa referencia a la imposibilidad de que desde el EC se afecte al contenido

de las competencias estatales, lleva a que se declare la inconstitucionalidad de
la expresin principios, reglas y estndares mnimos que el apartado 2 del
art. 120 EC contena para expresar la extensin de la competencia estatal de
establecimiento de normas bsicas128.
Obviamente, todo lo anteriormente indicado deber esperar, para su confirmacin definitiva, a la aparicin de las SsTC que resuelvan los recursos de inconstitucionalidad formulados contra el Real Decreto-Ley 9/2009.
C)La superacin del control comunitario desde la perspectiva
de las ayudas pblicas. El condicionamiento a la actuacin
del FROB y su trascendencia
Conforme a la terminologa anunciada supra, trato ahora de lo que llam
problema jurdico externo, es decir la compatibilidad del FROB con la
normativa comunitaria relativa a las ayudas de Estado. Efectivamente, la regulacin de las ayudas del FROB a las entidades de crdito en proceso de
reestructuracin tuvo que esperar a su confirmacin por la Comisin Europea
que debe intervenir desde el punto de vista del control de las ayudas de Estado en funcin de lo que indican los arts. 107-109 del TFUE. En particular se
deba observar si estas ayudas (como tantas otras establecidas a favor de actores del sistema financiero por otros pases comunitarios en el contexto de la
crisis econmica) podan considerarse compatibles con lo regulado en el
art.107.3.b) del TFUE que declara la posibilidad de que sean compatibles
con el mercado interior:
127
Sobre la cuestin vid., coincidente, lo que escrib en A. Embid Irujo (2009, p. 76). Es imprescindible sobre la STC 31/2010 el nmero especial de la revista El Cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho 15, 2010, dedicado a El Tribunal Constitucional y el Estatut, especialmente los
trabajos de Muoz Machado y Fernndez Farreres. En lnea con esta jurisprudencia aunque en temas de inspeccin sobre entidades de crdito (vascas) vid. la STS de 4 de mayo de 2010, recada en
recurso de casacin 3856/2007.
128
Reproduzco el texto original del art. 120.2 EC: Corresponde a la Generalitat en materia de
cajas de ahorro con domicilio en Catalua, la competencia compartida sobre la actividad financiera,
de acuerdo con los principios, reglas y estndares mnimos que establezcan las bases estatales, que
incluye, en todo caso, la regulacin de la distribucin de los excedentes y de la obra social de las
cajas.
65

Las ayudas para fomentar la realizacin de un proyecto importante de inters comn europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbacin
en la economa de un Estado miembro129. (El resalte tipogrfico es mo.)
La frase ltima del precepto reproducido es la que debe tenerse en cuenta a

estos efectos. Sobre el particular y en el plano de lo general, la Comisin Europea no ha considerado en modo alguno que la crisis econmica fuera la excusa para que desapareciera cualquier tipo de control sobre las ayudas establecidas por los Estados sino que, al contrario, se ha procedido en todos los casos a
su examen riguroso habiendo la doctrina que ha estudiado la cuestin acompaado el rigor de la Comisin en la defensa de los mecanismos de la competencia130. A los efectos de facilitar el trabajo de supervisin en el examen de las
mltiples ayudas de Estado establecidas en relacin a las instituciones financieras con problemas en cada pas, se aprob por la propia Comisin una Comunicacin que prefigura cul va a ser su comportamiento al juzgar de los casos
concretos131. Dicha Comunicacin tena un perodo de vigencia hasta el 31 de
diciembre de 2010, pero acaba de prorrogarse para todo el ao 2011132 lo que,
entre otras cosas, informa de la permanencia de los problemas de funcionamiento del sistema financiero en Europa aunque la misma se refiera en varias
ocasiones a los procesos de retirada de las ayudas que debern tener lugar en
algn momento (no se dice cundo).
Pues bien, en lo que aqu nos atae la autorizacin desde el punto de vista
de la competencia de las medidas de reestructuracin del sistema financiero
con el apoyo del FROB procede del documento de la Comisin Europea Recapitalisation measures in favour of the banking sector in Spain [Brusells
28.1.2010 C (2010) 504 Final]. El mismo establece distintas condiciones que
en lengua espaola pueden leerse en el documento procedente del mismo
FROB y titulado Criterios y condiciones a los que se ajustar la actuacin
129
Sobre la cuestin general de las ayudas de Estado sigue siendo imprescindible en nuestra lengua el magnfico trabajo de Fernndez Farreres 1993, in totum.
130
En el trabajo de Fernndez Farreres (1993, p. 82) y con referencia a la crisis de los aos setenta del siglo xx, se defenda la interpretacin restrictiva del concepto grave perturbacin de la
economa. En la doctrina actual pueden observarse posiciones en el fondo idnticas en Schwarze
(2009, pp. 1404 y ss.) con referencias especficas a la crisis del petrleo de los aos setenta y a las
ayudas con motivo de la reunificacin de Alemania. En particular Schwarze indica que despus de la
crisis econmicas vendrn as lo espera tiempos normales en los que las medidas adoptadas por
los Estados para vencer la crisis podran tener efectos falseadores o perturbadores de la competencia
(p. 1409). En el mismo sentido Ruffert (2009, p. 2093). Tambin Fehling (2009, in totum) y Malaret
(2010, pp. 65 y ss.) con examen especfico y valioso de las distintas comunicaciones de la Comisin
Europea que han existido sobre el particular.
131
Cfr. Comunicacin de la Comisin sobre la recuperacin de la viabilidad y la evaluacin de
las medidas de reestructuracin en el sector financiero en la crisis actual con arreglo a las normas sobre
ayudas estatales (DOUE C 195/9, de 19 de agosto de 2009). Sobre el papel de las comunicaciones de
la Comisin Europea vid. Lpez Garca (2010, in totum).
132
Vid. la Comunicacin de la Comisin relativa a la aplicacin, a partir del 1 de enero de 2011,
de las normas sobre ayudas estatales a las medidas de apoyo a los bancos en el contexto de la crisis
financiera (DOUE C 329/7, de 7 de diciembre de 2010).
66
del Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria en los procesos de integracin de entidades de crdito previstos en el artculo 9 del Real DecretoLey9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuracin bancaria y reforzamiento
de los recursos propios de las entidades de crdito y que se fecha el 29 de
enero de 2010 (vid. en <www.frob.es>). Las condiciones establecidas pueden
juzgarse como bastante rigurosas y se mueven en un amplio abanico de campos. Destaco algunos de ellos:
a) Las ayudas solo pueden ir dirigidas a entidades de crdito fundamentalmente slidas mediante el reforzamiento de sus recursos propios. A los
efectos de qu se entienda por fundamentalmente slidas se atender a
una evaluacin de crdito A o superior con perspectiva estable o positiva
de la entidad en cuestin emitida por una agencia de calificacin externa
que cumpla las condiciones a que se refiere la Directiva 2006/48/CE133.
b) La entidad debe tener un determinado porcentaje de recursos propios

(capital social en caso de sociedades annimas, fondos fundacionales,
cuotas participativas en el caso de Cajas de Ahorro, aportaciones al capital social en el caso de cooperativas de crdito, reservas constituidas,
provisiones genricas) sobre los activos ponderados por riesgo que debe
ser al menos del 6%.
c) La ayuda tiene un lmite del 2% de los activos ponderados por riesgo de
las entidades beneficiarias de la ayuda. Puede superarse este lmite pero
en el marco de condiciones mucho ms estrictas134.
d) La ayuda del FROB se realizar mediante la suscripcin de participaciones preferentes convertibles en, segn sea el caso, acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital social. Esta ayuda tiene, a su vez, un
rgimen especfico del que conviene destacar lo siguiente:
Las participaciones preferentes tienen carcter perpetuo, sin perjuicio

del compromiso de recompra por parte de la entidad emisora tan pronto como le sea posible y, en todo caso, en un plazo mximo de cinco
aos.
Las participaciones tendrn una determinada retribucin que ser la
menor de entre las dos siguientes: el 7,75% anual o la rentabilidad de
los bonos emitidos por el Reino de Espaa con vencimiento a 5 aos
ms un diferencial de 500 puntos bsicos. En todo caso se incrementar en 15 puntos bsicos cada aniversario desde la suscripcin de los
valores en cuestin. Es evidente que se trata de una remuneracin ciertamente elevada y que supone un compromiso muy importante por
133
Esta Directiva, modificada luego por la Directiva 2009/11, de 16 de septiembre, regula el acceso a la actividad de las entidades de crdito y su ejercicio.
134
Parece ser que ste fue uno de los motivos serios de confrontacin entre la representacin espaola y las autoridades comunitarias. En algn caso anterior (como en el del banco alemn Commerzbank), el lmite de ayuda lleg al 3%.
67

parte de las entidades emisoras que, precisamente, han debido acudir a

las ayudas del FROB por tener dificultades especficas de solvencia.
e) Existen una serie de condiciones relativas a la no distorsin de las reglas

de la competencia, como comprometerse a no llevar a cabo planes de
expansin, no utilizar el apoyo del FROB con fines publicitarios, ajustar
la retribucin de los directivos a lo que indique la normativa comunitaria
aplicable135 y no repartir dividendos que excedan del 30% de los beneficios generados en el ejercicio o, en el caso de las cajas de ahorro, no
acordar dotaciones a la obra benfico social que excedan dicho porcentaje salvo en lo que sea necesario para cumplir compromisos adquiridos u
obligaciones asumidas. (Las obligaciones pueden ser superiores para los
que reciban, excepcionalmente, ayudas superiores al 2% antes mencionado.)
f) La vigencia de estos criterios se extiende hasta el 30 de junio de 2010
pudiendo ser prorrogada por la Comisin Europea lo que, precisamente,
se produjo con fecha 23 de julio de 2010136 extendindose la autorizacin
hasta el 31 de diciembre de 2010137 y pudiendo, otra vez, existir nuevas
prrrogas si son aprobadas por la Comisin Europea138.
135
Estamos ante una cuestin muy importante existiendo consenso entre cualquier estudioso de la
crisis econmica que la retribucin de los directivos de las grandes corporaciones tuvo mucho que ver
con el surgimiento de la crisis econmica, al impulsar la actuacin por parte de los directivos de grandes compaas de polticas imprudentes que a corto plazo podan representar beneficios para la compaa (y, por tanto, para los directivos) pero insostenibles a largo plazo. La normativa comunitaria sobre
el particular es anterior a la crisis y tiene como objetivo que cualquier poltica de retribucin de directivos sea compatible con la sostenibilidad de las empresas a largo plazo para lo que hay interesantes
prescripciones en los textos que cito a continuacin. Vid., as, la Recomendacin de la Comisin de
14de diciembre de 2004, relativa a la promocin de un rgimen adecuado de remuneracin de los
consejeros de las empresas con cotizacin en bolsa (DOUE L 385/55, de 29 de diciembre de 2004);
tambin otra Recomendacin de 15 de febrero de 2005 relativa al papel de los administradores no
ejecutivos o supervisores y al de los comits de consejos de administracin o de supervisin, aplicables
a las empresas que cotizan en bolsa (DOUE L 52/51, de 25 de febrero de 2005) y, finalmente, la Recomendacin de 30 de abril de 2009, que complementa a las dos anteriores (DOUE L 120/28, de 15 de
mayo de 2009). Obsrvese que en todos los casos se trata de referencias a empresas cotizadas en bolsa,
por lo que no seran aplicables sino solamente a ttulo analgico a los directivos de las Cajas de Ahorros. En todo caso, las Recomendaciones, aun considerndose normativa (ms propiamente, actos
jurdicos de la Unin), no tienen efecto vinculante (cfr. art. 288 TFUE).
136
Por las mismas fechas en que se procedi a la prrroga del rgimen relativo a Espaa se produjo la prrroga tambin durante seis meses de regmenes semejantes relativos a Suecia, Alemania,
Hungra, Austria, Letonia, Irlanda, Dinamarca, Pases Bajos, Eslovenia, Grecia y Polonia.
137
Con fecha 27 de julio de 2010 se adopta el Acuerdo de la Comisin Rectora del Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria por el que se detallan los criterios y condiciones a los que se ajustar la actuacin del Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria en los procesos de integracin o recapitalizacin de entidades de crdito previstos en los artculos 9 y 10 del Real Decreto-Ley 9/2009, de
26 de junio, sobre reestructuracin bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades
de crdito. Puede advertirse la mencin al art. 10 que no exista originalmente, dado que fue aadido
por la disposicin adicional nica del Real Decreto-Ley 11/2010 como antes mencion. El texto que
refiero puede verse en <http://www.frob.es>.
138
Es perfectamente posible esta prrroga si se tiene en cuenta, como he indicado anteriormente,
que se ha prorrogado durante todo el ao 2011 la Comunicacin (que podramos denominar como
68
3.LA REORGANIZACIN DE LAS CAJAS DE AHORRO POR EL REAL

DECRETO-LEY 11/2010 Y SU CONEXIN CON LA REGULACIN
DEL FROB. HACIA UNA PARCIAL NACIONALIZACIN
DE UNA BUENA PARTE DE LAS CAJAS DE AHORRO?
Un texto decisivo en los procesos de reordenacin del sistema financiero y
que solo es plenamente inteligible en su vinculacin a la normativa del FROB
estudiada en el punto anterior, es el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de
rganos de gobierno y otros aspectos del rgimen jurdico de las Cajas de Ahorros, texto que a pesar de su juventud ya ha sido objeto de una pequea modificacin operada por la Disposicin final cuarta de la Ley 36/2010, de 22 de octubre, del Fondo para la Promocin del Desarrollo, Ley que, adems de ello y
en su disposicin final tercera, procede a la modificacin de determinados preceptos de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulacin de las normas bsicas
sobre rganos Rectores de las Cajas de Ahorros (LORCA) que, a su vez, haban sido modificados por el Real Decreto-Ley 11/2010139.
Nos encontramos ante una norma importante, en la que se concretaran los
afanes reformadores del sistema financiero que, como hemos visto, arrancan
prcticamente con el mismo comienzo de la crisis financiera y se van poco a
poco afirmando y, sobre todo, alcanzando forma jurdica. Lo que no quiere
decir, ni mucho menos, que la aplicacin de este Real Decreto-Ley 11/2010
sea, en algunos casos, la ltima palabra a escribir en este proceso reformador.
En todo caso el punto de partida de la norma que ahora se va a comentar es
plenamente coherente con las expresiones continuadas sobre la solidez del sistema financiero espaol que, como ya se ha observado antes, han acostumbrado
a pronunciarse continuamente desde instancias oficiales y del propio sector. A
esos efectos el Prembulo afirma que los primeros momentos de la crisis financiera no llevaron consigo grandes dificultades para las Cajas de Ahorro y el
conjunto del sistema financiero gracias a haber practicado un modelo de banca
tradicional y minorista y a la labor supervisora del Banco de Espaa, y a una
buena posicin en trminos de rentabilidad y eficiencia, volumen de provisiones y niveles de capital140. Pese a todo ello, el avance de la crisis ha puesto de
general) de la Comisin relativa a las ayudas de Estado en los procesos de reestructuracin de entidades financieras con problemas. Cuestin distinta es que sea econmicamente necesaria tal prrroga,
pues es de suponer que los procesos que precisaran ayuda del FROB habrn aflorado ya. Es de suponer.
139
La justificacin de estas reformas sobre las reformas puede residir en una nueva reflexin sobre
textos que, en el marco de la elaboracin de una Ley, permiten algo ms de pausa meditativa que en la
elaboracin de un Decreto-Ley. En todo caso el mismo ttulo y objeto de la Ley reformadora (Fondo
para la Promocin del Desarrollo) permite incidir en opiniones ya expresadas en otros lugares de este
trabajo: desde el punto de vista de la tcnica y de la seguridad jurdica, estamos ante un modo de proceder ciertamente criticable y que se ha dado de forma continua en el mbito de la reaccin jurdica
para superar la crisis econmica.
140
Aun cuando a finales de diciembre de 2010, alguna agencia de calificacin (Moodys) amenace
con rebajar el rating de una parte importantsima de las entidades del sistema financiero, tanto Bancos
como Cajas de Ahorro.
69

manifiesto algunos problemas que para las Cajas se manifiestan en un exceso

de capacidad y, por otra, la necesidad de una mayor flexibilidad para captar
recursos bsicos de capital y para ajustar sus estructuras operativas.
Lo cierto es que este Real Decreto-Ley llega cuando la reforma de las Cajas
ya ha tenido un largo recorrido en el que el FROB ha jugado un papel fundamental141. Este Real Decreto-Ley 11/2010 viene, pues, a cerrar oficialmente (mi opinin, que luego indicar, es que el cierre mencionado es solo provisional) el ciclo reformador, lo que demuestra que el Real Decreto-Ley 9/2009 y ste 11/2010,
son partes de un mismo proceso. Nada mejor que usar en este punto, otra vez,
unos prrafos del Prembulo del Real Decreto-Ley 11/2010 muy demostrativos
del conjunto del movimiento reformador que se pretende realizar a su travs:
En este contexto, las cajas de ahorros han emprendido un proceso de
reestructuracin que afecta ya a tres cuartas partes del sector y que derivar
en una sustancial reduccin del nmero de entidades en el sector en beneficio de la eficiencia del mismo y su solidez para el futuro. Una buena parte de
estos procesos ha contado con apoyo financiero del Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria (FROB) y se han materializado a travs de la creacin de Sistemas Institucionales de Proteccin (SIP). Es pues de urgente
necesidad fijar aspectos de la regulacin de estos SIP142 y, en especial, su
rgimen fiscal, una vez que en el proceso de reestructuracin se ha utilizado
preferentemente esta va.
Al margen de este proceso de reestructuracin, las entidades de crdito
espaolas deben estar preparadas para afrontar los retos que se avecinan con
la reforma del sistema financiero internacional que requerir ms y mejor
capital de las instituciones financieras143. Las entidades de crdito espaolas
pueden necesitar en el futuro acudir a los mercados privados de capital para
reforzar sus niveles de capital. Para ello, es preciso llevar a cabo con urgencia una reforma del marco jurdico de las cajas de ahorros, de modo que se
les faciliten diferentes alternativas de organizacin institucional, todas ellas
con acceso a los mercados en las mejores condiciones posibles, y tratando de
impulsar, especialmente, su capacidad para atraer capital exterior.
141
Vid. las cifras sobre nmero de Cajas en la actualidad as como la financiacin del FROB que
se ofrecen ms adelante.
142
Indiqu con anterioridad que la primera mencin en norma de rango legal a los SIP tuvo lugar
en el prembulo del Real Decreto-Ley 9/2009. Luego tuvo lugar una importante reforma con el art. 25
del Real Decreto-Ley 6/2010 que adiciona una letra d) al art. 8.3 de la Ley 13/1985. El Real DecretoLey 11/2010 incide otra vez sobre la misma letra d) a la que modifica ligeramente.
143
Esta frase est prefigurando el conjunto de garantas sobre el sistema bancario que se aprobarn
en la reunin de Sel del G-20 de 12 de septiembre de 2010 que se conoce como Basilea III y mediante las que se trata de asegurar la liquidez y solvencia de las instituciones financieras. Sobre las
mismas el comentario de Jimnez Blanco [2010 a), pp. 4 y ss.]. Como en Basilea II (vid. Poveda
Anadn 2010, pp. 173 y ss.), es previsible la aprobacin de una Directiva comunitaria sobre el particular y que mediante su transposicin, se convierta Basilea III en parte del derecho espaol. No es de
extremada urgencia el proceder a ello, porque, por un lado, el contenido de Basilea III ya es conocido
y los actores financieros saben perfectamente, por tanto, las obligaciones que se derivan del mismo y,
por otro, los plazos para su implantacin efectiva son muy dilatados.
70
En definitiva, resulta imprescindible reformar el modelo de Cajas para garantizar su permanencia y las considerables ventajas que aporta a nuestro sistema financiero. Se trata de introducir las modificaciones imprescindibles para
fortalecer a las Cajas de Ahorros, al conjunto del sector financiero espaol y al
conjunto de la economa productiva facilitando el flujo de crdito. Como en
otros pases de nuestro entorno europeo en los que el modelo de Cajas se ha
flexibilizado, la reforma aumentar la solidez y competitividad de nuestro sistema financiero y generar una mayor contribucin al conjunto de la sociedad.
Realicemos, tras el prtico oficial, un somero anlisis del texto que va a

producir (o concluir oficialmente, pues el proceso ya se inici tras la puesta en
marcha efectiva del FROB) esa reorganizacin de las Cajas de Ahorros.
A)Finalidades del Real Decreto-Ley. La profesionalizacin
y capitalizacin de las Cajas de Ahorro
El objetivo del Real Decreto-Ley se mueve en dos frentes fundamentales
segn confiesa su Prembulo: capitalizar las Cajas y favorecer la profesionalizacin de sus rganos de gobierno. A la reunin de ambos vectores se denomina fortalecer el sector financiero espaol. Ello se logra a travs de la modificacin de normas tradicionales ya en el sector financiero: la Ley13/1985, de
25 de mayo, de coeficientes de inversin, recursos propios y obligaciones
de informacin de los intermediarios financieros y la LORCA. Igualmente se
produce una modificacin del Real Decreto-Ley 9/2009, de creacin del
FROB, que ya ha sido considerada con anterioridad, y tambin el Real Decreto-Ley 11/2010 tiene unos cuantos preceptos propios y exclusivos del mismo
(por ejemplo, lo relativo al rgimen fiscal de los SIP o de las operaciones de
reestructuracin con ayuda del FROB), no llamados a integrarse en ninguna
de las normas citadas.
Las modificaciones de estas normas se mueven en distintas direcciones. Por
ejemplo, la afeccin a la Ley 13/1985 tiene como finalidad fundamental la de
construir un nuevo marco jurdico de las cuotas participativas pues el rgimen
original contenido en el art. 14 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero144, no ha tenido xito, precisamente
por la falta de derechos polticos vinculados a esas cuotas que es lo que ahora
se regula como novedad muy sustancial.
Efectivamente, la clave de la intervencin normativa que comento es introducir la posibilidad de que esas cuotas participativas se emitan con derechos
polticos de representacin en los rganos de gobierno145, cuestin que decidir
En su desarrollo vid. el RD 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de las Cajas
de Ahorros.
145
El art. 25 bis. Uno prrafo primero (nuevo) de la LORCA indica que los cuotapartcipes dispondrn en la Asamblea General de un nmero de votos proporcional al porcentaje que supongan sus
144
71

la Asamblea General (a su vez retocada en su composicin por el Real DecretoLey 11/2010 de la forma que luego se indicar) que es quien tiene la competencia para decidir su emisin. En ello consiste, sobre todo, el reforzamiento del
capital social al que con cita del Prembulo me he referido con anterioridad.
Igualmente tiene lugar una afeccin a la Ley 13/1985 para volver sobre su
art. 8.3.d) que ya redact como nuevo el Real Decreto-Ley 6/2010 (y relativo a
los SIP). Posteriormente, en el punto C) me extiendo algo ms sobre ello
Por otra parte se modifica la LORCA para reducir el peso de los representantes polticos146 en los rganos de gobierno (que son la Asamblea General, el Consejo de Administracin y la Comisin de Control) que, adems de ello, debern
poseer reconocido prestigio y profesionalidad147 e impulsar la profesionalizacin
de los gestores, a cuyos efectos y entre otras cosas se exigir dedicacin exclusiva
al presidente (la Ley 36/2010 aclarar que ello solo proceder si tiene competencia ejecutiva) y al director general (vid. el nuevo art. 27 de la LORCA).
Concluyo este breve examen indicando que el Real Decreto-Ley 11/2010
apela a la aparicin de la legislacin de las CC.AA. (que deber adaptarse a los
nuevos principios regulados en l) y, finalmente, a los Estatutos de las Cajas
para que el movimiento reformador concluya (vid. disposiciones adicionales
segunda y tercera).
B)
Las posibilidades organizativas abiertas para las Cajas de Ahorro: la
distincin entre lo terico y lo real
He llevado a cabo solo un ligero tratamiento de las cuestiones referidas en el
punto anterior por mi deseo de especificar cuanto antes lo que, en mi opinin,
tiene la mxima importancia en este texto y que, por tanto, debe ser objeto de
cuotas participativas sobre el patrimonio neto total de la caja, que se computar tanto a efectos de
adopcin de acuerdos, como de qurum de asistencia para la vlida constitucin de la Asamblea General. El art. 25 ter regula los derechos de representacin de los cuotapartcipes en el Consejo de Administracin y el 25 quter en la Comisin de Control. Los tres rganos mencionados forman los rganos de gobierno en la nueva regulacin como ms adelante indicar.
146
El artculo 2.3 afirma ahora que la representacin de las Administraciones Pblicas y entidades y corporaciones de derecho pblico en los rganos de gobierno de las cajas no podr superar en su
conjunto el 40% del total de los derechos de voto en cada uno de tales rganos, teniendo que estar representadas todas las entidades y corporaciones. Tambin en este plano debe resaltarse la declaracin
de incompatibilidad de miembro de los rganos de gobierno de una caja con todo cargo poltico electo
(art. 1.3). Obviamente todos estos principios que seala el Real Decreto-Ley que comento, deben luego
ser desarrollados por la normativa propia de las CC.AA. A algunas de estas Leyes que han aparecido
en los finales de 2010 me refiero ms adelante.
147
Y en relacin al Consejo de Administracin (art. 15) se dice como que la mayora de sus vocales
debern poseer los conocimientos y experiencia especficos para el ejercicio de sus funciones, considerando que los poseen quienes hayan desempeado, durante un plazo no inferior a cinco aos, funciones
de alta administracin, direccin, control o asesoramiento de entidades financieras o funciones de similar responsabilidad en otras entidades pblicas o privadas de, al menos, anloga dimensin.
72
consideracin prioritaria: las posibilidades organizativas que quedan abiertas

para las Cajas de Ahorros a partir de ahora, cuestin que se deduce tanto del
contenido del Real Decreto-Ley 11/2010, como del resto del ordenamiento jurdico aplicable a las Cajas de Ahorros (en algn caso modificado por ese mismo texto) y que estamos examinando en este apartado del trabajo. As, las posibilidades organizativas seran las siguientes:
a) Seguir como se est con, obviamente, las modificaciones a operar en la
composicin de los rganos de gobierno que se han especificado en el
punto anterior. Aunque esto es una posibilidad siempre abierta, porque el
Real Decreto-Ley 11/2010 no se muestra como compulsivo en forma
alguna148, la realidad muestra que muy probablemente, ser sta una opcin terica, s, pero que no se dar en la realidad149.
b) Cajas de Ahorros que funcionan con ciertos mecanismos de coordinacin entre s que no abocan ni a la fusin ni a la creacin de SIP. Es otra
posibilidad terica pero ya puede advertirse que no se va a dar en la
prctica.
c) Cajas de Ahorros que emiten cuotas participativas. Sera una situacin
coincidente con la vieja regulacin de la Ley 44/2002 y que tambin es
factible a la luz de la nueva normativa. No creo que se vaya a dar tampoco en la prctica, aunque esto es slo una opinin basada en la falta de
atractivo para el mercado de tales cuotas, falta de atractivo ms que demostrada en el pasado.
d) Cajas de Ahorros que emiten cuotas participativas que dan derechos polticos en los rganos de gobierno. Esta sera una situacin directamente
derivada del propsito del Real Decreto-Ley 11/2010 (vid. su art. 2). Esta
situacin se va a dar en muchos casos; en algunos las ayudas provenien La compulsin se derivar de la aplicacin del Real Decreto-Ley 9/2009, relativo al FROB y,
obviamente, de las indicaciones que puedan provenir del propio Banco de Espaa a los efectos de
propiciar la mxima solvencia y liquidez de las Cajas posible, actuacin que sin expresarse directamente en ninguna norma (circular) o decisin comprobable, es ms que advertible continuamente en la
actitud y actividad del Banco de Espaa. Por ejemplo, una forma de conduccin indirecta a determinados resultados la constituyen determinadas circulares como la Circular 3/2010, de 29 de junio (vid. en
BOE de 13 de julio) que opera una modificacin de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de informacin financiera, pblica y reservada, y modelos de estados financieros. Vid., entre otros,
su punto nueve que aade una Seccin 4 a la circular 4/2004 titulada Activos inmobiliarios adjudicados o recibidos en pago de deudas, cuyo significado, simplificando y mencionando solamente lo
sustancial, es obligar a la provisin de determinadas cantidades, variable en funcin del tiempo que
llevan las viviendas (o el suelo) en las carteras, y que determinar, adems de esa provisin que puede
llegar a ser muy notable lo que llevar consigo la reduccin de los beneficios de determinadas entidades financieras, hasta una disminucin ms que necesaria para que un da pueda hablarse de reactivacin del sector inmobiliario en el precio de venta de las viviendas.
149
En el momento en que se redactan estas pginas la situacin descrita en el texto afecta solamente a las entidades conocidas comercialmente como Ibercaja (con sede en Aragn) y Unicaja (con sede
en Andaluca) pero todo parece indicar que se ha iniciado un movimiento de aproximacin entre ellas
que podra desembocar, quizs, en una fusin todava no se sabe si fra (un SIP) o caliente (fusin
en los trminos estrictos de la palabra).
148
73

tes del FROB y que se traducen en la compra de participaciones preferentes (vid. los criterios de actuacin del FROB especificados en el punto 2
anterior) se transformarn en cuotas participativas con derechos polticos
de titularidad del FROB. Esta es una situacin que podr combinarse con
la que se narra justo a continuacin.
e) Cajas de Ahorros inmersas en procesos de fusin (algunos ya han concluido) o que se integran con otras en un SIP (algunos ya han concluido
su proceso). Estos procesos pueden ser voluntarios o derivarse de la aplicacin de los arts. 7 y ss. del Real Decreto-Ley 9/2009 (planes de reestructuracin aprobados por el Banco de Espaa). Obviamente las Cajas
de Ahorros que aqu se refieren pueden, a su vez, contar con cuotas participativas que dan derechos polticos a ejercitar en sus rganos de gobierno150. Las Cajas de Ahorro fusionadas originan una nueva Caja de
Ahorros mientras que los procesos de constitucin de SIP darn lugar al
surgimiento de un Banco como entidad central del sistema permaneciendo, normalmente y salvo lo que se dice a continuacin, las Cajas de Ahorro originarias, que seguirn funcionando como tales.
f) Cajas de Ahorros que pasan su negocio a un Banco (art. 5.1 y 2 del Real
Decreto-Ley 11/2010). Situacin que suceder si la Caja no tiene el 50%
de los derechos de voto de la entidad de crdito a la que le pasa el negocio151. En esa circunstancia la Caja renuncia a la autorizacin para funcionar como entidad de crdito y se transforma en fundacin especial
(art. 5.3 del Real Decreto-Ley 11/2010).
g) Cajas de Ahorro que permanecen como Fundaciones de carcter especial. Estas Fundaciones son titulares de acciones de la entidad a la que
pasan el negocio de crdito y con su rendimiento mantienen la Obra Social (art. 6 del Real Decreto-Ley 11/2010).
La pluralidad de soluciones es, pues, muy amplia aun cuando de la mano de

la exposicin de las mismas ya he ido manifestando mi opinin sobre cul va a
ser probablemente el resultado de las opciones que la normativa vigente permite. Creo que van a ser solamente las situaciones descritas con las letras d), e) y
f) las que debern considerarse en el prximo futuro (en realidad ya en el presente, pues los procesos se han acelerado muchsimo en los finales de 2010), lo
que probar ms adelante con algunas cifras. La situacin g), aun tericamente
prevista por el ordenamiento, me parece difcilmente distinguible de la f).
150
La normativa prev la transformacin de las cuotas participativas de las Cajas de Ahorros que
se fusionan en cuotas participativas de la Caja resultante de la fusin. Vid. el art. 7.9 de la Ley 13/1985,
en la redaccin resultante del art. 2.4 del Real Decreto-Ley 11/2010. Pero puede suceder en el caso de
los SIP que la entidad central sea en realidad un Banco, en cuyo caso las Cajas partcipes seran titulares de acciones del mismo. Refiero esa situacin ms adelante.
151
Esta sera tambin la situacin de las Cajas de Ahorro que decidieran ejercer su actividad financiera en exclusiva a travs de un SIP cuya entidad central sera, en realidad, un Banco. Cfr. art. 5.4
del Real Decreto-Ley 11/2010.
74
C) Excurso sobre los Sistemas Institucionales de Proteccin

Probablemente una de las novedades normativas de los ltimos aos y que,
adems, estn teniendo xito evidente en los actuales procesos de reorganizacin de las Cajas de Ahorros, la constituyen los llamados Sistemas Institucionales de Proteccin a los que un nmero apreciable de Cajas de Ahorros se han
acogido. Merece la pena, por tanto, dedicar un espacio a narrar lo ms esencial
de su rgimen jurdico.
Su origen se encuentra en la Directiva 2006/48, de 14 de junio (modificada
por la Directiva 2009/11, de 16 de septiembre) que regula el acceso a la actividad de las entidades de crdito y su ejercicio. En su art. 75 se establece una
obligacin para los Estados miembros de exigir a las entidades de crdito que
dispongan en todo momento de fondos superiores o iguales a la suma de una
serie de exigencias de capital que all se detallan y respecto del riesgo de crdito, el 8% de las exposiciones ponderadas por riesgo de crdito, calculadas de la
forma que la misma Directiva indica. Y en el art. 80 se precisa que las autoridades competentes podrn eximir de ponderacin (por lo tanto el riesgo es el 0%),
las exposiciones de riesgo de crdito que existan entre las contrapartes que sean
miembros de un mismo Sistema Institucional de Proteccin152 siempre que se
cumplan una serie de requisitos de cuya exposicin prescindo ahora, pues pasarn al derecho interno espaol que es lo que comienzo a narrar inmediatamente
y en ese marco me referir a dichos requisitos.
Esta norma comunitaria lleg al derecho espaol por medio del RD 216/2008,
de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras. Su art. 26.7
es el reflejo del art. 80 de la norma comunitaria antes referida. Existe a partir de
este momento una base en el derecho espaol de los SIP, pero solo de naturaleza jurdica reglamentaria. Sin embargo, creo que la importancia que van adquiriendo en la prctica los SIP determina que se les dote de naturaleza legal mediante el Real Decreto-Ley 6/2010153, cuyo art. 25 aade una nueva letra d) al
apartado 3 del artculo 8 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de
Inversin, Recursos Propios y Obligaciones de Informacin de los Intermediarios Financieros. Con algunas significativas variaciones, el Real Decreto-Ley
11/2010, da una nueva redaccin a este art. 8.3.d) de la Ley 13/1985 aparecido
slo unos meses antes.
En este momento, por tanto, los SIP, como en el derecho comunitario original, tienen una regulacin que atiende sustancialmente al tratamiento contable
de los riesgos de las entidades que se agrupan en tal sistema. Se trata de que a
152
En la exposicin anterior sigo las informaciones que contiene el trabajo de Serrano Gill De
Albornoz (2009). Sobre las razones de la aparicin de esta regulacin en la normativa comunitaria,
resulta muy interesante lo que explica dicho autor.
153
Desde el punto de vista de la seguridad jurdica que debe presidir un proceso tan importante
como la configuracin de los SIP, bsico en la prctica en la reorganizacin de las Cajas de Ahorro, me
parece esencial que se haya alcanzado una regulacin de rango legal.
75

travs de la agrupacin en un SIP las entidades de crdito (esta expresin muestra cmo la regulacin no est pensada solamente para las Cajas de Ahorros,
pero sin embargo stas son nombradas especficamente en la reforma habida
por el Real Decreto-Ley 11/2010, mientras que el Real Decreto 6/2010 se refera a las entidades de crdito en general, lo que es altamente significativo de la
funcionalidad especfica que cobran los SIP entre nosotros) consoliden sus estados financieros a efectos de que, como en la regla general regulada en el art.8
de la Ley 13/1985, se consideren una unidad de decisin. Eso se lograra a
travs de un acuerdo contractual entre ellas que debera tener los siguientes
requisitos:
a) Que exista una entidad central que determine con carcter vinculante sus
polticas y estrategias de negocio, as como los niveles y medidas de
control interno y de gestin de riesgos. Esta entidad central ser la responsable de cumplir los requerimientos regulatorios en base consolidada
del SIP. Por cierto que el Real Decreto-Ley 11/2010 ha dispuesto que
cuando las entidades integradas sean Cajas de Ahorros, la entidad central
deber tener la naturaleza jurdica de sociedad annima y habr de estar
participada por las Cajas integrantes en al menos un 50% de su accionariado. Con esta decisin se ha solucionado un problema de interpretacin
existente en la normativa comunitaria y en la primera transposicin reglamentaria al derecho espaol, y es que no era posible dilucidar si se
pretenda a travs de un SIP la creacin de una persona jurdica. Ahora
ya est bien claro que en el caso de las Cajas de Ahorros, tiene que ser
as154; en realidad y como ya he indicado anteriormente, dicha entidad
central es un Banco.
b) Que la citada entidad central sea una de las entidades de crdito integrantes del SIP u otra entidad de crdito participada por todas ellas y que
formar asimismo parte del sistema.
c) Que el acuerdo contractual que constituye el SIP contenga un compromiso mutuo de solvencia y liquidez entre las entidades integrantes del sistema que alcance como mnimo el 40% de los recursos propios computables de cada una de ellas, en lo que se refiere al apoyo de solvencia. El
compromiso de apoyo mutuo incluir las previsiones necesarias para que
el apoyo entre sus integrantes se lleve a cabo a travs de fondos inmediatamente disponibles.
d) Que las entidades integrantes del SIP pongan en comn una parte significativa de sus resultados, que suponga al menos el 40% de los mismos y
154
El problema con arreglo al RD 216/2008, lo plantea Serrano Gill De Albornoz (2009) que
ve posible optar por cualquiera de las dos opciones. Debe advertirse otra vez cmo la solucin de los
SIP slo se ha planteado al menos hasta ahora para las Cajas de Ahorros. Y, por lo que se dir luego,
dudo de que se plantee en otras circunstancias siendo, en mi opinin, una solucin provisional y poco
decisiva incluso para las Cajas de Ahorros.
76
que deber ser distribuida de manera proporcional a la participacin de

cada una de ellas en el sistema.
e) Que el acuerdo contractual establezca que las entidades debern permanecer en el sistema un perodo mnimo de 10 aos, debiendo preavisar
con, al menos, 2 aos de antelacin su deseo de abandonar el mismo
transcurrido aquel perodo. Adicionalmente, el acuerdo deber incluir un
rgimen de penalizaciones por baja que refuerce la permanencia y estabilidad de las entidades en el SIP. En relacin con esta cuestin, el Real
Decreto-Ley 11/2010 ha aadido la necesidad de que antes de abandonar
un SIP el Banco de Espaa deber valorar tanto la viabilidad individual
de la entidad que pretenda abandonar el sistema, como la de este ltimo
y la del resto de las entidades participantes tras la pretendida desvinculacin. Es claro que aunque el precepto normativo no deduce las consecuencias de una valoracin negativa por parte del Banco de Espaa, es
fcil imaginar las consecuencias de la misma dados los amplios poderes
de que dispone el supervisor bancario nacional.
f) Que a juicio del Banco de Espaa, se cumplan los requisitos previstos en
la normativa vigente sobre recursos propios de las entidades financieras
para asignar una ponderacin de riesgo del 0% a las exposiciones que
tengan entre s los integrantes del sistema institucional de proteccin.
Como se puede observar, por tanto, se produce una profunda imbricacin
entre las entidades de crdito (Cajas de Ahorros) que conduce a otorgar a la
entidad central (sociedad annima, un banco como ya he indicado) un carcter de direccin del grupo muy profundo. La direccin y su extensin, por
cierto, depender del acuerdo contractual que de lugar al nacimiento del SIP,
lo que quiere decir que podemos encontrarnos ante situaciones matizadamente
distintas. En este plano hay que indicar y lamentar que todava no existe la
posibilidad de describir las distintas formas de configurar la entidad central y
sus poderes, en tanto en cuanto una buena parte de los SIP estn en este momento culminando sus procesos. No obstante parece que en bastantes casos se
acabar llegando a un traspaso en bloque de toda la actividad a la entidad central y que, incluso, habra una cierta tendencia inspirada por el Banco de Espaa
a que esto suceda as155. Es claro que en todos los casos en que se de esa circunstancia, la entidad central ser un banco, y las Cajas de Ahorros partcipes debe155
Eso es lo que leo en El Pas de 21 de diciembre de 2010 con relacin al SIP de la Caja de Ahorros del Mediterrneo, Cajastur (que incluye al Banco de Caja Castilla-La Mancha), Caja de Extremadura y Caja Cantabria. Se dice que todas esas unidades han acordado la transmisin en bloque a la
nueva entidad del negocio bancario. Se aade que la sociedad con todo el negocio, transformada en
banco, saldr a Bolsa para captar capital y financiacin. A falta de conocimiento de ms detalles de la
operacin y siguiendo la tipologa de posibilidades expuesta en el punto anterior, parece que las Cajas
originales deberan transformarse en Fundacin que gestionara la Obra Social con el producto de las
acciones de ese Banco. Da la impresin de que esta solucin de traspaso total de la actividad a una
entidad central ir imponindose poco a poco en los SIP conocidos.
77

rn transformarse en una Fundacin de carcter especial que solo gestionar la

Obra Social con el rendimiento, entre otras posibles fuentes de financiacin, de
las acciones que posean en esa entidad central.
D)El panorama actual de las Cajas de Ahorro y la posible evolucin
del sistema financiero
El momento en el que se escriben estas pginas (principios de enero de
2011) tiene todo menos de esttico. Ello se relaciona con mltiples cuestiones
tratadas en el trabajo (como ya advert en sus primeras pginas), pero tiene una
incidencia especial en lo relativo a las Cajas de Ahorros. Se ha producido, as,
una profunda transformacin en las mismas y no slo en lo relativo a la configuracin de sus rganos de gobierno, proceso que todava se desarrolla, de lo
que es muestra el hecho de que de las 45 Cajas que existan cuando comenzaron
los procesos de transformacin, se cuenten ahora solo 17. Ha habido 13 procesos de integracin en los que estn involucradas 40 entidades que representan
un 94% de los activos del sector. De esos 13 procesos, en ocho casos se han
solicitado ayudas del FROB por un montante de 10.581 millones de euros156.
Quiere ello decir que pretender sacar conclusiones definitivas en estos tiempos
es tarea harto arriesgada y, probablemente, llamada a cometer en esa labor errores de bastante bulto. En todo caso, s que creo que, con bastante prudencia,
pueden enunciarse algunas reflexiones.
La primera es la del papel relevante del Banco de Espaa en todos los procesos desarrollados. Tanto en aquellos que precisan ayuda del FROB (en los
que el ordenamiento jurdico conduce naturalmente a ello, pues la aprobacin
por el Banco de Espaa del Plan de reestructuracin es determinante del proceso pese a los reproches de inconstitucionalidad habidos y sobre los que manifest anteriormente mi disconformidad) como en los que se desarrollan al margen de ayudas oficiales. El papel impulsor del Banco de Espaa es advertible
en todos los detalles pese a que, formalmente, se respeten ciertas posiciones
jurdicas de las CC.AA. y hasta se reiteren stas en el reciente Real DecretoLey 11/2010. As, este texto aade una nueva disposicin adicional a la LORCA, la sexta, que reafirma el carcter autorizatorio de la intervencin de las
CC.AA. en los procedimientos de fusin, autorizacin que se configura como
reglada157, pero ello no permite olvidar el carcter determinante que en la reali156
Todo esto aparece en el informe del Banco de Espaa (2010, diciembre) que ya he referido en
algn momento. El mismo informe indica que como resultado de los procesos de integracin en curso,
las entidades de depsito habrn constituido provisiones con cargo a patrimonio por un importe de
26.200 millones de euros, cuestin que me parece muy resaltable y que, de seguro, dar origen a ms
comentarios en el futuro. Adems, entre 2008 y junio de 2010, se han realizado saneamientos muy
significativos. Vid. p. 23 para ms detalles.
157
El nuevo texto indica que: Las fusiones entre Cajas estarn sometidas al procedimiento de
autorizacin previsto en la normativa autonmica de desarrollo. La denegacin de la autorizacin slo
78
dad juega el Banco de Espaa, protagonista solitario y principal, insisto, en los

procesos que cuenten con ayudas del FROB.
La segunda reflexin es ms intuitiva y, quiz, hasta relativamente poco jurdica y se fundamenta para el caso de las reestructuraciones de Cajas con recursos
del FROB (fusiones propiamente dichas o constitucin de SIP) en las concretas
condiciones que antes se han especificado, entre ellas la del altsimo tipo de inters que deben abonar los beneficiarios de tales ayudas: el 775% con una
adicin anual del 015% (simplificando el rgimen de lo que en pginas anteriores se ofrece con ms precisiones). Parece bastante difcil que el inters de un
prstamo (creo que puede calificarse as a la utilizacin de recursos del FROB)
pueda abonarse con facilidad adems de la amortizacin del principal cuando
el tipo fijado sobrepasa, regularmente, el tipo con el que las entidades de crdito
van a proceder a otorgar sus prstamos a terceros, siendo ste el negocio principal de entidades de crdito que, adems, han precisado ayudas pblicas para
empezar a andar (o, ms bien, para continuar andando). Se puede concluir, por
tanto, que la transformacin de las participaciones preferentes en cuotas participativas con derechos polticos de titularidad del FROB puede ser con bastante
probabilidad el primer resultado de esta actuacin, resultado para el que el ordenamiento jurdico aparece ya convenientemente preparado por otra parte158.
podr producirse mediante resolucin motivada cuando la entidad resultante pudiera incumplir cualquiera de los requisitos objetivos previstos en la citada normativa. Pero es el Banco quien impulsa los
procesos de fusin, la constitucin de SIP, quien seala contenidos y plazos de tal forma que la intervencin de las CC.AA., cuando existe, no es ms que un acto debido. Se produce, creo, una cierta
desdramatizacin de la inicial tensin Estado-CC.AA. por la va fctica, tan poderosa, de lo ineludible
de ciertas exigencias y condicionamientos econmicos en el plano de la solvencia, de las posibilidades
de acudir al mercado de crdito, etc. Sobre todo ello vuelvo a recomendar el trabajo, tan til, de Sala
Arquer (2010). En consecuencia, tambin, tienen menor significacin las muchas reformas de la legislacin sobre Cajas de Ahorro de las CC.AA. habidas durante el ao 2010 e introductorias de competencias de autorizaciones o aprobaciones de las respectivas CC.AA. sobre procesos de fusin, constitucin de SIP, etc. Vid., as, el Decreto-Ley 5/2010, de 3 de agosto, de modificacin del texto
refundido de la Ley de Cajas de Ahorros de Catalua, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2008, de
11 de marzo; o la legislacin gallega de Cajas de Ahorro (Ley 6/2010, de 29 de septiembre, Ley
10/2009, de 30 de diciembre); Ley 4/2010, de 28 de mayo, por la que se modifica el Texto Refundido
de la Ley de Cajas de Ahorro de Castilla y Len, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2005, de 21 de
julio; Ley10/2010, de 16 de diciembre, por la que se modifica la Ley 1/1991, de 4 de enero, Reguladora de las Cajas de Ahorros en Aragn; Ley de Cantabria 12/2010, de 27 de diciembre, de modificacin de la Ley de Cantabria 4/2002, de 24 de julio, de Cajas de Ahorros, para su adaptacin a lo establecido en el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julioAlgunos de estos textos son consecuencia de
la necesidad de adaptacin de la normativa de las CC.AA. que contiene el Real Decreto-ley 11/2010.
158
As, el art. 7.8 del Real Decreto-Ley 9/2009 indica que: Cuando el Fondo de Reestructuracin
Ordenada Bancaria adquiera cuotas participativas de una Caja de Ahorros, gozar de un derecho de
representacin en la Asamblea General igual al porcentaje que aquellas supongan sobre el patrimonio
neto de la caja emisora. El citado derecho excepcional de representacin se mantendr exclusivamente
mientras el Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria mantenga la titularidad de los citados valores, no siendo transmisible a posteriores adquirentes de los mismos. Y el Real Decreto-Ley 6/2010
aade a eso lo siguiente: La representacin del FROB de acuerdo con lo previsto en este apartado no
computar a los efectos del clculo de los lmites a la representacin de las Administraciones Pblicas
y entidades y corporaciones de derecho pblico, previstos en la correspondiente normativa aplicable
(y aade otras cosas que no son de inters ahora).
79

Pero, incluso, a medio plazo (plazo que no creo que se extienda durante
bastante tiempo) no es imaginable la existencia de una Banca pblica159 tan
extendida para la que, adems, no existira fundamento jurdico sobre su configuracin permanente ni en el derecho interno ni en el ordenamiento comunitario, derecho este ltimo que desde el punto de vista de la defensa de la competencia, ha amparado las ayudas del FROB de la forma que ya hemos
contemplado y que es esencialmente temporal.
Imaginar, consiguientemente, un proceso de venta de las cuotas participativas del FROB (o algo semejante, como una operacin de adquisicin por la
entidad prestataria de estas cuotas y paralela cesin a un tercero, siempre con
derechos polticos) al sector privado, no parece una consecuencia extravagante.
Si en la rbrica de este apartado habl de una nacionalizacin, que sera parcial, del sistema financiero (de algunas Cajas de Ahorros), parece apropiado
tambin el afirmar que sta nacionalizacin lo sera solo de forma temporal,
desembocando todo ello en una evidente privatizacin del sistema de Cajas que
est vinculado con las ayudas pblicas como nica salida posible en el marco
jurdico y econmico actual que se ha descrito.
Todo lo anterior debe ser adobado, tambin, con una constatacin puramente jurdica: los SIP estn configurados de una manera puramente temporal (diez
aos, pese a las potestades de que se apodera por el ordenamiento al Banco de
Espaa, implcitamente, para que ste tenga la posibilidad de prorrogar su existencia y que antes he referido), lo que unido al proceso anterior que afectara a
los SIP constituidos con ayuda del FROB ayuda a pensar, sin dificultades, en
un resultado a corto plazo congruente con las ideas generales aqu expresadas.
Por otra parte, adems, no cabe duda de que la figura de los SIP cuando solo
cumplan los requisitos mnimos de mutualizacin de un 40% de sus recursos
propios y de sus resultados que es lo estrictamente exigible tras el Real Decreto-Ley 11/2010 va a estar muy poco perfilada. Creo que no va a ofrecer al
conjunto del sistema financiero (internacional) y en momentos decisivos (la
apelacin a dicho mercado para obtener cantidades significativas para su financiacin) la misma clara imagen que una entidad financiera sin adherencias
externas (llamo ahora as a las Cajas de Ahorros que retienen el resto del porcentaje) como lo sera una entidad central en el caso de los SIP a la que se
hubiera traspasado toda la actividad financiera, o una Caja resultante de procesos de fusin estrictamente considerados o a las dos Cajas que, por excepcin,
todava en estos momentos continan su vida en solitario160.
159
Pblica por la participacin del FROB titular de cuotas participativas con derechos polticos, y
pblica tambin porque no se puede, propiamente, aplicar por completo el calificativo de privada a
una actividad que desarrollen entidades de naturaleza jurdica tan singular como las Cajas de Ahorros.
Si se suman las dos caractersticas, se ver que es adecuado el adjetivo pblica que utilizo, con independencia de las conclusiones que de ello debieran derivarse.
160
Si bien en estos ltimos casos habra que tener en cuenta tambin su volumen global de recursos propios a los efectos de una actuacin, sin excesivos problemas, en el mercado internacional de
80
Todo ello da como resultado una cierta imagen de inestabilidad que, creo,
desembocar en escaso tiempo en frmulas mucho ms ntidas para todos. Obviamente y si es as, la consecuencia ser la de una nueva reduccin todava
ms de lo ya conocido de los actores ahora conocidos en el sistema financiero
espaol.
Por eso he indicado en varias ocasiones que, en mi opinin, las transformaciones que estn teniendo lugar en el sistema financiero espaol solo estn a la
mitad de su trayectoria. El juicio del tiempo, inexorable, dir si todo lo anteriormente expresado constituye algo ms que una ocurrencia. Creo sinceramente
que contemplada la situacin (o el problema) a comienzos de enero de 2011, no
es as161.
IV.LA INTERVENCIN DE LAS AUTORIDADES EUROPEAS
EN CONSONANCIA CON LAS CRISIS DE DETERMINADOS
PASES. EL NACIMIENTO DE UN FONDO PERMANENTE
DE RESCATE Y EL ATISBO DEL COMIENZO DE UN CIERTO
RGIMEN DE GOBIERNO DEL SISTEMA FINANCIERO CON
BASE EUROPEA
En muchas ocasiones durante la exposicin de los tres primeros apartados
de este trabajo he debido referirme a la actuacin de rganos de la UE paralela
a la actividad de las autoridades espaolas o, incluso y en muchas ocasiones,
determinante de la misma. Realmente ste es uno de los signos distintivos de la
actual crisis econmica en relacin con lo sucedido en las anteriores: nunca el
papel de las instituciones supranacionales y, en concreto, las europeas haba
sido tan importante considerado ello tanto desde parmetros cuantitativos como
cualitativos. Una intervencin que tiene lugar desde los primeros momentos en
que se manifiesta fuertemente la crisis en Europa (los meses de septiembre y
octubre de 2008 son los momentos fundacionales de esta poltica) y que,
capitales. Esa cuestin, por cierto, es comn a ciertas Cajas que han realizado fusiones sean stas
fras o calientes que han dado lugar a un volumen de recursos propios no excesivamente elevado.
161
Todo lo anteriormente indicado no obsta a que, en otro plano completamente distinto del razonamiento, no deje de mostrar mi lamentacin ante el devenir de las Cajas de Ahorros. Su trayectoria y
previsible final en muy buena parte de ellas, no es congruente con las buenas intenciones con que
surgieron estas entidades de crdito y la excelente labor que han desarrollado en la gestin de su Obra
Social. [La bibliografa sobre la historia de las Cajas de Ahorro es muy amplia y prefiero aqu centrar
las referencias en un nombre concreto S. Martn-Retortillo Baquer (1975, in totum).] Lamentablemente su estructura organizativa no ha sido la ms adecuada para conducir en todos los casos con
prudencia su labor inversora, de lo que hay hechos palmarios en las dos Cajas intervenidas y tambin
en las que han debido solicitar ayuda del FROB. Otras, las menos, permanecen como ejemplo de gestin adecuada bien que en ciertas circunstancias tambin hayan llevado a cabo algunas actuaciones
difcilmente explicables desde los estrictos parmetros que, con lgica, deben ser exigidos a unas entidades de crdito. Parece, finalmente, que los prximos tiempos sern prdigos en noticias sobre este
sector a muchos de cuyos gestores y trabajadores, obviamente, plenamente imbuidos en el espritu
de las Cajas, se les debe rendir un homenaje sincero.
81

creo, se va afianzando en intensidad conforme van sucediendo tambin dos fenmenos paralelos: por un lado lo que me parece progresiva prdida de importancia de la actuacin de organizaciones informales mundiales, como pueda
ser el G-20162 y, por otro, el surgimiento de crisis y problemas econmicos especficos en determinados pases, como ya ha sucedido con Grecia e Irlanda.
Esta actuacin europea se ha desarrollado en mltiples frentes y ha tenido
manifestaciones tanto en el plano discursivo (mltiples comunicaciones de la
Comisin Europea163, acuerdos del Consejo o del Parlamento Europeo164) como
en el de los acuerdos efectivos, con Reglamentos, Directivas o Decisiones, muchos de ellos con fuerte contenido econmico y de alguna forma ya mencionados en distintos momentos de estas pginas165. Es evidente que la pretensin de
abarcar en un trabajo de estas caractersticas todas las intervenciones de la UE
y, adems, analizarlas y emitir opinin sobre las mismas, es algo ms que utpico: es, simplemente, irrealizable. Es por ello que me voy a centrar en este
punto en lo que considero ms relevante, como es la creacin de un mecanismo
temporal para el rescate financiero de algunos pases que parece va a devenir,
finalmente, en permanente mediante la modificacin del TFUE (1), refirindome luego al comienzo, todava tmido, de construccin de una cierta gobernanza econmica europea (2) para concluir sentando alguna constatacin sobre la
fortaleza europea que, en contraste con la debilidad de muchos Estados
miembros, me parece resaltable (3). Por supuesto que valen tambin como insertas en este lugar, todas las referencias que en los apartados anteriores he
hecho a concretas manifestaciones de la poltica seguida por la UE en la crisis,
como los ejemplos de impulso a la actividad econmica, de limitacin o creacin de un marco ms claro para las retribuciones de los directivos de las empresas, o de ejercicio de sus potestades para la defensa de la competencia en su
labor de autorizacin de las tan numerosas ayudas de Estado habidas hasta el
momento, como he estudiado especficamente en relacin a las ayudas del
162
Esto es una idea en la que creo pero que deber probarse conforme avance el tiempo. Estimo que
la progresiva desigualdad en la presentacin de la crisis en el mundo (tenue en Latinoamrica, China
e India frente a lo muy intenso de la misma en Estados Unidos, Japn y cada vez ms en Europa), ha
relajado la necesidad de adopcin de fuertes y urgentes medidas en un plano mundial, con independencia de que se hayan adoptado reglas sobre el sistema financiero (Basilea III) cuya efectividad habr
de verse durante los prximos aos y se anuncien tambin reformas que he mencionado en otros momentos de este trabajo pero que no acaban de concretarse en la estructura de gobierno del FMI.
163
He citado varias a lo largo de estas pginas. Quiero ahora aadir una distinta en tanto en cuanto constituye una proyeccin para despus de la crisis y est formulada, por tanto, en un estilo muy
distinto a las otras. Cfr. Europa 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. Bruselas 3.3.2010 COM (2010) 2020.
164
El Parlamento Europeo cre a finales de 2009 una comisin especial sobre la crisis financiera
y econmica compuesta por 45 miembros y con la finalidad de evaluar el impacto de la crisis y proponer medidas para reconstruir unos mercados financieros estables. Por otra parte, los acuerdos del Consejo son constantes; algunos de ellos, los ms significativos, ya los he reflejado aqu o seguir hacindolo, como en lo relativo al Fondo de rescate que voy a tratar a continuacin.
165
Tambin se dan variadas recomendaciones, pero el valor jurdico de stas no sobrepasa lo
testimonial, en cuanto que no son vinculantes, cfr. art. 288 TFUE.
82
FROB (III.3); en todo caso quiero mencionar expresamente, por ltimo, la actuacin normativa europea sobre las Agencias de calificacin por la significacin especfica que han tenido stas antes y durante la crisis econmica166.
1.LAS CRISIS DE ALGUNOS PASES MIEMBROS. EL RESCATE
EUROPEO Y SUS CARACTERSTICAS. LA FUTURA REFORMA
DEL TRATADO DE LA UNION COMO FORMA DE ASEGURAR
UNA POLTICA DE AYUDAS CON ESCASOS BASAMENTOS
EN EL DERECHO ORIGINARIO EUROPEO. ALGUNAS
INCGNITAS ABIERTAS
Conforme iba avanzando la crisis econmica, comenz a aflorar tambin la
situacin singular de algunos pases, incluso de la llamada zona euro, con tasas
elevadas de dficit y de deuda pblica, que superaban en algunos casos, incluso, las condiciones del pacto de estabilidad presupuestaria, bsicas para el funcionamiento de la UE167. Pronto se seal a Grecia y, con ella, a otros pases
perifricos entre los que se inclua a Espaa, como especialmente vulnerables por sus altos niveles de dficit pblico168 y endeudamiento lo que ocasionaba que no pudieran acceder a fcil financiacin de los mercados o que, en
166
Cuestin sta de la regulacin o control sobre la actividad de las Agencias de calificacin
significativa por la importancia que tuvo en el pasado la no deteccin por las mismas de la crisis econmica, y, sobre todo, por su papel santificador de ciertas actuaciones claramente irresponsables de muchos actores del sistema financiero y que determinaron la rpida difusin de la inicial crisis financiera
(vid. lo indicado en el apartado I de este trabajo). Estoy pensando en el Reglamento (CE) n160/2009,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre las Agencias de calificacin
crediticia (DOUE L 302/1, de 17 de noviembre de 2009). Sobre la perversin de la intervencin de las
Agencias de calificacin, retribuidas por los mismos agentes econmicos cuyos productos financieros
deban calificar (y lo hicieron siempre de forma positiva, aun cuando luego se demostr que muchos de
esos productos eran autntica basura financiera) vid., entre muchos otros, a Garca Montalvo (2008,
pp. 178 y ss.). Tambin sobre el tema Cazorla Prieto (2009, pp. 29 y ss.). Poveda Anadn (2010,
pp. 507 y ss.) se pregunta enfticamente qu hacer con las agencias de calificacin?.
167
Hay un conjunto de disposiciones del derecho originario que deben ser tomadas en cuenta a
estos efectos. As, vid., entre otros, los arts. 126, 134, 136 y 139 y ss. del TFUE. Igualmente hay que
considerar el Protocolo sobre el procedimiento aplicable en caso de dficit excesivo (aadido por el
Tratado de Maastricht y que ha sido modificado por el protocolo n 12 del Tratado de Lisboa), el Protocolo sobre los criterios de convergencia, que tambin procede de Maastricht y que es el n 13 de los
Protocolos del Tratado de Lisboa y la Declaracin relativa al artculo 126 del Tratado de Funcionamiento (Pacto de estabilidad y crecimiento) que es la declaracin n 30 aneja al Tratado de Lisboa.
Sobre la intervencin del TJUE en el procedimiento de control del dficit excesivo, vid. lvarez
Martinez y Salinas Alcega (2005, pp. 29 y ss.).
168
No era la primera vez que algn pas comunitario incurra en un dficit pblico excesivo; en el
pasado se haban puesto en marcha los procedimientos pertinentes y se haban dado supuestos de intervenciones especficas, y discrepantes, de Comisin y Consejo sobre el particular. Alemania y Francia,
singularmente, resultaron bien tratadas en el momento en que se activ sobre ellas el procedimiento
de dficit excesivo, de lo que dan cuenta con buenos argumentos lvarez Martnez y Salinas Alcega
(2005, pp. 22 y ss. especialmente, comentando la Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de
2004). No cabe duda de que ahora, sin embargo, nos encontramos en el marco de una situacin econmicamente distinta y mucho ms preocupante. De ah las consecuencias que se relatan en el texto.
83

su caso, sta fuera muy cara en trminos comparativos con la financiacin de la

deuda alemana.
La situacin alcanz su clmax en la primera semana de mayo de 2010 siendo el resultado final de esos turbulentos das la aprobacin de un proyecto de
declaracin de los jefes de Estado o de Gobierno de 7 de mayo, que contena
una ayuda para Grecia de 80.000 millones de euros a los que se sumaran 30.000
millones del FMI, lo que se oficializa en la reunin del Consejo de Asuntos
Econmicos y Financieros de los das 9 y 10 de mayo en la que se acuerda tambin crear un mecanismo europeo de estabilizacin para mantener la estabilidad
financiera y se anuncia la prxima instrumentacin de todo ello169. Despus de
que se hable de una cantidad de 60.000 millones de euros cuya activacin est
supeditada a condiciones estrictas, en el contexto del apoyo conjunto UE/FMI,
y seguir condiciones similares a las del FMI, el prrafo fundamental de la
declaracin del Consejo, dice lo siguiente:
los Estados miembros de la zona del euro estn dispuestos a completar estos recursos a travs de una entidad instrumental170 garantizada por los
Estados miembros participantes proporcionalmente, de forma coordinada y
que vencer a los tres aos, respetando los requisitos constitucionales de los
Estados miembros, de una cantidad de hasta 440.000 millones de euros. El
FMI participar en acuerdos financieros y se espera que facilite como mnimo la mitad de la contribucin de la UE a travs de sus mecanismos habituales en consonancia con los recientes programas europeos171.
Todo ello desemboca en un prstamo especfico a Grecia, primero172, y en la

aprobacin muy poco posterior del Reglamento (UE) n 407/2010 del Consejo,
169
El acuerdo se adopta bajo la presidencia de D Elena Salgado, ministra de Economa y Hacienda espaola, pues estamos en el semestre en que se ejerce la presidencia de la UE por parte de Espaa.
En el mismo se apela al art. 122.2 TFUE como fundamentador del acuerdo. Vid. el comentario crtico
que sobre esta fundamentacin, que no veo muy digna de ser apoyada en los trminos del Tratado,
refiero ms adelante.
170
Aparece aqu sumariamente descrita lo que, finalmente, ser una sociedad annima, de derecho
privado, fundamental para instrumentar la aplicabilidad del mecanismo de rescate. Luego me refiero a
ella.
171
La suma final de las aportaciones de los Estados miembros y del FMI har que se hable de una
cuanta del Fondo de 750 mil millones de euros.
172
Cfr. el Acuerdo de Servicio de Prstamo de 8 de mayo de 2010 y por un total de 80 mil millones
de euros entre los siguientes Estados miembros cuya moneda es el euro: el Reino de Blgica, Irlanda,
el Reino de Espaa, la Repblica Francesa, la Repblica Italiana, la Repblica de Chipre, el Gran
Ducado de Luxemburgo, la Repblica de Malta, el Reino de los Pases Bajos, la Repblica de Austria,
la Repblica Portuguesa, la Repblica de Eslovenia, la Repblica Eslovaca, la Repblica de Finlandia
y KfW, actuando en inters pblico, con sujecin a las instrucciones y acogindose a la garanta de la
Repblica Federal de Alemania, como Prestamistas, y la Repblica Helnica como Prestatario y el
Banco de Grecia como Agente del Prestatario, hecho en Bruselas y Atenas el 8 de mayo de 2010.
Aplicacin provisional (BOE nm. 117, de 13 de mayo de 2010). Aunque no se dice en el documento,
las siglas KfW corresponden al Kreditanstalt fr Wiederaufbau (Instituto o Banco de Crdito para la
Reconstruccin), banco con sede en Francfort y que acta en nombre de Alemania. El Prembulo de
este Acuerdo es muy ilustrativo sobre los tensos y frenticos primeros das de mayo en donde la situacin griega se mezcla con la de un conjunto de pases de la Unin y de la zona euro, concretamente,
84
de 11 de mayo de 2010, por el que se establece un Mecanismo Europeo de Estabilizacin Financiera (DOUE L.118/1, de 12 de mayo de 2010) que se fundamenta en lo previsto en el art. 122.2 del TFUE173, precepto que, por cierto, no
parece estar pensado para amparar una regulacin de carcter general, y aun
cuando sta se conciba como temporalmente limitada174. En todo caso parece
claro que si el Mecanismo Europeo de Estabilizacin Financiera hubiera estado
ya operativo175, no hubiera sido necesaria la instrumentacin de un prstamo
especfico para Grecia; por ello la ayuda para Irlanda decidida a finales de noviembre de 2010 ha podido acogerse a dicho mecanismo sin necesidad de adopcin de decisiones especficas, como la que tuvo lugar para Grecia176.
Este Reglamento 407/2010 tiene un contenido muy completo y plenamente
coherente con lo que indica su ttulo: contiene, as, las reglas procedimentales
para decidir la ayuda a un Estado, su cuanta, y tambin las condiciones de disfrute del prstamo y, por supuesto, los controles de que ser objeto el Estado
objeto de ayuda177.
hasta desembocar simultneamente en un prstamo especfico para Grecia pero tambin en un acuerdo
ms permanente que reflejo en el texto. Todo ello es complementado con el Acuerdo entre Acreedores
(vid. los que figuran como prestatarios), hecho en Bruselas el 8 de mayo de 2010 y tambin publicado
en el BOE nm. 117 de 13 de mayo). A Espaa le corresponde asumir cerca de 10 mil millones de
euros en este prstamo a Grecia.
173
El texto del TFUE indica que en caso de dificultades o en caso de serio riesgo de dificultades
graves en un Estado miembro, ocasionadas por catstrofes naturales o acontecimientos excepcionales
que dicho Estado no pudiere controlar, el Consejo, a propuesta de la Comisin, podr acordar, en determinadas condiciones, una ayuda financiera de la Unin al Estado miembro en cuestin. El presidente del Consejo informar al Parlamento Europeo acerca de la decisin tomada.
174
Creo que el art. 122.2 TFUE, en su lectura literal, est pensado y redactado en relacin a problemas concretos de Estados concretos que, consiguientemente, determinan una ayuda especfica para
ellos decidida por el Consejo y sobre la cual ste informa al Parlamento Europeo. Lo que se ha hecho
con el Reglamento que se comenta, sin embargo, es prever una regulacin general, correspondiente a
unos supuestos tambin de carcter general que podrn determinar ayudas para Estados variados que
no se sospechan (es de suponer) en el mismo momento en que se adopta el Reglamento. Es un tema el
que estoy describiendo, por tanto, de pura regulacin normativa y posterior e indefinida aplicacin
ejecutiva. La apelacin a la temporalidad de tal regulacin (tres aos, hasta el 1 de junio de 2013)
creo que est pensada como pretexto para escapar de lo que parece un marco jurdico no enteramente
adecuado para lo que se decide crear.
175
Me parece curioso resear que el Reglamento lo firma en representacin del Consejo su presidenta, que resulta ser la ministra de Cultura espaola ngeles Gonzlez-Sinde Reig.
176
Segn las informaciones del momento el total de la ayuda a Irlanda importa 85 mil millones de
euros de los que Europa aporta 45 mil millones y el resto el FMI. La cantidad europea surge de avales
concedidos por el Mecanismo Europeo para la Estabilidad Financiera y otra cantidad igual proviene de
la Facilidad Europea de Estabilidad Financiera as como de prstamos bilaterales del Reino Unido,
Suecia y Espaa. En el mes de diciembre tuvo lugar una emisin de bonos europeos por valor de 5.000
millones de euros, para conseguir la financiacin adecuada para sufragar la primera parte de la ayuda
a Irlanda.
177
Los controles previstos son muy importantes y comienzan por la aprobacin del programa de
ajuste del Estado ayudado, lo que lleva a cabo el Consejo por mayora cualificada (art. 3.7). La Comisin comprueba peridicamente si la poltica econmica se ajusta al programa aprobado, lo que tiene
singular incidencia en la entrega peridica de los fondos del prstamo (art. 5.2). El Tribunal de Cuentas
Europeo est facultado para llevar a cabo en el Estado miembro los controles o auditorias necesarios,
y la Comisin (incluida la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude) tambin est facultada para
85

Como ya ha sido anticipado antes, el Mecanismo Europeo de Estabilizacin

Financiera178 supone tambin la decisin de crear una entidad instrumental que
ser llamada Facilidad Europea de Estabilizacin Financiera179. Se trata de
una sociedad annima domiciliada en Luxemburgo y sujeta al derecho de este
pas. Se le dota de la capacidad de conceder prstamos pudiendo financiarse
para ello en el mercado internacional de capitales. Esta sociedad suscribir un
acuerdo con diversos Estados180 del que resultar una capacidad de actuacin de
hasta 440.000 millones de euros que sern avalados por dichos Estados181 que
suman, adems, 67 mil millones de euros de aportaciones directas182.
Finalmente, el 16 de diciembre de 2010 se ha alcanzado un acuerdo por
parte de los jefes de Estado y Gobierno de la Unin Europea, para sustituir este
mecanismo de estabilizacin por un fondo de rescate permanente que entrara
en funcionamiento despus de que el primero concluya su actividad, el 1 de
junio de 2013. La creacin de este Fondo permanente implica la modificacin
del TFUE introducindose una frase en su art. 136, habilitante para ello183. Ese
enviar sus funcionarios o representantes para efectuar cualquier control o auditoria tcnica o financiera
que considere necesario en relacin con la ayuda (art. 8.2).
178
Por cierto que se ha cometido un error de bulto por el derecho espaol al hablar en el Prembulo del Real Decreto-Ley 9/2010 que es el que sirve, como luego refiero, para prever los avales de la
Administracin General del Estado al Mecanismo Europeo de Estabilizacin Financiera concretado en
la actuacin de esta Sociedad del Reglamento 9606/2010, de 10 de mayo, del Consejo de la Unin
Europea. Y resulta que ese Reglamento comunitario, simplemente, no existe; esos nmeros 9606/10
utilizados por el Real Decreto-Ley espaol 9/2010 se refieren al documento en el que se contiene el
proyecto de Reglamento que devendr en el 407/2010 y sobre el que trato en estas pginas. (Vid. Bruselas, 10 de mayo de 2010, ECOFIN 263 UEM 177, para que se pueda advertir claramente lo que sealo.) Y no ha habido correccin de errores de tal descomunal falta de adecuada lectura de documentos
comunitarios.
179
La sociedad se denomina originalmente European Financial Stability Facility, pero la palabra Facility tiene en ingls una funcionalidad que no la posee en castellano en absoluto. Creo que
hubiera habido mejores traducciones al castellano que la literal elegida.
180
Son Blgica, Alemania, Irlanda, Espaa, Francia, Italia, Chipre, Luxemburgo, Malta, Holanda,
Austria, Portugal, Eslovenia, Eslovaquia, Finlandia y Grecia, que son los Estados que aportan capital
y avalan las cantidades que refiero en el texto. El acuerdo marco se firma el 7 de junio de 2010.
181
El acuerdo marco fija que a Espaa le corresponde avalar 52.352 millones de euros. Vid., consiguientemente, el Real Decreto-Ley 9/2010, de 28 de mayo, por el que se autoriza a la Administracin
General del Estado al otorgamiento de avales a determinadas operaciones de financiacin en el marco del
Mecanismo Europeo de Estabilizacin Financiera de los Estados miembros de la Zona del Euro (BOE
nm. 131, de 29 de mayo de 2010), que es el texto en el que se ha cometido el error indicado en una nota
anterior. El art. 49 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para
2011, contina manteniendo el aval de 53.900.000 miles de euros para garantizar las obligaciones econmicas exigibles a la sociedad denominada Facilidad Europea de Estabilizacin Financiera, derivadas
de las emisiones de instrumentos financieros, de la concertacin de operaciones de prstamo y crdito, as
como de cualesquiera otras operaciones de financiacin que realice dicha sociedad.
182
No deja de ser una cierta paradoja que se acuda a frmulas de derecho privado (bien que puramente instrumentales) para posibilitar nada menos que el funcionamiento de un mecanismo de ayuda
a los Estados decidido por el rgano supremo el Consejo de una estructura supraestatal. Los debates del pasado en Espaa y otros pases sobre lo pblico y lo privado en la accin de los poderes
pblicos (sea sta general o sectorial) tienen aqu un excelente ejemplo en el que retroalimentarse.
183
Vid. el documento del Consejo Bruselas, 17 de diciembre de 2010, EUCO 30/10, CO EUR
21 CONCL 5, donde se contiene la propuesta de reforma y en la que la nueva frase introducida en el
86
fondo permanente tiene alguna caracterstica bsica que lo diferencia del anterior temporal. Esta, para m fundamental, es que el fondo temporal lo era de
todos los pases miembros de la UE, mientras que el fondo de rescate permanente lo ser solo de los pases miembros de la zona euro y la decisin de su
creacin la adoptarn tambin nicamente esos pases184.
De esta forma y cuando tenga lugar la modificacin del Tratado se acabarn
los problemas de fundamento en el derecho originario del mecanismo creado en
mayo de 2010 (y fundamento jurdico inexistente, en mi opinin, como ya he
sealado anteriormente). Durante el ao 2011 se debern, primero, establecer
los detalles del Fondo permanente y, posteriormente y tras la adopcin por el
Consejo de la modificacin del TFUE185, proceder los Estados miembros a ratificar esa modificacin del Tratado186. Cuestin distinta es la operatividad real
en el sentido de funcionalidad del mecanismo de rescate permanente que se
quiere crear sobre la que inicialmente, creo, existen dos incgnitas fundamentales:
a) La primera consiste en responder a la gran cuestin acerca de la capacidad de los Estados que resulten ayudados de devolver la ayuda junto con
los intereses pactados.
b) La segunda est ntimamente relacionada con la primera pero hace referencia al otro polo del prstamo, a los prestatarios. Efectivamente esa
ayuda genera necesariamente en los pases prestatarios de Grecia, primero, y sostenedores del Mecanismo Europeo de Estabilizacin Financiera,
despus, que tengan problemas de dficit pblico y deuda (por ejemplo,
Espaa), incrementos del dficit y, tambin, de la deuda pblica. Ello
sucede de forma natural, por la participacin, sin ms, en el prstamo
y luego en el rescate. Obviamente si los pases ayudados no devolvieran
art. 136 dira as: Los Estados miembros cuya moneda es el euro pueden crear (establecer) un mecanismo de estabilidad para ser activado si es indispensable salvaguardar la estabilidad de la eurozona en su conjunto. La concesin de cualquier clase de ayuda financiera del mecanismo estar sujeta a condiciones estrictas (traduccin propia del ingls original; la traduccin final oficial podra
ser otra, obviamente).
184
Vid. el texto de la frase a introducir en el art. 136 TFUE que recojo en la nota anterior.
185
Parece que podra aplicarse el procedimiento de revisin simplificado al que hace referencia el
art. 48.6 prrafo segundo TUE y que supone la decisin del Consejo adoptada por unanimidad, previa
consulta al Parlamento Europeo y, en el caso, al Banco Central Europeo debiendo observarse tambin
la aprobacin por los Estados miembros dentro de sus ordenamientos constitucionales. Tngase en
cuenta la limitacin establecida por el prrafo tercero de tal precepto segn el cual: La decisin contemplada en el prrafo segundo no podr aumentar las competencias atribuidas a la Unin por los
Tratados.
186
Dado el tipo de modificacin de que se trata, no creo necesaria la celebracin de un referndum
en los Estados miembros, no en Espaa desde luego; pero no me atrevera a asegurar que, en funcin
de las evoluciones tan impredecibles de la situacin, no se deba plantear en algn Estado tal referndum. Otra vez el problema de la legitimacin democrtica (en este caso directa) de las decisiones
comunitarias sobre el que luego dir algo ms, subyacera a los argumentos a favor de tal convocatoria,
sin desconocer, obviamente, que los Parlamentos que en los distintos Estados debern proceder a la
ratificacin, estn, sin ningn gnero de duda, legitimados democrticamente.
87

el principal (al menos) y los intereses, la situacin de los pases prestatarios y con problemas evidentes de dficit y deuda se agravara irremisiblemente en esas dos mismas variables; sera un motivo ms para ese
agravamiento187.
Es claro, por lo tanto, que estos mecanismos de ayuda son una condicin
necesaria para la superacin de los problemas econmicos en el conjunto de
Europa pero, evidentemente, no suficiente. Sin una reactivacin econmica
creciente y sostenida la situacin del prestatario acabar un da parecindose
a la inicial de la crisis econmica centrada en los Estados Unidos y descrita en
el apartado I de este trabajo: existencia de mltiples Bancos de inversin (y
otras instituciones financieras) que se haban lanzado, entre otras cosas, a una
poltica de prstamos sin las suficientes garantas de su devolucin. El resultado de aqulla poltica no siendo ste el nico vector a considerar es ms que
conocido: ya no existe ni uno solo de esos Bancos de inversin.
2.LA GOBERNANZA ECONMICA EUROPEA. MENCIN A LA
CREACIN DE AUTORIDADES SUPERVISORAS Y A SUS
PODERES. UN SISTEMA COMPLEJO, PROCEDIMENTALIZADO
Y BUROCRTICO, MUY CARO DE SOSTENER Y, A PRIORI,
DIFCILMENTE EFICAZ
Si todo lo descrito en el anterior punto 1 pertenece a las medidas para superar la actual crisis econmica con independencia de que, en abstracto, la creacin del Fondo permanente servira para enfrentarse a distintas crisis que en el
futuro pudieran ocurrir, lo que ahora voy a referir en este apartado constituye
una reaccin de las instituciones de la UE no tanto para la superacin de esta
crisis sino, ms bien, para evitar el surgimiento de otras en el futuro. O, al menos, para hacerlas ms difcil y controlables a priori.
Ello se realiza operando en un plano institucional, creando un conjunto de
nuevos rganos (independientes) cuyo objetivo fundamental es la deteccin
de los signos que permitan augurar una crisis econmica desde la perspectiva,
ms que significativa, del sistema bancario, de los mercados de valores, de los
seguros y pensiones de jubilacin188. Lo singular de esta actuacin es que este
187
Si es que, en el lmite, puede llegar a establecerse tan ntidamente esa frontera: si siguen los
problemas y el rescate debe aplicarse a otros pases, podra llegarse a una cierta generalizacin de una
situacin en la que quien en un momento dado resulta prestamista o avalista, luego debe ser objeto de
ayuda y se transforma en avalado o prestatario.
188
Ya haba existido algn intento, mucho ms tmido, de funcionar en este mbito y durante la
crisis econmica, por medio de tres Decisiones de la Comisin de 23 de enero de 2009 (las 77, 78 y
79/2009), por las que se creaban, respectivamente, el Comit de responsables europeos de reglamentacin de valores, el Comit de supervisores bancarios europeos y el Comit europeo de supervisores de
seguros y de pensiones de jubilacin; nada tienen que ver estos rganos, por composicin, competencias y funcionalidad, con los rganos creados por los textos que luego voy a referir y que suponen,
88
nuevo aparato institucional (ciertamente complejo) aparece dotado de un conjunto de poderes que pueden llegar hasta la intervencin directa en los distintos
pases de la UE (sobre las autoridades nacionales de supervisin e, incluso,
sobre las singulares entidades del respectivo sistema). Para ello se ha debido
construir un delicado (y, sobre todo, complicado) sistema institucional en el
que conviven autoridades puramente comunitarias con autoridades tambin nacionales. Estas ltimas sern aquellas a las que corresponda la supervisin en
cada pas de los distintos sectores (Bancos, mercado de valores, aseguradoras y
pensiones de jubilacin) y cuyo carcter de autoridades independientes no
puede siempre presuponerse189, sin que se pueda desconocer la impronta nacional de todos ellos pese a que en su funcin comunitaria se afirme expresa, rotunda y repetidamente por la normativa que comento el carcter de independencia y la prohibicin de cualquier tipo de sujecin en el desempeo de
su funcin comunitaria a instruccin nacional o de otra ndole190.
Las incgnitas sobre el funcionamiento de todo ello (funcionamiento que ha
comenzado con fecha 1 de enero de 2011) me parece que son muy sustantivas,
porque aun habr de verse la forma en que se combinan los poderes internos de
unas autoridades nacionales con los poderes externos de unas comunitarias
participadas por las mismas nacionales: y lo cierto es que la prueba real de su
adems, la derogacin de estas Decisiones como podr advertirse en su mismo ttulo (tenindose en
cuenta, lo que es muy significativo, que los textos que mencionar son Reglamentos del Parlamento
Europeo y del Consejo, y no meras Decisiones de la Comisin). Ms adelante ofrecer las referencias
normativas correspondientes a cada uno de estos sectores. Crtico con la situacin anterior por el excesivo burocratismo y complicacin Fernndez-Rozas (2010, p. 34). Es posible imaginar y compartir
la posicin de este autor ante lo que luego se va a describir en el texto.
189
Desconozco la situacin de cada uno de los 27 Estados miembros en relacin a los distintos
sectores objeto de regulacin por los nuevos textos comunitarios. Es claro que en Espaa existe una
afirmacin de autonoma del Banco de Espaa y de la Comisin Nacional del Mercado de Valores,
pero no hay autoridad interna independiente en lo relativo al sector de seguros y de las pensiones de
jubilacin. Insisto, en todo caso, en que la configuracin interna de independencia lo es en relacin a
influencias nacionales. Ahora se generaliza un concepto de independencia comunitario (en la
pauta de, por ejemplo, el BCE) cuya extensin, profundidad y garanta todava deber comprobarse.
190
El fenmeno de la independencia es lgico dado el mbito en el que estas autoridades van
a actuar (sistema bancario, pensiones, seguros de jubilacin, mercados de valores). La cuestin es si
esta independencia va a ser real en todos los mbitos y personas que van a insertarse en el sistema,
as como, otra vez, si la confidencialidad de que se rodea su funcin, ser respetada en un sistema
en el que de una u otra forma deben estar representadas nada menos que 27 autoridades nacionales.
La cuestin es muy profunda y una de las claves para el funcionamiento especfico de lo creado. Los
textos sobre todo ello son muy semejantes en el conjunto de los reglamentos. Vid., lo que se dice en
el art. 7.1 del Reglamento sobre la JERS sobre la llamada imparcialidad (cuando participen en
las actividades de la Junta General y del Comit Director o cuando realicen cualquier otra actividad
relacionada con la JERS ejercern sus funciones de manera imparcial y nicamente en inters del
conjunto de la Unin. No solicitarn ni aceptarn instrucciones de los Estados miembros, de las
instituciones de la Unin o de cualquier otro rgano pblico o privado) o en el art. 8, relativo al
secreto profesional, del que destaco por su proyeccin de futuro lo indicado en su apartado 4: La
JERS acordar e implantar, junto con las AES procedimientos especficos en materia de confidencialidad, con el fin de salvaguardar la informacin referente a entidades financieras concretas y la
informacin que permita identificarlas.
89

funcionalidad o de lo contrario tardar bastante tiempo en apreciarse, quiz

slo en nuevas situaciones lmite.
En particular, los mecanismos de adopcin de decisiones en todo este aparato institucional aparecen como muy burocrticos y procedimentalizados, con
mltiples rganos, plazos, reuniones, previsiones sobre votacin, publicidad
Fuera de algunas referencias, eso s, a informes (avisos) confidenciales
que se elevarn al Consejo. Tengo dudas de si un sistema como ste, tan lento
y pesado, hubiera sido el adecuado para conseguir, por ejemplo, en pocas horas
las decisiones de rescate de Grecia o, con un poco ms de laxitud, las ayudas
relativas a Irlanda. En todo caso creo que lo ms notable de lo que estoy describiendo consiste en que la UE da un paso adelante muy importante en su capacidad de instituir una gobernanza econmica en Europa191. Todo ello, obviamente, dentro de las limitaciones que ofrece el derecho originario (los Tratados)
y la existencia real, conforme a los mismos, de unas polticas econmicas de los
Estados a las que stos no pueden (no deberan) renunciar, so pena de que toda
la legitimacin democrtica, autntico sustento ltimo de las polticas europeas
o europestas, cayera todava un poco ms por los suelos192. En la convivencia
(coordinacin, cooperacin) entre las polticas nacionales y la accin de las
191
Cuestin distinta y por lo que se observar en el desarrollo de estas pginas mi opinin sobre
ello es bastante clara, es que esto pueda llamarse con propiedad un verdadero gobierno de la economa. Y que, por supuesto, con los Tratados que tenemos, pueda existir un verdadero gobierno de la UE
de la economa; en absoluto. Ahora bien, lo que s anuncian estos textos es que el aparato organizativo
y funcionarial que va a surgir, es literalmente impresionante (y, por tanto, muy costoso).
192
Lo que estoy indicando sumariamente en el texto con la referencia a la legitimacin democrtica de la Unin Europea tiene un profundo significado y al margen de las mltiples apelaciones que en
el plano de lo poltico y lo social se han hecho a esa expresin para describir determinadas y evidentes
limitaciones de la UE, debe tambin juzgarse en relacin a la jurisprudencia que un Tribunal Constitucional relevante, el Tribunal Constitucional Federal Alemn, ha hecho desde hace algn tiempo. En ese
sentido cabe recordar cmo se han sometido al mismo, desde el prisma especfico de los poderes de las
instituciones comunitarias que no gozaran de una legitimacin democrtica, los Tratados de Maastricht
(1992) y de Lisboa (2007). En el mbito del primero, el BVerfG dict la Sentencia de 12 de octubre de
1993, en la que estableci (simplificando) que la nica legitimacin democrtica de la UE es la que le
daban los parlamentos de los pases miembros. Y con relacin al Tratado de Lisboa, se ha dictado la
Sentencia de 30 de junio de 2009, en la que profundizando de una forma muy sustancial en la primitiva
idea expuesta, el Tribunal se ha autoatribuido la capacidad de examinar cualquier normativa comunitaria desde el punto de vista de su compatibilidad con la GG. El camino iniciado con esta jurisprudencia
es de una potencialidad desde el punto de vista del control de las instituciones europeas, sin prcticamente lmites, y no cabe ninguna duda de que estas polticas de creacin de un mecanismo de rescate
permanente o de estas autoridades supervisoras comunitarias, llegarn a ser examinadas por el BVerfG
desde el punto de vista de su legitimacin democrtica, o sea, de su adecuacin a la GG y de los controles democrticos de que pueden ser objeto. Por eso se ha introducido en los textos que voy a resumir una
capacidad de intervencin del Parlamento Europeo en el nombramiento de autoridades (capacidad de
oposicin a los que se pretenden nombrar, ms bien) y necesidad de informacin al mismo, intervencin
del Parlamento que me ofrece dudas de que pueda ser considerada suficiente en los parmetros de esa
legitimacin democrtica, tan necesaria para asegurar las polticas europeas. Aado que las sentencias
del BVerfG que cito han sido objeto de mltiples comentarios y lo seguirn siendo, por lo que no voy a
proceder a la cita de ninguno en concreto. Apunto, finalmente, que no me resultara extrao que existiera algn tipo de respuesta indirecta del Tribunal de Luxemburgo, en cuanto que la ltima de las
Sentencias citadas del BVerfG est poniendo en solfa, en realidad, una construccin jurdica de ese
90
nuevas autoridades europeas estriba una (ms) de las piedras de toque de la

eficacia del nuevo sistema, obviamente.
Pues bien: sin olvidar ninguna de las ideas anteriores, fundamentales para
entender mi opinin muy crtica sobre lo que voy a exponer, en el surgimiento de esto que puede llamarse gobernanza econmica europea, comienzo indicando que para el conocimiento de la realidad apenas empezada a describir hay
que tener en cuenta una serie de Reglamentos, relacionados fuertemente entre
s, y una Directiva. Se trata del Reglamento (UE) n 1092/2010, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, relativo a la supervisin
macroprudencial del sistema financiero en la Unin Europea y por el que se
crea una Junta Europea de Riesgo Sistmico; el Reglamento (UE) n 1093/2010,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por el que
se crea una Autoridad Europea de Supervisin (Autoridad Bancaria Europea),
se modifica la Decisin n 716/2009/CE y se deroga la Decisin 2009/78/CE de
la Comisin; el Reglamento (UE) n 1094/2010 del Parlamento Europeo y del
Consejo de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea
de Supervisin (Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilacin), se
modifica la Decisin n 716/2009/CE y se deroga la Decisin 2009/79/CE de la
Comisin; el Reglamento (UE) n 1095/2010, del Parlamento Europeo y del
Consejo de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea
de Supervisin (Autoridad Europea de Valores y Mercados), se modifica la
Decisin n 716/2009/CE y se deroga la Decisin 2009/77/CE de la Comisin;
y, finalmente, la Directiva 2010/78/UE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 24 de noviembre de 2010, por la que se modifican las Directivas 96/26/CE,
2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/
CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2009/65/CE, en relacin con las
facultades de la Autoridad Europea de Supervisin (Autoridad Bancaria Europea), la Autoridad Europea de Supervisin (Autoridad Europea de Seguros y
Pensiones de Jubilacin) y la Autoridad Europea de Supervisin (Autoridad
Europea de Valores y Mercados). Todos estos documentos estn publicados en
el DOUE L 331, de 15 de diciembre de 2010.
El conjunto normativo reseado es impresionante por el nmero, extensin
de los textos y, obviamente, por los mismos ttulos de los Reglamentos y Directivas; todo ello refleja el resultado de una preocupacin de la UE, presente
desde casi los mismos orgenes de la crisis econmica, por mejorar los distintos
mecanismos europeos de supervisin193. En todo caso creo que el texto fundaTribunal y capital, hasta ahora, para el desarrollo de las instituciones comunitarias: la de la primaca del
derecho comunitario sobre los derechos internos de los Estados miembros.
193
Por eso en los prembulos de todos los documentos se cita el encargo realizado en noviembre
de 2008 a un Grupo de Alto Nivel presidido por Jacques De Larosire. (La persona citada, de prestigio
indiscutible, fue, entre otros cargos en el sector pblico y en el privado, gobernador del Banco de
Francia entre 1987-1993 y presidente del Banco Europeo para la Reconstruccin y Desarrollo entre
1993-1998). El encargo tena la finalidad de reforzar los mecanismos europeos de supervisin, con
vistas a mejorar la proteccin del ciudadano a restaurar la confianza en el sistema financiero y fruto
91

mental y en el que se engloba necesariamente el resto, es el Reglamento (UE)

n 1092/2010, creador de la JERS con sede en Francfort del Meno194. Esta se
configura como una parte del Sistema Europeo de Supervisin Financiera
(SESF) que tambin est compuesto, entre otros, por el resto de las Autoridades
Europeas de supervisin mencionadas, el llamado Comit mixto (que las une
a todas ellas) as como las distintas autoridades nacionales de supervisin en
todos los mbitos mencionados. Lo esencial de la misin de la JERS est expresada en el art. 3.1 segn el cual:
La JERS asumir la supervisin macroprudencial del sistema financiero en la Unin a fin de contribuir a la prevencin o mitigacin del riesgo
sistmico195 para la estabilidad financiera en la Unin que surge de la evolucin del sistema financiero, y teniendo en cuenta la evolucin macroeconmica, de modo que se eviten episodios de perturbaciones financieras
generalizadas. Contribuir al buen funcionamiento del mercado interior y
garantizar as una contribucin sostenible del sector financiero al crecimiento econmico.
Para el cumplimiento de esta misin puede ejercer distintas funciones, como

recopilar y analizar informacin, emitir avisos196, formular recomendaciones,
vigilar que se adopten medidas en respuesta a los avisos y recomendaciones, y
colaborar con las otras autoridades del SESF y de las organizaciones financieras internacionales, como el FMI y la Junta de Estabilidad Financiera197. De
singular importancia siendo todo lo anterior igualmente importante me parece lo indicado en el art. 3.2.e) segn el cual le corresponde:
de ese informe es el conjunto normativo que estoy comentando. Sobre el tema Betancor [2009 b)
pp. 348 y ss] y Fernndez-Rozas (2010, p. 33) debiendo recordarse otra vez lo que antes he mencionado sobre la creacin fugaz de unos Comits por Decisiones 77, 78, y 79/2009 de la Comisin
Europea, que ahora se derogan por estos Reglamentos.
194
Es claramente advertible el equilibrio que se busca entre los grandes pases en esta cuestin
de la sede de los nuevos rganos. La sede de la JERS es Frankfurt del Meno, en Alemania, y la misma
ciudad va a acoger a la AESPJ. Londres ser la sede de la AEB y Pars la de la AEVM. Si se tiene en
cuenta que todas las autoridades deben estar representadas en las otras y en la JERS, la periodicidad
(abundante) de las reuniones previstas en cada uno de los tres Reglamentos (y, aadamos, de las no
previstas), es evidente el trajn circulatorio que va a existir cuando las AES sean plenamente operativas; un nuevo motivo de alarma para los sobrecargados aeropuertos (en algunos casos, trenes) europeos.
195
La definicin de riesgo sistmico es capital y aparece en el art. 2.c) del Reglamento (UE)
1092/2010. Se entiende por tal un riesgo de perturbacin del sistema financiero, que puede tener repercusiones negativas graves sobre el mercado interior y la economa real. Todos los tipos de intermediarios, mercados e infraestructuras financieros pueden ser sistemticamente importantes en cierto
grado.
196
Me da la impresin de que en el idioma espaol (y en el espaol jurdico) hubiera sido preferible utilizar la palabra dictamen o, incluso, informe que aviso. Las traducciones excesivamente
literales (del francs avis), presentan ciertos riesgos de abocar a resultados ininteligibles o, simplemente, chuscos, como sucede en este caso.
197
As se denomina en el Reglamento (UE) examinado. En otros textos a este rgano se le denomina Consejo de Estabilidad Financiera. Cfr. Cazorla Prieto (2010, pp. 55 y ss.). Se trata de un
rgano del G-20 nacido en la reunin de Londres de marzo de 2009 y que se reuni por primera vez en
Basilea en junio de ese ao.
92
emitir un aviso198 confidencial dirigido al Consejo cuando decida que podra plantearse una situacin de emergencia tal como se define en el artculo18 del Reglamento (UE) n 1093/2010, del Reglamento (UE) n 1094/2010
y del Reglamento (UE) n 1095/2010 y proporcionar al Consejo una evaluacin de la situacin para que este considere la necesidad de adoptar una decisin dirigida a las AES determinando la existencia de una situacin de
emergencia.
Esta capacidad de comunicacin al Consejo y hecha de una forma

confidencial199 expresa bien el ltimo contenido de los poderes de la JERS y
el destinatario y titular, real, de los poderes en el mbito de la UE. El Consejo
sabr lo que hace con esta informacin confidencial; desde luego valorarla,
quizs actuar, y trasmitirla al Parlamento Europeo y a la Comisin.
La JERS acta a travs del presidente, que lo ser el del BCE durante sus
cinco primeros aos, un vicepresidente primero que ser elegido de entre los
miembros del Consejo General del BCE y por ellos mismos200 y cuenta tambin
con una Junta General, un Comit Director, una Secretara, un Comit Cientfico Consultivo y un Comit Tcnico Consultivo, lo que no est nada mal. Hay
un complicado sistema de relaciones entre todos ellos que no agota las posibilidades de intervencin de otros actores en el sistema, pues el art. 14, por si algo
faltaba, indica que la JERS recurrir, cuando proceda, al parecer de los agentes pertinentes del sector privado, expresin en la que cabe, literalmente, la
participacin de todo lo que pueda pensarse y hasta imaginarse.
Adems de la JERS estn las tres AES nombradas, reguladas cada una en un
Reglamento que responde a una misma estructura de redaccin. Del conjunto
de los preceptos presentes en los Reglamentos constitutivos de las tres AES
puede destacarse lo siguiente:
a) La creacin de unas Autoridades que son parte de un todo, el SESF, al

que pertenecen junto con la JERS y las autoridades nacionales de los
correspondientes sectores objeto de supervisin (vid. los arts. 2 de cada
Reglamento).
198
Vid. mi opinin anterior sobre la impropiedad de la traduccin. El conjunto normativo que refiero est lleno de esta palabra avisos.
199
La confidencialidad como llamada de atencin est presente y de forma reiterada, en todos
los textos que comento, cosa que parece esencial cuando se est tratando de problemas reales o presuntos de entidades financieras, mercados de valores, aseguradoras Cualquier filtracin podra desembocar en un pnico ciudadano de igual dimensin y efectos devastadores tanto si fuera cierto como
falso el contenido del informe dirigido al Consejo. La cuestin insisto otra vez es si con un aparato
institucional tan denso y pesado como el creado, todas estas llamadas al secreto y discrecin, pueden
ser realistas. Smese a ello el amplio nmero de personal (funcionarios y otros) que se adivina como
necesario para que este aparato institucional funcione (las llamadas al presupuesto y a la financiacin
de estas autoridades a las que luego me referir son bastante inquietantes) y se tendr adobado un
conjunto de causas y condicionantes aptos para ocasionar cualquier escndalo, mxime en estos tiempos tan curiosos de WikiLeaks.
200
En su reunin del da 16 de diciembre de 2010, stos eligieron al gobernador del Banco de Inglaterra, Mr. Mervyn King.
93

b) Unas Autoridades a las que se dota de una evidente relevancia: tienen

personalidad jurdica y estn habilitadas en cada Estado miembro a
adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles y emprender acciones
judiciales201, todo ello correspondiente al goce de la capacidad jurdica
ms amplia que se conceda a las personas jurdicas en el Derecho nacional (vid. los arts. 5).
c) Unas Autoridades con una estructura interna comn compuesta por una
Junta de Supervisores202, un Consejo de Administracin, un presidente,
un director ejecutivo y una Sala de Recurso (vid. los arts. 6)203.
d) Con poderes de elaborar normas tcnicas de regulacin y normas tcnicas de ejecucin por delegacin de la Comisin (vid. los arts. 10 y ss.).
e) Con capacidad dirimente entre distintos supervisores nacionales que tengan competencias sobre una misma entidad por actuar sta en distintos
pases y que no acuerden cmo tratar a dichas entidades de forma homognea (vid. los arts. 18).
f) Con capacidad de intervenir directamente una entidad financiera en caso
de emergencia si las autoridades nacionales no adoptan las medidas que
aconsejen [vid. los arts. 8.2.f)]204.
g) Con capacidad de colaborar con la JERS en la elaboracin de indicadores

sobre el riesgo sistmico (vid. arts. 23) y de dar respuesta a dichos riesgos (vid. los arts. 24), contribuyendo y participando en procedimientos
de rescate y resolucin (vid. los arts. 25).
e) El presidente, que debe ser un profesional independiente y a tiempo completo, es nombrado por la Junta de Supervisores sobre la base de sus
mritos, sus cualificaciones, su conocimiento de las entidades y los mercados financieros, y su experiencia en relacin con la supervisin y regu201
Sorprende (e inquieta) un poco esta atribucin expresa de la adquisicin y venta de bienes
muebles e inmuebles en todos los Estados miembros, sobre todo por que ya se ha establecido la respectiva sede de cada Autoridad. Se deja la puerta abierta a que las Autoridades establezcan subsedes en
cada uno de los Estados miembros?
202
La composicin de la Junta de Supervisores se trata en los arts. 40 de los Reglamentos mencionados aun cuando existe aqu una pequea diferencia, pues el BCE solo est representado en la AEB.
Forman parte al margen de lo dicho sobre la representacin del BCE de la Junta de Supervisores, el
presidente, el mximo representante de la autoridad nacional competente en materia de supervisin de
entidades de crdito de cada Estado miembro, un representante de la Comisin, un representante de la
JERS y un representante de cada una de las otras dos AES; solo tienen derecho a voto los representantes de las autoridades nacionales. Es la suma de stos, por tanto, quien representa el inters de la UE en
la Junta de Supervisores. Esto se advierte ms si se tiene en cuenta que en el Consejo de Administracin (vid. los arts. 45) solo estn el presidente y otros seis miembros de la Junta de Supervisores
elegidos por los miembros con derecho a voto de la Junta de Supervisores.
203
Sala de Recurso que no solo opera resolviendo recursos contra las decisiones de las respectivas
AES sino facilitando asesoramiento jurdico sobre la legalidad del ejercicio de sus funciones por
parte de la Autoridad (cfr. art. 58.2 in fine de los Reglamentos).
204
Entre nosotros una primera aproximacin a la AEB y a sus competencias en Izquierdo Carrasco (2010, pp. 26 y ss.)
94
lacin financieras, mediante un procedimiento de seleccin abierto205. Se

otorga al Parlamento Europeo la posibilidad de oponerse en el plazo
mximo de un mes y tras la eleccin, a la designacin de la persona seleccionada. El cese del presidente solo puede ser acordado por el Parlamento tras una decisin de la Junta de Supervisores (vid. todo ello en los
arts. 48).
f) Se instaura un sistema de justicia administrativa previa (as la podramos llamar) y potestativa, constituyndose una Sala de Recurso (vid. los
arts. 58 y ss.)206 comn a las tres AES que puede conocer de una forma
rpida, de las decisiones adoptadas por dichas Autoridades sin perjuicio
del recurso posterior al Tribunal de Justicia de la UE, quien tambin puede conocer de forma directa contra las decisiones de las Autoridades.
g) En lgica concordancia con todo lo anterior, tienen gran importancia en
los Reglamentos las disposiciones financieras sobre los presupuestos de
las Autoridades (vid. arts. 62 y ss.).
Tras el anlisis de unas normas vigentes y llamadas a tener una rpida aplicacin efectiva, indico, finalmente, que en la actualidad se encuentran en tramitacin una serie importante de Reglamentos y Directivas que siguen la misma
lnea de instaurar polticas lo ms efectivas posibles de direccin de las polticas econmicas fiscales y estatales, por medio de normas de la UE. Dado que
en el momento actual no ha concluido su tramitacin, prefiero no llevar a cabo
ningn tipo de anlisis en este lugar, dejando solamente consignados en nota
los textos que refiero207.
205
Desde la perspectiva de ciertas normas espaolas, podra decirse que se est seleccionando a
personal laboral de alta direccin, con retribucin fuera de convenio colectivo. El contrate con la forma
de seleccin del, por ejemplo, director del Banco de Espaa es evidente. Creo que no debera olvidarse
nunca y el texto me parece que lo olvida que estas personas van a formar parte, nada menos, que de
la JERS y que a travs de ella se van a relacionar con el Consejo y van a dirigir recomendaciones vinculantes a entidades financieras y hasta a autoridades supervisoras nacionales. No queda otro remedio
que concluir que, otra vez, la profesionalidad y la legitimacin democrtica son deficientemente conjugadas en textos comunitarios, mxime de la relevancia de los que se estn comentando en este lugar.
Hay muchos mejores sistemas que el elegido por las normas europeas para reunir ambos valores.
206
La Sala de Recurso estar compuesta por seis miembros y seis suplentes, todos personas de
reconocido prestigio que puedan demostrar que posen los conocimientos y la experiencia profesional
pertinentes, incluido en el mbito de la supervisin, de nivel suficiente en los mbitos de la banca, los
seguros, las pensiones de jubilacin, los mercados de valores u otros servicios financieros, quedando
excluido el personal actual de las autoridades competentes o de otras instituciones nacionales o de la
Unin que participen en las actividades de la Autoridad. Cada Consejo de Administracin nombra a
dos miembros y a dos suplentes, a partir de una lista restringida propuesta por la Comisin, tras una
convocatoria pblica de manifestaciones de inters publicada en el DOUE y previa consulta de la
Junta de Supervisores (s, los lectores han ledo lo correcto, no he cometido ningn error en la trascripcin de la sencilla forma de conseguir la constitucin de la Sala de Recurso). La Sala de Recurso, ya
constituida, nombra a su presidente (vid. el art. 58.2 y 3 de los Reglamentos).
207
Estos textos se derivan de unas Comunicaciones de la Comisin sobre gobernanza econmica
de 12 de mayo y 30 de junio de 2010, y son los siguientes: Propuesta de Reglamento del Parlamento
Europeo y del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n 1466/97 relativo al reforzamiento de la supervisin de las situaciones presupuestarias y a la supervisin y coordinacin de las polticas
95

3.PARADOJA: UNA UNIN EUROPEA FUERTE EN EL MARCO DE

UNOS ESTADOS MIEMBROS CLARAMENTE DEBILITADOS POR
LA CRISIS ECONMICA Y FINANCIERA
Un ltimo apunte tras la exposicin realizada de una actuacin europea rica
en aportaciones y matices interventores, apunte que est constituido por lo que
considero que es una clara paradoja en esta poltica. La paradoja consiste en
que es posible observar a una UE compuesta por 27 Estados, todos debilitados
por sus crisis financieras y econmicas internas habiendo sido algunos de ellos,
incluso, objeto de fuertes medidas de apoyo complementadas con dursimos
ajustes internos208, pero, al tiempo, es una UE fuerte en muchos sentidos.
Uno que resalta inmediatamente consiste en que la UE no se ha autoimpuesto ninguna medida de austeridad: los funcionarios siguen disfrutando de
regmenes privilegiados de retribucin, clases pasivas generossimas, tratamiento tributario muy deferente, etc.209. Tampoco la funcin pblica europea
ha sido objeto de restricciones en sus ofertas pblicas de empleo y cosas
semejantes han sucedido con la amplsima y densa estructura poltica de la
UE (miembros de la Comisin, gabinetes de confianza, parlamentarios europeos, grupos de apoyo numerossimos, todo con un gasto ordinario sin limitaciones o, mejor, reducciones de ningn tipo), lo que contrasta fuertemente, como digo, con la austeridad impuesta en la mayor parte de sus pases
miembros lo que ha llevado consigo evidentes restricciones en la calidad de
vida de los ciudadanos europeos.
Y adems de lo anterior, es tambin evidente que la fortaleza de la UE se
acrecienta hasta niveles de difcil comparacin, si se tiene en cuenta el compleeconmicas [Bruselas 29.9.2010 COM (2010) 526 final]; Propuesta de Reglamento (UE) n del
Consejo, por el que se modifica el Reglamento (CE) n 1467/97, del Consejo relativo a la aceleracin
y clarificacin del procedimiento de dficit excesivo [Bruselas 29.9.2010 COM (2010) 522 final];
Propuesta de Directiva del Consejo sobre los requisitos aplicables a los marcos presupuestarios de los
Estados miembros [Bruselas 29.9.2010 COM (2010) 523 final]; Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ejecucin efectiva de la supervisin presupuestaria en la zona
del euro [Bruselas 29.9.2010 COM (2010) 524 final]; Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a las medidas de ejecucin destinadas a corregir los desequilibrios macroeconmicos excesivos en la zona del euro [Bruselas 29.9.2010 COM (2010) 525 final], y propuesta
de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la prevencin y correccin de los
desequilibrios macroeconmicos [Bruselas 29.9.2010 COM (2010) 527 final].
208
De los que no escapan ni los pases ms potentes econmicamente, como Alemania. En el
marco de las medidas que siguieron a la fuerte crisis de mayo de 2010, la Repblica Federal anunci,
por ejemplo, una reduccin de plantilla de la Federacin de 15.000 funcionarios, la creacin de una
tasa de carburante a los pasajeros por el uso del avin, el gravamen de la ampliacin de la vida til de
las centrales nucleares, etc. Hago hincapi en estas medidas para que se observe mejor el contraste con
la ausencia de las mismas en la poltica propia de las instituciones de la UE.
209
Un ejemplo: la retribucin durante 2010 experiment una subida del 3,7% (lo que fue, incluso,
defendido por Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE). Para 2011 est prevista una subida del
0,1%. Frente a ello, existen congelaciones o bajadas muy sustantivas en muchos pases de la UE. En
Espaa, por supuesto (vid. referencias en II.2).
96
jsimo aparato institucional y burocrtico que ha entrado en funcionamiento el

1 de enero de 2011, algunas de cuyas caractersticas he narrado en el punto 2
anterior. La nueva carga econmica que se echa sobre los 27 Estados miembros
de la Unin es de una importancia que me atrevo a calificar como descomunal.
Cuando dentro de un tiempo (solo un ao o ao y medio) estas autoridades estn plenamente en funcionamiento, constituidos sus gabinetes, secretaras, rganos auxiliares y se conozcan sus presupuestos (y, sobre todo, su liquidacin), ser ocasin de medir suficientemente esta suerte de negra profeca que
realizo, hecha tras la consulta al conjunto normativo correspondiente y en cuya
descripcin estoy seguro y lamento no equivocarme en nada, sobre todo porque la eficacia de dicho aparato institucional creado me parece bastante o
completamente dudosa a priori por las distintas razones que se han indicado
en el punto 2.
Esta evidente paradoja presenta unos aspectos francamente criticables
aunque slo sea desde el punto de vista del ejemplo y, desde luego, no anima
nada a pensar que la crisis econmica es algo que en sus aspectos penosos
debe ser compartido por cuantas estructuras pblicas existan en el territorio
de la UE.
Quizs es tan importante la actuacin de las instituciones de la UE que no
merece la pena distraer, ni por un segundo, a los polticos y funcionarios europeos con cuestiones tan pedestres como la reduccin o, al menos, congelacin de sus haberes, control de sus excelentes dietas e indemnizaciones y, en
general, adecuacin a parmetros algo ms razonables del magnfico nivel de
calidad profesional de que gozan los que quieren (deben) operar de salvadores del conjunto de los Estados miembros. Y, sobre todo, no merece la pena
ni mencionar que la construccin de un aparato institucional como el que
acaba de crearse, debera haber ido precedido de una suerte de memoria
econmica sobre el conjunto de los gastos que se deducirn necesariamente
del mismo, y sobre las posibles ventajas en relacin con dicho gasto que se
van a obtener210, sobre todo teniendo en cuenta el perezoso camino procedimental creado y el conjunto de circunstancias ya referidas suficientemente en
el punto 2 de este apartado211.
Desde luego de lo que no cabe duda es de que unos cientos (o miles) de personas van a obtener
evidentes ventajas de la construccin de estos aparatos institucionales. Subliminalmente queda escrita
una nueva finalidad de las instituciones europeas a aadir a lo ya indicado en el art. 2.1 TUE: propiciar
la felicidad de unos cuantos europeos a travs de la creacin de distintas instituciones; y, si es posible,
de muchos europeos; todo estar en relacin directa al nmero de autoridades (independientes) que se
creen.
211
En el plano interno espaol, eso es lo que ordenan las Leyes del Estado y de las CC.AA.
cuando se pretende crear una organizacin administrativa nueva o cualquier reglamentacin de la
que se derive gasto pblico [cfr. ejemplificativamente los arts. 22.2 y 24.1.a) de la Ley 50/1997, de
27 de noviembre, del Gobierno]. No creo que nada distinto debiera suceder en el plano comunitario, pero desde luego en ninguno de los documentos examinados he visto referencias a tal tipo de
memoria.
210
97

V.LAS COMUNIDADES AUTNOMAS Y LA CRISIS ECONMICA.

COOPERACIN Y CONFLICTO EN SUS RELACIONES
CON EL ESTADO. EL PROBLEMA DE LA CONTENCIN
DE LOS DFICIT Y DE LA DEUDA. UN EJEMPLO DE
DERECHO COMPARADO: LA REFORMA DE LA LEY
FUNDAMENTAL DE BONN DE JULIO DE 2009
Lo ms importante y significativo del ordenamiento jurdico pblico de la
crisis econmica ya ha sido expuesto y tratado con relativa extensin a lo largo de
las pginas anteriores. No quiero concluir el trabajo, sin embargo, sin dedicar un
pequeo espacio a la estructura territorial del Estado, al Estado de las Autonomas
y a una serie de consideraciones que desde esa perspectiva pueden realizarse sobre la crisis econmica. En tal sentido realizar una breve referencia al derecho
establecido por las Comunidades Autnomas para notar, salvo pequeas particularidades, su sustancial identificacin con el derecho del Estado correspondiente
a las dos fases de la crisis econmica (1); igualmente tratar del conjunto de las
relaciones de cooperacin y de conflicto que han tenido lugar en estos aos entre
las CC.AA. y el Estado (2) llevando a cabo algunas consideraciones sobre el
problema de la estabilidad presupuestaria (3), lo que me servir para continuar
con un pequeo ejercicio de derecho comparado de la mano de la ltima reforma
de la Ley Fundamental de Bonn llevada a cabo en junio de 2009 (4).
1.LAS DOS ETAPAS EN LA NORMATIVA DE LAS COMUNIDADES
AUTNOMAS COINCIDENTES CON LAS DOS ETAPAS EN LA
NORMATIVA DEL ESTADO
No es posible reflejar en este lugar con exhaustividad el conjunto de la variadsima normativa que las diecisiete CC.AA. han aprobado durante el tiempo
transcurrido de crisis econmica212, pero s que puede resumirse con relativa
facilidad su sentido general, la orientacin a la que responde.
Al margen de algunas peculiaridades de concretas CC.AA.213, su normativa
refleja bien claramente, hasta en los mismos ttulos de los correspondientes
textos, las dos etapas que he estudiado en el apartado II en las que puede dividirse la accin estatal durante la crisis. Ello no precisa de mucho esfuerzo de
entendimiento si se tiene en cuenta que el Estado se ampara para adoptar su
212
Para la normativa anterior a agosto de 2009 y algunos comentarios sobre la misma vid.
A. Embid Irujo (2009 pp. 53 y ss.).
213
Por ejemplo, la normativa aragonesa que ya he reflejado en II.1 sobre el aval a conceder a la
empresa General Motors que, finalmente, no hizo falta poner en marcha por la espectacular recuperacin de esta empresa; o las regulaciones tributarias singulares en la Comunidad de Madrid (Ley 4/2009,
de 20 de julio, de medidas fiscales contra la crisis econmica), o el acento que pone en lo ambiental la
Comunidad de les Illes Balears (Ley 6/2009, de 17 de noviembre, de medidas ambientales para impulsar las inversiones y la actividad econmica en las Illes Balears).
98
regulacin en, sobre todo, la competencia que posee de establecimiento de bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica (cfr.
art. 149.1.13 CE) y que, por tanto, a las CC.AA. les corresponde el desarrollo
de dichas bases tal y como establecen sus respectivos EE.AA.
Y como digo, los ttulos de las normas de las CC.AA. reflejan tambin claramente esas dos etapas, igual que hemos visto que suceda con la normativa
del Estado. As en la primera poca podemos observar variadas referencias al
impulso econmico, al establecimiento de planes de recuperacin o de planes
de empleo; en suma: inversin y gasto pblico para intentar revertir el espectacular proceso de destruccin de empleo que est teniendo lugar214.
Y, al contrario, en la segunda etapa podemos leer mltiples referencias a la
contencin del gasto, a la reduccin del dficit pblico, a la sostenibilidad de la
economa215. Indico expresamente que, por supuesto, la legislacin autonmica
ms que profusa en materia de Cajas de Ahorro est al margen de esa divisin
temporal pues, como hemos contemplado en el apartado III para el Estado, hay
desde el principio de la crisis un fuerte impulso generado por ste que no conoce de plazos temporales y conduce sin vacilaciones a una radical reforma del
sistema financiero, lo que se traduce en distinta normativa de las CC.AA.
acompaante de la actuacin estatal216. La ltima legislacin de las CC.AA.
aparece para, precisamente, adecuarse al Real Decreto-Ley 11/2010, que he
citado en III.3 sin que ahora vaya a profundizar en su contenido, francamente
parecido en la mayor parte de los casos como suele suceder, en general, en la
mayor parte de la normativa autonmica tmese el sector material que se tome.
Lo cierto es que los efectos de la legislacin y de la poltica expansiva de
la primera etapa de la crisis econmica se han dejado sentir en el notable creci214
Vid., por ejemplo, la Ley Foral 18/2008, de 6 de noviembre, de medidas de reactivacin econmica; los Decretos-Leyes andaluces de 3 de junio de 2008, de medidas tributarias y financieras y de
impulso de la actividad econmica; el Decreto-Ley valenciano 12009, de 20 de febrero, por el que se
constituyen y dotan tres planes especiales de apoyo destinados al impulso de los sectores productivos,
el empleo y la inversin productiva en municipios; la Ley de la Asamblea de Extremadura 2/2009, de
2 de marzo, por la que se pone en marcha un Plan Extraordinario de Apoyo al Empleo Local en la
Comunidad; la Ley 2/2009, de 23 de junio, de medidas urgentes de impulso a la actividad econmica
en la Comunidad Autnoma de La Rioja, etc.
215
Lo que llevar consigo elevaciones de ciertos tributos cuya disponibilidad est en el mbito de
las CC.AA., como sucede en algunas de ellas con el IRPF tal y como he indicado en II. Vid. el Decreto-Ley de Catalua 3/2010, de 29 de mayo, de medidas urgentes de contencin del gasto y en materia
fiscal para la reduccin del dficit pblico; La Ley extremea 6/2010, de 23 de junio, de medidas urgentes y complementarias para la reduccin del dficit pblico en la Comunidad Autnoma de Extremadura; la Ley asturiana 5/2010, de 9 de julio, de medidas urgentes de contencin del gasto y en materia tributaria para la reduccin del dficit pblico; la Ley de les Illes Balears 6/2010, de 17 de junio,
por la que se adoptan medidas urgentes para la reduccin del dficit pblico; la Ley andaluza 11/2010,
de 3 de diciembre, de medidas fiscales para la reduccin del dficit pblico y para la sostenibilidad, etc.
216
Con las ligeras excepciones de alguna Comunidad Autnoma que legisla, parece, en sentido
contrario al estatal y cuyo conflicto ser resuelto en su momento por el TC. Igualmente recuerdo lo ya
mencionado acerca de los recursos interpuestos por algunas CC.AA. contra la regulacin del FROB.
Cfr. III.2 y 3.
99

miento del dficit pblico y del endeudamiento de las CC.AA. que est aflorando en este ao 2010 y que ha llevado a que algunas de ellas superen claramente los porcentajes de dficit pblico sobre el PIB regional establecidos por
el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera, situacin que por el momento ha
aparecido ntidamente en las CC.AA. de la Regin de Murcia y de Castilla-La
Mancha que deben enfrentar ajustes suplementarios a los ya establecidos desde
el comienzo de la segunda etapa de la lucha contra la crisis econmica y que se
ha traducido, en otro mbito, por la rebaja de la calificacin de su deuda por
parte de la agencia Moodys217. Volver sobre estas cuestiones en el punto 3, de
la mano del tratamiento de la legislacin de estabilizacin presupuestaria no sin
que desee manifestar ahora, finalmente, dos ideas:
a) Es la primera la de la posicin subordinada, aunque no despreciable en

modo alguno, que tienen las CC.AA. en este mbito; posicin subordinada pues por pura lgica jurdica la adopcin de las decisiones fundamentales le corresponde al Estado, quien determina la poltica de las CC.AA.
en virtud del ttulo constitucional que usa preferentemente y que ya he
indicado que es el art. 149.1.13 CE; tambin y desde otro punto de vista,
los recursos econmicos que el Estado ha podido poner en marcha en los
tiempos de inversin y ayudas de la primera etapa, han sido notablemente
superiores a los de las CC.AA. dado el sistema de financiacin autonmica existente y las consiguientes mayores posibilidades del Estado, pues
los recursos de las CC.AA. aparecen sustancialmente vinculados al ejercicio de competencias que consumen de forma creciente cualquier recurso
econmico que pueda imaginarse (educacin, salud, accin social singularmente). Debe indicarse que en algunas de estas polticas ha habido una
evidente colaboracin entre casi todas las CC.AA. y el Estado218.
b) Y la segunda consiste en realizar la simple constatacin de cmo se est
aprovechando la difcil coyuntura econmica que se vive para realizar un
ataque en toda regla contra las mismas bases intelectuales del Estado de
las Autonomas instaurado por la Constitucin de 1978. Ello es ms que
advertible en distintos mbitos de la accin poltica, en muchos medios
de comunicacin y en los escritos de variados publicistas. Pareciera que
la batalla que fue imposible ganar por algunos cuando la elaboracin de
la Constitucin de 1978 y que tambin se perdi en otros momentos posteriores en los que se libraron luchas parciales, se quiere ganar ahora,
cmodamente, so pretexto de la crisis econmica, imputndose al funcionamiento del Estado de las Autonomas las causas y el origen del
fuerte dficit y del consiguiente endeudamiento existente.
217
Vid. informaciones periodsticas del da 22 de diciembre de 2010. La deuda de Murcia pasa de
Aa1 a Aa2. La deuda de Castilla-La Mancha de Aa3 a A1. En los dos casos sigue siendo una buena
nota, pero rebajada en un peldao de la que tena anteriormente.
218
Estoy pensando en las ayudas a la compra de automviles donde hubo ocasin de manifestarse
en casi todos los casos esa colaboracin. Esta poltica concreta, como he indicado en el apartado II,
finaliz con fecha 30 de junio de 2010.
100
Frente a ello creo que hay que reaccionar con firmeza, pues el Estado de las
Autonomas diseado por la Constitucin de 1978 es la mejor forma posible de
encauzar el gobierno, siempre complicado, de este pas que bastantes llamamos
Espaa, cuya formacin dificultosa es la mejor enseanza posible que puede
recibirse sobre el fracaso histrico de las soluciones centralizadoras que hoy
emergen otra vez219. Ello no quiere decir que en algunos casos y circunstancias
se hayan producido comportamientos difcilmente justificables por distintos
gestores autonmicos y que, en general, no pueda existir una forma ms austera
de conducir muchos asuntos pblicos, pero esto ltimo puede suceder no slo
en el mbito de las CC.AA., sino tambin en el del Estado sin que puedan establecerse a priori presunciones de gestores derrochones en el mbito de todas
las CC.AA. en contraposicin con la gestin, cual buen padre de familia, que
realizara cualquier correspondiente estatal.
Estamos, sin duda, ante el comienzo de una batalla a veces nada soterrada en
la que se van a dar bastantes escaramuzas en los prximos tiempos con la promesa implcita, para un no muy lejano horizonte, de una reforma constitucional
rectificadora de determinados errores cometidos y que, por tanto, sanara, milagrosamente, los males de la patria.
2.CONFLICTO Y COOPERACIN EN LAS RELACIONES
ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTNOMAS
Se cerraba el ao 2009 con la celebracin de una Conferencia de Presidentes
(que tuvo lugar el da 14 de diciembre) que se dedicaba, segn el orden del da fijado, a la recuperacin econmica y al empleo. Pareca muy oportuna en la situacin de crisis que se viva, la convocatoria de una Conferencia de Presidentes con
ese tema monogrfico220, mxime teniendo en cuenta el clima poltico, bastante
exacerbado, que se viva en aquellos momentos. Sin embargo fue imposible que la
Conferencia concluyera con la adopcin de un acuerdo, por ms elemental que
ste fuese, y ello porque no se consigui para el mismo el nmero de 2/3 de votos
favorables que el Reglamento de la Conferencia, aprobado tambin en la sesin
del da 14, prescriba para la aprobacin de recomendaciones al Gobierno221. Discrepancias de orden poltico las CC.AA. se alinearon por estrictas razones ideolgicas fueron las causantes de la imposibilidad de adopcin de este acuerdo222.
219
Dos excelentes libros prueban suficientemente lo que de forma resumida se indica en el texto.
Vid., as, lvarez Junco (2001) y Muoz Machado (2006).
220
As lo propona en A. Embid Irujo (2009, p. 98).
221
Cfr. el art. 6 del Reglamento interno de la Conferencia de Presidentes cuya publicacin se dispone por la Orden TER/3409/2009, de 18 de diciembre (BOE nm. 305, de 19 de diciembre de 2010).
222
La mencin a los 2/3 la realizo en el texto en atencin a consideraciones puramente formales.
No creo que en temas tan delicados como stos sea factible la adopcin de acuerdos que no respondan
muy mayoritariamente, y salvo excepciones concretas que sean fcilmente entendibles, al conjunto de
las representaciones del Estado sentadas a la mesa de la Conferencia.
101

Sin embargo y tras expresar lo lamentable que tal hecho entre bastantes
otros de los producidos en esa dialctica me parece, tengo que decir tambin
que no creo que esa haya sido la tnica usual en las relaciones Estado-CC.AA.
durante la crisis, y mucho menos en los ltimos meses del ao 2010. Cierto es
que se han producido, y acumulado, reproches polticos con mucha frecuencia,
y que en el plano de lo jurdico (en lo que ste pueda ser discernible del plano
de lo poltico, cosa para la que en temas como stos y en bastantes ocasiones
hay que hilar muy fino), distintas CC.AA. (pocas relativamente) han recurrido
ante el TC determinadas medidas del Gobierno de la Nacin (por ejemplo los
Fondos puestos a disposicin de las entidades locales durante los aos 2009 y
2010 y la regulacin del FROB en 2009223) por creer que atentan a sus competencias reconocidas estatutariamente, habiendo tambin el Estado recurrido
ante el TC alguna medida normativa de ciertas CC.AA.224 pero aun contando
con todo ello, insisto, hay signos profundos de unin sin aparentes fisuras en
cuestiones de ms trascendencia, como sucede en lo relativo a los criterios de
estabilidad presupuestaria y cumplimiento por parte de las CC.AA. de los dficit fijados en el seno del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera. A eso dedico
el siguiente apartado.
3.LA ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA. DFICIT Y DEUDA
A FINALES DE 2010. MEDIDAS ADICIONALES EN ALGUNAS
COMUNIDADES AUTNOMAS PARA MEJORAR
LAS FINANZAS PBLICAS
Quizs esos signos evidentes de acuerdo a los que acabo de referirme se
fundamenten en la creencia de que estamos ante un problema comn a todos los
sujetos pblicos, aun con sus matices, frente al que es conveniente por propio
inters presentar una imagen de unidad. Es posible que la explicacin de ese
clima de relativa colaboracin y apoyo mutuo que detecto slo se apoye en esa
circunstancia, pero lo cierto es que la aparicin, conforme a los mecanismos de
la legislacin de estabilidad presupuestaria vigente225, de unas cifras de dficit
223
Vid. referencias a estos Fondos y a discrepancias de las CC.AA. en II.1 y sobre el FROB lo
indicado en III.2.
224
Por ejemplo, la Ley de la Comunidad Autnoma de Galicia 10/2009, de 30 de diciembre, de
modificacin del Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido
de las Leyes 7/1985, de 17 de julio, y 4/1996, de 31 de mayo, de Cajas de Ahorro de Galicia. Sobre la
cuestin puede verse el excelente Dictamen 126/2010, de 4 de febrero de 2010, del Consejo de Estado.
Por cierto, que tambin Diputados del GP Popular han recurrido al TC el Decreto-Ley de Andaluca
5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenacin del sector
pblico. Vid. referencias de ello en el BOE nm. 297, de 7 de diciembre de 2010, p. 101596.
225
Me refiero a la aplicacin del Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley de estabilidad presupuestaria. Esta normativa tiene sus orgenes ltimos en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento acordado en el Consejo de msterdam de junio
de 1997 y su objetivo es limitar el dficit pblico y, con l, la deuda del Estado, de las CC.AA. y de
las entidades locales.
102
de las CC.AA., alguna de las cuales superan los porcentajes que se fijaron en
funcin de la aplicacin de la legislacin citada y de las exigencias de la crisis
econmica (el 2,4% del PIB regional como tope a fecha 31 de diciembre de
2010)226, no han llevado consigo como podra haberse esperado, dados los
antecedentes existentes en este terreno el surgimiento de reproches mutuos, de
intentos de emulacin, de sacar pecho por parte de los menos deficitarios; en
absoluto ha sido ese el resultado.
Sabiendo bien que las cifras correspondientes al primer semestre del ao
2010 no pueden todava ser determinantes mediante simple proyeccin de las
finales y que, por tanto, aun tardar bastante tiempo en conocerse el estado real
de las cuentas pblicas autonmicas a fecha 31 de diciembre de 2010227, es advertible en la mayor parte de las CC.AA. la concienzuda dedicacin a reducir
el dficit propio228 acudiendo, en casos extraordinarios, a medidas de gran significado poltico y econmico como ha sucedido con la Regin de Murcia229,
La aplicacin de los mecanismos previstos en la legislacin de estabilidad presupuestaria conoci de una nueva vuelta de tuerca tras la aprobacin del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo
(estudiado en II.2). As, en junio de 2010 se fij un nivel de dficit del 2,4% del PIB regional para las
CC.AA. a 31 de diciembre de 2010, lo que la mayor parte de las CC.AA. parece que van a cumplir
segn las cifras hechas pblicas por el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera a primeros de diciembre
de 2010; por cierto que son cifras construidas segn la proyeccin que puede establecerse para el conjunto del ao a partir de los resultados del primer semestre de 2010, lo que da una imagen de provisionalidad en las conclusiones a extraer bastante evidente.
227
El Consejo de Poltica Fiscal y Financiera ha constatado a primeros de diciembre de 2010 la
existencia de tres niveles de CC.AA. en cuanto al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria fijados. El primero est constituido por las CC.AA. del Pas Vasco, Catalua, Andaluca,
Principado de Asturias, Cantabria, La Rioja, Aragn, Navarra, Extremadura, Illes Balears y Madrid,
que no necesitan adoptar medidas adicionales para cumplir los objetivos. El segundo nivel es el de las
CC.AA. que presentan un riesgo moderado de desviacin por lo que necesitan la plena aplicacin de
las medidas de ahorro previstas, incluyndose aqu a Galicia, Comunidad Valenciana, Canarias y
Castilla y Len. El tercer nivel es el de dos CC.AA. Regin de Murcia y Castilla-La Mancha que
necesitan la adopcin de medidas de importante calado puesto que tienen un riesgo significativo de
desviarse de sus objetivos de estabilidad.
228
Todas las CC.AA. han dictado normativa para aplicar a su propio mbito las medidas de reduccin de sueldos y otras que contiene la normativa del Estado citada en II.2. Los presupuestos de las
CC.AA. para 2011 hasta ahora conocidos contienen reducciones apreciables con relacin a los presupuestos para 2010, alrededor del 7% como media. Tambin se han aprobado medidas para reducir el
aparato organizativo de las CC.AA., lo que afecta a la supresin de algunas Consejeras, de bastantes
entidades de derecho pblico, de disminucin apreciable del nmero de empresas pblicas Que las
acciones realizadas sean suficientes, o no, para conducir a cifras sostenibles, es algo que podr observarse con completo juicio en los prximos meses.
229
La Regin de Murcia ha aprobado, as, la Ley 5/2010, de 27 de diciembre, de medidas extraordinarias para la sostenibilidad de las finanzas pblicas (BORM nm. 301, de 31 de diciembre de 2010),
de contenido ciertamente muy duro para los distintos mbitos de accin pblica. Reducciones de sueldos de empleados pblicos, de distintos complementos, reordenacin de la jornada de trabajo con incidencia especial en el sector de los trabajadores de la salud que tambin son afectados en sus retribuciones, afeccin a las horas de que disponen los liberados sindicales, preparacin de ahorros de hasta el
80% en la subvencin a la televisin pblica mediante la propuesta, incluso, de frmulas de gestin
donde entre el sector privado, dejar sin efecto distintos convenios colectivos, etc., son algunas de las
mltiples medidas que contempla esta normativa para la reduccin de un dficit que puede estar en
torno al 3,2% del PIB regional segn las cifras proporcionadas por el Consejo de Poltica Fiscal y Fi226
103

que es una de las que incumple los objetivos de estabilidad, pero en modo alguno, lo reitero, se ha producido un enfrentamiento con la Administracin del
Estado o una suerte de competicin infantil entre las CC.AA. por hacer pblica
la ostentacin de las mejores cifras relativas.
Toda esa actividad de las CC.AA. puede tener un buen motivo para haberse
llevado a cabo en las consecuencias gravosas que para las CC.AA. infractoras
se deduciran de no corregir sus dficit sobre el PIB regional en el caso de que
estn por encima de lo establecido y conseguir, as, los objetivos de estabilidad
presupuestaria230.
En todo caso y segn las ltimas informaciones publicadas, la deuda de las
CC.AA. se ha incrementado un 27% en el tercer trimestre de 2010 hasta alcanzar la sustantiva cifra global de 107.624 millones de euros, con diferencias
significativas entre ellas, cosa en la que, aun siendo muy interesante, no debo
entrar ahora. La de las entidades locales tambin ha aumentado un 4,6% hasta
llegar a los 36.226 millones de euros, mbito en el que tambin se dan notabilsimas diferencias entre concretas y significativas entidades231. Dado que la inflexin en la poltica econmica seguida se ha producido en las CC.AA. a
partir de finales de mayo de 2010232, creo que el aumento de deuda, si lamentable, es enteramente coherente, en la mayor parte de los casos, con las premisas
con las que se vena actuando.
4.LA REFORMA DE LA LEY FUNDAMENTAL DE BONN DE JULIO
DE 2009: EL STOP AL ENDEUDAMIENTO EN EL MARCO DE UNA
COMPLEJA REFORMA MUY DEPENDIENTE DE AMPLIOS PLAZOS
EN SU APLICACIN
Las menciones anteriores a las polticas de contencin del dficit y de la
deuda en Espaa, son el prtico adecuado a la exposicin del contenido de la
nanciera si bien la Ley murciana de 27 de diciembre que cito no ofrece ninguna cifra definitiva. Igualmente la Comunidad de Castilla-La Mancha supera la cifra de dficit acordado (puede ser el 4,69% del
PIB regional) en el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera, pero no tengo hasta ahora noticia de la
aprobacin de una Ley semejante a la que menciono.
230
La superacin de las cifras de dficit autorizadas llevar consigo como consecuencia, entre
otras, el sometimiento a autorizacin del Estado de las posibilidades de endeudamiento para el 2011 en
el marco de la aprobacin del Plan de reequilibrio de la Comunidad por parte del Consejo de Poltica
Fiscal y Financiera, todo ello en funcin de la legislacin que cito repetidamente. La disposicin adicional 41 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011,
contiene otra consecuencia gravosa, como es el sometimiento a informe preceptivo y vinculante del
Ministerio de Economa y Hacienda, previo a su autorizacin, de los convenios suscritos por el Estado
con las CC.AA. que incumplan su objetivo de estabilidad presupuestaria.
231
La fuente de estas cifras son informes del Banco de Espaa pero recojo la informacin de distintos medios de comunicacin del 17 de diciembre.
232
Tras la aprobacin por el Estado del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, cuyo contenido
se ha estudiado en II.2.
104
reciente reforma de la Ley Fundamental de Bonn que ha tenido lugar en el mes

de julio de 2009233.
Aunque en Alemania la reforma tiene tambin otras causas, como la no perfecta regulacin de las relaciones financieras entre la Federacin y los Lnder234, lo cierto es que sirve igualmente para poner atajos a uno de los problemas manifestados agudamente durante la crisis econmica: el endeudamiento
excesivo tanto de la Federacin como de los Lnder que haba llevado a que
Alemania incumpliera con anterioridad en varias ocasiones el Pacto Europeo de
Estabilidad y Crecimiento235. La solucin de la reforma es ciertamente radical,
pues va a prohibir cualquier apelacin al crdito con un precepto, el art. 109.3
GG, que transcribo a continuacin en espaol (la traduccin es ma) comentndose luego alguno de los matices que en l aparecen:
Los presupuestos de la Federacin y de los Estados deben estar por
principio en equilibrio sin necesidad de recurrir a crditos. La Federacin y
los Estados pueden adoptar regulaciones para tener en cuenta de forma simtrica las repercusiones al alza o a la baja de todo acontecimiento coyuntural
que se aparte de la normalidad, as como para prever una normativa de excepcin para catstrofes naturales o situaciones extraordinarias de emergencia que escapen al control de todo poder estatal y menoscaben considerablemente la situacin de la Hacienda (die sich der Kontrolle des Staates entziehen und die staatliche Finanzlage erheblich beeintrchtigen). Toda regulacin excepcional debe contener una previsin adecuada del pago de los
gastos. La consignacin de todo ello en los presupuestos federales se regir
por lo dispuesto en el artculo 115, con la salvedad de que se entender cumplido lo establecido en el primer inciso [se entiende de este mismo precepto]
233
La reforma se aprob en el Bundestag el 29 de mayo y en el Bundesrat el 12 de junio. Cfr.
Arroyo Gil (2010, p. 43) y la Ley reformatoria lleva, finalmente, fecha de 29 de julio de 2009 (as
aparece en la publicacin oficial). El citado autor haba seguido el proceso reformador de la Ley Fundamental en lo relativo a la estructura territorial del Estado, que tiene bastante antigedad, en su libro
publicado en 2009 dedicado a la reforma habida en 2006 que sera una especie de prtico de sta de
2009 que se comenta en el texto. Sobre el proceso vid. tambin, entre las mltiples referencias posibles, los trabajos de Hofmann (2008) y Schneider (2009).
234
Sobre el origen de esta reforma, que arranca justo tras la que se produce en 2006 motivada por
la falta de tratamiento completo en esa reforma de las relaciones financieras entre Federacin y Lnder,
vid. Arroyo Gil, (2010 pp. 41 y ss.); este autor describe los fundamentos del sistema financiero territorial en (2010 pp. 49 y ss.). Insiste tambin en ello Schneider (2009, pp. 27-28). Igual Hofmann
(2009, p. 835).
235
Incumplimientos que, junto con los de Francia (obsrvese que estamos ante los pases claves
en la UE, por eso las reacciones de sta, en su momento, fueron muy permisivas para esa situacin),
tuvieron lugar antes del surgimiento de la crisis econmica y fueron poco a poco remediados con polticas de austeridad especficas que situaron a Alemania en una buena posicin para comenzar una relativamente fuerte recuperacin econmica, antes que el resto de los pases de la UE (con crecimientos
del 3% en algunos momentos de 2010 mientras que en el resto de la UE las cifras pueden estar en
torno al 1%, con las ms modestas de Espaa que pueden situarse en torno al 0,2% para este ao 2010,
todo ello recordando cifras oficiales), lo que debe destacarse en todo caso. Sobre la violacin del Pacto
Europeo de Estabilidad por Alemania en su momento dan cuenta lvarez Martnez y Salinas Alcega (2005, pp. 22 y ss.), y sobre las razones jurdicas que lo pueden justificar vid. tambin Arroyo Gil
(2010, p. 51).
105

cuando los ingresos por crditos no sobrepasen el 0,35% del Producto Interior Bruto en su valor nominal. La consignacin de todo ello en los presupuestos de los Estados, se establecer por los propios Estados en el marco de
su competencia constitucional con la salvedad de que solo se entender cumplido lo dispuesto en el primer inciso [se entiende de este mismo precepto],
en el caso de que no se autorice ningn ingreso por la va del crdito.
Como se podr observar, aunque el punto de partida del precepto es el de

una regulacin semejante para los presupuestos de la Federacin y de los Lnder que en ambos casos deberan estar equilibrados sin acudir al crdito, sin
embargo su visin conjunta permite observar que en el caso de la Federacin se
da cumplimiento a esa prescripcin aun cuando se prevean ciertos ingresos por
crditos con tal de que stos no sobrepasen el 0,35% del PIB (que, creo, debera
entenderse en el sentido del PIB correspondiente al ao en el que dichos ingresos se prevn). En el supuesto de los Lnder no se permite ninguna excepcin
a la regla general del equilibrio presupuestario236. En cualquier supuesto tanto
para la Federacin como para los Lnder siempre est excepcionada la posibilidad de responder a acontecimientos excepcionales completando lo indicado el
art. 115 GG que indica que en esos casos deber existir un plan de amortizacin
del crdito que haga que las cantidades correspondientes se devuelvan en un
plazo razonable.
Estas prescripciones estn destinadas a aplicarse a partir del ejercicio presupuestario de 2011 (la regulacin sobre todo lo que se dice a continuacin est
en el art. 143 d GG introducido por la reforma de la GG realizada por la Ley de
29 de julio de 2009 y que opera como una norma transitoria) no siendo afectadas por la nueva regulacin las autorizaciones de crdito existentes en este
momento. En todo caso la aplicacin de los arts. 109 y 115 GG a partir de 2011
no est configurada sin excepciones. Se dice en este art. 143 d GG, as, que los
Lnder pueden hasta el ao 2019 apartarse de esta prohibicin radical de tomar
crditos siempre y cuando para el ejercicio de 2020 lo previsto en el art. 109.3
GG ya sea plenamente aplicable en ellos.
Tambin existe una posibilidad de excepcin para la Federacin, pero sta
aparece mucho ms limitada temporalmente, pues la Federacin puede apartarse de lo previsto en el art. 109.3 GG pero solo hasta el 31 de diciembre de 2015
y siempre y cuando comience a suprimir el dficit actual ya en el ejercicio de
2011. En todo caso en el ejercicio de 2016 debe ser plenamente aplicable lo
dispuesto en los preceptos contemplados, es decir, que solo se le permitir a la
236
Una crtica a lo indicado en Arroyo Gil (2010, p. 57) que considera que esto constituye una
injerencia difcilmente en su (de los Lnder) capacidad de autogobierno, aun cuando inmediatamente
considera tambin que podra justificarse tal prescripcin en que la Federacin ostenta las principales
competencias en materia financiera y tributaria () y que es ella () a la que le corresponde asumir
los mayores riesgos en lo relativo a la direccin de la poltica econmica del conjunto del Estado, lo
que en cierto modo podra justificar la mayor permisividad constitucional que se le concede a la hora
de contraer crditos (2010, p. 58).
106
Federacin contraer crditos sobre una cantidad mxima equivalente al 0,35%

del PIB y, por supuesto, teniendo en cuenta los supuestos de excepcin a que se
refiere el mismo art. 109.3 GG.
Probablemente la permisividad para la Federacin durante estos primeros
cinco aos debe relacionarse con la posibilidad regulada en el art. 143.d 2 GG
de que algunos Lnder nombrados especficamente (Berln, Bremen, SajoniaAnhalt, Sarre y Schleswig-Holstein) puedan disfrutar, provenientes de la Federacin, de unas ayudas de consolidacin de la deuda con unas cantidades que
aparecen tambin expresamente nombradas en el texto constitucional y para
cuya recepcin se obliga a la suscripcin de un convenio administrativo que se
atendr a lo que establezca una ley federal. En todo caso tambin para estos
Lnder rige la prescripcin de conseguir unos presupuestos equilibrados antes
de que concluya el ao 2020.
Todos los complejos preceptos anteriormente expuestos y comentados en
este lugar de una forma bien esquemtica, cuentan para posibilitar su mejor
cumplimiento con dos garantas:
a) La primera consiste en la previsin que regula el art. 109.4 GG de que
una ley federal (que requerir para su aprobacin del consentimiento del
Bundesrat) adopte normas bsicas comunes (gemeinsam geltende Grundstze) para el rgimen presupuestario as como para una gestin presupuestaria adecuada a la coyuntura y que se base en una planificacin financiera plurianual.
b) La segunda consiste en que tambin se prev [vid. art. 109 a) GG, precepto igualmente introducido por la Ley modificatoria de la Ley Fundamental de 29 de julio de 2009] la aparicin de una ley federal (que requerir igualmente para su aprobacin del consentimiento del Bundesrat)
para crear un rgano colegiado que se denomina Consejo de Estabilidad (Stabilittsrat) que ejercer una supervisin permanente de la gestin presupuestaria de la Federacin y de los Estados237.
Todo lo anteriormente descrito y desde la perspectiva espaola me sugiere
algunos breves comentarios:
a) El primero es bastante obvio, y consiste en constatar la facilidad para
adoptar reformas de la Ley Fundamental de Bonn (reformas que se realizan continuamente y sin excesivos traumas), frente al procedimiento literalmente endiablado y llamado con mucha probabilidad al fracaso
para intentar cualquier reforma constitucional en Espaa que tenga un
mnimo punto de trascendencia.
237
Ley que ya existe segn la noticia que da Arroyo Gil (2010, p. 62 en nota 37). Se trata de la
Ley sobre la organizacin del Consejo de Estabilidad y sobre la superacin de las situaciones de emergencia presupuestaria (Vermeidung von Haushaltsnotlagen).
107

b) Unido a esto llama la atencin la radicalidad de la reforma constitucional alemana consistente en prohibir cualquier situacin de desequilibrio
presupuestario para los Lnder bien que, en el fondo, se trate de una regulacin que no regir completamente hasta dentro de una dcada aun
cuando se ir instalando progresivamente. Esa rigidez de la consideracin constitucional puede venir matizada, en su momento, por la facilidad que tendran los constituyentes alemanes para proceder a una nueva
modificacin de la GG si constataran que esa decisin pudiese perjudicarles. Bien es verdad, en todo caso, que el mecanismo clave para el
funcionamiento adecuado y, si se quiere, flexible de la reforma constitucional de la GG radica en la ley federal que definir lo que se entienda
por una gestin presupuestaria adecuada a la coyuntura y, en general,
posibilite la aplicacin de lo regulado en el art. 109.3 GG. La referencia
a esa ley federal (prevista, recuerdo, en el art. 109.4 GG) es, obviamente,
una nueva posibilidad en manos de la Federacin de propiciar una adecuada gestin de lo tan aparentemente radical en el texto de la reforma.
Obviamente y dentro de ese nuevo marco normativo, el papel del Consejo de Estabilidad, es esencial238.
c) La comparacin de lo regulado en la GG con los parmetros actuales de
permisividad a las CC.AA. de un nivel de dficit sobre el PIB regional
de hasta un 2,4% a fecha 31 de diciembre de 2010, son evidentes a favor
de la generosidad de la situacin espaola en relacin con las CC.AA.
No cabe duda, sin embargo, de que siempre cabra una lectura indulgente a favor de la normativa espaola (que de seguro, presumo, conocer
una actitud mucho ms rgida y radical hacia el equilibrio presupuestario
en los presupuestos de las CC.AA. de los siguientes ejercicios) desde los
mismos parmetros expresos en la reforma de la GG (art. 109.3) pudiendo considerarse que esas cifras espaolas procederan de una situacin
econmica excepcional239.
d) Esta orientacin alemana claramente dirigida a evitar cualquier tipo de
dficit presupuestario obsrvese que el recurso al crdito permitido a la
Federacin es muy tenue, pues el 0,35% sobre el PIB no puede dar lugar
nunca a grandes dificultades en la gestin de ese dficit permite predecir sin grandes riesgos de equivocacin una actitud muy vigilante y drstica de la Repblica Federal en el plano de la UE en torno a la vigilancia
y supervisin de los Estados miembros de la UE que necesiten la ayuda
del Fondo de rescate (creado primero de forma temporal y previsto luego
que sea permanente a partir de la anunciada y prxima reforma del TFUE,
como he estudiado en IV. 2) creado en mayo de 2010. La autoaplicacin
La tentacin a establecer un paralelismo con nuestro Consejo de Poltica Fiscal y Financiera es
bastante fuerte.
239
Aun cuando ello no es as en todos los casos, pues hay supuestos en los que los dficit sobre el
PIB y la deuda pblica tienen un origen anterior a la crisis.
238
108
de una fuerte medicina hace comprensible lo que se deducir y de qu

formas, para aquellos Estados miembros de la UE que por incumplir las
exigencias de dficit y deuda y, consiguientemente, por resultar incapacitados para financiarse en los mercados internacionales, deban recurrir
a recursos europeos que en muy buena medida van a estar compuestos
por aportaciones alemanas.
e) E, igualmente y dada la autora evidente de la reforma constitucional

por el mximo rgano legitimado democrticamente, todo lo indicado
permite imaginar fcilmente cul ser la actitud de los rganos internos
alemanes (comenzando por el BVerfG) ante la aparicin terica de normativa comunitaria sobre temas de dficit y deuda que, en su opinin, no
gozara de la adecuada legitimacin democrtica, con lo que estoy volviendo a recordar aqu la jurisprudencia constitucional de 1993 y 2009
que antes mencion, bien clara en torno a las exigencias que desde el
BVerfG se van a sentar para las normas comunitarias.
Como en tantas ocasiones, por lo tanto, los planos nacional y comunitario de
lucha contra la crisis econmica se entrelazan profundamente tal y como hemos
ido contemplando a lo largo de todo el trabajo. Lo he hecho ahora desde la
perspectiva especfica de un Estado y de su norma constitucional que no se han
elegido al azar sino que como anteriormente con las referencias en distintos
lugares del trabajo al BVerfG la eleccin se basa en el carcter clave de la
Repblica Federal Alemana para la direccin de la poltica (gobernanza) econmica en la UE y, en realidad y sustancialmente, de la misma UE.
VI. REFLEXIONES FINALES
El trabajo ha finalizado y el papel de esta ltima divisin temtica, lugar
comn en la investigacin jurdica, aparece muy devaluado en tanto en cuanto
se han desarrollado ya distintas reflexiones parciales en torno a las caractersticas distintivas de esta crisis econmica frente a otras anteriores (I.2), de la
normativa espaola para superarla (II.3), de la reforma del sistema financiero
(III. 2 y 3) y del papel de la Unin Europea (IV. 2 y 3), as como de las caractersticas del desarrollo de la crisis desde una perspectiva territorial tomando
como mtodo de labor la comparacin con la reforma constitucional alemana
de julio de 2009 (a lo largo del apartado V). A todo lo consignado parcialmente
me remito ahora, pues no pretendo, en absoluto, resumir lo que ya es un resumen en las referencias que acabo de llevar a cabo.
Quera incidir solamente en algunas ideas-fuerza que aparecen en este trabajo y que, colocadas al final de estas pginas sirven para cerrar (de forma enteramente provisional, como debe ser ledo todo lo que en l se contiene y tal y
como expliqu en la advertencia inicial) el conjunto de reflexiones suscitadas
por el ttulo de la ponencia encargada.
109

a) Es la primera la de que ya no cabe ninguna duda de que esta crisis econmica y desde la perspectiva del ordenamiento jurdico creado para su
superacin, va a traer consigo la existencia de unos cuantos signos distintivos que se van a incorporar al ordenamiento jurdico que seguir vigente tras la crisis. Sin ninguna duda la reforma del sistema financiero (todava no concluida, en la opinin que he sustentado a lo largo de estas
pginas) es el elemento central tambin se adivina el surgimiento de
unas reglas mucho ms firmes de disciplina presupuestaria para todos los
entes pblicos, sobre todo una vez que se apruebe por parte de la UE un
conjunto de reglamentos y directivas ahora en tramitacin y que he referido al final de IV.2. Est por ver aunque la duda se resolver pronto si
el plural contenido que hoy forma el Proyecto de Ley de Economa Sostenible, se incorpora a esos elementos permanentes; desde luego, de esa
forma est concebido este texto.
b) Muy probablemente no acaban con ello lo que considero elementos permanentes resultado de la crisis econmica. Probablemente est por
plantear, de verdad, una reestructuracin de la Administracin local, que
opere despus de una actitud clara y militante de la legislacin bsica
sobre la materia. Igualmente existen un conjunto de decisiones pespunteadas a lo largo de un conjunto plural de normativa, que permite plantear la necesidad de un replanteamiento del papel de las Administraciones Pblicas, en su conjunto, y de su forma de relacin con determinadas
polticas globales habitualmente ejecutadas por el sector privado, como
la poltica energtica, ms que necesitada de una revisin global.
c) La referencia a la poltica energtica, tambin en algn momento mencionada a lo largo del trabajo, debe singularizarse en tanto en cuanto es
cada da ms clamorosa la necesidad de un replanteamiento global de la
misma para, al menos, dotarla de una cierta coherencia. Combinar en el
mismo mbito las ayudas a ciertas formas de produccin de energa (que
se llaman verdes) con el apoyo tambin decidido al consumo de carbn,
no es algo que se pueda realizar fcilmente sin salir indemne de semejante barullo240. Y la consecucin de un atisbo de cierta independencia energtica unida a un sistema algo ms adecuado de fijacin del precio de la
energa, esencial para la consecucin de un sistema seguro en el que, algn da, deber apoyarse necesariamente la salida espaola de la crisis
econmica.
d) Parece evidente que durante esta crisis econmica se ha podido observar
un papel protagonista de los poderes pblicos centrado, sobre todo, en la
actuacin del Banco de Espaa. Todo ello sin que todava se haya cambiado ni una coma del marco jurdico de la intervencin del Estado en
240
Sobre estas evidentes contradicciones y otras reflexiones, Embid Irujo [2010 b), pp. 73-76
especialmente]. Igual Jimnez-Blanco [2010, b), pp. 239 y ss. desde la perspectiva especfica de la
energa termosolar].
110
la economa existente al comienzo de la crisis241, cosa que solo suceder

en parte y exclusivamente desde el punto de vista de los organismos
reguladores, si el Proyecto de Ley de Economa Sostenible llega a ser
aprobado.
e) La reaccin contra los efectos de la crisis econmica ha sido conducida
por el Gobierno y mediante normas con rango de Real Decreto-Ley. Ha
sido lo habitual y la transformacin de estos textos en Leyes por el mecanismo previsto en el mismo art. 86 CE, una excepcin muy solitaria.
Ello permite apreciar unas caractersticas en Espaa enteramente congruentes con la configuracin jurdica, y real, de los poderes del Estado
basada, sin la ms mnima duda, en la supremaca del Gobierno y que
contrasta con otras soluciones ms sofisticadas y matizadas, como la de
los Estados Unidos de Norteamrica, en donde presidente y Congreso
buscan puntos de acomodo en el marco de una dialctica constante de
enfrentamiento y pacto. El Parlamento espaol, por el contrario, ha renunciado a cualquier tipo de protagonismo, incluso en el mbito que, finalmente, podra parecerle ms cmodo, y natural, como es el de la constitucin de alguna Comisin especial encargada de seguir y reflexionar
sobre los mltiples matices, posibilidades y formas de encarar, que tiene
la crisis econmica.
f) Pese a todos los intentos que se realizan en el mbito de la UE para lograr
una direccin efectiva en el plano europeo no slo de la poltica monetaria, sino tambin de la econmica, el marco del Tratado de Lisboa (aun
con la ligera modificacin prevista) no es suficiente para llevar a cabo de
manera jurdicamente congruente, tal traslado de competencias estatales
al plano europeo. La UE es el resultado de una componenda entre competencias cedidas a las instituciones de la UE y competencias que se reservan los Estados, y las soluciones intentadas para superar esa divisin
no parecen plenamente eficaces sino, al contrario, burocrticas, lentas,
potencialmente peligrosas (recurdese mis opiniones sobre el marco jurdico de la confidencialidad o de la transparencia en la seleccin del
personal de las AES) y tremendamente difuminadas en el plano de la
distincin con las competencias estatales. Sumndose a ello, adems, la
falta de legitimacin democrtica que de forma natural les tiene que
acompaar necesariamente. No parece, por tanto, que vaya a ser esencialmente disminuido en el futuro el papel de los Estados miembros de la
UE como conducidores de sus respectivas polticas fiscal y econmica.
g) En unin de las anteriores ideas querra aadir que a quienes, sin ms,
pronostican y advierten de la recuperacin de un papel protagnico del
Estado que se perdi en los albores del neoliberalismo, habra de recordrseles tambin que ese Estado va a surgir cuando concluyan los tiem241
Resumo los rasgos de esa intervencin pblica en la economa en A. Embid Irujo (2009,
pp. 27-37).
111

pos de la crisis de una forma un poco distinta a lo que ya se conoci:

debilitado en sus medios personales por las polticas ya casi permanentes
de reduccin fortsima de la oferta de empleo pblico y disminucin de
retribuciones que no hacen especialmente atractiva la dedicacin al servicio pblico242; adelgazado tambin en lo econmico como consecuencia de una accin prolongada dedicada a pagar la deuda pblica y teniendo en cuenta el horizonte de equilibrio presupuestario que se adivina en
el inminente futuro; y, finalmente, algo encogido en lo funcional por los
procesos de estrechamiento del sector pblico plasmados en la reduccin
que ahora se vive de Ministerios, Consejeras, entidades de derecho pblico, empresas pblicas, y la privatizacin de algunas de las pocas joyas
de la corona que restan como perdidas en un cofre francamente vaciado.
Es claro por ello que se va a tratar de un Estado algo distinto del que
hemos conocido: adelgazado en los distintos frentes que he sealado
pero volcado, por la mayor tecnificacin de sus procedimientos y especializacin de sus servidores espero a establecer unas reglas de juego
y mecanismos de control lo ms perfeccionados posible para el sector
privado que aparecer boyante, tras todo ello, con ms encargos y responsabilidades. Un Estado regulador, en suma, que merezca plenamente
ese nombre.
h) En todo caso va a ser un Estado que tutele un sistema capitalista que no
se va a poner en cuestin, en sus ms ntimos fundamentos, de ninguna
forma. El papel central del mercado243 y de la libre competencia van a
seguir siendo bsicos, de la misma forma que el rechazo a cualquier forma de proteccionismo nacional244. Nadie, con trascendencia en sus opi Dejando al margen la dedicacin al control del espacio areo, claro est.
Aun cuando en muchas ocasiones uno no pueda dejar de sonreirse con cierta tristeza surgida
probablemente de la posesin de demasiada informacin por tantas apelaciones al mercado que se
realizan con entera seriedad y hasta engolamiento por personajes (mejor digamos personajillos) que se
mueven con entera soltura en medio de polticas pblicas exclusivamente basadas en la subvencin y
adoptadas con un cierto halo de arbitrariedad, tarifas controladas o descontroladas de sectores regulados, licencias o concesiones otorgadas discrecionalmente por utilizar algn adjetivo piadoso, polticas urbansticas dirigidas sin ningn disimulo a desarrollar algunos sectores de la ciudad o del territorio en detrimento sin razones que lo justifiquen de otros, organismos de regulacin capturados sin
tapujos por determinados y muy concretos sectores empresariales, etc. Y como ha enseado Ario
[2010 a), in totum], el control judicial de las aberraciones que he ido sealando en esta nota se hace
bien difcil. Vuelvo a mencionar a Cassidy (2010, p. 253, una de las primeras citas realizadas este
trabajo en I) sobre lo que es, y no es, una economa de mercado; el capitalismo para amigotes que
forma parte de ese socialismo del siglo xxi (pp. 342 y ss.) que tan magistralmente describe en relacin con los Estados Unidos de Norteamrica. Con muy pocas variaciones creo que con ninguna, sus
palabras se pueden trasladar a lares mucho ms cercanos a nosotros.
244
Esa afirmacin otra vez da lugar a la aparicin de una triste sonrisa pues aun cuando es correcto su punto de partida que comparto plenamente y hasta que existen organizaciones supranacionales
enteramente dedicadas a esa finalidad, como la OMC, lo cierto es, sin embargo, que las polticas proteccionistas surgen por doquier si bien adoptan determinadas vestiduras de camuflaje (no enteramente
eficaz) o se refugian en el mbito de estructuras supraestatales, como sucede claramente en el mbito
de la poltica agrcola, aunque no es el nico supuesto.
242
243
112
niones, pone esto en cuestin, y van desapareciendo tenuamente las voces que solo hace un par de aos se referan a la refundacin del
capitalismo, a la supresin o afectacin profunda del FMI y de sus polticas, etc.
i) La poca actual contempla una evidente reduccin de determinados derechos sociales, sobre todo de los que se haban concebido, aprobado y
aplicado en los ltimos aos como la deduccin de los 400 euros o el
cheque-beb, por poner ejemplos muy representativos y nacionales,
aunque el fenmeno que sealo no es exclusivamente espaol, obviamente de lo que refiero. Junto a ellos pululan una multitud de polticas
(o, ms bien, de decisiones) ms o menos conexas, como las reducciones
de sueldo de servidores pblicos, reordenacin de jornadas de trabajo,
supresin de convenios colectivos y variacin bastante sustancial (aunque todava esto no se conoce en sus detalles) del rgimen de las pensiones pblicas. Nada, podra decirse, est a salvo por completo de la posibilidad de revisin con fundamento en la necesidad de reduccin del
dficit y de la deuda.
Pero frente a ello surge, en ocasiones, el obstculo dialctico de la imposibilidad de revisin de lo pactado (el nuevo contrato social) o de la inatacabilidad de los derechos sociales conseguidos (conquistados, suele indicarse).
Pues bien, no creo que se pueda poner un obstculo de tipo jurdico a este proceso fundndose en la inatacabilidad de tales conquistas sociales. No hay tal
inatacabilidad en relacin con determinadas configuraciones del ordenamiento
jurdico reguladas en un determinado momento por Ley, siendo derogada tal
regulacin legal en otro y, quizs y porqu no, reinstaurada en otro por venir.
No veo en la Constitucin un precepto expreso o una simple lnea que permita
una interpretacin de la que deducir tales conclusiones que suenan ms a literatura que a rigor en la construccin jurdica245.
245
Una STC primeriza, la 81/1982, de 15 de diciembre, podra dar lugar a sostener lo contrario
pero, como vamos a ver inmediatamente, no es as. Esta sentencia trata de un cierto privilegio de las
ayudantes tcnicas sanitarias femeninas sobre los correspondientes masculinos, consistente en que sus
horas de trabajo de domingos se pagan todas como extraordinarios mientras que ello sucede slo en
parte con las horas trabajadas por los ATS. masculinos. La realizacin de la igualdad se ordena que se
realice equiparando el marco jurdico masculino al femenino, y no al contrario y el Fdo. Jdo. 3 dice
sobre ello lo siguiente: Dado el carcter social y democrtico del Estado de Derecho que nuestra
Constitucin erige y la obligacin que al Estado imponen los arts. 9.2 y 35 de la Constitucin de promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y los grupos sean reales y efectivas y la
promocin a travs del trabajo, sin que en ningn caso pueda hacerse discriminacin por razn del
sexo, debe entenderse que no se puede privar al trabajador sin razn suficiente para ello de las conquistas sociales ya conseguidas (el resalte tipogrfico es mo) y, por tanto, se dispone la elevacin del
rgimen de proteccin de los trabajadores masculinos. No creo, sin embargo, que esta rara sentencia
pueda oponerse a lo que indico en el texto. Obsrvese que se habla de razn suficiente y, sobre todo,
que unas lneas ms adelante el TC indica la posibilidad de que en el futuro el legislador pueda establecer un rgimen diferente del actual, siempre que se respete la igualdad de los trabajadores. La
clave de la sentencia es, pues, la igualdad y no la inatacabilidad de las conquistas sociales por mucho
que una lectura apresurada pudiera dar a pensar lo contrario.
113

Por el contrario, los lmites que pueden ponerse a estas polticas de reduccin de derechos insisto, desde el nico prisma del ordenamiento jurdico
son nicamente los que puedan provenir de los derechos fundamentales sociales, regulados por la Constitucin, y que pudieran ser afectados de tal forma
en su contenido esencial que desapareciera, como consecuencia de esa afeccin, hasta la imagen identificadora de los mismos.
Poniendo un ejemplo concreto del derecho que pasa por ser el paradigma de
los fundamentales a los que se apellida, adems, de sociales, no se producira
una violacin del derecho a la educacin por el hecho de que se decidiera suprimir o reducir en las CC.AA. en que exista la gratuidad de los libros escolares, mientras que s se atentara este derecho si se exigiera una colaboracin
econmica de las familias en los mbitos del marco temporal y material de lo
que se entiende por educacin obligatoria. La gratuidad de los libros escolares
es la guinda, dulce, de la construccin de un derecho que no se vera afectado
en lo ms mnimo por su desaparicin o minoracin sustancial246; mientras que
la otra poltica atentara frontalmente a esa educacin gratuita y obligatoria
de que habla expresamente el art. 27 CE.
La historia del problema que narro y de la consiguiente polmica jurdica
es muy amplia, en lo temporal y en la intensidad y extensin de los escritos247,
pero aun lamentndome del resultado al que llego, no dejo de reconocer que, en
mi opinin, es lo nico que se puede deducir de un ordenamiento jurdico como
el nuestro.
Quien plantea, sin matices, la inatacabilidad de las conquistas sociales debera contemplar la situacin desde otro punto de vista: la opcin del mantenimiento a rajatabla de determinadas prestaciones al margen de lo indicado sobre los derechos fundamentales sociales en una situacin econmica de crisis
o dificultad, tendra que llevar a concluir tambin en que a menos que se postulen sustanciales aumentos de los impuestos (decisin muchas veces completamente alejada de la realidad, cuando disminuye la actividad econmica de tal
forma que un aumento en los impuestos lo nico que va a ocasionar es una
nueva disminucin de la actividad y, con ello, el aumento del paro y de la necesidad de subvenir a las prestaciones de los nuevos parados con un movimiento
Y en el mbito de la mera oportunidad y tomando como punto de apoyo los largos aos dedicados al estudio del ordenamiento jurdico de la enseanza, nunca he podido explicarme racionalmente el porqu del otorgamiento sin discriminaciones, a todas las familias con independencia de su renta,
de ese derecho a la gratuidad de los libros escolares. Y desde aspectos pedaggicos y de comportamiento social y cultural, me parece uno de los tantos errores cometidos en la poltica educativa con
consecuencias no es sta la nica causa, obviamente ms que palpables y enteramente lamentables.
247
La situacin jurdica la ha estudiado con exhaustividad y excelencia Lpez Menudo (2009,
pp. 102 y ss.). Vid. en el mismo volumen el trabajo de Ruiz-Ojeda (2009, pp. 331 y ss.). Dadas las
caractersticas de esta concreta parte del trabajo, renuncio a llevar a cabo ms citas bibliogrficas de
una cuestin que, por su trascendencia y atractivo dogmtico, ha ocupado a juristas muy relevantes
tanto en Espaa como en otros pases, por lo que las citas, de producirse, seran interminables para
mostrar un grado de coherencia con lo numeroso y trascendente de tales aportaciones.
246
114
constante semejante al de la pescadilla que se mueve la cola), la nica solucin

que cabe si ella es admitida por los mercados es el traslado de la deuda
pblica que inevitablemente genera tal mantenimiento de prestaciones sociales
a las generaciones venideras (en eso consisten, en el fondo, las polticas de
emisin de deuda pblica cuando se hacen a medio o largo plazo). Y no tiene
mucho sentido, entonces, que se formulen polticas como stas, enteramente
egostas y alejadas de cualquier sentimiento de solidaridad intergeneracional,
solamente movidos por el prurito de la inatacabilidad que, adems, no es
posible sustentarlo en el contenido de nuestro ordenamiento jurdico fundamental sino, a lo ms, en una lectura filosfica (mejor, poltica) del significado
de tales conquistas sociales248.
En todo caso y dentro del marco de la poltica que no del derecho siempre
cabe a las distintas opciones que puedan en cada momento acceder al poder poltico, adoptar las decisiones sobre afeccin a uno u otro tipo de polticas sociales
como, por ejemplo, el favorecimiento de la tercera edad frente a la proteccin de
la infancia o la juventud, el mantenimiento de las ayudas (derecho) de la legislacin de discapacidad o su reduccin temporal y sectorializada, etc. Todo
eso son opciones polticas sobre las que el derecho no tiene otra cosa que sealar
caminos formales para la adopcin de decisiones (desde el mbito propio del
derecho pblico actual, que es un derecho esencialmente garantizador249) pero
sin que tenga la ms mnima palabra que decir, con fundamento y pretensiones
de vinculatoriedad, en el mbito de las decisiones materiales.
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En trminos de un cierto cinismo, perfectamente se podra hablar tambin de una asuncin
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249
Cfr. Esteve Pardo, J. (2007 in totum).
248
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120
CRISIS ECONMICA Y CAMBIOS

ESTRUCTURALES EN EL RGIMEN
DE EJERCICIO DE ACTIVIDADES
REACTIVACIN ECONMICA O PRETEXTO DESREGULADOR?1
Alba Nogueira Lpez
Profesora Titular de Derecho Administrativo

Acreditada al Cuerpo de Catedrticos de Universidad
Universidad de Santiago de Compostela
I. Introduccin.II. Extensin
Directiva de Servicios
Calidad normativa en
el derecho estatal de la crisis econmica: leyes- cajn y decretos leyes.
IV. Las relaciones Estado-sociedad: La proteccin de intereses generales
en la sociedad globalizada.V. I nterpretacin expansiva de la libertad de
establecimiento y prestacin. Cambio de paradigma administrativo, simplificacin y condicionamiento de derechos ms all del Tratado?.VI. El difcil ejercicio de cuantificacin de los beneficios econmicos.VII. El cambio en las tcnicas de intervencin para una sociedad compleja:
desregulacin por omisin.VIII. Conclusiones. Bibliografa.
de los efectos de la
con la reactivacin econmica como argumento.III.
I. INTRODUCCIN
El Derecho Pblico de la crisis econmica es un sugerente, pero difcil, ttulo para intentar realizar unas reflexiones que apunten problemas o identifiquen lneas o tendencias de cambio como se nos sugera cuando la Asociacin
Espaola de Derecho Administrativo me hizo el encargo que asumo agradecida por el honor que supone pero no exenta de responsabilidad por lo arries1
Este trabajo se enmarca en los proyectos Competencias autonmicas y control administrativo
de actividades en materia de prestacin de servizos (Xunta de Galicia. Incite 09 202 287 PR) y
Derecho ambiental y libertad de servicios en el mercado interior: nuevos retos, transformaciones y
oportunidades (DER2010-19343). Esta es una versin actualizada y reducida con respecto a la
defendida en las sesiones del VI Congreso de la AEPDA a fin de facilitar su publicacin en este
volumen colectivo.
121

gado del cometido de desarrollar una de las ponencias del VI Congreso junto
al Dr. Embid Irujo.
La amplitud del enfoque que permite ese rtulo genrico y la sucesin de
medidas anunciadas o aprobadas en estos tres aos aconsej acotar esta compleja y cambiante realidad para que el estudio que se realiza pudiera tener una
cierta coherencia y ofrecer una visin trabada de alguno de los muchos mbitos y problemas que plantea esta crisis econmica2. Una dosis de realismo
sobre lo arduo de esa tarea de hacer un discurso global sobre la crisis econmica desde el Derecho, existiendo en la doctrina administrativista relevantes
autores que tienen el Derecho pblico econmico como un mbito preferente
de sus aportaciones (Cosculluela Montaner, Muoz Machado, Ario Ortiz,
Esteve Pardo, Malaret i Garca)3, y un apoyo en cuestiones sobre las que he
centrado otros trabajos en los ltimos tiempos, aconseja acotar este estudio4.
2
Slo a ttulo de ejemplo para apreciar la amplia variedad de reflexiones jurdico-pblicas que
existen sobre aspectos diversos de esta crisis cabe citar Embid Irujo, A., El Derecho Pblico de la
crisis econmica, Puz, 2010; Cazorla Prieto, L. M, Crisis econmica y transformacin del Estado,
Aranzadi, 2009; Cmara Villar, G. (coord.), Pensamiento crtico y crisis capitalista. Una perspectiva
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3
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4
Nogueira Lpez, A., El control ambiental de actividades de servicios. Competencias y seguridad ambiental ante un potencial desarrollo del papel de las entidades colaboradoras de la Administracin, en Pigrau Sol, A., Casado Casado, L. (dirs.), Derecho ambiental y transformaciones de la
actividad de las administraciones pblicas, Atelier, 2010, pp. 97-123; Nogueira Lpez, A., Entidades
colaboradoras con la Administracin, libre prestacin de servicios y rgimen de control preventivo de
actividades, Revista Aranzadi de Derecho ambiental, n 16/2009; Nogueira Lpez, A., Simplificacin administrativa y rgimen de control previo administrativo de actividades de prestacin de servicios. Hay espacio para los derechos lingsticos?, Llengua i Dret, n 52/2009.
122
crisis econmica y cambios estructurales

en el rgimen de ejercicio de actividades
Procurando en esa delimitacin ir ms all de la mera crnica e intentando,

como sugera Cassese, ser capaz de aventurarse con el Derecho en cambio,
hallando su nueva direccin, pero sin perderse en demasiadas particularidades del proceso5.
Es por eso que este trabajo pretende abordar el cambio de paradigma en el
control de acceso y ejercicio de las actividades econmicas que se impulsa con
vigor en este contexto. Un proceso alumbrado en periodo de bonanza econmica pero que el legislador sita como uno de los cambios estructurales ms relevantes para hacer frente a la crisis econmica. Una reflexin, en definitiva, sobre las implicaciones jurdicas que tiene el conjunto de medidas que pretenden
facilitar el acceso y ejercicio de actividades econmicas al hilo de la transposicin de la Directiva de Servicios, pero con un efecto amplificado por el desbordamiento de su mbito de aplicacin a travs de las normas de transposicin y
otras normas, con la crisis econmica y su solucin como teln de fondo.
La crisis financiera, econmica y social que se desata en 2008 pareci, en un
primer momento, dar pie a finalizar a un largo periodo de desregulacin econmica y revel la necesidad de reforzar la regulacin del sector financiero para
que los elevadsimos costes del rescate bancario no recayeran en el conjunto de
los ciudadanos. Al mismo tiempo, permita extraer enseanzas para otros mbitos de intervencin administrativa.
Casi tres aos despus la tendencia hacia las soluciones unilaterales en un
mbito profundamente globalizado, la posposicin de medidas incmodas
pero inicialmente anunciadas como necesarias (por ejemplo tributo sobre las
actividades bancarias) o el dilatado plazo de puesta en marcha de determinadas
medidas parece indicar que el momento de una mayor intervencin sobre el
sector financiero que proteja los intereses generales sigue encontrando dificultades para abrirse paso, aunque se ha procedido a una profunda reestructuracin
sobre el sector de las cajas de ahorro.
En contraste, un amplio programa de medidas de reforma y simplificacin
de la intervencin administrativa en la actividad econmica se ha impulsado en
los ltimos tiempos en un sentido aparentemente contradictorio con el que se
entiende necesario para el sector financiero6.
Cassese, S., La globalizacin jurdica, Marcial Pons, 2006, p. 190.
Parejo Alfonso, L., La desregulacin de los servicios con motivo de la Directiva Bolkestein,
El Cronista del Estado Social y de Derecho, n 6/2009, p. 34, afirma que esta es una norma de desregulacin que no de liberalizacin, que parte de un concepto de obstculo ilegtimo a la libre competencia en el mercado tan amplio, que pone bajo sospecha de restriccin indebida cualquier regulacin
jurdica-pblica del acceso al mercado de las actividades de servicios o de ejercicio de stas, es decir,
lo que en principio no es otra cosa que ordenacin del uno y el otro para su insercin armnica en el
sistema de convivencia colectiva en funcin de los restantes bienes y valores en presencia. Embid
Irujo, A., El Derecho Pblico de la crisis econmica, Puz, 2010, p. 99, seala esas aparentes contradicciones entre normas claramente intervencionistas y otras de rebaja de los controles pblicos, como
la transposicin de la Directiva de Servicios, en este contexto de crisis econmica.
5
6
123

Ms regulacin o menos; mayor intervencin administrativa o menor, las

soluciones de la crisis pareceran, cuando menos en el discurso pblico aunque
las soluciones reales no parecen tener gran distancia, llevar por caminos diversos si hablamos del sector financiero o del sector servicios y de un amplio
abanico de actividades econmicas.
Mientras la pluralidad de actores afectados, la presin hacia el inmovilismo,

el propio carcter global de la crisis, dificultan el avance de las medidas inicialmente propuestas para aumentar el control del sector financiero y parecen atenazar el cambio esperado, un decidido impulso a la liberalizacin del sector
servicios en Espaa ampliado a otros sectores productivos lleva a autores
como De La Quadra Salcedo a hablar de una mutacin constitucional de los
Estados por imponer una interpretacin del principio de libertad de empresa
desprovista de la consideracin de cualesquiera otros intereses por generales
que sean7.
En el dilema entre una mayor intervencin pblica en el sector financiero,

para garantizar objetivos de inters general (proteccin de los consumidores,
derechos sociales...) desde una amplia reforma de la ordenacin del sector, o la
limitacin a la correccin de los fallos del mercado, la evolucin de los acontecimientos parece que progresivamente se aleja ms del primer objetivo limitando y aplazando la puesta en marcha de distintas medidas anunciadas inicialmente como centrales para evitar nuevas crisis sistmicas. Como afirma
Stiglitz en algunos mbitos se mejorar la regulacin (...). Pero en otros mbitos (...) el progreso ha sido mnimo, a los bancos demasiado grandes para
quebrar se les permitir seguir como hasta ahora, los derivados extraburstiles
que tanto les cuestan a los contribuyentes no disminuirn y los ejecutivos financieros seguirn cobrando primas astronmicas. En cada uno de estos mbitos
habr alguna operacin cosmtica, pero se cambiar mucho menos de lo que se
debera8. Los tempos ya habitualmente lentos de la produccin legislativa
europea unidos a presiones de los sectores afectados por la regulacin pueden
llevar a que en el momento en el que efectivamente se impulse la normativa que
ataque los problemas que esta crisis ha revelado nos encontremos en una coyuntura de incipiente recuperacin econmica que provoque tentaciones de
suavizar la necesaria regulacin del sector9.
De La Quadra-Salcedo Fernndez Del Castillo, T., La Directiva de Servicios y la libertad
de empresa, El cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho, n 7/2009.
8
Stiglitz, J. (2010), Cada libre. El libre mercado y el hundimiento de la Economa Mundial,
Madrid, Taurus, 2010, p. 342.
9
Los riesgos sistmicos que podra ocasionar la quiebra bancaria en un contexto de operaciones
globales ha llevado a la UE, en coordinacin con el G-20, a iniciar un camino de regulacin del sector
que se adivina largo y que debera conducir a introducir una regulacin ms estricta en el sector financiero. La interdependencia de los mercados globales y la vulnerabilidad de los sistemas nacionales
hace cada vez ms imperiosa la cooperacin. Vid. en esta lnea Bertezzolo, G., The European
Union facing the global arena: standard-setting bodies and financial regulation, European Law Review, 34/2009, p. 257. La Comisin, de hecho, remite a la primavera de 2011 la iniciativa legislativa
comunitaria pendiente para reforzar los controles al sector financiero. El acuerdo consensuado en sep7
124

Esta crisis pone otra vez sobre el tablero algunos de los principales, y recurrentes, debates an pendientes en la Unin Europea. La relacin entre el plano
comunitario y los ordenamientos internos; la forma de integracin entre una
Unin concebida fundamentalmente como un espacio econmico y los derechos sociales que conforman el orden constitucional de muchos Estados miembros; el papel y nivel de autonoma del Banco Central Europeo, la profundidad
de la Unin Monetaria, la asuncin y traslacin normativa de acuerdos adoptados en foros informales o sin un aval o legitimidad democrtica (acuerdos de
los agentes econmicos y no normas de los poderes pblicos10. Tambin la
propia voluntad o eficacia de medidas que dilatan su plena aplicabilidad casi
una dcada o sern adoptadas normativamente en un futuro o que tienen su
origen en foros informales en detrimento de instituciones multilaterales11.
Los anuncios, con posturas encontradas de los Estados miembros, de una
reforma controlada del Tratado de Lisboa para alterar los derechos polticos de
los Estados incumplidores de los acuerdos de estabilidad financiera; el automatismo o no de esas sanciones; la inusual reserva expresa manifestada por el
presidente del BCE al documento de la Task Force, de la que formaba parte,
sobre el reforzamiento de la Gobernanza econmica; o las discrepancias sobre
si debe contribuir capital privado al fondo europeo de rescate a partir de 2013,
permiten apreciar las dificultades y diferentes visiones sobre los cambios an
en gestacin. En los pasos dados hasta el momento para reformar y mejorar la
regulacin existente del sector bancario se percibe una tensin entre la resistencia del sector a la reforma y las llamadas a no desaprovechar esta ocasin de
evitar riesgos mayores a la economa acometiendo las reformas necesarias. En
el plano europeo la vieja pugna entre euroescpticos y partidarios de reformas
supervisadas desde las instancias comunitarias, unida a la no menos evidente
entre las distintas instituciones comunitarias en relacin con donde se adoptan
las decisiones ltimas sobre el sector financiero (Comisin/Consejo, papel del
Parlamento, autonoma del BCE) est presente tambin en este momento.
tiembre de 2010 por los banqueros centrales y las autoridades de los 27 pases miembros del Comit
de Basilea de Supervisin Bancaria conocido como Basilea III obligando a los bancos a aumentar sus
reservas ya permiti percibir esa tensin entre los partidarios de un endurecimiento severo de las reservas y un acortamiento de los plazos para implantar estas reformas y los que pugnaban por dilatar la
respuesta en un periodo de hasta 15 aos (finalmente 2018 se sita como fecha lmite para la plena
aplicabilidad de las reformas). El G-20 celebrado en Sel el 11-12 de noviembre de 2010 ha decidido
aplazar tambin hasta mediados de 2011 la definicin de qu se considera entidades sistmicas y
para final de ese mismo ao los requisitos de capital y supervisin reforzados que debera aplicrsele a
la gran banca.
10
Embid Irujo, A., (2009), El Derecho de la crisis econmica, Zaragoza, Prensas Universitarias
de Zaragoza, 2009, p. 35. La propia arquitectura institucional de respuesta a la crisis sigue siendo una
suma de piezas antes que un verdadero sistema comunitario de supervisin y continua existiendo un
amplio campo de desacuerdo en relacin a la autonoma del Banco Central Europeo o la propia Comisin para la adopcin de decisiones frente al papel de poderes de extraccin democrtica como el
Consejo (gobiernos de los EM) o el Parlamento Europeo.
11
Videlin, J. C. (2010), Le droit public conomique et les crises conomiques: approche historique, Revue franaise de droit administratif, juillet-aot, 2010, p. 733.
125

Estamos ante un camino de aparente recuperacin, con la intensidad necesaria, de los instrumentos y tcnicas de regulacin econmica despus de
un periodo de relajacin evidente permitir la proteccin de los intereses generales y de los consumidores12 y que reforzara el papel del Derecho Administrativo como un derecho garantista de los intereses generales ante los
imponentes poderes de que disponen sujetos y grupos privados13. De situar,
en definitiva, el centro del debate en la regulacin lo que refleja el escepticismo hacia la capacidad del mercado para resolver con autonoma los problemas que degeneraron en la crisis de las entidades financieras14. Tambin
de repensar las cesiones realizadas, en trminos de legitimidad democrtica
de la gobernanza econmica, en favor de una mayor eficiencia del sistema
econmico15.
La amplitud de las reformas que inicia la Directiva de servicios, pero que
hoy en virtud de otras iniciativas legislativas se amplia al conjunto de la actividad econmica, hace preciso repensar los cimientos del Derecho Administrativo y reconstruir elementos centrales de la disciplina en relacin con los mbitos
de intervencin administrativa, los fines de la actividad administrativa y los lmites a esta intervencin. Todo ello en un marco en el que debe abordarse con
nuevas frmulas el sistema de garantas de los administrados en un contexto de
relaciones sociales globalizadas donde la capacidad de alteracin de los intereses generales por parte de ciertos actores econmicos y sociales debe tomarse
en consideracin a la hora de redefinir el papel de los poderes pblicos y los
procedimientos de intervencin.
El entendimiento de que una modificacin amplia de la intervencin administrativa en la economa, especialmente en los requisitos y ttulos habilitantes
para el ejercicio de actividades, pudiera tener un efecto positivo en la economa
ha conducido a una transposicin de la Directiva de Servicios que desborda su
contenido y se aplica con vocacin de transversalidad a mltiples actividades
econmicas. Los alegatos que realizan las conocidas como Ley paraguas (Ley
17/2009) y Ley mnibus (Ley 25/2009)16 en relacin con los pretendidos efec12
Muoz Machado, S., Fundamentos e instrumentos jurdicos de la regulacin econmica,
en Derecho de la regulacin econmica, dir. Muoz Machado, Esteve Pardo, Madrid, Iustel,
2009, p. 64.
13
Esteve Pardo, J., La regulacin de la economa desde el Estado garante, en AA.VV, La
autonoma municipal. Administracin y regulacin econmica. Ttulos acadmicos y profesionales,
Navarra, Thompson Aranzadi, 2007, p. 85.
14
Recalde Castells, A. (2009), El papel del Derecho en la crisis. Algunos aspectos de la regulacin financiera y de las grandes empresas en su relacin con la economa, Documento de trabajo
150/2009, Fundacin Alternativas, 2009, p. 19.
15
Bohle, D. (2010), The crisis of the Eurozone, EUI Working papers, RSCAS 2010/77, p. 3.
16
El prembulo de la Ley mnibus reza: Con objeto de dinamizar en mayor medida el sector
servicios y de alcanzar ganancias de competitividad en relacin con nuestros socios europeos, extiende
los principios de buena regulacin a sectores no afectados por la Directiva, siguiendo un enfoque ambicioso que permitir contribuir de manera notable a la mejora del entorno regulatorio del sector servicios y a la supresin efectiva de requisitos o trabas no justificados o desproporcionados. El entorno
126

tos beneficiosos en la competitividad y en el empleo de estas medidas han conducido a que, ms recientemente, otros proyectos estatales y autonmicos continen la senda iniciada por la Directiva de Servicios17. Paradjicamente un
texto legislativo concebido en una poca de bonanza econmica se anuncia con
efectos taumatrgicos en tiempos de crisis.
La memoria econmica de la conocida como Ley mnibus (Ley 25/2009,
de 22 de diciembre) describe los efectos positivos que debera tener esta amplia reforma normativa en trminos de empleo, competitividad, eficiencia y
productividad, pronosticando un incremento del PIB del 1,2% y la creacin
entre 150.000 y 200.000 empleos18. En la cumbre del G-20 celebrada en Sel
en noviembre de 2010 Espaa adjunt como compromisos del cumplimiento
de los objetivos de la cumbre tanto la completa transposicin de la Directiva
de Servicios como la tramitacin de la Ley de Economa Sostenible que, a su
juicio, deberan favorecer la productividad, competitividad y estabilidad en el
empleo19.
Todas estas circunstancias nos deben hacer reflexionar sobre la base jurdica, los efectos y los cambios que se deben operar en las Administraciones
para que este proceso que se pretende que provoque modificaciones estructurales en el control de acceso y ejercicio de actividades se realice de acuerdo
con los mandatos constitucionales de que las Administraciones Pblicas deben servir con objetividad a los intereses generales y promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas removiendo los obstculos que impidan o dificulten su plenitud.
regulatorio resultante de la misma, ms eficiente, transparente, simplificado y predecible para los agentes econmicos, supondr un significativo impulso a la actividad econmica.
17
El prembulo de la Ley de Economa Sostenible ofrece como ejemplos ms significativos del
programa de reformas anticrisis el Plan E y la transposicin de la Directiva de Servicios, que considera preciso reforzar: Paralelamente, el Ejecutivo ha elaborado una estrategia de recuperacin de
la economa espaola que descansa en la conviccin, reafirmada por la propia incidencia de la crisis
en nuestro pas, de que es necesario acelerar la renovacin del modelo productivo que se puso en
marcha en 2004 (...) un ambicioso y exigente programa de reformas (...) ya en esta legislatura, dentro
del propio Plan E, a la trasposicin rigurosa de la Directiva de Servicios. (...) El Ttulo II recoge las
reformas que la ley realiza con la finalidad de incidir directamente en la mejora de la competitividad
del tejido econmico espaol. De este modo, la Ley de Economa Sostenible viene a continuar el
esfuerzo de remocin de obstculos administrativos iniciado con las normas de transposicin de la
Directiva de Servicios, pero, adems, asume la necesidad de incidir en otros aspectos que resultan
en la actualidad negativos para la situacin de nuestra economa o que son susceptibles de simplificacin y agilizacin.
18
<http://www.meh.es/es-ES/Areas%20Tematicas/Internacional/Union%20Europea/Documents/09-06-04%20LO%20Memoria%20Econmica%20y%20Presupuestaria.pdf>
19
<http://www.elpais.com/elpaismedia/ultimahora/media/201011/12/economia/20101112
elpepueco_3_Pes_PDF.pdf>: In January 2010 the Transposition of the Services Directive was fully
in force, implying a substantial reduction of entrance barriers and administrative burdens. Currently at
the Parliament, the Sustainable Economy Law is designed to facilitate the reallocation of resources to
the most productive activities and to favour human capital improvements and R&D investment through
tax incentives.
127

II.EXTENSIN DE LOS EFECTOS DE LA DIRECTIVA

DE SERVICIOS CON LA REACTIVACIN ECONMICA
COMO ARGUMENTO
El enfoque expansivo que ha adoptado la transposicin de la Directiva de
Servicios en el Reino de Espaa y su acompaamiento por otras propuestas legislativas que afectarn al conjunto de actividades productivas permite hablar
de un cambio transversal en los ttulos habilitantes para el ejercicio de actividades econmicas; en la forma de relacionarse de la Administracin con los actores econmicos y los ciudadanos afectados por estas actividades; y en la forma
de garantizar los derechos e intereses generales. Este enfoque expansivo, en
buena medida, se construye sobre la premisa de sus efectos beneficiosos para la
reactivacin econmica en el contexto de crisis.
Es cierto que los principios de intervencin que presiden estos cambios
(proporcionalidad, necesidad, no discriminacin) y las tcnicas preferentes de
acceso al ejercicio de actividades (comunicacin previa y declaracin responsable), si no existen razones de inters general que amparen una autorizacin,
son viejos conocidos de nuestro Derecho Administrativo20. No obstante, la vocacin uniformizadora de la reforma; el carcter extremadamente restrictivo
con el que se contempla el mantenimiento de regmenes autorizatorios entrando, como se ha apuntado previamente, a acotar el principio constitucional de
libertad de empresa; y el propio sometimiento a la jurisprudencia comunitaria
para la definicin de qu se consideran razones de inters general admisibles,
pueden socavar los cimientos de las formas tradicionales de intervencin administrativa sin que el aparato legislativo aprobado hasta el momento incorpore
otros elementos necesarios para que el edificio no se resienta.
Como ya haba puesto de manifiesto el Dictamen del Consejo de Estado779/2009, al anteproyecto de Ley mnibus desbordaba la mera transposi20
Cosculluela Montaner, L., Reflexiones sobre los presupuestos constitucionales y de Derecho comunitario europeo y los principios generales del Derecho Pblico econmico en Cosculluela
Montaner, L. (coord.), Estudios de derecho pblico econmico: libro homenaje al Prof. Dr. D. Sebastin Martn-Retortillo, 2003, p. 117, adverta la desregulacin ha supuesto una por ahora tmida reconversin de tcnicas de control previo de la actividad de los particulares, licencias o autorizaciones por
ejemplo, por frmulas de simple comunicacin a la Administracin. Pero en este tema la desregulacin
o mejor la liberalizacin tiene an mucho camino por recorrer. Salvador Armendriz, M. A., Repercusiones de la transposicin de la Directiva de Servicios en la libertad de empresa en Retos y oportunidades de la transposicin de la Directiva de Servicios. Libro marrn, Madrid, octubre 2009, Crculo
de Empresarios, pp. 386-387, insiste en que los principios de libertad que informan esta normativa no
son novedosos en nuestro ordenamiento pero tambin menciona la fuerza transversal que cobra con la
transposicin de la normativa de servicios. Vida Fernndez, J., Cuestiones generales sobre la incorporacin de la Ley 17/2009, en De La Quadra-Salcedo Fernndez Del Castillo, T. (dir.), La ordenacin de las actividades de servicios: Comentarios a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, AranzadiThomson Reuters, 2010, pp. 46-47, tambin coincide en que la reforma no se cie exclusivamente a los
ajustes que hubiesen sido necesarios para garantizar la libertad de establecimiento y de prestacin de
actividades de servicios sino que incluye tambin medidas de reforma administrativa que afectan con
carcter general a la totalidad de la intervencin administrativa sobre las actividades privadas.
128

cin de la Directiva de Servicios ya que cubre un conjunto de actividades excluidas del mbito de aplicacin. Va ms all de este propsito, la norma
proyectada trata tambin de extender los principios de buena regulacin propuestos por la Directiva a otras actividades no incluidas en su mbito de aplicacin, a fin de mejorar la competitividad y dinamizar en mayor medida la actividad econmica. (...) Entre los sectores excluidos del mbito de aplicacin de la
Directiva de Servicios y afectados por este anteproyecto cabe mencionar los de
transportes, telecomunicaciones, seguridad y salud en el trabajo, profesiones
sanitarias, costas, montes, caza, pesca fluvial, servicios portuarios, sanidad, seguridad vial y Seguridad Social, entre otros21.
La Directiva de Servicios (art.17) indicaba que sus previsiones sobre libertad de establecimiento no se aplicaran a los servicios de inters econmico
general entre los que citaba sin una pretensin de un numerus clausus los
servicios postales, los servicios del sector elctrico, los del gas, los de distribucin de agua y de tratamiento de aguas residuales y los de tratamiento de residuos. A pesar de esa exclusin, la legislacin sectorial en todos estos sectores
ha experimentado modificaciones a travs de la Ley mnibus. Esas modificaciones, en algunos casos, han extendido a estos sectores previsiones semejantes
a las de otras actividades de servicios que s entran dentro del mbito de aplicacin de la Directiva, pero en otros se ha procedido a actualizaciones o reformas
normativas con escasa conexin con el vector conductor de la libertad de establecimiento o prestacin22.
Tambin se sale fuera del mbito de la Directiva modificando la regulacin

de actividades industriales. La Ley mnibus incluye una supresin de las autorizaciones administrativas como mecanismo de control de acceso a todas las
actividades industriales con una modificacin de la Ley 21/1992, de 16 de julio,
de Industria. Paradjicamente el legislador espaol aplica las previsiones de la
Directiva si cabe de forma ms estricta a la industria. En este caso, el juicio de
proporcionalidad, no-discriminacin y necesidad (contrastado con las razones
21
El Consejo de Estado considera tambin que: A tal efecto, el anteproyecto lleva a cabo una
reforma estructural y en profundidad del sector servicios. Adopta as lo que en la memoria justificativa
se denomina enfoque ambicioso y con arreglo a l acomete diversas modificaciones legislativas en
sectores o actividades situados extramuros del mbito de aplicacin de la Directiva de Servicios, dirigidas a alcanzar una mayor simplificacin de los procedimientos, reducir las trabas y cargas administrativas y eliminar los requisitos que no respeten los principios de no discriminacin, justificacin y
proporcionalidad. El servicio postal es otro ejemplo de servicio de inters econmico general que
modifica la Ley mnibus y sobre el que la Directiva haba establecido en su considerando 17: Algunos otros servicios de inters econmico general, como, por ejemplo, los que puedan existir en el mbito de los servicios postales, estn exceptuados de la disposicin sobre la libre prestacin de servicios
establecida en la presente Directiva.
22
La Comisin Nacional de la Competencia en su informe al proyecto de Ley mnibus (IPN
08/2009 Anteproyecto de Ley mnibus, de 22 de abril de 2009), p. 6, aplaude la lnea expansiva del
proyecto de ley e indica que existen aspectos, no estrictamente derivados de la obligacin de transposicin de la Directiva, en los que el APL realiza un apreciable esfuerzo de liberalizacin. Sin embargo,
en alguno de estos sectores sera altamente recomendable aprovechar el impulso para acometer otras
reformas que eliminaran restricciones a la competencia.
129

imperiosas de inters general) tan slo permitir exigir como ttulo habilitante
de inicio de actividades comunicaciones previas y declaraciones responsables.
Se excluyen de plano las autorizaciones administrativas, incluso cuando por el
tipo de actividades fuera factible ampararlas en una razn imperiosa de inters
general. Este cambio, previsiblemente, va a hacer recaer sobre los controles
preventivos ambientales (autorizacin ambiental integrada, evaluacin de impacto ambiental) el conjunto de los controles de riesgo de estas actividades23.
En el plano autonmico, el proceso de transposicin autonmica ha sido
efectuado con un cierto mimetismo de la Ley mnibus por parte de algunas
Comunidades Autnomas incluso en cuanto a la estructura y las normas afectadas, como Galicia24, Castilla y Len25. En cambio, se ha procedido de forma
ms ajustada y cindose con pocas desviaciones de la normativa propiamente
de servicios (principalmente al comercio) por parte de Comunidades Autnomas como Cantabria26, Andaluca27 o Baleares28. Canarias ha optado por una
modificacin separada de la Ley de Turismo y de la Ley de Comercio. Navarra
ha procedido ha aprobar una norma general de simplificacin administrativa
del acceso a actividades econmicas que, no obstante, precisar desarrollos sectoriales29.
La Directiva de Servicios ha servido, por tanto, como palanca de impulso de
procesos de simplificacin administrativa no circunscritos a las actividades de
servicios sino con un alcance ms general tanto en la Administracin General
del Estado como en las Administraciones autonmicas y locales. En esa lnea
Catalua ha aprobado, al margen del proceso de transposicin sectorial de la
Directiva, la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de rgimen jurdico y de procedi23
Sobre estas tcnicas vid. Pernas Garca, J. J., Estudio jurdico sobre la prevencin de la contaminacin industrial: la autorizacin ambiental integrada, Atelier, 2004; Lpez-Jurado Escribano, F., Ruiz De Apodaca Espinosa, A., La autorizacin ambiental integrada: estudio sistemtico de
la Ley 16/2002, de prevencin y control integrados de la contaminacin, Civitas, 2002; Nogueira
Lpez, A. (dir.), Evaluacin de impacto ambiental: evolucin normativo-jurisprudencial, cuestiones
procedimentales y aplicacin sectorial, Atelier, 2009.
24
Ley 1/2010, de 11 de febrero, de modificacin de diversas Leyes de Galicia para su adaptacin
a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.
25
Decreto-Ley 3/2009, de 23 de diciembre, de Medidas de Impulso de las Actividades de Servicios en Castilla y Len.
26
Ley de Cantabria 2/2010, de 4 de mayo, para la modificacin de la Ley de Cantabria 1/2002, de
26 de febrero, del Comercio de Cantabria, y de otras normas complementarias para su adaptacin a la
Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a
los servicios en el mercado interior.
27
Ley 3/2010, de 21 de mayo, por la que se modifican diversas Leyes para la transposicin en
Andaluca de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, del Parlamento Europeo y del
Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior.
28
Ley 12/2010, de 12 de noviembre, de modificacin de diversas leyes para la transposicin en las
Illes Balears de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo,
relativa a los servicios en el mercado interior.
29
Ley Foral 15/2009, de 9 de diciembre, de medidas de simplificacin administrativa para la
puesta en marcha de actividades empresariales o profesionales.
130

miento de las administraciones pblicas de Catalua, si bien en su exposicin

de motivos justifica que la Ley opta por extender la aplicacin de dichas medidas a toda actuacin administrativa, con la clara voluntad de contribuir a una
mayor racionalizacin de nuestras administraciones pblicas.
Esta interpretacin extensiva de la normativa de servicios, entendida como
sinnimo de simplificacin administrativa, empieza a encontrar acomodo como
obiter dicta tambin en la jurisprudencia del Tribunal Supremo estableciendo
que una duplicidad de comunicaciones responde a una forma de legislar que
pretende desterrar la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios del mercado interior, y que obliga a las Administraciones Pblicas a eliminar trmites innecesarios (la cursiva es nuestra)30.
La conexin entre simplificacin y reactivacin econmica presente en buena parte de los prembulos de las normas citadas31, parece ser el argumento que
ha impulsado al gobierno del Estado a buscar, a travs de la Ley 2/2011, de 4de
marzo, de Economa Sostenible, ampliar en dos direcciones coincidentes con la
normativa de servicios los cambios en la actividad administrativa32. Por un lado
STS de 17 de marzo de 2010, Recurso de casacin 2450/2008, ponente: Martnez-Vares.
Ley Foral 15/2009, de 9 de diciembre, de medidas de simplificacin administrativa para la
puesta en marcha de actividades empresariales o profesionales prembulo: Este escenario general y
permanente se ha visto sacudido por una profunda crisis econmica que no le es ajena. La Administracin Pblica debe esforzarse por actuar como motor de recuperacin econmica, creando instrumentos
que generen confianza en los ciudadanos e impulsen la actividad privada. Para ello debe reducir, simplificar e incluso eliminar cargas administrativas, fundamentalmente en los procedimientos cuya finalidad sea la implantacin de actividades econmicas, la promocin de iniciativas de nuevos negocios
y la creacin de empresas.
32
Seccin 1. De la ampliacin del mbito del silencio positivo.
Artculo 40. Ampliacin del mbito del silencio positivo.
1. Con el fin de agilizar la actuacin de las Administraciones Pblicas, el Gobierno, en el plazo de
tres meses desde la entrada en vigor de esta ley, remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley de
modificacin del sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de inters general, de acuerdo con lo establecido en el artculo 43 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
2. Las Comunidades Autnomas evaluarn igualmente la existencia de razones imperiosas de inters general que justifiquen el mantenimiento de los efectos desestimatorios del silencio administrativo en los procedimientos administrativos regulados por normas anteriores a la redaccin del artculo43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn, derivada de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios
y su ejercicio. Dicha evaluacin se llevar a cabo en el plazo de un ao desde la entrada en vigor de
esta Ley y servir de base para impulsar la adecuacin normativa oportuna.
Seccin 2. De los supuestos de licencias locales de actividad
Artculo 41. Modificacin de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen
Local. Se modifica la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local, en los
siguientes trminos:
Uno. Se aade un nuevo artculo 84. bis con la siguiente redaccin:
Artculo 84 bis.
30
31
131

se introduce una previsin en relacin con la generalizacin del silencio positivo instando al Gobierno a presentar un proyecto de ley para modificarlo en el
plazo de tres meses si no est amparado en razones imperiosas de inters general33 y, tambin, compeliendo a las Comunidades Autnomas a que hagan lo
propio34; por otro se modifica la Ley de Bases de rgimen local con la finalidad
de suprimir todas las autorizaciones administrativas que no estn amparadas en
cuatro de las razones imperiosas de inters general (medio ambiente, patrimonio, seguridad y salud pblicas)35.
Las modificaciones que introduce la Ley de Economa Sostenible deben ser
objeto de un anlisis competencial. La tramitacin del proyecto de ley ha permitido corregir un texto inicialmente discutible desde el punto de vista de las competencias autonmicas ya que la redaccin originaria ordenaba a los gobiernos
autonmicos a remitir un proyecto de ley a sus respectivos parlamentos modificando el sentido del silencio. Pareca complicado afirmar una competencia estatal para establecer un plazo a las CC.AA. para que modifiquen su normativa en
relacin con el silencio en procedimientos autonmicos en mbitos en que no
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, con carcter general, el ejercicio de actividades
no se someter a la obtencin de licencia u otro medio de control preventivo. No obstante, podrn someterse a licencia o control preventivo aquellas actividades que afecten a la proteccin del medio
ambiente o del patrimonio histrico-artstico, la seguridad o la salud pblicas, o que impliquen el uso
privativo y ocupacin de los bienes de dominio pblico, siempre que la decisin de sometimiento est
justificada y resulte proporcionada. En caso de existencia de licencias o autorizaciones concurrentes
entre una entidad local y alguna otra Administracin, la entidad local deber motivar expresamente en
la justificacin de la necesidad de la autorizacin o licencia el inters general concreto que se pretende
proteger y que ste no se encuentra ya cubierto mediante otra autorizacin ya existente.
Dos. Se aade un artculo 84 ter con la siguiente redaccin:
Cuando el ejercicio de actividades no precise autorizacin habilitante y previa, las entidades locales debern establecer y planificar los procedimientos de comunicacin necesarios, as como los de
verificacin posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los
interesados previstos en la legislacin sectorial.
33
El Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, en su Captulo VI, Medidas de Simplificacin Administrativa, acomete esos cambios ordenados por la Ley de Economa Sostenible.
34
Esta nueva modificacin vuelve a recordar la precipitacin o falta de reflexin en relacin con
la Ley mnibus ya que esta haba recogido una desafortunada disposicin adicional cuarta en relacin
con el silencio con la finalidad de amnistiar todos los procedimientos regulados con anterioridad a
la Ley, de forma claramente contradictoria con la Directiva.
Disposicin adicional cuarta. Aplicacin de los requisitos previstos para el silencio administrativo
desestimatorio regulado en normas preexistentes.
A los efectos previstos en el primer prrafo del artculo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn, de acuerdo con la redaccin dada por la presente Ley, se entender que concurren razones
imperiosas de inters general en aquellos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificacin de la resolucin expresa del procedimiento en
el plazo previsto.
35
Velasco Caballero, F., Crisis econmica y Derecho local, Anuario de Derecho Municipal
2009, Marcial Pons 2010, pp. 38 y ss., sostiene que las licencias de apertura municipales son eminentemente licencias econmicas por lo que entiende que en el marco de la transposicin de la Directiva2006/123/CE, o de la Ley de Economa Sostenible, lo natural es que sean sustituidas por declaraciones responsables o comunicaciones previas.
132

existen obligaciones de Derecho comunitario que cumplir. Si el Estado no puede

regular el sentido del silencio en procedimientos autonmicos parece difcil defender que pudiera obligarlas a modificarlo en virtud de una suerte de disposicin final (en forma de artculo) por el que se fijaba un plazo de un ao para que
los gobiernos autonmicos presentaran un proyecto de ley a sus respectivos parlamentos, que podran no aprobarla. La modificacin del artculo 43 de la Ley
30/1992 ya establece una reserva legal para el silencio negativo por estos motivos recordemos que la regulacin para los procedimientos iniciados de oficio
es distinta pero resulta constitucionalmente dudoso que se pueda fijar un plazo
a las Comunidades Autnomas conminndolas a dotarse de legislacin. En todo
caso, si se apreciara que se incumple lo previsto en el artculo 43 de la LRJAPPAC, parece que la falta de adaptacin de la legislacin autonmica debera ser
declarada por parte del Tribunal Constitucional o, en su caso, por el Tribunal de
Justicia de la UE si esto sucediera por un incumplimiento en materia de Derecho
comunitario (en relacin con la Directiva de Servicios). Finalmente el texto
aprobado de la Ley de Economa Sostenible es ms respetuoso con el marco de
distribucin competencial instando a las CC.AA. a proceder a las modificaciones normativas que consideren tras un proceso de evaluacin.
En cuanto a los entes locales tambin existen problemas competenciales
puesto que la determinacin de que deben desaparecer de las autorizaciones
como tcnica de control de acceso a actividades, excepto en los supuestos amparados por esas razones imperiosas de inters general pautadas (o por implicar
un uso privativo u ocupacin del dominio pblico), choca con la posibilidad,
frecuente, de que esos controles se establezcan en normas sectoriales autonmicas36. En el caso de que el legislador autonmico decida mantener esas autorizaciones locales en esferas de competencia autonmica, estn o no amparadas
en las cuatro razones imperiosas de inters general citadas y siempre y cuando
no entren dentro del mbito de aplicacin de la Directiva de Servicios, no parece que el legislador estatal pueda imponer su desaparicin.
En definitiva, la opcin por diluir el control inicial de actividades simplificando y reduciendo la intervencin administrativa es uno de los principales
reclamos anticrisis de las normas aprobadas en este periodo. Tanto en la legislacin estatal y autonmica de transposicin de la Directiva de Servicios, que
se ha realizado de forma expansiva, y ya en plena crisis econmica, como otras
36
En un exhaustivo estudio Urrutia Libarona, I., Marco jurdico del libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco, IVAP, Oati, 2010, apuntaba este problema sealando la dificultad de que los entes locales procedieran a las reformas que les
correspondan en materia de servicios en tanto no se hubiera producido la modificacin de la normativa sectorial estatal o autonmica con carcter previo. Rivero Ortega, R., La transposicin de la Directiva de Servicios en las entidades locales, Anuario de Derecho Municipal 2009, Marcial Pons
2010, p. 55, ya adverta de los efectos desreguladores que podan tener regulaciones simplistas como
la realizada por el RD 2009/2009, de 23 de diciembre, de reforma del Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales al obviar las mltiples razones imperiosas de inters general que pueden justificar la exigencia de autorizacin administrativa.
133

normas Ley 2/2011 de Economa Sostenible, Ley 26/2010 de Rgimen jurdico de Catalua, Ley Foral 15/2009, de 9 de diciembre, de medidas de simplificacin que se han sucedido en los ltimos tiempos, reduccin de controles
administrativos y reactivacin econmica se unen en una relacin causa-efecto
que es preciso revisar37.
III.CALIDAD NORMATIVA EN EL DERECHO ESTATAL DE LA
CRISIS ECONMICA: LEYES-CAJN Y DECRETOS LEYES
El amplio cambio en la actividad administrativa que se deriva de la transposicin de Directiva de Servicios y que refuerza la Ley de Economa Sostenible
se produce recurriendo a unos procedimientos normativos que distan de ser
modlicos en trminos de calidad normativa y, tambin, en trminos de calidad
democrtica38. Si bien la crisis nos acompaa ya desde hace tres aos el gobierno parece haber tomado gusto a legislar mediante Decretos Leyes y a enviar al
Congreso textos normativos que emulan a las denostadas Leyes de acompaamiento pero que ahora se bautizan con otras denominaciones (Ley mnibus,
Ley paraguas, Ley de economa sostenible...).
Esta incontinencia normativa, criticada con irona por L. Martn-Retortillo39, canalizada a travs de instrumentos variados leyes de acompaamiento,
leyes de medidas urgentes y ahora mediante leyes y decretos mnibus, dificulta
el control democrtico de los proyectos normativos tanto por la heterogeneidad
de disposiciones que contienen como por el recurso frecuente a procedimientos
de urgencia para dar curso a su tramitacin. Tambin con un recurso compulsivo
a decretos-leyes que no se convierten en leyes despus de pasar el proceso de
convalidacin y en los que el grado de urgencia es discutible40.
En un momento de encrucijada en la redefinicin de las relaciones entre
Estado-sociedad y mercado por los cambios en el papel del Estado en relacin
37
Cosculluela Montaner, L., Reflexiones sobre los presupuestos constitucionales y de Derecho comunitario europeo y los principios generales del Derecho Pblico econmico, op. cit., p. 117,
afirmaba tambin la subsistencia de un nmero excesivo de controles previos en muchas actividades,
tiene indudablemente un efecto pernicioso en la actividad econmica.
38
Cazorla Prieto, L.M, Crisis econmica y transformacin del Estado, Aranzadi, 2009, pp. 165
y ss., habla, en relacin con el recurso sistemtico a los decretos-leyes para la adopcin de medidas
contra la crisis, de una transformacin silenciosa del reparto del poder entre el Gobierno y las Cortes
con efectos sobre la calidad de la democracia. Advierte, tambin, del anquilosamiento del Reglamento
de las Cortes que impide una rpida tramitacin parlamentaria con respeto al debate y control democrtico de los proyectos que requieran agilidad en los cambios.
39
Martn-Retortillo Baquer, L., Mritos o botn y otros retos jurdicos de la democracia, Aranzadi, 2000, pp. 325 y ss.
40
Sobre el abuso de la tcnica del decreto-ley y la marginacin del Poder legislativo en el proceso
de afrontar la crisis econmica, vid. Almeida Cerreda, M., Lintervento amministrativo
sulleconomia nel quadro della crisi finaziaria ponencia en el seminario Lincidenza della crisi finanziaria nel diritto pubblico delleconomia, organizado en lUniversit degli Studi di Roma III, pendiente de publicacin.
134

con la direccin o regulacin de la actividad econmica, parece claro que la

disminucin del papel de intervencin directa y prestacional de los poderes
pblicos debe ir acompaado de un reforzamiento de la calidad normativa
como garanta de los intereses generales. Ponce Sol en esta lnea habla de que
la calidad normativa se encuentra en el corazn de la legitimidad pblica moderna, desde la perspectiva del denominado Derecho til o regulativo que
acompaa a la intervencin pblica41.
Esta anmala forma de legislar con proyectos transversales leyes cajn
que modifican muy diversas normas no aporta siquiera como ventaja un hilo
conductor o una cierta armona en las soluciones normativas que se ofrecen. Si
algo se puede criticar a la Ley mnibus es la falta de una visin de conjunto
coherente y jerarquizada en los cambios que ha operado. La supresin o mantenimiento de autorizaciones administrativas no parece haber sido realizada en
base a un anlisis sobre su necesidad, proporcionalidad y carcter no discriminatorio, sino en base a criterios aleatorios alejados del riesgo o perjuicio a los
intereses generales que esa decisin pueda pudiera provocar42. La forma de
realizar la transposicin de la Directiva de Servicios con un proceso en cascada
en la que el afn por dotar de coherencia a los cambios ha quedado aparcado en
la mayor parte de los casos (por falta de voluntad, incapacidad o premura de los
plazos), ha provocado que este fallo se reproduzca en el nivel reglamentario.
Las leyes mnibus estatales y autonmicas han sido sucedidas por decretos
mnibus que realizan un barrido de la normativa, ms propia de una base de
datos digitalizada, y donde antes figuraba la palabra autorizacin esta es sustituida por comunicacin previa y/o declaracin responsable.
El propio Consejo de Estado, al hilo de su dictamen en relacin con la Ley
mnibus, haba manifestado su incomodidad por el carcter urgente con que se
requeran sus informes y apuntaba que la tcnica de las leyes mnibus ha
sido tradicionalmente objetada por este Consejo de Estado, particularmente
exigente con la necesidad de situar cada norma jurdica o modificacin de la
misma en las sedes materiae que, presupuesta la conformacin del ordenamiento en su conjunto a partir de criterios lgicos y sistemticos, sea su ubicacin normal. Desde esta perspectiva, no se considera una solucin correcta ni
adecuada la de incluir en una misma norma cuestiones tan diferentes y diversas
como las que se regulan en el anteproyecto, habida cuenta de que el empleo de
esta tcnica legislativa no hace sino aumentar la dispersin normativa existente;
dispersin que dificulta la aplicacin de unas normas jurdicas que tienen como
41
Ponce Sol, J., Mejores normas?: Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, calidad reglamentaria y control judicial, Revista de Administracin Pblica, 180/2009,
p. 206.
42
El contraste entre la supresin de las autorizaciones administrativas para abrir una industria
(Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria) y el mantenimiento de autorizacin para ser productor de
semillas y plantas de vivero (Ley 30/2006, de 26 de julio, de semillas y plantas de vivero de recursos
fitogenticos) no es ms que uno de los ejemplos de falta de ponderacin que se puede encontrar.
135

destinatarios principales, no solo a autoridades, funcionarios y profesionales

del derecho, sino tambin a particulares (dictamen 4.908/97)43.
Esta prctica parece estar convirtindose en habitual y se aprovechan los
ms inusitados cauces normativos para legislar en materia econmica con la
urgencia de responder a los sobresaltos de los mercados como teln de fondo. As se cuelgan de proyectos normativos que prcticamente estn a punto
de ver la luz en el BOE reformas que poco o nada tienen que ver con su objeto,
incidiendo nuevamente en esos problemas no slo de calidad normativa sino de
debate y control democrtico de las normas y de claridad para los operadores
jurdicos y la ciudadana44.
IV.LAS RELACIONES ESTADO-SOCIEDAD: LA PROTECCIN DE
INTERESES GENERALES EN LA SOCIEDAD GLOBALIZADA
La articulacin de las relaciones entre el Estado y la sociedad, y el papel del
Derecho en estas relaciones, es un tema de reflexin constante en nuestra disciplina. Para adentrarnos en el estudio concreto del cambio de paradigma en el
43
Dictamen del Consejo de Estado 779/2009, de 21.5.2009, al anteproyecto de Ley mnibus. El
Consejo afirmaba tambin que las declaraciones de urgencia se suelen producir segn acredita una
simple verificacin estadstica en asuntos de especial complejidad y envergadura, en los que, por lo
mismo, puede padecer ms la calidad que el Consejo de Estado se esfuerza en mantener en sus dictmenes y muchas veces en proyectos normativos que han experimentado una lenta tramitacin administrativa previa. Tambin sealaba que el enfoque amplio adoptado por la ley mnibus, que abarca
actividades fuera de la Directiva de servicios, deba ser reprochado no por el hecho de esta ampliacin
sino por el cauce normativo elegido para hacerlo que no estara sometido a la urgencia de cumplimiento de los plazos de transposicin y permitira un debate ms reposado de los cambios.
44
Los ltimos trmites en el Senado del proyecto de Ley del Servicio Postal universal (Ley
43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los ususarios y del mercado postal) han permitido convertirla en lo que algunos han denominado ley postal mnibus al
haber introducido el Grupo Socialista enmiendas al texto que pretenden la regulacin de medidas adicionales y complementarias a las definidas en las disposiciones adicionales cuadragsima primera y
cuadragsima segunda de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para el ao 2010 para una cuenta de compensacin en las sociedades concesionarias de autopistas de
peaje dependientes de la Administracin General del Estado; la realizacin de rellenos en el dominio
pblico portuario del Puerto de Bilbao; o la ampliacin del plazo para la presentacin del texto refundido en materia de puertos de inters general. Tambin se ha usado una modificacin puntual de la
legislacin electoral (papeleta electoral) para introducir modificaciones a la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional a fin de reducir-ajustar los mandatos de los magistrados para superar la falta renovacin
prolongada en que se encuentra este rgano y mantener la dinmica de renovaciones parciales. Sobre
esta cuestin Fuertes, M., Once tesis y un premtica para restablecer la dignidad de la Ley, Revista
de Administracin Pblica, 177/2008, pp. 127-129, manifiesta una posicin crtica en relacin con la
doctrina sostenida por la STC 99/1987 de 11 de junio en relacin con la posibilidad de introducir enmiendas en el Senado sin lmite alguno ni por su objeto ni por su contenido apuntando que esta opcin debera ser acotada a enmiendas con relacin material con la ley en tramitacin y considera que,
aun sin entrar en las cuestiones de forma, son ms ajustadas las consideraciones que se vierten en la
STC 194/2000, de 19 de julio, indicando que si las enmiendas suponan una innovacin importante
deban seguir el cauce procedimental regular por razones de correccin tcnica y para preservar la
posicin institucional del Senado.
136

control de acceso y ejercicio de las actividades econmicas conviene realizar

un breve repaso sobre las relaciones entre Estado y sociedad en el momento
actal y la garanta por el Derecho de los intereses generales en un contexto de
globalizacin, de ejercicio multipolar del poder y de dificultad, por la complejidad de las sociedades modernas, de que la estructura clsica de reparto de
poderes refleje los procesos de creacin y aplicacin de las normas45. En efecto,
la reduccin de los controles ex ante y su sustitucin por controles ex post para
garantizar el mercado interior europeo ha vuelto a traer a la luz ciertos debates
doctrinales que deben ser observados desde el prisma de estos cambios.
La capacidad de influencia de ciertos poderes econmicos que irrumpen
alterando los equilibrios entre Estado y sociedad en los que se asienta el Derecho Administrativo; el papel de los entes reguladores y supervisores independientes; o la articulacin de la participacin ciudadana en un contexto en el que
la Administracin se posiciona en un segundo plano, son cuestiones que, a
nuestro juicio, estn tambin presentes en este proceso.
Sin entrar, aunque hara falta una reflexin sobre ello, en el mbito que corresponde a la autorregulacin regulada a la que la Ley 17/2009 (art.20) confa
un papel muy relevante dentro de lo que denomina poltica de calidad de los
servicios en la que incluye la evaluacin y certificacin voluntaria de la actividad de los prestadores, la elaboracin o participacin en cartas de calidad, el
fomento de la evaluacin independiente concertada entre asociaciones de consumidores, organizaciones profesionales, cmaras de comercio y colegios profesionales; o la elaboracin de cdigos de conducta46. Esta larga relacin se
completa con una referencia en ltimo lugar a la inspeccin administrativa
que apunta la jerarquizacin de estas medidas para conseguir un elevado nivel
de calidad de los servicios.
Debemos recordar las reflexiones de Esteve Pardo sobre la existencia en la
actualidad de poderes en la sociedad con una capacidad de influencia tan determinante como la que en su da pudo tener el Estado. Si en su momento el
Derecho Pblico, destacadamente el Derecho Administrativo, se levant para
limitar y neutralizar el poder pblico, el poder de la monarqua, y preservar
mrgenes de libertad y autonoma para la sociedad civil, en el momento presenMuoz Machado, S., Fundamentos e instrumentos jurdicos de la regulacin econmica, en
Muoz Machado, Esteve Pardo, Derecho de la regulacin. Fundamentos e instituciones de la regulacin, Iustel, 2009, pp. 143-144, seala, por ejemplo, la contestacin que han recibido los poderes de
las agencias reguladoras en EE.UU. por su difcil encuadramiento en el marco de un sistema basado
en la separacin de poderes, en tanto que las agencias tienen atribuidos poderes de carcter legislativo
y ejecutivo, y ostentan una posicin de independencia que hace difcil justificar la legitimacin democrtica de sus decisiones.
46
Sobre esta cuestin los estudios de Schmidt-Assmann, E., La contribution de lautorgulation
rgule la systmatisation du Droit Administratif, Revue europeenne de droit public, Vol. 18,
4/2006; Darnaculleta Gardella, M., Derecho Administrativo y autorregulacin: la autorregulacin
regulada, Universitat de Girona, 2003, (<http://www.tdr.cesca.es/TESIS_UdG/AVAILABLE/TDX1212103-121813//tmdg1de3.pdf>).
45
137

te el reto parece ser otro por cuanto (...) ahora es la sociedad una sociedad
policntrica con tendencia a estructurarse en sistemas autorreferenciales y no
en el Estado donde se encuentran los ms formidables poderes, econmicos,
tecnolgicos, cientficos, de comunicacin e informacin47.
En un proceso del alcance que se pretende con la supresin de los obstculos
a la prestacin y establecimiento de servicios para la construccin del mercado
interior no debe perderse de vista la asimetra de poderes y la presencia de intereses de grandes corporaciones a las que la diversidad de normas y la existencia
de prcticas administrativas distintas afecta de forma probablemente ms acusada por su propia vocacin transnacional que a los pequeos negocios. Esta
realidad no debe llevar a defender la existencia de obstculos a la libre circulacin con un puro afn proteccionista pero si a valorar la forma de articular
mecanismos de construccin transparente del proceso decisorio que acote la
propia nocin de obstculo, integre otros valores (ambiente, planificacin urbana, protecccin de los consumidores, etc.) y evite que la capacidad de las grandes corporaciones de incidir en la toma de decisiones acaben por provocar un
efecto de reduccin de la competencia48.
Por otra parte, en relacin con el papel de los reguladores independientes,
que tienen amplias competencias sobre varios de los sectores afectados por la
Ley 25/2009, Betancor seala que esta independencia buscara, entre otras
cuestiones, liberar a los mercados de las intromisiones polticas, garantizar la
liberalizacin de los mercados conforme a criterios exclusivamente tcnicos o
Esteve Pardo, J., Autorregulacin. Gnesis y efectos, Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 172.
La conciencia de la existencia de esas presiones se hace evidente con una consulta al Registro de
grupos de inters de la UE (<https://webgate.ec.europa.eu/transparency/regrin/welcome.do?locale=es>)
donde se puede apreciar la asimetra tanto por volumen de empleados como por el nmero global de los
grupos de presin defensores generalmente de intereses empresariales a gran escala (empresas, despachos de abogados, consultoras) y los de intereses colectivos. Las cifras en enero de 2010 son: consultoras y gabinetes de abogados (220), empresa y asociaciones profesionales (1683, 430 de ellos de empresas), ONG (823), think-tanks y similares (234), otros (academia, religiones, instituciones pblicas (442).
Tambin en el mbito comunitario existen crticas a lo que se conoce como revolving door en referencia
a la prctica de que altos cargos comunitarios pasen a prestar sus servicios asesorando ante la UE a
empresas. De hecho de forma reciente hasta 3 comisarios europeos pasaron a trabajar en lobbys antes de
los 2 aos de apartamiento que fija la normativa. La organizacin Corporate Europe Observatory saca
estas prcticas de lobby a la luz (<http://www.corporateeurope.org>). En el plano interno slo hay que
recordar el reciente caso del director de la Oficina Econmica de Moncloa que pas directamente a dirigir la patronal de las empresas constructoras. Una enmienda de la Ley de Presupuestos de 2011 para
resolver el problema de las concisionarias de autopistas deficitarias, es el logro ms prximo de esta
asociacin. Todo ello sin olvidar, como indica Ortega, la presencia de una pluralidad de actores en el
orden institucional decisorio. De una parte, encontramos los agentes derivados de la regla democrtica:
partidos polticos y cargos de eleccin y designacin poltica. De otra, los agentes derivados del Estado
de Derecho: jueces y empleados pblicos. Finalmente, los agentes derivados del Estado Social: agentes
sociales, con especial relevancia de las organizaciones y cargos sindicales, y, siguiendo a Giannini,
llama a una reformulacin de la teora de la organizacin en la que es esencial una articulacin de intereses contrapuestos y/o complementarios, todos ellos predicables como intereses pblicos y arropados
por una norma Ortega, L., De La Sierra, S. (eds.), Ponderacin y Derecho Administrativo, Marcial
Pons, 2009, p. 11.
47
48
138

una mayor resistencia a las presiones. No obstante, apunta que algunos de estos
riesgos tambin se pueden experimentar por los reguladores contaminacin
poltica e influencia de grupos de presin, por lo que entiende las crticas que
reciben a su excesivo poder y considera necesarios contrapesos jurdicos y no
jurdicos a sus fundamentos tecnocrcticos como puede ser una mayor transparencia o la participacin de los interesados, en particular la de los ciudadanosusuarios49. Muoz Machado tambin hace referencia a estas crticas doctrinales a los problemas de legitimacin democrtica de estos entes con enormes
poderes normativos y ejecutivos pero considera que la legitimacin se compensa con la participacin habitual de los operadores del sector en la produccin de
decisiones50. A nuestro juicio las crticas de legitimacin democrtica, captura
de los reguladores por influencia de los operadores y sus grupos de presin o
ausencia de participacin de otros intereses distintos de los estrictamente ligados a los sectores regulados en la toma de decisiones exigen la articulacin de
mecanismos que eviten estos problemas. Si la opcin normativa es atribuir esas
decisiones a reguladores independientes, deben existir en su proceso decisorio
garantas reales de independencia con respecto a los poderosos sectores regulados, participacin de la ciudadana dando canalizacin a la proteccin de intereses generales diversos del propio funcionamiento del mercado y transparencia51. Los cambios que introduce la Ley de Economa Sostenible con una
referencia a que actuarn en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines con independencia de cualquier inters empresarial o comercial (art.9) no parecen solucionar los problemas apuntados.
Para contextualizar la relevancia de estas cuestiones slo es preciso tener
presente el papel de la Comisin Nacional de la Competencia, ente supervisor
con un estatuto de independencia equiparable y afectada por una parte de los
preceptos de la Ley de Economa Sostenible, en relacin con los diferentes
proyectos normativos que efectuaron la transposicin de la Directiva de Servi49
Betancor, A., Regulacin: mito y Derecho. Desmontando el mito para controlar la intervencin de los reguladores econmicos, Civitas, 2010, pp. 313-336. Este autor sostiene la necesidad de
reforzar el control judicial de los reguladores que bajo el argumento de la complejidad tcnica y de
las implicaciones polticas (p. 621) se realiza a su juicio sobrevolando en helicptero. Los tribunales
se apoyaran en la consideracin de que el regulador es tcnico, independiente y neutral, la regulacin
es tcnica, independiente y neutral, y en la discrecionalidad tcnica para no controlar adecuadamente
el ejercicio de potestades, lo que tendra como consecuencia las posibilidades de captura del regulador por los poderosos intereses presentes en los mercados regulados y la desproteccin de los derechos de los ciudadanos (p. 626). Sobre el control judicial vid. tambin Ario G., El control judicial
de las entidades reguladoras. La necesaria expansin del Estado de Derecho, RAP 182/2010, pp. 9-37.
50
Muoz Machado, S., Fundamentos e instrumentos jurdicos de la regulacin econmica, op.
cit., pp. 149-150.
51
Sommermann, K-P., La exigencia de una Administracin transparente en la perspectiva de los
principios de democracia y del Estado de Derecho, en Garca Macho, R., Derecho administrativo de
la informacin y administracin transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 20-23, seala la importancia de la transparencia para garantizar subprincipios del Estado de Derecho como la divisin de
poderes, la legalidad de la Administracin, la seguridad jurdica, la tutela judicial, la prohibicin de la
arbitrariedad o la proporcionalidad de la actuacin estatal.
139

cios y, singularmente, en relacin con la normativa de comercio52. La actividad

que este organismo ejerce tiene un amplio espectro y se dirige a cuestiones directa o tangencialmente vinculadas a la actividad econmica con una visin
parcial o sesgada que claramente minusvalora los valores que representan intereses generales. As, en sus consideraciones sobre la mejora regulatoria indica
que: Hay adems que procurar que el marco normativo sea eficiente porque,
de lo contrario, la liberalizacin puede no tener los efectos esperados. Por marco normativo nos referimos aqu a cualquier tipo de medida que, aun no teniendo aparentemente como objeto directo la regulacin de una actividad econmica, pueda tener implicaciones sobre la actividad que los agentes econmicos
desarrollan. En este sentido, normas que tengan un objeto ajeno en principio a
cuestiones econmicas (prevencin de riesgos laborales, proteccin de la salud
de los ciudadanos o promocin del desarrollo de una lengua ) pueden tener
implicaciones sobre la actividad de los agentes econmicos y, por tanto, deberan tambin observar los principios de una regulacin eficiente desde el punto
de vista de la defensa de la competencia53.
Finalmente si hacemos referencia a la posicin de los ciudadanos en este amplio proceso de reformas administrativas hay que coincidir con Mellado Ruiz en
la necesidad de incrementar y reforzar las garantas mnimas de defensa y proteccin de los administrados instrumentalizadas en los correspondientes procedimientos administrativos que sirva de contrapeso a la simplificacin procedimental54. Esta preocupacin tambin se reflejaba en el Dictamen del Consejo de
Estado al proyecto de Ley mnibus y, aunque la cita sea larga, expone de forma
grfica sus posibles efectos: Ha de destacarse que el anteproyecto atiende de
manera desigual a los distintos objetivos o pilares de la norma comunitaria. Ello
52
Informe de la Comisin Nacional de la Competencia de 6 de mayo de 2009 (IPN 09/2009) Reforma
de la Ley del Comercio Minorista (<http://www.cncompetencia.es/>). Guilln Carams, J., Reflexiones
crticas acerca de la intervencin de las autoridades de competencia en el procedimiento de concesin de
la licencia comercial, REDA, 143/2009, aboga por que desaparezcan tambin los informes de las autoridades de competencia: Este control ex ante que el artculo 6 de la LOCM obliga a realizar a las autoridades de competencia que realmente lo nico que hace es ralentizar el procedimiento de concesin de la licencia comercial y, en consecuencia, la apertura de una gran superficie comercial. Por todo ello, a mi
juicio, en la futura reforma de la LOCM debera suprimirse no slo la licencia comercial, sino que tambin
en el procedimiento que las autoridades autonmicas puedan establecer para la implantacin de grandes
establecimientos, debera suprimirse la intervencin ex ante de las autoridades de la competencia.
53
Consejo de la Comisin Nacional de Competencia, Resolucin de 26 julio de 2008, Estudio
sobre el significado de una buena regulacin desde el punto de vista de la competencia. El informe
sobre las relaciones entre fabricantes y distribuidores en el sector alimentario publicado en octubre de
2011 por este mismo organismo insiste en culpar a las normas que defienden intereses generales de
ordenacin del territorio, ambiente o proteccin del patrimonio de una pretendida distorsin de la
competencia que implicara una defectuosa transposicin de la Directiva de Servicios.
54
Mellado Ruiz, L., Principio de buena administracin y aplicacin indirecta del Derecho comunitario: instrumentos de garanta frente a la comunitarizacin de los procedimientos, Revista
Espaola de Derecho Europeo, n 27/2008. Afirma tambin que la simplificacin y agilizacin de los
procedimientos, en tanto cauce de satisfaccin del inters general (econmico) y de superacin del
llamado cantonalismo normativo, debe conjugarse, no obstante, con los criterios mnimos indisponibles de transparencia, publicidad y legalidad de la actuacin pblica (intereses particulares), p. 302.
140

se debe a que el centro de gravedad de la regulacin proyectada lo constituyen la

eliminacin de trabas o cargas administrativas y la supresin de numerosos regmenes de autorizacin, en ocasiones sustituidos por otros menos gravosos, como
son la obligacin de presentar una declaracin responsable (telecomunicaciones,
vas pecuarias, mercado del tabaco, prevencin de riesgos laborales...) o una comunicacin previa (servicios postales, autoescuelas que impartan exclusivamente
clases tericas...). Sin embargo, estas medidas no siempre van acompaadas del
correspondiente aumento de los mecanismos de control a posteriori de la actividad, ni de un correlativo refuerzo de la proteccin de los derechos de los consumidores y usuarios o del fomento de la calidad de los servicios55.
Ciudadanos y pequeas empresas son aquellos que ms dificultades pueden
encontrar para sortear los intrincados vericuetos prodimentales en una economa globalizada pero parece que el proceso de construccin del mercado interior europeo tiene como destinatarios preferentes a empresas que operan en la
Consejo de Estado, Dictamen 779/2009 sobre el Anteproyecto de Ley de modificacin de diversas Leyes para su adaptacin a la Ley .../... sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; 21/5/2009. El Consejo de Estado ejemplifica con algunos supuestos concretos esa asimetra entre la
simplificacin de trmites a priori y la ausencia de reforzamiento de control a posteriori o de los derechos
de los consumidores: En primer lugar, puede mencionarse el artculo 24 del anteproyecto, que modifica
la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de rgimen econmico y de prestacin de servicios de los puertos
de inters general: en su apartado uno, da nueva redaccin al artculo 89.3 y elimina la obligacin de
presentar el justificante acreditativo de estar al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias
y de la Seguridad Social. Con ello se suprime un requisito burocrtico que resta agilidad al procedimiento de otorgamiento de la autorizacin de prestacin de servicios comerciales en el mbito portuario y, en
consecuencia, se simplifica el procedimiento administrativo. No obstante, la eliminacin de tal requisito,
cuya exigencia constituye prctica habitual en el mbito administrativo, no lleva aparejada ninguna medida alternativa de control de la idoneidad para ser titular de una autorizacin de prestacin de servicio
por parte de quien solicita su otorgamiento. (...) Otro ejemplo es el de las novedades que el artculo 18 del
anteproyecto introduce en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector elctrico. En particular, se
eliminan ciertas autorizaciones (para comercializadores y consumidores directos en mercado), por considerar que se apartan de lo dispuesto en la Directiva de Servicios, lo cual ha sido muy discutido por varias
de las entidades y organismos que han intervenido en la tramitacin del anteproyecto, en la medida en que
las actividades energticas constituyen actividades de inters econmico general, en las que estn implicados intereses de muy diversa ndole, entre ellos la proteccin de los consumidores y usuarios. Se ha
alegado, adems, que el rgimen de autorizaciones existentes en este mbito respeta los requisitos exigidos por la norma comunitaria, a saber: est justificado por razones de inters general, es proporcionado al
ejercicio de la actividad que se autoriza, no incorpora especiales trabas y se rige por los principios de
objetividad, transparencia y no discriminacin. Sin entrar ahora a valorar la conveniencia y oportunidad
de sustituir el requisito de la autorizacin previa por el de mera comunicacin (en este caso, ni siquiera
previa), es lo cierto que esta desregulacin del sector elctrico debera ir acompaada de la introduccin
de mecanismos eficaces de control que permitieran garantizar la proteccin de los consumidores y asegurar la calidad del servicio. A este respecto, lo nico que el anteproyecto prev es la exigencia de prestacin de garanta, la obligacin de resolver las quejas que se planteen y la ya mencionada de comunicacin
de inicio de la actividad y cumplimiento de los requisitos que para ello se exijan. Llama la atencin que
ni siquiera se imponga al prestador, con carcter general, la obligacin de acreditar el cumplimiento de
tales requisitos, lo cual nicamente deber hacer cuando sea expresamente requerido para ello por el
Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. E igualmente sorprende que se haya eliminado el Registro
de comercializadores y consumidores directos en mercado pues, aun cuando tal medida es coherente con
la eliminacin de la correspondiente autorizacin, no deja de ser un instrumento de control eficaz, cuya
eliminacin no lleva aparejada la inclusin de ningn mecanismo de supervisin alternativo.
55
141

arena internacional, generalmente con un tamao mayor y unos medios de defensa jurdica a su alcance muy superiores. La desproteccin del ciudadano y de
los intereses colectivos parece ser inversamente proporcional a la mayor simplificacin que se efecta en la ordenacin de la economa puesto que la omisin de una adecuada regulacin del control ex post deriva en una verdadera
desregulacin.
Previsiones que proscriben que la simplificacin pueda suponer un menoscabo de los derechos y garantas que la legislacin reconoce a ciudadanos y
terceros interesados, como la contenida en el art. 34.2. de la Ley 26/2010, de
3de agosto, de rgimen jurdico y de procedimiento de las administraciones
pblicas de Catalua, son expresivas de que este problema existe e intentan
paliar sus efectos56.
El amplio proceso de reformas procedimentales en que la Administracin se
encuentra inmersa plantea retos en cuanto al equilibrio entre simplificacin administrativa y conservacin de los trmites administrativos que garantizan derechos de los ciudadanos. El deber de buena administracin implica tanto que
la actuacin sea ms gil como que esta integre los elementos de juicio y participacin afectados por la decisin administrativa. Ponce seala el riesgo de que
la simplificacin indiscriminada, entendida, simplemente como menor cantidad de trmites procedimentales, tiene tambin sus lmites constitucionales y su
peligro para el adecuado servicio a los intereses generales57. La decisin de
optar por un rgimen de control de acceso al ejercicio de actividades sometido
a comunicacin previa implica la ausencia de un verdadero procedimiento, por
lo que debe ponderarse en relacin con el respeto a esos intereses generales.
Debe sopesarse en qu medida el procedimiento y sus trmites responden a
la necesidad de proteger intereses generales (el medio ambiente, la salud humana, la seguridad) o derechos (participacin ciudadana, derechos de los consumidores, etc.).
La Comisin Europea propone, por ejemplo, como mbitos de actuacin
preferente para la reduccin de cargas administrativas (COM(2007) 23 final):
el derecho de sociedades, la legislacin farmacutica, el entorno de trabajo/relaciones laborales, la legislacin fiscal, las estadsticas, la agricultura y subsidios agrcolas, la seguridad alimentaria, el transporte, la pesca, los servicios
56
Art. 34 de la Ley 26/2010 de Catalua: En ningn caso las medidas de simplificacin administrativa pueden suponer limitacin alguna de los derechos y garantas que la legislacin vigente reconoce a los ciudadanos y a terceras personas interesadas en cualquier procedimiento administrativo. A tal
efecto, la legislacin sectorial puede establecer mecanismos alternativos de resolucin de conflictos de
conformidad con el artculo 79.
57
Ponce Sol, J., Deber de buena administracin y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 800.
142

financieros, la poltica de cohesin y la contratacin pblica58. Resulta cuando

menos delicado que mbitos como la seguridad alimentaria, el medio ambiente,
los servicios financieros o la legislacin farmacutica vayan a ser objetivo preferente de la disminucin de controles administrativos si no existe un proceso
paralelo de construccin de un nuevo sistema de garanta de los intereses generales. Problemas como el reciente caso de contaminacin por dioxinas de animales y productos alimentarios derivados en Alemania, el mal de las vacas locas, el colapso del sistema financiero o la gestin de la gripe A resultan
ilustrativos en cuanto a los resultados de la desregulacin de sectores del ordenamiento sensibles y el poder de ciertos sectores para condicionar las polticas
pblicas.
Como recordaba Carro Fernndez-Valmayor, la actuacin de la Administracin Pblica vinculada a los intereses generales, debe, naturalmente, tener
como base a los derechos fundamentales59. Pero fuera del ncleo duro de los
derechos fundamentales existen tambin otros bienes y derechos que el procedimiento administrativo debe proteger y permite canalizar60. As el procedimiento acta como garanta del principio de contradiccin y cauce de participacin ciudadana61. Debe llamarse la atencin sobre el peligro que existe de que
los relativamente recientes movimientos de reforzamiento de la participacin
procedimental se vean cercenados por un proceso contradictorio de vaciamiento procedimental en aras a un ms gil funcionamiento de la economa y
la competitividad. Unos derechos de participacin que no tendran efecto si el
control inicial autorizatorio se sustituye por controles a posteriori como conse58
El Programa de Accin para la Reduccin de las Cargas Administrativas en la Unin Europea
(Comunicacin de la Comisin al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comit Econmico y Social
Europeo y al Comit de las Regiones, Bruselas, 24.1.2007, COM(2007) 23 final.), con su secuela estatal denominada Plan de Accin para la reduccin de las cargas administrativas (Aprobado por el Consejo de Ministros de 20 de junio de 2008) pretenden una disminucin de las cargas administrativas,
cuantificadas respectivamente en un 25% y un 30%, en el entendimiento de que la regulacin pblica
puede constituir una carga excesiva para las empresas existentes, limitar la competencia entre ellas u
obstaculizar el libre acceso al mercado.
59
Carro Fernndez-Valmayor, J.L., tica pblica y normativa administrativa. Discurso inaugural del curso acadmico 2009-2010, Universidade de Santiago de Compostela. La jurisprudencia
tiende a utilizar el principio de economa procesal como argumento para sanar vicios procedimentales
pero ha trazado un lmite infranqueable cuando estos vicios suponen el sacrificio de derechos fundamentales, como la tutela judicial efectiva, STC 51/1985: Las limitaciones del derecho consagrado en
el art. 24.2 a servirse de las pruebas pertinentes para la defensa como derecho constitucional, no justifica su sacrificio a intereses indudablemente dignos de tutela, pero de rango subordinado, como puede
ser la economa del proceso, la celeridad de ste o la eficacia de la Administracin de Justicia. En
parecidos trminos se expresa la STC 33/1992, de 18 de marzo.
60
Sobre esta cuestin vid. Martn Rebollo, L., El Procedimiento como garanta. (Una reflexin
sobre los principios y las formas en el Derecho Administrativo), Revista Argentina de Administracin
Pblica, 2011.
61
En la conocida como Ley de Administracin electrnica, simplificacin, participacin y legalidad van de la mano como fines de los procedimientos. Art. 3.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de
acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos establece como uno de los fines generales
simplificar los procedimientos administrativos y proporcionar oportunidades de participacin y mayor transparencia, con las debidas garantas legales.
143

cuencia de un inicio de actividades por comunicacin previa sin que se articulen nuevos mecanismos de participacin adaptados a este cambio. Y esto tambin tiene que suceder cuando los controles previstos se realizan por sujetos
privados que ejercen funciones pblicas62.
Si nos referimos de forma ms concreta a los derechos de los ciudadanos
como consumidores en un contexto de impulso a un mercado interior europeo,
los sistemas de garantas siguen siendo insuficientes. La deficiente regulacin
reforzada de los controles a posteriori de las empresas que funcionan mediante
sistemas simplificados de control inicial, la insuficiencia de la regulacin de los
mecanismos de reclamacin ante empresas posiblemente radicadas en otros
pases y unos procedimientos de vigilancia de incumplimientos fiados a la (habitualmente ineficaz) cooperacin intergubernamental, parece relegar al Derecho del consumo la satisfaccin de los conflictos que puedan surgir. Sin embargo, el proceso de reforma de la normativa de derechos de consumidores
europea63, que debera tener como objetivo la proteccin de sus derechos en un
contexto de relaciones globalizadas, ha sido objeto de serias crticas doctrinales64 y de instituciones comunitarias. El Dictamen del Comit de las Regiones
sobre Derechos de los Consumidores se opone al principio de armonizacin
plena, ya que entraa el riesgo de que, en aras de la simplificacin, determinados Estados miembros deban renunciar a normativas especiales de proteccin
de los consumidores65. Tambin manifiesta su preocupacin con respecto a
62
Galn Galn, A., La responsabilidad por los daos causados por la actuacin de las entidades
privadas colaboradoras de la Administracin, en Galn Galn, A., Prieto Romero, C. (dir.), El
ejercicio de funciones pblicas por entidades privadas colaboradoras de la Administracin, Ed. Huygens, 2009, p. 86: La decisin normativa de que el ejercicio de una funcin pblica no sea realizado
total y directamente por la Administracin titular (...) no puede suponer un perjuicio para el ciudadano.
As no puede implicar una disminucin de sus derechos ni de sus garantas.
63
Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derechos de los consumidores, COM(2008) 614 final, 2008/0196 (COD). La Directiva ha sido finalmente aprobada por el
Consejo de Ministros el 10.10.2011.
64
Carballo Fidalgo, M., Las clusulas contractuales no negociadas ante la Propuesta de Directiva sobre derechos de los consumidores, INDRET.Revista para el anlisis del Derecho, Barcelona,
enero, 2010 (http://www.indret.com/pdf/698_es.pdf), pp. 23-24. Esta autora critica la situacin actual,
que considera que la nueva Directiva no va a paliar, en que la libertad reconocida a los Estados se ha
traducido en el desarrollo de mecanismos (esencialmente judiciales) divergentes que, genricamente,
se han delatado poco eficientes. El coste de los procesos, su complejidad, duracin, la inexistencia en
muchos Estados de previsin alguna en torno a la posible indemnizacin de los consumidores afectados y el escaso impacto de las decisiones, derivado de sus lmites subjetivos y objetivos, son razones
que explican el escaso xito de las acciones de cesacin en Europa, y aun el directo fracaso del sistema
en relacin a las acciones transfronterizas.
65
DEVE-IV-038, 79 Pleno, 21 y 22 de abril de 2009 (CDR 9/2009 fin DE/FR/EN-CVE/GL/CVE/
GL/cf/gf). Al mismo tiempo el Comit de las Regiones duda igualmente de que la armonizacin plena
lleve a un aumento de la confianza del consumidor y tenga un efecto estimulador de la competencia. Los
problemas actuales de los consumidores, por el contrario, se deben a la inseguridad y la complejidad del
cumplimiento de la legislacin en las transacciones transfronterizas (barreras lingsticas, costes de abogados y tribunales). La directiva no brinda mejoras al respecto. Sobre las barreras lingsticas y los derechos de los ciudadanos vid. Nogueira Lpez, A., Simplificacin administrativa y rgimen de control
previo administrativo de actividades de prestacin de servicios, Revista Llengua i Dret, n 52/2009, pp.
144

las propuestas relativas a las clusulas contractuales tipo, algunas de las cuales
implicaran un recorte de los derechos del consumidor. No debe avanzarse aun
ms hacia niveles inferiores a las normas de los acervos jurdicos nacionales.
Es significativa tambin la muy diferente valoracin que este texto merece a las
asociaciones empresariales positiva al entender que va a impulsar el comercio
interior y reducir las cargas a los comerciantes y de consumidores negativa
por la reduccin del nivel de proteccin que comporta consultadas por el Parlamento Europeo66. El Parlamento Europeo parece decantarse tambin por un
enfoque de armonizacin plena especfica que se limite, por tanto, a los aspectos especficos de ciertos contratos, mientras se mantiene un nivel elevado de
proteccin de los consumidores67. El anuncio realizado de un rgimen opcional de contratacin, bien el europeo, bien el de los distintos pases, arroja
dudas sobre el nivel de proteccin de los consumidores.
La declarada apuesta por la simplificacin administrativa parece naufragar si
se desciende a los detalles del sistema y se aprecia que los ciudadanos apenas
disponen de mecanismos de participacin y defensa giles y efectivos en un
contexto de reduccin de control (en eso se traduce la simplificacin) para las
empresas. Los complejos sistemas de informacin y cooperacin interadministrativa (dentro y fuera de nuestras fronteras) previstos en la Directiva de Servicios para vigilar incumplimientos68; la renuncia a fijar un elevado estandar de
proteccin comn de los derechos de los consumidores; y el aplazado avance de
algunos de los elementos que poda suponer mejoras significativas, como podra
ser la e-Administracin, son indicativas de las prioridades en este terreno.
205-226. Tambin es interesante el riguroso estudio de Urrutia Libarona, I., Defensa y promocin de
las lenguas oficiales como razn imperiosa de inters general de la Unin Europea a la luz de la Jurisprudencia del TJCE, Revista Vasca De Administracin Publica, n 83/2009, pp. 197-230.
66
Documento de Trabajo sobre la propuesta de Directiva sobre derechos de los consumidores
(COM(2008)0614 2008/0196(COD) IMCO/6/68476) Comisin de Mercado Interior y Proteccin del
Consumidor del Parlamento Europeo (4.5.2009): Existen opiniones divergentes entre las partes interesadas consultadas por la Comisin IMCO. Estas opiniones tienden a polarizarse, con una amplia mayora de
la comunidad empresarial a favor de la propuesta en su versin actual y una amplia mayora de los grupos
de consumidores en contra. La gran mayora de las asociaciones de empresas apoyan la armonizacin
plena o la armonizacin plena especfica. En su opinin, esta armonizacin contribuir a mejorar el funcionamiento del mercado interior y podra aumentar su competitividad mediante una reduccin de las
reticencias a realizar transacciones transfronterizas, as como de la carga administrativa y de los costes de
cumplimiento para los comerciantes. La mayora de las asociaciones de consumidores apoyan una armonizacin mnima, con el argumento de que la propuesta afecta a los derechos adquiridos anteriormente que
forman parte del acervo comunitario y que cualquier reduccin de los derechos de los consumidores es
inadmisible. Los representantes de los consumidores opinan que las repercusiones de la armonizacin
plena seran excesivas y desproporcionadas en relacin con los objetivos declarados de la propuesta
(http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/imco/dv/782/782960/782960es.pdf).
67
Proyecto de Informe sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo
sobre derechos de los consumidores (COM(2008)0614 C7-0349/2008 2008/0196(COD)). Comisin de Mercado Interior y Proteccin del Consumidor. Ponente: Andreas Schwab (25.06.2010).
68
Sobre esta cuestin vid. Arias Martnez, M.A., La cooperacin interadministrativa en un
Estado multinivel presupuesto de la simplificacin procedimental exigida por la directiva de servicios:
la ventanilla nica, en Nogueira Lpez, A. (dir.), La termita Bolkestein. Mercado nico vs. derechos
ciudadanos, Civitas, en prensa.
145

V.INTERPRETACIN EXPANSIVA DE LA LIBERTAD

DE ESTABLECIMIENTO Y PRESTACIN. CAMBIO
DE PARADIGMA ADMINISTRATIVO, SIMPLIFICACIN
Y CONDICIONAMIENTO DE DERECHOS MS ALL
DEL TRATADO?
El proceso de discusin de la Constitucin Europea ha puesto de manifiesto
la dificultad de avanzar en una Europa que concilie las libertades econmicas
con una integracin poltica y con derechos sociales armonizados. Las reservas
a la asuncin de la Carta de Derechos Fundamentales como parte integrante del
acervo comunitario comn y sin excepciones a todos los Estados permite visualizar un proceso en el que Europa parece haber tomado un camino ms prximo
a una zona de libre cambio que el ambicioso proyecto de integracin poltica con
un modelo social que pareca estar en las aspiraciones europeistas de muchos69.
Convive con este cambio de rumbo un escenario en el que la libre prestacin
de servicios y de establecimiento parece haberse constituido en el argumento
para interpretar restrictivamente las razones de inters general que amparan
diversas polticas pblicas y retroceder en el mbito de los derechos sociales70.
La existencia de dos planos, y de un conflicto no resuelto entre ellos, el del liberalismo econmico71, representado en el nivel comunitario, y el de los derechos y bienes sociales, reservado sustancialmente a los Estados miembros, se
pone de manifiesto nuevamente con la Directiva Bolkestein72.
69
As podra discutirse si como afirma De La Sierra, S., El mbito de aplicacin de la Directiva
los servicios excluidos: una plasmacin de las mutaciones de la Constitucin Econmica Europea,
Revista Aragonesa de Administracin Pblica, XII Monogrfico: La Directiva Bolkestein, 2010, las
mutaciones del mercado interior obedecen tambin a la inclusin en el mismo de un contenido ms
social o si, por el contrario, el obstculo que supona para estas libertades las medidas de proteccin social interna han conducido a trasladar al plano comunitario la integracin e interpretacin de
ambos aspectos.
70
De La Quadra-Salcedo Fernndez Del Castillo (dir.), La ordenacin de las actividades de
servicios: Comentarios a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, Aranzadi-Thomson Reuters, 2010, p.
31, claramente se posiciona porque en la tensin entre las libertades comunitarias y las razones imperiosas de inters general esta reforma pone la preferencia en las libertades. Si el anlisis al aplicar las
normas se realiza de forma no automtica el autor considera que puede permitir no prescindir de la
existencia de derechos y libertades pero tambin aprecia la dificultad de garantizar los bienes y valores que estn detrs de las razones imperiosas de inters general.
71
Salvador Armendriz, M.A., La Directiva de Servicios y su transposicin. Una ocasin para
repensar el derecho a la libertad de empresa?, en Rivero Ortega, R. (dir.), Mercado europeo y..., op.
cit., p. 144, plantea, por ejemplo, que tras la incorporacin del Derecho comunitario es evidente que
existen intereses generales vinculados a la proteccin y defensa de la economa nacional o de ciertos
sectores econmicos nacionales que han dejado de ser objetivos legtimos en el marco del mercado
nico. Pisarello, G., Constitucionalismo sin Constitucin o Constitucionalismo? Elementos para
una lectura de la construccin europea en clave post-estatal, ReDCE, 5/2006, hablaba en el proceso
de aprobacin de la Constitucin Europea de una constitucin econmica dirigente y sin constitucionalismo social y una Carta de derechos inofensiva subordinada a la Constitucin poltica y econmica de la Unin.
72
Betancor, A., Regulacin: mito y Derecho. Desmontando el mito para controlar la intervencin de los reguladores econmicos, Civitas, 2010, pp. 216-117, sita en la diferencia en el sujeto
146

La articulacin de estos dos planos ha sido abordada de forma diversa por

los distintos Estados miembros. Las sucesivas reformas de los Tratados y el
proceso expansivo del Derecho comunitario provocando una mutacin
constitucional de enorme envergadura73 han llevado a algunos Estados a
reformas constitucionales para acoger en su plenitud este cambio y a otros
como Espaa a realizar una interpretacin extensiva del art.93 de la CE y a
una reforma controlada de la CE (art.13) sin abordar plenamente sus consecuencias74. De hecho en Alemania tanto la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Tratado de Maastricht, como la ms reciente sobre el Tratado
de Lisboa, reafirman la cesin de competencias en la medida que se produzca en el marco del respeto del ncleo esencial de la identidad constitucional
que comprende los principios del Estado democrtico, social y de Derecho
con una garanta de respeto equivalente de los derechos fundamentales. Con
ocasin del pronunciamento sobre el Tratado de Lisboa75 el Tribunal Constitucional Federal ha ordenado reforzar las competencias de las cmaras parconstituyente (pueblo y Estados) la primaca que los Tratados otorgan al mercado y la que la Constitucin establece para la responsabilidad social del Estado pero considera que no son antitticos por
cuanto los Tratados se centran en crear un mbito supranacional que slo puede ser garantizado si
existen las libertades de circulacin: Es lgico que el Estado est centrado en la dimensin individual
y colectiva de las libertades, como tambin lo es que el Tratado tenga una dimensin ms institucional
relacionada con el marco supranacional de aquellas libertades. Una reflexin sobre el encaje entre el
ordenamiento interno y comunitario en materia de derechos fundamentales en Gambino, S. La proteccin de los derechos fundamentales: El parmetro de los principios y los derechos fundamentales en
la jurisprudencia constitucional, comunitaria y del Tribunal Europeo de derechos humanos, ReDCE,
n 8/2007. Sobre la capacidad, sujeta a exiguos lmites, de las instituciones europeas para transformar
los derechos nacionales creando de acuerdo con sus propios criterios nuevas instituciones o adaptando
las existentes vid. Almeida Cerreda, M., La construccin del Derecho Administrativo Europeo,
Scientia Iuridica, ISSN 0870-8185, n. 314, pp. 193-222, 2008.
73
Muoz Machado, S., La Unin Europea y las mutaciones del Estado, Alianza Universidad,
1993, p. 56. Este trabajo aporta una interesante visin sobre la limitacin de la reforma constitucional
para acoger el Tratado de Maastricht y la falta de una reflexin completa de lo que significa la cesin
de soberana y competencias para el orden constitucional.
74
Declaracin del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre de 2004.
Requerimiento 6603-2004. Formulado por el Gobierno de la Nacin, acerca de la constitucionalidad de los artculos I-6, II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Constitucin para
Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. El TC resuelve el debate sobre la primaca del
Derecho comunitario partiendo de la idea de que el Derecho comunitario se construye a partir del
respeto de la identidad de los Estados y para ejercer competencias comunitarias y realizando una
diferenciacin entre los conceptos de supremaca y primaca: La supremaca se sustenta en el carcter jerrquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le estn infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de stas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquella. La primaca, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarqua, sino en
la distincin entre mbitos de aplicacin de diferentes normas, en principio vlidas, de las cuales,
sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicacin
preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremaca implica, en principio, primaca (de ah su utilizacin en ocasiones equivalente, as en nuestra Declaracin 1/1992, FJ 1), salvo
que la misma norma suprema haya previsto, en algn mbito, su propio desplazamiento o inaplicacin. Estos argumentos obvian, a nuestro juicio, los problemas reales de encaje que se producen
en la aplicacin del Derecho.
75
Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn de 30 de Junio de 2009 sobre El Tratado
De Lisboa (BVerfG, 2 BvE 2/08 de 30.6.2009, prrafos 1 421).
147

lamentarias en una clara afirmacin del control interno del Derecho comunitario. La existencia de este problema de encaje y la necesidad de aportar
soluciones lleva a Cruz Villaln a proponer la configuracin de un privilegio jurisdiccional que permita evitar el automatismo de la aplicacin judicial preferente del Derecho comunitario, mediante el planteamiento de una
cuestin de constitucionalidad obligatoria y en caso de que el TC apreciara
esta inconstitucionalidad que este mismo rgano planteara una cuestin prejudicial al TJCE76.
No se trata slo de un debate sobre si una mayor e menor intensidad en la
intervencin de la Administracin en la economa es positivo, sino de examinar en qu medida los cambios que impulsa la Directiva Bolkestein, y que se
acompaan por otra legislacin en discusin o por la jurisprudencia del TJCE,
impiden directamente que se produzca ese debate al excluir de plano ciertas
opciones normativas que cabran tanto en los Tratados europeos como en la
Constitucin espaola. El anlisis, consecuentemente, debera situarse en primer trmino no tanto en el plano de si esta reforma sintoniza con el principio
favor libertatis y una nocin de libertad de empresa que encaja en la Constitucin77, cuanto en si excluye otras formulaciones de esta libertad constitucional con una interpretacin discutible del Tratado de Funcionamiento de la
Unin Europea y sin base jurdica para realizar una uniformizacin administrativa78. Tampoco creemos que la discusin sea la de la limitacin de la discrecionalidad administrativa frente a una plyade de controles administrativos sin justificacin79. Existe un vector comn que es aceptado desde los ms
diversos anlisis doctrinales en relacin con la necesidad de reducir la discrecionalidad, suprimir la arbitrariedad o preservar aquellos controles que sean
precisos para proteger valores y derechos como los ambientales, los derechos
de los consumidores o la salud y seguridad colectiva, y ser posteriormente al
hilo de la plasmacin concreta de los cambios en la normativa interna de
Cruz Villaln, P., La Constitucin indita, Ed. Trotta, 2004, p. 79.
Esta sera la posicin que propugnara Betancor, A., op. cit., pp. 281-311, al entender que
puede haber una integracin armnica de la economa de mercado de la Unin con la clasula el Estado Social ya que la Constitucin, salvo en lo relativo a la Seguridad Social, no prescribira ningn
medio que implique la asuncin de la titularidad y la exclusin del mercado.
78
Dando por inevitable esta reduccin vid. Villarejo Galende, H., Salvador Armendriz,
M.A., El complejo proceso de transposicin de la Directiva de Servicios, en Informe de Comunidades Autnomas, 2008, Instituto de Derecho Pblico, Barcelona, pp. 115-116: Como se ha visto, la
Directiva puede cercenar las posibilidades de maniobra de los poderes pblicos en cada Estado miembro. Pero esto no es nuevo. Como sabemos, en su parte sustantiva la norma comunitaria no hace sino
recoger una consolidada jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia, que ahora ser mas fcilmente
aplicable. Y, por otra parte, no parece que quepan soluciones distintas en las economas de libre mercado: un cierto grado de uniformizacin en las decisiones en materia econmica es inevitable.
79
Fernndez Rodrguez, T.R., Un nuevo Derecho Administrativo para el mercado interior europeo, Revista espaola de Derecho Europeo, n 22/2007, p. 193, cuestiona esa discrecionalidad para
someter a controles las actividades econmicas amparndose en exigencias diversas que vendran a
actuar para justificar la retencin de un poder que, de otro modo, terminaran perdiendo, deja sin
proteccin los intereses de la mayora.
76
77
148

transposicin donde podremos apreciar si estas premisas se cumplen80. Pero

tambin es cierto que para que este juego de prerrogativas y garantas pueda
desplegarse es preciso que las autoridades competentes dispongan de un abanico de tcnicas a su alcance para ponderar las ms adecuadas a esas finalidades en funcin de las opciones ideolgicas y jurdicas que caben el marco
constitucional81.
A nuestro juicio, no es exagerado afirmar que la Directiva de Servicios somete directa e inmediatamente, as, las normas nacionales a una referencia comunitaria que prescinde del sistema constitucional interno82. Pero no es este el
nico elemento problemtico en cuanto a las soluciones normativas que introduce; tambin es preciso destacar que la Directiva somete a un enfoque reduccionista las previsiones del Derecho originario comunitario contenidas en los
Tratados. Esta doble mutacin, sometimiento de derechos y libertades reconocidas constitucionalmente en el plano interno a una visin restrictiva sobre la
que priman las libertades comunitarias e interpretacin de las libertades comunitarias que va ms all de su contenido propio y tradicional tal y como figura
en el Tratado83, es preocupante por cuanto desestabiliza el juego de equilibrios
que representa la construccin dogmtica del Estado Social.
La Directiva reduce la autonoma regulatoria de los Estados miembros colocando bajo sospecha, o directamente proscribiendo, los regmenes de autorizacin existentes, y limita drsticamente las razones de inters general que, al
amparo del Tratado, la jurisprudencia comunitaria haba considerado compatibles con la libertad de prestacin de servicios84.
80
Rivero Ortega, R., La libertad de comercio, Ponencia al V Congreso de la AEPDA, San
Fernando-Cdiz, febrero de 2010, p. 46, defiende que la reforma que opera la Directiva no es desreguladora, tal y como sostienen De La Quadra-Salcedo Janini y Parejo Alfonso, pero matiza esa afirmacin al admitir que la transposicin puede operar ese efecto si no sustituye los controles previos por
controles a posteriori o incorpora garantas de los derechos de los consumidores.
81
Un ejemplo de esa diferente concepcin de la Constitucin econmica puede apreciarse en las
consideraciones que realiza Ario Ortiz, G., Principios de Derecho pblico econmico, Comares,
3 ed., 2004, pp. 124 y ss., en relacin con las tesis de Garca Pelayo recogidas en el trabajo Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin.
82
Parejo Alfonso, L., La desregulacin de los servicios con motivo de la Directiva Bolkestein,
El Cronista del Estado social y de derecho, n6/2009, p. 39.
83
De La Quadra-Salcedo Fernndez Del Castillo, La Directiva de Servicios y la libertad de
empresa, El cronista del Estado Social y de Derecho, 7/2009.
84
Klamert, M., Of empty glasses and double burdens: approaches to regulating services market
propos the implementation of the Services Directive, Legal issues of economic integration, 37,
n2/2010, p. 113, considera que la alusin del artculo 16 de la Directiva a slo cuatro razones imperiosas de inters general (orden pblico, de seguridad pblica, de salud pblica o de proteccin del
medio ambiente) restringe la autonoma regulatoria de los Estados miembros eliminando las otras razones que haba introducido el TJCE para compensar la doctrina de la prohibicin de restricciones que
superaba el tenor literal del Tratado. Se puede afirmar que la directiva se est separando del modelo
social europeo, que pasa por la regulacin de las actividades de inters general indica Gonzlez
Garca, J.V., La transposicin de la Directiva de Servicios: Aspectos normativos y organizativos en
el Derecho Espaol, Revista espaola de Derecho Europeo, n32/2009, p. 478.
149

Si se realiza un contraste entre los preceptos del Tratado de funcionamiento de

la Unin Europea, derecho originario, y la Directiva, derecho secundario, puede
apreciarse como esta ltima invierte los trminos del TFUE85. El Tratado considera admisibles disposiciones normativas o administrativas que supongan un trato
diferenciado para los no nacionales que pretendan establecerse si estn amparadas
en ciertas razones imperiosas de inters general (orden pblico, seguridad y salud).
Razones imperiosas de inters general que, adems, no haban sido consideradas
un numerus clausus por la jurisprudencia comunitaria y que la propia Directiva
amplia al introducir tambin el medio ambiente que no figura en el Tratado. Por el
contrario, el artculo 9 de la Directiva establece que las autoridades solo podrn
supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un rgimen de autorizacin cuando se acredite que no es discriminatorio, es proporcional y es necesario por una razn imperiosa de inters general. En definitiva, mientras que
bajo el Tratado son admisibles todas las frmulas de control de actividades y se
admitiran incluso aquellas que impliquen un trato diferenciado por razones de
orden pblico, seguridad y salud pblicas; la Directiva considera excepcional el
recurso a las autorizaciones y su eventual uso se sometera al test de proporcionalidad, no-discriminacin y necesidad por una razn imperiosa de inters general.
La Directiva Bolkestein supone la comunitarizacin de las condiciones de
prestacin de servicios aunque no se derive una obstaculizacin del comercio
comunitario con dos implicaciones: su sometimiento a un test reforzado de proporcionalidad frente al de razonabilidad que se aplicaba anteriormente, y el
control jurisdiccional por los rganos jurisdiccionales ordinarios aplicando el
principio de primaca del derecho comunitario86.
La libertad de prestacin de servicios y de establecimiento parece haber tomado el relevo de la libre circulacin de mercancias como mbito preferente de
accin comunitaria de remocin de obstculos para la construccin de un mercado interior87. Ms an, diversos autores sealan que los argumentos tradicionalmente usados para valorar la existencia de obstculos a la libre circulacin de
mercancias han sido progresivamente trasladados al mbito de la libertad de
establecimiento. De un test de discriminacin considerar obstculos aquellas
medidas que se apliquen de forma diferenciada por razn de nacionalidad se ha
avanzado en la jurisprudencia a un test de prohibicin de restricciones, en el
Artculo 52 (antiguo artculo 46 TCE):
Las disposiciones del presente captulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarn la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un
rgimen especial para los extranjeros y que estn justificadas por razones de orden pblico, seguridad
y salud pblicas.
86
De La Quadra-Salcedo Janini, T., Quo vadis, Bolkestein? Armonizacin o mera desregulacin de la prestacin de servicios?, Revista Espaola de Derecho Europeo, n22/2007, pp. 273-274.
87
Tambin parece haber seguido sus pasos en la interpretacin expansiva de conceptos que ponen
en cuestin la intervencin pblica. Miguez Macho, L., La intervencin administrativa en el comercio interior, Iustel, 2005, p. 179, aluda a la nocin expansiva de medida de efecto equivalente en
materia de libre circulacin de mercancas que permite potencialmente poner en cuestin cualquier
medida de intervencin pblica en el comercio interior.
85
150

que se examina que la medida sea apta para impedir la prestacin, en base a los
filtros de proporcionalidad, necesidad y no-discriminacin88. Puede, por tanto,
una medida aplicada indistintamente a prestadores nacionales y extranjeros ser
considerada contraria a la libertad de establecimiento si se se apremia que impone una doble carga al ejercicio de esta prestacin. Como ha sealado T. De La
Quadra-Salcedo frente al test de proporcionalidad que se realizaba a medidas
administrativas que formalmente daban trato igual a nacionales y ciudadanos de
otros Estados miembros pero con efectos diferenciadores reales, la Directiva de
Servicios da un giro de tuerca porque impide el mantenimiento de una tcnica de
intervencin que puede no tener efectos discriminatorios para no-nacionales entrando en la definicin del ncleo de la libertad de empresa acotando, de hecho,
las opciones ideolgicas que cabran bajo este principio89.
Adems la Directiva opera un recorte a las razones imperiosas de inters
general que se haban ido construyendo jurisprudencialmente y se consideraban
compatibles con el Tratado en concreto en relacin con la libre prestacin de
servicios. Se produce una diferenciacin en el rgimen jurdico de la libertad de
establecimiento y la libre prestacin de servicios pudiendo someterse la primera a un numerus apertus de excepciones pero dejando, en lo que De Witte
denomina un limbo legal90, la mayora de razones imperiosas de inters general de construccin jurisprudencial (citadas en el considerando 40 de la Directiva) en relacin con la libre prestacin de servicios91.
88
Sobre la confluencia de la jurisprudencia sobre libertad de establecimiento con la doctrina elaborada para la libre circulacin de mercancias que no se limita a impedir conductas discriminatorias
sino que impide todo aquello que se considera una doble carga aunque se sufra por igual en productores
nacionales y extranjeros vid. Roth, W-H., The European Court of Justices case law on freedom to
provide services: Is Keck relevant?, en Andenas, M., Roth, W-H., Services and free movement in EU
Law, Oxford University Press, Oxford, 2004, pp. 8 y ss.; tambin Maduro, M.P., Harmony and dissonance in free movement, en ibidem, pp. 66 y ss.
89
De La Quadra-Salcedo Fernndez Del Castillo, La Directiva de Servicios y la libertad de
empresa, El cronista del Estado Social y de Derecho, 7/2009.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Cuarta) de 22 octubre de
2009 TJCE\2009\328. Caso Comisin de las Comunidades Europeas contra Portugal puede ser ilustrativa del problema que apunta este autor: 30. Pues bien, aun cuando las exigencias establecidas por la
normativa portuguesa se aplican de la misma forma tanto a los operadores establecidos en Portugal
como a los procedentes de otros Estados miembros, pueden impedir a los operadores que no cumplan
los criterios establecidos en dicha normativa establecerse en Portugal para ejercer en dicho pas una
actividad de inspeccin de vehculos. En particular, como seala la Comisin, el criterio del inters
pblico, al que est supeditada la concesin de la autorizacin administrativa, puede abrir el camino a
una utilizacin arbitraria de la facultad de apreciacin de las autoridades competentes, permitindoles
denegar dicha autorizacin a algunos operadores interesados, aun cuando stos cumplan los dems
requisitos establecidos en la normativa.
31. Por lo tanto, los requisitos controvertidos impuestos por la normativa portuguesa para el acceso a la actividad de inspeccin tcnica de los vehculos constituyen un obstculo a la libertad de establecimiento.
90
De Witte, B., Setting the scene. How the Services get to Bolkestein and why?, EUI Working
Papers, Law 2007/20, p. 11.
91
Algunos autores sealan la dificultad que comporta realizar ese contraste del principio de proporcionalidad con las razones imperiosas de inters general a fin de decidir si una medida restrictiva de
151

Por lo que respecta especficamente al mbito de los derechos sociales la

desproteccin pareca abrirse camino por la va de la introduccin del principio
del pas de origen que figuraba en las versiones iniciales de la Directiva Bolkestein. Este principio desapareci de la versin final de la Directiva de Servicios,
no sin fuertes movilizaciones y siendo probablemente un factor decisivo del no
francs a la Constitucin Europea, pero no fue sustituido por una afirmacin del
principio del pas de destino sino por el silencio en cuanto a los estndares aplicables en materia de proteccin de los trabajadores y una afirmacin genrica
de que la Directiva no afecta a las condiciones de trabajo (...) ni tampoco
afecta a las relaciones entre los interlocutores sociales (considerando 14)92. No
obstante, rpidamente la jurisprudencia comunitaria aprovecha los medios
que ofrecen los Tratados, claro, y, en concreto, no la libertad de circulacin de
trabajadores, sino la libre prestacin de servicios y establecimiento para reducir la aplicabilidad del derecho social interno, ya que este se aplica de acuerdo
con el principio de no-discriminacin siempre que se haya utilizado la libre
circulacin de personas para acceder al mercado de trabajo local. Pero eso no
es lo que est ocurriendo hoy, sino que los trabajadores se estn desplazando
convertidos en unidades econmicas de prestacin de servicios de una empresa
a otra que generalmente ha recurrido a una frmula de descentralizacin productiva (con frecuencia contratas y subcontratas)93.
Frente a la normativa que protega la libre circulacin de trabajadores y
armonizaba sus derechos ofreciendo un colchn protector comn y el sometimiento al derecho social interno sin discriminaciones por razn de nacionalidad, en los ltimos tiempos se produce una involucin jurisprudencial que
limita derechos sociales reconocidos amparndose en que la prestacin laboral se realiza en un marco de establecimiento o prestacin de servicios en otro
la libre prestacin de servicios est o no justificada en mbitos ligados a valores morales o ticos. Se
apuntan las limitaciones del Derecho comunitario y que el rol del TJCE refleja la preeminencia de los
aspectos econmicos de la integracin sobre la aspiraciones de integracin poltica, vid. OLeary, S.,
Fernndez-Martn, J.M., Judicially-created exceptions to the free provision of services, en Andenas, M., Roth, W-H., Services and free movement in EU Law, Oxford University Press, Oxford,
2004, p. 194.
92
Entrena Ruiz, D., La gnesis de la Directiva sobre liberalizacin de servicios, en De La
Quadra-Salcedo, T. (dir.), El mercado interior de servicios en la Unin Europea, Marcial Pons,
2009, p. 78, afirma que la supresin del principio del pas de orgen es puramente formal, pues el
texto no prev su interdiccin expresa a lo que debe sumarse que las controversias con los prestadores sern resueltas por el orden jurisdiccional del pas de origen, por tanto sometidas al mbito legislativo del mismo, lo que originara, a su vez, una deslocalizacin de servicios hacia pases con estndares
normativos, laborales, sociales, ambientales o de proteccin del consumidor menos exigentes. Peglow, K., La libre prestation de services dans la directive n 2006/123/CE. Rflexion sr linsertion
de la directive dans le droit communautaire existant, Revue trimestrielle de droit europen, n1/2008,
p. 118, apunta la inseguridad jurdica que puede provocar el encaje de la Directiva de servicios con
un concepto muy prximo al del principio del pas de origen con otras Directivas, como la 96/71/CE,
sobre trabajadores desplazados inspirada por el principio del pas de acogida.
93
Aparicio Tovar, J., La libertad de circulacin de trabajadores en peligro? Mejor preguntarse
por las consecuencias de la libre prestacin de servicios (http://japariciotovar.blogspot.com/2009/02/
la-libertad-de-circulacion-de.html).
152

pas comunitario. La libertad de establecimiento o prestacin se utiliza para

interpretar restrictivamente o excepcionar las condiciones laborales o los derechos sindicales algunos con consideracin de derechos fundamentales
como el derecho de huelga reconocidos en el pas de destino de la prestacin
de servicios.
Los casos Viking, Laval, Rffert y Luxemburgo94 son valorados por la doctrina laboralista de forma muy crtica entendiendo que el principio del pas de
origen cobra vigor nuevamente permitiendo una disminucin de los derechos
laborales y sociales de los trabajadores que realizan su actividad en el marco de
un servicio prestado en otro pas comunitario95. En todos estos asuntos el Tribu94
Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 11 de diciembre de 2007, Asunto Viking
C-438/05: El artculo 43 CE debe interpretarse en el sentido de que medidas de conflicto colectivo
como las controvertidas en el asunto principal, que tienen como finalidad conseguir que una empresa
privada cuyo domicilio social se encuentra situado en un Estado miembro determinado celebre un convenio colectivo de trabajo con un sindicato establecido en ese Estado y aplique las clusulas previstas
por ese convenio a los trabajadores asalariados de una filial de dicha empresa establecida en otro Estado
miembro, constituyen restricciones en el sentido de dicho artculo. Estas restricciones pueden estar
justificadas, en principio, por la proteccin de una razn imperiosa de inters general, como la proteccin de los trabajadores, siempre que se compruebe que son adecuadas para garantizar la realizacin del
objetivo legtimo perseguido y que no van ms all de lo necesario para lograr este objetivo. Sentencia
del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 18 de diciembre de 2007, Asunto Laval C-341/05: Los artculos
49 CE y 3 de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996,
sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestacin de servicios, deben
interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en un Estado miembro en el que las condiciones de
trabajo y empleo relativas a las materias contempladas en el artculo 3, apartado 1, prrafo primero, letras a) a g), de esta Directiva se encuentran en disposiciones legales, excepto las cuantas de salario
mnimo, una organizacin sindical pueda intentar obligar, mediante una medida de conflicto colectivo
consistente en un bloqueo de las obras, como la controvertida en el asunto principal, a un prestador de
servicios establecido en otro Estado miembro a iniciar con ella una negociacin sobre las cuantas del
salario que deben abonarse a los trabajadores desplazados y a adherirse a un convenio colectivo cuyas
clusulas establecen, para algunas de estas materias, condiciones ms favorables que las derivadas de las
disposiciones legales pertinentes, mientras que otras clusulas se refieren a materias no previstas en el
artculo 3 de dicha Directiva. Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 3 de abril de 2008,
Asunto Ruffert C-346/06: (37) al obligar a los adjudicatarios de contratos pblicos de obras y, de manera indirecta, a sus subcontratistas a aplicar la retribucin mnima prevista en el convenio colectivo
Edificios y obras pblicas, una norma como la Ley del Land puede imponer a los prestadores de servicios establecidos en otro Estado miembro, en el que los salarios mnimos sean inferiores, una carga
econmica adicional que puede impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la ejecucin de sus
prestaciones en el Estado miembro de acogida. Por lo tanto, una medida como la controvertida en el
asunto principal puede constituir una restriccin en el sentido del artculo 49 CE. Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 19 de junio de 2008, Asunto Luxemburgo C-319/06, en esta decisin
el TJCE aprecia que las disposiciones luxemburguesas sobre los documentos que deben estar a disposicin de la inspeccin de trabajo y la necesidad de que se nombre un mandatario en territorio luxemburgus para que custodie la documentacin a estos efectos viola el artculo 49CE.
95
Sobre estas sentencias vid. De La Quadra Salcedo Janini, T., TJCE, Sentencia de 18 de diciembre de 2007, Laval, C-341/05, libre prestacin de servicios-desplazamiento de trabajadores. La supuesta
legalizacin del dumping social en el interior de la Unin Europea, Revista de Derecho Comunitario
Europeo, n 31/2008; Carril Vzquez, X.M., Derechos sociales y de los trabajadores. Dnde queda el
principio del pas de origen?, en Nogueira Lpez, A. (dir.), La termita Bolkestein. Mercado nico vs.
derechos ciudadanos, Civitas, en prensa. Robin-Olivier, S., Libre prestation de services, marchs
publics et rgulation sociale: le droit europen privilgie la concurrence fonde sur le cot du travail,
153

nal de Justicia comunitario coloca en un mismo plano, o incluso parece situar

en algn caso en un plano superior, las libertades comunitarias en concreto la
libertad de establecimiento y prestacin sobre la proteccin de las condiciones
de trabajo garantizadas en el pas del destino, llegando a afirmarse que las medidas de conflicto (derecho de huelga, conflicto colectivo) con la finalidad de
garantizar esas condiciones de trabajo son restricciones no admisibles a la libre
prestacin de servicios.
El ordenamiento comunitario se interpreta en estas sentencias de forma poco
acorde con la tradicin interna de muchos de los Estados comunitarios considerando lo que tradicionalmente se entenda como mnimos garantizados por la
normativa comunitaria de trabajadores desplazados, como mximos que no
pueden superarse en el entendimiento de que violaran la libre prestacin de
servicios.
En este mismo orden de consideraciones se insertan tres Directivas comunitarias actualmente en discusin con la libre prestacin de servicios como fondo
(permiso nico, empleo estacional y de condiciones de entrada y residencia en el
marco de un traslado en el seno de la misma empresa) que redundan sobre el
principio del pas de origen y contienen amplias excepciones a los derechos sociales reconocidos a los trabajadores desplazados para realizar una prestacin en
un pas comunitario. Si bien la primera de ellas sufri un revs en el Parlamento
Europeo al no superar una votacin parlamentaria en diciembre de 2010, lo cierto es que la Comisin retom este texto y una versin reformada con parecidos
objetivos ha sido aprobada por el Parlamento Europeo en marzo de 201196.
CJCE, 3 avril 2008, Rffert, affaire c-346/06, Revue trimestrielle de droit europeen, Vol. 44, n 3/2008,
pp. 485-495; Donnette, A., propos dune rencontre mouvemente entre droit social et droit du march. Les arrts Viking, Laval, Rffert et Luxembourg, Revue des affaires europeennes, n 2/20072008,
pp. 341-358. Falguera i Bar, M., Rffert: siguiendo los pasos de Bolkestein, http://www.ccoo.es/
comunes/temp/recursos/99999/115075.pdf, afirma: Despus de los asuntos Viking Line y Laval parece
claro que la libertad de establecimiento que no es ms que una concrecin parcial del derecho de libertad
de empresa a nivel comunitario se sita un peldao ms arriba que los derechos sociales. Los derechos
individuales y colectivos de los trabajadores, por tanto, no pueden afectar a ese sacrosanto derecho comunitario. Joerges, C., Sozialstaatlichkeit in Europe? A Conflict-of-Laws Approach to the Law of the EU
and the Proceduralisation of Constitutionalisation, German Law Journal, Vol. 10, n 4, p. 346, The
state of the Union has not been improved by a series of judgments of the European Court of Justice, in
which the Court has strengthened the economic liberties guaranteed in the Treaty with such rigidity that
neither hard law nor soft law steps towards a correction of Europes social deficit seem conceivable in the
foreseeable future.
96
El Pas, 14.12.2010: Exista el riesgo evidente de establecer importantes diferencias en los
derechos de los trabajadores europeos y los desplazados de terceros pases. Muchas compaas podran
trasladar sus sedes a pases terceros como Marruecos o Turqua y desplazar despus a los trabajadores
de esos pases a sus sucursales en la UE con las mismas condiciones laborales del pas de origen de los
trabajadores.
Las derogaciones ms significativas son las referidas a la exportacin de pensiones, reconocimiento de prestaciones familiares, el derecho a la vivienda, a la formacin y a la educacin permanente.
Esto significa, por ejemplo, que un emigrante turco o marroqu, que haya trabajado en Alemania, no
podr recibir su pensin en su pas de origen si decide retirarse all, sino que deber permanecer en el
Estado donde haya trabajado, de no ser que la legislacin de este ltimo se lo permita.
154

Finalmente, otra manifestacin de esa vis expansiva de la garanta de las libertades de prestacin y establecimiento en la Directiva Bolkestein est en lo
que diversos autores sealan como el mbito que potencialmente va a suponer
un mayor impacto. Este vendra de la mano de la obligacin de simplificacin97
y evaluacin administrativa que introducen los artculos 5 y 39 de la Directiva98, supervisada por la Comisin, que, adems permitir un enfoque ms general a la liberalizacin de servicios que el que se poda conseguir por la va de la
construccin jurisprudencial99.
Y tambin aqu puede entenderse que la Directiva excede la base jurdica
que le sirve de base al imponer en su artculo 5 un mandato de simplificacin
de procedimientos100. La Directiva tiene como fundamento suprimir las restricciones que puedan dificultar el acceso y ejercicio a actividades de servicios
coordinando las disposiciones que puedan tener este efecto. Que estas disposiciones o procedimientos no sean suficientemente simples puede tener como
La aprobacin de esta directiva consagrara la inferioridad del derecho europeo en materia laboral
y social respecto al Convenio de Naciones Unidas de 1990, sobre la proteccin de derechos de todos
los trabajadores inmigrantes y sus familias que slo ha sido ratificado por 44 Estados, de los que slo
hay tres europeos (Albania, Bosnia- Herzegovina y Turqua) y firmado por 15 de ellos europeos (Serbia y Montenegro).
La propuesta de directiva de permiso nico es tambin contraria a la Convencin del Consejo de
Europa sobre trabajadores inmigrantes de 1977, en lo referente a condiciones de trabajo, seguridad
social y vivienda.
97
Aluda Martn-Retortillo, S., De la simplificacin de la Administracin Pblica, RAP
n147/1998, p. 27, a las distintas dimensiones de este trmino: Simplificacin de los distintos procedimientos, del iter de las actuaciones a las que obliga, aligerndolo de los complejos y numerosos
trmites que deben seguirse en cada uno de ellos; tambin, reduccin de la excesivamente copiosa
fronda de procedimientos distintos existentes que, con frecuencia, se interfieren entre s. Junto a estas
dos vertientes debe aadirse la bsqueda, y sustitucin, de tcnicas administrativas con la finalidad de
optar por frmulas ms suaves en cuanto al nivel de intervencin y a las cargas administrativas que
pueden significar para los interesados.
98
De esta opinin Barnard, C., Unravelling the Services Directive, Common Market Law Review, n 45/2008, pp. 386-387, 394. Davies, G., The Services Directive: extending the country of
origin principle and reforming administration, European Law Review, n 32/2007, p. 239, considera
que mientras que las previsiones sobre establecimiento y prestacin proporcionan alimento doctrinal
para el pensamiento la verdadera importancia de la Directiva se encuentra en otro lado debiendo denominarse la Directiva de armonizacin y modernizacin de la Administracin Pblica.
99
De Witte, B., Setting the scene. How the Services get to Bolkestein and why?, EUI Working
Papers, Law 2007/20, p. 6, pone de manifiesto que pese a existir cada vez ms casos sobre prestacin
de servicios ante el TJCE exista una sospecha que slo eran la punta del iceberg por lo que en los
servicios comunitarios se consider preciso promover una norma general que superara los problemas
de fragmentacin en el enfoque inherentes a las soluciones judiciales. Fernndez Rodrguez, T.R.,
Un nuevo Derecho Administrativo para el mercado interior europeo, Revista espaola de Derecho
Europeo, n 22/2007, pp. 193-194, valora positivamente la labor de la jurisprudencia comunitaria, que
ahora se recoge en la Directiva de Servicios, en defensa de las libertades bsicas del Tratado libre de
las mediatizaciones ambientales que lastran la tarea de las jurisdicciones constitucionales de los Estados miembros.
100
Art. 5 Directiva 2006/123/CE: Los Estados miembros verificarn los procedimientos y trmites aplicables al acceso a una actividad de servicios y a su ejercicio. Cuando los procedimientos y
formalidades estudiados de conformidad con este apartado no sean lo suficientemente simples, los
Estados miembros los simplificarn.
155

efecto una restriccin al acceso de nacionales de otros Estados miembros que

es lo que interesa en trminos de aplicacin del TFUE, pero puede que este
no sea el caso. Y esto por dos razones, bien porque no sean suficientemente
simples para los nacionales, lo que aunque sea paradjico no sera un efecto
que busque corregir el Tratado puesto que no afecta al acceso o ejercicio de
prestadores de otros Estados miembros, o bien directamente porque no suponga una restriccin en trminos jurdicos. Es por eso que ese mandato de que las
autoridades competentes revisen sus procedimientos y modifiquen los que no
sean simples parece ir ms all de la base jurdica que ampara la Directiva.
Esta ausencia de base jurdica para que la Directiva acte como una ley de
armonizacin administrativa sustancial lleva a Davies a pronosticar que es
posible que el TJCE considere que el captulo de simplificacin no tiene aplicacin interna101.
En definitiva, estas reflexiones reflejan la asimetra del proceso de construccin europea y la necesidad de valorar desde el orden constitucional interno la
conjuncin del principio de primaca del Derecho comunitario con el hecho de
que este ordenamiento comunitario es incompleto en su alcance. En el plano
interno la Constitucin econmica se modula por los derechos fundamentales,
los principios rectores y otras previsiones que permiten tanto la plasmacin del
pluralismo poltico como la proteccin de otros valores que son reflejo de nuestra configuracin como Estado Social. En la medida que la Unin Europea no
consigue avanzar en la construccin poltica de un territorio unido por derechos
ciudadanos aceptados uniformemente por los Estados miembros102 pero mantiene el proceso de construccin econmica se corre el riesgo, del que la Directiva 2006/123/CE parece un exponente, de que las libertades econmicas pue101
Davies, G., The Services Directive: extending the country of origin principle and reforming
administration, European Law Review, n 32/2007, pp. 241-243. Este autor indica que los artculos 43
y 49 del Tratado no se aplican a situaciones internas por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, si los Estados quieren imponer cargas desproporcionadas a sus prestadores nacionales that
is their bussiness.
102
Slo hay que recordar la admisin de clasulas de opting-out o de interpretacin conforme
al derecho interno como las que figuran en el Protocolo (n 30) anexo al Tratado de la Unin Europea.
Sobre la aplicacin de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea a Polonia y al
Reino Unido:
Artculo 1
1. La Carta no ampla la competencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea ni de ningn
otro rgano jurisdiccional de Polonia o del Reino Unido para apreciar que las disposiciones legales o
reglamentarias o las disposiciones, prcticas o acciones administrativas de Polonia o del Reino Unido
sean incompatibles con los derechos, libertades y principios fundamentales que reafirma.
2. En particular, y a fin de no dejar lugar a dudas, nada de lo dispuesto en el ttulo IV de la Carta
crea derechos que se puedan defender ante los rganos jurisdiccionales de Polonia o del Reino Unido,
salvo en la medida en que Polonia o el Reino Unido hayan contemplado dichos derechos en su legislacin nacional.
Artculo 2
Cuando una disposicin de la Carta se refiera a legislaciones y prcticas nacionales, slo se aplicar en Polonia o en el Reino Unido en la medida en que los derechos y principios que contiene se reconozcan en la legislacin o prcticas de Polonia o del Reino Unido.
156

dan cuestionar derechos que, paradjicamente, tienen un anclaje constitucional

con el mximo nivel de proteccin en los ordenamientos internos. Tanto la legislacin como la jurisprudencia comunitaria parece colocar bajo sospecha y
someter a una interpretacin sumamente restrictiva muchas de las nociones clsicas que rigen la actuacin de nuestras Administraciones pblicas o que nos
definen como un Estado social. Pero lo ms discutible de todo este proceso es
que esa vis expansiva que parece estar adquiriendo la libertad de establecimiento y prestacin de servicios cuestionando derechos sociales, limitando la autonoma regulatoria de los Estados miembros e impulsando una armonizacin
administrativa sin precedentes, se produce con un amparo poco firme en el
Tratado provocando una reduccin de las opciones constitucionalmente vlidas
de interpretacin de la libertad de empresa.
VI.EL DIFCIL EJERCICIO DE CUANTIFICACIN DE LOS
BENEFICIOS ECONMICOS
La amplitud de los cambios en el control de actividades econmicas debe
ser puesta en relacin con el impacto econmico de estas medidas. Es preciso
valorar en qu medida el nuevo paradigma en las tcnicas de intervencin administrativa est sustentado en un anlisis econmico positivo, que aun as debera ser evaluado a la luz de otras consideraciones de inters general103. Claro
est que una evaluacin de este impacto econmico es compleja por la multiplicidad de efectos, directos e indirectos, y por las dificultades para separar estas
medidas de otros cambios que pueden realizarse de forma paralela en el tiempo.
Es necesario ser especialmente cautelosos frente a aquellos ejercicios de
evaluacin que no slo dejan fuera del anlisis ciertos aspectos relativos al inters general o a derechos individuales o colectivos afectados, sino que parten
de una concepcin estrecha de lo econmico. Muy a menudo las evaluaciones
son ejercicios realizados con un enfoque muy sesgado primando los eventuales
efectos en el lado de la oferta, es decir, en las empresas del sector y no en el
conjunto del sistema econmico. Tambin suelen adolecer de una visin muy
centrada en el corto y medio plazo sin consideraciones sobre el modelo econmico al que abocan en el largo plazo al centrarse de forma excesiva en el efecto
103
La necesidad de combinar planteamientos jurdicos y econmicos se reclamaba por Embid
Irujo, indicando que el examen del ordenamiento jurdico exige el complemento de su real aplicacin, de la misma forma que las puras consideraciones econmicas pueden desconocer principios bsicos del Estado de Derecho. Embid Irujo, A., El Derecho Pblico, op. cit., p. 115. En la doctrina
econmica Rubalcaba Bermejo, L., Los servicios en la economa europea: desafos e implicaciones
de poltica econmica, Fundacin Rafael del Pino-Marcial Pons, 2008, p. 365, afirma: Evidentemente la reduccin de barreras no consiste en la retirada de regulaciones en servicios. La mayora de estas
normas son marcos necesarios en proteccin del consumidor y aplicacin de garantas del mismo sistema para todo el mundo. El objetivo es identificar un nivel de heterogeneidad y encontrar un compromiso de proteccionismo sostenible.
157

de la competencia sobre el crecimiento descuidando los efectos redistributivos

entre sectores sociales y entre territorios.
Las estimaciones iniciales realizadas desde el mbito de la economa, estn
acompaadas de expresiones de cautela y de indicaciones sobre la dificultad
tcnica que implica la ausencia de datos congruentes entre los distintos Estados
miembros. Hay que sealar tambin que son previsiones realizadas en un contexto econmico muy diferente al del momento efectivo en que se estn implementando. El clima de bonanza econmica en el que se evala el impacto de la
liberalizacin de los servicios dista mucho del momento de crisis econmica,
con una fuerte cada de la demanda, en la que esta se pone en marcha. Sostener
estos anlisis econmicos con el cambio de contexto parece obedecer ms a una
necesidad de amparse en el impacto positivo de estas medidas que a un ejercicio realista de cuantificacin econmica.
Estas estimaciones prevean un incremento de la productividad del 0,8 por
ciento, del empleo de un 0,85 por ciento (sobre 612.000 personas en Europa) e
de la ratio de inversin de 0,55 puntos porcentuales. El incremento del PIB sera de un 0,7 por ciento104. Estos resultados son calificados por la literatura
econmica como modestos si bien se busca una valoracin positiva porque
apuntan unos ciertos efectos sobre el crecimiento y el empleo105.
La Memoria de Impacto normativo de la Ley 17/2009 tambin destacaba la
complejidad de realizar estas estimaciones tanto por la existencia de actividades de servicios no incluidas como por la indefinicin sobre el alcance definitivo del cambio pero conclua que el impacto esperado para Espaa, por la va
de creacin de comercio, se estima en un aumento del PIB en el entorno del
0,8% y un aumento del 0,3% en el empleo (lo que supondra la creacin de ms
de 60.000 nuevos puestos de trabajo). Otro tipo de efectos positivos se produciran por la va de reduccin de los precios de los servicios y aumento de su
consumo106. Con un menor grado de concrecin la memoria de impacto de la
104
Badinger, Breuss, Shuster, Sellner, Macroeconomic effects of the Services Directive, p.
159, en Breuss, F., Fink, G., Griller, S. (eds.), Services liberalisation in the internal market, Springer,
Wien-New York, 2008. Estos autores advierten de la incertidumbre de estos clculos aunque consideran que pueden ser vlidos porque son coincidentes con otros realizados en base a otros modelos. La
propia Comisin Europea haba realizado una evaluacin de impacto, The Copenhagen Economics
(2005), que ofreca cifras similares 600.000 nuevos empleos; incremento del PIB del 0,8 por ciento,
incremento en los salarios del 0,4 por ciento.
105
Griller, S., Two steps forward, How many back?. Concluding remarks, p. 239, en Breuss,
F., Fink, G., Griller, S., op. cit.
106
p. 44 (<http://www.meh.es/Documentacion/Publico/SGPEDC/09-03-27%20Memoria%20
del%20anlisis%20de%20impacto%20normativo%20PLLAASE.pdf>). Se concluye tambin que:Los
agentes ms directamente beneficiados sern las empresas, especialmente las PYME, que vern reducidos sus costes y ampliadas sus posibilidades de mercado; los consumidores y usuarios de servicios, que
accedern a una gama ms amplia de servicios de mejor calidad y a menor precio; y las Administraciones Pblicas, que cabe esperar que deban asumir algunos costes de ajuste, pero que a medio plazo se
beneficiarn de los recursos liberados por los procesos de simplificacin administrativa y la utilizacin
de medios telemticos (p. 47). Otros documentos del propio Ministerio de Economa barajan cifras
158

Ley 25/2009, tambin concluye que los efectos sern positivos, aunque la traslacin a cada norma sectorial de esta evaluacin econmica es bastante deficiente por no decir que est ayuno de ella107.
El optimismo de estos clculos, que no fueron actualizados pese al momento de efectiva aprobacin de las leyes de transposicin, puede apreciarse a la
vista de datos sectoriales ms recientes. Es el caso del comercio en el que los
datos del INE de diciembre de 2010 indicaban que la tasa de la media de las
ventas del sector minorista se situaba en el 1,4% en los 11 primeros meses del
ao respecto al mismo perodo de 2009 y la ocupacin en el sector minorista
descenda un 0,7% respecto a noviembre de 2009. Tan slo las grandes cadenas
comerciales incrementan sus ventas en noviembre respecto al mismo mes del
ao anterior108. Si atribuimos este efecto en exclusiva a los cambios normativos,
parecen en todo caso confirmarse las apreciaciones realizadas anteriormente
sobre la necesidad de valorar si el modelo social y de ordenacin territorial que
revelan es positivo, adems de poner entre parntesis la bonanza apuntada.
Sin embargo existen autores con una visin menos optimistas de este proceso. Entre ellos, Hay no duda incluso en acusar de padecer un obsessive competitiveness disorder a las autoridades comunitarias, discutiendo que, lejos de
las pretendidas bondades del proceso de liberalizacin de servicios en trminos
de aumento de la oferta y reduccin de los precios a los consumidores, parece
ms cabal apreciar otro tipo de resultados. Dado que este es un mercado intensivo en trabajo y con poca elasticidad en los precios la competencia, tendra
como consecuencia la reduccin de salarios y posteriormente del empleo por el
distintas (http://www.meh.es/Documentacion/Publico/SGPEDC/DirectivaServicios(web).pdf): El PIB
aumenta un 1,21%. A medio plazo (tres aos) la reforma es ms intensiva en empleo (+0,75%, 150.000
empleos) para progresivamente dar lugar a un impacto creciente sobre la productividad, que a largo
plazo se elevar casi un 1%. Claramente, la transposicin de la Directiva de Servicios es un ejemplo
muy relevante de la capacidad de las polticas de reforma estructural para elevar el potencial de crecimiento de nuestra economa, razn por la cual la transposicin de la Directiva se plantea en Espaa con
criterios ambiciosos.
107
Sirvan como ejemplo de esta pobre evaluacin del impacto econmico de la Memoria del anlisis del impacto normativo (17 de marzo de 2009): Respecto a la modificacin de la Ley 3/1985, de
18 de marzo, de Metrologa, la Ley 11/1986, de 20 de marzos, de Patentes de Invencin y Modelos de
Utilidad y de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, resulta muy difcil de cuantificar y prever un
impacto econmico concreto en las mismas (dada la naturaleza de las medidas propuestas que comprenden, en la mayora de los casos, simplificacin y reduccin de cargas administrativas), aunque s
se estima un impacto muy favorable en todas las empresas y especialmente en las PYMES, mxime al
tener en consideracin que las actuales propuestas permitirn tanto una reduccin de los costes operativos como la consecucin de unos procedimientos ms sencillos.
En la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico las modificaciones se centran en la
eliminacin de la autorizacin administrativa previa para actuar como comercializador de electricidad
y como consumidor directo en mercado, y su sustitucin por una comunicacin de inicio de la actividad al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. (...) Los beneficios econmicos de esta medida
sern los que se derivan, por una parte, de la eliminacin de una obligacin para los solicitantes y, por
otra, de la posibilidad del proceder al inicio de la actividad con anterioridad.
108
ndices de Comercio al por Menor (ICM). Base 2005, Noviembre 2010. Datos provisionales
(<http://www.ine.es/daco/daco42/daco4215/ccm1110.pdf>), 29 de diciembre de 2010.
159

exceso de oferta, ya que es difcil conseguir un aumento de la demanda. La

Directiva de Servicios ira precisamente en la direccin contraria a la apuntada,
puesto que provocara la reduccin de los salarios, e ingresos fiscales, potenciales109.
Adems la literatura econmica seala que, aun sin existir obstculos significativos, los mercados van a seguir siendo esencialmente nacionales110. Esta
advertencia es relevante a la hora de ponderar entre los distintos intereses contrapuestos que puede haber como consecuencia de esta normativa. El objetivo
de promover el mercado interior parece que tendr en todo caso un impacto limitado si este se entiende como un mercado comunitario y que los efectos sern
sobre el plano estatal (validez nacional del rgimen da acceso a actividades).
Habra que valorar, por tanto, su desigual impacto en el territorio y la existencia
de dinmicas centrpetas que concentran territorialmente los servicios.
Por otra parte, lo cierto es que en las evaluaciones econmicas existen ciertos
costes que no son evaluados a fin de realizar una estimacin ms ponderada de
los efectos finales de esta normativa. Son fundamentalmente ingresos pblicos y
costes para la administracin del proceso, lo cual resulta especialmente sorprendente tratndose de un proceso que obedece a una iniciativa de los gobiernos.
As se seala que el proceso de reforma y simplificacin administrativa resultar inicialmente ms costosa111 pero los costes efectivos de estos cambios
para la Administracin no se analizan en los documentos econmicos y memorias de impacto normativo que acompaan las reformas112. Parece difcil aco109
Hay, C., What doesnt kill you can only make you stronger: The Doha Development Round,
the Services Directive and the EUs conception of competitiveness, JCMS 2007, Volume 45, Annual
Review, p. 41. Este autor defiende que la negociacin de la Ronda de Doha del Acuerdo de Comercio
y la Directiva de Servicios son herramientas para salvar las resistencias de ciertos Estados europeos a
desarrollar la Agenda de Lisboa: Consumers will benet because cost competitiveness pressures will
intensify, with the price of goods and services falling as a consequence. Indeed, it is precisely such
pressures which presumably translate themselves into the imperative of labour-market exibilization
and the modernization of the European social model enshrined within the Lisbon agenda (p. 32). No
obstante Hay objeta que el mercado de servicios es poco elstico desde las perspectiva de los precios:
Such markets are highly labour-intensive, such that the cost of a given service is likely to be related
very closely to the price of labour; 2. Many service markets, notably those for corporate services, but
also those for legal services, are not especially price-sensitive convenience, proximity to the site at
which the service is to be provided and the reputation of the service provider are typically more
signicant factors in determining demand; 3. Many such service markets are highly price inelastic
reducing the price for which the service is provided is likely to have little or no consequence for the
volume of demand for the service, which is essentially xed (p. 39).
110
Roca Zamora, A., El estado del mercado nico: un relanzamiento necesario. Balance y desafos pendientes, Investigaciones regionales, 18/2010, p. 165. Esta autora, citando a Canoy y Smith,
indica que el impacto de las medidas liberalizadoras del MI se har sentir sobre todo va incremento
de la competencia en los mercados nacionales, gracias a la eliminacin de trabas a la libertad de establecimiento.
111
Rubalcaba Bermejo, op. cit., p. 365.
112
La Memoria de impacto normativo de la Ley paraguas, p. 46, sealaba: Las Administraciones
Pblicas tambin debern asumir una cierta carga derivada de la puesta en prctica del anteproyecto.
Sin embargo, este proceso supone tambin una oportunidad para que todas las Administraciones Pbli-
160

meter todo el proceso de ventanillas electrnicas e intercomunicacin de las

Administraciones pblicas a coste cero pero no existen estimaciones sobre esos
costes en los documentos que cuantifican los cambios.
Tampoco entraba en las evaluaciones realizadas la prdida de ingresos econmicos de las Administraciones pblicas como consecuencia de la desaparicin
del cobro de licencias al ser sustituidas por otras formas de acceso a actividades.
La acusada prdida de ingresos ya detectada ha llevado al legislador a intentar
corregir esa merma con la posibilidad de que los entes locales cobren por la verificacin del cumplimiento de los requisitos establecidos113. Ahora bien, ms
all de la evidencia de la imprevisin, lo cierto es que esto ms que una solucin
parece ser un parche. Si el inicio de actividades se produce de forma automtica
por la simple comunicacin previa, slo de forma excepcional y a posteriori
los entes locales van a verificar el cumplimiento de los requisitos. Mientras que
en las autorizaciones existe un control universal de todos los procedimientos
ms o menos intenso o efectivo, en las actividades comunicadas el control ser
selectivo, como todos los controles ex post. Si se generaliza el cobro de esta
actividad habr que generalizar ese control de cumplimiento de requisitos, lo que
parece chocar con la filosofa del cambio que pretenda operarse en el acceso a
actividades econmicas114. En conexin con esta disminucin de ingresos pblicos habra que estudiar tambin el mayor coste que puede tener para los operadores el recurso a entidades privadas de control tcnico para aquellos controles
iniciales o operativos que no van a realizar las Administraciones115.
El cambio de paradigma en el rgimen de acceso tiene otra consecuencia
econmica no valorada. La seguridad jurdica que aportaban las autorizaciocas puedan avanzar hacia una Administracin ms eficiente, con capacidad liberada que pueda dedicarse a otras actividades, distintas de la tramitacin, permitiendo una gestin ms eficiente de los recursos. Asimismo, la incorporacin a las Administraciones Pblicas de sistemas de informacin y de
tramitacin informtica implica la posibilidad de disminuir los recursos y el tiempo dedicados a estas
tareas, para concluir que en gran medida, los elementos de coste identificados corresponden o se
solapan con iniciativas ya en marcha y compromisos adquiridos y, por lo tanto se estn atendiendo con
cargo a las dotaciones presupuestarias ordinarias, p. 48.
113
Ley de Economa Sostenible
Artculo 42. Reforma del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.
Se modifica la letra i) del artculo 20.4 con el siguiente contenido:
i) Otorgamiento de las licencias de apertura de establecimientos, as como por la realizacin de la
actividad de verificacin del cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislacin sectorial
cuando se trate de actividades no sujetas a autorizacin o control previo.
114
Fernndez Ramos, S., La actividad administrativa de inspeccin, Comares, 2002, p. 31, realiza una reflexin sobre la eficiencia en trminos de costes polticos pero tambin econmicos de la actividad de inspeccin a partir de unos determinados umbrales y la necesidad de ponderar las ventajas o
inconvenientes de otro tipo de tcnicas para garantizar el cumplimiento normativo.
115
Esteve Pardo, M.L., Financiacin de las entidades privadas colaboradoras de la Administracin, en Galn Galn, A., Prieto Romero, C., El ejercicio de funciones pblicas por entidades
privadas colaboradoras de la Administracin, Huygens Ed., Barcelona, 2010, pp. 223-243, estudia el
difcil encuadre jurdico de las prestaciones dinerarias que obtienen las ECAs en el ejercicio de funciones pblicas.
161

nes administrativas a los operadores no encuentra su equivalente en el nuevo

rgimen en el que el operador asume los riesgos de valorar si su actividad funciona cumpliendo los requisitos establecidos. Es por eso que puede verse obligado, sobre todo cuando la puesta en marcha de la actividad precise de inversiones cuantiosas, a suscribir un seguro que cubra los posibles avatares que
pueda sufrir el control administrativo de la actividad que no est sometida a un
condicionado previo, claro y expreso fijado por la Administracin como suceda con las autorizaciones. Los costes en trminos de aseguramiento para los
operadores tampoco figuran ni se apuntan como una consecuencia previsible
de estos cambios.
Por ltimo, en el captulo del impacto econmico debe tenerse en cuenta
el posible efecto negativo en el empleo y los servicios pblicos. Algunas
Administraciones pueden aprovechar la necesidad de aplicar fuertes restricciones del gasto pblico para suprimir ciertas actividades con el consecuente
efecto en el empleo. En Galicia, la empresa pblica de servicios agrarios
(SEAGA) ha decidido despedir a ms de un centenar de veterinarios que realizaban controles sanitarios a las reses y permitan la trazabilidad de la cabaa de acuerdo con las precauciones instauradas despus de la crisis de las
vacas locas, argumentando que como consecuencia de la Directiva de
Servicios se impone la presentacin de una declaracin responsable por las
entidades identificadoras que o bien sern los propios ganaderos o bien pueden recurrir a contratar privadamente este servicio116. Si en otro momento se
alertaba de los riesgos para intereses generales que puede tener una desregulacin irreflexiva en este sector, este parece un ejemplo claro. La posibilidad
de que sean los propios ganaderos los que marquen las reses introduce un
factor de inseguridad en el proceso de control que puede tener consecuencias
sanitarias graves (al introducir un elemento de incertidumbre sobre la edad,
procedencia o gentica de las reses).
La fragilidad de los anlisis sobre los beneficios econmicos que pueden
derivarse del proceso de liberalizacin del sector servicios ampliado a otras
actividades econmicas; la falta de valoracin de la disminucin de los ingresos por licencias y de los costes de generalizacin de las ventanillas elec116
Decreto 183/2010, de 4 de noviembre, por el que se regulan las entidades identificadoras para
la prestacin de servicios de identificacin del ganado bovino, ovino y caprino y su registro oficial. La
explicacin del cambio se realiza en el prembulo del Decreto en los siguientes trminos: Los deberes
en materia de identificacin animal de las especies bovina, ovina y cabra, definidas respectivamente
en el Real Decreto 1980/1998 y en el Real Decreto 947/2005, determinaron en la ltima dcada la
implantacin en Galicia de un sistema organizativo garantista que, tomando en consideracin las peculiaridades de la estructura pecuaria gallega, se sustent en la colaboracin de personas veterinarias
autorizadas a tal fin, consiguiendo de este modo un alto grado de eficacia, aunque con un coste econmico muy elevado. La evolucin de la ganadera gallega en los ltimos aos, caracterizada por una
fuerte reduccin en el nmero de explotaciones y un incremento de los censos medios por explotacin,
junto con el desarrollo de las jvenes tecnologas de la informacin, permiten el planteamiento de
nuevos sistemas organizativos de la identificacin bovina, ovina y caprina, capaces de mantener las
ratios de eficacia actuales con unos niveles de eficiencia ms adecuados.
162

trnicas; la ausencia de una valoracin cabal de los costes empresariales

aadidos que puede suponer la necesidad de recurrir a certificaciones y controles privados o a seguros para sustituir controles administrativos, o la seguridad jurdica que podan aportar las autorizaciones administrativas, permiten apreciar las serias incgnitas que plantea la valoracin econmica de
este proceso.
En los ltimos tiempos se han ido abriendo camino metodologas de cuantificacin de las cargas administrativas que podra entenderse que pueden ayudar
a realizar ese anlisis econmico117. No obstante, se hace en base a su consideracin como un coste, prescindible, y no debe olvidarse que es en el contexto
internacional de liberalizacin y desregulacin de mercados en el que surgen el
movimiento de evaluacin de las polticas pblicas y las propuestas de mejora
regulatoria118. En definitiva, la lgica imperante detrs de esos modelos es la
de reducir la presencia de la Administracin en la regulacin de la economa
poniendo de manifiesto los costes que esa intervencin tiene para las empresas
y sin tomar en consideracin otros factores ligados a esa regulacin de carcter
social, ambiental, etc119. En esta misma lnea el Consejo de Estado se haba
117
La Ley de Economa Sostenible incluye en su Ttulo I Mejora del entorno econmico un
Captulo I que se denomina Mejora de la Calidad de la Regulacin que insiste en la necesidad de
evaluar las cargas a los ciudadanos y empresas de las medidas que se adopten.
Ley 26/2010, de 3 de agosto, de rgimen jurdico y de procedimiento de las administraciones pblicas de Catalua
Disposicin final tercera. Modificacin de la Ley 13/2008, de 5 de noviembre, de la presidencia de
la Generalidad y del Gobierno. 3. Se modifica el apartado 3 del artculo 36 de la Ley 13/2008, que
queda redactado en los siguientes trminos:
3. Los anteproyectos de ley deben contener una exposicin de motivos y deben acompaarse de
la siguiente documentacin:
a) Una memoria general, con los oportunos estudios, informes y dictmenes sobre la necesidad de
la iniciativa, que debe contener, como mnimo, la adecuacin de la norma a los fines que se persiguen;
el marco normativo en el que se inserta; la relacin de las disposiciones afectadas por el anteproyecto
de ley y la tabla de vigencias y derogaciones resultantes; la competencia de la Generalidad sobre la
materia, y la relacin motivada de las personas y entidades a las cuales debe otorgarse el trmite de
audiencia o la procedencia de someter el expediente a informacin pblica.
Una memoria de evaluacin del impacto de las medidas propuestas que debe tener el contenido
que se establezca por reglamento. Dicha memoria incluye, como mnimo, un informe de impacto presupuestario, con la evaluacin de la repercusin del anteproyecto de ley en los recursos personales y
materiales y en los presupuestos de la Generalidad, as como las fuentes y los procedimientos de financiacin, si procede; un informe de impacto econmico y social, con la evaluacin de los costes y los
beneficios que implica la iniciativa legislativa para sus destinatarios y para la realidad social y econmica; un informe de impacto normativo, con la evaluacin de la incidencia de las medidas propuestas
por la norma en trminos de opciones de regulacin, de simplificacin administrativa y de reduccin
de cargas administrativas para los ciudadanos y las empresas, y, finalmente, un informe de impacto de
gnero.
118
Consejo de la Comisin Nacional de Competencia, Resolucin de 26 julio de 2008, Estudio
sobre el significado de una buena regulacin desde el punto de vista de la competencia.
119
Precisamente esta es la consideracin que efecta Ponce Sol con respecto al Standard Cost
Model que se utiliza habitualmente como metodologa de evaluacin de impacto de las cargas administrativas, Ponce Sol, J., Mejores normas?... op. cit., pp. 212-213. Esta metodologa ha sido adaptada
por la Generalitat de Catalunya que recientemente ha aprobado mediante un Acuerdo del Gobierno, de
163

pronunciado de forma crtica en relacin con el Real Decreto 1083/2009, de

3de julio, por el que se regula la memoria del anlisis de impacto normativo.
Como uno de los elementos del anlisis de impacto normativo se exige el anlisis del Impacto econmico y presupuestario, que comprender el impacto
sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, as como la deteccin y medicin de las cargas administrativas (art. 2.1.d). El Consejo de Estado apunta que, posiblemente, el influjo del proceso de transposicin de la Directiva de Servicios haya tenido
influencia en esta limitacin de la evaluacin del impacto a la competitividad,
sin valorar otros aspectos como los ambientales o sociales120.
Las evaluaciones tienden a ser ejercicios de cuantificacin de hipotticos
beneficios para el sector privado pero descuidando muchos costes asociados, en
particular sus efectos sobre la proteccin de objetivos sociales, territoriales o
ambientales que estaban amparados por la intervencin de la Administracin.
Curiosamente desde posiciones liberales hay quien pone de manifiesto que
la Directiva 2006/123/CE es econmicamente liberal pero polticamente noliberal ya que sus previsiones administrativas son extremadamente invasivas y
recortan la libertad poltica, social y cultural imponiendo soluciones uniformes
que pueden tener consecuencias econmicas, difciles de cuantificar, al recortar
la capacidad innovadora y de buscar soluciones administrativas adaptadas al
propio entorno121.
13 de abril de 2010, una Gua de Buenas Prcticas para la elaboracin y la revisin de normativa con
incidencia en la actividad econmica (<http://www.gencat.cat/especial/gbp/cas/index.htm>) en la que
se realiza un esfuerzo de cuantificacin de esas cargas administrativas y se ofrecen pautas para elegir
aquella opcin normativa que suponga un menor impacto en la lnea de reducir las cargas administrativas innecesarias en un 25% para 2012. Sobre esta cuestin y con conocimiento de causa por su papel
en el impulso de esta Gua vid. Canals Ametller, D., Mejora normativa y reduccin de cargas administrativas, Informe de las Comunidades Autnomas 2009, Barcelona, Instituto de Derecho Pblico, 2010. Tambin Canals Ametller, D. Simplificacin administrativa y Directiva de Servicios:
objetivos, medios e incidencias, en Moreu Carbonell (ed.), El impacto de la Directiva Bolkestein
y la reforma de los Servicios en el Derecho Administrativo, Monografas de la Revista aragonesa de
Administracin Pblica, XII, Zaragoza, 2010.
120
Dictamen del Consejo de Estado 419/2009, de 16 de abril, sobre el Proyecto de Real Decreto por
el que se regula la memoria de anlisis de impacto normativo: XII.B) (...)No es objetable que, a la hora
de valorar el impacto econmico y presupuestario, se preste atencin especial atencin dice el proyecto a la identificacin de los efectos sobre la competencia en el mercado de las normas que se pretende
aprobar. Ahora bien, dicho eventual impacto, con ser relevante, no lo es ms que el que se puede producir en otros mbitos medioambiental, de seguridad social, etc. y no existen razones especiales que
aconsejen incluir previsiones pormenorizadas en relacin con l y distintas de las predicables de esos
otros mbitos. La inclusin en el proyecto de los mencionados apartados 1, 2 y 3 es comprensible a la
vista del momento en el que se ha redactado el proyecto de Real Decreto, bajo el influjo de la elaboracin de la normativa de incorporacin de la denominada Directiva de servicios al derecho espaol, pero
no existen especiales razones justificativas si se considera el proyecto sometido a consulta desde una
perspectiva ms amplia y general.
121
Davies, G., The Services Directive: extending the country of origin principle and reforming
public administration, European Law Review, n 32/2007, p. 245. Este autor concluye que no debera
permitirse: Directives about government to be written by those thinking only about trade.
164

VII.EL CAMBIO EN LAS TCNICAS DE INTERVENCIN

PARA UNA SOCIEDAD COMPLEJA: DESREGULACIN
POR OMISIN122
El nuevo rgimen de intervencin administrativa en las actividades de servicios busca sustituir autorizaciones administrativas por comunicaciones o declaraciones responsables y ampliar la validez territorial y temporal de las autorizaciones o de los regmenes de control que se establezcan123. Este cambio en el rgimen
de control de acceso y ejercicio de actividades econmicas ha sido calificado por
T.R. Fernndez Rodrguez como un acontecimiento de extraordinaria importancia, muy por encima de las mezquindades cotidianas que nos rodean, por Parejo
Alfonso como una radical reconversin del sistema administrativo de control de
las actividades de servicios, y por Linde Paniagua como un cataclismo en el
ncleo central del Derecho Administrativo, aunque Muoz Machado advierte
que es una pieza ms de un cambio en las formas de relacin del Estado con el
mercado que empez en Europa mucho antes de 2006124.
La generalidad, transversalidad e imperatividad del sometimiento al test de
proporcionalidad, necesidad y no-discriminacin en la eleccin de tcnicas que
acompaa estos cambios es, sin duda, el elemento distintivo, puesto que, efectivamente, la convivencia de las clsicas autorizaciones con otras tcnicas de
control de actividades no es nueva en nuestro Derecho.
Una vez puestos en relacin estos cambios con mutaciones ms profundas
en el Derecho comunitario e interno y vistas las debilidades de los anlisis econmicos en cuanto a la virtualidad que podran tener para combatir la profunda
crisis en que nos encontramos, es necesario estudiar en qu medida la transpo122
Este apartado ha sido sustancialmente aligerado en relacin con la versin presentada en el
Congreso de la AEPDA para contribuir a la reduccin del texto para la publicacin. En un volumen
colectivo de prxima aparicin, Nogueira Lpez, A. (dir.), La termita Bolkestein. Mercado nico vs.
derechos ciudadanos, Civitas, en prensa, desarrollar ms prolijamente el estudio de lo que, en palabras de De La Quadra, es el cambio la Administracin autorizatoria a la Administracin inspectora. Pueden consultarse, en todo caso, parte de esas reflexiones en la versin presentada al Congreso
en la pgina web de la AEPDA: <http://www.aepda.es/>.
123
Dictamen 99/2009 del Consejo de Estado, de 18.3.2009 (punto III):En suma, el anteproyecto
pretende instaurar un nuevo modelo de intervencin pblica, a fin de adaptarlo al Derecho comunitario,
que se caracteriza por la sustitucin de algunas tcnicas clsicas de ordenacin de la actividad de los
particulares por otras menos limitativas y por actuaciones de investigacin y control ex post. Sobre
las actividades comunicadas vid. Rodrguez Font, M., Rgimen de comunicacin e intervencin
ambiental, Atelier, 2003.
124
Fernndez Rodrguez, T-R., Un nuevo Derecho Administrativo para el mercado interior europeo, Revista Espaola de Derecho Europeo, n22/2007, p. 190; Parejo Alfonso, L., La desregulacin de los servicios con motivo de la Directiva Bolkestein, El cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho, n 6/2009; Linde Paniagua, E., Libertad de establecimiento de los prestadores de
servicios en la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior, en Revista de Derecho de la
Unin Europea, n 14/2008, p. 87; Muoz Machado, S., Las regulaciones por silencio. Cambio de
paradigma en la intervencin administrativa en los mercados, El cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho, n9/2010.
165

sicin realizada corrige el rumbo que apuntbamos anteriormente o reafirma la

impresin desreguladora que parecen trazar las instancias comunitarias. Lo
cierto es que pese a lo limitado del cors con el que se cie la actividad administrativa de control del acceso y ejercicio de actividades, caba la posibilidad
de que un adecuado trabajo de transposicin permitiera realizar un cambio de
equilibrios que fijara el eje en el control ex post y reconstruyera el sistema de
garantas que amparan derechos individuales e intereses colectivos. En este
sentido coincidiramos con Rivero Ortega en la importancia de que la transposicin reforzara los controles a posteriori y proteja los derechos de los consumidores para evitar los efectos desreguladores, aunque a nuestro juicio el pecado
original que acompaa a la gestacin de esta normativa hace difcil corregir el
rumbo125.
No obstante, entendemos que la Ley paraguas, la Ley mnibus, o la Ley de
Economa Sostenible avanzan en la senda de la desregulacin de mltiples sectores de intervencin administrativa en una lnea claramente liberalizadora,
puesto que no se han introducido cautelas en el rgimen jurdico de acceso y
ejercicio de actividades que permitan evitar riesgos para la proteccin de intereses generales protegidos en nuestro ordenamiento, para el propio funcionamiento de la economa y para los ciudadanos, adems de haber ampliado el
mbito de aplicacin a actividades inicialmente no sujetas126. Este afn declarado de superar el marco fijado por la Directiva127 ahondando en sus preceptos no
se ve contrapesado por medidas de proteccin de los ciudadanos y de sus derechos como ciudadanos, trabajadores o consumidores.
A nuestro juicio varios son los elementos que alientan la desregulacin que
anunciaba la Directiva y que se confirma en la muy deficiente transposicin en
125
Por lo apuntado en anteriores pginas no podemos coincidir en cambio con las valoraciones de
Rivero Ortega, R., La libertad de comercio, Ponencia al V Congreso de la AEPDA, San FernandoCdiz, febrero 2010, p. 37: Se ha dicho que la Directiva de Servicios es una norma cuyo efecto es la
desregulacin, y probablemente sta hubiera podido ser la consecuencia de su aprobacin de no haberse pulido y descafeinado en el proceso de gestacin. Pero la eliminacin del principio del pas de
origen de su texto, ms las numerosas exclusiones de sectores socialmente sensibles, ms las referencias a la proteccin de los consumidores y la calidad de los servicios, ms la mejora de los controles
administrativos va coordinacin, difcilmente permiten compartir este diagnstico para concluir que
la Directiva es una buena sntesis entre liberalizacin y modelo social europeo (p. 41) y apostar porque
sea esa transposicin la que conjure los posibles riesgos de desregulacin (p. 46).
126
Chiti, M. P., Gli istituti generali di semplificazione: la Conferenza dei servizi e le sue trasformazioni en Vesperi G. (ed.), Che fine ha fatto la semplificazione amministrativa?, Giuffre Ed., 2006,
realiza una llamada a diferenciar la simplificacin de la liberalizacin y situar los trminos en los que
debe moverse la simplificacin centrada en los resultados ms que en la tradicional centralidad de la
legalidad formal de la actuacin administrativa y en la determinacin de los trmites esenciales para el
procedimiento.
127
Asi lo aprecia tambin el Consejo de Estado: El enfoque que adopta el anteproyecto es ms
amplio que el de la propia Directiva y, como consecuencia de ello, los trminos en que se contemplan
esas posibles restricciones a la libertad de establecimiento o de prestacin de servicios, son ms estrictos que los de la norma comunitaria, Dictamen 99/2009 del Consejo de Estado, de 18.3.2009 (puntoIV, b).
166

Espaa. Por un lado la concepcin de los cambios sectoriales como un mero

barrido de sustitucin de autorizaciones por comunicaciones y/o declaraciones
responsables ha omitido una regulacin exhaustiva de los requisitos de acceso
y ejercicio de actividades entendidos no como obstculos para entorpecer estas
actividades sino como concrecin de los intereses generales que se pretenden
proteger. Si una norma fija con detalle los lmites de emisiones acsticas, los
procedimientos de medicin del ruido, las especificaciones tcnicas que deben
satisfacer los materiales para garantizar la insonorizacin o la necesidad de que
el proyecto tcnico plasme esas medidas de control acstico, podr garantizarse
que la sustitucin de una autorizacin en la que el condicionado recoga estos
aspectos por una comunicacin previa no desvirta el objetivo de proteccin
de la calidad de vida de los vecinos circundantes y que los operadores conocen
esos requisitos cuando se comprometen a su cumplimiento. Si, en cambio, la
modificacin normativa a la que se procede no establece con claridad estos requisitos a veces por ausencia de previsiones normativas, otras por una dispersin normativa tal que dificulta su conocimiento por los operadores, se estar
abriendo la puerta a una desproteccin de otros intereses tan dignos de proteccin como la libertad de empresa y, tambin, incumpliendo el mandato del artculo 7 de la Directiva de que esta informacin se facilite a los operadores de
forma clara, intelegible e inequvoca.
La dejacin por el Derecho de la fijacin de los requisitos detallados de
inicio de actividades para garantizar valores y bienes relevantes del ordenamiento jurdico, a veces amparndose en razones de ausencia de conocimiento
tcnico, debe ser criticada, dado que supone el abandono desde las instancias
polticas de su funcin de decisin democrticamente atribuida128.
En segundo lugar, la transposicin no ha realizado el esfuerzo de reconstruir
el rgimen jurdico de control de actividades para que el desplazamiento del
control del momento del acceso al ejercicio conlleve iguales garantas para los
propios operadores, para terceros y para la proteccin de los intereses generales.
La falta de integracin y coherencia de todo el entramado normativo de transposicin de la Directiva de Servicios, inexplicable teniendo en cuenta la existencia
de la Ley paraguas que debera cumplir esa funcin de norma general que integrara los aspectos que sealamos especialmente si se tiene en cuenta que se
dicta, muy discutiblemente, en su totalidad al amparo del artculo 149.1.18
CE129, traslada sus efectos a otros mbitos donde es previsible que haya que
128
Especficamente sobre la adopcin de decisiones en entornos de incertidumbre tcnica o cientfica y la necesidad de reivindicacin del modelo de decisin caracterstico del Derecho de este
mbito, vid. Esteve Pardo, J., El desconcierto del Leviatn, Marcial Pons, 2009. La externalizacin
de funciones amparada en ese desconocimiento tcnico tambin trae causa en las concepciones neoliberales de adelgazamiento de las Administraciones que podran ser corregida con una seleccin de
personal con el perfil tcnico necesario para que esas funciones pudieran ser realizadas desde la propia
Administracin.
129
Urrutia Libarona, I., Marco jurdico del libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco, IVAP, Oati, 2010, discute la necesidad de una
167

proceder a cambios normativos futuros para adaptarse al nuevo marco normativo salvo que la apuesta por la desregulacin sea firme y este sea precisamente el
objetivo pretendido. Tampoco la Ley mnibus, a travs de la reforma de la Ley
30/1992, ha hecho un esfuerzo por dar un tratamiento amplio de los problemas
que se suscitan que podran dictarse al amparo de la competencia estatal (garantas de los particulares, forma de iniciacin de los procedimientos, validez y
eficacia de los actos en procedimientos de inspeccin, modos de revisin...)130.
Probablemente el liderazgo del Ministerio de Economa y Hacienda en el
proceso de transposicin de la Directiva de Servicios haya sesgado este proceso
influyendo tambin en el desacierto u olvido de cuestiones sumamente relevantes desde el punto de vista jurdico, pero lo que parece claro es que la falta de
claridad de las escasas modificaciones efectuadas en la LRJAP-PAC o en la
LBRL y la omisin en la regulacin de cuestiones centrales en la medida en que
el control de actividades bascula hacia un control ex post no anuncia una mejora regulatoria sino mayor inseguridad jurdica.
En este punto son pertinentes las preguntas que se formulaba Cosculluela
Montaner en relacin con la transformacin de las tcnicas de control previo:
Est preparada nuestra burocracia para desempear tareas efectivas de inspeccin que suplan los actuales controles previos? Acepta nuestra cultura
europea el descargo de la responsabilidad de las Administraciones pblicas en
los agentes privados causantes del dao en actividades que ahora est sometidas a controles previos de aquellas, o se sigue postulando el control por la
Administracin y la consiguiente imputacin de responsabilidad a la misma en
casos de mal funcionamiento causante de daos?131. La respuesta creemos
que es negativa en ambos casos. Ni est preparada la burocracia, ni est preparado el Derecho.
Un examen de las normas estatales y autonmicas que han realizado esta
transposicin ampliada o ambiciosa de la Directiva de Servicios permiten apreciar amplias lagunas que confirman la sensacin de desregulacin.
transposicin centralizada de la Directiva de Servicios tanto porque sta ltima no impone la uniformidad legislativa, de acuerdo con el principio de autonoma institucional, como por un principio de proporcionalidad que parece apelar a un enfoque caso por caso, un enfoque sectorial. Este autor apuesta por la cooperacin y coordinacin como soluciones ms correctas para una transposicin ms
acorde con el reparto competencial interno. El Consejo de Estado en el Dictamen 99/2009, de 18 de
marzo de 2009, sobre el anteproyecto tambin objetaba esta atribucin competencial, ya que existan
competencias estatales afectadas de distinto alcance, bsicas y exclusivas, y por la inconcrecin en
cuanto a qu preceptos son bsicos en virtud de cada uno de los artculos de la CE que se fijan como
cobertura competencial de la Ley.
130
Rivero Ortega, R., Reformas del Derecho Administrativo para 2010, Revista aragonesa de
Administracin Pblica, n 34/2009, p. 76, atribua al liderazgo del Ministerio de Economa del proceso de transposicin esta laguna y sealaba que las reformas del Derecho administrativo general que
plantea la Directiva no pueden solventarse simplemente con una reforma del silencio y dos artculos
nuevos en la Ley de Procedimiento (sobre autorizaciones y declaraciones responsables).
131
Cosculluela Montaner, L., Reflexiones sobre los presupuestos constitucionales y de Derecho
comunitario europeo y los principios generales del Derecho Pblico econmico, op. cit., p. 117.
168

En cuanto al control de acceso, la confusa regulacin en cuanto a los efectos

y significado de las declaraciones responsables y las comunicaciones previas
que ya se ha sealado132, se une a una clara dejacin del proceso de mejora normativa que permita a los operadores conocer cuales son los requisitos normativos de acceso a las actividades econmicas en textos consolidados y precisos
que, adems, determine los que tienen carcter esencial y pueden implicar el
cese de actividad previsto en la LRJAP-PAC133.
Los amplios cambios en la intervencin administrativa en el control de actividades econmicas, que hacen bascular hacia el sector privado funciones de
control preventivo de actividades y de comprobacin de su ajuste a la legalidad,
obligan a lo que Esteve Pardo denominaba recomposicin de los criterios
objetivos y de racionalidad pblica en garanta de los intereses generales134.
Con independencia de la valoracin que merezca esa opcin normativa de desplazamiento del ejercicio de funciones pblicas135 al mbito privado en gene Sobre estas cuestiones vid. Rodrguez Font, M., Rgimen de comunicacin e intervencin ambiental, Atelier, 2003, p. 185; Rodrguez Font, M., Tcnicas de control en la transposicin de la Directiva de Servicios: comunicacin previa y declaracin responsable, en Nogueira Lpez, A., (dir.), La
termita Bolkestein. Mercado nico vs. derechos ciudadanos, Civitas, en prensa; Moreu Carbonell, La
Administracin neopolicial. Autorizacin administrativa y sistemas alternativos: comunicacin previa
y declaracin responsable, en Moreu Carbonell (ed.), El impacto de la Directiva Bolkestein y la reforma de los Servicios en el Derecho Administrativo, Monografas de la Revista aragonesa de Administracin Pblica, XII, Zaragoza, 2010; Lozano Cutanda, B., Ley mnibus: silencio administrativo, declaracin responsable y comunicacin previa en Diario La Ley, n 7339, 10 de febrero de 2010; Gonzlez
Garca, J., Autorizaciones, comunicaciones previas y declaraciones responsables en la transposicin de
la Directiva de Servicios, Revista dEstudis Autonmics i Federals, n 11, octubre 2010.
133
Sobre la imposibilidad de continuar con la actividad por incumplimiento de los requisitos esenciales vid. el detallado y acertado conjunto de reflexiones de Moreu Carbonell, La Administracin
neopolicial. Autorizacin administrativa y sistemas alternativos: comunicacin previa y declaracin
responsable, en Moreu Carbonell (ed.), El impacto de la Directiva Bolkestein y la reforma de los
Servicios en el Derecho Administrativo, Monografas de la Revista aragonesa de Administracin Pblica, XII, Zaragoza, 2010, pp. 283 y ss.
134
Esteve Pardo, J., Tcnica, riesgo y Derecho, Ariel Derecho, 1999, p. 131.
135
La naturaleza de la actividad que sustituye a las inspecciones por controles privados ha sido
largamente discutida. Padrs Reig, C., Actividad administrativa y entidades colaboradoras, Tecnos,
Madrid, 2001, pp. 21 y ss. sealaba el carcter difuso de los contornos pero haca un esfuerzo de diferenciacin entre la potestad de inspeccin como actividad de examen de adecuacin a la norma y actividad de control administrativo en la que tan slo se comprobaran datos sin potestades exorbitantes ni
capacidad de reaccin ante la constatacin de incumplimientos. Ms recientemente Padrs Reig, C.,
La Directiva de Servicios en el mercado interior (DSMI) y la seguridad industrial, Revista General
de Derecho Administrativo, n 24/2010, p. 28, defiende que cabe preguntarse que si el legislador optara por reformular la funcin de los organismos de control y permitiera el ejercicio de autoridad por
particulares, si ello eximira a los mismos del rgimen de libertad de la Directiva. Parece que la respuesta debe ser afirmativa. Galn Galn, A., Prieto Romero, C., El ejercicio de funciones pblicas por entidades privadas colaboradoras de la Administracin, Anuario de Derecho Municipal 2008,
Madrid, Marcial Pons, 2008, p, diferencian una actividad de cumplimiento reglamentario que vendra
a ser una actividad de apoyo a la Administracin en la verificacin del cumplimiento de los requisitos
tcnicos para el inicio o funcionamiento peridico de la actividad y la actividad de control administrativo que no es otra cosa que la funcin pblica de inspeccin (p. 83) y que la administracin puede
realizar de manera directa o indirecta a travs de una entidad privada colaboradora. Garca Ureta, A.,
La potestad inspectora de las Administraciones pblicas, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 347 indica
132
169

ral justificada en razones tcnicas, de eficacia o puramente ideolgicas, lo

cierto es que, una vez que el cambio se produce, es necesario reconstruir el
sistema de garantas de esos intereses generales que estaba presente cuando
estas actividades se realizaban desde el poder pblico136.
Por otra parte la nueva Administracin inspectora o comprobadora debera
proceder a un reforzamiento de la estructura de personal dedicado a estos menesteres procediendo a cambios en las relaciones de puestos de trabajos e introduciendo modificaciones en la normativa de ingresos para compensar la prdida de ingresos derivadas de la disminucin de licencias137.
No es tarea menor en el cambio estructural de la Administracin acertar en
dotarse de un sistema de garantas y control equivalente al que se requiere para
las inspecciones pblicas cuando se recurre, como va a suceder con mayor intensidad, a entidades colaboradoras de control tcnico para realizar funciones
pblicas de control. Sin duda las Sentencias de 17.2.1011 del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid anulando una parte significativa de la Ordenanza municipal de Madrid de rgimen de gestin y control de las licencias urbansticas de
actividades son una llamada de atencin sobre la necesidad de respetar el principio de legalidad para acometer cambios de esta envergadura y sobre las cautelas y garantas precisas cuando se desplaza el control a entidades privadas.
Canals Atmeller sostena, en esta lnea, que debe ser la Ley la que atribuya estas
funciones a agentes privados fijando su rgimen jurdico, los lmites al ejercicio
privado de funciones pblicas, las garantas de los terceros afectados por la
actuacin, y el valor y efectos jurdicos de sus actos138.
La omisin prcticamente generalizada de una regulacin general o sectorial en las leyes aprobadas que establezca los efectos de esa ejercicio privado de
que la realidad pone de manifiesto que existe una actividad de inspeccin que las normas atribuyen a
los particulares y que no se reduce nicamente a la mera constatacin o recopilacin de datos para
concluir que estas ejerceran en muchos casos funciones pblicas pero bajo la titularidad de stas por
la Administracin y con estrictos requisitos de sujecin al control de la Administracin (autorizacin,
garantas de solvencia e imparcialidad, mecanismos de recurso ante la propia Administracin).
136
La colaboracin pblico-privado institucionalizada a travs de sociedades de economa mixta
podra ser una frmula para aunar la experiencia tcnica, que pretendidamente es la justificacin para
externalizar estas funciones, y el control de la Administracin. Sobre el rgimen jurdico de estas sociedades vid. Santiago Iglesias, D., Las sociedades de economa mixta como forma de gestin de los
servicios pblicos locales, Iustel, 2010.
137
As lo haca notar el Consejo de Estado en el Dictamen 779/2009 en relacin con la Ley mnibus: Sin embargo, estas medidas no siempre van acompaadas del correspondiente aumento de los
mecanismos de control a posteriori de la actividad, ni de un correlativo refuerzo de la proteccin de los
derechos de los consumidores y usuarios o del fomento de la calidad de los servicios. Sobre esta necesidad de reforzamiento de la actividad administrativa de inspeccin en los supuestos de reduccin de la
intervencin administrativa insistieron diversos autores. Vid. Bermejo Vera, J., La Administracin
inspectora, RAP, 147/1998, p. 42; Fernndez Ramos, S., La actividad administrativa de inspeccin,
Comares, 2002, pp. 3-4; Rivero Ortega, R., El Estado vigilante, Tecnos, Madrid, 2000, p. 28.
138
Canals Atmeller, D., El ejercicio de funciones pblicas por entidades privadas colaboradoras de la Administracin, p. 45, en Galn Galn, A., Prieto Romero, C. (dir.), El ejercicio de funciones pblicas por entidades privadas colaboradoras de la Administracin, Ed. Huygens, 2009.
170

funciones pblicas, regule los requisitos de independencia y solvencia de estas

entidades, prevea los mecanismos de recurso frente a sus decisiones y las formas de supervisin de la Administracin de sus actividades, es un nuevo motivo de afianzamiento de la tesis de la desregulacin por omisin139. No se regulan en modo alguno los conflictos de intereses que se pueden presentar en el
ejercicio de su actividad por la existencia de lazos econmicos o de otro tipo
con las empresas que son objeto de sus controles. Tampoco se regulan mecanismos para evitar que una misma entidad acumule todos los controles externos a
que se somete a una determinada empresa por un periodo de tiempo prolongado
favoreciendo la ocultacin de situaciones negativas para los intereses generales. Este olvido vuelve a contrastar con la existencia de una regulacin, suave,
en este sentido entre los Documentos que ha elaborado la ENAC (Entidad Nacional de Acreditacin). Resulta cuando menos sorprendente que el poder pblico manifieste su incapacidad, o falta de voluntad, para regular las situaciones
colusivas de intereses entre aquellas entidades que realizan funciones pblicas
y las empresas que se someten a sus controles, mientras en el mbito privado de
la acreditacin se establezcan unas mnimas pautas de control que muestran que
el problema existe aunque las soluciones puedan parecernos tibias.
Tambin es preciso hacer frente a la reduccin de informacin y documentacin de que va a disponer la Administracin con el uso de las nuevas tcnicas
de inicio de actividades que en muchos casos serva de base para que la propia
Administracin o terceros con derechos de acceso activaran procedimientos de
inspeccin y sancin140. La posibilidad de que documentos bsicos para realizar
controles y comprobaciones como son los proyectos no se entreguen materialmente a la Administracin y tan slo se ponga de manifiesto que se dispone de
ellos, cambia y restringe la posibilidad de realizar informaciones previas o de
iniciar denuncias por parte de interesados o del pblico en general.
Tampoco contribuye a revertir esa tesis de desregulacin por omisin la
desaparicin de los derechos de participacin que se haban ido introduciendo
en los procedimientos administrativos como una va de reforzamiento democrtico de la Administracin. El no-procedimiento que implican las tcnicas de
acceso al ejercicio de actividades que sustituyen masivamente a la autorizacin,
139
Vid. Nogueira Lpez, A., El control ambiental de actividades de servicios. Competencias y
seguridad ambiental ante un potencial desarrollo del papel de las entidades colaboradoras de la Administracin, en Pigrau Sol, A., Casado Casado, L. (dirs.), Derecho ambiental y transformaciones de
la actividad de las administraciones pblicas, Atelier, 2010, pp. 97-123.
140
Sobre esta cuestin vid. Pigrau i Sol, A. (coord.), Acceso a la informacin, participacin
pblica y acceso a la justicia en materia de medio ambiente: diez aos del Convenio de Aarhus, Atelier,
2008, en especial el artculo de Casado, L., El derecho de acceso a la informacin ambiental previa
solicitud, pp. 225-298; Casado Casado, L., El derecho de acceso a la informacin ambiental a travs de la jurisprudencia, Revista de administracin pblica, n 178, 2009, pp. 281-322; Razquin Lizarraga, Ruiz De Apodaca, Informacin, participacin y acceso a la justicia en materia ambiental,
Aranzadi, 2007. Un estudio especfico sobre la participacin desde el Derecho privado en Carballo
Pieiro, Private Enforcement of Environmental Law in the EU, en Winand, P. (ed.), Securing Sustainable Energy Supplies in Europe and Australia, Ed. P.I.E. Peter Lang, 2010.
171

coloca a los ciudadanos que puedan querer expresar sus quejas, opiniones o
informaciones en una difcil posicin que no ha sido valorada suficientemente
y a la que no se ha dado solucin. Si las reformas administrativas recientes haban buscado esa participacin ciudadana tanto para legitimar sus decisiones
como para recibir aportaciones externas que pudieran paliar los dficits de informacin que padece la Administracin o denunciar infracciones que no detectaban los servicios administrativos, lo cierto es que estos cambios pueden
reforzar la apariencia de desregulacin de los operadores que ahora no estn
sometidos al escrutinio de terceros a travs de los trmites de participacin.
En esa lnea de relajacin de los controles previos, ausencia de reforzamiento de los controles ex post y desaparicin de los trmites de participacin, las
limitaciones de la e-Administracin y del mecanismo de alerta diseado para
incumplimientos de prestadores extranjeros pueden conducir a una situacin
real de sustitucin de un deficiente edificio administrativo sustentanto sobre las
autorizaciones por una inexistente estructura administrativa de control basado
en las inspecciones y controles ex post.
VIII. CONCLUSIONES
La necesidad de abordar reformas estructurales ha sido una letana incesantemente repetida desde el estallido de la crisis. Si bien cuando se habla de reformas estructurales son las de los mercados principales (mercados de capitales,
mercado laboral) las que ms habitualmente se sitan en el debate pblico, lo
cierto es que la mejora del entorno econmico, entendida como eliminacin de
cargas administrativas y liberalizacin, figura con frecuencia entre esas reformas estructurales. De hecho el denominado Consenso de Washington que define las polticas que deberan comprender los Programas de Ajuste Estructural
implementados por instituciones como el Banco Mundial incluye: disciplina
fiscal; reordenamiento de las prioridades del gasto pblico; reforma impositiva;
liberalizacin de los tipos de inters; tipo de cambio competitiva; liberalizacin
del comercio internacional; liberalizacin de la entrada de inversiones extranjeras directas; privatizacin; desregulacin; derechos de propiedad.
Aunque el proceso de liberalizacin de los servicios haba arrancado con los
Acuerdos del GATT de la Ronda de Uruguay en 1994, en Europa el proceso de
impulso de las libertades de establecimiento y prestacin de servicios haba
permanecido ms rezagada con respecto a la libre circulacin de mercancas.
La Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior acta
como catalizador de ese proceso y nace, no exenta de polmica, con una fuerte
contestacin. Lo cierto es que esta Directiva concebida en tiempo de bonanza
econmica es incorporada al ordenamiento interno en plena crisis econmica y
es utilizada como abanderada para promover un extenso conjunto de reformas
estructurales que se presentan en los foros econmicos internacionales (G-20
de noviembre de 2010, sin ir ms lejos) como parte del paquete de medidas para
172

paliar los efectos de la crisis en el Estado espaol. La expansividad de sus soluciones, concebidas para el sector servicios, sectores excluidos del mbito de
aplicacin de la Directiva, y la Ley de Economa Sostenible vuelve a insistir
incorporando nuevos preceptos que buscan generalizar la desregulacin del
control de acceso a actividades de competencia municipal como parte del
paquete de medidas de modernizacin de la economa para servir a un nuevo crecimiento, a un crecimiento equilibrado, duradero: sostenible.
Si en el momento inicial de estallido de la crisis la reflexin pareca encaminar las soluciones hacia la necesidad de ms regulacin, de un reforzamiento
del control de la economa y los sectores econmicos, especialmente del financiero, lo cierto es que el discurso pblico parece haber conducido a soluciones
diferentes si hablamos del sector financiero o del sector servicios y de un amplio abanico de actividades econmicas. El extenso programa de medidas de
reforma y simplificacin de la intervencin administrativa en la actividad econmica se ha impulsado en los ltimos tiempos en un sentido aparentemente
contradictorio con el que se entenda inicialmente necesario para el sector financiero.
La opcin por diluir el control inicial de actividades, simplificando y reduciendo la intervencin administrativa, es uno de los principales reclamos anticrisis de las normas aprobadas en este periodo. Tanto en la legislacin estatal y
autonmica de transposicin de la Directiva de Servicios, que se ha realizado
de forma expansiva, y ya en plena crisis econmica, como otras normas
Ley2/2011 de Economa Sostenible, Ley 26/2010 de Rgimen jurdico de
Catalua, Ley Foral 15/2009, de 9 de diciembre, de medidas de simplificacin
que se han sucedido en los ltimos tiempos, la reduccin de controles
administrativos se menciona como una medida de reactivacin econmica.
Llama la atencin, por eso, que desde la literatura econmica se presenten
con mucha cautela los anlisis de impacto econmico de estas medidas que
adems fueron realizados en poca de crecimiento para una norma implantada
en plena crisis. Si las cifras de crecimiento en trminos de empleo y PIB que
apuntaban eran modestas y adems tenemos en cuenta que se afirma tambin
que los mercados de servicios van a seguir siendo fundamentalmente nacionales, parece que no debemos buscar la justificacin de estas medidas solamente
en su aspecto econmico. De hecho, los datos del INE de diciembre de 2010
indican que la tasa de la media de las ventas del sector minorista se sita en el
1,4% en los 11 primeros meses del ao respecto al mismo perodo de 2009 y
la ocupacin en el sector minorista desciende un 0,7% respecto a noviembre de
2009. Tan slo las grandes cadenas comerciales incrementan sus ventas en noviembre respecto al mismo mes del ao anterior. Si hiciramos un ejercicio de
valoracin simplista relacionando estos datos con los cambios normativos, de
forma similar a las parcas proyecciones de las memorias de impacto normativo
de las leyes de transposicin, parecera en todo caso confirmarse las apreciaciones realizadas anteriormente sobre la necesidad de valorar si el modelo social y
173

de ordenacin territorial que revelan es positivo, adems de poner entre parntesis los beneficios apuntados.
Por otra parte, no se han cuantificado otra serie de factores tanto en el lado
pblico como en el sector privado como la disminucin de los ingresos por licencias, los costes de generalizacin de las ventanillas electrnicas y los costes
empresariales aadidos que puede suponer la necesidad de recurrir a certificaciones y controles privados que suplan la inseguridad jurdica que implica la
desaparicin de la autorizacin. Las tcnicas de cuantificacin de las cargas administrativas pueden contribuir a conocer mejor los costes de la intervencin
administrativa pero adolecen an de un olvido sobre aspectos sociales o ambientales que hacen que sean parciales en sus resultados.
La existencia de dos planos, y de un conflicto no resuelto entre ellos, el del
liberalismo econmico, representado en el nivel comunitario, y el de los derechos y bienes sociales, reservado sustancialmente a los Estados miembros, se
pone de manifiesto nuevamente con la Directiva Bolkestein. No se trata slo de
un debate sobre si una mayor e menor intensidad en la intervencin de la Administracin en la economa es positivo, sino de examinar en qu medida los
cambios que impulsa la Directiva Bolkestein, y que se acompaan por otra legislacin en discusin o por la jurisprudencia del TJCE, impiden directamente
que se produzca ese debate al excluir ciertas opciones normativas que cabran
tanto en los Tratados europeos como en la Constitucin espaola. La vis expansiva que parece estar adquiriendo la libertad de establecimiento y prestacin de
servicios cuestionando derechos sociales, limitando la autonoma regulatoria
de los Estados miembros e impulsando una armonizacin administrativa sin
precedentes, se produce con un amparo poco firme en el Tratado provocando
una reduccin de las opciones constitucionalmente vlidas de interpretacin de
la libertad de empresa al proscribir medidas que no tienen un efecto discriminatorio de los no-nacionales.
La Directiva de Servicios no slo somete directa e inmediatamente, as, las
normas nacionales a una referencia comunitaria que prescinde del sistema
constitucional interno como afirma Parejo; tambin aplica un enfoque reduccionista a las previsiones del Derecho originario comunitario contenidas en los
Tratados. Esta doble mutacin, sometimiento de derechos y libertades reconocidas constitucionalmente en el plano interno a una visin restrictiva sobre la
que priman las libertades comunitarias e interpretacin de las libertades comunitarias que va ms all de su contenido propio y tradicional tal y como figura
en el Tratado (De La Quadra Salcedo), es preocupante por cuanto desestabiliza el juego de equilibrios que representa la construccin dogmtica del Estado
Social.
La Directiva reduce la autonoma regulatoria de los Estados miembros suprimiendo los regmenes de autorizacin existentes y limitando drsticamente
las razones de inters general que, al amparo del Tratado, la jurisprudencia comunitaria haba considerado compatibles con la libertad de prestacin de servi174

cios. Si se realiza un contraste entre los preceptos del Tratado de funcionamiento de la Unin Europea, derecho originario, y la Directiva, derecho secundario,
puede apreciarse como esta ltima invierte los trminos del TFUE. Mientras
que bajo el Tratado son admisibles todas las frmulas de control de actividades
y se admitiran incluso aquellas que impliquen un trato diferenciado por razones de orden pblico, seguridad y salud pblicas, la Directiva considera excepcional el recurso a las autorizaciones y su eventual uso se sometera al test de
proporcionalidad, no-discriminacin y necesidad por una razn imperiosa de
inters general. Razones imperiosas de inters general que, adems, no haban
sido consideradas un numerus clausus por la jurisprudencia comunitaria y que
la propia Directiva ampla parcialmente al introducir tambin el medio ambiente que no figura en el Tratado.
Tambin introduce un mandato para que las autoridades competentes revisen sus procedimientos y modifiquen los que no sean suficientemente simples
que parece ir ms all de la base jurdica que ampara la Directiva. Esta ausencia
de base jurdica para que la Directiva acte como una ley de armonizacin
administrativa sustancial lleva a Davies a pronosticar que es posible que el
TJCE considere que el captulo de simplificacin no tiene aplicacin interna.
La desaparicin del principio del pas de origen en materia laboral y la mencin a que la Directiva no afecta a las condiciones de trabajo ha sido tambin
una mera parada para cobrar impulso, y en los casos Viking, Laval, Rffert y
Luxemburgo el TJCE ha recuperado este principio permitiendo una disminucin de los derechos laborales y sociales de los trabajadores que realizan su
actividad en el marco de un servicio prestado en otro pas comunitario. En todos estos asuntos el Tribunal de Justicia comunitario coloca en un mismo plano, o incluso parece situar en algn caso en un plano superior, las libertades
comunitarias en concreto la libertad de establecimiento y prestacin sobre la
proteccin de las condiciones de trabajo garantizadas en el pas del destino,
llegando a afirmarse que derechos como el de huelga un derecho fundamental son restricciones no admisibles a la libre prestacin de servicios.
Si la supresin de obstculos que impiden la libre prestacin de servicios y
la libertad de establecimiento sera el argumento sobre el que se sustentara la
Directiva, la regulacin que recoge con un mandato general de simplificacin y
un veto de la autorizacin como tcnica de control de actividades incluso
cuando se aplica de forma no discriminatoria a nacionales y extranjeros va
ms all de los preceptos del Tratado en que se apoya. En su filosofa es, por
tanto, una norma desreguladora asentando una interpretacin muy expansiva de
las libertades de los Tratados que, unida a otras normas en tramitacin y la jurisprudencia laboral ms reciente, limita considerablemente las posibilidades
de proteccin de intereses generales y derechos con reconocimiento constitucional interno.
Creemos que se puede hablar tambin de una desregulacin por omisin
puesto que la tenue esperanza de que el proceso de transposicin de la Directiva
175

de Servicios pudiera haber asumido con nimo el empeo de reconstruir el rgimen jurdico del control del acceso y ejercicio de actividades econmicas
haciendo bascular el control ex ante hacia un control ex post se vio desmentido
por la realidad normativa resultante. Excepto el caso de Catalua que a travs
de la Ley 26/2010 de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas de
Catalua aporta soluciones al cambio de paradigma que supone este proceso, lo
cierto es que el proceso de transposicin-ampliacin es sumamente discutible
desde el punto de vista competencial, de tcnica jurdica y por lo que representa de ausencia de un nuevo modelo de control operativo de actividades. No hay
sustitucin de tcnicas de control de acceso por tcnicas de control del ejercicio
de actividades. La normativa fa al insuficiente aparato jurdico existente en la
actualidad la necesaria intensificacin del control a posteriori que requerira
esta nueva realidad. El propio Consejo de Estado adverta que la deconstruccin del sistema de control ex ante no siempre van acompaadas del correspondiente aumento de los mecanismos de control a posteriori de la actividad, ni
de un correlativo refuerzo de la proteccin de los derechos de los consumidores
y usuarios o del fomento de la calidad de los servicios.
Este proceso debera incluir previsiones normativas que garanticen que las
medidas de simplificacin no puedan suponer un menoscabo de los derechos y
garantas que la legislacin reconoce a ciudadanos y terceros interesados. Entre
ellas destacan los derechos de participacin que se ven seriamente amenazados
al desaparecer los procedimientos de habilitacin para el inicio de actividades
y con ellos los trmites de participacin que incluan. Tambin debera valorarse introducir previsiones semejantes a las que existen en el mbito tributario de
regulacin de los efectos jurdicos vinculantes de las consultas que eventualmente los operadores o ciudadanos puedan realizar en este contexto de invisibilizacin de la Administracin en el control de acceso a actividades.
El destacado papel que se ofrece a la autorregulacin para conseguir un elevado nivel de calidad de los servicios (evaluacin y certificacin voluntaria de
la actividad de los prestadores, cartas de calidad, cdigos de conducta), en la
que de forma totalmente subsidiaria se cita la inspeccin administrativa (art.20
Ley 17/2009), dibuja un incierto panorama en cuanto al control efectivo de estas actividades. Esta circunstancia unida a los estrechos lmites en los que se
confina el mecanismo de alerta sometido a una relacin tasada de razones de
inters general y una compleja cooperacin transfonteriza para la realizacin
de controles parecen acentuar el perfil desregulador de estas medidas.
La aparente relegacin al Derecho del consumo de la satisfaccin de los
conflictos que puedan surgir en relaciones fundamentalmente privadas por la
difuminacin virtual de la Administracin del control de acceso y ejercicio de
actividades encuentra tambin dificultades para encontrar un nivel de proteccin elevado. La Directiva de derechos de los consumidores recientemente
aprobada ha recibido crticas del Parlamento Europeo, el Comit de las Regiones y las asociaciones de consumidores por entender que va a suponer una re176

duccin de los estndares de proteccin de los pases ms avanzados entre los

que se encontrara Espaa.
Tampoco se aprecian cambios en la organizacin del personal en las Administraciones o en la regulacin de los ingresos para adaptarse a las nuevas frmulas de control y la desaparicin de las licencias. Como ha sucedido en muchas otras ocasiones con el Derecho comunitario, parece como si un mecnico
proceso de transposicin, sin reflexin crtica sobre las consecuencias de los
cambios, se culminara hasta que en algn momento futuro percibamos sus consecuencias.
El deficiente proceso de transposicin ha supuesto la dejacin por el Derecho de la fijacin de los requisitos detallados de inicio de actividades para garantizar valores y bienes relevantes del ordenamiento jurdico en un abandono
desde las instancias polticas de su funcin de decisin democrticamente atribuida. Tampoco, en la lnea de las cuestiones que se haca Cosculluela Montaner, la legislacin ms reciente prepara a nuestra burocracia para desempear
tareas efectivas de inspeccin que suplan los actuales controles previos, ni creemos que operadores, ciudadanos y jueces estn preparados para asumir plenamente el descargo de la responsabilidad de las Administraciones pblicas en los
agentes privados causantes del dao.
El protagonismo que cobran comunicaciones previas y declaraciones responsables no se ve acompaado por una regulacin clara en la modificacin de
la Ley 30/1992. La utilizacin indistinta, a veces conjunta, de ambas tcnicas
en las leyes modificadas tanto en el plano estatal como autonmico, dificulta
percibir sus perfiles diferenciados. A nuestro juicio slo las comunicaciones
previas son propiamente un ttulo habilitante para el ejercicio de actividades
siendo ms propiamente las declaraciones responsables un medio probatorio
que acompaa a otras tcnicas de inicio de actividades.
El control del ejercicio de actividades debera haber supuesto un reforzamiento de los cuerpos de inspeccin, de la normativa de disciplina y del rgimen
jurdico de las entidades de control que realizan funciones pblicas de control.
Tambin en este caso, con la excepcin catalana, no es este el panorama que
dibuja un examen de la legislacin. La legislacin sectorial no establece qu
requisitos se consideran esenciales a los efectos de aplicacin de la previsin de
paralizacin por incumplimiento que establece la Ley 30/1992. No se articulan
obligaciones de colaboracin de la amplia gama de sujetos privados (colegios
profesionales, asociaciones profesionales, entidades de control tcnico...) que
pueden disponer de informacin necesaria para el control de la Administracin
y que, por el cambio de tcnicas de intervencin, sta ahora no tiene.
Los profundos cambios en la intervencin administrativa en el control de
actividades econmicas, que trasladan hacia el sector privado funciones de control preventivo de actividades y de comprobacin de su ajuste a la legalidad,
obligan a reconstruir el sistema de garantas de esos intereses generales que
177

estaba presente cuando estas actividades se realizaban desde el poder pblico.

En una norma con rango de ley debera atribuirse el ejercicio de las funciones
de control a agentes privados fijando su rgimen jurdico, los lmites al ejercicio privado de funciones pblicas, las garantas de los terceros afectados por la
actuacin y el valor y efectos jurdicos de sus actos. Igualmente deben explicitarse las frmulas de control por la propia Administracin de la actividad de
estas entidades que realizan controles por cuenta de la Administracin. Una
regulacin de los requisitos de independencia de estas ECA sera tambin necesaria en un contexto de intensificacin de su papel.
En definitiva, para que las Administraciones Pblicas sirvan con objetividad

a los intereses generales es preciso un intenso trabajo jurdico que corrija los
problemas detectados que pueden poner en riesgo la propia seguridad jurdica
de los prestadores con los efectos econmicos que conlleva un entorno administrativo de incertidumbre y la proteccin de valores y bienes que nuestra
Constitucin defiende como definitorios de nuestro Estado social y democrtico de Derecho.
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II

Santiago Muoz Machado

Universidad Complutense de Madrid
I. Percepciones sobre la crisis dogmtica del derecho administrativo.

II. Los elementos de la crisis del derecho administrativo de nuestro tiempo.III. El cambio de la posicin del estado en relacin con la sociedad y las
nuevas formas de actuacin administrativa como justificacin esencial de
la necesaria renovacin dogmtica del derecho administrativo.IV.
Las
funciones de regulacin y garanta caracterizan la totalidad de la actuacin administrativa y permiten la ordenacin sistemtica de todas las instituciones del derecho administrativo.
1. Sentido y alcance de la funcin de

regulacin econmica. 2. La extensin de la funcin regulatoria a las actividades administrativas de carcter social.V. La sistematizacin de la actividad
administrativa en torno a la funcin regulatoria y de garanta.VI. A lgunos problemas de la funcin regulatoria en sus aspectos organizativos, normativos, ejecutivos y de resolucin de conflictos. 1. El carcter difuso de la
funcin de regulacin, sus proyecciones organizativas y sus consecuencias respecto del entrecruzamiento y coordinacin de los procedimientos de decisin.
A) Concurrencia de reguladores. B) Combinaciones de diferentes instituciones
en un marco de competencias entrecruzadas. C) El ejemplo de la regulacin financiera. D) El ejemplo Internet. E) La fase normativa de la regulacin.
F) La paradoja del crecimiento del poder ejecutivo y las dificultades de control.
G) Las funciones parajudiciales de las Administraciones pblicas: la resolucin
de conflictos.Nota bibliogrfica.
I.PERCEPCIONES SOBRE LA CRISIS DOGMTICA

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Nunca se ha producido en la joven historia del Derecho Administrativo una
situacin como la que ahora vivimos los cultivadores de esta rama del Derecho.
Casi todos nosotros estamos persuadidos de que muchas instituciones y tcnicas que se utilizan para las exposiciones docentes son elaboraciones que no se
corresponden con la realidad jurdico-administrativa de nuestro tiempo. Todos,
sin duda, percibimos las enormes transformaciones del Derecho Pblico acon191

tecidas, sobre todo, desde hace tres decenios. Abundan los ensayos que tratan
de identificar estos cambios y la orientacin nueva que estn tomando las instituciones. Y los ms ambiciosos no dudan en confirmar que es preciso construir
una Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, una nueva ciencia del Derecho Administrativo que, por ejemplo, la doctrina alemana ha asumido como una tarea
colectiva.
Tenemos que dar por terminados, en consecuencia, los tiempos de la estabilidad. Aunque los administrativistas hayamos percibido siempre que la rpida
sucesin de las normas, la aceleracin de la produccin normativa, disloca las
explicaciones establecidas y exige su continua acomodacin, hemos mantenido
la conviccin de que las instituciones fundamentales del Derecho Administrativo permanecan estables. Hay dos conocidas constataciones de dicha continuidad: una expresada por Alexis de Tocqueville a primeros del siglo xix, y la
segunda por Otto Mayer cuando comenzaba el siglo xx. Observ Tocqueville
que la Administracin contempornea es capaz de sobrevivir sin inmutarse aun
a falta de Constitucin. De aqu que sostuviera que la Constitucin administrativa ha permanecido siempre en pie entre las ruinas de las Constituciones polticas, y que es tanta la fuerza que la anima que puede seguir siempre funcionando como un cuerpo que camina despus de separrsele la cabeza. Estas
constataciones estn en ntima relacin con aquella otra agudsima del mismo
Tocqueville que adjudic a la Administracin contempornea la condicin de
heredera absoluta de todas las prerrogativas y posiciones singulares que tuvo la
Administracin durante el Antiguo Rgimen. Lo que ni el aparatoso hecho del
constitucionalismo consigui quebrar. La otra formulacin afortunada, ms conocida an, fue la de Otto Mayer: La Constitucin pasa dijo y el Derecho
Administrativo permanece. Esta apreciacin la pudo hacer un autor como Mayer, que centr la explicacin del sistema administrativo entero en la idea de
polica, al observar que el poder de polica haba sido la prerrogativa ms destacada de la Administracin pblica en los dos siglos anteriores y que as se
deduca expresamente del famoso pargrafo 10.II.17 del Allgemeine Landrecht
fr die Preussischen Staaten de 1794.
Los dos se equivocaron sin ninguna duda. Muchos decenios despus de que
sus axiomas fueran escritos, un notable constitucionalista portugus, Gomes
Canotilho, ha escrito un artculo, en el libro homenaje al profesor Rogelio
Soares (Coimbra, 2001), con el siguiente expresivo ttulo: O direito costitucional passa; o direito administrativo passa tambm.
Es innecesario recorrer entera la historia del Derecho Administrativo para
verificar que tiene razn Gomes Canotilho. Aunque la intensidad de las crisis
y transformaciones ha sido apreciada de diferente forma segn los autores.
Dos de los ms geniales, que escribieron a principios del siglo xx, Maurice
Hauriou y Lon Duguit, apreciaron las agitaciones del Derecho Pblico de su
poca con visiones distanciadas. En sus Principes de Droit Public, publicado
en 1916, Hauriou, a la vista del continuo cambio de las normas que integran el
192
hacia un nuevo derecho administrativo
Derecho Administrativo, escribi que los juristas de la poca vivan en un

tat perptuellement rvolutionnaire. La percepcin de Duguit fue mucho
ms profunda porque no se refiri solamente al Derecho Administrativo entendido como un complejo de normas, sino a la concepcin del Estado en que se
apoya la organizacin, las funciones y las responsabilidades de la Administracin y sus relaciones con la sociedad. La atrevida y deslumbrante construccin
de Lon Duguit atac directamente las races dogmticas del sistema oponindose a que, como haba propuesto la Escuela alemana del Derecho Pblico de
finales del xix, bajo la autoridad de Gerber, Laband y Jellinek, la caracterstica
principal del Estado fuese la Herrschaft o Willensmacht, el poder de dominacin soberano que le permite imponerse de un modo irresistible y que, si se
somete a reglas jurdicas, es nicamente porque voluntariamente ha aceptado
una autolimitacin. Por el contrario Duguit, en su ensayo sobre Las Transformaciones del Derecho Pblico, explic que no puede entenderse ste como
un conjunto de reglas aplicables a una persona soberana (la soberana queda
desplazada en su planteamiento), sino que es exclusivamente el conjunto de
reglas que determinan la organizacin de los servicios pblicos y aseguran su
funcionamiento regular e ininterrumpido. La empresa de Duguit, como subray el agudo comentario de J. Chevallier, se dirigi directamente a la desmitificacin del Estado y constituy lassaut imptueux et, proprement parler,
sacrilge. Duguit fue, en este sentido, de nuevo segn Chevallier, el iconoclasta que no dud en atacar a los falsos dolos, a los mitos relativos a todo el
poder del Estado.
La doctrina del servicio pblico, propuesta por Duguit y desarrollada por su
escuela, se bas en una concepcin del Estado y del papel de las Administraciones pblicas que las exposiciones doctrinales han compatibilizado con el mantenimiento de la nocin de prerrogativa, en la que Hauriou y otros autores relevantes haban establecido la clave explicativa de las instituciones jurdico
administrativas.
Las transformaciones que afectan en la actualidad al Derecho Administrativo y que determinarn la reconstruccin de sus instituciones para buena parte
del siglo que acaba de empezar, son, como deca al principio, las mayores de su
joven historia. En buena medida afectan por igual a todos los Estados europeos,
de modo que se tiende a creer que son consecuencia principal de las innovaciones que ha trado el Derecho Comunitario a los ordenamientos de los Estados
miembros. Sin duda son stas muy variadas y han merecido enseguida una
atencin doctrinal profusa y masiva. En alguna medida, desde esta perspectiva,
el nuevo Derecho Administrativo sobre el que trabajamos sera Derecho Administrativo Comunitario Europeo. Comprendindolo o no as, se han publicado
ya muchsimos trabajos doctrinales dedicados a explicar las novedades jurdico
pblicas del Derecho Comunitario. Quiz sea correcto agrupar todos estos estudios en dos bloques: el primero integrara los trabajos que tratan de sistematizar el rgimen jurdico de la organizacin y funcionamiento de las instituciones comunitarias, considerndolas como un sistema de Derecho Administrativo
193

dada la identidad de principios, categoras, instrumentos y tcnicas de que este

Derecho Europeo se vale. El segundo lo integran los artculos y ensayos que
explican las innovaciones que aporta el Derecho Comunitario de modo singular, pieza a pieza, institucin por institucin, para subrayar la renovacin que
aportan al Derecho Administrativo tradicional.
El pionero en cuanto a las exposiciones sistemticas del nuevo Derecho
Administrativo Europeo fue Jrgen Schwarze, que public en Nomos Verlags,
en 1988, su Europisches Verwaltungsrecht en dos volmenes que casi inmediatamente se tradujeron al francs, tambin en dos volmenes, y al ingls en
uno solo. Esa senda sigui al poco, tambin, M. Chitti, que ya ha hecho varias
ediciones de su Diritto Amministrativo Europeo (la tercera, en Giuffr, 2008).
De esta tendencia a sistematizar el Derecho de la Unin Europea como una
prolongacin del Derecho Administrativo, existen ensayos diversos en Espaa
como el que hizo L. Parejo y son tributarios la totalidad de los manuales de
Derecho Comunitario ms conocidos.
De la segunda manera de explicar las innovaciones que aporta el Derecho
Comunitario, haciendo hincapi en la renovacin que suponen en las instituciones jurdico-administrativas tradicionales, son ejemplo, entre nosotros, los
estudios de Nieto-Garrido y Martn Delgado European Administrative Law in
the Constitutional Treaty, en Hart Publishing, 2007, o el de Luis Ortega, Luis
Arroyo y Carmen Plaza Spanish Administrative Law under European Influence, en Europa Law Publishing, 2010. Pero tambin la gran diversidad de monografas que tratan de las profundas renovaciones que se han producido en
materia de relaciones internormativas, control de las normas y de la legalidad
de las decisiones administrativas, responsabilidad de los poderes pblicos, o
sobre la incorporacin de principios antes no explicitados entre nosotros como
el de confianza legtima, o con desarrollos nuevos y puesta en valor diferentes
como el de proporcionalidad y el de precaucin, etc. En los volmenes I y II
de mi propio Tratado se ha hecho un seguimiento intensivo de esta clase de
innovaciones.
Pero, siendo muy relevante la renovacin impulsada por el Derecho Comunitario Europeo, no vienen de l todos los ataques a las concepciones establecidas ni menos las recetas que se estn aplicando para ajustar la organizacin administrativa, las formas de adopcin de decisiones, las relaciones
entre la Administracin y la sociedad, o la renovacin de las garantas de los
derechos.
II.LOS ELEMENTOS DE LA CRISIS DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO DE NUESTRO TIEMPO
Tratar, por tanto, de exponer las dimensiones reales de la crisis del Derecho
Administrativo de nuestro tiempo, as como la razn de ser de la misma.
194
Sabino Cassese acaba de publicar en versin castellana un artculo, sutil

como todos los suyos, que ha titulado El estado presente del Derecho Administrativo italiano, en el que resume los problemas que aborda nuestra disciplina desde dos perspectivas que comparto: 1) Se estn perdiendo las tradiciones; en el Derecho Administrativo italiano la mayor parte de los padres de la
disciplina, que fueron primero Vittorio Emanuele Orlando y luego Santi Romano, Federico Cammeo y Oreste Ranelleti, estuvieron incursos en una manifiesta germanofilia, amor por el Derecho Pblico alemn (sobre todo en la
poca de su renacimiento que representaron Gerber, Laband y Jellinek padre),
que tambin transmitieron a sus descendientes. Las fuentes de inspiracin y
alimentacin intelectual se han trasladado actualmente hacia las instituciones
y el Derecho ingls y norteamericano. Por nuestra parte, nunca los administrativistas espaoles de la poca fundacional han tenido tan marcada predileccin
por el Derecho alemn, que no es la inspiracin que ms ha pesado en las sistematizaciones dominantes del Derecho Administrativo, sino, a gran distancia
de las dems, la tradicin francesa. Pero podemos compartir con Cassese que
tambin esta orientacin se ha perdido y que en los estudios actuales sobresalen las referencias al Derecho anglosajn. Sin embargo, hay que aadir a sus
observaciones que idnticas conmociones a las que apreciamos los juristas
continentales estn igualmente sentidas, y no por diferentes razones, los juristas britnicos, como bien se aprecia siguiendo todas las sistematizaciones actuales del Derecho Administrativo ingls, o los ensayos de sus principales
cultivadores sobre las mutaciones que estn sufriendo. Es ilustrativo el conjunto de estudios incorporados al libro colectivo Our changing Constitution,
donde destaco, entre los administrativistas, la aportacin de Bradley, que expresa bien el asombro ante los cambios que se ha visto obligado a asumir el
Derecho Administrativo ingls.
La segunda constatacin de Cassese, que igualmente comparto, radica en la
crisis de la unidad del Derecho Pblico y en la prdida de su carcter de Derecho formado por el legislador. Alude lo primero a la falta de sistematizaciones
generales que comprendan los nuevos enfoques, en beneficio de estudios particulares de instituciones concretas que no bastan para replantear la disciplina. Es
visible tambin esta tendencia entre nosotros. Lo mismo puede decirse de la
prdida del carcter legislativo de la misma, fenmeno que en otro lugar he
estudiado bajo la rbrica la fragmentacin de la legalidad, que implica, por
una parte, el incremento de la importancia de las normas infralegales y tambin
las supralegales con la transformacin del Derecho Administrativo en un Derecho de principios; y, por otra parte, la creciente importancia del Derecho creado
por la jurisprudencia.
Por mi parte tengo escrito (especialmente en mi Tratado de Derecho Administrativo, volmenes I y IV) que las causas de las transformaciones del Derecho Pblico de nuestro tiempo, que desbordan ampliamente las influencias destacadsimas del Derecho Comunitario, pueden agruparse en los siguientes
bloques temticos:
195

1. Ha concluido el largo perodo del absolutismo legal.

El ideal de la ley general, clara y nica que acarici el espritu revolucionario dieciochesco y el liberalismo decimonnico, ha desaparecido casi por completo. Se han multiplicado los legisladores que producen normas con valor en
el mismo territorio, tanto por debajo como por encima del Estado (Comunidades Autnomas y Comunidad Europea principalmente). El universo de las normas se ha hecho intransitable y ofrece muy poca claridad y seguridad. La ley
general y abstracta, deseada por las primeras Asambleas constituyentes, impregnadas del pensamiento rousseauniano, ha decado a ojos vista.
La legalidad se ha fragmentado. Hasta recientemente se compona nicamente de leyes formales, superiores y nicas, complementadas en su caso por
reglamentos habilitados directamente por aquellas. Ahora, como acabamos de
decir, se han incorporado a la legalidad normas procedentes de otras muchas
fuentes, incluso de origen privado, a las que los legisladores se remiten. Pero el
Derecho Pblico de nuestro tiempo tambin ha transformado la nocin de legalidad tradicional al constitucionalizarla. La ley est sometida a la Constitucin
y el conjunto de la legalidad se completa no slo con las reglas establecidas en
aquella, sino tambin con otros principios generales que forman parte de la
legalidad no escrita y por la jurisprudencia de los tribunales, cuya tarea de
creacin normativa se ha hecho cada vez ms decisiva. Todo el edificio de la
legalidad ha de ser reconstruido sobre estas pautas.
En consecuencia, est cambiando tambin la posicin de subordinacin estricta que los otros poderes han mantenido en relacin con la ley. La Administracin est buscando y apoyndose crecientemente en otras fuentes alternativas de legitimacin, y los jueces, desde luego, han ganado su independencia de
la ley, cuya validez y eficacia pueden contestar.
Esta ltima circunstancia ha venido acompaando al reconocimiento de garantas jurdicas reales para la proteccin de los derechos fundamentales. Situados ellos por encima de las leyes y no pendientes para su concrecin de lo que
las leyes establezcan, se han convertido en una fuente principalsima de inspiracin de las resoluciones judiciales de toda clase. Hemos entrado en la era del
Estado de los derechos fundamentales, en la acertada denominacin que ha
propuesto Hberle.
Los poderes del Estado, equilibrados bajo el reconocimiento de la soberana
de la ley y su primaca sobre los dems poderes, se estn contrapesando de
nuevo. Los dogmas del constitucionalismo original se estn cambiando por la
evolucin acelerada del Derecho Pblico que se inicia en el ltimo tercio del
sigloxx. Los trminos del cambio son tan recios como para influir tambin en
el papel de la Administracin y su relacin con los ciudadanos; lo mismo que
el equilibrio de poderes hallado en Estados Unidos, distinto del europeo, sirvi
para fundamentar muchas diferencias de rgimen de sus Administraciones
Pblicas.
196
La legalidad no constituye solamente el conjunto de lmites a los que la actuacin de la Administracin tiene que atenerse, sino tambin el instrumento
decisivo para la programacin de la actuacin administrativa, profundizando en
su transparencia, eficiencia y predecibilidad.
2. La integracin europea y la incorporacin de su Derecho a los ordenamientos jurdicos de los Estados miembros ha multiplicado las innovaciones.
Todos los sistemas constitucionales de los Estados tienen que atenerse a las
reglas del Derecho Comunitario y a las inspiraciones de sus intrpretes (Sentencias del TJ en los asuntos Van Gend en Loos de 5 de febrero de 1963, Costa/
Enel de 15 de julio de 1964 y Simmenthal de 9 de marzo de 1978, entre las
clsicas). Todos los ordenamientos internos han podido contemplar cmo por
la va del Derecho Comunitario se enriquecen sus instituciones y los principios
jurdicos de que se valen [principios de esta clase son, por ejemplo, el de certeza del Derecho (Sentencia Tagaras de 1991), el de obligacin de motivacin
(Sentencia Municipio de msterdam de 1990), el de confianza legtima (Sentencias Lemmerz-Werke, de 1965, Comisin contra Consejo de 1975, Alpha
Steel de 1982, etc.) el de proporcionalidad (Internationale Handelsgessellschaft de 1970), la aplicacin de medidas cautelares (Factortame I de 1990,
Zckerfabrick de 1991, Atlanta de 1995, etc.)]. Muy especialmente, la expansin del principio de responsabilidad de los Estados por incumplimiento del
Derecho Comunitario, a partir de la Sentencia Francovich de 1990, cuya doctrina han desarrollado y aplicado luego a otras hiptesis Sentencias capitales
en la historia del Derecho Comunitario como Brasserie du Pcheur, Factortame III, Lomas, Dillenkofer, Denkavit, etc.
No desarrollar, considerando la evidencia de su importancia, todas las consecuencias del cambio radical, operado por nuestra Constitucin, sobre la tradicin establecida entre nosotros de organizacin centralizada del Estado, que ha
durado, en su formulacin contempornea, doscientos aos.
3. Todo el Derecho Administrativo tradicional, del que son todava tributarias las principales exposiciones doctrinales del sigloxx, est nucleado alrededor de un tipo de acto o decisin administrativa caracterizada porque en ella
se manifiesta el poder de la Administracin, su potestad para imponer unilateralmente sus decisiones. En el Derecho Administrativo francs la obra de Hauriou es paradigmtica; y en el alemn la de O.Mayer, toda ella, como ha destacado H. Bauer, inspirada en la idea de que el Estado no pacta con el sbdito.
Las Constituciones que nacieron al final de la segunda gran guerra europea,
sentaron las bases para un cambio de planteamientos. Por lo pronto eliminando
definitivamente al sbdito y cambindolo por el ciudadano, pero tambin provocando que la Administracin tuviera que bajarse del pedestal imperativo
pleno de poder del que decide unilateralmente, para situarse en el plano
del intercambio y de la colaboracin para cada actuacin acordada (E. H.
Ritter), lo cual ha abierto mucho el campo de las estrategias administrativas de
decisin, complementndose el acto unilateral con formas de actuacin nego197

ciada y de colaboracin, acuerdos y alternativas varias de asociacin. Y ello

aunque las prerrogativas de la Administracin no hayan sido suprimidas.
4. El ltimo de los cambios que merece ser reseado atae a la impresionante reformulacin del papel que corresponde a la Administracin Pblica en
la ordenacin de la economa y en relacin con la prestacin de los servicios
pblicos.
Todo el Derecho Administrativo clsico se ha desenvuelto en una larga poca en la que no ha cambiado nunca la tendencia de la Administracin a monopolizar algunos servicios de carcter econmico, a actuar en los mercados con
empresas propias dotadas de prerrogativas o privilegios especiales, y a retener
la titularidad de algunos servicios de los que quedaban excluidas las empresas
privadas y los particulares, que slo podan actuar en dichos sectores en la medida en que obtuvieran la condicin de concesionarios de la Administracin.
La Administracin europea ha tenido un sentido marcadamente regaliano de
los servicios pblicos. Estos servicios ataen a actividades de inters general o
prestaciones de utilidad para el conjunto del Estado, y deben, por ello, reservarse a la Administracin Pblica la titularidad y la gestin de los mismos. Frente
a esta tradicin, la que se ha desarrollado en Estados Unidos ha permitido el
libre desenvolvimiento de las empresas privadas en cualquier sector de la economa, sin perjuicio de que cuando la actividad de aquellas afecte a los intereses generales, se establezca una regulacin pblica que la condiciona o le impone obligaciones especiales (es el rgimen de las public utilities).
En los aos finales del sigloxx, estas diferencias entre sistemas jurdicos se
han acortado muy sensiblemente. Europa ha sido afectada por una gran ola de
liberalizaciones y privatizaciones, que han determinado que la Administracin
Pblica haya tenido que abandonar empresas y servicios dotados de posiciones
de privilegio, y que tenga que competir en los mercados en condiciones de
igualdad con los dems empresarios. Las reglas comunes que aseguran la libre
competencia son adems aseguradas por entidades administrativas nuevas, separadas de los organismos encargados de la regulacin de la actividad misma.
Las tcnicas con las que se interviene en los mercados son ahora tambin distintas y limitadas, en lo sustancial, a asegurar la transparencia, la proteccin de
los consumidores y la libre competencia.
De este gran movimiento de liberalizacin se han excluido, hasta ahora, sin
embargo, los servicios sociales tradicionales que, aunque afectados por una
crisis financiera evidente en el ltimo tercio del sigloxx, se han enrocado y
resistido como prestaciones a las que los Estados europeos estn obligados. El
mantenimiento de dichos servicios se ha enraizado en la cultura europea de un
modo tan profundo que parece inconcebible la existencia misma del Estado si
dichos servicios desaparecieran.
Pero han cambiado, de todas formas, la organizacin de los servicios y de
las prestaciones que comprenden. Muchas de estas prestaciones se comparten
198
ahora con la sociedad civil, cuyas organizaciones han emergido de un modo

espectacular ocupando posiciones prestacionales al lado de las propias Administraciones Pblicas. El incesante crecimiento del denominado Tercer Sector,
compuesto por instituciones de base privada, equidistantes del Estado y del
mercado, es una manifestacin bsica de este gran fenmeno de traslacin y
comparticin de responsabilidades. De otro lado, asistimos a una amplia privatizacin de funciones antes monopolizadas por las Administraciones Pblicas,
que han trasladado a instituciones y empresas privadas la prestacin de servicios, que desarrollan en un marco regulatorio que combina los intereses privados y los pblicos. Esta conjugacin se apoya crecientemente en la autorregulacin acordada por los propios operadores, dentro del marco de las normas
imperativas que ordenan cada sector de inters general. El Estado se retrae en
relacin con la sociedad y su funcin directa de gestor de empresas y prestador
de servicios se sustituye por la de regulador (incluso regulador de la autorregulacin) y la de garante de las prestaciones que han de recibir los ciudadanos
y de los intereses pblicos.
Todo lo cual supone un cambio radical de muchas de las tcnicas y perspectivas de ordenacin e intervencin concebidas por el Derecho Administrativo
clsico. Se ha renovado, nada menos, que toda la intervencin del Estado en la
economa, y buena parte de las tcnicas de organizacin y prestacin de los
servicios pblicos que, desde la emergencia de la Administracin contempornea, han formado el ncleo esencial de su actividad.
A mi juicio, en la redefinicin del papel de la Administracin y sus relaciones con la sociedad en general, y los ciudadanos en particular, est la raz esencial de los cambios que est experimentando actualmente nuestra disciplina. Lo
probar a partir de ahora.
III.EL CAMBIO DE LA POSICIN DEL ESTADO EN RELACIN
CON LA SOCIEDAD Y LAS NUEVAS FORMAS DE ACTUACIN
ADMINISTRATIVA COMO JUSTIFICACIN ESENCIAL DE LA
NECESARIA RENOVACIN DOGMTICA DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
Los administrativistas de generaciones anteriores a la nuestra consideraron
que una parte fundamental de su trabajo consista en explicar de un modo ordenado y sistemtico en qu consiste la actividad de la Administracin, de qu
manera, con qu instrumentos, con qu limites ha de satisfacer los intereses
generales. Junto con esta preocupacin, se situ tambin entre la doctrina la
consistente en explicar la articulacin entre la actividad administrativa y los
derechos de los ciudadanos.
Las exposiciones dominantes, entre nosotros, sobre tales extremos han sido
solamente dos, una de raigambre espaola y otra de origen italiano.
199

La primera fue establecida por L. Jordana de Pozas en algunos ensayos

elaborados cuando no se haba agotado an la mitad del siglo xx. Propuso
Jordana la divisin de los modos de la actividad administrativa en tres
categoras: polica, servicio pblico y fomento. La polica englobara todas las actuaciones o decisiones administrativas que implicaran limitaciones o restricciones de los derechos; el servicio pblico agrupara todas las
prestaciones que la Administracin organiza, directa o indirectamente,
para ofrecerlas a los ciudadanos y mejorar, por tanto, sus condiciones de
vida y derechos. Y la actividad de fomento, en fin, incluira todos los
instrumentos y tcnicas de que se vale la Administracin para estimular la
de los propios ciudadanos o facilitar el cumplimiento de sus deberes. La
clasificacin de Jordana tuvo un xito extraordinario entre la doctrina espaola, que acept sin ms contestacin que aadir, a lo largo del tiempo,
algunas otras manifestaciones de la actividad administrativa que merecan ser sustantivadas tambin, como las de carcter industrial o de dacin de bienes y servicios al mercado (Villar Palas, Ario), arbitral (Parada), planificadora (S. Martn-Retortillo).
La doctrina italiana, por su parte, haba sugerido formas distintas de
clasificacin de la actividad administrativa. S. Romano emple la distincin entre actividad administrativa de limitacin y actividad de prestacin, e incluso acept que esta ltima poda tener un carcter bilateral
porque no slo comprendera las prestaciones de la Administracin a
los ciudadanos, sino tambin las que stos se vean compelidos a ofrecer a la Administracin y que se concretan en expropiaciones, tributos
o prestaciones personales. Pero la clasificacin ms pormenorizada y
completa la ofreci sin duda posible, aos despus, M.S. Giannini. Es
este autor el que recupera la nocin medieval de ablatio para construir
alrededor de ella los procedimientos ablatorios, que implican sacrificio,
privacin o eliminacin de intereses privados por razones de inters
colectivo. Dentro de los procedimientos ablatorios, subclasifica los que
afectan a derechos personales (la teora de las rdenes aparece en este
lugar), los que se refieren a derechos reales (apropiaciones y privaciones, requisas, transferencias coactivas, secuestros, confiscaciones, imposicin de servidumbres, ocupaciones, enfiteusis y derechos de superficie) y los que crean derechos de obligacin, entre los que aparecen las
prestaciones obligatorias, sean tributarias o personales como es el caso
del servicio militar.
La clasificacin de Giannini resulta realmente deslumbrante a primera vista
pero, ponindole un poco de distancia, que el tiempo transcurrido desde que la
formul permite ahora, cabe preguntarse sobre su utilidad o su valor explicativo de la posicin de la Administracin en relacin con los derechos de los ciudadanos. S. Romano haba escrito, cuando se public el Derecho Administrativo de Giannini, haca aos, sus Fragmentos de un diccionario jurdico. Si no
hubiera sido as, tal vez pudiera pensarse que se refera a operaciones clasifica200
torias como la de Giannini cuando escribi para dicho Diccionario la voz glissez, mortels, nappuyez pas, que toma de un entrenador de patinaje para ofrecerla tambin como recomendacin a los juristas empeados en clasificaciones
interminables y en apurar las consecuencias de una argumentacin hasta extremos completamente innecesarios. Va contra los juristas que se empean, dice
Romano, en hendir en tres un cabello.
La exposicin de E. Garca de Enterra sigui la de S. Romano, seguramente por convicciones parejas a las que acaban de expresarse, y dividi toda la
actuacin de la Administracin, en relacin con los derechos, en dos grandes
categoras: las actuaciones de ampliacin de derechos y las de limitacin.
Toda la doctrina espaola se ha mantenido dentro de uno u otro de los esquemas que acaban de indicarse. El que tiene su origen dogmtico en Jordana
de Pozas sigue apareciendo en los manuales ms difundidos (R. Entrena,
R. Parada, J.A. Santamara, L. Cosculluela), bien en su versin original, bien
incorporando algunos elementos clasificatorios que derivan de las propuestas
italianas de S. Romano, tomado entre nosotros por E. Garca de Enterra. Por
supuesto, sigue emplendose en la mayor parte de las monografas y artculos
publicados en las revistas especializadas.
La crisis de ambas formas de entender la actuacin administrativa es, en la
actualidad, manifiesta a nuestro juicio. La clasificacin en las tres grandes categoras de Jordana (polica, servicio pblico y fomento) atiende sobre todo al
diferente grado de compromiso que asumen las Administraciones pblicas en
relacin con los derechos de los ciudadanos. La primera cuida de la seguridad
y el orden para el libre ejercicio de los mismos; la segunda aporta prestaciones;
la tercera se limita a estimular actuaciones y derechos que, al mismo tiempo,
benefician al inters general.
Las posibilidades de integrar en cualquiera de estos rdenes clasificatorios,
de un modo cabal y ordenado, las diferentes formas que reviste la actuacin de
las Administraciones pblicas se ha hecho completamente inviable debido a las
transformaciones experimentadas desde finales del siglo xx y primeros del siglo xxi en la concepcin de la posicin que ha de asumir el Estado en relacin
con la sociedad.
Estas dificultades de encaje se pueden predicar de casi todas las tcnicas de
actuacin administrativa en la actualidad. Por referir slo, de nuevo, el caso de
las ms significativas: el servicio pblico ha dejado de ser exclusivamente una
actividad prestacional de la Administracin; puede serlo, pero los servicios sociales y econmicos de inters general tambin pueden ser responsabilidad de
empresas o instituciones privadas; para las empresas que lo prestan puede configurarse como una obligacin compensada a veces con posiciones privilegiadas de Derecho Pblico que las sita fuera de las reglas de la libre competencia.
Otro ejemplo: el estudio de las ayudas pblicas a las actividades privadas no
puede resumirse actualmente en las viejas categoras de la doctrina del fomen201

to; junto a las ayudas pblicas, tambin las hay de carcter privado que pueden
implicar financiacin cruzada en grupos de empresas, que constituyen objeto
de preocupacin para el regulador; la cuestin jurdica central que plantean las
ayudas no es otra que la de asegurar el mantenimiento de la igualdad de condiciones de los operadores en los mercados, que poco tiene que ver con la tra
dicional perspectiva con que se estudiaban aquellas desde la denominada actividad de fomento.
Hace muchos aos que la doctrina haba advertido, con ocasin de la clasificacin de Jordana, que las tcnicas de actuacin administrativa son intercambiables (F. Garrido Falla, S. Martn-Retortillo, J.L. Villar Palas), pero en la
actualidad no estamos ante un fenmeno de ese tipo sino de superacin, pura y
simple, del valor que tuvieron histricamente las clasificaciones dogmticas
reseadas.
La orientacin del Derecho Administrativo de nuestro tiempo no puede seguir siendo la misma. Al organizar sistemticamente las formas de la actuacin administrativa, no se puede perder de vista lo esencial, que es explicar
adecuadamente cul es la posicin que el Estado tiene en la actualidad en relacin con la sociedad. Este es el punto de partida inexcusable. No es lo mismo
un Estado que se abstiene y retrae, potenciando al mximo la posibilidad de
que la sociedad asuma la satisfaccin de sus necesidades y organizando los
mercados de un modo que los intereses privados y los pblicos se conjuguen
ordenadamente en ellos, que un Estado que, como el del siglo xx, se preocupa
de participar activamente como gestor de empresas y prestador de servicios de
toda clase.
Si el tiempo presente es el del retraimiento del Estado y potenciacin de la
sociedad, las instituciones privadas y las empresas, es necesario tambin explicar la accin del Estado conforme a categoras que se correspondan con esta
nueva ideologa. El Estado regulador y garante es la mejor expresin, a nuestro juicio, del nuevo orden de relaciones entre el Estado y la sociedad.
En este marco es imprescindible volver a sistematizar, alrededor de la idea
de regulacin, las potestades de conformacin de las actividades privadas, y de
las pblicas que tienen relacin con ellas, que se reservan a las Administraciones pblicas. Los instrumentos utilizados para la regulacin de los mercados y
de los derechos econmicos y sociales proceden de tradiciones que han madurado durante los dos siglos anteriores, sin ninguna duda. Pero en la actualidad
han cobrado caractersticas tcnico jurdicas singulares y permiten desarrollos funcionales y aplicaciones que han sido desconocidas en nuestra prctica
hasta recientemente. Realmente, el Estado regulador y garante ha reordenado
los instrumentos jurdicos de que se vale y ha focalizado de otra manera los
objetivos principales a que dirige su accin, sin perjuicio, no obstante, de mantener algunas de sus intervenciones tradicionales sobre la actividad y los derechos privados.
202
De la nueva ordenacin sistemtica de todos estos problemas jurdicos trata

la nueva ciencia del Derecho Administrativo, que debemos aplicarnos a perfeccionar los juristas del siglo xxi.
IV.LAS FUNCIONES DE REGULACIN Y GARANTA
CARACTERIZAN LA TOTALIDAD DE LA ACTUACIN
ADMINISTRATIVA Y PERMITEN LA ORDENACIN
SISTEMTICA DE TODAS LAS INSTITUCIONES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO
La tesis que desarrollar a partir de ahora es que el reposicionamiento de la
Administracin afecta a la totalidad de la actividad administrativa, es decir,
tanto a la de carcter econmico como a la social, y que las instituciones y tcnicas de que se vale aquella pueden ser organizadas sistemticamente refirindolas a una funcin administrativa general que caracterizaremos como de regulacin y garanta.
1.EL SENTIDO Y ALCANCE DE LA FUNCIN DE REGULACIN
ECONMICA
La relacin del Estado con la economa cambi radicalmente en las dos
ltimas dcadas del siglo xx. Muchas empresas se privatizaron y la mayor
parte de los sectores econmicos se liberalizaron, abrindolos a la libre competencia. Se mantuvieron, no obstante, muchos servicios pblicos. Los de carcter social sin cambios importantes. Y los de tipo econmico con la grandsima novedad de organizarse y operar en los mercados sometidos a la libre
competencia. Ello con carcter general. Excepciones han sido posibles para
preservar los privilegios cuando han sido imprescindibles para asegurar que
los servicios puedan cumplir las misiones de inters general que tienen encomendadas. La privatizacin de actividades econmicas de inters general y su
sometimiento a los principios de la libre competencia han supuesto un cambio
radical de modelo. La provisin de bienes y servicios a los ciudadanos, en dichos sectores econmicos, no depende ya de los planes de la Administracin,
de su eleccin discrecional de las misiones prevalentes que tiene que cumplir
el sector pblico, de sus opciones sobre la aplicacin de los recursos pblicos,
sino del correcto comportamiento de las empresas privadas que desarrollan
actividades de utilidad pblica.
Al Estado le interesa, en esta situacin, asegurar que se mantengan estas
prestaciones en beneficio de los ciudadanos. Pero ahora no las ofrece directamente. Las exige a las empresas y tiene que asegurar que las cumplen. Las
empresas, por su lado, soportan imposiciones que no se limitan, como antes, a
la evitacin de comportamientos no daosos para el inters general, sino, en
203

positivo, prestaciones que son irrenunciables para la distribucin equitativa de los

recursos disponibles y el mantenimiento igualitario del nivel de bienestar alcanzado. El Estado cambia de ser prestador y asegurador directo del funcionamiento y la calidad de los servicios a la condicin de garante (Gewahrlistungstaad),
vigilante del comportamiento de los mercados para que los operadores respeten
la competencia y las regulaciones pblicas establecidas en normas, programas
o directivas de actuacin formuladas por los poderes pblicos competentes para
asegurar la salvaguardia de los intereses generales y el cumplimiento, en su
caso, de las misiones de servicio pblico que se les confen.
De aqu la importancia de la funcin de regulacin, entendida no como el
poder de dictar normas, sino de utilizar todos los instrumentos, normativos y
ejecutivos, precisos para orientar el funcionamiento de los mercados hacia la
competencia e imponer obligaciones de servicio pblico a los operadores para
que su natural afn de beneficio sea compatible con las exigencias del inters
general.
La amplitud con que puede concebirse la funcin de regulacin es fcil de
constatar si utilizamos el mtodo que han empleado los ms relevantes economistas para describir su contenido. R. Musgrave dej hecha una exposicin
clsica, y hasta ahora respetada, sobre las razones que justifican la intervencin
del Estado en la economa, que agrup en tres clases de motivos: el motivo estabilidad, que se activa cuando el Estado acta para asegurar niveles de crecimiento econmico y empleo que el mercado es incapaz de procurar; el motivo
redistribucin, que se invoca cuando el mercado no distribuye la renta y la riqueza conforme a los niveles de equidad socialmente deseados; o el motivo de
eficiencia, que se esgrime frente a las asignaciones ineficientes de recursos.
Partiendo de este marco general, los ms autorizados economistas han hecho largas listas de objetivos de la regulacin, que comprenden, en resumen, lo
siguiente:
a) Entre las actividades que son de inters de la sociedad, cuentan en primer
lugar lo que los economistas llaman bienes pblicos y funciones pblicas, que, en el lenguaje habitual de los textos constitucionales, conciernen a la organizacin y funcionamiento de poderes estatales como la
justicia, la hacienda pblica, la defensa o la polica, o de la realizacin de
grandes infraestructuras pblicas. Todas estas actividades se consideran
funciones pblicas por naturaleza porque suponen el ejercicio de autoridad e implican la reserva de poderes coactivos que pueden ponerse a
contribucin del mantenimiento del orden y la seguridad. Considerando
su naturaleza, se trata de actividades que son insusceptibles de comercio:
no puede cobrarse por su consumo. En tanto que benefician a toda la
colectividad, tienen que financiarse con cargo al presupuesto pblico y
organizarse desde el Estado. La intervencin pblica es, por tanto, la
mejor manera de asegurar el suministro suficiente de bienes pblicos. Lo
204
que la poltica econmica tendr que decidir es cul es la cuanta ptima

de esta clase de bienes y cmo se repercuten los costes.
b) Existen algunos servicios de carcter econmico, como la energa, las
comunicaciones y transportes, o servicios pblicos de carcter social,
como la educacin, la sanidad o la seguridad social, que se prestan en
razn a la demanda y que pueden justificar una financiacin pblica, total o parcial. Esta clase de servicios se pueden ordenar sobre la base de la
titularidad y la prestacin privada, por lo que estn abiertos a la propiedad privada y a la libre empresa. Tambin se puede justificar la financiacin pblica parcial. Tratndose de servicios necesarios para la seguridad, la calidad de vida o la cohesin social, y estar implicados los
intereses pblicos en la garanta de su existencia y niveles de prestacin,
se justifica una regulacin intensa de los mismos.
c) Los monopolios naturales se han considerado otra de las justificaciones
clsicas de la regulacin econmica de servicios pblicos. La teora se ha
aplicado especialmente a los servicios de redes. Se trata de infraestructuras que sera antieconmico o ineficiente duplicar. Ante la existencia de
monopolios naturales, se puede decidir o la nacionalizacin de las empresas para asegurar la neutralidad y transparencia en la prestacin de los
servicios que necesitan esa infraestructura o el otorgamiento de derechos
de exclusiva a compaas, pblicas o privadas, pero regulando la utilizacin de las mismas y la prestacin de servicios a efectos de introducir
competencia.
d) La teora ms clsica que se ha manejado para fundamentar la regulacin
es la de la competencia imperfecta. Frente a la creencia de que el mercado puede por s mismo ordenar los intereses de todos los operadores y los
consumidores, establecer equilibrios perfectos entre la oferta y la demanda, la doctrina a que me refiero parte de la inexistencia de una competencia perfecta; por el contrario, lo normal son las imperfecciones y los fallos del mercado. Para corregirlos se justifica la regulacin.
e) La eliminacin de conductas anticompetitivas, es decir, la imposicin del
Derecho de la competencia en los mercados, es tambin una justificacin
de la regulacin, especialmente cuando se trata de sectores liberalizados
recientemente, en los que es posible que los operadores dominantes desarrollen todo tipo de actividades para ocupar los mercados secundarios
e impedir el acceso de operadores entrantes.
f) Fundamento de la regulacin es tambin la carencia de informacin o la
informacin imperfecta, la necesidad de racionalizar y coordinar mercados, o completarlos cuando son incapaces de suministrar un bien o servicio a pesar de que el coste del suministro sera inferior al que los
usuarios estaran dispuestos a pagar. Tambin, en fin, la teora del inters pblico de los fallos del Gobierno, de la eleccin pblica (la remisin aqu a los trabajos de Stiglitz, A. F. Hayek, Downs, Buchanan,
Stiegler, Olson y Niskanen).
205

2.LA EXTENSIN DE LA FUNCIN REGULATORIA A LAS

ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS DE CARCTER SOCIAL
La funcin de regulacin puede utilizarse en un sentido estricto, refirindola
exclusivamente a la relacin del Estado con la economa, o en un sentido ms
amplio que abarque toda la actividad estatal que incide, mediante instrumentos
jurdicos, en los procesos sociales, a efectos de conseguir una finalidad especfica de ordenacin de los mismos. Esta concepcin amplia de la regulacin, que
tomo de M. Eifert, permite agrupar bajo dicha nocin, como digo, la totalidad
de la actividad de las Administraciones pblicas cualquiera que sea la finalidad de
inters pblico que la justifique.
Hasta los aos finales del siglo xx se ha mantenido, en casi toda Europa,
una mecnica de aplicacin de la legislacin en materia social, similar a la
utilizada para hacer efectivas las regulaciones en materia de polica o de
control de actividades de cualquier clase. El legislador establece el marco
general, la Administracin es habilitada a veces para complementarlo mediante normas reglamentarias y, desde luego, es la organizacin administrativa la que asume la titularidad de la tarea de ejecucin de las disposiciones
normativas y de la gestin de los servicios que se establecen en aplicacin de
las mismas.
Este esquema ha sido parcialmente desarbolado, especialmente en las reas
donde se han hecho presentes, cada vez con ms fuerza, organizaciones y empresas de base privada que bien contribuyen de modo voluntario a la satisfaccin de necesidades sociales, o bien reciben el encargo forzoso del legislador de
complementar o sustituir la accin de la organizacin administrativa pblica.
En lo que concierne al rea social, a la que nos referiremos ahora especficamente, la presencia de organizaciones privadas cooperando en el desarrollo
de funciones pblicas no es que sea un fenmeno radicalmente nuevo, pero es
a final del siglo xx cuando alcanza unas dimensiones que no haban sido antes
conocidas.
Se ha producido, en concreto, en todo el mundo una multiplicacin del nmero de instituciones creadas bajo frmulas cooperativas, asociativas y fundacionales variadsimas, que desarrollan actuaciones en una gran diversidad de
campos: los servicios sociales, desde luego, pero tambin la cultura, el ocio, el
deporte, el medio ambiente, las actividades religiosas, el desarrollo. Refleja
este fenmeno un gran despertar de la sociedad civil que se dota de organizaciones que pretenden contribuir al desarrollo de prestaciones y servicios sociales, situando la realizacin de este empeo en un lugar distinto del Estado y del
mercado.
Del Estado, por el peso muerto y la lentitud de las estructuras burocrticas y
sus respuestas a las necesidades sociales; tambin por la crisis financiera que
obliga a buscar alternativas de gestin ms baratas y eficientes. Del mercado,
206
porque la cultura y la ideologa comn de los ciudadanos de la Europa occidental no acepta el desmantelamiento del Estado de Bienestar para sustituir sus
sistemas de prestaciones por frmulas mercantiles basadas en la competencia y
el beneficio.
Este lugar distinto del Estado y el mercado es el de las organizaciones sin
finalidad de lucro, agrupadas en lo que, justamente para marcar las fronteras de
un estamento nuevo, se denomina tercer sector, lejano por principio del primero, que agrupa el entorno institucional de las Administraciones pblicas que
operan en el Estado, y del segundo, que integran los agentes que actan en los
mercados libres.
Se confa en que las organizaciones del tercer sector tienen una capacidad de
reaccin frente a los problemas infinitamente ms afinada y flexible, de modo
que les resulta posible actuar con urgencia, creativamente tambin cuando la
situacin lo precisa. Frente a la lejana del ciudadano y las dificultades de acceso que presentan las Administraciones pblicas, estas organizaciones sociales
actan a pie de obra, y se presume que conocen los problemas de primera mano,
y actan sobre ellos directamente y sin intermediacin, con rapidez, multiplicando la eficiencia en el empleo de recursos, sin perderse en procedimientos de
actuacin formalizados que entorpecen la aplicacin inmediata de remedios
cuando es necesario.
A la postre, la valoracin de la actuacin de las organizaciones sociales
frente a la de las Administraciones pblicas aprovecha la crtica tradicional a la
lentitud, el burocratismo, la formalidad de los procedimientos de decisin,
comparndola con la inmediatez y la ausencia de todo condicionamiento del
sector privado. Comparacin que incurre en algunas exageraciones y en el empleo de tpicos que retomaremos despus.
La separacin del mercado, con el abandono correlativo de cualquier afn
de lucro, reporta la ventaja de que la actuacin del tercer sector estar presidida
por la igualdad y la solidaridad, de modo que no se primar la capacidad de
pago ni se dedicar mayor atencin a las zonas geogrficas o a los conjuntos
de poblacin ms rentables.
Las razones por las que se ha multiplicado la confianza en los organismos sin
finalidad de lucro y se ha retirado parcialmente al Estado y al mercado se han
expuesto de muy diferentes formas. Ruiz Olabunaga ha recorrido la literatura
especializada para ofrecer un resumen panormico de las explicaciones disponibles. Son unas de carcter poltico, otras de componente social y otras de significacin econmica. Las valoraciones polticas se sitan en polos tan opuestos
como representan la tesis del enfrentamiento, segn la cual la sociedad se
habra revelado contra el acaparamiento por el Estado de responsabilidades y
servicios que pueden ser atendidos por organizaciones ciudadanas, hasta la teora de la manipulacin, divulgada por algunos lderes de Organizaciones No
207

Gubernamentales, que creen que todo el sector no lucrativo es un gran invento

favorecido por el Estado para evitar asumir sus responsabilidades polticas.
Los planteamientos econmicos subrayan, sobre todo, el fracaso del Estado
como gestor frente a las alternativas que la sociedad presenta para asumir directamente la oferta de servicios. O, tambin, la desconfianza que la ciudadana
manifiesta frente a los servicios ofrecidos por empresas mercantiles.
Las teoras de carcter sociolgico destacan los aspectos de coordinacin
con las iniciativas sociales, las ventajas de las frmulas de gestin que las organizaciones no lucrativas ofrecen, su posicin de intermediacin entre el Estado
y la sociedad, y la utilidad de su participacin en la formacin de las polticas
pblicas de bienestar y su control.
L. M. Salamon y H. K. Anheier, que dirigieron un ambicioso estudio sobre
el sector emergente, bajo los auspicios de la Universidad Johns Hopkins,
sintetizaron las causas y las manifestaciones de lo que ellos denominan la revolucin asociativa, para explicar luego lo que consideran las funciones primordiales que cabe descargar en el tercer sector.
De entre las causas, destacan las siguientes: la generalizada crisis del Estado, que cuestiona las polticas tradicionales de bienestar social; el colapso del
experimento del socialismo estatal en la Europa central; la evolucin del desarrollo dirigido por el Estado en partes importantes del hemisferio sur; la preocupacin por la degradacin medioambiental; el surgimiento masivo de actividades de voluntariado privadas; el estmulo al crecimiento del nmero y magnitud
de las entidades de base asociativa por la revolucin de las comunicaciones y
por la apabullante expansin de grupos de clase media, con formacin acadmica, frustrados por la falta de posibilidades de expresin que encuentran en
muchos lugares; y el creciente cuestionamiento del consenso neoliberal (consenso de Washington) que ha dirigido la poltica econmica mundial durante
las dos ltimas dcadas. Frente a la pretensin de solucionar todos los problemas usando dichas ideas econmicas (dar rienda suelta a los mercados), se ha
subrayado la importancia de no perder de vista el estmulo y el trabajo de las
instituciones sociales de cada pas (J. Stiglitz).
Del sector emergente se espera innovacin, entendida como una capacidad
mayor de iniciativa para responder a las demandas sociales; servicio, sobre todo
mediante la oferta de productos mejores; defensa social, organizando prestaciones ms eficientes, ms baratas, de ms garanta y calidad; concienciacin respecto de los derechos individuales y colectivos; y desarrollo comunitario como
proceso para una mayor integracin social.
Para Ascoli y Pavolini los fenmenos de la privatizacin y la introduccin
de nuevos modelos de gestin en las Administraciones pblicas han influido
decisivamente en el desarrollo del tercer sector. Ahora se tiende a reducir la
gestin directa de los servicios y a convocar a las organizaciones privadas para
que cooperen con las Administraciones pblicas. Se aspira a mejorar la eficacia
208
y la eficiencia mediante esta apelacin a los agentes sociales y, en particular,

utilizando a organizaciones del tercer sector para prestar servicios en lugar de
hacerlo manteniendo las estructuras pblicas tradicionales.
V.LA SISTEMATIZACIN DE LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA EN TORNO A LA FUNCIN REGULATORIA
Y DE GARANTA
El Estado regulador, como venimos indicando, no ha sustituido por completo al Estado gestor, que se responsabiliz, durante casi todo el siglo xx, de organizar y gestionar servicios y prestaciones en favor de los ciudadanos y de
intervenir en sus derechos para compatibilizar su ejercicio con los intereses
generales. Tampoco las tcnicas e instrumentos de actuacin de que se han
valido las Administraciones pblicas, desarrolladas a lo largo de dos siglos de
constitucionalismo, para intervenir en los derechos y satisfacer los intereses
generales, se han volatilizado de repente y han sido sustituidas por un arsenal
jurdico completamente nuevo. Sin duda, los cambios de concepciones que implica la retirada del Estado a posiciones de regulador dejando que muchas actividades de inters general, antes de su exclusiva responsabilidad, sean desarrolladas por organismos de carcter privado, ha urgido la ideacin de nuevas
tcnicas de actuacin que han renovado el instrumental del Derecho Administrativo clsico. Ello sin perjuicio de las matizaciones que han debido introducirse en sus formas de empleo para acomodarlas a la nueva ideologa de las relaciones entre la Administracin pblica y la sociedad.
Lo que me importa indicar ahora, sobre todo, es que la funcin regulatoria
permite sistematizar en su entorno todo cuanto concierne a la organizacin y
actividad de la Administracin Pblica. Ciertamente podra decirse, incluso,
que, como ha sido tradicional en las construcciones doctrinales norteamericanas o pretenden en la actualidad algunas proyecciones de la nueva ciencia del
Derecho Administrativo, es posible explicar desde la nocin de regulacin
el Derecho Administrativo entero. Vemoslo:
1. La ideologa de la regulacin tiene proyecciones muy importantes sobre
la organizacin administrativa. La doctrina alemana ha insistido muy especialmente en este aspecto como lo han hecho tambin, siguindola de
cerca, entre nosotros, las aportaciones de L. Parejo Alfonso y F. Velasco
sobre las orientaciones actuales del Derecho Administrativo. Han aparecido instituciones y frmulas organizativas que eran desconocidas hasta
recientemente en el Derecho continental europeo. Forman parte de esta
novedad no slo las Administraciones independientes, que ya han sido
tratadas en profundidad por los cultivadores de nuestra disciplina, sino
tambin infinidad de variantes de colaboracin entre instancias administrativas situadas en diversos planos verticales, internacionales, supranacionales, nacionales e infraestatales.
209

2. Las potestades administrativas de regulacin bien son de carcter normativo o bien consisten en decisiones o actos administrativos. A veces implican la utilizacin de convenios, contratos u otras frmulas bilaterales
o plurilaterales de actuacin. Es decir, que en la actividad de regulacin
se proyectan todas las clases de potestades que el ordenamiento jurdico
reconoce a las Administraciones pblicas para la satisfaccin de las misiones de inters general que tienen confiadas. Pero los esquemas y recorridos de la produccin normativa han cambiado porque aparecen entrelazados los niveles de decisin internacionales, europeos y nacionales,
en redes que estn vinculadas en un sistema normativo que a veces se
integra por las normas de carcter imperativo y de obligatorio cumplimiento, y otras por estndares, recomendaciones y otras programaciones
jurdicamente no vinculantes.
3. Los procedimientos de decisin estn cambiando porque cada vez con

ms frecuencia participan en la formulacin de las reglas organizaciones
y entidades de muy diversa consideracin, tanto por la extensin espacial
de sus responsabilidades como por la especializacin que a veces presentan sus competencias. Las atribuciones de las entidades reguladoras son
por lo general ms amplias, ms discrecionales y ms difcilmente controlables que las que ostentaban las Administraciones pblicas tradicionales cuando asuman directamente las tareas de organizar y gestionar
los sistemas de prestacin a favor de los ciudadanos, o de ejercitar las
funciones de ordenacin y polica. Dada la amplitud de estas potestades,
puede darse por cierto que abarcan tanto funciones de carcter normativo
como ejecutivo y de resolucin de conflictos. El Juez Sutherland explic,
en la Sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos Humphreys
Executor v. United States de 1935, que las instituciones reguladoras acumulaban, junto a las potestades caractersticamente administrativas, otras
cuasi legislativas y cuasi judiciales.
4. La regulacin opera delimitando el contenido de los derechos y limitando el ejercicio de las facultades que comprenden, ya se trate de derechos concernientes a las personas fsicas o a las empresas. Por tanto,
toda la disciplina de las potestades administrativas que inciden en los
derechos individuales, bien sea para definirlos, bien para ampliarlos,
bien para limitarlos, puede explicarse dentro del contenido de la actividad regulatoria.
5. La primera decisin regulatoria consiste en decidir qu servicios se reservan a las Administraciones pblicas asignndoles su titularidad. El artculo 128.2 de la Constitucin encomienda esta eleccin al legislador. La
regulacin de los servicios pblicos se refiere, por tanto, en primer lugar
a la reserva de la titularidad pblica de los mismos o a permitir el desarrollo de las actividades de utilidad pblica correspondientes por entidades de base privada; en el caso primero, las decisiones regulatorias se
entienden a la organizacin y gestin de los servicios de titularidad p210
blica; en el segundo supuesto, a la ordenacin de la actividad privada en

trminos satisfactorios para los intereses generales y el bienestar de los
ciudadanos.
6. Una de las funciones que comprende la potestad de regulacin, que presenta aspectos realmente nuevos en el contexto de la cultura jurdicoadministrativa continental europea, es la concerniente a la resolucin de
conflictos, entre entidades privadas o ciudadanos particulares, con ocasin de la determinacin del contenido o el ejercicio de esos derechos.
7. La regulacin especfica de empresas y mercados cuenta con instrumentos jurdicos y tcnicas de actuacin que tienden a preservar la competencia y, en los supuestos en que en un sector de la actividad econmica
concurren empresas pblicas y privadas, la igualdad de condiciones de
los operadores.
Destacan entre ellas, por razn de los objetivos indicados, las regulaciones que condicionan la iniciativa empresarial pblica y, sobre todo, los
regmenes privilegiados de financiacin a travs de ayudas o subsidios
pblicos.
El aseguramiento de la igualdad de condiciones para competir en los
mercados se logra, por una parte, mediante la regulacin de los mismos
con normas, planes y decisiones cuyo cumplimiento comprueba el regulador. Pero, al mismo tiempo, tambin por aplicacin de principios y reglas generales que forman parte del Derecho de la competencia. Regulacin y competencia no son incompatibles, sino que, como habremos de
estudiar, la mayor parte de las veces se complementan.
8. Los bordes de la actividad de regulacin se sitan en los espacios en los
que las Administraciones pblicas asumen la titularidad de bienes o la
funcin de crear y gestionar servicios, o acuerdan privar a los ciudadanos
de sus derechos y sustituirlos mediante compensaciones indemnizatorias. La teora econmica llama bienes y funciones pblicas a todo el
complejo de decisiones, organizacin de servicios y gestin de actividades que conciernen al funcionamiento de poderes estatales como la Justicia, la Hacienda pblica, la Defensa o la Polica. Se consideran todas
ellas actividades insusceptibles de comercio. Pero tambin quedan fuera
del comercio los bienes que integran el dominio pblico, que se someten
jurdicamente a un rgimen especial de utilizacin que excluye la propiedad privada y no permite el ejercicio sobre ellos de derechos exclusivos
que no sean expresamente habilitados por la Administracin titular de los
mismos.
El otro lmite de la regulacin es la privacin de bienes y derechos (taking
es el concepto que utiliza el Derecho anglosajn para diferenciarlo de regulation). Cuando stos no se mantienen bajo la titularidad privada, decae la funcin de regulacin y deja de tener sentido que la Administracin se posicione
como garante de la satisfaccin de los intereses generales condicionando con
211

lmites, deberes y obligaciones, el destino y utilizacin de los mismos. La privacin implica una transferencia de titularidad que obliga a la Administracin
a asumir por completo el cumplimiento de las funciones de titularidad pblica
o inters social que la justificaron. Se instrumenta formalmente la privacin a
travs de la expropiacin forzosa, aunque no es sta la nica manera de producir aquel efecto ablatorio de los derechos privados, como tendremos ocasin de
constatar.
El cuadro precedente permite concluir que es posible explicar sistemticamente y ordenar las principales manifestaciones de la actividad de las Administraciones pblicas de nuestro tiempo alrededor de las funciones de regulacin y
garanta.
Podran incluirse, como alguna doctrina alemana ha propuesto, tambin
las funciones de ordenacin normativa, que son la manifestacin jurdicamente ms elevada de la funcin regulatoria, y tambin, desde luego, todas
sus proyecciones en la organizacin administrativa, que son muy relevantes y
de una amplitud inmensa. Pero, para mi particular concepcin, considerando
que es ms esclarecedor incardinar los aspectos normativos de la funcin regulatoria en la explicacin general del sistema de fuentes, y sus aspectos organizativos en las instituciones y tcnicas generales de la organizacin administrativa, sostengo que la reordenacin de las instituciones y tcnicas
administrativas en torno a la funcin regulatoria de la Administracin debe
quedar limitada a la actividad que despliega la Administracin para ajustar su
ejercicio y funcionamiento a la satisfaccin de los intereses generales, as
como a efecto de asegurar o garantizar el acceso de los ciudadanos a la seguridad y a los bienes y servicios que precisan para el mantenimiento y mejora
de sus niveles de bienestar.
Esta perspectiva incluye la regulacin de los servicios pblicos, tanto de
titularidad pblica como gestionados por entidades de base privada, la iniciativa empresarial pblica y la ordenacin de las empresas privadas para
asegurar la obtencin de fines de inters general, la configuracin y limitacin de los derechos, la vigilancia y supervisin del desarrollo de las actividades privadas reguladas; el rgimen de los bienes pblicos respecto de los
cuales la Administracin se reserva la titularidad; y, en fin, el anlisis de
potestades que estn ms all de las fronteras de la regulacin porque suponen ablaciones, restricciones singulares o privaciones de la propiedad y los
derechos, y que no tienen naturaleza jurdica de regulaciones, sino que suponen la actuacin de potestades expropiatorias que tienen una naturaleza radicalmente distinta.
A esta ordenacin de la materia que estudia el Derecho Administrativo, sistematizndola en torno a la funcin de regulacin y garanta, me he atenido en
la exposicin del Captulo Tercero del volumen IV de mi Tratado de Derecho
Administrativo y Derecho Pblico General.
212
VI.ALGUNOS PROBLEMAS DE LA FUNCIN REGULATORIA

EN SUS ASPECTOS ORGANIZATIVOS, NORMATIVOS,
EJECUTIVOS Y DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS
He venido insistiendo en destacar que la regulacin no implica, como por
otra parte es absolutamente obvio, ni el abandono de las prerrogativas que el
Derecho ha reconocido tradicionalmente a las Administraciones pblicas, ni
tampoco de los instrumentos y tcnicas jurdicas de que se ha valido para la
consecucin de los intereses generales ordenando a tal fin los derechos individuales. Pero es innegable que muchas de dichas instituciones y tcnicas han
quedado desfasadas o tendrn que ser reajustadas en un inmediato futuro. Por
otro lado ha venido poniendo de relieve que junto a las frmulas de actuacin
tradicional, se han aadido otras muchas con perfiles jurdicos menos conocidos hasta ahora en nuestro mbito.
Los cultivadores del Derecho Administrativo tienen que ocuparse de poner
al da las instituciones hasta ahora utilizadas y estudiadas, determinar el alcance
de sus modulaciones, y dar entrada a las nuevas frmulas de actuacin para
crear con el conjunto un sistema, comprensible y bien estructurado.
El reto nos concierne como colectivo, tardar una generacin en ser atendido y, desde luego, es pertinente constatar que muchos artculos y ensayos, que
sobre todo las nuevas generaciones de administrativistas estn publicando, han
empezado a atenderlo con gran conviccin y solvencia.
No es pertinente, por estas razones, que esta exposicin general descienda
ahora a tales pormenores, sino que concluya exponiendo algunas de las consecuencias jurdicas principales que la funcin regulatoria de la Administracin
proyecta sobre la organizacin administrativa, las formas y procedimientos de
adopcin de decisiones, sean de carcter normativo o puramente ejecutivo, y el
avance que est experimentando una de las potestades tpicas de la funcin regulatoria como es la resolucin de conflictos entre particulares.
1.EL CARCTER DIFUSO DE LA FUNCIN DE REGULACIN,
SUS PROYECCIONES ORGANIZATIVAS Y SUS CONSECUENCIAS
RESPECTO DEL ENTRECRUZAMIENTO Y COORDINACIN
DE LOS PROCEDIMIENTOS DE DECISIN
A) Concurrencia de reguladores
En los estudios sobre las peculiaridades jurdicas de las potestades de regulacin es comn que las proyecciones organizativas de la misma se resuelvan haciendo referencia a las comisiones o agencias reguladoras. Las instituciones u
rganos a las que se atribuye la funcin de regular siguen el modelo de las agencias que se establecieron en Estados Unidos desde mediados del siglo xix, que
213

se incardinan en el poder ejecutivo, pero que se caracterizan por su especializacin y por la notable autonoma e independencia con que se organizan y actan.
Es completamente cierto que el ncleo esencial de las competencias regulatorias sobre algunos sectores econmicos sea atribuido en todos los Estados
europeos, de un modo ms significativo a partir de los ltimos aos del siglo xx, a agencias independientes que han seguido el modelo norteamericano
en lneas generales. Pero esta constatacin es, sin embargo, aunque cierta, excesivamente simplificadora. Por una parte porque se atiene solamente a una
idea estricta de regulacin, aplicable a la actividad econmica, y no al conjunto
de la actividad administrativa. Por otro, y sobre todo, porque no advierte que
aunque las agencias reguladoras asuman el ncleo principal de la funcin regulatoria, la comparten tambin con otros poderes e instituciones pblicos.
En efecto, las atribuciones en materia de regulacin estn asignadas de un
modo difuso que se corresponde exactamente con la diversidad de instituciones
que participan en las complejas sociedades de nuestro tiempo tanto en la formulacin de polticas pblicas como en la verificacin de que las actividades privadas atienden las exigencias de los intereses generales. Se trata, por un lado,
de que la funcin de regulacin agrupa, como ya nos consta, una fase de carcter normativo en la que concurren tanto los titulares de la potestad legislativa
como los de la reglamentaria; por otro, que las normas que integran los ordenamientos que disciplinan sectores regulados, no siempre son de carcter vinculante, ni tampoco son emanadas por los poderes pblicos, sino que pueden proceder de corporaciones o establecimientos de base privada. A estas fuentes de
diversidad, hay que aadir que cada vez se incrementa ms la formulacin de
normas vinculantes y no vinculantes que proceden de instituciones internacionales y europeas, que son decisivas para determinar la disciplina de sectores o
actividades concretas.
Lo anterior por lo que concierne a los sistemas de produccin de normas.
Pero junto a ellos hay que tener en cuenta que la regulacin implica tambin el
ejercicio de potestades puramente ejecutivas o administrativas, que tampoco se
concentran siempre de modo exclusivo en las agencias reguladoras independientes (en los Estados complejos es normal que exista alguna diversificacin
de las competencias de este tipo en favor de instituciones infraestatales), y
como colofn que tambin la regulacin implica el ejercicio de competencias
de resolucin de conflictos, de carcter cuasi judicial, que tambin se valen de
procedimientos complejos en los que, finalmente, la jurisdiccin propiamente
dicha resulta convocada para producir la decisin final, que tiene, como es natural, alcance regulatorio.
De aqu el carcter difuso, al que me refiero, de la funcin de regulacin
que, en el plano organizativo, en el que ahora pretendo mantenerme, produce
consecuencias muy notables. La formacin de las decisiones y su ejecucin
supone una fuerte imbricacin o interrelacin de organismos diversos, con
competencias con eficacia espacial o territorial diferente, y tambin con una
214
especializacin funcional muy diversificada, y que, sin embargo, concurren en

la formulacin de resoluciones finales que tienen que ser transparentes, claras
y nicas.
B)Combinaciones de diferentes instituciones en un marco
de competencias entrecruzadas
Mathiass Ruffert ha tratado de sistematizar las diferentes estructuras de
interconexin administrativa que se producen en los sectores regulados. En
particular, en el Derecho de autorizacin de productos ha identificado hasta
cuatro modelos decisorios:
a) El modelo de ejecucin individual, en el que corresponde a cada Estado

autorizar cada producto; este se considera un modelo a extinguir porque est en vas de sustitucin por otras estructuras cooperativas.
b) El modelo transnacional implica que la competencia decisoria se concentra en un nico Estado miembro pero el acto administrativo correspondiente es transnacional en el sentido de que tiene efectos en todo el
espacio administrativo de la Unin. La cooperacin administrativa es
previa a la adopcin de la decisin.
c) El modelo de la decisin de referencia, emparentado con el anterior,
que supone la utilizacin, a efectos de adoptar la decisin autorizatoria,
de un procedimiento regido por el Derecho nacional que luego los dems Estados reconocen mediante procedimientos diseados a tal efecto. El Estado miembro de referencia juega un papel fundamental a la
hora de renovar, anular o modificar la decisin inicial.
d) El modelo de ejecucin directa, que es el que expresa mejor la unin
administrativa europea, que supone que la Administracin propia de la
Unin Europea adopta la decisin ejecutiva sin perjuicio de que la cooperacin con las autoridades de los Estados miembros.
Este tipo de cooperaciones en red de autoridades nacionales y supranacionales son muy visibles en el Derecho europeo de la competencia, y tambin en el
mbito de aplicacin de la Directiva de Servicios de 2006. La misma clase de
interconexin de estructuras reguladoras se produce en los servicios de redes
como es visible, por ejemplo, en el Derecho de las telecomunicaciones o en el
sector ferroviario.
A juicio de Ruffert, ya no puede hablarse propiamente de una Administracin de ejecucin en las relaciones entre el Derecho Administrativo europeo y
el nacional, sino que, sin perjuicio de que dicho modelo se siga utilizando bastante, prolifera cada vez ms la regulacin de sectores administrados por redes
de agencias, comits de expertos y autoridades one-stop. Tanto la legislacin
europea se entreteje con la nacional, como ocurre con la jurisdiccin, y acontece tambin con la Administracin.
215

C)
El ejemplo de la regulacin financiera
En algunos sectores es manifiesta la internacionalizacin del Derecho Administrativo, que est dando lugar a la constitucin de lo que ha dado en denominar Derecho Administrativo internacional o global, al que se corresponden,
por ejemplo, los libros de Kingsbury, Krisch y Stewart, y tambin el de S. Cassese, B. Carotti, L. Casini y otros.
En los mercados financieros se observa claramente la formacin de ese nuevo
Derecho Administrativo global en cuanto que operan en el mismo organizaciones
internacionales que producen estndares, adoptados posteriormente por el legislador europeo y los legisladores estatales. La regulacin general y la supervisin
de los mercados financieros requiere la cooperacin internacional. M. Darnaculleta y M. A. Salvador Armendriz acaban de explicarlo muy adecuadamente.
Responde esa interconexin a la idea de que la actividad financiera est globalizada. Opera en el mundo considerndolo en su totalidad, y actan en l intermediarios financieros que pueden ofrecer sus servicios en cualquier pas del
mundo. Es global el mercado financiero tanto desde la perspectiva del espacio
universal que ocupa como de las herramientas o instituciones de que se vale.
La finalidad de la regulacin en dicho sector es la confianza y la seguridad.
Desde este punto de vista las posibilidades regulatorias de los Estados nacionales y de la Unin Europea, ha sido necesario cambiar el punto de vista sectorial,
que consideraba separadamente la banca, los seguros y el mercado de valores,
para tomar una perspectiva de conjunto porque los intermediarios financieros
ofrecen actualmente servicios de todo tipo que no se atienen a aquellas distinciones y cuya regulacin tiende a evitar que se provoquen crisis como las que
estamos viviendo en este tiempo.
La regulacin del sector financiero, formulada en trminos de cooperacin
de diversas administraciones, descendiendo del mbito global al estatal, tiene
los siguientes componentes: a) La aplicacin voluntaria de estndares privados:
caractersticamente la evaluacin del riesgo que llevan a cabo las empresas de
rating. b) Igualmente, son de carcter privado las normas de buen gobierno
corporativo. c) Desde el mbito privado se formulan normas contables, de
adaptacin voluntaria pero obligatorias de facto, como las que fija la International Accounting Standards Board (IASB) fundada en 2001, sustituyendo
otras organizaciones anteriores. d) Cooperacin transnacional de las autoridades nacionales de supervisin: el ms conocido es el Comit de Supervisin
Bancaria de Basilea, creado en 1974 por los gobernadores de los Bancos Centrales del grupo de los diez. No tiene atribuidas competencias de supervisin,
pero elabora recomendaciones y estndares que faciliten la armonizacin de los
criterios de supervisin ejercida por las autoridades nacionales. Al Comit de
Basilea se deben los tres conocidos acuerdos de capitales, adoptados desde
1988 a 2010 (Basilea I, II y III). e) De forma paralela tambin existe, en el ramo
de los seguros, una Asociacin Internacional de Supervisiones de Seguros
216
(IAIS), y otra en el Mercado de Valores (IOSCO). f) Se han creado adems

asociaciones internacionales: destaca la creacin los das 14 a 16 de julio de
1989 del Grupo de Accin Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales. g) En el mbito europeo se han establecido tambin organizaciones y
procedimientos complejos de regulacin en el marco del Plan de Accin del
Sistema Financiero (PASF) impulsado desde mayo de 1999, y diferentes Comits en los que operan conjuntamente representaciones de los Estados miembros
y operadores de los mercados, como por ejemplo el ESC (European Securities
Committee), el EBC (European Banking Committee) y el CFC (Committee on
Financial Conglomerates) y de las entidades bancarias y los seguros a saber,
el CESR (Committee of European Securities Regulators), el CEBS (Committee
of European Banking Supervisors) y el CEIOPS (Committee of European Insurance and Occupational Pensiona Supervisors). h) Los programas de regulacin que emanan los comits indicados transitan a travs de Directivas y Reglamentos Comunitarios y se incorporan luego a las legislaciones nacionales. Lo
mismo los estndares internacionales se instrumentalizan por esta va de las
Directivas y pasan luego al mbito nacional. Algunos emergen como soft-law y
otros como normas jurdicas comunitarias o especficas de carcter solidario.
D) El ejemplo Internet
El modelo tradicional de gestin para las telecomunicaciones fue el apropiado para las caractersticas de stas cuando empezaron sus primeras aplicaciones
histricas. La gestin en este modelo se caracteriza por lo siguiente:
El despliegue de las redes ocurre dentro de las fronteras nacionales. Cada
pas tiene su propio sistema, por lo que para interconectar con otros de
otros pases hace falta negociar, establecer acuerdos e implantar tambin
infraestructuras intermedias. Con el tiempo se dio paso a un comercio
ms globalizado usando tratados multilaterales. Los Estados tambin promovieron que se creara un rgano centralizado de gestin de redes y servicios de telecomunicacin, lo que ocurrira en 1865 con la Unin Telegrfica Internacional. En 1934 cambi su nombre por Unin Internacional
de las Telecomunicaciones (UIT) configurada como organismo especializado de la ONU. De la UIT dependen tres sectores, radiocomunicaciones
(UIT-R), desarrollo (UIT-D) y normalizacin (UIT-T).
El marco en el que acta la UIT es el de operadores de redes que en casi
todo el mundo eran monopolios estatales. En unos pases explotados directamente por las Administraciones pblicas, y en otros mediante concesiones a empresas privadas bajo la supervisin de la Administracin como
ocurri en Espaa con Telefnica.
Para facilitar la extensin de las redes y homologar los servicios, facilitando acuerdos entre los operadores, la UIT estableci estrategias que han
garantizado la participacin de todos los pases interesados tratando de
217

establecer consensos entre ellos. Considerando que actualmente hay ciento noventa y un Estados miembros en la UIT, la preparacin de la documentacin, los debates y la adopcin de decisiones es muy lenta. El mximo rgano de la UIT, la Conferencia de Plenipotenciarios, se rene cada
cuatro aos para establecer la poltica general. La UIT tambin est abierta al sector privado, pero con una relevancia bastante menor.
Como alternativa a ese modelo tradicional, surge el modelo Internet.
A medida que Internet se ha expandido ha hecho falta estandarizacin y
mayor coordinacin, pero, frente a los mtodos usados en el sector tradicional
de las telecomunicaciones, las responsabilidades recayeron en un conjunto de
organizaciones en el que el sector privado adquiri un papel clave. Cuatro organizaciones son fundamentales:
a) El IAB (Internet Architecture Board), que es un grupo formado por quince
tcnicos reputados, cuya funcin es asegurar que los protocolos y parmetros que se implementan en Internet son compatibles. Del IAB depende el
IESG (Internet Engineering Steering Group).
b) El IETF (Internet Engineering Task Force), formado por ingenieros de

diferentes compaas e instituciones acadmicas, que trabaja sobre los
protocolos bsicos de Internet y tiene autoridad para establecer modificaciones de los parmetros tcnicos bajo los que funciona la red.
c) El W3C (World Wide Web Consortium) es un consorcio internacional que
desarrolla estndares y pautas.
d) ISOC (Internet Society) que es una asociacin internacional con sede en

Estados Unidos que rene a representantes de los usuarios y se ocupa de
mantener el carcter abierto de la red.
Entre estos organismos bsicos existen relaciones de todo tipo con instituciones pblicas y privadas.
Algunos de los recursos ms importantes o crticos de Internet se gestionan
de una forma bastante singular en relacin con los tradicionales. Es caracterstica la asignacin de direcciones IP. En 1995 el IANA (Internet Asigned Number Authority) era un departamento de la Universidad del sur de California que
coordinaba la delegacin de dominios en Internet y de la de direcciones IP,
entre otras funciones. La gestin de dominios genricos de Internet estaba a
cargo de NSI (Network Solutions Inc.), una empresa privada contratada el ao
anterior por el Gobierno de los Estados Unidos para llevar un registro de los
dominios genricos de Internet (.com, .net, .org, .edu). Despus se cre el DNS
(Domain Name Server). Cuando se expandi Internet, a partir de 1994 pasando
a utilizarse masivamente por empresas y particulares, se presion para que el
DNS saliera de las manos de la empresa privada NSI y se abriera a la competencia. Lo mismo se deca del IANA, que era un departamento universitario
poco habituado a la complejidad de gestin que se estaba generando.
218
Como consecuencia de todo ello, el Gobierno de los Estados Unidos traspas

la gestin del DNS y la asignacin de las direcciones IP a otra entidad privada
sin nimo de lucro. Esta entidad privada ser desde entonces el ICANN (Internet
Corporation for Asigned Names and Numbers), con lo que se entregaba a un
organismo de carcter privado el desarrollo de funciones evidentemente de relevancia pblica. Para garantizar la estabilidad del proceso, el Departamento de
Comercio de Estados Unidos se atribuy la funcin de supervisar el ICANN y
un poder de veto sobre sus decisiones. Esta relacin sigue mantenindose.
ICANN es una organizacin privada de la que no forman parte los Gobiernos, pero es responsable de las funciones de coordinacin tcnica y todo lo que
afecta de modo ms general a la organizacin y gestin de Internet.
De modo que frente al modelo centralizado y organizado en funcin de los

Estados, se implanta este otro modelo privado y descentralizado. El ICANN ha
desarrollado mltiples iniciativas, como introducir competencia en el registro
de nombres de dominio y adoptar un Procedimiento Uniforme de Resolucin
de Conflictos. Pero sobre todo mantiene la gestin de DNS preocupndose de
la seguridad y estabilidad de la red.
En el modelo Internet, por tanto, los rganos de decisin no estn formados
por Estados. El Consejo de Administracin del ICANN est formado por diecinueve miembros, de modo que se asegure una representacin internacional y
tambin de los sectores que forman parte de la comunidad de Internet. La presencia de los Estados no tiene ms cauce que el GAC (Governmental Advisory
Committee), que se cre para influir en la gestin de los dominios nacionales.
Pero tambin el sector privado est representado en el ICANN.
El perfil de los diecinueve miembros es ms profesional que otra cosa, con

lo que es mucho ms fcil llegar a acuerdos que si formaran parte del gobierno
poltico de los Estados. Adems es ms fcil decidir porque sus estructuras no
estn basadas en el debate presencial, con lo que todas las cuestiones se tratan
con flexibilidad, rapidez y eficacia.
Es paradjico que en el modelo de gestin tradicional caracterizado porque
interviene un solo agente que asume todas las responsabilidades, el servicio era
considerado como un bien privado que explotaban los operadores de red, mientras que en el modelo Internet la infraestructura depende mayoritariamente de
empresas privadas y, sin embargo, se percibe como un bien pblico que debe
ser disfrutado por todas las naciones, y que adems est permitiendo una revolucin de la sociedad de la informacin al permitir que los servicios audiovisuales y de telecomunicaciones se implementen sobre el protocolo IP.
E) La fase normativa de la regulacin
Como he indicado con anterioridad, la regulacin consiste tambin, aunque no
exclusivamente, en la formulacin de las normas jurdicas que ordenen las activi219

dades y procuren su acomodacin a las polticas pblicas y a los intereses generales. Los poderes normativos y la tipologa de normas que concurren a este objetivo
son variadsimos. El legislador, como ya hemos referido, puede ser internacional
o comunitario, estatal o regional; la variedad de instrumentos jurdicos que utiliza
presenta caractersticas diferenciales de las que suelen estudiarse como modelos
en las exposiciones tradicionales del Derecho Pblico; se ha sobrepasado, con
mucho, la dualidad de la ley y el reglamento en sus versiones clsicas. Existen
normas sin valor vinculante, a las que sin embargo se les reconoce autoridad suficiente como para que se considere que obligan de hecho; se maneja el concepto de
soft-law justamente para designar todo el complejo de tipos normativos que carecen de carcter vinculante y eficacia inmediata: las instancias internacionales y
europeas usan muy frecuentemente estas categoras, pero no solo stas.
Tambin es constatable el fenmeno de la regulacin en base a normas de
origen privado.
No me voy a detener en el anlisis de todos estos fenmenos, que basta con
dejar enunciados. Para ilustrar su novedad, quiz sea suficiente con explicar
sumariamente algunos problemas jurdicos de las normas de origen privado.
Este fenmeno, aunque no sea absolutamente nuevo en el Derecho Pblico
tradicional, ha incrementado su relevancia primero en el rea de la seguridad y
calidad industrial, y ms tarde en los programas y acciones concernientes a la
proteccin del medio ambiente; ms tarde en los mercados financieros y otros.
En todos estos sectores se utilizan normas que expresan reglas extradas de la
experiencia o de aplicaciones cientficas o tcnicas bien contrastadas, que son
elaboradas por organismos privados no dotados de potestades para obligar a su
cumplimiento. Para diferenciar estas normas de las que emanan los poderes
pblicos dotados de potestades normativas, la doctrina subraya la voluntariedad
de aquellas como carcter distintivo. Sin embargo, la falta de obligatoriedad no
significa que carezcan siempre de efectos econmicos y jurdicos inmediatos.
Considrese que establecen requisitos de calidad, sanitarios, medioambientales
y otros cuyo atendimiento favorecer, sin ninguna duda, el intercambio de los
productos, su comercializacin, o su aceptacin por el pblico. Al contrario,
quienes no se atengan a dichas normas podrn apreciar una menor respuesta del
mercado, una probable marginacin de sus productos. Esta apreciacin, obvia
en la prctica, ha dado lugar a la progresin de la obligatoriedad fctica
(V. lvarez Garca). Hasta tal punto es importante este fenmeno que la Comunidad Europea ha llegado a regularlo. En la Directiva 83/189/CEE (sustituida
en la actualidad por la Directiva 98/34/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio, modificada a su vez por la Directiva 98/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de julio), se estableci el concepto de reglamentacin tcnica obligatoria de facto. Se alude en ella a las
especificaciones tcnicas, incluidas las disposiciones administrativas, que sean
de aplicacin y cuyo cumplimiento sea obligatorio de iure o de facto, para la
comercializacin o la utilizacin en un Estado miembro... (art. 1.5).
220
Las distancias entre lo obligatorio y lo voluntario se han reducido por las

razones explicadas. Quien no siga declaraciones y normas voluntarias no slo
se arriesga a que sus productos no sean bien recibidos por consumidores o a
quedar desplazado de las orientaciones econmicas que estn dispuestos a apoyar los poderes pblicos, sino que tambin se queda al pairo de la cobertura que
las normas y declaraciones no obligatorias dispensan en los mercados actuales.
Atenerse o no a una norma que, aunque no obligatoria, ha sido aprobada por un
organismo autorizado, donde se resumen las mejores operaciones tcnicas y de
experiencia, puede ayudar o no a tener una cobertura objetiva complementaria
de que el comportamiento del empresario ha sido correcto, lo cual es principalsimo desde el punto de vista de la gestin de los propios riesgos.
Pero desde otra perspectiva jurdica es muy importante la conversin y
conmutacin continua entre las declaraciones y normas vinculantes y las que
no lo son.
Quienes han estudiado la articulacin entre reglamentaciones pblicas y
normas tcnicas privadas (lvarez Garca, Carrillo Donaire, Izquierdo, Esteve
Pardo, entre otros), han precisado que se produce de las dos siguientes maneras
principales. La primera, el reglamento pblico o administrativo se remite a una
concreta norma privada, ya existente, que identifica concretamente; en virtud
de esta remisin, el contenido de la norma privada es atrado por la reglamentacin pblica, con lo que aquella gana toda la fuerza vinculante que tiene
sta, fuerza que, salvo que la remisin se renueve y ample, no tendr las modificaciones que, ulteriormente, puedan hacerse en la norma privada. La segunda alternativa bsica es tambin remisoria pero vara de la anterior en cuanto
que no se produce un reenvo a lo que establezca una norma privada concreta
ya dictada, sino a una norma y sus posibles modificaciones, y tambin mediante la apelacin incondicionada a normas privadas futuras, o remitindola, tambin en general, a la mejor tecnologa disponible o al estado de la tcnica.
Las primeras remisiones seran rgidas, las de la segunda clase abiertas y flexibles. Unas u otras pretenden el mismo efecto de convertir en pblicas normas
privadas y, sobre todo, hacerlas obligatorias y vinculantes.
Ambas soluciones plantean, sin embargo, innumerables problemas jurdicos
que han estudiado con mucho acierto los autores que ya he citado. Tambin los
he analizado yo mismo en mi Tratado de Derecho Administrativo y otros lugares en los que he tenido la ocasin de analizar algunos problemas jurdicos de
la regulacin econmica.
F)La paradoja del crecimiento del poder ejecutivo y las dificultades
de control
La regulacin es una potestad administrativa que, como todas, cuando incide en los derechos de los ciudadanos, puede implicar una ampliacin de su si221

tuacin favorable para mejorar su disfrute o proveer prestaciones nuevas que

facilitan su ejercicio o el bienestar de sus titulares, como ocurre con todas las
regulaciones que afectan a los servicios de inters general, o tambin pueden
suponer limitaciones de los mismos.
Un problema recurrente y grave que suelen plantear las decisiones regulatorias generales, especialmente las de carcter normativo, es el de su sustitucin por otras nuevas impredecibles. Los cambios de regulacin afectan severamente a los operadores que actan en sectores regulados, como bien se
comprende, porque perjudican los programas de inversin y desarrollo que
hayan podido establecer, as como sus estrategias empresariales y de competencia. Mucho ms cuando el regulador les ha permitido adquirir la confianza
legtima en la estabilidad de la regulacin. Sin perjuicio de la posibilidad de
obtener indemnizaciones por responsabilidad ante el cambio regulatorio, por
aplicacin del indicado principio de confianza legtima (para su estudio nos
remitimos a lo explicado en el captulo IV del volumen I de este Tratado),
resulta imprescindible que los reguladores ajusten sus decisiones a las prcticas ms idneas para no producir dichos perjuicios y defraudaciones de la
confianza de los mercados. La Comisin Nacional de la Competencia public
en 2008 unas Recomendaciones a las Administraciones pblicas para una
regulacin de los mercados ms eficiente y favorecedora de la competencia
en las que se abordan algunos de estos problemas esenciales. Considera la
Comisin que la regulacin es eficiente cuando la consecucin del objetivo
que la norma persigue se alcanza mediante un ejercicio regulador que impone
las mnimas restricciones posibles a la actividad econmica. Esa eficiencia
impone que se respeten los principios de a) necesidad y proporcionalidad;
b) mnima distorsin; c) eficacia; d) transparencia; y e) predecibilidad. La
labor regulatoria, de acuerdo con las indicadas recomendaciones, tiene que
desarrollarse acomodndose a las siguientes prcticas: a) concretar claramente, como parte del articulado de cada norma, el objetivo que pretende; b) someter los proyectos a consulta pblica, para lo cual es preciso desarrollar con
la mayor meticulosidad los procedimientos de audiencia e informacin pblica; c) cuando se trata de proyectos de liberalizacin e introduccin de competencia en un determinado sector, es preciso que una planificacin se anticipe
a la formulacin del proyecto; d) coordinacin entre las Administraciones
cuando existan varias con competencias normativas o de ejecucin; e) fijacin de plazos concretos para la ejecucin reglamentaria de las normas;
f) establecimiento de reglas derogatorias claras, que den la mayor seguridad
jurdica y permitan la mejor identificacin de la regulacin vigente; g) incorporacin a las regulaciones de memorias relativas al impacto, directo o indirecto, en la competencia.
Los principios que deben observarse en el desarrollo de actuaciones regulatorias cuando implican limitaciones de derechos se hacen especialmente visibles en relacin con el control de la discrecionalidad de los reguladores.
222
Las frmulas comienzan por distinguir entre el control de los hechos y de la

observancia del procedimiento en trminos que permiten a los tribunales verificar tanto la existencia de las situaciones de hecho en las que se apoya la decisin administrativa, como su valoracin, incluso en los casos en que sta ha
sido llevada a cabo por un organismo de carcter tcnico (SSTC 224/1992, de
14 de noviembre; 115/1997, de 16 de junio; 25 y 264/2000, de 31 de enero y
13 de noviembre). Imponen igualmente una suficiente probanza y justificacin
de los hechos, as como la fundamentacin o motivacin de las decisiones, que
han de presentarse estudios y memorias en las que se examinen las opciones
disponibles y se expliquen las razones de la eleccin administrativa (un resumen de esta jurisprudencia en las SSTS de 19 de mayo de 1998, 8 y 24 de octubre y 18 de diciembre de 1990, 4 de julio de 2001, etc.). Asimismo, revisan
ordinariamente en sus sentencias, nuestros tribunales, el fondo de la decisin
utilizando, entre otros criterios, el anlisis acerca de la posible arbitrariedad,
falta de racionalidad o de razonabilidad (SSTC 112/1996, de 24 de junio;
25/2000, de 25 de enero; 82/2001, de 26 de marzo; 217/2002), adecuacin al
principio de proporcionalidad (SSTS de 16 de mayo de 1990, 3 de diciembre de
1991, 28 de abril de 2000, 2 de octubre de 2002, etc.), de igualdad (SSTC
176/1993, 181/2000), observancia de los antecedentes (SSTC 57, 122, 176 y
193/2001), confianza legtima (SSTS de 19 y 27 de enero, y 1 de febrero de
1990, y, ms tarde, las de 26 de noviembre de 1999, 29 de febrero de 2000, 13de
junio de 2000, o las SSTC 107 y 205/1992, o 182/1997, 273/2000, etc.), etc.
Los avances de esta jurisprudencia han sido muy estimables y han supuesto
un notable incremento de las garantas frente a decisiones discrecionales contrarias a Derecho de cualquier rgano de la Administracin y, desde luego,
tambin de las comisiones y otros rganos reguladores de la economa.
Desde esta perspectiva de anlisis, las decisiones de los reguladores slo se
justifican en la medida en que se apoyan en normas dictadas por el legislador y
estas normas, adems, contienen un programa regulatorio bsico o mnimo que
la Administracin competente ha de desarrollar o completar, pero no crear desde sus fundamentos. Lo que exige la jurisprudencia indicada es que las normas
que habilitan potestades de carcter discrecional tengan una densidad regulatoria adecuada, es decir, que no se remitan en blanco a los organismos administra
tivos a los que encargan su ejecucin. Si la ley no establece la regulacin mnima que le corresponde, estara renunciando a su funcin en beneficio del poder
ejecutivo. Las aplicaciones administrativas de las normas tienen que ser previsibles y no deben permitir un ejercicio no igualitario o injusto. Los ciudadanos
tienen derecho a poder adecuar su conducta a decisiones administrativas esperables y no sorpresivas o de contenidos extremadamente innovadores. El principio de la lex certa, que tiene aplicacin para todas las regulaciones cuyo contenido es limitativo de los derechos, condiciona con carcter general la
atribucin de potestades discrecionales a la Administracin. Si se exige claridad y previsibilidad o certeza al contenido de la ley, mucho ms es exigible esta
condicin a la decisin administrativa cuando afecta a los derechos de los ciu223

dadanos. No son en este sentido legtimas las competencias inconcretas que

afectan a las libertades, porque resultan disuasorias de su ejercicio (en la jurisprudencia norteamericana, sobre las regulaciones disuasorias de la libertad,
Sentencias Schmith v. Goguen de 1974, y Reno v. American Civil Liberties
Union de 1997; el Tribunal Constitucional se ha referido tambin al efecto de
desaliento de determinadas regulaciones sobre la libertad: Sentencias 190/1996
y 136/1999).
La exigencia de que las regulaciones legales que atribuyen facultades discrecionales tengan la densidad normativa adecuada, se est aplicando con toda
normalidad por la jurisprudencia en materia de limitaciones de derechos y, especialmente, en materia de sanciones administrativas. Por ejemplo, la Sentencia Gillow del TEDH de 24 de noviembre de 1986, cuyo criterio copian literalmente las Sentencias del mismo Tribunal de 24 de marzo de 1988 (Olsson v.
Suecia), 26 de octubre de 2000 (Asan), 4 de mayo de 2000 (Rotaro), etc., estableci que la ley que atribuye una facultad discrecional no falta al requisito de
previsibilidad si precisa su alcance y la manera de utilizarla con suficiente claridad teniendo en cuenta la legtima finalidad perseguida para proporcionar al
individuo la adecuada proteccin contra una injerencia injusta.
En el mismo orden de consideraciones, y para imponer la mxima previsibilidad posible en las decisiones que adopten las comisiones reguladoras, puede
establecerse la solucin tcnica de exigir una autoprogramacin administrativa
de las decisiones, la autovinculacin del propio rgano decisor, a los efectos de
que los destinatarios de sus resoluciones puedan predecir con ms certeza y
seguridad los mrgenes dentro de los cuales se puede mover la resolucin administrativa. Este tipo de actuaciones son esenciales para dar seguridad a los
mercados.
En fin, el control a travs de la verificacin de que la discrecionalidad que
se otorga por la norma que atribuye la potestad es razonable, proporcionada y
necesaria para alcanzar los fines que se persiguen, se ha convertido en un
criterio de control ordinario aplicado por la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea, que ya ha podido emplearse para valorar
la legalidad de la configuracin de algunas potestades discrecionales de comisiones reguladoras espaolas (por ejemplo, la Sentencia del TJ de 17 de
julio de 2008).
G)Las funciones parajudiciales de las Administraciones pblicas:
la resolucin de conflictos
En la tradicin del Derecho Pblico continental europeo las Administraciones pblicas slo excepcionalmente han tenido atribuidas funciones de resolucin de conflictos entre sujetos privados. El Derecho Administrativo est construido sobre el principio de la decisin ejecutoria, que se utiliza para la aplicacin
224
de las determinaciones legales en general y siempre con el objetivo de satisfacer los intereses generales, que es el fin primero y nico de la Administracin
segn recoge en la actualidad el artculo103.1 de la Constitucin. Por tanto, no
corresponde a la Administracin resolver conflictos; en el reparto de funciones
pblicas se atribuye esta tarea a los tribunales.
Al margen de los supuestos en los que las controversias que se suscitan entre
la Administracin y los particulares puedan resolverse mediante arbitrajes, la
actividad arbitral ejercida por la propia Administracin, prcticamente sin desarrollos o con expresiones muy marginales en la legislacin tradicional, comenz a tener alguna relevancia en los ltimos lustros del siglo xx y sobre ello
llam la atencin R. Parada Vzquez, que dedic a esa actividad arbitral
(considerada como una forma de la actividad administrativa no encajable en
ninguna de las tradicionales de polica, fomento y servicio pblico) el primer
estudio extenso de carcter sistemtico incorporado, adems, a una exposicin
general sobre el Derecho Administrativo.
Existen dos manifestaciones principales de esa potestad arbitral. Una es el
arbitraje voluntario de Derecho Privado, que tiene su cauce a travs de la
Ley36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje de Derecho Privado, a travs de
la cual se han canalizado algunos supuestos de arbitraje que en algn tiempo
anterior fueron arbitrajes obligatorios. Son los previstos en las leyes General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007, de Ordenacin del
Seguro Privado 33/1984, y de Ordenacin de los Transportes Terrestres, y la
Ley de Propiedad Intelectual 1/1996, a las que se han ido sumando luego otras
materias como el deporte, las telecomunicaciones o las cooperativas estas ltimas en la Ley 27/1999. La Administracin cumple aqu la funcin de un rbitro privado al que someten voluntariamente las partes en conflicto.
Otra clase de arbitraje es el obligatorio, que ha figurado tambin en algunas
normas reguladoras de sectores econmicos. La obligatoriedad del arbitraje
hizo que alguna doctrina suscitara la cuestin de si puede la Administracin
resolver conflictos entre partes y no es sta, en trminos constitucionales, una
funcin exclusiva de los tribunales. Si la Administracin aplica sus decisiones
ejecutorias a la resolucin de conflictos, y lo hace de manera vinculante, estara
sustituyendo la funcin de los tribunales y sus sentencias. A este enunciado,
formulado entre otros por E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez responda
alguna jurisprudencia. El Tribunal Constitucional haba dicho, en su Sentencia
192/1981, de 8 de abril, que la Administracin por s misma no puede arbitrar
en conflictos colectivos ordenando el cese de una huelga, pero s apreci que
esa decisin la podan asumir rbitros imparciales. De un modo ms concreto,
sobre los arbitrajes administrativos obligatorios, la STC 174/1995 sostuvo que
era inconstitucional un precepto de la Ley 16/1987, de Transportes Terrestres,
porque exclua de recurso jurisdiccional a los arbitrajes sobre asuntos de cuanta inferior a quinientas mil pesetas en cuanto supondra una vulneracin del
principio de tutela judicial efectiva. Esta obligatoriedad sera tambin contraria
225

al artculo 117.6 de la Constitucin en cuanto que encubrira un supuesto de

tribunal de excepcin.
En todo caso, la evolucin que ha experimentado en los ltimos aos la
funcin resolutoria de conflictos encomendada a la Administracin la ha alejado progresivamente de las frmulas del arbitraje voluntario. Crecientemente, se
han asignado a la Administracin funciones de resolucin de conflictos. Su intervencin tiene carcter obligatorio y forma parte esencial de su actividad de
regulacin y garanta.
La atribucin de esta clase de funciones a las Administraciones pblicas
tiene una explicacin bastante evidente en el marco de las transformaciones del
Estado gestor en Estado regulador y garante. Este cambio ha abierto nuevos
espacios a la actuacin de personas fsicas y jurdicas de carcter privado, que
antes estaban ocupados por organismos administrativos. Siguen siendo, no obstante, actividades que se consideran de utilidad pblica o de inters general en
cuanto que relevantes para asegurar el bienestar y el nivel de vida de los ciudadanos. Cuando la Administracin se relacionaba directamente con los usuarios
de los servicios pblicos, o cuando supervisaba la actividad de los concesionarios gestores de los mismos, resolva los conflictos que se planteaban mediante
actos de carcter imperativo, ejecutivos como todos los suyos pero susceptibles
de un control jurisdiccional ltimo. En la actualidad, sin embargo, se trata de
actividades de carcter privado, que gestionan empresas privadas que son titulares de las mismas en virtud, la mayor parte de las veces, de ttulos habilitantes
que otorga la propia Administracin. Los conflictos no se plantean ya entre un
servicio pblico y sus usuarios, sino entre empresas que desarrollan una actividad en rgimen de competencia en el mercado y los particulares que utilizan sus
servicios. Sin embargo, forma parte de la actividad regulatoria que los conflictos que se generan los siga resolviendo la Administracin. No hay aqu ninguna
clase de actividad arbitral. No son arbitrajes obligatorios, en nuestro criterio,
sino que estamos ante el componente jurisdiccional que tiene la actividad de
regulacin. Esta clase de conflictos siempre se refiere a la aplicacin de normas
y disposiciones de Derecho Pblico procedentes de los reguladores que, en ltimo trmino, es el regulador administrativo el que debe interpretar y hacer
cumplir. Los conflictos conciernen siempre a la exacta aplicacin de las regulaciones existentes, y quien ha de despejar los problemas, resolviendo las discrepancias, es el propio regulador.
Esta funcin de resolucin de conflictos ha aparecido fulgurantemente en
la legislacin reguladora de algunos sectores liberalizados, muy especialmente
en materia de telecomunicaciones y sector elctrico, donde puede comprobarse muy bien la naturaleza de la intervencin administrativa a que nos referimos. El regulador de las telecomunicaciones tiene funciones arbitrales de carcter tradicional asignadas por la ley, pero, con perfecta separacin de las
mismas, tiene otras que se denominan expresamente de resolucin de conflictos y cuyas aplicaciones ms relevantes se refieren a la intervencin en
226
disputas sobre el acceso a redes. sta es una cuestin intensamente regulada:

los titulares de redes deben permitir el acceso a las mismas de los operadores
que deseen prestar servicios para los que estn habilitados. Las discrepancias
sobre el derecho al acceso o el deber de facilitarlo tienen que ver siempre con
la interpretacin de la regulacin establecida. Y sobre ello resuelve el regulador (artculos 14 y 48 de la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, de
3de noviembre y disposicin adicional 11., ap. 3.1.13. y 3.2.2. de la Ley
Reguladora del Sector de Hidrocarburos 34/1998, de 7 de octubre). Las resoluciones que dicta la Administracin siempre son controlables finalmente por
la Jurisdiccin contencioso-administrativa, de forma que se recupera plenamente la tutela judicial efectiva y no hay suplantacin alguna de la resolucin
jurisdiccional por la del regulador.
Esta funcin resolutoria de conflictos se ha extendido tambin a las garantas primarias de otros derechos en los que no se producan tradicionalmente
intervenciones administrativas porque las controversias estaban, en primer trmino, atribuidas a la jurisdiccin. Sealaremos tres ejemplos notables: los conflictos entre las empresas de comunicacin audiovisual y los usuarios de sus
servicios en los supuestos de vulneracin de algunos derechos fundamentales
de los mismos, y la intervencin de los reguladores en los conflictos que se
generan entre empresas que cuentan con archivos informticos que contienen
datos y las personas concernidas por dichos archivos, y la proteccin de los
derechos de propiedad intelectual frente a las descargas ilegales en Internet.
En el primer caso, los conflictos ms habituales son los que enfrentan el
derecho de comunicacin (artculo20 CE) y los derechos al honor, intimidad y
propia imagen (artculo18). El primero ampara las informaciones y programas
televisivos; el segundo a las personas concernidas por las comunicaciones que
se emiten en dichos programas. Es importante considerar que no estamos en
estos casos ante actividades meramente econmicas de una empresa, que es el
mbito en el que se desenvuelven habitualmente las competencias de los reguladores, sino ante el ejercicio y garanta de derechos fundamentales, cuya proteccin ha pertenecido o al orden jurisdiccional penal o al civil (muy especialmente a este ltimo desde que se aprob la Ley 1/1982, de proteccin civil del
honor, intimidad y la propia imagen). La posibilidad de acudir a estos rdenes
jurisdiccionales se mantiene, pero al mismo tiempo la legislacin reguladora
del sector ha encomendado a los rganos reguladores competencias para intervenir en estos conflictos. La Ley General del Audiovisual 7/2010 atribuye al
Consejo Estatal de Medios Audiovisuales la competencia para requerir el cese
de aquellas prcticas que contravengan las disposiciones establecidas en esta
Ley y sus normas de desarrollo. Y en su artculo9 faculta a cualquier persona
fsica o jurdica para solicitar a la autoridad audiovisual competente el control
de la adecuacin de los contenidos audiovisuales con el ordenamiento vigente
o los cdigos de autorregulacin. De acuerdo con esta previsin, si la autoridad audiovisual aprecia que se ha emitido un contenido aparentemente ilcito,
puede adoptar la decisin de poner fin a la emisin del contenido ilcito. En
227

la legislacin autonmica estas facultades an aparecen ms explcitas; as, las

funciones que se atribuyen al Consejo Audiovisual de Catalua por la Ley catalana 22/2005, artculos 115 y siguientes, que han dado lugar a resoluciones
del Consejo como las de 19 y 21 de diciembre de 2005, en las que el propio
Consejo declara la existencia de vulneraciones al ejercicio legtimo de los derechos fundamentales a la libertad de informacin y de expresin. El fundamento
de la intervencin del regulador en estos casos es el incumplimiento de las normas que disciplinan la actividad y, especialmente, el rgimen de la misma pactado en el contrato de concesin.
Los supuestos de intervencin de la Agencia de Proteccin de Datos para
evitar la utilizacin de archivos que consignen datos concernientes a las personas, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas reguladoras, es igualmente expresivo de la funcin de garanta de los derechos, extendida a los derechos fundamentales, que ejerce la Administracin reguladora. El
fundamento de la actuacin en este caso est en el artculo18.1 de la Ley Orgnica de Proteccin de Datos 15/1999 que establece: Las actuaciones contrarias
a lo dispuesto en la presente ley pueden ser objeto de reclamacin por los afectados ante la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine. Segn esta Ley, que incorpora en este punto la
Directiva 95/46/CEE, los afectados tienen derecho de oposicin al tratamiento
de datos de carcter personal cuando existan motivos fundados y legtimos relativos a una concreta situacin personal. Los artculos 34 y 35 del Real Decreto 1720/2007 regulan ese derecho de oposicin. Cuando se incluyen datos personales en archivos informticos sin el consentimiento de los interesados o,
incluso, sin atender la oposicin expresa manifestada por los mismos, adems
de los medios jurisdiccionales que corresponda utilizar, cabe denunciar la situacin ante el regulador, que habr de intervenir en la proteccin de los derechos
de las personas afectadas. De nuevo la posicin de garanta de los derechos se
extiende mucho ms all de lo que es el cumplimiento de regulaciones de carcter econmico, y ejerce el regulador competencias muy caractersticamente
jurisdiccionales de resolucin de una controversia entre partes. Pero tambin
se trata de velar por el cumplimiento de las normas que regulan una actividad
determinada, ms all de las cuales sta es ilcita. Es el regulador quien tiene
que interpretar el alcance de las normas y resolver los conflictos. En ltimo
trmino, como en el supuesto examinado con anterioridad, la garanta final se
traslada a la Jurisdiccin contencioso-administrativa.
Tambin es muy ilustrativa del avance de la funcin de resolucin de conflictos atribuida a los reguladores la legislacin que trata de poner freno a las
descargas irregulares de Internet, a efectos de la proteccin de los derechos de
propiedad intelectual, as como para evitar la circulacin de determinados contenidos a travs de las redes.
En algunos pases europeos se est optando por la solucin de desconectar
de Internet a los usuarios que descargan obras protegidas desde estos sitios pi228
ratas. Seguramente el pas que ms rpido y ms lejos ha ido en este proceso de

fortalecimiento de los derechos de autor ha sido Francia. Despus de un debate
muy acalorado entre defensores de derechos de autor y asociaciones de internautas, se ha adoptado la Ley n 2009-669, de 12 de junio de 2009, a favor de la
difusin y la proteccin de la creacin en Internet, tambin llamada Ley HADOPI porque crea una autoridad pblica independiente denominada Haute
Autorit pour la Diffusion des Oeuvres et la Protection des droits sur Internet.
La Ley ha sido luego completada con otra denominada HADOPI 2, adoptada en
el Senado el 21 de septiembre de 2009. La Alta Autoridad tiene una funcin de
vigilar los derechos de autor en Internet y evaluar las tcnicas de filtraje y etiquetado de contenidos. Establece la primera Ley HADOPI una sancin administrativa que castiga especficamente el defecto de vigilancia de los accesos a
Internet contra la utilizacin de stos por terceros para la difusin de obras al
pblico sin el permiso de los titulares de derechos. La sancin se aplica de un
modo gradual: primero se formula una advertencia escrita recordando la Ley,
despus se hace un segundo apercibimiento mediante lettre recommande y la
tercera medida, en caso de no correccin, es el corte de la conexin a Internet.
El Consejo Constitucional emiti un dictamen, el 19 de mayo de 2009, considerando inconstitucional el corte si no se pronunciaba sobre ello un tribunal tras
un debate contradictorio. La norma contina en la lnea que ya instaur la Ley
sobre Derechos de autor de 30 de junio de 2006 (conocida por las siglas
DADVSI), y no sustituye las sanciones de tipo penal sino que aade dispositivos complementarios y paralelos. La Ley ha empezado a aplicarse entre
enormes protestas de algunos medios, asociaciones de usuarios e internautas
en particular, con justificaciones de todo gnero: desde la restriccin de la
libertad en Internet que implican las nuevas medidas a la demostracin de que
la industria cultural francesa no ha empeorado sus resultados a causa de la
piratera en las redes.
Entre nosotros la Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economa Sostenible ha
introducido en su Disposicin Final Cuadragsima Tercera algunas modificaciones de la Ley 34/2002 de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y Comercio Electrnico, del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto 1/1996, de 12 de abril, y de la Ley
26/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, para adoptar diversas reglas concernientes a la proteccin de los derechos de autor frente a las descargas ilegales, as como para la eliminacin de
contenidos ilcitos. El esquema regulatorio consiste en atribuir a un nuevo organismo regulador denominado Comisin de Propiedad Intelectual la adopcin de medidas para la interrupcin de la prestacin de servicios que vulneren
derechos de propiedad intelectual o para retirar contenidos que vulneren los
citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, acte con
nimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un dao patrimonial. Se establece un procedimiento para la adopcin de estas decisiones, que
se inicia con un requerimiento al prestador de servicios de la informacin,
229

otorgndole un plazo de cuarenta y ocho horas para que retire voluntariamente

los contenidos declarados infractores (se entiende que por la propia Comisin, que ha de realizar una evaluacin jurdica previa al respecto) o, en su
caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que considere necesarias.
Al trmino del procedimiento, la Comisin dicta una resolucin respecto de la
retirada de los contenidos. Puede producirse sta, atendiendo la resolucin, de
modo voluntario. Si no es as la ejecucin de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exige una autorizacin judicial previa que ha de adoptarse conforme al procedimiento establecido en el apartado segundo del nuevo
artculo 122 bis de la LJCA (la evaluacin que ha de hacer el juzgado de lo
contencioso administrativo competente concierne esencialmente a la verificacin de la posible afectacin a los derechos y libertades consagrados en el artculo 20 de la Constitucin).
***
Voy a concluir:
Deca al principio que nunca se haba producido una revolucin tan importante en toda la joven historia del Derecho Administrativo. Recuerdo al sostener esta afirmacin que el decano Hauriou dedic una de sus brillantes notas de
jurisprudencia al Arrt del Conseil dEtat en el asunto Canal de Cygnac de
1900, y, a la vista de su contenido, escribi alarmado: On nous change notre
Etat. El gran Hauriou sostuvo tal afirmacin solamente a la vista de un Arrt
que admita formas, para l inesperadas, de prestacin de los servicios pblicos.
No s muy bien, a la visa de la monumental exageracin de Hauriou, qu

decir ahora respecto de los enormes cambios de paradigma que la actual generacin de administrativistas tiene que estudiar y explicar.
230
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237
III
LA NECESIDAD DE UNA LEY DE TRANSPARENCIA1

Jos Luis Piar Maas

Universidad CEU San Pablo de Madrid
Espaa debe aprobar cuanto antes una Ley de Transparencia y Acceso a la

Informacin Pblica. Estamos ya en el vagn de cola de la transparencia en el
mundo occidental; somos uno de los nicos pases de Europa sin ley de transparencia. Una laguna difcil de admitir y explicar. Cualquier indicador de la
transparencia en el mundo pone en evidencia la situacin a que me refiero2. El
artculo 37 de la Ley 30/1992 no es en absoluto suficiente (recordemos que
el artculo 3.5 de dicha Ley dispone que en sus relaciones con los ciudadanos
las Administraciones Pblicas actan de conformidad con los principios de
transparencia y participacin), como tampoco lo son las leyes sectoriales que
han ido aprobndose, entre ellas, la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se
regulan los derechos de acceso a la informacin, de participacin pblica y de
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. En realidad, todava seguimos bebiendo de la que fue en su momento pionera Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol, en particular su artculo 57. Y apenas
nada digno de resear han aportado la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre
reutilizacin de la informacin del sector pblico o la Ley 11/2007, de 22 de
junio, de Acceso Electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos.
Es decir, seguimos careciendo de un marco regulador que cumpla los estndares mnimos de transparencia que nos deberan ser propios, y que de alguna
manera vienen exigidos por el artculo 105.b) de la Constitucin.
1
Algunas de las siguientes reflexiones toman como punto de partida las que ya he plasmado en el
texto del Documento de Trabajo, elaborado para la Fundacin Alternativas, sobre Seguridad, transparencia y proteccin de datos: el futuro de un necesario e incierto equilibrio, en el marco de un proyecto desarrollado entre 2007 y 2008 (Fundacin Alternativas, Documento de trabajo 147/2009, Madrid,
2009. El Documento completo puede consultarse en <www.fundacionalternativas.com/laboratorio>).
La relacin sobre transparencia y proteccin de datos es en parte, adems, el objeto del Proyecto de
Investigacin Proteccin de Datos, Transparencia, Seguridad y Mercado, del Programa I+D del
MICINN, Referencia DER2099-13.184, del que soy investigador principal.
2
Instituciones como Transparency Internacional, el Centre for Promotion of Freedom of Expression and Access to Information (Access Info), o la Fundacin Pro Acceeso, entre otras, han denunciado la ausencia de legislacin sobre transparencia en Espaa.
241

Por eso es un gran acierto que la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo haya incluido el tema de la Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica como uno de los temas centrales para la reflexin en su
VICongreso. Y en este sentido, las aportaciones de los profesores Ricardo
Garca Macho y Emilio Guichot, as como las comunicaciones presentadas son,
como ser fcil comprobar, de gran altura, y aciertan a poner sobre la mesa algunas de las cuestiones ms significativas de entre las que hoy tiene planteada
la (falta de) transparencia en Espaa. Algunas de ellas ya haban sido planteadas hace tiempo por Pomed3 o por Mestre4, y ms recientemente por Rams
Ramos5 o por el mismo Garca Macho6.
Por mi parte tambin he podido ocuparme del tema no hace mucho7. Sigo
pensando, cada vez ms convencido, que la falta de una ley de transparencia y
acceso a la informacin es una gravsima laguna que debe cubrirse de una vez
por todas. No slo por el mero hecho de contar con una ley ms entre nuestro
ya abultado elenco de leyes administrativas, sino, principalmente, porque el
rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y los derechos de todos en
sus relaciones con ellas est incompleto, de modo que el modelo constitucional
de la Administracin Pblica todava no est cerrado, ms de treinta aos despus de la aprobacin del Texto de 1978. El tradicional equilibrio entre privilegios y garantas, o la necesidad de ponderar intereses pblicos y derechos de los
particulares, se mueve todava en un escenario incompleto que desequilibra la
situacin en claro favor de la Administracin y con igualmente claro perjuicio
para el servicio objetivo de los intereses generales y para los derechos de las
personas.
El pasado mes de agosto de 2010 se ha filtrado a la prensa un borrador de

posible Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica que estara
preparando el Gobierno. Sin perjuicio de que ya de por s es paradjico que un
texto que pretende regular la transparencia sea casi secreto y haya sido conocido como consecuencia de una filtracin, lo cierto es que se trata de un proyecto
que deja mucho que desear. De entrada, gira en torno a una concepcin del
derecho de acceso a la informacin pblica que dista mucho de ser considerado
como verdadero derecho fundamental. Opta claramente por la consideracin
del acceso como manifestacin de un principio de actuacin de la AdministraPomed Snchez, Luis Alberto, El derecho de acceso de los Ciudadanos a los archivos y registros administrativos, INAP, Madrid, 1989.
4
Mestre Delgado, Juan Francisco, El derecho de acceso a archivos y registros administrativos
(Anlisis del artculo 105. b) de la Constitucin), Civitas, Madrid, 2 ed., 1998.
5
Rams Ramos, Leonor, El derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus. Madrid, 2008.
6
El derecho a la informacin, la publicidad y transparencia en las relaciones entre la Administracin, el ciudadano y el pblico, en Garca Macho, Ricardo (ed.), Derecho administrativo de la
informacin y administracin transparente, Pons, Madrid, 2010.
7
Seguridad, transparencia y proteccin de datos: el futuro de un necesario e incierto equilibrio,
Fundacin Alternativas, Documento de trabajo 147/2009, Madrid, 2009. El Documento completo puede consultarse en <www.fundacionalternativas.com/laboratorio>.
3
242
la necesidad de una ley de transparencia
cin Pblica en cuanto Administracin transparente. Por ello slo se refiere al

acceso a la informacin en posesin de las Administraciones Pblicas, mientras
que deja fuera a la informacin del poder Judicial y del Legislativo, as como
del Tribunal Constitucional o del Tribunal de Cuentas. Adems, y en cualquier
caso, no garantiza un verdadero derecho de acceso a la informacin pblica,
pues el alcance que se da a la informacin susceptible de acceso es muy limitado. Ha diseado un procedimiento de acceso absolutamente inoperante, con
unos plazos de respuesta por parte de la Administracin que superan con creces
los ms amplios de otros modelos comparados. Y, pese a que atribuye a la
Agencia Espaola de Proteccin de Datos la tutela del derecho, lo hace sin
atribuir verdaderas potestades que le permitan obligar a facilitar la informacin
solicitada y no entregada.
En consecuencia, es preciso redactar un nuevo borrador y, adems, darlo a
conocer para ser as, en el proceso mismo de su elaboracin, ejemplarmente
transparentes.
Los motivos para contar con una Ley de transparencia son muchos8.
Primero, y ante todo, porque as lo prescribe el artculo 105.b) de la Constitucin. Artculo que debe ponerse en relacin, cuando menos, con los artculos9.2 y 3, 10, 20 y 23 del propio texto constitucional.
Segundo, porque la regulacin del artculo 37 de la Ley 30/1992 es notoriamente insuficiente.
Tercero, porque la inexistencia de una ley de transparencia y acceso a la
informacin est produciendo como efecto no deseado que en virtud de la Ley
Orgnica de Proteccin de Datos de 1999 se est restringiendo notablemente el
acceso a la informacin pblica, por no existir una ley que ampare la cesin de
datos en que consiste dicho acceso. En efecto, la puesta a disposicin de informacin a quien la solicite puede suponer una cesin de datos personales prevista y regulada en el artculo 11 de la LOPD. Este precepto requiere que la cesin
se ampare con carcter general en el consentimiento de los afectados, si bien
permite la comunicacin cuando est autorizada en una ley. En consecuencia, ser necesario que tal ley exista para permitir el acceso, lo cual hoy nos
reconduce al repetido artculo 37 de la Ley 30/1992 y en su caso a otras leyes
sectoriales que puedan ser de aplicacin (por ejemplo el acceso a la informacin ambiental recogida en la Ley 27/2006, de 18 de julio).
Cuarto, porque el uso de nuevas tecnologas de la informacin por parte de
las Administraciones Pblicas hace posible el acopio y tratamiento de una ingente cantidad de informacin, mucha de ella referida a personas, lo que exige
la adopcin de medidas legislativas que eviten la opacidad y el oscurantismo.
En este sentido, la Ley 11/2007, de Acceso Electrnico a los Servicios Pbli Ya los he expuesto en Seguridad, transparencia y proteccin de datos, op. cit.
243

cos, hace referencia en su artculo 4.k) al principio de transparencia como uno

de los principios generales de la Ley (mencin, por cierto, ms bien modesta).
Quinto, porque la transparencia es consustancial a un estado democrtico y
participativo como el nuestro. Mientras no se apruebe la ley seguiremos teniendo una deuda pendiente con la democracia, que poco a poco nos va diferenciando
del resto de pases europeos en los que tal ley ya existe.
Dicho esto, y sin entrar ahora en lo que podra ser el contenido de una ley de
transparencia, es evidente que en ella deben regularse al menos los siguientes
aspectos:
El objeto de la Ley no debe ser slo el acceso a documentos administrativos
entendidos en sentido estricto. No debe tratarse de una ley que tan slo ample
o mejore el actual artculo 37 de la Ley 30/1992 en el mbito del procedimiento
administrativo. No es, pues, una ley de estricto y slo desarrollo del artculo
105.b) de la Constitucin. Debe ser una ley de transparencia y acceso a la informacin pblica, ms cercana a losmodelos que ofrecen las Freedom of Information Acts. Por eso debe tratarse de una ley de acceso a la informacin, en la
que es evidente que el concepto de documento ocupa un lugar central, pero
entendiendo por tal no el soporte en que la informacin se encuentre sino su
contenido mismo. Sin que obste al ejercicio del derecho el soporte, que puede
ser de cualquier tipo.
Debe facilitarse el acceso sin exigir legitimacin o inters legtimo al solicitante. El principio debe ser que la informacin es pblica. La base, el derecho a
saber, el Right to know.
Debern regularse las excepciones al derecho de acceso. Es este sin duda
el aspecto ms importante y ms complicado de definir en una ley de transparencia.
Por otra parte, uno de los elementos esenciales de un sistema de transparencia o acceso a la informacin es la existencia de una autoridad pblica independiente que garantice o tutele el derecho de acceso a la informacin. En mi opinin, deberan ser las Agencias de Proteccin de Datos las que asumiesen esta
funcin.
Segn deca el Juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos, Luis B. Bran-
deis, Sunlight is said to be the best of disinfectants9, la luz del sol es el mejor
de los desinfectantes. Ya mucho antes, en la Declaracin de Derechos del

hombre y el ciudadano de 1789, se afirmaba (artculo 15) que la sociedad tiene
derecho a pedir cuentas de su gestin a todo agente pblico. Y antes, la Free Other Peopless Money, 1932. Puede consultarse en <http://library.louisville.edu/law/brandeis/
opm-ch5.html>. La frase completa es: Publicity is justly commended as a remedy for social and industrial diseases. Sunlight is said to be the best of disinfectants; electric light the most efficient policeman. And publicity has already played an important part in the struggle against the Money Trust.
9
244
la necesidad de una ley de transparencia
dom of the Press Act, aprobada en Suecia en 1766, permiti la publicacin de

documentos del Gobierno y el acceso pblico a los mismos.
Aprobemos ya, de una vez, la Ley de transparencia que nos falta para dar un
paso ms en la conclusin de nuestro sistema democrtico.
Reflexiones como las que nos ofrecen Ricardo Garca Macho y Emilio Guichot sirven, sin duda, para revitalizar el debate sobre un tema que ya debera
estar superado desde hace aos.
245
LA TRANSPARENCIA EN EL SECTOR PBLICO

Ricardo Garca Macho

Universitat Jaume I
Castelln
I. Presentacin del tema.II. Democracia, transparencia y participacin ciudadana. 1. Democracia jerrquica versus democracia abierta. 2. La posicin de
la Administracin en un sistema de democracia abierta. 3. El principio de transparencia y el derecho de participacin ciudadana.3. Transparencia en la actuacin de la Administracin. 1. La transparencia y la ordenacin urbanstica.
A) Impulso de la transparencia a travs del Derecho comunitario. B) La necesidad
de introducir el principio de transparencia. 2. Transparencia y participacin en
medio ambiente. A) La transparencia ambiental en el mbito internacional y europeo. B) La implementacin del principio de transparencia ambiental en el Derecho
espaol. a) El derecho de acceso a la informacin. b) El derecho de participacin.
c) El derecho de acceso a la justicia.IV. Regulacin de la transparencia a travs del status de los parlamentarios. 1. Transfondo de la legitimacin democrtica de los parlamentarios. 2. La normativa sobre el status de los parlamentarios
espaoles. 3. Conflicto de intereses de los parlamentarios y transparencia.
I. PRESENTACIN
La democracia parlamentaria se fundamenta en la confianza del pueblo1, y esa
confianza exige transparencia en el funcionamiento de las instituciones pblicas
y en las personas que las representan. El principio de transparencia se ha convertido en el contexto de un Estado democrtico y de derecho en un requisito necesario en los procedimientos de decisin administrativos y en los de elaboracin de
las leyes, si se pretende crear una estructura de inclusin del ciudadano en la toma
de decisiones polticas y administrativas. El ciudadano necesita informacin para
Como de manera contundente dice A. Nieto donde hay corrupcin no puede haber democracia, y parece evidente que corrupcin y transparencia son ideas que se contraponen, de tal forma que
cuando las instituciones del Estado actan transparentemente la corrupcin tiene muchas dificultades
para anidar; en Corrupcin en la Espaa democrtica, Barcelona, 1997, p. 264.
1
247

que su participacin en la toma de decisiones sea efectiva, y su impulso depende

de que la idea de democracia no se entienda slo en sentido formal y jerrquico2,
sino entendida como una concepcin abierta a una participacin efectiva en los
procesos de decisin poltica y administrativa. Tambin en la realizacin del principio del Estado de derecho la transparencia tiene un papel de fomento, lo cual se
manifiesta en la garanta de los derechos fundamentales, as en el aseguramiento
y ponderacin del derecho fundamental a la proteccin de datos.
La transparencia en el funcionamiento de las instituciones pblicas facilita
la formacin de una opinin pblica informada, que podr participar en la toma
de decisiones en las cuestiones que les conciernen. Existe una relacin entre
publicidad y transparencia, y, si bien es cierto que el principio de publicidad
goza de una mayor tradicin histrica como ha sido puesto de manifiesto3, en la
actualidad caminan juntos y coadyuvan a la formacin de una opinin pblica,
para lo cual debe facilitarse al ciudadano el acceso a los documentos.
La confianza en el Parlamento y en la democracia parlamentaria tienen una
relacin directa con un aumento de la transparencia en su actividad, que facilite
el suministro de informacin a los ciudadanos, lo que les permitir una toma de
postura ponderada en las elecciones. Esa transparencia en la accin del Parlamento se sita en diversos planos, y en este contexto se har referencia esencialmente al status del parlamentario y sus reglas de conducta, lo cual tiene
consecuencias directas y tambin indirectas, en el procedimiento de elaboracin de las leyes.
Entre los principios generales de funcionamiento de la Administracin en su
relaciones con los ciudadanos se encuentra el de transparencia, y as se recoge
en el artculo 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJ-PAC). La inclusin de ese principio obliga a la Administraciones pblicas a su implementacin y cumplimiento, tarea que se encuentra en sus inicios, pues la inercia del
pasado juega a favor de la opacidad en su funcionamiento. El impulso de la
transparencia se ha producido en campos de referencia como el medio ambiente, el urbanismo, derecho administrativo del riesgo, etc., en los que se ha legislado teniendo en cuenta que en los procedimientos administrativos decisorios
es perentoria su implementacin. A ello coadyuva que la transparencia pertenece ya al acquis comunitario, de tal forma que las normas comunitarias estn
acelerando decisivamente su desarrollo.
2
En profundidad sobre el tema vid. A. Fisahn, Demokratie und ffentlichkeitsbeteiligung, Tbingen, 2002, pp. 236 y ss.
3
En este sentido se manifiesta P. Hberle en las Jornadas de la Asociacin de Profesores de
Derecho Pblico del ao 2003, manteniendo que la publicidad o lo pblico tienen una tradicin histrica ya desde la poca del Imperio romano; en Publicaciones de la Asociacin de Profesores Alemanes
de Derecho Pblico (VVDStRL), nm 63, Berln, 2004, pp. 445 y 446, y asimismo en la cita 3 de mi
trabajo El derecho a la informacin, la publicidad y transparencia en las relaciones entre la Administracin, el ciudadano y el pblico, en R. Garca Macho (ed.), Derecho administrativo de la informacin y administracin transparente, Madrid, 2010, p. 28.
248
la transparencia en el sector pblico
Se est produciendo en el Derecho pblico espaol un cambio de paradigma

en las relaciones entre los poderes pblicos y el ciudadano, no slo en el acceso
a la informacin, sino tambin en una nueva tica y comportamiento en la funcin pblica4, que estimula la transparencia en la actuacin administrativa. Sin
embargo, existen datos personales que afectan a la intimidad de las personas, o
bien la seguridad de las instituciones pblicas, protegidos constitucionalmente,
que constituyen un freno y que exige una ponderacin entre los diversos bienes
jurdicos en juego, por lo que no hay ni podr haber una transparencia absoluta
de la Administracin5.
II.DEMOCRACIA, TRANSPARENCIA Y PARTICIPACIN
DEL CIUDADANO
1. DEMOCRACIA JERRQUICA VERSUS DEMOCRACIA ABIERTA
En un sistema de democracia tradicional, o sea de democracia representativa, la cual se encuentra acogida en el artculo 23.1 CE cuando establece que los
ciudadanos participan en los asuntos pblicos por medio de representantes, la
legitimacin del poder del Estado y de su ejercicio se produce por medio de
elecciones que crean y configuran la voluntad del pueblo, quedando fuera de
esa legitimacin estatal cualquier otro proceso de formacin de voluntad popular a travs de opiniones e intereses opuestos, elaborados democrticamente.
Esta es una perspectiva jerrquica de democracia, que se caracteriza porque la
legitimacin democrtica slo alcanza a los poderes del Estado, y exclusivamente a ellos, ha sido defendida, entre otros, por E.W. Bckenfrde6, y en los
ltimos tiempos por M. Aragn Reyes7, y se define por la existencia de algunas
caractersticas. Entre ellas podra enumerarse la separacin entre Estado y sociedad; la acentuacin de la unidad estatal, previa a la democracia, la cual se
considera como algo complementario, o bien la enfatizacin de la homogeneidad del pueblo como condicin de la democracia. En este contexto la integracin poltica no se atribuye al Estado democrtico, sino que se supone es algo
previo, por lo que se establece una estricta separacin entre Estado y sociedad,
lo cual tiene como consecuencia que la influencia e integracin de la sociedad
4
Con esta misma perspectiva vase K.-P. Sommermann, La exigencia de una Administracin
transparente en al perspectiva de los principios de democracia y del Estado de derecho, en Derecho
administrativo de la informacin , op. cit. (cita 3), pp. 17 y 18.
5
En esta direccin de manera categrica mantiene J. Masing que la Administracin no es transparente, ni nunca lo ser; en su Ponencia sobre Transparente Verwaltung: Konturen eines Informationsverwaltungsrechts, en las Jornadas de la Asociacin de Profesores de Derecho Pblico del ao
2003, op. cit. (cita 3), p. 379.
6
Sobre el tema en profundidad, vid. Demokratie und Reprsentation. Zur Kritik der heutigen
Demokratiediskussion, en Staat, Verfassung, Demokratie, Frankfurt am Main, 1991, pp. 382 y ss.
7
Vid. en Comentario al artculo 1 de la Constitucin, en M. E. Casas Baamonde/M. RodrguezPiero y Bravo-Ferrer (dirs.), Comentarios a la Constitucin espaola, Madrid, 2009, pp. 29 y 30.
249

civil en el Estado se produce muy restringidamente8. Desde esta perspectiva los

derechos de participacin pueden generar alguna legitimidad en su implementacin, pero no forman parte ni del artculo 23.1 CE, ni del principio constitucional de democracia9, al que se refiere el artculo 1.1 de la Constitucin espaola, por lo que no estn incluidos en la organizacin democrtica del Estado10.
Frente a este planteamiento muy brevemente esbozado se mantiene una idea
de democracia abierta11, que no excluye la democracia jerrquica, pero que va
ms all y parte de presupuestos ms activos de democracia, en los que se considera que la participacin directa de la sociedad civil en el proceso de formacin de la voluntad poltica no es discordante, sino contrariamente es un elemento del proceso democrtico y del principio democrtico12. Esta perspectiva
encuentra apoyo en el artculo 23.1 CE cuando se hace referencia a la participacin del ciudadano directamente, por lo que esa participacin directa no se limita a un sistema de democracia plebiscitaria13 como medio de corregir excepcionalmente el funcionamiento de los poderes del Estado, y que encuentra
acogida en la va del referndum (art. 92 CE), o bien en la iniciativa legislativa
popular (art. 87.3 CE).
En efecto, adems de la inclusin del sistema de democracia plebiscitaria en
ese artculo 23.1 CE, encuentra apoyo un cauce de participacin del ciudadano
en las cuestiones que les conciernen y en el proceso de toma de decisiones del
8
Frente a este planteamiento defendido por E.W. Bckenfrde entiende A. Fisahn que el Estado democrtico establece cauces para que se produzca la integracin de la sociedad, por lo que sta no
es previa al Estado; en Demokratie und ffentlichkeitsbeteiligung, op. cit. (cita 2), pp. 223 y ss.
9
Este planteamiento matizado es defendido por R. Hendler, Die brgerschaftliche Mitwirkung in
der Stdtebaulichen Planung, Gttingen, 1977, pp. 32 y ss.
10
Vase asimismo J. Martnez Soria, que destaca las dos posiciones en el Derecho alemn, una
de tipo formal que desvincula los derechos de informacin y participacin del principio democrtico,
y que es minoritaria en la doctrina alemana, y otra, ms compleja y elaborada, que los vincula, y que
permite el control en el ejercicio del poder pblico; El acceso a la informacin pblica segn la ley
alemana sobre la libertad de informacin (Informationsfreiheitsgesetz), en Derecho administrativo de
la informacin , op. cit. (cita 3), pp. 189 y ss.
11
A condiciones previas de la democracia hace referencia A. von Komoroski para lo cual
parte de que es el pueblo el sujeto real de la legitimacin democrtica, la cual toma forma en un proceso de formacin de la voluntad en el mbito de la sociedad, por lo que la normalidad democrtica del
pueblo se concreta en la esfera de la sociedad civil. Esto lo trae a colacin en relacin con el debate
sobre el Tratado de Maastricht y las discusiones surgidas sobre cuales son las condiciones reales necesarias para que aparezca una opinin pblica poltica que permita la formacin de una voluntad democrtica del pueblo, que otorgue legitimacin democrtica al ejercicio del poder soberano; en Demokratieprinzip und Europische Union, Berln, 2010, pp. 353 y ss.
12
Ya en la dcada de 1960, G. Leibholz pona de relieve que en el contexto de un sistema democrtico de partidos de masas, el Parlamento haba perdido su carcter originario, y se haba convertido
en un lugar en el que se renen esos partidos, pero las decisiones se toman fuera del Parlamento, por lo
que era necesario una sociedad civil activa; Representativer Parlamentarismus und parteienstaatliche
Demokratie, en K. Kluxen (ed.), Parlamentarismus, Colonia-Berln, 1967, pp. 353 y ss.
13
Crticamente sobre esa interpretacin reductiva del artculo 23.1 CE vid. J. M. Castell Andreu, Los derechos constitucionales de participacin poltica en la Administracin pblica (Un estudio del artculo 105 de la Constitucin), Barcelona, 2001, pp. 194 y ss.
250
poder poltico14. En los tiempos actuales la legitimacin democrtica en la formacin de la voluntad poltica se extiende tambin a la participacin directa de
la sociedad civil en los asuntos que les conciernen, bien como individuos o a
travs de grupos y asociaciones, y para lo cual es un requisito necesario la existencia de una opinin pblica informada. La capacidad de actuar de una opinin pblica democrticamente activa15 implica ms participacin efectiva del
ciudadano y el otorgamiento de un mayor peso a las necesidades de los individuos concernidos por las decisiones del poder pblico. Debe, sin embargo, ponerse de relieve que esa opinin pblica, organizada conforme a procedimientos democrticos, podr orientar la utilizacin del poder administrativo en una
determinada direccin, pero no decidir directamente, y si lo hace, deber hacerlo cooperativamente.
2.LA POSICIN DE LA ADMINISTRACIN EN UN SISTEMA
DE DEMOCRACIA ABIERTA
La participacin directa del ciudadano en los asuntos pblicos acogida en el
artculo 23.1 CE se relaciona estrechamente con el principio democrtico
(art.1.1 CE), con la obligacin de los poderes pblicos de facilitar la participacin efectiva de los ciudadanos en la vida poltica, social, econmica y cultural
(art.9.2 CE), y asimismo con el artculo 105 CE que se ocupa de la participacin del ciudadano en la Administracin, concretamente en el procedimiento
administrativo (prrafo a) y el acceso a los archivos y registros administrativos
(prrafo b)16. Estos preceptos con efectos jurdico-constitucionales diversos
plantean desde una nueva perspectiva la actuacin de la Administracin, que
debe llevar a cabo una tarea de conformacin y direccin poltica y socioeconmica, por lo que su funcin ya no puede ser slo de una estrecha vinculacin
con el Parlamento y de ejecucin estricta de la ley. En este contexto deben interpretarse esos preceptos constitucionales, que potencian la participacin de la
sociedad civil, la existencia de una opinin pblica activa y la transparencia17.
El clsico modelo de Administracin pblica no puede responder a los retos
actuales a los que se enfrenta. En efecto, las crecientes tareas de conformacin
social y econmica de la Administracin, la necesidad de planificacin de los
cambios en la sociedad civil, la transposicin de todo esto en derecho y adems
14
Sobre la existencia de un modelo normativo de democracia ms all del representativo y del
plebiscitario en ese artculo 23.1 CE vase mi trabajo El derecho a la informacin, la publicidad y
transparencia, en Derecho administrativo de la informacin, op. cit. (cita 3), pp. 45 y ss.
15
Sobre su significado vase W. Schmidt, en su Ponencia Organisierte Einwirkung auf die
Verwaltung- Zur Lage der zweiten Gewalt, en Publicaciones de la Asociacin de Profesores Alemanes de Derecho Pblico (VVDStRL 33- 1975), Berln, 1975, pp. 212 y ss.
16
Existe una conexin muy estrecha entre el artculo 23.1 CE y el artculo 105 CE, especialmente
con los prrafos a) y b), cuestin a la que se aludir ms adelante.
17
Vase mi trabajo El derecho a la informacin, la publicidad y transparencia, en Derecho
administrativo de la informacin, op. cit. (cita 3), pp. 42 y ss. y la bibliografa all citada.
251

la erosin que se ha producido de un concepto de democracia representativa

demasiado estrecho18, sitan la posicin de la Administracin, en relacin con
el Parlamento, en un contexto diferente al pergeado clsicamente.
Por una parte, estas nuevas tareas a las que debe hacer frente la Administracin implican su legitimacin democrtica ms all de la delineada clsicamente en la relacin Parlamento-Administracin, en la que esta ltima se convierte
en un instrumento de ejecucin de la voluntad de aquel a travs de la ley. Este
modelo clsico difcilmente se adecua a la complejidad de produccin de normas y su implementacin en importantes sectores como medio ambiente, urbanismo o administracin econmica de regulacin. En estos sectores y otros al
legislador le falta un suficiente conocimiento para poder legislar ms all de la
regulacin de ciertos principios generales, e incluso podra no ser adecuado
entrar en cuestiones concretas, pues dificultara la tarea de direccin y conformacin de la Administracin. En estos sectores la funcin de la Administracin
no puede limitarse a una simple tarea de ejecucin de la ley, por lo que necesita
disponer de una legitimacin democrtica con una estructura y contenido poli
drico19. Ello significa que la Administracin debe dispone de autonoma, necesaria para poder realizar su tarea de conformacin social y econmica.
Debido a las mltiples funciones a las que se enfrenta, la Administracin necesita una relativa autonoma frente a otros poderes del Estado20 para poderlas
llevar a cabo, pues es la nica va como podr cumplir sus objetivos. Esas diferentes actividades pueden responder a diversas clasificaciones21, pero lo relevante es
que cualquiera de las clasificaciones incluya los muy diferentes campos de la vida
social y econmica en los que la Administracin debe extender su actuacin22.
Para poder llevar a cabo esas acciones la Administracin debe disponer de autonoma, al menos en el campo de la organizacin, procedimiento y planificacin.
En este sentido ampliamente sobre la cuestin vid. H-H. Trute, Die demokratische Legitimation der Verwaltung, en Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann/Vosskuhle (eds.), en Grundlagen des
Verwaltungsrechts, tomo I, Munich, 2006, pp. 309 y ss.
19
Sobre la cuestin vid. E. Schmidt-Assmann, Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la
Teora General del Derecho administrativo. Necesidad de la innovacin y presupuestos metodolgicos, en J. Barnes (ed.), Innovacin y reforma en el Derecho administrativo, Sevilla, 2006, pp. 57 y ss.
20
Se utiliza la expresin relativa autonoma, puesto que no es posible en este contexto explicar
su contenido, pero con ello se quiere expresar que se trata, por una parte, de una autonoma de la Administracin frente al poder legislativo, en el sentido de hasta donde llega su vinculacin a la ley, y
cuales son las opciones de las que dispone para actuar con cierta libertad frente a sta, y su capacidad
para decidir entre ms de una opcin, y, por otra parte, de una autonoma frente al Gobierno, puesto
que, aunque ste dirige la Administracin y delimita su tarea, sin embargo, existe una eleccin de opciones en forma de planificacin, ponderacin o discrecionalidad, que permiten capacidad de decisin
a la Administracin.
21
Vid por ejemplo la clasificacin que realiza L. Parejo Alfonso a partir de la clsica de Jordana
de Pozas (accin de polica, de servicio pblico y de fomento) a una ms actual que engloba las mltiples
funciones que lleva a cabo la Administracin; Derecho Administrativo, Barcelona, 2003, pp. 633 y ss.
22
En torno a los diferentes campos de accin de la Administracin vid. mi trabajo Procedimiento administrativo y sociedad de la informacin y del conocimiento, en J. Barnes (ed.), La transformacin del procedimiento administrativo, Sevilla, 2008, pp. 209 y ss.
18
252
3.EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y EL DERECHO

DE PARTICIPACIN DEL CIUDADANO
En la ley marco de actuacin de la Administracin, la LRJ-PAC
(Ley30/1992), el legislador trata la transparencia y participacin como principios, y as lo ha regulado estableciendo una vinculacin entre ambos, y considerndolos como principios generales de relacin de la Administracin con los
ciudadanos (art. 3.5). Sin embargo, el artculo 23.1 CE se refiere al derecho de
participacin directa del ciudadano en los asuntos pblicos23, por lo que se trata
de un derecho. La transparencia en el funcionamiento de las instituciones del
Estado facilita la participacin, y en este sentido ha sido percibido en el Derecho
comunitario24. No de otra forma puede ser entendido el artculo primero, prrafo
2, del Tratado de la Unin Europea (TUE), de 7 de febrero de 199225, cuando
dice que las decisiones de la Unin sern tomadas no slo de la forma ms
prxima a los ciudadanos, sino tambin de la forma ms abierta posible.
Sobre la base de esos preceptos de los Tratados se ha desarrollado el Reglamento 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo, de
acceso del pblico a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de
la Comisin, y as lo establece el considerando 1 de su Prembulo. Tambin en
ste se vincula mayor transparencia en el trabajo de las instituciones de la Unin
y en el proceso de toma de decisiones, y participacin de los ciudadanos26. El
mayor peligro de este Reglamento al amplio acceso a los documentos de las
instituciones comunitarias se encuentra en el artculo 4, que introduce un amplio abanico de excepciones, las cuales ha interpretado restrictivamente la jurisprudencia del TJCE27. Sin embargo, la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran
Sala) de 29 de junio de 2010 anula la sentencia del Tribunal de Primera Instancia
de 8 de noviembre de 2007 (Bavarian Lager/ Comisin), y considera que el derecho a la informacin de Bavarian Lager est satisfecho, puesto que ha accedi23
Parece evidente que la participacin del ciudadano en los asuntos pblicos, al margen del tipo
de participacin que se plante (participativa, deliberativa o directa), mejora la calidad democrtica de
cualquier sistema democrtico; vid. sobre la cuestin M. Pars (coord.), Participacin y calidad democrtica, Barcelona, 2009, in totum, pero especialmente en la pp. 38 y ss.
24
De apertura de las instituciones comunitarias que garantizar una mayor participacin de los
ciudadanos se habla, cuando se hace referencia a que las decisiones sern tomadas de la forma ms
abierta y prxima a los ciudadanos que sea posible.
25
En este mismo sentido se manifiestan el derecho primario posteriormente promulgado, as el
artculo 1.2 del TCEE y el 11.3 del Tratado de Lisboa.
26
Sobre la importancia de este Reglamento par la apertura y participacin del ciudadano vase
J.L. Piar Maas, Transparencia y proteccin de datos: las claves de un equilibrio necesario, en
Derecho administrativo de la informacin, op. cit. (cita 3), pp. 90 y ss.
27
Vid. E. Guichot, Un paso decisivo en la clarificacin de las relaciones entre el derecho de
acceso y derecho a la proteccin de datos: la Sentencia del TPI de de 8 de noviembre de 2007, Bavarian
Lage/Comisin, T-194/04, en Revista Espaola de Derecho Europeo, nm 27, 2008, pp. 343 y ss., y
asimismo en mi trabajo Derecho de acceso a la informacin y proteccin de datos en la sociedad de
la informacin, en Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al profesor Dr. L. MartnRetortillo, vol. I, Zaragoza, 2008, pp. 991 y s.
253

do a toda la informacin que necesitaba, incluidas las opiniones expresadas en el

aspecto profesional por los intervinientes en la reunin de 11 de octubre de 1996
(ap. 72), por lo que el conocimiento de los nombres de cinco de las personas
intervinientes, alguna de las cuales no han sido localizadas y otras no han dado
su consentimiento a la difusin de los datos personales, no es suficientemente
relevante en la cuestin que se discute para darlo a conocer. En este sentido contina el Tribunal argumentando que no se respeta la proteccin de las personas
fsicas respecto a sus datos personales, dado que se infringe el artculo 8-b) del
Reglamento 45/200128, que exige demostrar que la transmisin de esos datos son
necesarios, cosa que no ha sido capaz de hacer Bavarian Lager (ap. 78). Asimismo, dice el Tribunal que con los datos aportados se cumple suficientemente la
obligacin de transparencia (ap. 76). Se puede concluir que se trata, en principio,
de una sentencia ponderada, puesto que se respeta el derecho a la informacin de
la empresa demandada, al no ser relevantes los datos personales que solicita,
pero tambin se salvaguarda el derecho a la proteccin de datos personales de las
personas concernidas, que no quieren que esos datos se hagan pblicos.
Por otra parte, la matizada jurisprudencia sobre la materia y las iniciativas
de los rganos de la Unin Europea ha desembocado en una Propuesta de Reglamento29, que introduce reformas sustanciales en el Reglamento 1049/2001.
En primer lugar, en el artculo 6 de esa Propuesta, frente al 4 del Reglamento
vigente, las excepciones al derecho de acceso30 estn muy restringidas, con una
ponderacin depurada entre derecho de acceso y proteccin de datos. Incluso
esas excepciones pueden ceder en caso de que la divulgacin revista un inters
pblico superior, que se define en ese artculo 6, prrafo 331.
28
Se hace referencia al Reglamento 45/2001, de 18 de diciembre de 2000, sobre proteccin de las
personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulacin de estos datos.
29
Se consulta la versin aparecida en el Diario Oficial de la Unin Europea el 1 de abril de 2010
(C87 E/363). Existe, sin embargo, una nueva Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del
Consejo, de 21 de marzo de 2011, que prcticamente no modifica el Reglamento vigente, slo en pequeos detalles. No obstante, la cuestin es muy llamativa, puesto que entre una Propuesta y la otra el cambio
es radical, lo cual hace suponer que las polticas sobre informacin, participacin y transparencia se pretenden modificar de forma sustancial en el seno de la Unin Europea, en el sentido, a tenor de la nueva
Propuesta, que no se va a continuar profundizando y ampliando estos derechos del pblico y ciudadano.
Si esto se confirmase no es una buena noticia para la legitimidad del sistema democrtico europeo.
30
En el Dictamen del Supervisor Europeo de Proteccin de Datos (Diario Oficial de la Unin
Europea de 7.1.2009) sobre modificacin del Reglamento 1049/2001 se regula en el apartado 63, siguiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto Bavaria Lager, que
cuando se efecta una transmisin de datos personales con el fin de dar efecto al derecho de acceso a
los documentos, el solicitante no est obligado a demostrar la necesidad de la divulgacin en el sentido
del artculo 8, letra b), del Reglamento (CE) n 45/2001, de 18 de diciembre de 2000 (proteccin de las
personas fsicas respecto al tratamiento de datos personales por las instituciones comunitarias y libre
circulacin de estos datos).
31
Dice ese prrafo 3: Las excepciones establecidas en los apartados 2 y 3 se aplicarn salvo que
la divulgacin revista un inters pblico superior. La divulgacin reviste un inters pblico importante
cuando los documentos solicitados han sido elaborados o recibidos en el marco del procedimiento de
adopcin de actos legislativos de la Unin Europea o de actos no legislativos de aplicacin general. A
la hora de valorar el inters pblico que pueda tener la divulgacin, se ponderar especialmente el he-
254
En el Derecho espaol se refiri a la cuestin de la participacin del ciudadano en los asuntos administrativos ms all de la democracia representativa de
forma pionera S. Muoz Machado32, poniendo de relieve en aquella poca la
crisis democrtica a la que se enfrentaba la Administracin. Hoy en da para
hacer frente a los retos a los que sta se enfrenta un anclaje constitucional de la
transparencia y participacin es imprescindible, y en este sentido la Constitucin
espaola lo ofrece en diversos preceptos a los que se ha hecho referencia33. Otra
cuestin es que las interpretaciones de la jurisprudencia constitucional realizadas sobre esos preceptos sean restrictivas34. En este sentido los recurrentes en la
sentencia del Tribunal Constitucional 119/1995, de 17 de julio, pretenden una
vinculacin entre la participacin directa en los asuntos pblicos del artculo
23.1 CE y el trmite de informacin pblica en la aprobacin de un Plan especial
de tipo urbanstico. El Alto Tribunal, sin embargo, considera que el artculo 23.1
se refiere a una participacin de tipo poltico, mientras que la participacin en el
trmite de informacin pblica de un Plan es de tipo administrativo (f.j. 6)35. La
cuestin que se plantea es que con esta interpretacin36 ese artculo 23.1 se aplica a la democracia representativa o a la plebiscitaria, pero no se extiende a la
democracia participativa37, por lo que el Alto Tribunal argumenta desde una
perspectiva propia de un sistema de democracia jerrquica, que no reconoce la
existencia de cauces de participacin directa de la sociedad civil en la legitimacin democrtica de la Administracin y su necesidad de autonoma para poder
llevar a cabo las funciones que tiene encomendadas de direccin social y econmica, y en algunos casos poltica, ms all de las funciones de polica y fomento.
Sin embargo, debe ponerse de relieve que la sentencia del Tribunal Constitucional 119/1995 sostiene que el trmite de informacin pblica dota de cierta legicho de que los documentos solicitados se refieran a la proteccin de los derechos fundamentales o al
derecho a vivir en un entorno saludable.
32
En su trabajo Las concepciones del Derecho Administrativo y la idea de participacin en la
Administracin, en RAP n34, 1977, pp. 528 y ss.
33
Vid. en apartados 2.1 y 2.2 de este trabajo, y asimismo en mi trabajo El Derecho a la informacin, la publicidad y transparencia, en Derecho administrativo de la informacin, op. cit. (cita 3),
pp. 41 y ss.
34
Sobre el carcter restrictivo con el que se acoge la participacin del ciudadano, vid. I. Lasagabaster Herrarte, Notas sobre el Derecho administrativo de la informacin, en Derecho administrativo de la informacin, op. cit. (cita 3), pp. 110 y ss.
35
No obstante, en ese fundamento jurdico el Tribunal Constitucional trae a colacin si el trmite
de informacin pblica es o no una concrecin del artculo 105-a) CE, aunque a continuacin pone de
manifiesto que el Tribunal Supremo as lo considera. Si se aceptase la conexin entre el trmite de informacin pblica y el artculo 105-a) CE, tal trmite sera un derecho de configuracin legal del que
el ciudadano dispondra, que lo situara en una posicin cualitativamente diferente a como se configura en la actualidad en las normas urbansticas.
36
Tambin acogida en la sentencia 103/2008, de 11 de septiembre (f.j. 2).
37
Una interpretacin ms abierta del artculo 23.1 CE, entendiendo que este precepto debe incluir tambin la democracia participativa, debido a que el sistema de democracia representativa ejecutado por los partidos polticos es insuficiente para encauzar la participacin del ciudadano, ha sido
realizado por A. Snchez Blanco, en Los derechos de participacin y de acceso a funciones y cargos pblicos; la correccin de la unilateral perspectiva poltica, en REDA, n 46, 1985, pp. 223 y s.
255

timidad popular al Plan aprobado, aunque lo justifica diciendo que esa legitimidad
democrtica de la Administracin es debida a que los ayuntamientos son elegidos
democrticamente, o sea a travs de un sistema de democracia representativa
(f.j.6), que es el nico aceptado junto con el plebiscitario, como sistemas democrticos por el Alto Tribunal. Este planteamiento del Tribunal Constitucional, no
obstante, significa, teniendo en cuenta que en la elaboracin y aprobacin de un
Plan General de Ordenacin Urbana (PGOU) intervienen directamente los ciudadanos a travs del trmite de informacin pblica, un derecho de participacin
directa de los ciudadanos en los asuntos pblicos, al que hace referencia el artculo
23.1 (incluido el trmite de informacin pblica), dado que los ayuntamientos son
elegidos democrticamente38. Ello significa que en la elaboracin y aprobacin de
un PGOU confluyen y se mezclan la democracia representativa y la participativa.
En el mbito del urbanismo y medio ambiente la participacin del ciudadano
es un medio necesario de activar el proceso democrtico, de tal manera que se
refuerza la legitimacin de la Administracin a travs del procedimiento y la resolucin. Los entes locales estn capacitados para llevar a cabo la elaboracin de
un Plan General de Ordenacin Urbana y se apoyan en una legitimacin democrtica, puesto que han sido elegidos por sufragio universal. Pero es que, adems,
la participacin de la sociedad civil en esa elaboracin refuerza el proceso democrtico, ya sea en el trmite de informacin pblica o en otros momentos procedimentales que podran introducirse dado el impacto que un plan de ese tipo tiene
para la calidad de vida del ciudadano39. Esto, por otra parte, delinea una idea bsica de la posicin en que se sita la participacin democrtica.
La publicidad y transparencia se necesitan mutuamente e implica un modo
de actuar de los poderes pblicos que permite la participacin del ciudadano40.
A esta relacin entre transparencia y participacin se refiri el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de mayo de 1988 (RJ/1988/5060) cuando dijo que el
denominador comn de los tres supuestos del artculo 105 consiste en la participacin ciudadana y en la transparencia de la estructura burocrtica (f.j. 2).
Desde luego quien controla la informacin detenta el poder, por lo que debe
existir un equilibrio respecto a la informacin entre los detentadores del poder
38
Ese derecho de participacin directa de los ciudadanos en la elaboracin de un PGOU, a travs
del trmite de informacin pblica, y que finalmente sera aprobado por un ayuntamiento, elegido democrticamente, sera un derecho deducible del artculo 23.1 CE, no como derecho fundamental, pero
si como derecho de configuracin legal; vid. mi trabajo, El derecho a la informacin, la publicidad y
transparencia, op. cit. (cita 3), pp. 45 y s.
39
Hace ya muchos aos el Tribunal Supremo en una sentencia de 28 de octubre de 1988
(RJ1988/8303) puso de manifiesto la importancia que la elaboracin de un PGOU tiene para la calidad
de vida de los ciudadanos (f.j. 4). Posteriormente el Tribunal Supremo ha seguido incidiendo en esa
misma direccin, subrayando la importancia de la participacin ciudadana en la elaboracin de los
PGOU para que difruten de una necesaria legitimacin democrtica; sentencias de 6 de febrero de 1990
(RJ/1990/944) y 13 de marzo de 1990 (RJ/1990/944).
40
Sobre la relacin entre ambos principios vid. C. Marzuoli, La transparencia de la Administracin y el derecho a la informacin de los ciudadanos en Italia, en Derecho administrativo de la
informacin, op. cit. (cita 3), pp. 152 y ss. y 166 y ss.
256
y los ciudadanos. Ello tambin significa, como ha sido explicitado41, que la

transparencia es un resultado que garantiza la publicidad y el acceso a los documentos. Existe, por tanto, una relacin entre transparencia, acceso a los do
cumentos y participacin, que ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en
su sentencia de 17 de noviembre de 1997 (RJ/1997/8662), en la que un ayuntamiento no permite al grupo de oposicin el acceso a los expedientes tratados en
la Comisin de Gobierno, por lo que el Tribunal determina que tal proceder
oculta en realidad una abusiva pretensin de ocultismo para concejales minoritarios, que es opuesta a la transparencia propia de un sistema democrtico
(f.j.3), y que obstaculiza el derecho a participar en los asuntos pblicos.
III.TRANSPARENCIA EN LA ACTUACIN
DE LA ADMINISTRACIN
La actuacin de la Administracin en relacin con los ciudadanos se encuentra ante un nuevo paradigma, especialmente en determinados campos en
los que hay que dictar reglas que no han sido preestablecidas en la ley, o el legislador lo ha tenido que hacer con un carcter general debido a la complejidad
de la materia que regula, por lo que la discrecionalidad de la Administracin
necesariamente ser amplia. La legitimidad de la Administracin en estos escenarios (medio ambiente, planificacin urbana, regulacin de mercados financieros, administracin del riesgo) exige una intensa participacin del ciudadano42, que facilitar la tarea de direccin administrativa. Un requisito previo de
la participacin es la transparencia43, y de hecho el legislador lo ha entendido
as, puesto que las Administraciones pblicas actan de acuerdo con esos principios en sus relaciones con los ciudadanos, tal como se establece en el artculo3.5 de la Ley 30/199244. En esta misma direccin se manifiesta la Ley gallega 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prcticas en la
Administracin pblica gallega, que en su Prembulo destaca que la transparencia facilita la participacin de los gallegos en la vida poltica, econmica,
cultural y social, como asimismo es requisito de la existencia de una opinin
pblica informada. Esta Ley, sin embargo, tiene dificultades en su implementa41
Vase las reflexiones sobre la cuestin de F. Merloni, Trasparenza delle istitutioni e principio
democratico, en F. Merlini (ed.), La trasparenza amministratativa, Milan, 2008, pp. 7 y ss., y asimismo J. Barnes, Procedimientos administrativos y nuevos modelos de gobierno. Algunas consecuencias
sobre la transparencia, en Derecho administrativo de la informacin, op. cit. (cita 3), p. 51.
42
Como ha sido destacado por R. Viejo/M. Mart-Costa/M. Pars/P. E.R. Resende y R. Vilaregut, la democracia participativa persigue una implicacin de los ciudadanos ordinarios en la toma de
decisiones pblicas con una mayor intensidad de lo que es habitual en las democracias representativas;
La participacin ciudadana en al esfera pblica: enfoques terico-normativos y modelos de democracia, en M. Pars (coord.), Participacin y calidad democrtica, op. cit. (cita 23), p. 43.
43
Tal como se ha examinado en el apartado 2.3 de este trabajo.
44
Sobre estos principios vid. J. Gonzlez Prez/F. Gonzlez Navarro, Comentarios a la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, t.I,
4 ed., Navarra, 2007, pp. 420 y ss.
257

cin, pues carece de un captulo dedicado a las sanciones en caso de vulneracin de la transparencia en la actuacin de la Administracin.
En este pargrafo se har referencia a dos campos de referencia como son el
de la ordenacin urbanstica y el medio ambiente, en los que existe un dficit de
transparencia en la actuacin de las Administraciones, y unido a ello tambin
una escasa participacin del ciudadano, que tiene como resultado condiciones
de vida deterioradas en las ciudades por falta de calidad del aire que se respira,
ruido y otros tipos de contaminacin ambiental.
1. LA TRANSPARENCIA Y LA ORDENACIN URBANSTICA
A) Impulso de la transparencia a travs del Derecho comunitario
La planificacin urbanstica que histricamente se ha llevada a cabo en Espaa ha sido bastante deficiente, pero se ha agudizado especialmente entre los
aos 1997-2007, y no es por ello casualidad que desde las instituciones de la
Unin Europea las crticas hayan sido muy duras a la gestin realizada, y ya en
el Informe Fourtou se puso de manifiesto la falta de transparencia en los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos45. Posteriormente en otros
Informes, y concretamente en el Auken, tambin del Parlamento Europeo, de
20.2.2009, sobre el impacto de la urbanizacin extensiva en Espaa, se vuelve
a incidir en los problemas ya detectados de vulneracin del derecho de propiedad, inseguridad jurdica, corrupcin, desarrollos no sostenibles, etc., y se pide
a los poderes pblicos espaoles, entre otras peticiones, que se desarrolle una
cultura de la transparencia dirigida a informar a los ciudadanos de la gestin del
suelo y a impulsar mecanismos de informacin y participacin ciudadana efectivos (nm. 5), que se lleve a cabo un debate pblico sobre el desarrollo urbanstico en Espaa, y que se tomen medidas legislativas contra la especulacin y
el desarrollo insostenible (nm. 6)46.
Debe asimismo ponerse de relieve que las Directiva de obras y la de servicios, refundidas en la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, se aplican en la gestin urbanstica, si el contrato lo encarga un poder adjudicador y se
superan los umbrales econmicos previstos47. Esa directiva se aplica tambin al
45
El Informe Fourtou de 5.12.2005 del Parlamento Europeo es paradigmtico, y, aunque la crtica
va dirigida esencialmente a la Ley Reguladora de la Actividad Urbanstica valenciana (LRAU) y a la
figura del agente urbanizador, tambin se hacen alusiones al urbanismo espaol en general, y a la falta
de informacin a los propietarios afectados por la actuacin del agente urbanizador. En definitiva, el
Informe destaca que los poderes pblicos llevan a cabo una actuacin poco transparente.
46
Sobre el Informe Auken ampliamente comentado vid. M. F. Gmez Manresa, La transparencia en la planificacin y gestin del suelo, en Revista Aragonesa de Administracin Pblica, n 35,
2009, pp. 271 y ss.
47
Por todos sobre la cuestin vid. J. M. Bao Len, Derecho urbanstico comn, Madrid, 2009,
pp. 312 y ss.; J.A. Tardo Pato, La gestin urbanstica en el Derecho de la Unin Europea, del Esta-
258
agente urbanizador48, si bien la cuestin de la naturaleza que vincula al urbanizador con la Administracin est siendo conflictiva en la Comunidad valenciana, que es donde naci esa figura jurdica, y, aunque deber manifestarse sobre
ella el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, s parece cierto que la normativa comunitaria y la jurisprudencia del Tribunal europeo pretenden que se apliquen los principios de competencia, publicidad y transparencia en los procedimientos de contratacin, y tambin a la actuacin del agente urbanizador, tanto
en sus relaciones con la Administracin como tambin con el contratista. De
hecho, en la Ley de contratos del sector pblico (Ley 30/2007, de 30 de octubre)
ya en su Exposicin de motivos (apart. II) se hace referencia a que las prescripciones de las directivas comunitarias sobre publicidad, concurrencia y transparencia han sido incorporadas a la ley en el procedimiento de contratacin49.
B)La necesidad de introducir el principio de transparencia
en la normativa espaola sobre planificacin urbanstica
Solamente si se establecen cauces eficaces de informacin, transparencia y
participacin de los ciudadanos y el pblico en la accin urbanstica de las Administraciones pblicas ser posible una mejora de la calidad de vida en nuestras ciudades. Desde luego el urbanismo se encuentra en la encrucijada50, y sin
una actuacin enrgica de ordenacin del territorio de las Administraciones
pblicas, y un fomento de la transparencia y cauces de participacin del ciudadano, las dificultades de mejora en este campo son difcilmente viables51, por lo
que es imprescindible un cambio de paradigma respecto a la ordenacin del
territorio y al establecimiento de cauces procedimentales de participacin de la
sociedad civil en el planeamiento y gestin urbanstica. En este sentido la promulgacin del Texto Refundido de la ley de suelo (Real Decreto Legislativo2/2008, de 20 de junio) ha significado un cambio sustancial en la manera de
do espaol y de la Comunidad valenciana, Navarra, 2007, pp. 399 y ss., y J.J. Dez Snchez, El
principio de transparencia y la seleccin del agente urbanizador en la legislacin urbanstica valenciana, en Derecho administrativo de la informacin, op. cit. (cita 3), pp. 286 y ss.
48
En este sentido se manifiestan J. F. Mestre Delgado/D. Crdoba Castroverde, Contratos
pblicos y urbanismo (La influencia del Derecho comunitario europeo y sus consecuencias en el derecho interno), en El derecho urbanstico del siglo xxi (Libro Homenaje al Prof. Martn Bassols Coma),
Madrid, 2008, pp. 408 y ss.
49
A lo largo del articulado de la ley a partir del artculo 1 y en otros preceptos (arts. 37.2-b, 42,
123, etc.) se hace referencia a que sta debe ajustarse en sus procedimientos al principio de transparencia; en profundidad sobre el tema de la transparencia en la contratacin, vase M. Oller Rubert, El
procedimiento de contratacin pblica como garanta en la transparencia, en Derecho administrativo
de la informacin, op. cit. (cita 3), pp. 260 y ss.
50
Vid. mi trabajo Ordenacin del territorio y urbanismo en el Estatuto de Autonoma valenciano, en J. M. Bao Len (dir.), Comentario al Estatuto de Autonoma de la Comunidad valenciana,
Navarra, 2007, pp. 673 y ss.
51
De manera categrica se ha manifestado en este sentido I. Lasagabaster Herrarte, Informacin administrativa y transparencia en la ordenacin del territorio y el medio ambiente, en R.V.A.P.,
n 83, 2009, pp. 189 y ss.
259

abordar el urbanismo, e introduce entre las disposiciones generales (Ttulo preliminar) el derecho a la informacin y participacin del ciudadano en la ordenacin y gestin urbanstica (art. 3-2-c), por lo que est poniendo las bases de
una participacin efectiva de la sociedad civil, siempre y cuando ese precepto
se aplique y desarrolle por las Comunidades Autnomas52.
En otros preceptos del Texto Refundido de la Ley de Suelo, y dentro de las
disposiciones sobre condiciones bsicas de la igualdad en los derechos y deberes constitucionales de los ciudadanos (Ttulo I), se recoge el derecho de acceso
a la informacin (art. 4-c), el derecho a ser informado por la Administracin
(art. 4-d) y el derecho de participacin del ciudadano en los procedimientos de
elaboracin y aprobacin de la ordenacin del territorio y ejecucin urbanstica
(art. 4-e). La inclusin en ese precepto de los derechos de acceso a la informacin en sentido amplio implica una actuacin transparente de la Administracin,
con lo que se establece una vinculacin entre los derechos de informacin, la
transparencia y la participacin53, cambio, sin lugar a dudas, sustancial.
Sobre la base de estos principios y derechos enunciados, y como medio de
facilitar la accin de los poderes pblicos competentes, se acoge en la ley de
suelo que los instrumentos de ordenacin territorial y ordenacin y ejecucin
urbanstica se sometan al trmite de informacin pblica (art. 11.1), y asimismo
que impulsen la publicidad telemtica en los procedimientos de ordenacin territorial y urbanstica y el anuncio de su sometimiento al trmite de informacin
pblica (art. 11.4)54. Sin embargo, la inclusin de esos medios en la Ley de
suelo estatal es importante, pero no suficiente, si no se establecen cauces especficos en las normas autonmicas y locales que faciliten en los diversos procedimientos de planeamiento y gestin la informacin, transparencia y participacin ciudadana. En este sentido, el trmite de informacin pblica a tenor de lo
establecido en el artculo 11 de la ley de suelo tiene instrumentos para ser potenciado, teniendo en cuenta que es un trmite esencial55, siempre que el legislador autonmico lo regule de manera adecuada, estableciendo por ejemplo una
duracin suficiente del plazo para realizar alegaciones56, o bien que los acuer52
Aunque en la Disposicin final primera del Texto Refundido 2/2008 se establece que el artculo3 tiene el carcter de legislacin bsica, el hecho cierto es que, por ejemplo, la Comunidad Valenciana no acomoda su legislacin urbanstica, y concretamente la LUV (Ley 16/2005, de 30 de diciembre), a esa y otras disposiciones que tambin tienen el carcter de bsicas.
53
Sobre la cuestin vase L. Parejo Alfonso/G. Roger Fernndez, Comentarios al Texto Refundido de la Ley del Suelo, Madrid, 2009, pp. 144 y ss.
54
Estos medios introducidos en ese artculo 11 pretenden, como ha sido puesto de manifiesto por
L. Parejo Alfonso/G. Roger Fernndez, que se garantice la transparencia en la toma de decisiones,
la participacin efectiva de los ciudadanos y la publicidad de las decisiones tomadas; en Comentarios
al Texto Refundido, op. cit. (cita 53), pp. 212 y ss.
55
Vid. en profundidad sobre la importancia de ese trmite y problemas que suscita J. M. Bao
Len, Derecho urbanstico comn, op. cit. (cita 47), pp. 177 y ss.
56
El plazo establecido en el artculo 86.2 LRJ-PAC, que se supone mnimo, es bastante corto,
veinte das hbiles, teniendo en cuenta la complejidad que caracteriza al planeamiento urbanstico. Por
ello, las normas de las Comunidades Autnomas deberan ampliarlo.
260
dos de publicacin definitiva de los instrumentos de ordenacin territorial y

urbanstica se publiquen (art. 11.2) y puedan ser consultados57.
La actual Ley del suelo ha puesto las bases para que se produzcan cambios
importantes en la ordenacin urbanstica, pero ello no es posible sin la cooperacin de las Comunidades Autnomas y los entes locales. De hecho tanto el
Informe Fourtou como el Auken piden la colaboracin de las autoridades regionales y de algunas Comunidades Autnomas en concreto como la Valenciana.
Por otra parte, especialmente despus de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, es competencia plena de aquellas la ordenacin
del territorio y el urbanismo58.
En este contexto de necesaria coordinacin del Estado, Comunidades Autnomas y entes locales el establecimiento de un marco por el Estado, como se ha
hecho en la Ley de suelo, para el ejercicio de los derechos de informacin y participacin de los ciudadanos necesita para su implementacin que los otros dos
entes territoriales se impliquen fehacientemente. Ello no es as en algunas Comunidades Autnomas como la valenciana, puesto que la Ley 16/2005, de 30 de
diciembre, Urbanstica valenciana (LUV), no se adecua a la ley estatal, entre otras
cuestiones, en lo que se refiere a actuacin transparente de la Administracin, ni
la configuracin de la figura del agente urbanizador en los trminos que est regulado en estos momentos en la LUV59, ni los cauces de participacin de los
ciudadanos. De hecho, existe un borrador de Reforma de la Legislacin urbanstica valenciana, que tiene como uno de sus objetivos principales esa adecuacin,
y que, sin embargo, no encuentra un consenso para su conversin en Ley.
2. TRANSPARENCIA Y PARTICIPACIN EN MEDIO AMBIENTE
Transparencia, informacin y participacin son elementos claves en la formulacin del Derecho Administrativo actual60, si bien parece ser que el medio
ambiente es uno de los mbitos en el que esa manifestacin es especialmente
57
Vid. asimismo los artculos 70.2 y 70 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Rgimen
Local.
58
Sobre esta cuestin vase, entre otros, F. Lpez Ramn, Introduccin al Derecho Urbanstico,
3 ed., Madrid, 2009, pp. 46 y 47; J. M. Bao Len, Derecho urbanstico comn, op. cit. (cita 47),
pp. 71 y ss., y R. Garca Macho, Ordenacin del territorio y urbanismo, en J.M. Bao Len (dir.),
Comentario al Estatuto de Autonoma, op. cit. (cita 50), pp. 691 y ss.
59
La falta de transparencia del agente urbanizador en la contratacin pblica ha sido destacado
ampliamente por J. J. Dez Snchez, El principio de transparencia y la seleccin del agente, en
Derecho administrativo de la informacin, op. cit. (cita 3), pp. 304 y ss. Debe tambin ponerse de
relieve que el artculo 161.1 de la LUV hace mencin que las relaciones entre el urbanizador y propietarios deben sujetarse al principio de transparencia. Otra cuestin, sin embargo, es la prctica, y no es
casualidad que el Informe Auken pida a las autoridades espaolas la derogacin de la figura legal del
urbanizador (n 2).
60
Sobre la cuestin Derecho administrativo de la informacin, op. cit. (cita 3), in totum.
261

intensa, junto con otros como el urbanismo o la ordenacin del territorio61, y

donde se ha establecido desde hace un par de dcadas las exigencias de informacin y participacin, en definitiva de transparencia en este sector62.
La consecucin del desarrollo sostenible, esto es, el aseguramiento y la

satisfaccin de las necesidades ambientales, no slo de las generaciones presentes, sino tambin de las generaciones futuras, como en su momento se proclam en el Informe Brundtland (1987) y que significativamente recogi el artculo 20.a) de la Grundgesetz alemana, es el fin ltimo de la proteccin del
medio ambiente. Es este, pues, el concepto que sirve de hilo conductor para
estas reflexiones, pues los problemas actuales como la sequa, el cambio climtico, la contaminacin de los suelos o la contaminacin atmosfrica, son cuestiones acuciantes, a las que hasta hace ms bien poco no se les prestaba la
atencin adecuada debido a dos causas: la falta de transparencia en la actuacin
ambiental pblica derivada de la insuficiencia de informacin, y por tanto la
limitacin que ello supone a los ciudadanos a efectos de participacin en la remisin de estos desastres ambientales.
A)La transparencia ambiental en el mbito internacional y europeo
Lo anterior nos lleva a afirmar que las polticas ambientales son polticas
de innovacin, pues buscan en este mbito nuevas soluciones que se plantean
desde la perspectiva de una mayor colaboracin entre la sociedad y los poderes pblicos para hacer frente a los nuevos desafos, y entre los cuales la informacin y la participacin son herramientas que en la actualidad reconoce
la legislacin vigente a nivel internacional, europeo y nacional como idneas
para ello63.
La proteccin del medio ambiente no puede, por tanto, dejarse slo en manos de los poderes pblicos, y en ese sentido se expresa el artculo 45 CE al
61
I. Lasagabaster Herrarte, Informacin administrativa y transparencia en la ordenacin del
territorio y el medio ambiente en RVAP, op. cit. (cita 51), pp. 183 y ss.
62
B. Lozano Cutanda, Derecho administrativo ambiental, 10 ed., Madrid, 2009, p. 226, y
J. Domnguez Serrano, La participacin administrativa del ciudadano en la tutela ambiental en
Ambiente y desarrollo sostenible, Universidad de Extremadura, 2002, p. 637.
63
En este sentido el Convenio de Aarhus dice en su Prembulo: Reconociendo tambin que toda
persona tiene el derecho a vivir en un medio ambiente que le permita garantizar su salud y su bienestar,
y el deber, tanto individualmente como en asociacin con otros, de proteger y mejorar el medio ambiente en inters de las generaciones presentes y futuras. Considerando que para estar en condiciones
de hacer valer este derecho y de cumplir con ese deber, los ciudadanos deben tener acceso a la informacin, estar facultados para participar en la toma de decisiones y tener acceso a la justicia en materia
medioambiental, y reconociendo a este respecto que los ciudadanos pueden necesitar asistencia para
ejercer sus derechos.
La Exposicin de Motivos de la Ley 27/2006 dice: Para que los ciudadanos, individual o colectivamente, puedan participar en esa proteccin (del medio ambiente) de forma real y efectiva, resulta
necesario disponer de los medios instrumentales adecuados, cobrando hoy especial significacin la
participacin en el proceso de toma de decisiones pblicas.
262
establecer que todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo. Por
todo ello, la participacin de los ciudadanos en la actividad pblica, el acceso a
la informacin y la tutela judicial efectiva son consecuencias del principio de
transparencia, y son una exigencia para el cumplimiento efectivo del principio
democrtico64.
En relacin con el derecho positivo y aunque existan a nivel internacional
documentos que ya proclamaron el derecho al medio ambiente65, intrnseco al
cual se entenda que la opinin pblica deba estar bien informada, el instrumento determinante fue la aprobacin el 25 de junio de 1998, del Convenio de
Aarhus66, un instrumento de mnimos inspirado en la pionera Directiva 90/313/
CEE, del Consejo, de 7 de junio de 1990, que por tanto no puede ser recortado
en sus disposiciones, pero s reforzado por los Estados parte67, cuyo objetivo era
la proteccin del derecho de las personas a un medio ambiente adecuado, vinculada esta proteccin a la idea de que una mejora del acceso del pblico a la
informacin y a la justicia, as como una mayor participacin en la toma de
decisiones en materia de medio ambiente es fundamental para la proteccin del
medio natural68. Es en esa lnea, en la que se expresa el Convenio al perseguir
como objetivo el respeto del principio de la obligacin de rendir cuentas y la
transparencia del proceso de toma de decisiones y garantizar un mayor apoyo
del pblico a las decisiones adoptadas sobre el medio ambiente y considerar
que para ello es necesario que la transparencia reine en todas las ramas de la
Administracin pblica, pues la transparencia colabora al reforzamiento del
principio democrtico. Bajo este espritu, el Convenio en el artculo 3 obliga a
las Partes a establecer y mantener un marco preciso, transparente y coherente a
los efectos de aplicar las disposiciones del Convenio e incide en este principio
de manera expresa cuando regula el derecho activo a la informacin, que reper Leero Bohrquez, R., La libertad de acceso a la informacin en materia de medio ambiente
en Espaa: la ley 38/1995 y su reforma, en Medio Ambiente & Derecho: Revista electrnica de derecho ambiental [en lnea]. 2001, nm. 6. Disponible en http://www.cica.es/aliens/gimadus/06/libertad.
htm. Tambin, B. Drobenko, C. Giraudel, G. Mondiaire France, en Bilan et volution des droits
nationaux, p. 391, disponible en <www. http://www.cidce.org/>. J. Jaria i Manzano, El fundamento
constitucional de los derecho de participacin en materia de medio ambiente y su desarrollo en la Ley
27/2006, en Acceso a la informacin, participacin pblica y acceso a la justicia en materia de medio
ambiente: diez aos del convenio de Aarhus, Barcelona, 2008, p. 124.
65
Nos referimos a la Conferencia de Estocolmo (1972), a la Carta Mundial de la Naturaleza
(1982), aunque no fue sino hasta la aprobacin de la Declaracin de Ro sobre Medio ambiente y desarrollo (1992), cuando se reconoci expresamente tales derechos en su Principio 10 y ms recientemente la Cumbre de Johannesburgo (2002).
66
El Convenio fue firmado el 25 de junio de 1998, en Aarhus (Dinamarca) y ratificado por Espaa
el 29 de diciembre de 2004. Consta de un prembulo, 22 artculos y dos anexos.
67
Vid. J. A. Razquin/A. Ruiz de Apodaca, Informacin, Participacin y Justicia en Materia de
Medio Ambiente, Navarra, 2007, p. 53.
68
Ms ampliamente sobre el tema vid. I. Lasagabaster Herrarte, Participacin y proteccin
del Medio Ambiente, en Estudios de Derecho Ambiental europeo, A. Garca Ureta (coord.), Navarra, 2005, pp. 19 y ss., y J. A. Razquin Lizarraga, El Convenio de Aarhus en Actualidad Jurdica
Aranzadi, n 670, 2005, pp. 1 a 3.
64
263

cute directamente en una serie de obligaciones para la Administraciones pblicas (art. 5), as como en el derecho de participacin del pblico en los planes,
programas y polticas relativos al medio ambiente (art. 7).
Por otra parte, la conciencia ambiental en estos temas por la Unin Europea se manifest, con carcter previo a la ratificacin del Convenio de Aarhus69, con la aprobacin de dos Directivas relativas nicamente a dos de los
tres postulados establecidos por el Convenio de Aarhus; as, la Directiva2003/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de enero de 2003
se refiere al acceso del pblico a la informacin medioambiental, y la Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo establece las medidas
para la participacin del pblico en la elaboracin de determinados planes y
programas relacionados con el medio ambiente70. En ellas la alusin a la
transparencia es una constante, no slo en el sentido de que se considera
aquella normativa como un factor de cambio en el modo de actuar de las autoridades pblicas (Considerandos 2 y 5 de la Directiva 2003/4), sino en el
sentido de que se reconoce la necesidad de una responsabilidad compartida en
la defensa del medio ambiente, que pasa por un pblico debidamente informado y que, como consecuencia de ello, se responsabiliza en su proteccin,
tanto por el respaldo que ello supone a las decisiones pblicas, como por la
intervencin en los procesos decisorios de los ciudadanos (Considerando 3 de
la Directiva 2003/35).
Queda por tanto pendiente la regulacin en el contexto europeo del acceso a
la justicia en materia ambiental, sobre la que existe una propuesta, presentada
por la Comisin, de Directiva sobre el acceso a la justicia en materia de medio
ambiente71, que difcilmente se adoptar en un plazo corto, debido a las reticencias de los Estados miembros. Documento que, con todo, se enmarca en el
proceso de reestructuracin del enfoque de las autoridades pblicas basado en
la transparencia y apertura, que se inici con la Directiva del Consejo 90/313/
CEE, de 7 de junio de 1990, sobre libertad de acceso a la informacin en materia de medio ambiente. En este sentido, diversas menciones se hacen al principio de transparencia, adems de en la justificacin de la misma, en el artculo10 sobre los requisitos del procedimiento se establece que: A fin de
mantener la transparencia y la seguridad jurdica necesarias, las decisiones que
se adopten con arreglo a la propuesta se entregarn por escrito a los interesados
y, en la medida de lo posible, sern accesibles para el pblico.
Que se realiz por Decisin 2005/370/EC sobre la ratificacin del Convenio.
Con todo a nivel comunitario y en relacin con sus instituciones, debe mencionarse el Reglamento 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso al
pblico de los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisin, y el Reglamento
1367/2006, del Parlamento europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006, relativo a la aplicacin
de relativo a la aplicacin, a las instituciones y a los organismos comunitarios, de las disposiciones del
Convenio de Aarhus sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente.
71
Propuesta de 24 de octubre de 2003, COM/2003/0624 final.
69
70
264
B)La implementacin del principio de transparencia ambiental

en el Derecho espaol
En el caso de Espaa ha contado tambin con dos normas sobre la materia.
La primera de ellas, la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, traspona la Directiva90/313, y la segunda, la Ley 27/2006, de 18 de julio, que regula lo siguiente:
a)los derechos de acceso a la informacin, b) la participacin pblica y c) el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente, y traspone los postulados
internacionales y europeos al respecto, ampliando notablemente las limitaciones de la legislacin anterior, incluso en relacin con la normativa europea, por
lo que a falta de una Directiva sobre el tercer pilar denominado de acceso a la
justicia, debe considerarse positivamente, al menos, la regulacin por la norma
nacional del Convenio de Aahrus. En cualquier caso, debe ponerse de manifiesto la tarda trasposicin que la Ley de 1995 hizo de la Directiva 90/313, as
como la incorreccin de la misma en aspectos fundamentales de la normativa
vigente, internacional y europea, en aspectos tan relevantes y directamente vinculados al principio de transparencia como la legitimacin de las personas para
solicitar informacin, las autoridades competentes obligadas a proporcionar informacin ambiental, el tema del silencio administrativo tampoco satisfactoriamente resuelto con la norma posterior o la cuestin de las excepciones al
ejercicio de los derechos regulados.
Por otra parte, y por lo que respecta a estas reflexiones, ninguna alusin se
hacia entonces al principio de transparencia, que es el principio que, como se ha
sealado, inspir e inspira la normativa vigente. Esta situacin ha cambiado, quizs no todo lo que debiera, con la Ley 27/2006. En efecto, ya la Exposicin de
Motivos vincula la transparencia en la gestin de los asuntos pblicos por las
Administraciones pblicas, entre ellos los ambientales, y el principio democrtico que recoge con carcter general el art. 1.1 de la Constitucin, y el art.105 de la
Constitucin en particular, y en su articulado adeca y ofrece una visin amplia
de los derechos tratados que exigen una informacin accesible, una participacin
real y un control efectivo de los derechos vinculados con los anteriores objetivos.
Brevemente destacremos los tres aspectos relevantes, a los que se hace referencia en los epgrafes a), b) y c) regulados en la Ley 27/2006. De crucial
importancia es el artculo 2 que contiene las definiciones de diversos conceptos
determinantes en la efectiva realizacin del derecho a la informacin, a la participacin y del acceso a la justicia en el mbito del medio ambiente. As, se
habla del pblico, entendido como cualquier persona fsica o jurdica, as
como sus asociaciones, organizaciones y grupos constituidos con arreglo a la
normativa que les sea de aplicacin. Aquel concepto se diferencia del de persona interesada, que es aquella que pueda resultar afectada por decisiones
adoptadas en materia medioambiental o que tiene un inters que invocar en la
toma de decisiones, concepto en el que se incluye a las ONG que tienen una
finalidad ambientalista. Las distinciones no son balades, pues una y otra categora tienen un acceso ms o menos amplio a los derechos regulados en la Ley.
265

Otra definicin clave es la relativa a informacin ambiental, cuestin sobre

la que se opta por una delimitacin lo suficientemente amplia y flexible que permita un conocimiento lato del estado ambiental, tal y como consider necesario
el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de febrero de 2004 (RJ2004\2226),
cuestin a la que anteriormente se refiri la jurisprudencia comunitaria en la
STJUE de 26 de junio de 2003 (Asunto C-233-00) y en la de 12 de junio de 2003
(Asunto C-316/2001)72.
Finalmente, es necesario concretar el mbito subjetivo de la Ley, o lo que es
lo mismo determinar el concepto de autoridades pblicas, que son en definitiva los sujetos obligados a dar la informacin, y que debe notarse es un concepto ms amplio que el de Administraciones pblicas73. En la definicin se distinguen diversas categoras que incluyen al Gobierno de la Nacin y a los rganos
de gobierno de las Comunidades Autnomas y las Administraciones territoriales estatales, autonmicas y locales, los Organismos pblicos consultivos, las
Corporaciones de derecho pblico cuando ejerzan funciones pblicas, y a efectos del derecho de acceso a la informacin tambin se incluyen entre las autoridades pblicas, las personas fsicas o jurdicas cuando asuman responsabilidades pblicas, ejerzan funciones pblicas o presten servicios pblicos
relacionados con el medio ambiente bajo la autoridad de cualquiera de las entidades, rganos o instituciones anteriores.
a) El derecho de acceso a la informacin
El primero de los derechos regulados se refiere al derecho de acceso a la
informacin (art.3.1 y Ttulo II de la Ley), premisa fundamental para la participacin real de los ciudadanos en asuntos de su inters, como son los ambientales, y tambin necesario para el ejercicio adecuado del derecho de acceso a la
justicia74. Sobre el derecho de acceso deben destacarse sus dos vertientes, la
activa, que obliga a las Administraciones a difundir informacin, y la pasiva en
la que la informacin requiere de una previa solicitud por parte del ciudadano.
De estas dos vertientes, como reflexiona I. Lasagabaster Herrarte75, queda
mucho camino por recorrer en relacin con la publicacin y difusin por parte
De este modo, incluye la situacin de los elementos tradicionalmente identificados con el medio
ambiente (agua, aire, atmsfera), pero tambin de los factores que influyen, as como de las medidas
que puedan afectar a los anteriores, y los informes sobre la ejecucin de la legislacin ambiental, introduciendo asimismo la perspectiva econmica de las medidas aplicadas y los datos relativos a la seguridad de la vida humana. Se trata ste de un enfoque garantista y adecuado a la finalidad perseguida, la
proteccin del medio ambiente, pues la variabilidad del derecho ambiental hace que sea poco operativo
y recomendable establecer una lista cerrada y esttica de materias.
73
L. Casado Casado, El derecho de acceso a la informacin ambiental a travs de la jurisprudencia en RAP, n 178, 2009, p. 288.
74
B. Lozano Cutanda, Derecho ambiental, op. cit. (cita 62), p. 232.
75
Vid. Informacin administrativa y transparencia..., en Derecho Administrativo de la informacin, op. cit. (cita 3), pp. 30 y ss.
72
266
de las administraciones76, aspecto que est estrechamente vinculado con el

cambio de paradigma en los planteamientos relativos al funcionamiento de las
Administraciones pblicas, que hoy en da, en el mbito de una sociedad compleja, debe basarse en la transparencia y en la necesaria colaboracin entre la
sociedad civil y los poderes pblicos.
Por lo que respecta a la dimensin activa del derecho, la Ley establece las
obligaciones especficas, as como el contenido mnimo de esa informacin
(arts. 6 a 9). Es necesario hacer hincapi en que esa informacin se refiere a
aquella que obre en poder de las autoridades o en el de otros sujetos que la
posean en sus nombres, lo cual supone que de manera indirecta tambin particulares se ven obligados en parte por esta exigencia de transparencia en materia
ambiental. Dicha informacin, dada la amplitud, complejidad y transversalidad
de las normas ambientales, est sometida a diversas condiciones, pues debe
proporcionarse informacin de manera ordenada, sistemtica, actualizada y accesible, de manera que no basta con otorgar la mera posibilidad o derecho de
informarse al ciudadano, sino que es necesario hacer comprensible la misma,
para facilitar al ciudadano la formacin de una propia opinin77. En este punto
debe ponerse de relieve el impacto y la funcin de coadyuvante que va a suponer la implantacin en la Administracin de las nuevas tecnologas, que implica
un amplio suministro de informacin para el pblico, y que se regula especficamente en la Ley 11/2007, de 22 de junio. Tambin debe destacarse en relacin con este derecho el significado de la expresin que la informacin obre
en poder de la autoridad, pues aunque la jurisprudencia es diversa y contradictoria; as, por una parte, la sentencia del Tribunal de Justicia de Castilla y Len,
de 16 de abril de 2008 (JUR 2008\215929) en cuyo FJ 5 el Tribunal considera que la confeccin ad hoc de datos, obviamente excede del deber de informacin, y, por otra, la STSJ del Pas Vasco de 16 de junio de 2003
(JUR2003\190588) (FJ 2), en sentido contrario, la doctrina78 pone de relieve
que la Administracin no debe escudarse bajo esa falta de datos, cuando su
actuacin requiere un servicio al inters general, y por tanto el derecho de acceso puede implicar una recopilacin previa de datos por parte de la Administracin, a la que slo ella tiene acceso y por tanto slo ella puede suministrarlos.
En lo referente al derecho de acceso a la informacin en su vertiente pasiva79, los aspectos ms interesantes, en cuanto tratan de hacer efectivo este
76
A. de la Varga/J.R. Fuentes, Las autoridades pblicas ante las nuevas obligaciones en materia de informacin ambiental. Especial referencia a la difusin de informacin ambiental, en A. Pigrau Sol (dir.), Acceso a la informacin, participacin pblica y acceso a la justicia en materia de
medio ambiente: diez aos del convenio de Aarhus, Barcelona, 2008, pp. 187 a 224.
77
K-P. Sommermann, La exigencia de una Administracin transparente en la perspectiva de los
principio de democracia y del estado de derecho, en Derecho administrativo de la informacin, op.
cit. (cita 3), p. 23.
78
Sobre la cuestin vid. B. Lozano Cutanda, Derecho Ambiental, op. cit. (cita 62), p. 236.
79
Para mayor abundamiento L. Casado Casado, El derecho de acceso a la informacin ..., op.
cit. (cita 73), pp. 281-322; El derecho de acceso a la informacin ambiental previa solicitud, en
267

derecho, es el que se refiere a los plazos para la obtencin de la informacin.

Se trata de plazos breves, lo antes posible establece la Ley, que en todo
caso no podrn ser superiores a un mes desde que tiene entrada la solicitud en
el rgano competente, y que puede, como mximo, ampliarse a dos meses
lapso que el TJUE se encarg de sealar como obligatorio en la sentencia de
21 de abril de 2005, siempre que la solicitud fuera compleja o bien su volumen as lo exigiera. De todas formas, si se denegase la solicitud deber notificarse al solicitante y se le debe de informar sobre los recursos que proceda
interponer80.
Sobre el derecho a solicitar informacin, es reveladora la sentencia de 4 de
abril de 2006 del Tribunal Supremo (RJ 2006\4467), que estim el recurso de
casacin interpuesto por la Asociacin Ecologista de Defensa de la Naturaleza (AEDENAT) y que revoc la sentencia, de 20 de mayo de 2002, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolucin del Ayuntamiento de Madrid, de 20 de junio de 1997, denegatoria a
AEDENAT de informacin con carcter mensual y permanente acerca de las
emisiones de planta incineradora de residuos slidos urbanos de Valdemingmez. El Alto Tribunal entendi que el carcter futuro en el que, en sntesis,
viene a apoyarse la sentencia de instancia para denegar el acceso a la asociacin ecologista no constituye un dato justificativo de la generalidad de la
informacin, al poder coexistir perfectamente una informacin futura y al
mismo tiempo concreta; dicho de otra forma, que la informacin futura no
tiene porqu ser necesariamente genrica. Esta afirmacin y el reconocimiento a favor del derecho a la informacin de la demandante es a su vez
matizado y restringido a posteriori, pues el Tribunal considera, aludiendo al
carcter adecuado de la peticin, que la peticin reiterada de informacin
se considera abusiva en relacin con el funcionamiento de la propia Administracin; sin embargo, en una interpretacin amplia y de clara garanta del
principio de transparencia se dirige a la Administracin, haciendo notar que
debera ms bien reconducirse al ejercicio activo del derecho, esto es, a la
obligacin de las Administraciones pblicas, segn establece el Convenio, de
difundir de la forma mas amplia posible la informacin medioambiental, en
lnea por tanto con las crticas realizadas anteriormente al insuficiente desarrollo de esta vertiente activa.
A. Pigrau Sol (dir.), Acceso a la informacin, participacin pblica y acceso a la justicia..., op. cit.
(cita 76), pp. 225 a 298.
80
Surge aqu el tema del silencio administrativo, que en este caso, aunque de manera ineficaz, es
positivo de acuerdo con el rgimen general espaol contemplado en el art. 43 de la Ley 30/1992, pues
a pesar de los efectos estimatorios de la peticin de informacin, reconocer el derecho no supone en
estos casos la entrega del material solicitado por la Administracin; de ah que en dicho caso el interesado debera acudir a los Tribunales para hacer efectiva su peticin. Ampliamente sobre el tema
R. Martnez Gutirrez, en El silencio administrativo en el acceso a la informacin en materia ambiental (Comentario a la STJCE de 21 de abril de 2005, asunto C-186/04), en Revista Aranzadi de
Derecho Ambiental, n 9, 2006, pp. 163 a 175; tambin, L. Casado Casado, El derecho de acceso,
en RAP, op. cit. (cita 73), pp. 316 y ss.
268
b) El derecho de participacin
El derecho de participacin en la Ley 27/2006 (art.3.2 y Ttulo III) ha ido
consagrndose como uno de los derechos esenciales a lo largo del siglo xx y
comienzos del xxi, caracterizado por la creciente intervencin de los ciudadanos en los asuntos pblicos, y reconocido con carcter general en el artculo 23.1 CE, lo cual significa la participacin directa de los ciudadanos en los
asuntos pblicos ms all de los sistemas de democracia representativa y plebiscitaria81, para lo que se debe de establecer procedimientos que permitan la
intervencin del ciudadano en la vida poltica y socioeconmica82. Al respecto, el Convenio de Aarhus introduce en su artculo 7 cauces para una participacin poltica del pblico en la elaboracin de las polticas de medio ambiente, adems de una participacin desde el inicio del procedimiento, cuando
todas las opciones y soluciones son an posibles (art. 6) y asimismo su participacin en la fase de elaboracin de los reglamentos y otro tipo de normas
(art. 8)83. Esa participacin del pblico, o sea de la sociedad civil, de un modo
tan abierto, se restringe ya en la Directiva 2003/35/CE84. La Ley 27/2006 es
ms restrictiva en los modos de participacin en relacin con el Convenio de
Aarhus, al menos en lo que se refiere a la participacin poltica, lo cual es de
gran importancia, y tambin en otros temas85, pero debe destacarse que constituye un avance importante en relacin con la normativa espaola anterior.
En efecto, la Ley 27/2006 constituye un paso adelante, pues frente a los trmites de informacin pblica y audiencia de los ciudadanos que en la normativa espaola tienen un carcter formalista y con plazos relativamente breves,
en esta Ley desde el inicio del procedimiento, y en cualquier caso cuando an
estn abiertas todas las opciones, y antes de que adopten decisiones sobre el
La cuestin ha sido examinada en los apartados 2.2 y 2.3 de este trabajo, y a ellos nos remitimos.
E. Garca de Enterra/T.-R. Fernndez consideran que, aunque de un modo general, el artculo 23.1 CE es extensible a la esfera administrativa; en Curso de Derecho Administrativo II, 12 ed.,
Madrid, 2008, p. 86.
83
I. Lasagabaster Herrarte establece una conexin en torno a la participacin entre el Convenio de Aarhus y el artculo 23.1 de la Constitucin; vid. Participacin y proteccin del Medio Ambiente, en Estudios de Derecho Ambiental europeo, op. cit. (cita 68), pp. 25 y ss.
84
En el Convenio de Aarhus se hace referencia a la participacin en tres mbitos diferentes
(arts.6-8), y que implica para el pblico una participacin de tipo poltico, su posibilidad de participacin desde el inicio del procedimiento y en todo su iter, todo lo cual facilita su participacin efectiva y
real en cualquier tipo de polticas medioambientales y elaboracin de normas. Sin embargo, la Directiva 2003/35/CE, que pretende desarrollar las medidas reguladas en el Convenio de Aarhus, reduce
algunas de las posibilidades que ofreca el Convenio, como han destacado J.A. Razquin Lizarraga/A.
Ruiz de Apodaca Espinosa, ya que no incluye la participacin del pblico en polticas medio ambientales (art. 6 del Convenio), ni en la elaboracin de disposiciones reglamentarias y otros instrumentos
normativos relacionadas con el medio ambiente (art. 8 del Convenio); en Informacin, Participacin y
Justicia, op. cit. (cita 67), p. 64.
85
Por ejemplo, sobre la diferencia entre pblico y persona interesada, que no se establece en el
Convenio, y asimismo existen otras diferencias restrictivas de la participacin; sobre el tema vid. J.A.
Razquin Lizarraga/A. Ruiz de Apodaca Espinosa, Informacin, Participacin y Justicia, op. cit.
(cita 67), pp. 297 y ss.
81
82
269

plan, programa o norma, se informar al pblico (art. 16.1-b), y asimismo se

tendrn en cuenta en esas decisiones los resultados de la participacin pblica
(art. 16.1-c).
En todo caso, debe recordarse que es un derecho que requiere para su efectividad de la satisfaccin previa del derecho de acceso a la informacin, ya
que justamente sin ella la participacin, aunque posible, sera totalmente ineficaz86. Por otra parte, existe una tendencia en el Derecho espaol a restringir
tanto el derecho a la informacin del pblico, como tambin su derecho de
participacin. En este sentido, se produce una diferencia de calado entre la
Directiva 2003/35/CE y su correspondiente transposicin en la Ley 27/2006,
puesto que en la primera se hace referencia para participar entre el pblico
y el pblico interesado en su artculo 3.1, diferencia que es slo de matiz,
puesto que en los dos casos se trata del pblico, mientras que en el artculo 2
de la Ley 27/2006 la diferencia es sustancial, puesto que el prrafo 1 se refiere al pblico, mientras que el prrafo 2 hace alusin a las personas interesadas, por lo que la diferencia se establece entre el pblico y la persona
interesada, de tal manera que este ltimo concepto est muy acuado procesalmente, y excluye radicalmente al pblico, e incluso al ciudadano. Esta
perspectiva restrictiva se concreta en el artculo 16 de esa Ley, diferenciando
entre la participacin del pblico y de la persona interesada, teniendo en
cuenta que de la redaccin del artculo 16.2 parece deducirse que las personas
interesadas tienen un derecho de participacin efectiva, lo cual no se plantea respecto al pblico.
En relacin con el derecho de participacin en el proceso de toma de decisiones medioambientales, aquel consiste en la informacin al pblico de la
iniciacin de determinados procedimientos y, adems, de la informacin sobre el momento procesal en que se habilita la intervencin de los particulares.
La realizacin de este derecho, como no poda ser de otra manera, requiere
tener en cuenta, nuevamente, el aspecto de los plazos. En efecto, el Convenio
presta especial atencin a esta cuestin, pues la participacin debe realizarse
de acuerdo con unos plazos suficientes que permitan al pblico la efectiva
preparacin y que garantice su participacin a lo largo de todo el proceso de
toma de decisiones en materia medioambiental. Adems, la participacin necesita de cierta trascendencia, pues qu duda cabe que si slo fuera a efectos
formales, ningn sentido sera el reconocer este derecho. Es por esta razn
que en el Convenio se hace referencia a que las partes deben tener en cuenta,
en el momento de tomar una decisin, las aportaciones derivadas de la participacin de los particulares.
86
Tngase en cuenta que en el Convenio de Aarhus su artculo 6 hace referencia a la participacin
del pblico en las decisiones relativas a actividades especficas, y en ese precepto se regula que para
llevar a cabo esa participacin es necesario antes informar al pblico con plazos razonables (apartado1.), o bien que se informe al pblico gratuitamente, en cuanto estn disponibles, de todas la informaciones que ofrezcan inters par la toma de decisiones (apartado 4).
270
Sobre esta cuestin es de inters la reciente Resolucin del Comit de cumplimiento del Convenio de Aarhus frente al Gobierno espaol y al Ayuntamiento de Murcia87 en el que de manera rotunda se condena la actuacin de la administracin local murciana. Se trata de un supuesto que vincula el derecho a la
informacin y participacin en materia de medio ambiente y urbanismo, en este
caso referido a un asunto de reclasificacin de terrenos de la Huerta de Murcia
con el fin de realizar la construccin de una urbanizacin sin realizar la evaluacin ambiental y sin participacin alguna del pblico, a travs de un convenio
urbanstico que supuso la modificacin ulterior del planeamiento municipal. En
este caso la Gerencia de Urbanismo obstaculiz tanto la participacin como el
acceso a la informacin, a la vez que, posteriormente, los tribunales, con su
lentitud, socavaron el derecho a la tutela judicial efectiva, evidencindose de
este modo la falta de garantas efectivas en el mbito nacional en relacin con
el Convenio de Aarhus y la Ley 27/2006.
De modo esquemtico se har referencia a los aspectos destacados por el
Comit. En primer lugar, se critica que la peticin realizada fuera ignorada
durante ms de tres meses, por no contar la Administracin, segn alega, con
el formato solicitado, e imponer adems un coste no razonable a las copias
de los documentos solicitados. De otro lado, en cuanto al periodo de participacin fijado, establecido durante las vacaciones de Navidad, se considera
que es un obstculo claro al efectivo derecho de participacin, y, finalmente,
considera el Comit que el sistema de recursos nacional no es adecuado a la
finalidad del Convenio, por cuanto la dilacin en el tiempo deja sin sentido
las peticiones de informacin no satisfechas, que pueden, tras la interposicin del oportuno recurso, verse demoradas mas de un ao en cuanto a su
resolucin.
El aspecto ms relevante de la regulacin del derecho de participacin en
relacin con la elaboracin de disposiciones generales y planes y programas se
refiere al carcter obligatorio del trmite de informacin pblica (art.16.1),
aunque por el contrario debe criticarse la introduccin en ambos casos de listados de materias, que suponen un lmite a un derecho de participacin amplio y
efectivo.
Desde el punto de vista de la participacin orgnica88 con la regulacin de la
composicin del Consejo Asesor de Medio Ambiente (art. 19.3), se ha pretendido que haya una amplia representacin de los actores implicados en la proteccin del medio ambiente.
87
Vid. S. lvarez Carreo/E. Salazar Ortuo, Jurisprudencia ambiental en Murcia en RCDA,
Nm. 1. 2010, pp. 14 y ss.
88
La participacin orgnica es un concepto acuado por E. Garca de Enterra junto a la funcional y cooperativa; vid. Principios y modalidades de la participacin ciudadana en la vida administrativa, en Libro Homenaje al Profesor Jos Luis Villar Palas, Madrid, 1989, pp. 443 y ss.; al tema
ha hecho referencia ms recientemente junto a T.-R. Fernndez en el Curso de Derecho Administrativo II, op. cit. (82), pp. 89 y ss.
271

c) El derecho de acceso a la justicia

Si bien inicialmente se ha valorado de manera positiva el hecho de que formalmente el legislador nacional se haya preocupado de regular el derecho de
acceso a la justicia, como una forma ms de garantizar la participacin de los
ciudadanos en la proteccin del medio ambiente y fomentar as la transparencia,
tambin es cierto que desde el punto de vista sustantivo la regulacin recogida
en el artculo 3.3 y en el Ttulo IV de la Ley 27/2006 debe tildarse de insuficiente, y ello no slo por la parquedad de preceptos que regulan el denominado tercer
pilar del Convenio de Aarhus, sino porque efectivamente del examen de su contenido se evidencia que las transposicin no se adeca a lo regulado en el artculo 9 del Convenio89, si bien no debe dejar de ser destacada la inclusin de la accin popular a favor de las ONG ambientales, que, sin embargo, presenta
aspectos mejorables90. En este sentido, un dato que muestra el escaso desarrollo
del acceso a la justicia en materia ambiental es que, a pesar de ser un derecho
recogido en Espaa desde la Ley 29/1998 Reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa, son escasos los pronunciamientos judiciales al respecto, lo
que lleva a concluir que las garantas establecidas son insuficientes91.
Resumidamente, la transparencia en este mbito debera basarse en los siguientes aspectos. Que el sistema de recursos ordinario, al que se refiere la
Ley27/2006 en el artculo 20, fuera un sistema de recursos propio para la proteccin del medio ambiente, gil y a travs de un rgano independiente que
realmente con rapidez y objetividad decidiera sobre los recursos planteados
cuando se vulneran los derechos de acceso y participacin, tal y como se esta-
89
A. M Ruiz de Apodaca Espinosa, La accin pblica ambiental: una necesidad satisfecha
parcialmente por la Ley 27/2006, de 18 de julio, en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nm. 11,
2007, www.westlaw.es, y A. Pealver i Cabr, Novedades en el acceso a la justicia y a la tutela
administrativa en asuntos medioambientales en Acceso a la informacin, participacin pblica,
A. Pigrau Sole (dir), op. cit. (cita 76), p. 360.
90
En cuanto a la legitimacin de las personas jurdicas sin nimo de lucro, stas deben cumplir,
con efectos garantistas, los requisitos fijados en el art. 23 de la Ley, y as lo interpreta el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de junio de 2008 (RJ 2008\4300) que destaca que desde la perspectiva
jurisdiccional se impone art. 9.1 a las legislaciones nacionales la obligacin de permitir a toda persona que estime que su solicitud de informacin no ha sido atendida o que ha sido rechazada ilcitamente en todo en parte o que no ha recibido una respuesta suficiente, o, en fin, que no ha recibido un
tratamiento previsto en el art. 4 de dicho Convenio, la posibilidad de presentar un recurso ante un rgano judicial o ante otro rgano independiente e imparcial establecido por la ley, y entiende a la luz
de esta interpretacin que la denegacin de legitimacin a la asociacin que recurre, GECEN, supone
una infraccin del Convenio de Aarhus. Se trata de una interpretacin restrictiva, que impide a cualquier particular ese acceso a la justicia y que por ello limita los efectos de control que pretende la accin. Con carcter crtico en relacin con el carcter subjetivo restrictivo, vid. J. Jordano Fraga,
Anlisis de la Ley 27/2006, en cuanto al acceso a la justicia, en especial el principio de legitimacin
en los contenciosos-administrativos, en B. Lozano Cutanda/F. Gutierrez-Alviz Conradi (dirs.),
Examen de la nueva Ley de acceso a la informacin, participacin pblica y acceso a la justicia en
materia de medioambiente, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2008, pp. 122 y ss., y
A. Prez Moreno, El control judicial de la actuacin administrativa en material ambiental, en esta
misma obra Examen de la nueva Ley de acceso a la informacin..., p. 209.
91
L. Casado Casado, El derecho de acceso..., en RAP, op. cit. (cita 73), p. 320.
272
blece en el artculo 9 del Convenio de Aarhus. Sin embargo, la referencia en el

artculo 20 de la Ley 27/2006 al sistema de recursos administrativos regulados
en el Ttulo VII de la Ley 30/1992 deja nitidamente establecido que la vulneracin de derechos del pblico en materia de informacin y participacin no se
plantear ante un rgano independiente e imparcial92, sino ante la propia Administracin que es juez y parte al mismo tiempo93. Cuando el objeto del litigio se
plante ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, entonces si juzgar un
juez imparcial e independiente, pero eso implica para la realizacin de una
efectiva tutela judicial (art. 24.1 CE), el inconveniente de la lentitud de esa jurisdiccin, debido a su desbordamiento, para dictar sentencia.
Por otra parte, el artculo 22 de la Ley 27/2006 en el que se regula la, en
principio novedosa94, accin popular, debera contar con una configuracin ms
amplia, pues se excluye de la accin popular con carcter general a los ciudadanos95, y desde el punto de vista objetivo se excepta los actos y omisiones
que sean imputables a las autoridades pblicas enumeradas en el artculo 2.4.2.,
adoptndose en este caso un concepto restringido de autoridad pblica, que
supone ya excluir del control y de la obligacin de transparencia a determinados sujetos, por ejemplo las sociedades mercantiles con capital mayoritario pblico, cuyas actuaciones repercuten claramente en el inters general.
IV.REGULACIN DE LA TRANSPARENCIA A TRAVS
DEL STATUS DE LOS PARLAMENTARIOS
La confianza en el Parlamento y en la democracia parlamentaria se reforzar, por una parte, si al ciudadano se le posibilita una base de informacin slida
para su toma de postura en las elecciones, y, por otra, si se disponen reglas claras de conducta y transparencia de los parlamentarios. La discusin sobre la
confianza en los rganos polticos es muy antigua, pero necesaria en la realidad
politica de nuestro tiempo. En el caso del Parlamento se hace perentorio un
conocimiento de la funcin del Parlamento, de su miembros y de su actividad
legislativa. Por lo que se refiere a sus miembros en diversos pases occidentales
(Estados Unidos, Gran Bretaa, Canad), se han dotado a las Asambleas legislativas de unas reglas de conducta para los parlamentarios como medio de
92
Podra haberse establecido un recurso semejante al especial en materia de contratacin, que en
el mbito de la Administracin del Estado ha creado un rgano especializado ad hoc (Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales), cuya regulacin se encuentra en los artculos 310 y
ss. de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector pblico.
93
La crtica a la remisin realizada al sistema de recursos de la Ley 30/1992 y su inadecuacin para
proteger el medio ambiente ha sido llevada a cabo por A. Pealver i Cabr, en Novedades en el acceso
a la justicia y la tutela administrativa en asuntos medioambientales, op. cit. (cita 89), pp. 359 y ss.
94
Seala A. Ruiz de Apodaca, que ya la jurisprudencia venia reconociendo la accin pblica
ambiental a las asociaciones que defienden intereses ambientales en una interpretacin pro actione del
art. 19.1 Ley 29/1998, vid. La accin pblica ambiental..., op. cit. (cita 89), p. 3.
95
J. A. Razquin/A. Ruiz de Apodaca, Informacin, participacin..., op. cit. (cita 67), p. 386.
273

reforzar la confianza en ellas, y evitar el creciente aumento de cinismo poltico

que se produce a partir de la dcada de 197096, y que en Espaa ha aumentado
de manera muy rpida a partir de la de 1990, lo cual debe ser motivo de preocupacin, pues puede cuestionar, y ya se cuestiona, la legitimacin del sistema
democrtico espaol, cuya democracia es todava muy joven97.
La transparencia en la actuacin de los parlamentarios implica la necesidad de la existencia de un registro de intereses y de bienes patrimoniales, que
posibilite el conocimiento de su situacin econmica, los apoyos econmicos
o de otro tipo que recibe, como asimismo las actividades profesionales y privadas que el parlamentario lleve a cabo al margen de su actividad parlamentaria. Todo ello permitir conocer las presiones a la que podran ser sometidos
por parte de los grupos de presin que realizan una labor de lobby, labor por
otra parte plenamente aceptada en democracia98, pero que debe ser conocida
y regulada para evitar en lo posible la opacidad en su actuacin, como, por
otra parte, as se ha hecho en el Parlamento Europeo.
1.TRANSFONDO DE LA LEGITIMACIN DEMOCRTICA
DE LOS PARLAMENTARIOS
Cuando en el artculo 67.2 CE se establece que los parlamentarios no estn
ligados por mandato imperativo, se est haciendo referencia a la independencia
de la que disponen, sobre la base del voto otorgado, durante su mandato. Conforme a ese precepto se delinea un parlamentario que representa al pueblo en su totalidad, y que es propio de un sistema democrtico representativo. Sin embargo,
segn el artculo 6 CE, son los partidos polticos los que conforman la voluntad
popular y son cauce de la representacin poltica. Esta cuestin apenas esbozada99
conduce a poner de manifiesto que el parlamentario no representa al pueblo en su
totalidad, su libertad est restringida, y se encuentra sometido a una serie de vinculaciones, especialmente a las de su partido y grupo parlamentario, que de manera determinante influyen en su voto en los procedimientos parlamentarios100.
96
Vase sobre la cuestin D. Saint-Martin, La regulation de lthique parlementaire:
linstitutionnalisation dun champ dexpertise contest, en Cahiers internationaux de Socologie,
vol. CXXVI, 2009, p. 23.
97
No es un problema solamente espaol en cualquier caso. As en el Barmetro global de la corrupcin de 2007, y tambin de 2010, partidos polticos y Parlamentos se encuentran entre las instituciones consideradas ms corruptas por los ciudadanos encuestados; vid. <http.//www.transparency.or/
policy research/surveysindices/geb/2007/2010>.
98
Vid. sobre la cuestin R. Rubio, Los grupos de presin en Espaa, una revisin pendiente, en
Revista de las Cortes Generales, n 55, 2002, pp. 166 y ss.
99
En profundidad sobre el tema vid. G. Leibholz, Reprsentativer Parlamentarismus und parteienstaatliche Demokratie, en Parlamentarismus, op. cit. (cita 11), pp. 349 y ss.
100
Vase los planteamientos de P. De Vega Garca, Comentario al artculo 67 CE, en O. Alzaga Villaamil (dir.), Comentarios a la Constitucin Espaola de 1978, tomo VI, Madrid, 1998, pp.
138 y ss.
274
Esto a rasgos generales transcurre as. Sin embargo, debe asimismo ponerse
de relieve que un parlamentario que no respetase la vinculacin al grupo parlamentario, ni la lgica del Estado de partidos, sera posiblemente desleal con su
partido, pero, conforme al artculo 67.2 CE, no estara infringiendo la Constitucin, puesto que no est vinculado por mandato imperativo alguno. Con ello
quiere ponerse de manifiesto que frente a la vinculacin imperativa que supone
para el parlamentario el Estado de partidos, la cuestin es ms matizada, y de
hecho ese artculo 67.2 en relacin con el 23.1 CE abre otras vas a una legitimacin directa del representante frente al representado, tal como ha establecido
el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus sentencias 5/1983, de 4 de febrero (f.j.4) y 10/1983, de 21 de febrero (f.j. 2), en las que defiende que la relacin vinculante se establece entre representante y representado101, eliminando
en esa relacin de mediacin a los partidos polticos. Existe, por tanto, un derecho fundamental desde el artculo 23.1 CE a representar y ser representado, por
lo que la posible relacin jurdica o no que se establezca entre el parlamentario
y el partido, cede en caso de conflicto ante el carcter representativo que tiene
su funcin ante los representados102. En este sentido, una sentencia reciente de
la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 3 de mayo de 2011 determina
que en caso de conflicto, a propsito de una informacin que solicita un diputado a la Confederacin Hidrogrfica del Guadalquivir de informe de impacto
ambiental sobre la biodiversidad de ese ro, entre la necesidad de informar que
tiene el diputado a su Grupo parlamentario (art. 7.1 del Reglamento Congreso
del los Diputados), y el derecho fundamental del artculo 23.2 CE a ejercer su
funcin parlamentaria en condiciones de igualdad, prevalece este ltimo bien
jurdico, puesto que, como dice el alto Tribunal, la forma en que la Mesa del
Congreso de los Diputados entiende el requisito controvertido no responde al
principio de interpretacin ms favorable a la eficacia de los derechos fundamentales, que ha sido afirmado por este Tribunal en relacin con el artculo 23
CE (STC 44/2010, de 26 de julio, f.j.4). Principio, segn el cual, al revisar los
actos relativos al ejercicio de dicho derecho fundamental, los actores jurdicos
debern optar por la interpretacin de la legalidad ms favorable a la eficacia de
tales derechos (f.j.7). Es decir, el Tribunal Constitucional establece la prevalencia del carcter representativo del parlamentario sobre la vinculacin imperativa al partido poltico, como no poda ser de otra forma, pues as lo dispone
los artculos 23 y 67 de la Constitucin.
La determinacin del contenido del grado de independencia de la que el
parlamentario dispone tiene transcendencia, puesto que pone de manifiesto la
101
Recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 23/1984, de 20 de febrero, que funciona
ese mandato representativo del artculo 23.1 en relacin con el 23.2 cuando se refiere a la representacin poltica, que slo corresponde al Estado y otros entes territoriales, como Comunidades Autnomas y entes locales (f.j. 4).
102
Vid. en este sentido F. Caamao Dominguez, Comentario al artculo 67.2 CE, en M. E.
Casas Baamonde/M. Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer, Comentarios a la Constitucin Espaola,
op. cit. (cita 7), p. 1341.
275

relacin entre poltica y sociedad, la posicin personal y orgnica del parlamentario, y tambin la vinculacin entre poltica y dinero, todo lo cual afectar a las
obligaciones de transparencia que puedan establecerse. En este contexto juegan, adems, muy diversos factores para el parlamentario como la tica, la independencia, la orientacin hacia los intereses generales, etc., con lo que se
plantea su capacidad de libertad respecto a la influencia de intereses externos
diversos en conexin con los suyos propios, lo cual lleva a preguntarse si es
posible la existencia de un equilibrio entre, por una parte, el deber, y, por otra,
los muy diversos intereses confluyentes103.
2.LA NORMATIVA SOBRE EL STATUS DE LOS PARLAMENTARIOS
ESPAOLES
Las normas para intentar mantener ese equilibrio entre el deber del parlamentario y sus intereses se encuentran en medidas tipificadas como preventivas,
entre las que podran incluirse cdigos de conducta, y/o incompatibilidades104, y
otras de tipo represivo, que implicaran diversos tipos de sanciones, esencialmente penales. Por lo que se refiere a las de tipo preventivo, el Reglamento del
Congreso105 regula una serie de medidas, as de un lado la declaracin de actividades, y, de otro, la declaracin de bienes patrimoniales de los diputados (art.18),
en los trminos dispuestos en el artculo 160 de la LOREG106, cumplimentar su
declaracin de actividades e intereses (art. 20.2), o bien no poder invocar su
condicin de diputado para el ejercicio de actividad mercantil, industrial o profesional (art. 17). Tambin el Reglamento del Senado107 ordena que los senadores realicen una declaracin de actividades (art. 26.1-a) y una declaracin de
bienes patrimoniales (art. 26.1-b), teniendo en cuenta que el Registro de intereses es pblico, con la excepcin de lo referente a los bienes patrimoniales
(art.26.3). Se inscriben tambin en este Registro las resoluciones de la Comisin
de Incompatibilidades y del Pleno en materia de incompatibilidades, as como
cualquier dato sobre actividades de los senadores.
Se han introducido en la normativa otras medidas de tipo preventivo, las
incompatibilidades para diputados y senadores, que tienen un carcter muy estricto, puesto que el artculo 157.1 de la LOREG preceptua que deben ejercer
su funcin en rgimen de dedicacin exclusiva, regulndose a continuacin la
prohibicin de la realizacin de actividades pblicas o privadas, por cuenta
propia o ajena, retribuidas mediante sueldo, salario, arancel, honorarios o cual103
Vase G. Carney, Conflicto f Interest: Legislators, Ministers and Public Officials, Working
Paper, que puede consultarse en la direccin: <http://www.transparency.org/working_papers/carney/
index.html>.
104
Al rgimen de incompatibilidades de diputados y senadores se refiere el artculo 70.1 CE.
105
Es de 10 de febrero de 1982.
106
Ley Orgnica 571985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General.
107
De 3 de mayo de 1994.
276
quier otra forma (art. 157.2). Asimismo, es incompatible para aquellos todo
tipo de actividades que afecten a gestin, defensa o asesoramiento en cualquier
organismo del sector pblico (art. 159.2), por lo que parece se pretende con este
precepto de manera clara que los parlamentarios no incurran especialmente en
delitos de cohecho y trfico de influencias. Finalmente, debe destacarse que se
han introducido excepciones108 a estas prohibiciones (art. 159.3), permitindose
la realizacin de actividades privadas109, si lo autoriza una Comisin de cada
Cmara. El procedimiento de actuacin de estas Comisiones debe ser imparcial110 y transparente, puesto que se est decidiendo sobre asuntos que pueden
afectar a la actuacin de los parlamentarios, los cuales deben dedicarse esencialmente a su tarea representativa111 y al servicio de los intereses generales.
Esa transparencia parece que se facilita, al menos en lo que se refiere a los resultados de esas Comisiones, puesto que ese artculo 159.3-c) prescribe que las
solicitudes y autorizaciones de compatibilidad se inscribirn en el Registro de
Intereses, y el contenido de ese Registro es pblico. En cualquier caso, adems
de que esas Comisiones deben tener una composicin que garantice su imparcialidad, tambin debera poder accederse a la motivacin respecto a la concesin o no de la compatibilidad. Esto desde luego facilitara un procedimiento
transparente.
Las medidas represivas que se pueden adoptar frente a los parlamentarios son
de tipo penal, se encuentran acogidas en el Cdigo Penal (CP) y su tipificacin se
refiere esencialmente a los delitos de cohecho (arts. 419 y ss.), trfico de influencias (arts. 428 y ss.) y negociaciones o actividades prohibidas (art. 439). Estos
preceptos han sido reformados hace poco tiempo por la Ley orgnica 5/2010, de
22 de junio112, con la intencin de combatir de manera ms eficaz la corrupcin, y
atendiendo al Convenio Penal sobre la Corrupcin del Consejo de Europa de
La excepcin ms relevante es la referente a la docencia universitaria, que es permitida, tal
como regula el artculo 157.4 de la LOREG; vid. sobre la cuestin, J.J. Solozabal Echavarria, Comentario al artculo 70, en O. Alzaga Villaamil (dir.), Comentarios a la Constitucin, op. cit. (cita
100), p. 307.
109
Siempre que esas actividades privadas excluyan las recogidas en el artculo 159, prrafo 2 de
la LOREG.
110
Esa imparcialidad se mantiene, puesto que hay un procedimiento de eleccin de los miembros
de la Comisin de incompatibilidades, regulado en los artculos 15-17 RS, no pudiendo formar parte de
esa Comisin los senadores que pudiesen estar incursos en las normas relativas a incompatibilidades,
ni aquellos que ocupen cargos de libre designacin del Gobierno; ampliamente sobre este tema vid.
E. Arnaldo Alcubilla/M. Delgado-Iribarren Garca-Campero, Cdigo Electoral, 5 ed., Madrid,
2007, pp. 693 y ss.
111
En definitiva esa es su funcin principal, y las incompatibilidades se establecen para que esa
funcin puedan hacerla de forma eficaz y al servicio de esos intereses generales; vid. sobre el tema
J.F. Durn Alba, Teora general y rgimen jurdico de las incompatibilidades parlamentarias en
Espaa, Madrid, 2001, pp. 196 y ss., y P. Santolaya Macheti, Comentario al artculo 70.1, en
M. E. Casas Baamonde/M. Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer (dirs.), Comentarios a la , op. cit.
(cita 7), pp. 1374 y s.
112
Esta Ley orgnica 5/2010 lleva a cabo una modificacin del Cdigo Penal (Ley orgnica
10/1995, de 23 de noviembre).
108
277

27 de enero de 1999113. La reforma se lleva a cabo, parece ser114, sobre la base de

un Informe de evaluacin de 15 de mayo de 2009 por GRECO115, sobre la situacin de la corrupcin en Espaa, hacindose hincapi en el cohecho y el trfico de
influencias, por lo que se lleg a la conclusin de que la reforma era necesaria, y
deba aumentarse las sanciones para los delitos de corrupcin. Sin embargo, alguna doctrina cuestiona116 que la reforma realizada, mientras no se reformen otros
preceptos del Cdigo penal, sirva para combatir eficazmente la corrupcin.
Desde el punto de vista de las incompatibilidades la normativa existente es
estricta, puesto que excluye prcticamente la realizacin de actividades privadas a los diputados y senadores117, lo cual debera dificultar el acceso al Parlamento de polticos no profesionales, lo cual muy probablemente favorece a los
partidos polticos, pero no al fortalecimiento de la sociedad civil, ni a un funcionamiento abierto de la poltica.
3.CONFLICTO DE INTERESES DE LOS PARLAMENTARIOS Y
TRANSPARENCIA
La incompatibilidad parlamentaria significa en sentido jurdico amplio el
antagonismo entre la actividad pblica que desarrollan los parlamentarios con
cualquier otra actividad pblica (juez, funcionario, etc.) y/o de tipo privado,
que afecte a intereses econmicos particulares. Tal incompatibilidad se encuentra estrechamente vinculada a los conflictos de intereses, que ataen a los parlamentarios en relacin con materias de interes privado o beneficio personal.
En efecto, que los parlamentarios se enfrentan en su actividad a conflictos de
intereses es algo que se produce, y corresponde a una situacin real118, la cuestin que se plantea es la solucin jurdica de esa situacin, pues pueden existir
diversas vas para hacerlo, teniendo en cuenta que en la solucin el principio de
transparencia debe jugar un papel esencial.
113
Este Convenio fue firmado por Espaa el 10 de mayo de 2005, pero su ratificacin se produjo
el 28 de abril de 2010.
114
En este sentido vid. C. Ramos Rubio, Del delito de cohecho: mano ms dura todava contra
la corrupcin nacional e internacional, en G. Quintero Olivares (dir.), La reforma penal de 2010:
anlisis y comentarios, Navarra, 2010, pp. 340 y ss.; tambin en este mismo sentido sobre el trfico de
influencias vid. M. Garca Arn, Los delitos de trfico de influencias, en F.J. lvarez Garca/J.L.
Gonzlez Cussac (dirs.), Comentarios a la Reforma Penal de 2010, Valencia, 2010, pp. 475 y ss.
115
Este organismo se cre en 1998 en el seno del Consejo de Europa para la implementacin del
Convenio Penal sobre la Corrupcin, y ante este Organismo tena que presentar Espaa, antes del 30
de noviembre de 2010, un Informe sobre la corrupcin.
116
En este sentido crticamente respecto a la reforma vid. F.J. lvarez Garca, Cdigo penal y
poltica criminal, en Comentarios a la Reforma Penal de 2010, op. cit. (cita 114), pp. 17 y ss.
117
Debe, sin embargo, destacarse que el artculo 159 de la LOREG tiene una redaccin ambigua,
lo que facilita la compatibilidad por parte de las Comisiones del Congreso y Senado, y en la prctica,
parece ser, existe cierta laxitud. Se aludir a esta cuestin en el punto siguiente.
118
En profundidad sobre los conflictos de intereses a los que se enfrentan los parlamentarios en su
actividad, vid. J.F. Durn Alba, Teora general y rgimen jurdico, op. cit. (cita 111), pp. 179 y ss.
278
En primer lugar, parece claro que los parlamentarios en su actividad se ven

involucrados en situaciones en las que se produce un conflicto de intereses,
muy frecuentemente de tipo econmico (pueden darse tambin otro tipo de
beneficios), como consecuencia de la actuacin de los grupos de interes, que
buscan influir en el procedimiento de elaboracin de leyes que les conciernen
en sus intereses. Si esos intereses concernidos son econmicos, en este caso, al
tratarse con frecuencia de sumas muy cuantiosas, la pretensin de influir de
esos grupos se hace perentoria. En cualquier caso, debe destacarse que no todos
los grupos de inters buscan el beneficio econmico119, sino que existen otros
que son un medio de participacin, o bien de fomento cultural (asociaciones
para el fomento de la msica) e incluso pueden influir a favor de los intereses
generales, como podra hacerlo una asociacin de consumidores. Sin embargo,
los grupos de presin con intereses econmicos importantes, habitualmente
buscan su propio beneficio, por lo que en este caso la transparencia en su actuacin es esencial.
En este sentido es revelador una propuesta de reglamento del Parlamento
Europeo y del Consejo sobre la informacin alimentaria facilitada al consumidor, que dio origen a una Resolucin legislativa del Parlamento, de 16 de junio
de 2010. La cuestin que se discute gira en torno a la informacin a los consumidores clara y legible en el etiquetado de alimentos120, especialmente en lo que
se refiere a la cantidad de azcar, grasa y sal, que influyen determinantemente
en la salud de las personas. Se pretenda una mayor transparencia en la informacin en el etiquetado de los alimentos, facilitando la eleccin del consumidor,
poniendo los colores, propios de un semaforo, rojo, amarillo y verde en relacin
con la cantidad (facilmente legible para el consumidor) de esos tres productos.
Sin embargo, a su paso por el Parlamento Europeo esto no ha sido posible, y se
mantiene el etiquetado, tal como estaba, que con la informacin que suministra
slo un experto puede entenderlo. Parece ser que la industria alimentaria europea, segn su propia informacin, ha gastado mil millones de euros, y algunos
polticos (concretamente la ponente de la CDU alemana) hicieron suyos sus
argumentos121. Posteriormente el Consejo por acuerdo poltico de 7 de diciembre de 2010122, ha matizado la propuesta del Parlamento, y se ha puesto de
acuerdo para que las informaciones sobre el etiquetado sean ms claras y legi119
Sobre la muy diversa tipologa de grupos de presin o inters vid. R. Rubio, Los grupos de
presin en Espaa, op. cit. (cita 98), pp. 173 y ss.
120
Como ha puesto de relieve J. Esteve Pardo el sector de la alimentacin, que haba estado
histricamente sometido a procesos naturales, hoy se encuentra cada vez ms alejado de su entorno
natural, y se ha convertido en una industria, la industria alimentaria, por lo que es esencial su control
por medio de rganos de decisin pblicos; Transparencia y legitimidad en las decisiones pblicas
adoptadas en entornos de complejidad cientfica, en Derecho administrativo de la informacin, op.
cit. (cita 3), pp. 235 y ss.
121
Esta informacin se encuentra recogida en Spiegel-online-wirtschaft, de 16/06/2010; <http://
www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/0,1518,701085,00.html>.
122
Puede consultarse en <http://www.consilium.europa.eu/Newsroom>.
279

bles, fomentando la informacin al consumidor, pero no se hace ninguna referencia a los colores anteriormente aludidos.
En un caso como el planteado que la industria alimentaria europea acte
como lo ha hecho se encuentra, en principio, dentro de las reglas de juego123,
pero que un nmero considerable de parlamentarios europeos hagan suyos los
argumentos de esa industria debera ser investigado, y en cuaquier caso parece
muy necesario que la actuacin de los parlamentarios se encuentre sometida a
reglas claras de transparencia. Esas reglas, sin embargo, existen, como se examinar a continuacin, otra cuestin es que sean suficientemente eficaces, y/o
la tica de los parlamentarios se encuentre a la altura de las circusntancias.
En efecto, hay normas que regulan y fomentan la actuacin transparente de
los parlamentarios europeos y de los grupos de inters. En este sentido, el Reglamento interno del Parlamento Europeo en su artculo 9 introduce, por una
parte, la transparencia sobre los intereses econmicos de los parlamentarios
(art. 9.1), y se remite al Anexo I del Reglamento interno, y por otra, tambin se
incluye la actuacin de los grupos de presin conforme a un procedimiento
transparente, a lo que se refiere el artculo 9.4 y el Anexo X de esta norma.
Adems, el Ttulo III est dedicado a la transparencia de los trabajos del Parlamento, por lo que el artculo 96.1 prescribe la mxima transparencia de sus
actividades, apoyndose para ello en los Tratados fundacionales y el artculo 42
de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Asimismo, se
establece en el prrafo 2 de ese artculo 96 que los debates del Parlamento sean
pblicos, y en el artculo 97.1 el acceso del pblico a los documentos, conforme
a los principios, condiciones y limitaciones establecidos en el Reglamento
1049/2001.
En primer lugar, la transparencia sobre los intereses econmicos de los diputados del Parlamento est regulado en el Anexo I del Reglamento interno.
Para ello, se disponen reglas claras de transparencia respecto a los intereses
econmicos de los diputados124, precisamente con la pretensin, conforme a lo
regulado en el apartado 2. del Anexo, que cuando esos grupos de interes pretendan influir en los diputados, ello deba hacerse de manera transparente, incluyendo en el registro de intereses las cantidades que en material o personal reciban de esos grupos y su identidad. Tampoco los diputados pueden recibir
123
En todo caso esas reglas de juego deben establecer una regulacin transparente sobre los gastos
que realizan esas grandes empresas, pues parece que cuando se gastan esas cantidades tan enormes, es
porque se conseguir un beneficio sustancial, en el caso concreto con perjuicio para los consumidores,
es decir, para una gran parte de la ciudadana.
124
En ese Anexo se prescribe que todo diputado que tenga intereses en relacin directa con el
asunto del debate lo debe poner en conocimiento del Parlamento (apartado 1.), y asimismo en el apartado 2. de ese Anexo se crea un registro de intereses, en el que debe reflejarse sus actividades profesionales y otras actividades remuneradas, y el apoyo econmico en personal o en material prestado por
terceros, con indicacin de la identidad de estos ltimos. Asimismo, en ese mismo apartado se prescribe que los diputados no podrn recibir ningn tipo de donacin o liberalidad en el ejercicio de su
mandato.
280
donaciones en el ejercicio de su mandato. El registro de intereses ser pblico

(apartado 3.) y los diputados tienen la obligacin de inscribirse. Finalmente, la
declaracin del patrimonio de los diputados se regula por lo que establezca la
normativa nacional, hasta que se promulge un estatuto del diputado del Parlamento Europeo (apartado 4.).
Esta normativa pretende que los diputados, consciente el legislador comunitario de los conflictos de intereses a los que estn sometidos125, tengan reglas
transparentes en su actividad, de tal manera que esos conflictos de intereses
sean lo menos opaco posible, y hay una mnima publicidad en torno a ellos.
Esta publicidad puede facilitarse si el registro de intereses es controlado eficazmente por la Mesa del Parlamento. No obstante, es perentorio la promulgacin
de un Estatuto del diputado europeo, puesto que la declaracin sobre su patrimonio se remite a las normas nacionales, y stas son muy diferentes dependiendo de la tradicin de cada Estado miembro sobre la transparencia y publicidad.
En segundo lugar, el Anexo X del Reglamento interno regula el procedimiento de actuacin de los grupos de inters, comenzando por su inscripcin en
un registro dependiente de los cuestores (art. 9.4). En el Anexo se dispone un
control de los grupos de presin, puesto que para acceder al Parlamento necesitan una tarjeta de acceso (apartado 1.), que se concede y retira segn determinadas reglas de conducta incluidas en el apartado 3.), reglas que implican transparencia en la actuacin de esos grupos de presin. As, entre otras reglas, se
prescribe que deben declarar los intereses que representan, abstenerse de obtener informacin de manera deshonesta, no difundir a terceros, con fines lucrativos, copias de documentos obtenidos del Parlamento, o bien obtener la autorizacin previa del diputado o diputados en lo referente a todo vinculo
contractual o de empleo con un asistente del diputado.
Esta procedimentalizacin en la actuacin de los grupos de inters garantiza
transparencia y publicidad, lo cual permitir que los conflictos de intereses que
surjan puedan resolverse conforme al inters general, o al menos haya una ponderacin de intereses con un mnimo de publicidad. Por otra parte, la normativa
del Anexo X est elaborada con la intencin de que haya transparencia en la
actuacin de los grupos de inters, y asimismo los cdigos de conducta establecidos se dirigen esencialmente a proteger al diputado frente a los grupos de inters econmico, que pretenden influir en la legislacin a favor de sus potentes
intereses.
Con relacin a la normativa espaola preventiva, es cierto que existen registro de intereses para diputados y senadores, que es accesible al pblico, aunque
no lo es en lo referente a los bienes patrimoniales. Sin embargo, no se establece
expresamente en esa normativa examinada (4.2) ninguna regulacin referente a
125
El apartado 1. del Anexo lo pone de manifiesto, puesto que reconoce abiertamente que los diputados tengan un inters directo en relacin con el asunto que se debata, y consecuentemente que lo
hagan pblico al Parlamento.
281

las situaciones en que el paralamentario reciba algn apoyo econmico de tipo

material o personal, ni la indicacin de la identidad de quien lo hace, ni la prohibicin de recibir donaciones u otro tipo de regalos. En definitiva, no existe
una normativa expresa referente a conflicto de intereses con grupos de presin
de tipo econmico o de cualquier otro tipo, lo cual es esencial para que la actividad de los parlamentarios se realice de manera transparente y al servicio de la
comunidad.
Por otra parte, el principio general sobre incompatibilidades, recogido en el

artculo 157 y ss. de la LOREG, es categrico, y excluye cualquier actividad
pblica o privada, con excepciones en principio tasadas. No obstante, el artculo 159.3 LOREG admite excepciones para el ejercicio privado de profesiones
liberales y actividades de tipo empresarial con cierta laxitud, o al menos las
Comisiones de las Camaras as lo permiten o deben permitirlo debido a los
trminos en que se encuentra redactado ese precepto126. El artculo 159 de la
LOREG no parece estar redactado con el objetivo que la actividad de los diputados y senadores y sus incompatibilidades sea transparente. Sera necesario
una redaccin ms clara y matizada con una ponderacin rigurosa entre los intereses generales y los de los parlamentarios.
126
De hecho diputados y senadores ejercen la abogaca y otras profesiones liberales. Asimismo,
los parlamentarios participan en actividades empresariales y profesionales, pues en principio parece no
ser difcil eludir la excepcin del artculo 159.3-a) en su segundo punto.
282
TRANSPARENCIA VERSUS PROTECCIN DE DATOS

Emilio Guichot
Profesor Titular de Derecho Administrativo

Universidad de Sevilla
Introduccin.I. El
potencial conflicto: dos derechos de rango constitu-
cional y desarrollo legal con un punto de conexin, la divulgacin por las

autoridades pblicas de informacin que contiene datos personales.
1. El
derecho de acceso a la informacin pblica. A) Reconocimiento constitucional
y alcance. B) Desarrollo legislativo. C) mbitos objetivo y subjetivo. 2. Derecho
a la proteccin de datos. A) Reconocimiento constitucional y alcance. B) Desarrollo legislativo. C) mbitos objetivo y subjetivo.II. La solucin al conflicto: normativa aplicable y determinaciones sustantivas, procedimentales, de
garantas y organizativas que permitan maximizar la eficacia de ambos derechos. 1. Normativa aplicable. 2. Criterios sustantivos: la ponderacin de derechos a la luz de sus fundamentos. A) Derecho comparado. B) Unin Europea.
C) Espaa. D) Conclusiones y enjuiciamiento de la normativa espaola a la luz
de las mismas.III. La necesidad de articular mecanismos que viabilicen la
ponderacin en los casos de publicacin activa. 1. Aproximacin general.
2.Unin Europea. 3. Espaa. A) La publicidad activa en los apartados nueve y
diez del artculo 37 LRJAP-PAC. B) La publicacin activa en los artculos 59 a
61 LRJAP-PAC. C) Otras normas que prevn la publicacin de informacin pblica. D) La publicidad activa de la informacin sobre autoridades y personal.
E)La publicidad en Internet y los problemas singulares que plantea.IV. Garantas: autoridad nica o dos autoridades?Bibliografa citada.
INTRODUCCIN
En diversos escritos me he ocupado de la transparencia y el acceso a la informacin pblica1, del derecho a la proteccin de datos2 y de las relaciones
1
El nuevo Derecho europeo de acceso a la informacin pblica, Revista de Administracin
Pblica, nm. 160, 2003, pp. 283-316; Transparencia y acceso a la informacin en el Derecho europeo, Derecho Global, Sevilla, 2011; Transparencia y acceso a la informacin pblica en Espaa:
anlisis y propuestas legislativas, Fundacin Alternativas, Madrid, 2011.
2
Datos personales y Administracin pblica, Civitas, Cizur Menor, 2005; Derecho a la proteccin de datos y actividad administrativa, Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 71, 2005,
283

entre ambos, tanto generales3 como sectoriales4. He intentado aprovechar en la

medida de mis posibilidades la oportunidad que me brinda y el honor con el que
me distingue la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo
para llevar a cabo lo que espero que sea a un tiempo una aproximacin omnicomprensiva y sinttica, recapitulatoria y renovada a estos temas y, en particular, a la que considero uno de las cuestiones actuales ms apasionantes del Derecho pblico, cual es el de las relaciones entre transparencia y privacidad. No
ha sido sencillo, en la medida en que pocos trabajos intelectuales ms penosos
hay que la relectura y reelaboracin para tratar de obtener un nuevo producto
que preserve su frescura. Sin embargo, como deca, se trata de un tema in fieri
en el que, como se ver, en fechas recentsimas se han dictado normas, sentencias, recomendaciones, resoluciones y otro gnero de documentos del mayor
inters, que han ido perfilando, en ocasiones en aspectos cruciales, la respuesta
jurdica a las relaciones entre publicidad y privacidad. Adems, ha continuado,
imparable, el proceso de digitalizacin informativa, con el planteamiento de
nuevos retos y con la necesidad de respuestas jurdicas.
pp. 81-120; El reparto de competencias sobre proteccin de datos tras los nuevos Estatutos de Autonoma, Justicia Administrativa, nm. 39, 2008, pp. 5-18; La potestad sancionadora en materia de
proteccin de datos: aproximacin general, en La potestad sancionadora de la Agencia Espaola de
Proteccin de Datos, Aranzadi-Agencia Espaola de Proteccin de Datos, Cizur Menor, 2008, pp. 5176; Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 159/2009, de 29 de junio, recurso de amparo 9914-2006, revista electrnica Datos personales.org, nm. 40, 2009; Proteccin de datos personales, potestad sancionadora, en Lozano Cutanda, B. (dir.), Diccionario de sanciones administrativas,
Iustel, Madrid, 2010, pp. 904-914.
3
Acceso a la informacin en poder de la Administracin y proteccin de datos personales,
Revista de Administracin Pblica, nm. 173, 2007, pp. 407-445; Derecho a la privacidad, transparencia y eficacia administrativa: un difcil y necesario equilibrio, Revista Catalana de Derecho Publico, nm. 35, 2007 (ejemplar dedicado a: La incidencia de las tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC) en el derecho pblico: evolucin o transformacin?), pp. 43-74; Publicidad frente a
privacidad de la informacin personal en Derecho canadiense: lecciones para el Derecho europeo,
Revista Espaola de Proteccin de Datos, nm. 3, 2007, pp. 65-94; Acceso a la informacin y proteccin de datos. Estado de la cuestin, en Reigada, A. (dir.), Transparencia administrativa y proteccin de datos personales. V Encuentro entre Agencias Autonmicas de Proteccin de Datos Personales, Thomson-Civitas/Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid, Madrid, 2008,
pp. 205-222; Un paso decisivo en la clarificacin de las relaciones entre derecho de acceso y derecho
a la proteccin de datos: la Sentencia del TPI de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lage/Comisin,
T-194/04, Revista Espaola de Derecho Europeo, nm. 27, 2008, pp. 329-345; Publicidad y privacidad de la informacin administrativa, Civitas, Madrid, 2009; Comunicacin de datos por las Administraciones pblicas a sujetos privados, en Troncoso Reigada, A. (dir.), Comentario a la Ley Orgnica de proteccin de datos de carcter personal, Civitas, Cizur Menor, 2010, pp. 1024-1057; La
comunicacin de datos personales en poder de la Administracin. Aspectos generales y especialidades
derivadas de la comunicacin por va telemtica, en Cotino Hueso, L., y Valero Torrijos, J.
(coords.), Administracin electrnica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 765-806; Las relaciones
entre transparencia y privacidad en el Derecho comunitario ante la reforma de la normativa sobre acceso a los documentos pblicos, Revista Espaola de Derecho Europeo, nm. 37, 2011.
4
Publicidad registral y derecho a la privacidad: una necesaria conciliacin, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2006; La publicidad
registral a la luz de la normativa sobre proteccin de datos: en especial, las cuestiones jurdicas que
plantea el acceso telemtico al contenido de los libros del Registro, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, nm. 687, 2006, pp. 1867-1908.
284
transparencia versus proteccin de datos
Planteado en sus trminos esenciales, puede introducirse la problemtica

del siguiente modo. El presupuesto de la expansin de las leyes de acceso ha
sido la consideracin de que slo mediante la informacin pueden los ciudadanos participar en la vida pblica con conocimiento cabal, influir as en su desarrollo y prevenir y controlar las ineficiencias, los errores o las arbitrariedades que la actividad pblica puede generar. La consecuencia que se obtiene de
todo ello es la mejora de la propia gestin pblica y una profundizacin en la
democracia y, en general, en el funcionamiento social y econmico de los
Estados, en un crculo virtuoso. Si la informacin es poder5 y la democracia es el poder o gobierno del pueblo, es necesario poner la informacin a
disposicin de los ciudadanos, ya que con suficientes ojos pendientes, cualquier fallo puede solventarse6, incluidos los casos de abusos y corrupcin,
ya que se dice que la luz del sol es el mejor de los desinfectantes7. Y de este
modo, contribuir a la mejora de la gestin pblica, ya que la rendicin de
cuentas sirve el inters del Gobierno tanto como el de los ciudadanos8. A su
vez, el derecho a la intimidad surge como proteccin de un reducto ltimo de
reserva del individuo frente al conocimiento ajeno, el derecho a ser dejado
en paz9. Con posterioridad, el surgimiento de la informtica, con su potencial inagotable de almacenamiento y cruce de datos, da origen a las normas
sobre proteccin de datos personales, que pretenden garantizar el control de
las personas sobre su propia informacin, el derecho a la llamada autodeterminacin informativa10.
Pues bien, la relacin entre ambos valores (publicidad y privacidad) o derechos (de acceso a la informacin y a la intimidad y a la proteccin de datos) es
potencialmente conflictiva. Convergen en un punto de conexin, la divulgacin
por las autoridades pblicas de informacin que contiene datos personales, lo
que requiere dilucidar cul es la normativa aplicable y las determinaciones sustantivas, procedimentales, de garantas y organizativas que permitan maximizar
la eficacia de ambos derechos. Y, adems, hacerlo de forma adaptada al mundo
digital en que actualmente vivimos.
Atribuida a diferentes autores, desde Thomas Jefferson hasta Francis Bacon.
Eric Raymond, Inventor de Linux.
7
Louis D. Brandeis, juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos de Amrica.
8
Barack Obama, presidente de los Estados Unidos de Amrica y Premio Nobel de la Paz. Barack
Obama ha realizado una importantsima apuesta por la transparencia. Ya lo hizo como senador, con la
aprobacin el 26 de septiembre de 2006, de la Federal funding accountability and transparency act,
conocida como la Coburn-Obama bill (por ser el resultado del impulso de estos dos senadores) o, ms
popularmente, como Google for government, encaminada a dar transparencia a los gastos pblicos y a
todos los contratos pblicos. Posteriormente, como presidente, su primer acto de Gobierno, al da siguiente de su toma de posesin, consisti en la aprobacin de dos Memoranda relativos a la aplicacin
de la Freedom of Information Act (FOIA) y a la idea de Gobierno abierto, en el que apuesta por la
transparencia y la interpretacin ms amplia de la normativa sobre acceso a la informacin como claves de un gobierno abierto, colaborativo, participativo y eficaz.
9
Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, en The right to privacy, Harvard Law Review,
vol. IV, nm. 5, 1890.
10
Tribunal Constitucional Federal de Alemania, Sentencia de 15 de diciembre de 1983.
5
6
285

Deben ser pblicas las declaraciones de ingresos, bienes y actividades de los

altos cargos? Y las de todos los empleados pblicos? Y las de todos los ciudadanos? Debe publicarse la identidad de todas las personas que perciben fondos
pblicos y los trminos de los contratos y subvenciones? Debe incluirse tambin su domicilio en dicha informacin? Debe conocerse la identidad de todas
las personas que actan en nombre de la Administracin o se relacionan con ella
para influir en sus decisiones? Es razonable que pueda saberse a tiro de google, introduciendo el nombre de una persona, si ha sido objeto de sanciones
administrativas o penales? En caso afirmativo, debe permanecer la informacin
accesible sin lmite temporal? Deben ser pblicos los datos de los menores que
concursan a una plaza educativa? Y las calificaciones obtenidas por los alumnos, o por los propios profesores en sus respectivos sistemas de evaluacin? La
enumeracin de preguntas concretas podra rellenar una ponencia o una monografa. Son slo un puado de ejemplos de cuestiones prcticas que se encuentran resueltas de forma diversa, e incluso contradictoria, en los diferentes ordenamientos. Pero junto a esas cuestiones o, ms bien, al hilo de las mismas, se
plantean otras de carcter ms terico cuya respuesta condiciona la que se d
a las primeras, como por ejemplo existe un derecho a acceder a la informacin
en poder de las autoridades pblicas? En caso afirmativo, se trata de una parte
del contenido de la libertad de informacin o de un derecho autnomo, y, en este
caso, cul es su naturaleza o rango? El llamado derecho a la proteccin de
datos es otro nombre del derecho a la intimidad o del derecho a la vida
privada o del derecho a la privacidad, o bien un derecho autnomo? En ese
caso, cul es su naturaleza o rango? Cuando estos derechos entran en colisin,
prevalece uno sobre el otro de modo incondicional o es necesario llevar a cabo
en todo caso una ponderacin? En este ltimo caso, con qu criterios? Son
trasladables las soluciones jurdicas pensadas para un mundo del papel al mundo
digital? Quin debe y puede velar por una interpretacin armnica de estos
derechos y bloques normativos en potencial colisin? A estas cuestiones trataremos de dar respuesta en las pginas que siguen.
Puede ya intuirse la confluencia de factores que hacen tan atractivo y tan
complejo el tema que se aborda: en la oposicin acceso a la informacin versus
proteccin de datos entran en juego dos derechos de nuevo cuo, relacionados
en cada caso con uno ms tradicional (la libertad de informacin y la intimidad, respectivamente), que operan sobre el material del que est en buena parte
hecha la sociedad en la que vivimos: la informacin. Dos derechos que han sido
objeto de regulacin en las ltimas dcadas casi en paralelo, a veces incluso en
un mismo texto normativo. Adems, debido a la necesidad de una tutela gil y
eficaz derivada del carcter fugaz de su objeto, la informacin, ambos se han
puesto por lo general bajo la tutela de Autoridades de control y, en muchos
casos, ante una misma y nica Autoridad. Finalmente, en ambos casos la aparicin y expansin de la informtica, con su capacidad para almacenar contenidos de forma ilimitada, cruzar informaciones y divulgarlas, precisan de soluciones jurdicas adaptada a esta realidad.
286
Como veremos, la deficiencia de regulacin en el caso espaol es particularmente sangrante, si se piensa en la coincidencia de fechas de las normativas
reguladoras del derecho de acceso y del derecho a la proteccin de datos y de
sus respectivas reformas, 1992 y 1999, y, no obstante, su falta de conexin11; si
se tiene en cuenta que la regulacin general del acceso se reduce a un solo artculo, el 37, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las
Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn (en adelante, LRJAP-PAC), con grandes fallas y lagunas y carente, paradjicamente,
de disposiciones procedimentales; o si se repara en la inexistencia de Autoridades de control en materia de acceso a la informacin, frente a las poderosas
Agencias de proteccin de datos. Todo ello constituye una triste singularidad
patria en relacin al Derecho comparado de los pases de nuestro entorno, y
hace an ms necesario afinar los criterios jurdicos por parte de los estudiosos
y aplicadores del Derecho, a la espera de que el legislador haga su trabajo.
Por fortuna, he tenido ocasin por diversas vas de conocer de primera mano
las diversas perspectivas sobre el tema de diferentes colectivos, al margen de la
estrictamente jurdica de los tribunales, las autoridades de control o la doctrina,
como autoridades y empleados pblicos, organizaciones no gubernamentales,
periodistas, archiveros y ciudadanos de a pie. He llegado as a una constatacin: se trata de un tema del mximo inters, sobre el que no hay consenso y que
se encuentra en fase de construccin jurdica. Ahora bien, entre toda la diversidad de apriorismos, intereses y aproximaciones, he alcanzado una vez ms la
conclusin a la que siempre se llega en cualquier anlisis jurdico o, incluso vital: in medium virtus. Los ciudadanos estn en contra de un Gran Hermano que
les impida conservar un reducto de reserva que les garantice la libre determinacin personal al margen de miradas ajenas, pero tambin existe en la actualidad
una communis opinio acerca de la necesidad de transparencia en la gestin pblica, que no utilice el argumento (la excusa) de la proteccin de datos para impedir que se sepa quin ejerce la autoridad pblica, cmo la ejerce y en qu se
gastan los fondos pblicos: la lgica de los derechos (a saber y a que no se sepa,
respectivamente), llama a la ponderacin y exige procedimientos y garantas
para hacerlos efectivo. De eso tratan estas pginas. Se trata en ellas de subrayar
las cuestiones nucleares pero tambin de apuntar posibles soluciones, sustanti Falta de la necesaria conexin sta pese a la contemporaneidad en la aprobacin de estas regulaciones que ha sido constatada por el propio Tribunal Supremo, en la STS de 31 de octubre de 2000,
Ar. 9119 (ponente: Gonzlez Navarro): Por lo pronto hay que decir que el artculo 37.7 LRJ-PAC que
considera infringido la sociedad annima recurrente hay que ponerlo en relacin con el artculo 11,
LORTAD, en el que se trata de lo que esa ley llama con terminologa criticable, y criticada cesin
de datos, y que la nueva LORTAD de 13 de diciembre de 1999 prefiere denominar comunicacin de
datos, regulada en el que es tambin el artculo 11 de esta otra ley. Conectar la LRJ-PAC con la
LORTAD es sin duda conveniente porque ese artculo 37 LRJ-PAC que invoca el recurrente trata de
Registros (pblicos) y el de vehculos de la Direccin General de trfico tiene esa condicin; y no slo
es conveniente sino tambin necesaria porque una y otra ley, aun habiendo sido tramitadas casi al
mismo tiempo (la LORTAD se public en el BOE de 31 de octubre de 1992, y la LRJ-PAC en el BOE
de 27 de noviembre de 1992) se desconocieron recprocamente.
11
287

vas, procedimentales y organizativas, que adems se adapten a los retos planteados por la sociedad de la informacin. Soluciones en las que el derecho y lo que
se ha llamado el cdigo han de ir de la mano, siendo la tarea del jurista la de
garantizar que no sea el cdigo el que condicione el alcance de los derechos,
sino el que deba adaptarse a las decisiones polticas jurdicamente estructuradas,
tomando prestado el concepto de L. Lessig12. Debe ser el derecho el que d soluciones que despus hayan de plasmarse en el contenido y modo de publicacin
electrnica de los diarios oficiales y sus posibilidades de indexacin, en la forma
en que se publica un listado de puestos de trabajo en una Administracin o de
beneficiarios de una subvencin y en quines pueden tener acceso a los mismos,
etc. No debe quedar a una especie de determinismo digital y a la libre apreciacin de cada responsable. Hay que tratar de ofrecer al legislador, a los aplicadores del derecho y a la sociedad posibles soluciones fundadas en criterios slidos
en pro de la seguridad jurdica. Para ello, nos valdremos en buena medida del
anlisis de las soluciones alcanzadas en el Derecho europeo y comparado, en el
convencimiento y en la constatacin de que las cuestiones y las respuestas jurdicas son en gran medida comunes a todas las sociedades. Trataremos, pues, de
llevar a cabo una aproximacin global al tema objeto de este trabajo y, a la vez,
proyectar sus resultados a nuestro Derecho espaol para tratar de revelar las
deficiencias y apuntar posibles vas de correccin.
I.EL POTENCIAL CONFLICTO: DOS DERECHOS DE RANGO
CONSTITUCIONAL Y DESARROLLO LEGAL CON UN PUNTO
DE CONEXIN, LA DIVULGACIN POR LAS AUTORIDADES
PBLICAS DE INFORMACIN QUE CONTIENE DATOS
PERSONALES
1. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA13
A) Reconocimiento constitucional y alcance
Un debate jurdico en torno al derecho de acceso a la informacin pblica se
refiere a su propia naturaleza.
A nivel global, existen dos aproximaciones bsicas. Por una parte, a) la que
considera que el derecho de acceso a la informacin se integra en la libertad de
informacin, que comporta, de este modo, la consiguiente obligacin de las
autoridades pblicas de facilitarla, superando as la concepcin meramente
abstencionista del derecho entendido como proscripcin de las injerencias
12
Code and other laws of cyberspace, Basic Books, Nueva York, 1999 (El cdigo y otras leyes
del ciberespacio, Santilla, Madrid, 2001) y Code version 2.0, Basic Books, Nueva York, 2006 (Cdigo
2.0, Traficantes de sueos, Madrid, 2009).
13
Las referencias al Derecho europeo y comparado contenidas en este punto pueden verse, completadas y desarrolladas, en mi monografa Transparencia y acceso a la informacin en Derecho europeo, op. cit., a la que me remito.
288
pblicas. A esta solucin se ha llegado, por lo general, en aquellas Constituciones y sistemas iusfundamentales menos recientes. Por otra, b) la que estima que
se trata de un derecho fundamental autnomo, caracterstica de las Constituciones y los textos iusfundamentales ms modernos14. Ambas posiciones tienen en
comn un consenso jurdico notable acerca de la naturaleza iusfundamental del
derecho de acceso a la informacin pblica, con la correspondiente vinculacin
al legislador y el sometimiento de las injerencias en el mismo a los mecanismos
de tutela judicial, estatales y en su caso regionales, propios de estos derechos15.
a) A la primera de estas aproximaciones, la de la integracin del derecho de
acceso a la informacin en la libertad de informacin, se ha llegado recientemente en la aplicacin de los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, que no reconocieron autnomamente el
derecho de acceso a la informacin pblica. En el sistema del Convenio
Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH), y a falta de la consagracin expresa en su articulado del derecho a la informacin en poder
de la Administracin, se ha planteado si este derecho debe considerarse
incluido en su artculo 10, que se refiere a la libertad de expresin, que
comprende la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin
que pueda haber interferencias de la autoridad pblica. Hasta fechas recientes, la cuestin se haba planteado frontalmente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) en contadas ocasiones,
y en todos los casos, el Tribunal haba enfocado la demanda por la va de
la posible vulneracin del artculo 8, que garantiza el respeto a la vida
privada y familiar, al domicilio y a la correspondencia. Esta solucin se
explica porque en estos asuntos se pretenda informacin concerniente a
la vida personal de los propios solicitantes, de modo que el TEDH prefiri
optar por encajar a veces, forzadamente la obligacin de facilitarla dentro del contenido activo del derecho al respeto a la vida privada, en lnea
con las facultades positivas que se integran actualmente en el derecho a la
proteccin de datos en los ordenamientos nacionales16. En todo caso, el
14
Una reflexin general sobre la naturaleza y alcance del derecho a la informacin en Mendel,
T., Libertad de informacin: derecho humano protegido internacionalmente, Derecho Comparado
de la Informacin, nm. 1, 2003, pp. 41-74, y en Cendejas Juregui, M., El derecho a la informacin.
Delimitacin conceptual, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 15, 2010, pp. 3-47.
15
En este sentido, a nivel global, la Declaracin Conjunta de 6 de diciembre de 2004 del relator
Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinin y Expresin, el representante de la Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicacin
y el relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresin afirma que: El derecho de acceso a la
informacin en poder de las autoridades pblicas es un derecho humano fundamental que debera
aplicarse a nivel nacional a travs de legislacin global (por ejemplo, las Leyes de Libertad de Acceso
a la Informacin) basada en el principio de mxima divulgacin, el cual establece la presuncin de que
toda la informacin es accesible, sujeta solamente a un sistema restringido de excepciones.
16
Abordan directamente el tema las Sentencias Leander, de 26 de marzo de 1987 (acceso por una
persona a su expediente policial); Gaskin, de 7 de julio de 1989 (acceso por una persona a su expediente
en poder de los servicios de asistencia social), y Guerra y otros, de 19 de febrero de 1998 (acceso por los
vecinos de una industria contaminante a la difusin por la Administracin de informacin en materia
289

TEDH siempre se limit a afirmar que la libertad de recibir informacin

se caracteriza, al menos de forma principal, como un derecho a obtenerla de los sujetos privados sin injerencia del poder pblico, y se cuid de
no descartar que pudiera hacerse valer frente a la Administracin en funcin de las circunstancias del caso17. An en fechas recientes, 2004, afirm que es difcil derivar del CEDH un derecho general de acceso a la informacin y a los documentos administrativos18. Sin embargo, en 2006
compatibiliz esta afirmacin con la inclusin de facto del acceso a la
informacin administrativa en el mbito objetivo de la libertad de expresin, procediendo al anlisis de la proporcionalidad de la injerencia en la
libertad de informacin que supone su denegacin19, y desde 2009 parece
medioambiental). Junto a estas Sentencias, las Decisiones de la Comisin de 31 de mayo de 1974 (acceso
por concejales a informacin); de 3 de octubre de 1979 (acceso por el interesado a documentos que le
afectan); de 14 de diciembre de 1979 (acceso a informacin sobre comisin de rgimen penitenciario); o
de 14 de octubre de 1991 (acceso por las esposas de presos polticos de ciudadanos europeos en un pas
africano a informacin sobre el paradero y estado de sus esposos). No obstante, en algn caso este enfoque
ha resultado un tanto forzado, a nuestro juicio. As, en el asunto Guerra la informacin solicitada no era
informacin personal (en el sentido de la legislacin de proteccin de datos personales, esto es, referida a
sujetos identificados o identificables), sino informacin a los vecinos sobre los riesgos para la poblacin
derivados del funcionamiento de una industria, que detentaba con exclusividad la Administracin. Tampoco en este caso el TEDH apoy la condena en el artculo 10 (libertad de informacin), sino en el 8
(respeto a la vida familiar y personal), con apoyo una interpretacin amplia del mbito de proteccin de
este derecho con precedentes en su jurisprudencia anterior (Sentencia Lpez Ostra, de 9 de diciembre de
1994, posteriormente reafirmada en la Sentencia Hatton, de 2 de octubre de 2001). Esta opcin fue, cuanto menos, polmica, como prueban los votos particulares y el dato de que la propia Comisin haba declarado la vulneracin del derecho a la libertad de informacin, ex artculo 10, nico artculo invocado inicialmente por los demandantes. El TEDH, por el contrario, recurri de nuevo al principio sentado en la
Sentencia Leander, y juzg que la libertad de informacin no puede interpretarse como una imposicin al
Estado, en circunstancias como las del presente asunto, de obligaciones positivas de recoger y difundir
informaciones por su propio impulso. Influy probablemente que el asunto pona en cuestin si del artculo 10 CEDH se deriva no slo la obligacin de la Administracin de facilitar informacin a solicitud de
los ciudadanos, sino incluso si deba haberlo hecho ex officio (siendo as que a ambas estaba obligada la
autoridad pblica por la legislacin aplicable). El TEDH se centr, para rechazar la reconduccin al artculo 10, en la obligacin activa, y estim que no puede derivarse del artculo 10. Esto es, no juzg pertinente abrir en este caso la espita del artculo 10 hasta el punto de que imponga una obligacin de informar
motu proprio, lo cual en todo caso tampoco lleg a descartar como cuestin de principios.
17
El principio general, luego reiterado, fue elaborado en la Sentencia Leander: (...) el derecho a
la libertad de recibir informacin prohbe bsicamente que un Gobierno impida a una persona recibir
informacin que otras quieren o pueden estar dispuestas a ofrecerle. El artculo 10 no confiere al individuo, en circunstancias como las del caso de autos, un derecho de acceso a un registro que contenga
informacin sobre su situacin personal, ni conlleva la obligacin del Gobierno de facilitar una informacin tal al individuo (apartado 74) (la traduccin y la cursiva son nuestras). En los mismos trminos, Sentencia Gaskin, apartado 52.
18
En el asunto Loiseau contra Francia, sentencia de 28 de septiembre de 2004.
19
En el asunto Sdruzeni Jihocesk Matky. Se trataba de una solicitud de informacin sobre el
funcionamiento de una central nuclear checa. El TEDH, en la decisin sobre admisibilidad de la demanda, de 10 de julio de 2006, comenz recordando el sentido original del artculo 10 CEDH, el de
reconocer el derecho a obtener a informacin de los sujetos privados sin injerencia del poder pblico y
afirm que es difcil deducir del mismo un derecho general de acceso a los datos y documentos administrativos. No obstante, admiti que en el caso concreto la denegacin de la informacin constitua
una injerencia en el derecho del demandante a recibir informacin. No obstante, estim que se trataba
de una injerencia no arbitraria sino proporcionada, ya que la solicitud de informacin versaba sobre
290
haber asumido ya esta posicin, incluyendo una admisin expresa de la

evolucin de su jurisprudencia al respecto. Si bien se trata de asuntos en
que los solicitantes de informacin son, por as decirlo, sujetos cualificados un historiador y una organizacin no gubernamental, cualificacin
que por lo dems es algo comn en el espectro de solicitantes mayoritarios de informacin en todos los sistemas jurdicos, el tenor de las sentencias parece apuntar a la generalidad de este enfoque20. Enfoque que, de
aspectos tcnicos carente de inters general y cuyo conocimiento pblico poda afectar al secreto industrial, a la seguridad nacional y a la salud pblica. El TEDH deja apuntado que otra solucin cabra
en el caso de tratarse de informacin de inters general sobre el impacto ambiental de la central.
20
Dos asuntos han tenido como protagonista a una de los pases con la legislacin ms favorable
a la publicidad, Hungra. En ambos, el Gobierno hngaro parta de que, en efecto, una denegacin de
informacin constituye una injerencia en la libertad de expresin del artculo 10 CEDH, enfoque que
ha sido acogido por el TEDH. En el asunto Trsasg a Szabadsgjogokrt contra Hungra, sentencia de
14 de abril de 2009, la demandante es una asociacin, la Unin Hngara de Derechos Civiles, que solicitaba acceso a la documentacin del recurso de inconstitucionalidad contra una ley de reforma del
Cdigo Penal sobre delitos de narcotrfico interpuesto por un parlamentario, invocando la Ley entonces
vigente de acceso a la informacin de 1992. El Tribunal Constitucional lo deneg razonando que siendo un recurso pendiente, slo poda dar acceso con el consentimiento del recurrente (que, por lo dems,
no recab). La Asociacin recurri dicha decisin ante la jurisdiccin nacional, que desestim en instancia y en apelacin la demanda, al entender que la informacin contena datos personales (detalles y
opiniones personales del parlamentario que permitan extraer conclusiones sobre su personalidad). El
TEDH discurre del siguiente modo. Afirma que su jurisprudencia ha reconocido con solidez que el
pblico tiene derecho a recibir informacin de inters general, jurisprudencia que se ha desarrollado en
relacin con la libertad de prensa que permite la difusin de informacin e ideas sobre dichos asuntos
de inters general. A la vista del inters protegido por el artculo 10, la ley no puede permitir restricciones arbitrarias que se conviertan en una forma de censura indirecta o que las autoridades pongan obstculos a la recogida de informacin, actividad que es un paso preparatorio esencial en el periodismo y
una parte inherente y protegida de la libertad de prensa. La funcin de la prensa incluye la creacin de
foros de debate pblico. Sin embargo, la realizacin de esta funcin no se limita a los medios o a los
profesionales del periodismo. En el caso de autos, era protagonizada por una organizacin no gubernamental, cuyo propsito era permitir un debate pblico informado. El Tribunal ha reconocido repetidamente la importante contribucin de la sociedad civil a la discusin de los asuntos pblicos. En este
caso, el recurrente es una asociacin relacionada con los derechos humanos con varios objetivos, incluidos la proteccin de la libertad de informacin. Por tanto, puede caracterizarse, como la prensa,
como un social watchdog y se le debe otorgar a sus actividades la misma proteccin que la que se da a
la actividad de la prensa bajo el CEDH. Considera que un recurso de inconstitucionalidad planteado por
un parlamentario sin lugar a dudas constituye un asunto de inters pblico y por tanto la recurrente
pretenda una recopilacin legtima de informacin sobre un asunto de importancia pblica, y que el
monopolio de informacin por el Tribunal Constitucional llev, con la negativa, a una forma de censura, afectando adems claramente al derecho de la demandante a difundir informacin, puesto que se
era el propsito de la solicitud. En consecuencia, estima que ha habido una injerencia, que estaba prevista por la ley ya que la ley nacional contempla la excepcin relativa a la proteccin de la informacin
personal, tiene un objetivo legtimo pero no es necesaria en una sociedad democrtica. El TEDH
evoca su jurisprudencia anterior (asuntos Leander y Loiseau) pero aade que el TEDH ha avanzado
hacia una interpretacin ms amplia de la nocin de libertad de recibir informacin, en la sentencia
en el asunto Sdruen Jihoesk Matky y, con ello, hacia el reconocimiento del derecho de acceso a la
informacin. En cualquier caso, el Tribunal afirma que el derecho a la libertad de recibir informacin
bsicamente prohbe al Gobierno impedir que una persona reciba informacin que otros quieren o
pueden estar dispuestos a facilitarle, como afirm en Leander. Y considera que el asunto de autos se
refiere en esencia a una interferencia derivada del poder de censura de un monopolio informativo en
el ejercicio de las funciones de social watchdog, al igual que lo es la prensa, ms que la denegacin de
un derecho general de acceso a los documentos oficiales. Y, por ende, que la comparacin ha de hacer-
291

hecho, coincide con el de los documentos emanados del Consejo de Europa en forma de Recomendaciones, que enlazan de modo expreso el derecho de acceso con la libertad de informacin consagrada en el artculo 10
CEDH21, as como con el propio Convenio 205 del Consejo de Europa
sobre acceso a la documentacin pblica, de 2009, que se remite a su vez
al artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos referido
a la libertad de opinin y de expresin. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, rgano judicial de la Organizacin de Estados Americanos (en adelante, OEA), ha interpretado que el artculo 13 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (libertad de pensase con la preocupacin previa del TEDH segn la cual los obstculos creados por las autoridades en
relacin con las funciones de la prensa exigen el escrutinio ms cuidadoso. Las obligaciones del Estado
en asuntos de libertad de prensa incluyen la eliminacin de barreras al ejercicio de las funciones de la
prensa donde, en temas de inters pblico, tales barreras existen exclusivamente debido al monopolio
de la informacin en poder de las autoridades. Informacin que, en el caso de autos, estaba preparada y
disponible (a diferencia del asunto Guerra) y no exiga la recogida de dato alguno por el Gobierno. Por
ello, el TEDH considera que el Estado tena en este caso la obligacin de no impedir el flujo informativo que pretenda llevar a cabo el recurrente. Adems, toma en consideracin que el recurrente se
mostr dispuesto a recibir la informacin previa eliminacin de los datos personales de su autor. An
ms, el TEDH considera poco plausible que en un recurso de inconstitucional pueda haber referencia
alguna a la vida privada del parlamentario, y, con ello, a una esfera privada protegida. Ciertamente, el
parlamentario haba informado a la prensa de la interposicin del recurso y, por ello, su opinin sobre
este asunto pblico poda ser, en principio, identificada con su persona. Pero el TEDH considera que
sera fatdico para la libertad de expresin en la esfera de la poltica si las personas pblicas pudieran
censurar la prensa y el debate pblico en nombre de sus derechos de la personalidad, alegando que sus
opiniones sobre asuntos pblicos estn relacionadas con su persona y por ello constituyen datos personales que no pueden divulgarse sin su consentimiento. Este tipo de consideraciones no pueden justificar, en opinin del Tribunal, la interferencia que se recurre. El TEDH considera que los obstculos
creados para impedir el acceso a la informacin de inters pblico pueden impedir la labor de los que
trabajan en los medios de comunicacin o en campos relacionados. Se declara, por consiguiente, la
violacin del artculo 10 CEDH y se considera que no cabe establecer indemnizacin por daos, que se
reclamaba. En el asunto Kennedy contra Hungra, sentencia de 16 de agosto de 2009, el demandante,
un historiador especializado en la investigacin sobre el funcionamiento de los servicios secretos en los
antiguos pases comunistas, alegaba que las autoridades hngaras no le haban facilitado acceso pleno
a ciertos documentos, clasificados como secretos pero a los que no se haba renovado dicha clasificacin, solicitados conforme a la Ley de acceso a la informacin de 1992 y pese a existir un pronunciamiento judicial que le reconoca el derecho, lo que le haba impedido escribir un estudio objetivo sobre
el funcionamiento del servicio de seguridad del Estado en la dcada de 1960. Las autoridades hngaras
le ofrecieron el acceso con firma de un compromiso de confidencialidad, que no acept. Con posterioridad, todos los documentos excepto uno fueron transferidos al Archivo Nacional y se convirtieron de
este modo en pblicos. El TEDH consider que haba habido violacin del artculo 6 CEDH, por dilaciones indebidas pero tambin enfoc motu proprio el asunto a la luz del artculo 10. Enfatiz que el
acceso a las fuentes documentales originales para la investigacin histrica legtima es un elemento
esencial del ejercicio del derecho a la libertad de expresin (en lnea con lo ya afirmado en el asunto
Trsasg a Szabadsgjogokrt), y consider que la reticencia a facilitar el acceso pese a los reiterados
mandatos judiciales constitua una injerencia no acorde con el derecho nacional y arbitraria, cuyo carcter esencialmente obstructivo, que llev asimismo a la condena por infraccin del artculo 6 CEDH
y, finalmente, revel que no exista un procedimiento efectivo para garantizar el derecho, en violacin
tambin del artculo 13 CEDH. Se le reconoci una indemnizacin de 6.000 euros.
21
As lo hacen, destacadamente, la Recomendacin del Comit de Ministros de 21 de febrero de
2002, sobre acceso a la informacin oficial, y la de 13 de julio de 2000, sobre poltica europea en materia de acceso a archivos.
292
miento y de expresin) protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la informacin bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el rgimen de restricciones de la Convencin, en lnea
con los textos internacionales, y regionales americanos y europeos22.
b) En las Constituciones ms recientemente promulgadas o reformadas, sin
embargo, se tiende la segunda de las aproximaciones, esto es, al recono22
En su Sentencia de 19 de septiembre de 2006, en el caso Claude Reyes y otros contra Chile, en
un asunto en que diversos miembros de una ONG ambiental denunciaban la negativa del Estado de
brindarles toda la informacin que requeran del Comit de Inversiones Extranjeras, en relacin con
una empresa forestal y un proyecto de deforestacin y la posterior desestimacin de sus recursos en los
tribunales internos. La Comisin Interamericana aprob el Informe N 31/05, en el cual concluy que
Chile viol los derechos de los demandantes al acceso a informacin pblica y a la proteccin judicial,
previstos en los artculos 13 y 25 de la Convencin Americana. Estimando que no se dio cumplimiento ntegro a su informe, remiti el caso a la Corte. Consecuentemente, dicho artculo ampara el derecho de las personas a recibir dicha informacin y la obligacin positiva del Estado de suministrarla, de
forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacin o reciba una respuesta fundamentada cuando por algn motivo permitido por la Convencin el Estado pueda limitar el acceso a la
misma para el caso concreto. Dicha informacin debe ser entregada sin necesidad de acreditar un inters directo para su obtencin o una afectacin personal, salvo en los casos en que se aplique una legtima restriccin. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que sta circule en la sociedad de
manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de
pensamiento y de expresin contempla la proteccin del derecho de acceso a la informacin bajo el
control del Estado, el cual tambin contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social,
del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma simultnea. El razonamiento se apoya adems en el consenso regional sobre la importancia del acceso a la informacin pblica reflejado en los documentos de la propia OEA como en textos
internacionales, como la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin (artculos 10 y 13 de la
Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, adoptada mediante Resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas 58/4 de 31 de octubre de 2003) y la Declaracin de Ro sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo (principio 10 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo realizada del 3 al 14 de junio de 1992). Hace referencia asimismo a los textos emanados del sistema
del Consejo de Europa y considera de especial relevancia que a nivel mundial, muchos pases han
adoptado normativa dirigida a proteger y regular el derecho de acceder a la informacin bajo el control
del Estado. A partir de estas constataciones, pone de relieve la relacin directa entre democracia,
participacin y acceso a la informacin, en que la primera es condicin de la segunda y ambas base de
la primera. El derecho de acceso a la informacin bajo el control del Estado admite restricciones, que
son las mismas que se contemplan para el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, que deben estar previamente fijadas por ley, responder a un objetivo permitido por la Convencin Americana y ser necesarias en una sociedad democrtica, lo que depende de que estn orientadas
a satisfacer un inters pblico imperativo. Adems, aade que en una sociedad democrtica es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de mxima divulgacin, el cual establece la presuncin de que toda informacin es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones,
por lo que corresponde al Estado demostrar que las restricciones cumplen los anteriores requisitos. Lo
que no suceda en el caso de autos, ya que en la poca no exista en Chile legislacin que regulara la
materia de restricciones al acceso a la informacin bajo el control del Estado, ni se haba demostrado
que la restriccin respondiera a un objetivo permitido por la Convencin Americana, ni que fuera necesaria en una sociedad democrtica, ya que la autoridad encargada de responder la solicitud de informacin no adopt una decisin escrita fundamentada que pudiera permitir conocer cules fueron los
motivos para restringir el acceso a tal informacin en el caso concreto, y los aducidos durante el proceso no cumplen con los parmetros indicados. Por lo dems, considera que se ha vulnerado tambin
su derecho a una tutela judicial efectiva. Por lo dems, en 2008 fue aprobada la Ley chilena, que incluye adems un recurso judicial especial en estos casos.
293

cimiento autnomo del derecho de acceso respecto de la libertad de informacin. As, en el Derecho comunitario, se encuentra reconocido
como derecho fundamental autnomo en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000,
relacionado con la ciudadana23. Como es sabido, el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (en adelante, TFUE)24 ha dado rango
constitucional a la Carta Europea de Derechos Fundamental aprobada en
2000, amn de prever la adhesin al CEDH y la consideracin de los
derechos en reconocidos en dicho Convenio como parte del Derecho de
la Unin en tanto principios generales. Adems acoge en su propio articulado el derecho de acceso, que goza, pues de un doble reconocimiento constitucional25. En el Derecho de los Estados de la Unin Europea es ya mayoritario el reconocimiento constitucional explcito del
derecho de acceso a la informacin pblica como derecho autnomo26 y
lo mismo ocurre en los Estados americanos27.
En su artculo 42, conforme al cual: Todo ciudadano de la Unin o toda persona fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisin.
24
Conocido como Tratado de Lisboa, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009.
25
Artculo 15.3. Todo ciudadano de la Unin, as como toda persona fsica o jurdica que resida
o tenga su domicilio social en un Estado miembro, tendr derecho a acceder a los documentos de las
instituciones, rganos y organismos de la Unin, cualquiera que sea su soporte, con arreglo a los principios y las condiciones que se establecern de conformidad con el presente apartado. El Parlamento
Europeo y Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, determinarn mediante reglamentos los principios generales y los lmites, por motivos de inters pblico o privado, que regulan el
ejercicio de este derecho de acceso a los documentos. Cada una de las instituciones, rganos u organismos garantizar la transparencia de sus trabajos y elaborar en su reglamento interno disposiciones
especficas sobre el acceso a sus documentos, de conformidad con los reglamentos contemplados en el
prrafo segundo. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea, el Banco Central Europeo y el Banco
Europeo de Inversiones slo estarn sujetos al presente apartado cuando ejerzan funciones administrativas. El Parlamento Europeo y el Consejo garantizarn la publicidad de los documentos relativos a los
procedimientos legislativos en las condiciones establecidas por los reglamentos contemplados en el
prrafo segundo.
26
En el examen de H. Kranenborg y W. Voermans, Access to Information in the European Union. A comparative Analysis of EC and Member State Legislation, Europa Law Publishing,
Groningen, 2005, p. 11, catorce de los veinticuatro pases de la Unin con Constitucin lo han incluido
en ellas (Austria, Blgica, Eslovaquia, Eslovenia, Espaa, Estonia, Finlandia, Grecia, Hungra, Pases
Bajos, Polonia, Portugal, Repblica checa, y Suecia).
27
Mientras que en los sistemas canadiense y estadounidense se discute si puede extraerse de la
libertad de informacin, a falta de un reconocimiento autnomo, en los Estados latinoamricanos con
Constituciones o reformas constitucionales reciente, la acogida del derecho de acceso como derecho
fundamental autnomo es mayoritaria. A este respecto la Constitucin mexicana, tras su reforma de
2007, contiene la regulacin ms extensa, que exige mnimos estndares constitucionales de transparencia a todos los niveles de gobierno Conforme a la nueva redaccin aadida al artculo 6 de la
Constitucin mexicana: Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la Federacin, los
Estados y el Distrito Federal, en el mbito de sus respectivas competencias, se regirn por los siguientes principios y bases: I. Toda la informacin en posesin de cualquier autoridad, entidad, rgano y
organismo federal, estatal y municipal, es pblica y slo podr ser reservada temporalmente por razones de inters pblico en los trminos que fijen las leyes. En la interpretacin de este derecho deber
prevalecer el principio de mxima publicidad. II. La informacin que se refiere a la vida privada y los
datos personales ser protegida en los trminos y con las excepciones que fijen las leyes. III. Toda
23
294
En Espaa, como es sabido, el artculo 105.b) de la Constitucin (en adelante, CE) llama a la ley a regular el acceso de los ciudadanos a los archivos
y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa
del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas. Dicho artculo no se inserta en el Ttulo I (De los derechos y deberes fundamentales), sino en el IV (Del Gobierno y de la Administracin), lo que
ha dado origen a una polmica doctrinal en torno a si se trata de un derecho
autnomo28 o, por el contrario, de una manifestacin de la libertad de informacin29.
En otros Derechos se trata de un debate terico, una vez alcanzado el consenso, a nivel mundial, de que se trata de un derecho fundamental, bien mediante su integracin en la libertad de informacin o bien mediante su afirmacin como derecho autnomo, all donde los sistemas constitucionales ms
modernos lo han previsto. El problema, en Espaa, es que la solucin que se
d a esta cuestin tiene implicaciones jurdicas de gran trascendencia para
determinar el alcance y la garanta del derecho, como la necesidad o no de ley
orgnica para desarrollarlo y posibilidad del Estado de regularlo respecto de
todos los poderes pblicos de cualquier nivel poltico, su mayor o menor grado de configuracin legal, o su posibilidad o no de tutela a travs del recurso de amparo.
Como es sabido, una ley ordinaria, la LRJAP-PAC, en un artculo concreto,
el 37, regula con carcter general en la actualidad el derecho de acceso a los
archivos y registros administrativos, en un entendimiento por el legislador de
que no es un desarrollo directo de la libertad de informacin, que tiene su correlato en la inadmisin por el Tribunal Constitucional de recursos de amparo
persona, sin necesidad de acreditar inters alguno o justificar su utilizacin, tendr acceso gratuito a
la informacin pblica, a sus datos personales o a la rectificacin de stos. IV. Se establecern mecanismos de acceso a la informacin y procedimientos de revisin expeditos. Estos procedimientos se
sustanciarn ante rganos u organismos especializados e imparciales, y con autonoma operativa, de
gestin y de decisin. V. Los sujetos obligados debern preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarn a travs de los medios electrnicos disponibles, la informacin
completa y actualizada sobre sus indicadores de gestin y el ejercicio de los recursos pblicos. VI.
Las leyes determinarn la manera en que los sujetos obligados debern hacer pblica la informacin
relativa a los recursos pblicos que entreguen a personas fsicas o morales. VII. La inobservancia a
las disposiciones en materia de acceso a la informacin pblica ser sancionada en los trminos que
dispongan las leyes.
28
En esta lnea se inscribiran, entre otros, lvarez Rico, M., El derecho de acceso a los documentos administrativos, Documentacin Administrativa, nm. 183, 1979, pp. 103-133; o Pomed
Snchez, L. A., El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, INAP. Madrid, 1989. Parcialmente en sintona Mestre Delgado, J. F., El derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, para quien el derecho de acceso es un instrumento para la
efectividad de otros derechos, como la proteccin de la intimidad (respecto al acceso por el propio interesado a sus datos), la tutela judicial efectiva, o la libertad de informacin (en cuanto al acceso de los
medios de comunicacin a la informacin oficial).
29
Es la tesis de I. Villaverde Menndez (Los derechos del pblico, Tecnos, Madrid, 1995,
p. 118), seguida y matizada por S. Fernndez Ramos (El derecho de acceso a los documentos administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 350-358).
295

por denegacin de informacin basados en la infraccin del artculo 105.b)

CE30. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es escasa y un tanto ambigua, y
se resuelve en una llamada a una interpretacin conjunta de los artculos 20.1.d)
y 105.b) CE31.
Considero, no obstante, que el Derecho europeo y comparado, y, en particular, por su valor en Espaa va artculo 10.2 CE, la jurisprudencia del Tribunal
de Estrasburgo, permitiran igualmente al legislador y a la jurisprudencia constitucional y ordinaria ir ms all, conectando este derecho con el artculo 20 CE.
Si en la jurisprudencia constitucional, la libertad de informacin derecho conecta directamente con el propio principio de Estado democrtico, que precisa
de una opinin pblica informada, y esta afirmacin se hace incluso respecto a
informacin sobre personajes famosos, con cunta mayor razn puede predicarse esto mismo de informacin en poder de la propia Administracin sobre la
organizacin, la actividad o el gasto pblico, sobre la res publica, en definitiva.
Se trata de un tema, pues, debatible, y de derechos, como mnimo, ntimamente
conectados32. Como veremos, algo similar ocurre en las relaciones entre derecho a la proteccin de datos y derecho a la intimidad.
30
Vid. al respecto STC 161/1988, de 20 de septiembre, que inadmite parcialmente un recurso de
amparo en el que se invoca el artculo 105.b), si bien ha de tenerse en cuenta que en este caso no se
alegaba la conexin de este precepto con el artculo 20.1.d).
31
En palabras del Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada (por todas, STS de 19 de mayo
de 2003, Ar. 3834): El artculo 105 b) de la Constitucin dispone que la ley regular, entre otras
materias, El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que
afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas. Este precepto constitucional remite expresamente a la configuracin legal el ejercicio del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, como derecho no fundamental, aunque relacionado con el derecho de participacin poltica, con el de libertad de informacin y con el de tutela
judicial efectiva. Refleja una concepcin de la informacin que obra en manos del poder pblico
acorde con los principios inherentes al Estado democrtico (en cuanto el acceso a los archivos y registros pblicos implica una potestad de participacin del ciudadano y facilita el ejercicio de la crtica
del poder) y al Estado de derecho (en cuanto dicho acceso constituye un procedimiento indirecto de
fiscalizar la sumisin de la Administracin a la ley y de permitir con ms eficacia el control de su
actuacin por la jurisdiccin contencioso-administrativa). Cuando se le ha planteado frontalmente la
relacin entre los artculos 20.1.d) y 105.b) de la Constitucin, en un caso paradigmtico de demanda
de informacin formulada por un profesional de los medios de comunicacin en relacin a una investigacin periodstica sobre el destino de los fondos pblicos, ha concedido que el derecho a comprobar la veracidad de la informacin mediante el acceso a la misma deriva del artculo 20.1.d), pero ha
de conectarse con el artculo 105.b). Es necesaria una interpretacin conjunta del ordenamiento, que
lleva a resolver la cuestin aplicando la normativa legal sobre acceso, esto es, a da de hoy, el artculo 37 de la LRJAP-PAC.
32
Reflejo de ello, puede verse en Piar Maas, J. L., Transparencia y proteccin de datos: las
claves de un equilibrio necesario, en Ruiz Ojeda, A. L. (coord.), El gobierno local. Estudios en homenaje al profesor Luis Morell Ocaa, Iustel, Madrid, 2010, pp. 1023-1044, p. 1041: En efecto, la
transparencia, adems de ser en s un derecho fundamental autnomo (artculo 105), es requisito
imprescindible para la efectividad del derecho de participacin que reconocen los artculos 9 y 23.
Lo es tambin para el ejercicio del derecho a la libertad de expresin y de informacin (artculo 20)
y se trata de un derecho fundamental que debe ser interpretado de acuerdo a los tratados y acuerdos
internacionales sobre la materia, as como la jurisprudencia de los Tribunales que los apliquen (artculo 10.2).
296
B) Desarrollo legislativo
El movimiento hacia la aprobacin de normas que garantizan el derecho
de acceso a la informacin pblica fue liderado por los pases escandinavos33
y por Estados Unidos y los pases de su rea de influencia anglfona34. Entre
finales de la dcada de 1970 y principios de la de 1990, se expandi entre los
pases latinos de la Europa occidental, con Francia como pionera, en algunos
de los cuales la regulacin vino a integrarse en leyes ms generales reguladoras de las relaciones entre Administracin y ciudadano o del procedimiento
administrativo35. A finales de la dcada de 1990 y principios del siglo xxi se
ha producido una autntica eclosin que ha derivado en una prctica generalizacin de la existencia de leyes de transparencia y acceso a la informacin
pblica en los pases de Europa occidental que an carecan de ella, entre
ellos, Reino Unido y Alemania36; en los pases de Europa y de Asia que se
encontraban en la rbita o integrados en la Unin Sovitica hasta la cada del
muro de Berln, incluida recientemente la propia Rusia37, y en las restantes
zonas de Amrica central y del sur38, Asia39, frica40 y Oceana41. A todas
33
Con su precedente en Suecia en 1766! (ultima versin en adelante, u.v.1976), y posteriormente en 1951 Finlandia (u.v. 2009); en 1970, Dinamarca (u.v. 2000) y Noruega (u.v. 2006); y en 1978
Pases Bajos (u.v., 2009).
34
Estados Unidos de Amrica en 1966 (u.v. 2007), en 1982, Canad (u.v. 2001), Nueva Zelanda
(u.v. 2003) y Australia (u.v. 2009).
35
Francia, en 1978 (u.v., 2010); Grecia, en 1986 (u.v. 1999), Italia, en 1990 (u.v. 2005), Espaa,
en 1992, Portugal, en 1993 (sustituida por la Ley de 2007), Blgica, en 1994 (u. v. 2000). El caso espaol es singular, dado que la regulacin se contiene en un nico artculo de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo
comn, con graves deficiencias y lagunas.
36
Con el precedente de Austria, en 1987 (u. v. 2005), seguida en 1996 por Islandia, (rev. 2010);
en 1997 Irlanda; (rev. 2005); en 1999 Liechtenstein; en 2000, Reino Unido; en 2004, Suiza; en 2005,
Alemania; en 2008, Malta; en 2010, Luxemburgo.
37
En 1992, Ucrania (u.v. 2002) y Hungra (u.v. 2005); en 1997, Uzbekistn (u.v. 2003); en 1998,
Letonia (u.v. 2006), en 1999, Albania, Repblica Checa (u.v. 2006) y Georgia (u.v. 2001), en 2000,
Estonia (u.v. 2009), Lituania (u.v. 2005), Eslovaquia (u.v. 2010), Moldavia (u.v. 2003) y Bulgaria; en
2001, Polonia, Rumana (u.v. 2007) y Bosnia-Herzegovina; en 2002, Tajikistan; en 2003, Croacia,
Kosovo, Eslovenia (u.v. 2005) y Armenia; en 2004, Serbia (u.v. 2007); en 2005, Montenegro y Azerbaiyn; en 2006, Macedonia (u.v. 2010); en 2007, Kyrgyzstan; en 2009, Rusia.
38
Con el precedente en 1985 de Colombia (u.v. 1998) y en 1994, de Belice; en 1999, Trinidad y
Tobago; en 2001, Panam; en 2002, Mxico (u.v. 2010), Per (u.v. 2003) y Jamaica (u.v. 2004); en
2004, Ecuador y Repblica Dominicana y Antigua-Barbuda; en 2006, Honduras; en 2007, Nicaragua
e Islas Caimn; en 2008, Uruguay, Chile y Guatemala; en 2010, Islas Bermudas; en 2011, El Salvador.
Adems, existe una regulacin por Decreto en Argentina, de 2003 y Bolivia, de 2004 y en Brasil, el
proyecto de Ley ha sido aprobado por el Congreso y actualmente se encuentra en el Senado). En Paraguay se aprob la Ley 1.728 de 2001, que fue posteriormente derogada.
39
En Asia Menor, en 1998, Israel (u.v. 2009), en 2003, Turqua; en 2007, Jordania; en 2008, Irn.
En Asia sudoriental, en 1996, Corea del Sur (u.v. 2004); en 1997, Tailandia; en 1999, Japn
(u.v. 2003); en 2002, Pakistan; en 2005, India y Taiwn; en 2007, Repblica Popular de China y Nepal;
en 2008, Bangladesh e Indonesia; en 2010, Malasia.
40
En 2000, Sudfrica; en 2002, Angola (u.v. 2006) y Zimbabwe; en 2005, en Uganda; en 2008, en
Etiopa y en Nigeria; en 2010, Liberia y Sierra Leona.
41
En 2009, Isla de Cook.
297

estas regulaciones nacionales, que se acercan al centenar, se le suman ms del

doble de normas subnacionales y la regulacin de 2001 de la propia Unin
Europea, actualmente en proceso de reforma, el Convenio 205 del Consejo de
Europa sobre acceso a la documentacin pblica, de 2009, y la Ley modelo
interamericana sobre acceso a la informacin pblica, aprobada por la Resolucin de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos
2607 (XL-O/10), en junio de 2010, as como un nmero importante de leyes
en elaboracin o aprobadas pero an no en vigor42. Puede decirse, pues, que
se ha generalizado a nivel mundial la existencia de leyes de transparencia y
acceso a la informacin43. Los pases poltica, social y econmicamente ms
desarrollados actuaron como pioneros, pero en la actualidad, pases de todos
los continentes se han sumado a este movimiento, con leyes en muchos casos
ms completas y actualizadas debido precisamente a su fecha de aprobacin,
mientras que en los pases pioneros la inmensa mayora de las leyes originales
se han ido modificando, muy en especial para adaptarse a nuevas realidades
como la reutilizacin de la informacin pblica y la aparicin de las nuevas
tecnologas de la informacin. La expansin de este gnero de normas en los
ltimos aos ha ido, en definitiva, asociada a la generalizacin de la democracia representativa. El caso espaol, con su regulacin general de artculo
nico, ha quedado como una autntica (y lamentable) rara avis, probablemente expresiva de una falta de autntica cultura democrtica y ciudadana
profunda44. Y es que, en efecto, el anlisis comparado revela que las normas
42
Estos datos en Fringe Special Roger Vleugers Overview of all FOIA laws Sept 20 2010,
en: <http://www.statewatch.org/news/2010/sep/foia-fringe-special-overview-sep-20-2010.pdf>, revisados y completados.
43
Vanse, entre otros, Ackerman, J., y Sandoval, I., The Global Explosion of Freedom of
Information Laws, Administrative Law Review, 2005, pp. 85-130; Banisar, D., Freedom of Information around the World 2006: A Global Survey of Access to Government Records Laws., 2006,
http://freedominfo.org/countries/index.htm; Cendejas Juregui, M., Evolucin histrica del derecho a la informacin, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 10, 2007, pp. 57-84, Florini, A.
(ed.), The Right to Know: Transparency for an Open World, New York, Columbia University Press,
2007; Mendel, T., Freedom of Information: A Comparative Legal Survey, UNESCO, 2003; Consideraciones sobre el estado de las cosas a nivel mundial en materia de acceso a la informacin, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 8, 2006, pp. 3-15; Villanueva, E., Derecho de acceso a la
informacin en el mundo, Porra-UNAM, Mxico DF, 2006.
44
No obstante, la realidad demuestra que no existe una equivalencia entre democracia y reconocimiento explcito y regulacin progresista del derecho de acceso a la informacin el caso espaol podra ser ilustrativo). En la mayora de las ocasiones, ha debido concurrir una labor activa de las organizaciones no gubernamentales dedicadas a la promocin de la transparencia; de las asociaciones de
periodistas y de los medios de comunicacin y, en un grado difcil de discernir, de la doctrina acadmica. Ni siquiera esos factores han sido siempre suficientes, pues se ha necesitado, las ms de las veces, un impulso poltico nacido en contextos de crisis de legitimacin democrtica, sospechas de corrupcin y debilidad gubernamental el caso de EE.UU., y la reactivacin de la Ley tras la crisis del
Watergate, o de la Unin Europea, y la aprobacin del Reglamento 1049/2001 como respuestas a una
opinin pblica especialmente crtica en relacin con el oscurantismo, la corrupcin y el dficit democrtico de las Instituciones son ilustrativos o de nacimiento de nuevas democracias que tratan de
distanciarse de anteriores regmenes (vase la cronologa de su expansin en Latinoamrica, Europa
del Este o el resto del mundo). En definitiva, pese a que los anlisis polticos y econmicos muestran a
las claras las virtudes de la transparencia como medio, entre otros, para una gestin ms eficaz de la res
298
sobre transparencia y acceso a la informacin, con sus lgicas e insoslayables

discrepancias de detalle responden a cuestiones comunes y acogen soluciones
y, en gran medida, tcnicas, tambin comunes. Pero tambin que, si bien puede hablarse de un ncleo importante de regulacin comn, evidentemente existen diferencias de densidad normativa45. Finalmente, por supuesto, la
existencia de reconocimiento constitucional y de leyes de acceso a la informacin y cules sean sus niveles de densidad normativa no es el nico dato
a considerar. A la mayor o menor ambicin normativa se une una notable
disparidad en el grado de implementacin en especial, en relacin con la
gestin de la informacin, la publicidad activa o las garantas y en el propio
ejercicio ciudadano del derecho de acceso46. Son factores extrajurdicos que
publica, creando una cultura administrativa de la gestin racional de la informacin, estimulando una
gestin honesta y previniendo casos de corrupcin, y crculos virtuosos de informacin y participacin
entre administradores y administrados, la historia muestra que en la mayora de los pases, a la transparencia se llega frente a una reticencia inicial del que ejerce el poder y de las burocracias a someter
su gestin a los focos del debate pblico informado. En todo caso, el resultado final de este proceso y
de esta conjuncin de factores ha sido la aceptacin generalizada de la necesidad y la conveniencia de
aprobar normas que garanticen y regulen el acceso a la informacin pblica.
45
Puede, en lnea de tendencia, constatarse que los pases de Europa occidental continental han
alumbrado, por lo general, regulaciones escuetas y principiales que van desde el extremo del artculo
nico espaol, pasando por el puado de artculos introducidos en leyes ms generales en Francia o
Italia, o leyes ms modernas pero tambin contenidas como la alemana. Por el contrario, las normas
del mundo anglfono, como Estados Unidos o Reino Unido, as como las nuevas leyes aprobadas en la
Europa oriental y Latinoamrica, son notablemente ms detalladas. Resulta, pues, seductora la idea
sugerida por algn estudioso, segn la cual no existen diferencias notables en las soluciones que acogen las diferentes leyes de acceso s en las tradiciones a las que responden, y que se refleja hasta cierto
punto en las tcnicas normativas: la angloamericana, con leyes poderosas (pues parten del concepto del
Gobierno como Leviatn); la continental europea, que ve ms bien al Gobierno como protector, no tan
enfticas (Francia, Alemania), y la nrdica europea, en que el Gobierno no es mirado con confianza ni
desconfianza, sino que acta como un partner de la sociedad y de los ciudadanos: el Gobierno y la
sociedad forjan juntos las polticas pblicas sobre la base de la informacin disponible. Se hacen eco
de esta observacin del Representante de Estonia, Sr. Tallo, en la conferencia Transparency in Europe-II, organizada por la Unin Europea, Kranenborg, H. y Voermans, W., Access to Information
in the European Union. A comparative Analysis of EC and Member State Legislation, Europa Law
Publishing, Groningen, 2005. Esta teora explicara bien que las (ms o menos) nuevas democracias,
nacidas tras la cada de los regmenes anteriores en Europa del Este y Latinoamrica, hayan optado
asimismo por leyes poderosas (la hngara o la mxicana seran dos buenos ejemplos), en lo que
tambin ha tenido su peso la intensa labor de lobby ejercida en estos pases por algunas asociaciones
que se inscriben mayoritariamente en la primera tradicin y que, por su propia razn de ser, postulan
el modelo de mayor transparencia posible. Singularmente, Open Society, controlada por Georges Soros, y su red de asociaciones, institutos y fundaciones.
46
Vase al respecto los datos sobre nmero de solicitudes de acceso por ao por pas y per capita en el anlisis de R. Vleugers, citado. Se trata, desde luego, tan slo de un indicador, crecientemente menos significativo con la generalizacin de la puesta a disposicin de la informacin de
forma activa en Internet. No obstante, aparecen en los primeros lugares de la lista pases de contrastada tradicin en esta materia como Noruega, Estados Unidos, Canad o Mxico (donde, como veremos, se ha puesto especial empeo en alcanzar un nivel muy elevado de transparencia) y en los
ltimos pases africanos y antiguas repblicas socialistas soviticas de Asia. Asimismo se maneja
una lista de pases con dos o ms indicadores negativos (menos de una solicitud por cada 100.000
habitantes al ao; exigencia de inters especial; bajas posibilidades o prctica de reclamaciones o
apelaciones; poca ejecucin de las decisiones; posibilidad de veto gubernamental; costes). Entre los
pases que renen ms de dos criterios negativos (Blgica, Georgia, Italia, Liechtenstein, Moldavia,
299

condicionan la mayor o menor identidad entre norma y realidad, y que es

objeto de estudio por otras disciplinas complementarias que excede con mucho de nuestras posibilidades.
En Espaa, la regulacin general es singular, en el sentido cuantitativo y
en el valorativo, dado que se contiene en un nico artculo de la LRJAP-PAC,
con graves deficiencias y lagunas. Por una parte, restringe su mbito objetivo
a documentos relacionados con procedimientos terminados y archivados. Por
otra, establece restricciones adicionales a las previstas en la Constitucin,
inclusivas de una clusula abierta (segn la cual el ejercicio de los derechos
que establecen los apartados anteriores podr ser denegado cuando prevalezcan razones de inters pblico, por intereses de terceros ms dignos de proteccin o cuando as lo disponga una ley) que hace depender la efectividad
del derecho, de facto, de una decisin discrecional de la Administracin.
Adems, condiciona la efectividad del derecho a que su ejercicio no merme la
eficacia en el funcionamiento de los servicios pblicos. A todo esto hay que
sumar la falta de regulacin del procedimiento o de creacin de instituciones
de tutela que liberen al demandante de informacin de tener que acudir a un
costoso y lento proceso judicial con efectos disuasorios. Todas estas trabas y
condicionantes sitan a la regulacin espaola en la retaguardia de las modernas regulaciones de acceso. No es de extraar, en consecuencia, que esta regulacin, defectuosa e introducida sin autonoma en una norma burocrtica, haya pasado desapercibida y haya sido incapaz de generar una cultura de
la transparencia, ni en los ciudadanos ni en la Administracin. Junto a esta
regulacin, hay que mencionar la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se
regulan los derechos de acceso a la informacin, de participacin pblica y de
acceso a la justicia en materia de medio ambiente, y la Ley 37/2007, de 16 de
noviembre, sobre reutilizacin de la informacin del sector pblico, aprobadas al calor de la necesidad de transponer sendas Directivas comunitarias.
Entendemos absolutamente necesaria la aprobacin de una Ley, contemplada
en el programa de todos los partidos polticos47, con las reivindicaciones de
un creciente movimiento de organizaciones no gubernamentales48, moviPanam, Tajikistan, Ucrania, Uzbekistn y Zimbabwe), la mayora son europeos. Italia y Liechtenstein, por exigir inters especial (nicos en el mundo junto a Nepal) y Ucrania, por sus bajas posibilidades de recurso y pobre ejecucin de las decisiones. G. Michener, op. cit., pone de relieve asimismo, en sus conclusiones, las disparidades entre calidad normativa y de ejecucin, en su estudio sobre
las normas de acceso en Latinoamrica.
47
En los diversos programas presentados por los partidos para las elecciones generales de 2008,
el PSOE, CiU y Ciudadanos proponan la aprobacin de una ley de acceso, e IU una reforma de la regulacin actual en la Ley de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento
administrativo comn. En los presentados a las elecciones generales de 2011, la promesa se ha extendido a todos ellos.
48
Al respecto, hay que destacar que la aprobacin de una Ley de acceso a la informacin es el
objeto de la llamada Coalicin pro acceso, creada en octubre de 2006. Junto a ciudadanos a ttulo
individual, est integrada por quince ONGs (el nmero de ellas se encuentra en permanente aumento)
y prestigiosas asociaciones. Recientemente ha hecho pblico un informe (Cuando lo pblico no es
pblico. Por qu se necesita una ley de acceso a la informacin pblica en Espaa?), elaborado a
300
mientos sociales (como el llamado 15-M) los medios de comunicacin49 y

con la doctrina50.
C) mbitos objetivo y subjetivo
En relacin con el mbito objetivo del derecho de acceso se plantean dos
cuestiones principales con repercusiones en sus relaciones con del derecho a la
proteccin de datos.
a) Una de ellas es si el derecho se refiere a la informacin o a los documentos y, en este segundo caso, si incluye cualquier soporte y cmo juega en
ambos casos el acceso a la informacin contenida en bases de datos. La
distincin entre informacin y documentacin tiene, a mi juicio, mucho
de artificial. La solucin mayoritaria en Derecho europeo y comparado
consiste en anclar el derecho al concepto de documentos efectivamente existente, si bien entendiendo por tal todo contenido, cualquiera que
sea su soporte. La sociedad informatizada ha obligado a ampliar, as, el
concepto para incluir la informacin obrante en bases de datos (y no materializada, para cada dato o cruce de datos, en un documento singular),
siempre que pueda ser obtenida con los propios recursos del sistema51.
partir del seguimiento de cuarenta y una solicitudes de informacin presentadas ante veintitrs instituciones pblicas espaolas en el ltimo ao. Los resultados son elocuentes y ponen de manifiesto
hasta qu punto la combinacin de una mala regulacin y de la ausencia de una cultura administrativa
de la transparencia vienen a situarnos a la zaga de las democracias avanzadas. En positivo, esta misma
Coalicin ha elaborado un catlogo con nueve principios bsicos que deberan inspirar la futura regulacin, y que no son ms que un compendio de las regulaciones existentes en otros pases, a saber: el
derecho a la informacin es un derecho de todos; el derecho se aplica a todas las entidades pblicas;
realizar solicitudes debe ser sencillo, rpido y gratuito; los funcionarios tienen la obligacin de ayudar
a los solicitantes; el secreto y la denegacin de la informacin son la excepcin; las denegaciones de
acceso a la informacin deben ser limitadas y estar debidamente motivadas; toda persona tiene el
derecho de recurrir las denegaciones de acceso o la no contestacin a las solicitudes realizadas; las
entidades pblicas, a iniciativa propia, deben poner a disposicin del pblico informacin bsica y
esencial sin que sea necesario realizar una solicitud; el derecho debe ser garantizado por un rgano
independiente.
49
La demanda de reforma parte tambin de los medios de comunicacin, de muy diferente signo
(junto a numerosos editoriales y artculos de opinin aparecidos en los ltimos aos, baste sealar la
propuesta de resolucin conjunta de los diarios ABC y El Pas en la 64 asamblea de la Sociedad Interamericana de Prensa).
50
Por todos, vase, recientemente, Piar Maas, J. L., Transparencia y proteccin de datos: las
claves de un equilibrio necesario, en Ruiz Ojeda, A. L. (coord.), El gobierno local. Estudios en homenaje al profesor Luis Morell Ocaa, Iustel, Madrid, 2010, pp. 1023-1044. A la necesidad de esta
Ley me he referido tambin, entre otros, en los trabajos relacionados en la nota 1.
51
En particular, en Derecho comunitario, la prctica ha consistido en considerar como documento
cualquier informe extrado de estos sistemas, que corresponda a su explotacin normal. La propuesta de
reforma del actual Reglamento nm. 1049/2001 normativiza esta prctica (e incluyen en el caso de la
del Parlamento, de forma expresa, el dato o contenido en la propia definicin de documento). La
cuestin ahora radica en determinar hasta dnde llega el derecho: si a la informacin que pueda extraerse de la base de datos utilizando cualquier herramienta efectivamente disponible para la explotacin del
sistema o si dichas herramientas deben de hecho existir con una amplitud suficiente para atender a los
301

En Espaa, el tema se encuentra en un estado mucho ms rudimentario. El

artculo 37.1 LRJAP-PAC contiene una serie de limitaciones que no se encuentran presente, con carcter general, en el Derecho europeo ni comparado, y que suponen graves restricciones al derecho, injustificadas y unnimemente criticadas por la doctrina: exige la integracin del documento en un
expediente y de ste en un archivo sin que, por lo dems, exista una definicin legal de ambos conceptos, ni una regulacin general del proceso de
conservacin, destruccin o archivo de la documentacin52 y limita, adems, el acceso a los expedientes referidos a procedimientos terminados en
la fecha de la solicitud, lo cual supone una restriccin injustificada del Derecho que debe eliminarse, con independencia de la compatibilidad de esta
eliminacin con la previsin de excepciones que pueden ser de aplicacin,
y, en especial, de la relativa al acceso a documentos que pueda suponer un
perjuicio efectivo para la adecuada toma de decisiones por parte de la Administracin, como existe en el Derecho europeo y comparado. Por su parte, la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en
materia de medio ambiente, y la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre
reutilizacin de la informacin del sector pblico, prescinden ya de estas
restricciones, situndose en armona con las Directivas que desarrollan.
b) Adems, se cuestiona si el derecho de acceso se refiere a toda informacin
o documentacin que obre en poder de la autoridad a la que se solicita, o
slo a la de su autora. En el Derecho comparado, el derecho de acceso se
refiere mayoritariamente a los documentos en poder de la autoridad pblica, hayan sido o no elaborados por ellas, siendo la opcin mayoritaria la
que apunta a la consulta del autor como medio para una ponderacin ms
aquilatada, sin que su valoracin sea vinculante, de modo que la decisin
de conceder o no el acceso se mantiene residenciada en la autoridad que
posee la informacin. El artculo 37 LRJAP-PAC no distingue en funcin
de la autora ni prev procedimiento alguno de consulta o autorizacin.
posibles solicitudes de informacin. Es un caso claro de debate sobre si el code debe condicionar el alcance del derecho o si, por el contrario, debe adaptarse a las exigencias de ste, por utilizar la imagen de
L. Lessig, en el que a nuestro juicio deben tambin prevalecer la decisin poltica sobre el grado idneo
de transparencia, como lo hace la propuesta del Parlamento, conforme a la cual la propia aplicacin
deba adaptarse, de ser necesario, cuando la reiteracin de solicitudes de acceso venan a poner de manifiesto el inters pblico en conocer determinado tipo de informacin no extrable con las herramientas
existentes del sistema. Dicha propuesta no ha recibido el apoyo de los Estados.
52
El da 18 de noviembre de 2011 se aprob un Real Decreto por el que se establece el Sistema
Espaol de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administracin General del Estado y de
sus Organismos Pblicos y su rgimen de acceso, publicado en el BOE de 25 de noviembre. Si bien en
segundas pruebas de imprenta no es posible ms que dejar constancia de ello y remitir al lector a su
contenido, al menos cabe resear que se trata de una norma de gran importancia, que establece un
Sistema Espaol de Archivos, regula el Sistema de Archivos de la Administracin General del Estado
y contempla un procedimiento comn para el acceso a los documentos obrantes en dicho sistema,
aplicable a todos los archivos excepto los llamados de oficina o gestin, que incorpora una notable
regulacin de las relaciones entre transparencia e intimidad y proteccin de datos en su artculo 28.
302
En relacin con el mbito subjetivo, debe distinguirse entre titularidad del

derecho y obligados.
a) Una regulacin sobre acceso a la informacin debe adoptar dos decisiones
fundamentales en relacin con la titularidad del derecho: si se requiere o
no la acreditacin de un inters especial en el asunto y si el derecho est
asociado a la nacionalidad o residencia o se universaliza. Puede hablarse
de una tendencia marcada a la no exigencia de acreditar inters o consignar inters alguno lo que refleja el fundamento del derecho como medio
de fomentar la participacin ciudadana y el control del poder pblico, y no
como instrumento para la tutela de derechos o intereses individuales y a
su universalizacin, que llevan incluso a la admisin en no pocas normas
de las solicitudes annimas. En realidad, ambas caractersticas son realidades inescindibles. En efecto, la no exigencia de motivacin entronca
con la propia naturaleza del derecho y de la idea de transparencia y control
democrtico, y ello priva de sentido a un requisito de nacionalidad o residencia que puede donde se exige orillarse sin esfuerzo alguno, y virtualmente ficticio en los casos de publicidad activa. Ciertamente, de esta
forma se llega a una cierta contradiccin entre la determinacin de la titularidad del derecho, universal, y los fundamentos polticos del derecho
arraigados en los diferentes sistemas jurdicos en la idea de conocimiento,
participacin y control por parte de los ciudadanos en relacin con la gestin de los asuntos pblicos que les conciernen como partcipes de una
entidad poltica en la que se integran53. En Espaa, tanto el artculo 105
CE como el artculo 37 LRJAP-PAC atribuyen el derecho a los ciudadanos, si bien S. Fernndez Ramos ha sealado que la utilizacin de dicho
trmino en la LRJAP-PAC responde a una cierta finalidad de poltica
legislativa, de estilo, de lo que da perfectamente cuenta el debate parlamentario de la ley54, ley que por lo dems incluye a las personas jurdicas
y a los extranjeros en la posibilidad de reconocimiento de la condicin de
interesado en los procedimientos, con los derechos anexos, entre ellos, el
de acceso al expediente. La Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la informacin, de participacin pblica y
de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, seala que solicitante de informacin ambiental puede ser cualquier persona fsica o jurdica, as como sus asociaciones, organizaciones y grupos, que solicite in53
Otra tendencia constatada es la variedad de los solicitantes de informacin, si bien mayoritariamente las solicitudes provienen de actores cualificados, la llamada sociedad civil, incluyendo
acadmicos, representantes de intereses empresariales, despachos de abogados, asociaciones y organizaciones no gubernamentales, y periodistas de investigacin, y no de la mera curiosidad del ciudadano
de a pie. Sobre el uso de las leyes de transparencia y acceso a la informacin por los periodistas, es
interesante el estudio del caso britnico realizado por S. Holsen, Journalists Use of the UK Freedom
of Information Act, Open Government: a journal on freedom of information, 2007, vol. 3, pp. 1-16,
que seala el periodismo de investigacin histrica, estadstica o sobre ejecucin de polticas como el
mayor beneficiado.
54
El derecho de acceso, op. cit., pp. 391-39.
303

formacin ambiental, requisito suficiente para adquirir la condicin de

interesado. La Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilizacin de la
informacin del sector pblico, tampoco exige ningn requisito especial
para ser solicitante.
b) En relacin con los sujetos obligados, hay que partir de la constatacin de
que en todos los sistemas jurdicos democrticos existen normas reguladoras de la publicidad de las actuaciones de todos los poderes pblicos, que
entroncan con principios constitucionales. Lo que plantea ms discrepancias en el Derecho comparado es precisamente si el derecho de acceso a la
informacin regulado en las Leyes de transparencia y acceso es de aplicacin a todos ellos o tan slo al poder ejecutivo y si puede ser de aplicacin
a sujetos privados en los que concurran determinadas caractersticas. No
existe un consenso acerca del mbito de obligados por las normas sobre
acceso. Tradicionalmente, el derecho se ha limitado a la informacin, han
dejado fuera de su mbito de aplicacin a los poderes del Estado distintos
del Ejecutivo, regulndose la publicidad de sus actuaciones por normas
especficas. No obstante, leyes ms recientes comienzan a incluir tambin
la informacin en poder de los mismos, al menos en lo que hace al rgimen
sustantivo, al margen de las especialidades procedimentales. Junto al poder
ejecutivo se incluyen en un nmero considerable de normas, y con distintas
formulaciones, a sujetos privados que ejercen funciones propias del mismo,
como son las potestades administrativas o el desempeo de servicios pblicos, o bien se financien mayoritariamente con fondos pblicos. Son minoritarios los Derechos que incluyen entre los sujetos obligados a otros actores de la vida pblica como partidos polticos o sindicatos. Quedan
excluidos, mayoritariamente, los sujetos privados que ejercen actividades
muy relevantes para la vida social pero que no tienen esta consideracin,
como ocurre con sectores claves, como los llamados servicios econmicos
de inters general, que fueron la mayora de los casos servicios pblicos
antes de las privatizaciones, sometidos, eso s, por su propia normativa, a
obligaciones de informacin para con el pblico en general o para con la
autoridad de control, de la que puede obtenerse informacin relevante
siempre que no concurran excepciones como las relacionadas con la proteccin de intereses econmicos privados o el secreto comercial e industrial,
destacadamente. En todo caso, no es difcil pronosticar el incremento de
demanda social de informacin relacionada con estas actividades, ms en
un contexto en el que la opacidad ha generado algunos conocidos supuestos
de gran trascendencia social y econmica55. En Espaa, la Constitucin
55
Sobre el tema, M. Siraj, Exclusion of private sector from freedom of information laws: implications from a human rights perspective, Journal of alternative perspectives on social sciences, volumen 2, nm. 1, 2010, pp. 211-226. Defiende que si bien los derechos fundamentales han dejado de ser
exigibles slo frente al poder pblico para extenderse a sujetos privados, son minoritarias las leyes de
acceso a la informacin que los incluyen en su mbito de aplicacin, siendo as que, con el movimiento de privatizacin, desregulacin y globalizacin econmica, llevan a cabo funciones que antes des-
304
prev la publicidad de las actuaciones de los diferentes poderes pblicos56,

pero los artculos 105.b) CE y 37 LRJAP-PAC anudan el derecho tan slo
a los documentos en poder de la Administracin y los poderes pblicos que
actan en ejercicio de funciones administrativas57, y las leyes de acceso a la
informacin ambiental y reutilizacin han ampliado el concepto con diverso alcance para integrar a los sujetos que ejercen funciones pblicas o
prestan servicios pblicos, pero no a las funciones legislativa o judicial58.
empeaba el Estado (banca, telecomunicaciones, sanidad, educacin superior). El autor reconoce que
la extensin de las leyes de acceso a la informacin a dicho sector conlleva muchos aspectos complejos, como la necesidad de garantizar el secreto comercial; lo delicado de obligar a dar una informacin
que puede comprometer la propia responsabilidad de la empresa en cuestin; el incremento de costes
de recogida y provisin de informacin que supone para las empresas, y la necesidad de garantizar una
informacin objetiva e inteligible. Una aproximacin en el mismo sentido desde la doctrina en lengua
espaola en Ibarra Palafox, F., Poderes privados y transparencia, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 14, 2009, pp. 111-168.
56
En cuanto al Legislativo, y centrndonos en el Reglamento del Congreso de los Diputados, el artculo 63 establece el rgimen de publicidad de las sesiones del Pleno, el artculo 64 sienta el principio de
no publicidad de las sesiones de las Comisiones, y contiene previsiones para la asistencia de los representantes de medios de comunicacin y sobre sesiones secretas, los artculos 95 a 97 se ocupan de la publicidad de textos, documentos y otros elementos a travs del Boletn Oficial de las Cortes Generales y el
Diario de Sesiones, y los artculos 98, 109 y 126 confieren a la Mesa la facultad de adoptar medidas para
facilitar a los medios de comunicacin la informacin sobre las actividades de los rganos de la Cmara
y prevn que aquella ordenar la publicacin de los proyectos y proposiciones de ley. Adems, el artculo 18 del Reglamento del Congreso recoge la obligacin de los diputados de formular declaracin de sus
bienes patrimoniales, y el artculo 160 de la Ley orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral
General, establece que estas declaraciones se inscribirn en un Registro de Intereses. El acceso al Registro
de Intereses se regula en el Acuerdo de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado de 18 de
diciembre de 1995. En lo que hace al Poder Judicial, sus actuaciones siguen en la Constitucin un rgimen distinto, previsto en el artculo 120, el cual pertenece al Ttulo VI, que se denomina Del Poder Judicial. De acuerdo con dicho artculo, las actuaciones judiciales sern pblicas, con las excepciones que
prevean las leyes de procedimiento; el procedimiento ser predominantemente oral, sobre todo en materia
criminal; y las sentencias sern siempre motivadas y se pronunciarn en audiencia pblica. El artculo159 Ley orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), regula la publicidad de
los libros de actas. El artculo 266 LOPJ regula la publicidad de las sentencias, el artculo 107 LOPJ regula la publicacin oficial de las sentencias y otras resoluciones. El artculo 233 LOPJ regula el secreto
de las deliberaciones de los Tribunales y el resultado de las votaciones. Aparte de todo ello, existen mltiples normas sobre publicacin de actuaciones judiciales, tales como resoluciones, sentencias, etc.
57
El mbito de aplicacin del artculo 37 es el definido en el artculo 2 de la LRJAP-PAC, esto es,
la Administracin estatal, autonmica y local y las entidades de derecho pblico con personalidad
propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones pblicas cuando ejerzan funciones pblicas.
58
La Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la informacin, de
participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, considera autoridades pblicas a sus efectos al Gobierno de la Nacin y los rganos de gobierno de las Comunidades Autnomas;
la Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autnomas, las Entidades que integran la Administracin local y las Entidades de Derecho Pblico que sean dependientes o
estn vinculadas al Estado, a las Comunidades Autnomas o a las Entidades locales; los rganos pblicos consultivos; las Corporaciones de derecho pblico y dems personas fsicas o jurdicas cuando
ejerzan, con arreglo a la legislacin vigente, funciones pblicas, incluidos notarios y registradores de la
Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles; y a las personas fsicas o jurdicas cuando asuman responsabilidades pblicas, ejerzan funciones pblicas o presten servicios pblicos relacionados con el medio
ambiente bajo la autoridad de cualquiera de las entidades, rganos o instituciones previstos en el apartado anterior. Quedan excluidos del concepto de autoridad pblica las entidades, rganos o instituciones
305

2. DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS59

A) Reconocimiento constitucional y alcance
El derecho a la proteccin de datos nace como reaccin jurdica ante los
riesgos que para el libre desarrollo de la persona puede generar las posibilidades ilimitadas de acumulacin y cruce de informacin personal que permite la
informtica, a partir de los cuales pueden crearse perfiles individuales que condicionen gravemente la vida del individuo en sociedad.
A diferencia de otros derechos con los que trae directa relacin, como el
derecho a la vida privada o intimidad, o el principio de no discriminacin,
el derecho a la proteccin de datos no est contemplado en las Constituciones y
los sistemas iusfundamentales ms antiguos, en los que se ha extrado bien del
derecho a la intimidad, bien de la propia proteccin de la dignidad humana y el
libre desarrollo de la personalidad, hablndose de autodeterminacin informativa en paralelo a la autodeterminacin personal, mientras que Constituciones ms recientes s han procedido a su reconocimiento autnomo.
a) En los sistemas iusfundamentales ms antiguos, que no aluden al derecho a la proteccin de datos, el derecho a la proteccin de datos se ha
hecho derivar, por lo comn60, de la proteccin de la vida privada o
cuando acten en el ejercicio de funciones legislativas o judiciales. En todo caso, cuando acten en el
ejercicio de funciones legislativas o judiciales, quedan excluidos del mbito de aplicacin de esta Ley
las Cortes Generales, las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, el Tribunal Constitucional, los juzgados y tribunales que integran el Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas u rganos de
fiscalizacin externa de las Comunidades Autnomas. La Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilizacin de la informacin del sector pblico, obliga a la Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autnomas y las Entidades que integran la Administracin local; las
Entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; los Organismos autnomos, las
Agencias estatales y cualesquiera entidades de derecho pblico que, con independencia funcional o con
una especial autonoma reconocida por la ley, tengan atribuidas funciones de regulacin o control de
carcter externo sobre un determinado sector o actividad; las entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones pblicas: 1 Que
hayan sido creadas para satisfacer especficamente necesidades de inters general que no tengan carcter
industrial o mercantil. 2 Que se trate de entidades cuya actividad est mayoritariamente financiada por
las Administraciones pblicas u otras entidades de derecho pblico, o bien, cuya gestin se halle sometida a un control por parte de estas ltimas, o cuyos rganos de administracin, de direccin o de vigilancia estn compuestos por miembros de los que ms de la mitad sean nombrados por las Administraciones pblicas y otras entidades de derecho pblico; los Consorcios dotados de personalidad jurdica
propia a los que se refieren el artculo 6, apartado 5, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y la legislacin
de rgimen local; las fundaciones del sector pblico previstas en la legislacin en materia de fundaciones;
y las asociaciones constituidas por las Administraciones, organismos y entidades antes mencionados.
59
Las referencias al Derecho europeo y comparado y al espaol contenidas en este punto pueden
verse, completadas y desarrolladas en mi monografa Proteccin de datos y Administracin pblica,
op. cit., a la que me remito.
60
Aunque con excepciones, como el caso alemn, en el que, como el propio derecho a la intimidad, se deriva del derecho a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad (sentencia del
Tribunal Constitucional Federal de 15 de diciembre de 1983).
306
intimidad. As ha ocurrido en el sistema del CEDH. La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sugiri al Comit de Ministros en su
Recomendacin 890 de 1980 estudiar la oportunidad de insertar en el
CEDH una disposicin especfica sobre la proteccin de datos, pero lo
cierto es que hasta la fecha dicha incorporacin no se ha llevado a cabo.
No obstante, se ha planteado si la recogida, almacenamiento y comunicacin por terceros de informacin personal, y las facultades del interesado
de acceso, rectificacin y cancelacin de dicha informacin se incluyen
en el derecho al respeto a la vida privada y familiar consagrado en su
artculo 861. La respuesta ha sido positiva62. El TEDH ha entendido que
dicho artculo impone obligaciones negativas de no injerencia (por ejemplo, no recabar ni almacenar datos personales sin consentimiento del interesado), y tambin positivas (as, a la Administracin, el facilitar informacin sobre los datos personales del afectado que se hallen en su
poder)63. En relacin con los datos personales, ha considerado que para
determinar si ha existido una injerencia no es preciso que se haya producido un uso posterior a su almacenamiento o se haya derivado un perjuicio para su titular64. Resulta trascendental resaltar a los efectos de nuestro
61
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia. 2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho,
sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que, en una
sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral,
o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems. Sobre el mismo, vase Sudre, F. (dir.),
Le droit au respect de la vie prive au sens de la Convention europenne des droits de lhomme, Bruylant, Bruselas, 2005.
62
La inclusin del derecho a la proteccin de datos en el derecho al respeto a la vida privada protegido por el artculo 8 del CEDH ha sido constatada por el Abogado General Lger en sus conclusiones a la STJCE de 30 de mayo de 2006, Parlamento/Consejo y Comisin, C-317/04 y C-318/04, Rec.
Pp. I-4721 y ss., apartado 208.
63
En la Sentencia de 7 de julio de 1989, Gaskin, se deniega a una persona que fue acogida por los
servicios sociales a los informes sobre su pasado. El TEDH estima que en los casos de nios tutelados por
los servicios sociales y acogidos por diversas familias, el expediente constituye un sustitutivo de los recuerdos y experiencia de los padres del nio, y su principal fuente de informacin sobre su pasado y sus
aos de formacin, por lo que cualquier limitacin de acceso constituye una limitacin del derecho a la
vida personal y familiar. El Gobierno britnico aduca como elemento diferencial con el caso Leander,
que entonces se trataba de obligacin negativas (no recabar informaciones secretas) y en este caso lo son
positivas (facilitar informacin). El TEDH admite que el prrafo segundo est pensado para injerencias,
esto es, infracciones de obligaciones negativas, pero tambin puede ser de cierta relevancia (may be of
a certain relevance) para enjuiciar la negativa a facilitar informacin. En la sentencia de 13 de febrero
de 2003, Odivre, en que un hijo adoptado haba solicitado sin xito informacin sobre su madre natural,
consider que se encontraban juego el derecho a la vida privada del nio, de la madre y de los padres
adoptivos, as como el inters general que persigue la normativa que permite el anonimato para garantizar
el derecho al respecto de la vida, consider que la negativa en estos casos estaba dentro del margen de
apreciacin de los Estados, mxime existiendo una autoridad independiente para juzgar estos casos.
64
Junto a los asuntos citados, en la Sentencia Z., de 25 de febrero de 1997, ha considerado proporcionada la revelacin a un tribunal de datos sobre la salud del cnyuge en un proceso penal contra una
persona acusada de violar e infectar conscientemente a otras con el virus del sida, pero no la divulgacin de dichos datos en sentencia hecha pblica; en la Sentencia de 27 de agosto de 1997, M. S., considera proporcionada la comunicacin del historial clnico de un paciente por parte de un hospital a los
307

trabajo, como se ver enseguida, que el TEDH ha dado el ms amplio

sentido al trmino vida privada65, de tal modo que ha afirmado que
entran en el campo de proteccin del artculo 8 CEDH la recogida, almacenamiento o difusin de datos personales relativos a actividades profesionales o econmicas, ya que la vida privada no se limita a un crculo
ntimo, sino que debe englobar, en cierta medida, el derecho a desarrollar
sus relaciones con sus semejantes, y no hay ninguna razn de principio
para excluir las actividades profesionales o comerciales de la nocin de
vida privada en la medida en que es en el trabajo donde la mayora de las
personas tienen las mayores ocasiones de estrechar sus lazos con el mundo exterior, de tal forma que no es necesario que se trate de informaciones sensibles66. Las Constituciones de los Estados europeos y americanos que tienen mayor antigedad tampoco contemplan este derecho, que
se ha extrado, por lo general, del derecho a la vida privada.
b) En los sistemas iusfundamentales y en ms modernos y en las normas
reguladoras de la proteccin de datos, por el contrario, se ha acogido el
derecho a la proteccin de datos como derecho autnomo del derecho a
la intimidad, si bien con una relacin especialmente directa con aquel. En
el Derecho comunitario, el derecho a la proteccin de datos ha adquirido
carta de naturaleza como derecho fundamental autnomo en la Carta de
los Derechos Fundamentales67, que a su vez se basa en el artculo 286
servicios sociales para el control de los fondos pblicos; en la Sentencia de 28 de enero de 2003, Peck,
considera que la videovigilancia en lugares pblicos no constituye una ingerencia en el derecho a la
vida privada, pero s cuando se almacenan las imgenes y se divulgan la de una persona que no participa en una escena pblica (en este caso, un intento de suicidio); en la Sentencia Antunes Rocha,
31 de mayo de 2005, estima desproporcionada la recogida generalizada de datos personales de las
personas que trabajan bajo la direccin directa de un primer ministro; en la Sentencia de 10 de octubre
de 2006, L.L., considera desproporcionada, sin embargo, la comunicacin de informaciones mdicas
de una persona sobre su alcoholismo en un proceso de divorcio.
65
En la versin francesa: Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son
domicile et de sa correspondance; en la inglesa: Everyone has the right to respect for his private and
family life, his home and his correspondence.
66
As, en la Sentencia Amann, de 16 de febrero de 2000 se deniega a una persona el acceso a una
ficha policial con informacin sobre su actividad profesional. El TEDH estima que la elaboracin de
la ficha y su conservacin carecen de cobertura legal. En la Sentencia de 4 de mayo de 2000, Rotaru,
el almacenamiento de informacin sobre las actividades estudiantiles y polticas de una persona se
considera una injerencia carente de la necesaria base legal. En la Sentencia de 21 de enero de 1999,
Fressoz y Roire, una publicacin reproduce copias de la declaracin de renta del director de una gran
multinacional, con ocasin de reivindicaciones laborales de aumento de sueldo de los trabajadores de
dicha empresa, copias extradas delictivamente por un funcionario de Hacienda. El TEDH entiende
que ha de prevalecer la libertad de expresin frente al derecho a la intimidad, por el inters social de la
noticia y el tratarse de informacin de fcil acceso al pblico concerniente a un personaje de relevancia
pblica. En la Sentencia de 16 de diciembre de 1992, Niemitz, se considera que el registro de un bufete de abogados supone una ingerencia injustificada en su vida privada.
67
Proclamada en el Consejo Europeo de Niza los das 7 a 9 de diciembre de 2000, que reconoce,
en el captulo II, rotulado Libertades, la proteccin de datos de carcter personal en su artculo 8,
conforme al cual: 1. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los datos de carcter personal que
la conciernan. 2. Estos datos se tratarn de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legtimo previsto por la ley. Toda per-
308
TCE y en la Directiva 95/46/CE, as como en el artculo 8 del CEDH y

en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de enero de 198168. En la
lnea de reconocimiento de un derecho autnomo se inscriben las Constituciones ms modernas en el Derecho comparado.
Como puede comprobarse, no obstante, la supuesta autonoma es ms que
discutible, ya que las referencias son en realidad cruzadas. As, en el propio
sistema del Consejo de Europa, el principal texto sobre proteccin de datos, el
Convenio nm. 108, de 28 de enero de 1981, para la proteccin de los individuos respecto al procesamiento automtico de datos personales, se refiere al
derecho a la vida privada, pero, a la vez, parte de que la proteccin frente a la
libertad de circulacin de informacin personal es necesaria para proteger ciertos derechos (especialmente el derecho al respeto de la vida privada, pero tambin el principio de no discriminacin o el derecho a un proceso equitativo) u
otros intereses legtimos (as, en materia de empleo, o de prstamos al consumo). Y, a la inversa, el reconocimiento del derecho a la proteccin de datos en
la Carta Europea de los Derechos fundamentales y en la normativa comunitaria
sobre proteccin de datos se entronca expresamente con el artculo 8 CEDH
que se refiere a la vida privada. Y, en el desarrollo normativo en uno y otro
sistema, se distingue, dentro de los datos personales, un ncleo duro de datos
sensibles o especialmente protegidos que vienen a coincidir con el crculo
tradicional de lo ntimo69.
sona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificacin.
3. El respeto de estas normas quedar sujeto al control de una autoridad independiente.
68
Como puede comprobarse, se le ha dado Carta de naturaleza autnoma respecto al derecho
de la vida privada y familiar, contemplado inmediatamente antes, en el artculo II-7. Se ha seguido en
esto la propuesta del Grupo de Trabajo sobre la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales, en su Dictamen 4/99, de 7 de septiembre.
69
La Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre, relativa a la
proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre
circulacin de estos datos, que se aplica tanto al sector pblico como al privado, que constituye su
desarrollo legal respecto al tratamiento de datos por los Estados, se remite en su Exposicin de Motivos de forma expresa al artculo 8 CEDH y al Convenio de 28 de enero de 1981 del Consejo de Europa, cuyos principios precisa y ampla, y apunta como finalidad de la norma la de proteger los derechos y libertades fundamentales, en particular, la intimidad o vida privada, trminos que se
hacen equivalentes. Asimismo, distingue unas categoras especiales de datos. De este modo, se
prohbe el tratamiento de los datos que revelen el origen racial o tnico, las opiniones polticas, las
convicciones religiosas o filosficas, la pertenencia a sindicatos, los relativos a la salud y a la sexualidad, salvo que haya consentimiento expreso (lo que pueden no obstante prohibir los Estados), o si
concurren otras circunstancias enumeradas en dicho artculo. Los datos relativos a infracciones, condenas penales o medidas de seguridad gozan de un rgimen de proteccin intermedia, ya que slo
pueden tratarse por autoridades pblicas y en el caso de las sanciones administrativas o en procesos
civiles, por stas o bajo su control. A ella hay que sumarle la Directiva 2002/58/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la
proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrnicas), que precisa y completa lo dispuesto por aquella norma general
en este mbito. Esta Directiva ha sustituido a la anterior de 1997 (Directiva 97/66/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a
la proteccin de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones).
309

Al igual que ocurra en relacin con el derecho de acceso a la informacin,

y su relacin con la libertad de informacin, tambin es difcil de interpretar
nuestra Constitucin en relacin con el derecho a la proteccin de datos y el
derecho a la intimidad. La Constitucin espaola de 1978, que fue una de las
primeras de nuestro entorno jurdico en dedicar un precepto a las relaciones
entre informtica y derechos fundamentales. Se trata del prrafo cuarto del artculo 18, de acuerdo con el cual (l)a Ley limitar el uso de la informtica para
garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el
pleno ejercicio de sus derechos. El Tribunal Constitucional ha considerado
que la Ley orgnica 5/1992, de 209 de octubre, de regulacin del tratamiento
automatizado de los datos personales (en adelante, LORTAD) y la Ley orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de carcter personal (en
adelante, LOPD) son las leyes que dan cumplimiento al mandato del art.18.4
CE70. Sin embargo, a diferencia de su predecesora, la segunda extiende su objeto a los tratamientos no automatizados de datos personales, lo que contrasta
con la referencia exclusiva a la informtica del art. 18.4 CE. El Tribunal Constitucional, no obstante, ha pasado por alto esta contradiccin, estimando desde
su primera sentencia que el precepto recoge un derecho fundamental autnomo
(en especial, respeto del derecho a la intimidad) a la par que instrumental para
la efectividad de los dems derechos fundamentales71. En su aproximacin a
este derecho nuevo, el Tribunal Constitucional ha realizado un inhabitual
esfuerzo dogmtico para poner de manifiesto cules son sus puntos en comn y
sus elementos diferenciales respecto del derecho a la intimidad, en especial en
las Sentencias 290 y 292/2000 por referencia a una notable multiplicidad de
nociones jurdicas: objetivo (garantizar la vida privada personal y familiar);
funcin (otorgar al titular del derecho un poder de control sobre los datos
personales, y no slo la posibilidad de evitar injerencias de terceros); objeto
(cualquier dato personal, y no slo los ntimos); contenido (todas las facultades que permiten el control sobre los datos, y no slo el derecho a exigir una
abstencin de un tercero), y lmites (los mismos que el derecho
a la intimidad). Algunas de ellas resultan un tanto indefinidas y reiterativas, y
no responden en todos los casos a categoras suficientemente decantadas en la
doctrina constitucional (en especial, la funcin y el objetivo del derecho;
o la nocin de objetivo, que est, o debiera estar, directamente imbricada con
la de objeto)72. Asistimos as al nacimiento de un derecho fundamental ex
STC 292/2000, de 30 de noviembre.
STC 254/1993, de 20 de julio.
72
En efecto, el objetivo del derecho es la proteccin de la vida privada, sin embargo su objeto son
todos datos personales, no slo los ntimos, lo que se viene interpretando, finalmente, como equivalente a cualquier informacin que contenga el nombre de una persona, aunque se refiera a su vida pblica
o relacional, a sus actividades profesionales o econmicas. Sin embargo, cabe plantearse si ello no
supone una expansin excesiva, desproporcionada con el objetivo mismo del derecho. Por limitarnos
a un aspecto de sus repercusiones en la actividad administrativa, y como veremos al analizar la relaciones entre privacidad y publicidad de la actividad administrativa, comienzan a escucharse voces de
alerta hacia los efectos que una interpretacin tan amplia tiene para la efectividad del principio de
70
71
310
novo, esto es, que se deriva del art. 18.4 CE pero en el que no tiene una formulacin expresa, ya que la limitacin de la informtica es slo un medio de
hacerlo efectivo. De esta forma, el derecho a la proteccin de datos se independiza de su referencia exclusiva a los datos automatizados. Formulacin
sta, por lo dems, que supone una evolucin adaptativa a la ampliacin del
objeto de las sucesivas leyes de proteccin de datos por parte de una jurisprudencia constitucional que, a la vez y de forma no del todo coherente, ha conectado la ratio del derecho con los peligros que supone la acumulacin de datos
merced a las posibilidades informticas.
El tema nuclear de las relaciones entre derecho a la intimidad y derecho a la
proteccin de datos, a nuestro juicio, y como se deriva de esta sucinta exposicin, no se encuentra resuelto ni en el Derecho comparado ni en el Derecho
espaol. A falta de un reconocimiento especfico, la jurisprudencia encuentra
obstculo alguno en derivar la proteccin de la informacin personal, y los
principios y facultades necesarios para su garanta, del derecho a la intimidad o
vida privada, e incluso all donde se han aprobado normas reguladoras de la
proteccin de datos, stas se declaran encaminadas a proteger los derechos y
libertades y, en especial, el derecho a la intimidad o vida privada. Y, an ms,
en el razonamiento judicial, derecho a la intimidad o vida privada y derecho a
la proteccin de datos a menudo se manejan de forma indiferenciada. La jurisprudencia comunitaria es un buen ejemplo, como tambin lo es la espaola.
En efecto, pese a la voluntad del Tribunal Constitucional por marcar dogmticamente sus diferencias, dado que hay una notoria contradiccin entre la
enftica proclamacin de la autonoma del primero, y la recurrente intercambiabilidad de ambos en la argumentacin ad casum. En efecto, sintetizando las
similitudes y diferencias entre el derecho a la intimidad y el derecho a la proteccin de datos apuntadas por el TC, puede decirse que las similitudes estriban
en que ambos buscan un mismo objetivo, garantizar la vida privada, y tienen
los mismos lmites. Las diferencias radicaran en que el derecho a la intimidad
es insuficiente para alcanzar este objetivo frente al flujo automatizado de datos
personales, ya que no se extiende a toda informacin sobre una persona, sino
slo a la relativa a determinados aspectos de su vida, los que tengan la consideracin de ntimos, ni implica facultades positivas, esto es, derecho a obtener
transparencia, anudado al principio democrtico. En todo caso, e insistiremos en ello ms adelante, la
naturaleza de los datos habr de ser tenida en cuenta a la hora de ponderar este nuevo derecho con otros
derechos y bienes constitucionales. Conforme a la doctrina del TC, acerca del contenido del derecho a
la proteccin de datos, formaran parte del mismo los principios de consentimiento, finalidad y exactitud, y los derechos a ser informado de los datos en poder de terceros, a acceder a ellos y a obtener su
rectificacin y cancelacin en caso de incumplimiento de los principios antes sealados. Ahora bien,
se hace necesario precisar que ese contenido constituye lo que podramos llamar el contenido amplio
del derecho, pues, en realidad, admite amplsimas limitaciones, en especial respecto a los tratamientos
administrativos. Hasta el punto de que, como se ver, todos ellos pueden ser, en determinadas circunstancias, excepcionados, salvo los referentes a la veracidad de los datos y la obligacin de rectificarlos
en caso contrario.
311

prestaciones de terceros, sino que se limita a una vertiente negativa, consistente en la facultad del titular del derecho de imponer a terceros una abstencin de
intromisin o injerencia en la parcela de realidad protegida por el derecho. Sin
embargo, garantizar la vida privada, hoy, precisa del reconocimiento al individuo de un poder de control sobre todos sus datos personales, consistente en
prohibiciones (de obtencin, uso y comunicacin sin consentimiento) y derechos o facultades (de informacin, acceso, rectificacin y cancelacin). Ese
plus respecto al derecho a la intimidad lo otorga un nuevo derecho, el derecho
a la proteccin de datos personales, cuyo reconocimiento, de forma desde luego original, no se extrae del 18.1 CE. Pues bien, un anlisis exhaustivo de la
jurisprudencia constitucional muestra que las diferencias enfticamente resaltadas por la STC 292/2000 no se compadecen bien con lo que es el estadio
evolutivo actual del derecho a la intimidad informacional en la jurisprudencia
constitucional. sta tiende a extender lo que el TC califica de su objeto hacia
datos que no siempre se haban considerado ntimos, como determinados datos
econmicos o, cuando menos, su jurisprudencia es ambigua en este punto, rehuyendo una afirmacin tajante sobre su pertenencia o no al crculo de lo ntimo, y entrando invariablemente a conocer del fondo de las demandas73. Adems, su contenido no es un derecho incondicionado de exclusin del
conocimiento ajeno, sino ms bien un poder de control sobre la informacin
propia que se resuelve en un derecho a que la informacin personal no salga de
la esfera reservada sin consentimiento, salvo que medie una justificacin constitucional y con las debidas garantas de que la informacin comunicada ser
utilizada para dicho fin constitucional, lo que incluye medidas posteriores de
seguridad y secreto74. A la vez, en la jurisprudencia constitucional el derecho a
la proteccin de datos se extiende tambin a esta fase de recogida y comunicacin de datos, esto es, al trnsito de la reserva a la publicidad, a resultas de todo
lo cual las diferencias parecen diluirse. Desde el punto de vista procesal, la
eleccin del fundamento constitucional invocado (prrafo primero frente a prrafo cuarto del art. 18) ha dependido, en la prctica, de la fase del proceso informativo en juego, de modo que la obtencin de datos personales sin el consentimiento de su titular ha sido enfocada normalmente desde el prisma de su
73
Vanse el ATC 642/1986, de 23 de julio, o las SSTC 143/1994, de 9 de mayo, y 233/1999, de
13 de diciembre.
74
STC 143/1994, de 9 de mayo. Es el caso de una comunicacin interadministrativa de datos de
salud de una persona que opta a una plaza de funcionario. El Tribunal Constitucional se sita en la
rbita del artculo 18.1 CE, esto es, del derecho a la intimidad. Constata que los datos de salud son
datos ntimos. Ello no significa que no quepan injerencias en el secreto mdico, como ocurre con los
dems derechos fundamentales, siempre que tengan fundamento constitucional, previsin legal y sean
proporcionadas. Para argumentarlo se recurre, paradjicamente, a la STC 292/2000, de 30 de diciembre, FJ 9, la sentencia clave en la determinacin de la naturaleza y contenido del derecho a la proteccin de datos! Y concluye que: En definitiva, la legitimidad del fin perseguido no justifica que el
Ayuntamiento haya actuado sin seguir el procedimiento legalmente establecido, desde el momento en
que el dato relevante y determinante de la decisin de la exclusin, el nico elemento en que se funda
dicha decisin, es una informacin que ha sido facilitada (y recibida) con clara vulneracin del derecho
a la intimidad.
312
conformidad con el derecho a la intimidad, considerndose invariablemente

que la injerencia que ello supone en este derecho puede encontrar justificacin
en principios constitucionales (destacadamente, en la necesidad de garantizar
el cumplimiento del deber de contribuir a los gastos pblicos), y que la injerencia ser proporcionada en la medida en que el posterior tratamiento de la informacin se limite a la satisfaccin de dicho objetivo, y se realice con todas las
garantas que recoge la normativa sobre proteccin de datos. Cuando el recurso
se ha centrado en una irregularidad ya no en la fase de obtencin, sino en la de
tratamiento de datos, entonces ha sido cuando los demandantes han apelado
directamente a los principios y derechos que les brinda la normativa sobre proteccin de datos, y es entonces cuando el TC ha apelado al derecho a la proteccin de datos como derecho autnomo, a la par que instrumental75. Por lo dems, y como ocurre en la propia jurisprudencia comunitaria, en mltiples
ocasiones se manejan de forma indistinta76.
Este estado de la cuestin en la jurisprudencia ha originado una divisin en la
doctrina espaola, que reproduce, en realidad, un debate presente en el Derecho
comparado, entre los que lo consideran el derecho a la proteccin de datos un
derecho nuevo y autnomo del derecho a la intimidad, y los que ponen de relieve
la evolucin del derecho a la intimidad que, en la sociedad informacional, y, precisamente por obra de la combinacin de la acumulacin de informacin personal
y medios tcnicos, viene a identificarse con un poder de autodisposicin del propio mbito personal reservado. De este modo, en una sociedad tecnificada en que
los datos personales se hallan en poder de diversos sujetos pblicos y privados,
que pueden utilizarlos y cruzarlos, el derecho a la intimidad ha ampliado su alcance (para referirse a cualquier dato cuya utilizacin por terceros puede determinar
las posibilidades de desarrollo del individuo en sociedad) y su contenido (para
integrar facultades positivas que garanticen la efectividad del poder de autodisposicin del individuo sobre la informacin que le concierne)77.
75
Vid. el estudio de jurisprudencia en mi trabajo Datos personales y Administracin pblica,
op. cit., pp. 69-115.
76
Por ejemplo, entre las recientes, STC 159/2009, de 29 de junio.
77
Restringindonos a la doctrina espaola que, no obstante, refleja bien el estado de la cuestin en la
doctrina comparada, entre los primeros, inter alii, P. Lucas Murillo De La Cueva, uno de los autores
con una contribucin ms temprana y decisiva al anlisis constitucional del derecho en cuestin, se pronuncia por una conceptuacin como derecho autnomo fundado en el artculo 18.4 CE, por contraposicin
con una nocin clsica, defensiva y acotada en su objeto del derecho a la intimidad. En El derecho a la
autodeterminacin informativa, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 120-121. Tras la aprobacin de la LORTAD,
en su autocalificada continuacin Informtica y proteccin de datos personales (Estudio sobre la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal), Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 27-36. Ms recientemente, ha defendido la misma postura
en La construccin del derecho a la autodeterminacin informativa, Revista de Estudios Polticos,
nm. 104, 1999, pp. 35-60, o en Las vicisitudes del derecho de la proteccin de datos personales, La
democracia constitucional, Estudios en homenaje al profesor Rubio Llorente, Congreso de los Diputados/
Tribunal constitucional/Universidad Complutense/Fundacin Ortega y Gasset/Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 509-537. Arroyo Yanes, L. M., El derecho de autodeterminacin informativa frente a las Administraciones pblicas (Comentario a la STC 254/93, de 20 de julio),
313

A mi juicio, al fin y al cabo, una u otra concepcin en la jurisprudencia ha

venido de la mano de una consideracin pragmtica, como corresponde a la
propia naturaleza de la funcin judicial: la necesidad de proteger a la persona
con los mimbres existentes en el ordenamiento constitucional. En definitiva,
considero innegable que con los principios y facultades que reconocen las normas sobre proteccin de datos se pretende garantizar una cierta capacidad de
las personas para controlar en qu medida puede ser objeto de conocimiento y
divulgacin la informacin sobre su persona, capacidad que puede ser restringida o incluso anulada cuando estn en juego bienes preponderantes, y, en esto,
su parentesco, si no identidad, con el derecho a la intimidad me parecen innegables. Lo que no obsta para constatar que, al igual que ocurre con el derecho
de acceso a la informacin pblica, la tendencia actual ms poderosa sea la de
su afirmacin como derecho autnomo, lo que adems se acompaa de la distincin, dentro de los datos de carcter personal, de un grupo ms protegido, los
llamados datos especialmente protegidos o sensibles, entre los que se encuentran los referidos a las convicciones ideolgicas, religiosas, polticas o sindicales, el origen racial, la salud y vida sexual, o las condenas penales sufridas78. Se trata de datos que slo con el consentimiento del individuo o, en su
caso, por razones de inters pblico superior, pueden salir de la esfera de lo
reservado, dado que la informacin sobre estos aspectos condiciona las posibiRevista Andaluza de Administracin Pblica, 1993, pp. 119-139, p. 122, consideraba, en esa fecha, que era
sa la doctrina dominante. Suscribe esta teora Gonzlez Murua, A. R., Comentario a la S.T.C. 254/1993,
de 20 de julio. Algunas reflexiones en torno al artculo 18.4 de la Constitucin y la proteccin de los datos
personales, Revista Vasca de Administracin pblica, nm. 37, 1993, pp. 227-270, p. 270. Niega, asimismo, la subsuncin del derecho a la proteccin de datos en el derecho a la intimidad M. Fernndez Salmern, La proteccin de los datos personales en las Administraciones Pblicas, Civitas, 2003, Madrid,
p. 60, o Del Castillo Vzquez, I. C., Transparencia, acceso a la documentacin administrativa y proteccin de datos de carcter personal, Foro: Revista de ciencias jurdicas y sociales, nm. 6, 2007, pp. 231254, pp. 233-234. Entre los segundos, entre otros, J. M. Castells Arteche, Derecho a la privacidad y
procesos informticos: anlisis de la Ley orgnica 5/1992, de 29 de octubre (LORTAD), Revista Vasca
de Administracin Pblica, nm. 39, 1994, pp. 249-278, p. 253; C. Gay Fuentes, Intimidad y tratamiento
de datos en las Administraciones Pblicas, Complutense, Madrid, 1995, pp. 29-30; L. Parejo Alfonso,
El derecho fundamental a la intimidad y sus restricciones, en Lpez Ortega, J. J. (dir.), Perfiles del derecho constitucional en la vida privada y familiar, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pp.
22 y ss, en pp. 41-42; o I. Villaverde Menndez, Proteccin de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminacin informativa del individuo. A propsito de la STC 254/1993, Revista Espaola de
Derecho Constitucional, nm. 41, 1994, pp. 187-224. La argumentacin de un especialista en la materia,
el profesor A. E. Prez Luo, parece igualmente inscribirse en esta lnea de pensamiento (Manual de informtica y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996, p. 44; Prez Luo, A. E., Derechos humanos, Estado de
Derecho y Constitucin, sptima edicin, Ed. Tecnos, Madrid, 2001, pp. 318-335).
78
Arts. 6 Convenio del Consejo de Europa de 1981, 8 Directiva de 1995 y 7 LOPD. Hay una diferencia en la regulacin del nivel de proteccin de los datos relativos a infracciones administrativas.
El Convenio slo concede una proteccin reforzada a los datos relativos a condenas penales. La Directiva prev slo como opcin que queda abierta a la decisin estatal el conceder una proteccin especial
a los datos relativos a sanciones administrativas o procesos civiles, consistente, en su caso, en que los
tratamientos se realicen bajo el control de los poderes pblicos. Finalmente, la LOPD ha dispuesto que:
Los datos de carcter personal relativos ala comisin de infracciones penales o administrativas slo
podrn ser incluidos en ficheros de las Administraciones pblicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras.
314
lidades de la persona de participacin en la vida econmica y social. Cabra,

entonces, cuestionarse si lo que califica de datos especialmente protegidos o
datos sensibles coincide con lo que han de calificarse de datos referentes a
la intimidad. La idea es tentadora, pero sin embargo tampoco parece que pueda identificarse plenamente estos datos y el crculo de lo materialmente ntimo, principalmente por omisin (pinsese, por ejemplo, que no se incluyen
los datos sobre filiacin o fecha de nacimiento, reconocidos socialmente como
ntimos y declarados secretos por la legislacin del Registro Civil). En realidad,
la respuesta a por qu el legislador europeo y espaol otorga una garanta ms
frrea a los datos sensibles se encuentra en que se trata de datos directamente conectados con derechos fundamentales, como, en Espaa, los del art. 14
(datos raciales); 16 (datos sobre ideologa, religin, creencias, sindicales, en
este ltimo caso, adems, con el art. 28); 18 (datos relativos a la salud y la vida
sexual); y 25 (datos sobre condenas penales e infracciones administrativas).
Finalmente, puede encontrarse un fundamento comn, que adems resulta esclarecedor en cuanto a la naturaleza y razn de ser del derecho a la proteccin
de datos, y que radica en la necesidad de otorgar la mxima proteccin frente a
aquellos tratamientos que pueden comprometer en mayor medida el respeto a la
dignidad y al libre desarrollo de la persona consagrados en el art. 10 CE. Por
ello, slo con el consentimiento del individuo o, en su caso, por razones de inters pblico superior establecidas por ley, estos datos pueden ser objeto de
recogida, almacenamiento, utilizacin y cesin, o, en el caso de los relativos a
infracciones penales o administrativas, ser tratados por las autoridades pblicas. Ciertamente, identificar estos datos con los ntimos, tiene adems unos
sensibles efectos clarificadores para la aplicacin prctica del derecho (entre
otros sectores, respecto u en lo que ms nos interesa, respecto a las normas que
disciplinan la publicidad de las actuaciones administrativas). No obstante, tambin sera posible establecer su relacin con el principio de no discriminacin.
Al cabo, ambas perspectivas confluyen en la caracterizacin de ambos derechos como presupuesto para el ejercicio de los dems derechos fundamentales,
como presupuestos del libre desarrollo de la persona en sociedad.
El reconocimiento como un derecho autnomo ha venido a mi juicio muy ligado a la idea, caracterstica y origen del nacimiento de las regulaciones sobre
proteccin de datos, segn la cual, datos no ntimos presuponiendo as una
naturaleza intrnsecamente ntima de determinadas informaciones, en que la intimidad no actuara como una finalidad o resultado a preservar, sino que podra
definirse de manera cuantitativa, espacial o geogrfica y en apariencia inofensivos, cruzados entre s, con las posibilidades que permite la informtica, permiten generar perfiles que condicionen la vida social de las personas79. Una conse79
Por traer el texto europeo ms reciente, a esta idea responde la Recomendacin del Consejo de
Ministros del Consejo de Europa Rec (2010) 13, de 23 de noviembre de 2010, sobre la proteccin de
las personas en relacin con el procesamiento automatizado de datos personales para la creacin de
perfiles: conecta la creacin de perfiles con el riesgo de discriminacin de todo gnero, sexual, racial,
religiosa, tnica, por las creencias, las discapacidades o la edad en directa relacin la mayora de ellas
315

cuencia del mximo calado de esta concepcin es que el concepto de dato

personal se ha tornado onmicomprensivo. En efecto, hasta el momento, el concepto de dato personal ha venido siendo interpretado de la forma ms amplia
posible, con un cada vez ms manifiesto exceso respeto a su sentido originario,
fuente de cruciales consecuencias jurdicas para nuestro objeto de estudio, por su
potencial efecto impeditivo de toda revelacin de informacin pblica en la que
figure el nombre de una persona. La normativa comunitaria y, siguindola, las
normativas estatales, entre ellas la espaola define dato personal como toda
informacin sobre una persona fsica identificada o identificable (any information relating to an identified or identifiable natural person). La an embrionaria
jurisprudencia comunitaria sobre proteccin de datos considera que toda informacin que incluya el nombre de una persona es un dato personal a los efectos de
la aplicacin de la proteccin de datos, y ello incluso cuando el objetivo pretendido por el solicitante de acceso es informacin sobre un bien o una actividad, y
no sobre una persona80, y, con ms razn, cuando se trata de informacin sobre
los ingresos salariales de una persona81, o sobre la identidad de las personas que
ejercen la representacin de intereses empresariales ante las Instituciones82, o el
listado de subvenciones con fondos comunitarios, con expresin de las cantidades, los beneficiarios y las localidades de residencia de stos83. Este concepto
amplio lo ha declarado expresamente en lnea con la jurisprudencia del TEDH en
torno al artculo 8 CEDH. Esta definicin omnicomprensiva est en lnea con el
Derecho comparado y viene a coincidir con la contenida en los Estndares internacionales aprobados en la Resolucin de Madrid84. En Espaa, la LOPD acoge asimismo la definicin de dato personal de la Directiva85. Sin embargo, esta
aproximacin omnicomprensiva no es del todo pacfica, y al respecto hay que
destacar la excepcional importancia de la Opinin 4/2007 sobre el concepto de
con los datos sensibles y ataques a los derechos fundamentales de las personas, en particular el derecho a la privacidad, pero tambin incluidos sus derechos sociales y econmicos, y a su dignidad.
80
As lo entienden las distintas normas comunitarias y el propio STJCE de 18 de noviembre de
1999, Asunto C-209/97, Comisin contra Consejo, o de 14 de septiembre de 2000, Asunto C-369/98,
Fischer, en la medida en que dan por supuesto que los datos sobre cultivos, produccin, etc., de una
determinada explotacin son datos personales en la medida en que aparece el nombre de su titular.
81
STJCE de 20 de mayo de 2003, Asuntos acumulados C-465/00, C-138 y 139/01, sterreichischer Rundfunk. El TJCE hace una lectura de la Directiva a la luz del artculo 8 CEDH, entendiendo que
la recogida de datos nominales sobre los ingresos profesionales de un individuo, para comunicrselos
a terceros, est comprendida en el mbito de aplicacin del artculo 8 del CEDH, recordando que el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos declar, a este respecto, que los trminos vida privada no
deban interpretarse restrictivamente y que ninguna razn de principio permite excluir las actividades
profesionales [...] del concepto de vida privada (vase, en particular, TEDH, sentencias Amann c.
Suiza de 16 de febrero de 2000, Recueil des arrts et dcisions 2000-II, 65, y Rotaru c. Rumana de
4 de mayo de 2000, Recueil des arrts et dcisions 2000-V, 43).
82
STJ de 29 de junio de 2010, Comisin contra Bavarian Lager (apoyada, entre otros, por el Supervisor Europeo de Proteccin de Datos), asunto C-28/08 P.
83
STJ de 9 de noviembre de 2010, Volker und Markus Schecke y Hartmut Eifert, Asuntos acumulados C-92/09 y C-93/09.
84
Cualquier informacin concerniente a una persona fsica identificada o que pueda ser identificada a travs de medios que puedan ser razonablemente utilizados.
85
Artculo 3.a), desarrollada en el artculo 5.1.f) y 5.1.o) RLOPD.
316
dato personal, adoptada el 20 de junio de 2007 por el Grupo de trabajo sobre

proteccin de datos del artculo 2986. Parte de la constatacin de que el legislador
comunitario pretendi adoptar una nocin amplia de dato personal, pero no ilimitada87. En lo que a nuestros efectos ms interesa, y resulta clave la interpretacin
que debe darse a sobre (relating to), y que puede abarcar informaciones que
dicen algo de una persona por su contenido, su finalidad o su resultado, pero no a
todas aquellas que llevan simplemente asociado un nombre88, pero no se refieren
86
La opinin parte del reconocimiento de la necesidad de llevar a cabo un anlisis profundo de la
cuestin, sobre la que existe incertidumbre y diversidad en la prctica en los Estados miembros que
pueden afectar al buen funcionamiento del marco actual de la proteccin de datos en diferentes contextos. Asimismo, reconoce que los resultados de este anlisis de este elemento central para la aplicacin
e interpretacin de las normas sobre proteccin de datos.
87
La nocin ha de interpretarse teniendo siempre presente que el objetivo de la normativa sobre
proteccin de datos es proteger los derechos fundamentales y las libertades individuales, en particular,
el derecho a la intimidad, respecto al tratamiento de datos personales. Dicha normativa se dise, en
consecuencia, para ser aplicada a situaciones en las que los derechos de los individuos podan estar en
riesgo y por ello necesitados de proteccin. El alcance de las normas sobre proteccin de datos, por
tanto, no debe ser extendido ms all de lo razonable, si bien a la vez ha de evitarse una restriccin
indebida del concepto de dato personal. La Directiva de 1995 ha definido su alcance, excluyendo una
serie de actividades, y permite flexibilidad en la aplicacin de normas a las actividades que estn dentro
de su mbito de aplicacin. Las autoridades de proteccin de datos estn llamadas a jugar un papel
esencial en la consecucin de un equilibrio apropiado en esta aplicacin. El documento disecciona la
expresin cualquier informacin relativa a una persona natural identificada o identificable y aporta
claves del mximo inters, regada con multitud de ejemplos prcticos. Considera que la expresin
toda informacin supone una llamada a una amplia interpretacin del concepto, con independencia
de la naturaleza o contenido de la informacin, y del formato tcnico en que se presente, lo que significa que tanto las informaciones objetivas como las sujetivas acerca de una persona en cualquiera de
sus facetas (sanitaria, laboral, etc.) debe ser considerada como dato personal. Analiza el significado
del requisito identificada o identificable, y, en particular, qu debe considerarse como medios que
puedan ser usados razonablemente por el responsable o por un tercero para identificar a una persona.
Aborda la limitacin de la aplicacin de la Directiva a las personas naturales, identificadas como individuos vivos, y estudia los casos de los datos de personas fallecidas, non natos o personas jurdicas.
88
A juicio del Grupo de trabajo, hasta el momento este punto ha sido a menudo descuidado, pero
juega un rol crucial en la determinacin del alcance sustantivo del concepto, especialmente en relacin
con objetos y nuevas tecnologas. En trminos generales, la informacin es relativa a un individuo
cuando es sobre ese individuo. A veces, la relacin es fcil de establecer (informacin laboral, sanitaria). En otros casos, no es tan claro, dado que se refiere en primera instancia a objetos, no a individuos, objetos que, eso s, pertenecen a alguien, o estn sujetos a particular influencia de uno o varios
sujetos o mantienen algn tipo de vecindad fsica o geogrfica con individuos o con otros objetos, es
decir, que slo indirectamente puede considerarse que la informacin se refiere a esos individuos o a
esos objetos (se pone como ejemplo, la valoracin de un inmueble). Lo mismo puede decirse cuando
los datos se refieren a procesos o eventos en primer lugar (por ejemplo, el historial de mantenimiento
de un vehculo). En estos casos, se proponen los criterios alternativos y en cascada del contenido, la
finalidad y el resultado. El contenido se relaciona con el sentido ms comn de la expresin relativa
a, es decir, cuando, a la vista de las circunstancias del caso, se trata de informacin sobre una persona
(por ejemplo, informacin sanitaria; clientes de una empresa; informacin incorporada a una tarjeta de
identidad, etc.). La finalidad se da cuando, a la vista de las circunstancias del caso, los datos se usan o
tienen probabilidad de serlo con el propsito de evaluar, tratar de una cierta forma o influenciar el estatus o el comportamiento de un individuo (por ejemplo, en muchos casos, el registro de llamadas
desde un terminal). El resultado se verifica cuando, a la vista de las circunstancias del caso, el uso de
los datos puede producir un impacto, de la entidad que sea, sobre ciertos derechos o intereses de la
persona, que puede ser tratada de forma diferente del resto de las personas a resultas del tratamiento de
317

a una persona. Se requiere, por tanto, un anlisis ad casum89. Sin embargo, por el
momento, no ha sido seguida por el Tribunal de Justicia90, que, como hemos sealado considera que, conforme a la propia jurisprudencia del TEDH en torno al
artculo 8 CEDH, los datos econmicos o profesionales tienen tambin esta consideracin. Se trata de un debate abierto a nivel mundial, como importantes implicaciones respecto de la transparencia y acceso a la informacin oficial, como
veremos, en el que por ahora prevalece la consideracin de toda informacin
asociada al nombre de una persona como informacin personal bajo la garanta
del derecho a la proteccin de datos, si bien la mayor o menor proximidad al crculo de lo ntimo tiene una incidencia decisiva en el momento de la ponderacin con otros derechos, bienes o principios91.
B) Desarrollo legislativo
Las leyes de proteccin de datos personales, a diferencia de lo ocurrido con
las de acceso a la informacin, se han ido aprobando a nivel regional o estatal
con menos necesidad de impulso de la sociedad civil, tal vez en la medida en
tales datos (por ejemplo, la monitorizacin de la posicin de los taxis para optimizar el servicio que
tenga un impacto sobre los conductores).
89
El documento reseado tiene como confesado objetivo invitar a todas las partes interesadas a estudiar con detenimiento las guas que ofrece y tomarlas en cuenta a la hora de interpretar y aplicar la
normativa estatal en lnea con la Directiva 95/46/CE y llama a los miembros del Grupo de Trabajo, en su
mayora representantes de autoridades nacionales de control en materia de proteccin de datos, a desarrollar las directrices expuestas en su mbito de actuacin y a asegurar una correcta aplicacin de su Derecho
nacional en lnea con la Directiva. Adems, anuncia su intencin de aplicar y desarrollar estas directrices.
La prctica de la jurisprudencia y de las Agencias de proteccin de datos espaolas debern tomar nota,
ya que siguen ancladas en este concepto poco matizado y omnicomprensivo de dato personal.
90
Sobre la jurisprudencia comunitaria, vase Piar Maas, J. L., El derecho a la proteccin de
datos de carcter personal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
Cuadernos de Derecho Pblico, nms. 19-20, 2003, pp. 45-90.
91
De hecho, en Espaa, el Reglamento de desarrollo de la LOPD parece intentar con insuficiencia
de rango una reconduccin para excluir de la proteccin los datos relativos a la gestin empresarial. As,
ha excluido en su artculo 2 de su mbito de aplicacin el tratamiento de datos referidos a personas jurdicas, ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas fsicas que presten sus servicios en aquellas, consistentes nicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeados, as como la direccin postal o electrnica, telfono y nmero de fax profesionales (datos de contacto),
as como los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de
comerciantes, industriales o navieros, tambin se entendern excluidos del rgimen de aplicacin de la
proteccin de datos de carcter personal. Y es que, por ejemplo, el dato de consumo elctrico de un comercio es realmente un dato personal si se trata de un empresario individual, y deja de serlo si se ha
constituido como sociedad? El problema es la insuficiencia de rango para recortar el mbito definido por
la propia LOPD bien que en realidad lo que haga el reglamento es retomar soluciones aportadas por la
Agencia espaola de proteccin de datos y/o la jurisprudencia, lo que explica la ambigedad que supone
excluir estas categoras de datos, no de la proteccin de la LOPD y la aplicacin de sus principios y derechos, sino del mbito de aplicacin del propio Reglamento, lo que, en realidad, genera una gran inseguridad jurdica y revela que en este, como en otros puntos, se ha intentado decir por Reglamento, lo que
hubiera correspondido hacer, en su caso, al legislador. Sobre el tema, vase J. L. Piar Maas, Concepto de dato personal, en Troncoso Reigada. A. (dir.), Comentario a la Ley orgnica de proteccin de
datos de carcter personal, Civitas-Thomson, Madrid, 2010, pp. 184-213.
318
que han estado en buena medida asociadas a la voluntad de dar garantas a los
ciudadanos en el ejercicio de la actividad econmica y comercial, dentro y fuera de las fronteras nacionales, finalidad sta que, como sabemos, funciona como
potente acicate para la actuacin de los poderes pblicos, mucho ms estimulante que la de arrojar luz sobre su propia actuacin y permitir su escrutinio
pblico.
En el mbito europeo, la normativa pionera de referencia la constituye el

Convenio nm. 108, de 28 de enero de 1981, para la proteccin de los individuos
respecto al procesamiento automtico de datos personales, ratificado por Espaa92, que ha inspirado a su vez la normativa comunitaria, y constituye un referente permanente para la jurisprudencia comunitaria y nacional, habiendo servido a
esta ltima como autntico bastn interpretativo del artculo 18.4 CE, ante la
falta de normativa de desarrollo hasta 1992. Por su parte, los Estados han ido
aprobando sus respectivas leyes de proteccin de datos, a partir de los principios
de mnimos sentados en el Convenio de 1981, y de los ms detallados establecidos en la Directiva 95/46/CE93, a cuya transposicin estaban obligados en tanto
que Derecho vinculante y con primaca respecto del nacional. La Directiva de
1995 se aprob sobre la (polmica) base del artculo 95 CE, entendiendo que la
armonizacin de legislaciones era presupuesto para un flujo de datos que permitiera los intercambios econmicos y las actividades administrativas relacionadas
con aquellos; en definitiva, se conectaba con la realizacin del mercado interior,
dentro del cual est garantizada la libre circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales, pero en realidad se aplica a todo tipo de tratamientos, cualquiera que sea su ndole, econmica o no, lo que ha recibido la bendicin del TJUE94.
92
Instrumento de ratificacin de 17 de enero de 1984 (BOE, nm. 274, de 15 de noviembre de
1985).
93
Directiva nm. 46/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la
libre circulacin de estos datos.
94
A nuestro juicio, la normativa en realidad demuestra tener vocacin universal, en la medida en
que regula tratamientos sin relacin con actividad econmica alguna (por ejemplo, con fines religiosos,
filosficos, etc.), lo que plantea una cuestin capital, cual es la de determinar si la Directiva (y, cuando la
Carta de Derechos Fundamentales se dote de eficacia jurdica, el derecho fundamental a la proteccin de
datos), cubren cualquier tratamiento de datos, o slo aquel que puede considerarse incluido en el mbito
de aplicacin del Derecho comunitario, por cuanto pueda afectar de algn modo al funcionamiento del
mercado interior. La polmica ha llegado al TJCE, que, frente a la postura de diferentes Estados miembros y de su propio Abogado General, ha sido extraordinariamente expansivo en su extensin del mbito de cobertura de la Directiva, ha venido a considerar que no empece para la aplicacin de la misma
que el tratamiento no guarde relacin con el flujo informativo intracomunitario o con actividad econmica alguna, sin que quepa distinguir respecto de cada tratamiento segn su vinculacin con el ejercicio de
las libertades fundamentales garantizadas por el Derecho comunitario (STJCE de 20 de mayo de 2003,
sterreichischer Rundfunk, Asuntos acumulados C-465/00, C-138 y 139/01). No podemos compartir
esta interpretacin, por mucho que facilite la integracin jurdica y la resolucin de problemas interpretativos, ya que supone una lectura injustificadamente extensiva del mbito de aplicacin del Derecho comunitario sin apoyatura en los Tratados. Cuestin distinta, evidentemente, es que los legisladores nacionales, como el espaol, hayan decidido extender la aplicacin de sus leyes de proteccin de datos a
cualquier tratamiento de datos personales (en mbitos regidos o no por el Derecho comunitario; provoquen o no un flujo informativo entre los Estados miembros), sin distinciones de regmenes en funcin de
319

Se ha formado, de este modo, una suerte de ius commune de la proteccin de

datos, tanto en general, como en concreto respecto a los datos personales en poder de la Administracin, en el que observamos un triple escaln, una normacin en cascada: un Derecho de mnimos del Consejo de Europa (integrado en
este caso por el Convenio de 1981 y por la jurisprudencia en torno al art. 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos en adelante, CEDH); un Derecho
comunitario ms detallado (Directiva 95/46/CE); y un Derecho pormenorizado
(Reglamento 45/2001/CE, respecto a las Instituciones95; las respectivas Leyes
nacionales, en relacin con los Estados). Ello no quiere decir, entindase bien,
que las Instituciones y Agencias comunitarias y cada uno de los Estados miembros compartan un idntico modelo de proteccin de datos, puesto que el Convenio de 1981, desde luego, pero tambin la Directiva, permiten un cierto margen
de eleccin a la hora de desarrollar sus principios en el Derecho nacional. Pero s
puede afirmarse que buena parte de la regulacin es comn a los Estados del
Consejo de Europa, y, con mayor grado de concrecin, de la Unin Europea. Un
reciente esfuerzo ms por establecer estndares comunes europeos se encuentra
en la Recomendacin del Consejo de Ministros del Consejo de Europa Rec
(2010) 13, de 23 de noviembre de 2010, sobre la proteccin de las personas en
relacin con el procesamiento automatizado de datos personales para la creacin
de perfiles. La aprobacin de este tipo de leyes tambin se ha cuasi generalizado
tambin en el continente americano, donde adems se ha aprobado en el seno de
la Organizacin de Estados Americanos un borrador de principios y recomendaciones sobre proteccin de datos96 y en los dems pases occidentales, y en un
nmero amplio de pases del resto del mundo.
A nivel mundial, existen diversos modelos normativos, sin que pueda hablarse de un estndar realmente comn, sino ms bien de tres grandes gneros
de aproximaciones: la europea, ms estricta y que cubre todos los tratamientos,
pblicos y privados, que ha tenido influencia fuera de las fronteras europeas
merced al principio de nivel adecuado de proteccin al que condiciona las
que se den o no en mbitos comunitarizados. En ese caso, las leyes nacionales sern de aplicacin a todo
tratamiento, pero slo habrn de ser interpretadas a la luz del Derecho comunitario cuando se trate de
tratamientos que caigan en su mbito de aplicacin. Por lo dems, esta misma tendencia a ampliar el
campo de aplicacin de la Directiva podemos encontrarla en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, que atiende a dicha Directiva, junto a los Tratados suscritos en el seno del Consejo de Europa,
como instrumentos de interpretacin del artculo 18.4 CE ex artculo 10.2 CE. En realidad, ello no es del
todo correcto, ya que las Directivas, como ha afirmado la propia jurisprudencia constitucional, no son
Tratados o acuerdos internacionales, y su valor como parmetro interpretativo lo es no del precepto constitucional ex artculo 10.2 CE, sino de la normativa nacional, en virtud del principio de interpretacin
conforme acuado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
95
Reglamento nm. 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000,
relativo a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por
las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulacin de estos datos.
96
CP/CAJP-2921/10, de 19 de noviembre de 2010, en aplicacin de la Resolucin de la Asamblea
General 2514 (XXXIX-O/09). Existen leyes nacionales en la mayora de los Estados, entre ellos Canad (1983), EE.UU. (1974 y 1988), Mxico (2010), Chile (1999), Argentina (1983), Brasil y Ecuador
(1997), Argentina (2000), Paraguay (2001) o Panam (2002).
320
transferencias internacionales de datos; el estadounidense, que aplica la regulacin federal slo a los tratamientos de datos personales por las agencias federales, y slo, en leyes sectoriales, a algunos tratamientos privados como los financieros y mdicos, confiando lo dems a la autorregulacin con un mecanismo
voluntario de certificacin por la US Federal Trade Comisin; y un sistema de
habeas data en la mayora de pases latinoamericanos, basado en un enfoque no
proactivo sino reactivo, que permite acudir a los tribunales para poner fin a los
tratamientos ilegales97. La llamada Resolucin de Madrid por la que se establecen Estndares Internacionales para la proteccin de la Privacidad, en relacin con el Tratamiento de Datos de carcter personal, presentada en la 31Conferencia Internacional de Autoridades de Proteccin de Datos y Privacidad
celebrada el 5 de noviembre de 2009 en Madrid, constituye un reciente paso
hacia la adopcin de estndares mundiales.
En Espaa, la Constitucin de 1978 fue una de las primeras de nuestro entorno jurdico en dedicar un precepto a las relaciones entre informtica y derechos
fundamentales. Se trata del prrafo cuarto del artculo 18, de acuerdo con el cual
(l)a Ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. El
desarrollo legislativo de este precepto fue ciertamente tardo. Hasta la aprobacin de la LORTAD, en 1992, no exista ningn texto legal que regulara con
carcter general la proteccin de datos personales, con la sola excepcin de la
disposicin transitoria primera de la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de
proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen. El 24 de octubre de 1995 se aprob, tras un largo iter legislativo,
la Directiva 95/46/CE. De esta forma, se hizo necesario adecuar la normativa
espaola a dicha Directiva (a pesar de que la LORTAD haba tenido en cuenta
el proyecto inicial), y, en consecuencia, se procedi a su transposicin (de nuevo
con retraso, esta vez respecto al plazo de tres aos a partir de su publicacin),
mediante la LOPD, en 1999, que, respetando el grueso de la LORTAD, se limit a adaptar el texto a las diferencias existentes con la Directiva y a introducir
algunas otras modificaciones. Datos todo ellos que revelan una autntica desidia
de legislador nacional, y que han generado gravsimos defectos de tcnica legislativa, que conducen a la cuasi ininteligibilidad de la norma, y con ello, a una
peligrosa quiebra del principio de seguridad jurdica, que slo la labor conjunta
de Agencias de proteccin de datos y tribunales, y de la doctrina, con la colaboracin de un Reglamento detallado y que trata de arreglar los entuertos bordeando, cuanto menos, el ultra vires, estn intentando desenmaraar98.
97
En un modelo mixto se sita Mxico, cuya Ley de 2010 se aplica slo a los tratamientos privados,
pero la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin de 2002 contiene previsiones en relacin con el
tratamiento de la informacin por los sujetos pblicos, y el Instituto Federal de Acceso a la Informacin
ha asumido en 2010 competencias tambin sobre proteccin de datos en aplicacin de la Ley de 2010.
98
El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, desarrolla la LOPD. Sobre su gestacin y contenido, vase Piar Maas, J. L., El porqu de un Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgnica de
Proteccin de Datos, Revista Espaola de Proteccin de Datos, nm. 3, 2007, pp. 9-33.
321

C) mbitos objetivo y subjetivo

a) Respecto al mbito objetivo, en el Derecho europeo, tanto el CEDH (por
referencia al derecho a la vida privada) como la Carta Europea de Derechos Fundamentales (respecto al derecho a la proteccin de datos) refieren el derecho a los datos personales obrantes en cualquier soporte. Esta
extensin del mbito de aplicacin respecto de su origen inicial como
proteccin ante los riesgos de la informtica tiene su reflejo a nivel legal.
En efecto, el Convenio del Consejo de Europa nm. 108 de 1981 extendi su proteccin a cualquier tratamiento de datos, pblico o privado, de
carcter automatizado, y previendo a un tiempo que su mbito de aplicacin pudiera extenderse a cualquier tcnica de procesamiento (tambin a
los procesos no automatizados). La Directiva de 1995 y el Reglamento
de 2001 abarcan ya todo tipo de tratamientos. En Espaa, como hemos
sealado, el TC en su sentencia 292/2000, ha desvinculado el derecho
fundamental a la proteccin de datos del carcter automatizado o no del
tratamiento (y ello pese a que lo ha extrado de la referencia del artculo18.4 a la limitacin de la informtica!), y, mientras que LORTAD de
1992 se refera slo a los tratamientos automatizados, la LOPD de 1999,
de conformidad con la Directiva, se refiere ya a los datos de carcter
personal registrados en soporte fsico99, que los haga susceptibles de tratamiento100, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los
sectores pblico y privado. Ahora bien, para que los tratamientos no
automatizados la Directiva y la LOPD requieren que los datos obren en
un fichero, definido ste como un conjunto organizado de datos de carcter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creacin,
99
Debe notarse que no hay limitacin en cuanto al tipo de informacin, que no tiene porque ser
informacin escrita, sino tambin, por ejemplo, a informacin visual, gentica, biomtrica, etc., siempre que responda a los requisitos de clasificacin por criterios que permitan la recuperacin de informacin atinente a un sujeto determinado.
100
El sistema descansa sobre los conceptos de tratamiento de datos y de fichero de datos. Se
considera tratamiento de datos a las operaciones y procedimientos tcnicos de carcter automatizado
o no, que permitan la recogida, grabacin, conservacin, elaboracin, modificacin, bloqueo y cancelacin, as como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y
transferencias. Destaca que la Ley introduce como novedad ms importante la extensin de la aplicacin de la Ley a los tratamientos no automatizados. Adems, debe repararse que el concepto de tratamiento se extiende a todas las fases informativas, incluida la recogida, la utilizacin y la divulgacin
de la informacin. No obstante, la Ley, de forma un tanto imprecisa, maneja tambin un concepto ms
restringido de tratamiento que vendra a identificarse con la fase de conservacin y utilizacin de
los datos por el responsable del tratamiento, esto es, excluida la recogida y la posterior cesin, y que,
probablemente resulta ms grfica. De hecho, tanto la recogida como la comunicacin de datos gozan
de un rgimen propio. En esta sentido se emplea, por ejemplo, en el artculo 7.3, en que se prev que
los datos especialmente protegidos slo podrn ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de inters general, as lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente. La cesin o
comunicacin de datos se define como toda revelacin de datos realizada a una persona distinta del
interesado. Su rgimen general se encuentra en el artculo 11 LOPD y, en el caso de los ficheros pblicos, en el artculo 21.
322
almacenamiento, organizacin y acceso. Los tribunales espaoles han

dado relevancia a esta condicin (el caso ms famoso es el de la solicitud
de cancelacin de sus datos personales en los libros de bautismo planteada por una serie de ciudadanos apstatas, cuya denegacin fue declarada
contraria a la LOPD por la Agencia Espaola de Proteccin de Datos,
pero validada por el Tribunal Supremo al no considerar que los libros
de bautismo renan el requisito de clasificacin con criterios personales
para ser considerados como ficheros101)102. Esta condicin crea una cierta
asimetra entre el mbito de aplicacin del derecho de acceso, referido a
toda informacin o documento, y el de la normativa sobre proteccin de
datos, ya que cuando se trata de documentos en soporte no informtico
que contienen datos personales pero no estn ordenados de tal forma que
permita la bsqueda de informacin atendiendo a criterios personales, y
que se facilitan a un tercero en un soporte no informtico, no entrara en
juego el segundo bloque normativo, debiendo resolverse la cuestin de
su legalidad desde la exclusiva ptica de la normativa sobre acceso a la
informacin.
b) En cuanto al mbito subjetivo del derecho a la proteccin de datos, el titular del derecho es la persona a la cual se refiere la informacin103, que
puede hacer valer su derecho tanto frente a todos los sujetos pblicos no
101
Por toda la serie de sentencias dictadas sobre el tema, vase, por ejemplo, la STS de 13 de mayo
de 2009, Ar. 1896.
102
Fichero es todo conjunto organizado de datos de carcter personal, cualquiera que fuere la
forma o modalidad de su creacin, almacenamiento, organizacin y acceso. De nuevo ha de destacarse que la LOPD ha extendido su mbito de aplicacin a los ficheros no automatizados, entendiendo que
lo fundamental es que los datos sean almacenados de una forma organizada (por ejemplo, alfabticamente en los ficheros manuales), de forma que permita la recuperacin de informacin y su consiguiente utilizacin y cesin. Careciendo la LOPD de Exposicin de Motivos, conviene reparar en lo expresado al respecto por la Directiva de 1995. En su considerando 27, afirma que la proteccin de las
personas debe aplicarse tanto al tratamiento automtico de datos como a su tratamiento manual, ya que
el alcance de esta proteccin no debe depender de las tcnicas utilizadas, pues la contrario dara lugar
a riesgos graves de elusin. No obstante, por lo que respecta al tratamiento manual, la Directiva slo
abarca los ficheros, y no se aplica a las carpetas que no estn estructuradas. En particular, el contenido
de un fichero debe estructurarse conforme a criterios especficos relativos a las personas, que permitan
acceder fcilmente a los datos personales, y ello, debemos aclarar, en coherencia con el concepto de
fichero acogido por la Directiva, y referido a todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles
con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado, descentralizado o repartido de forma funcional o geogrfica. De este modo, las carpetas y conjuntos de carpetas, as como sus portadas, que no
estn estructuradas conforme a criterios especficos no estn comprendidas en ningn caso en el mbito de aplicacin de la Directiva. Se refiere a esta condicin de integracin en un fichero, por ejemplo,
la sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2010, que aclara que en todo caso si se procede a un tratamiento automatizado (publicacin de una resolucin en un boletn oficial electrnico), ya
se trata de un tratamiento automatizado sometido a los derechos reconocidos al afectado por la LOPD.
103
Sin que alcance a los fallecidos, salvo en lo que puedan implicar a su vez informacin sobre
otras vivas, y ser, por tanto, datos personales tambin de stas, como apunta la Opinin 4/2007 del
Grupo del artculo 29. El artculo 2.4 RLOPD ha establecido su inaplicabilidad a los datos referidos a
personas fallecidas, si bien las personas vinculadas al fallecido, por razones familiares o anlogas,
podrn dirigirse a los responsables de los ficheros o tratamientos con la finalidad de notificar el bito y
solicitar, cuando hubiere lugar a ello, la cancelacin de los datos.
323

slo la Administracin104 y privados105, tanto si los datos han sido generados por ellos como si les han sido transmitidos por el afectado o un
tercero. En la terminologa de la proteccin de datos, toda divulgacin de
datos personales a un tercero, persona fsica o jurdica, pblica o privada,
o ente sin personalidad, constituye una cesin o comunicacin, definida
como tratamiento de datos que supone su revelacin a una persona distinta del interesado106.
104
Ello significa que tambin la difusin de informacin personal que lleva a cabo el poder
legislativo o judicial caen en su esfera y se producen colisiones con el principio de publicidad que
rige las actuaciones de todos ellos, si bien no sern objeto de atencin en este trabajo. Vase, en la
doctrina espaola, por todos, P. Lucas Murillo De La Cueva, La proteccin de datos en la
Administracin de Justicia, Cuadernos de derecho judicial, nm. 9, 2004, pp. 223-263. Es destacable el contraste entre la disociacin o anonimizacin previa a la publicacin de sentencias en los
tribunales ordinarios y la prctica contraria del Tribunal Constitucional, que juzga justificada en su
STC 114/2006, de 5 de abril, y que adems, incluye la posterior publicacin en el BOE (como
disponen los artculos 164 CE, y 38.1 y 90.2 LOTC), hoy electrnico y susceptible de bsqueda
indexada. En contraste, el artculo 266 LOPD dispone que el acceso al texto de las sentencias, o
a determinados extremos de las mismas, podr quedar restringido cuando el mismo pudiera afectar al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de
tutela o a la garanta del anonimato de las vctimas o perjudicados, cuando proceda, as como, con
carcter general, para evitar que las sentencias puedan ser usadas con fines contrarios a las Leyes. El artculo 7 del Reglamento 1/2005 del Consejo General del Poder Judicial, de los aspectos
accesorios de las actuaciones judiciales establece la publicacin centralizada de las sentencias de
todos los rganos judiciales por el Centro de Documentacin Judicial del CGPJ, para velar por su
integridad, autenticidad y acceso, as como para asegurar el cumplimiento de la legislacin en
materia de proteccin de datos personales, y dispone que en el tratamiento y difusin de las
resoluciones judiciales se cumplir lo dispuesto en la legislacin en materia de proteccin de datos personales y en los artculos 234 y 266 de la LOPJ. Salvo lo dispuesto en los artculos 234 y
266 de la LOPJ, no se facilitarn por los rganos jurisdiccionales copias de las resoluciones judiciales a los fines de difusin pblica regulados en el presente artculo, sin perjuicio del derecho a
acceder en las condiciones que se establezcan, a la informacin jurdica de que disponga el Centro
de Documentacin Judicial del Consejo General del Poder Judicial []. M. E. Iglesias Fras,
Transparencia versus privacidad. Publicaciones nominativas en el Boletn Oficial del Estado,
Actualidad Administrativa, nm. 13, 2005, pp. 1540-1564, ha puesto de relieve que en la mayora
de los pases de Europa rige la regla del anonimato en la publicacin de resoluciones judiciales, lo
que encuentra su fundamento jurdico en la proteccin de la vida privada (p. 1559). Los defensores
de la publicacin no disociada arguyen, en lnea con la jurisprudencia constitucional en la sentencia
citada, que la disociacin supone una limitacin importante a la transparencia de la jurisprudencia
y un obstculo a la investigacin cientfica. Y ciertamente, como seala la mencionada autora, la
publicacin de la jurisprudencia del TJCE y del TEDH no se somete a previa disociacin. La Recomendacin (2001), 3 de 28 de febrero, sobre los servicios de los tribunales y de otras instituciones jurdicas proporcionados a los ciudadanos por las nuevas tecnologas, admite que difiere la
respuesta a esta cuestin vara de un pas a otro y que podra ser necesario alcanzar una misma
solucin en el contexto europeo. La autora pone de manifiesto que en el Derecho comparado hay
una creciente tendencia a la supresin de datos personales en las publicaciones en los Diarios Oficiales. Y asimismo, que existen herramientas informticas en el mercado que permiten que esta
anonimizacin pueda realizarse de forma automatizada.
105
Conforme al artculo 3.d) LOPD se considera responsable del tratamiento a la persona fsica
o jurdica, de naturaleza pblica o privada, u rgano administrativo, que decida sobre la finalidad,
contenido y uso del tratamiento. Y encargado del tratamiento a la persona fsica o jurdica, autoridad
pblica, servicio o cualquier otro organismo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.
106
Artculos 3 LOPD y 5 RLOPD.
324
II.LA SOLUCIN AL CONFLICTO: NORMATIVA APLICABLE Y

DETERMINACIONES SUSTANTIVAS, PROCEDIMENTALES,
DE GARANTAS Y ORGANIZATIVAS QUE PERMITAN
MAXIMIZAR LA EFICACIA DE AMBOS DERECHOS
Como se desprende de lo analizado hasta ahora, el derecho de acceso a la informacin administrativa y el derecho a la proteccin de datos son derechos constitucionales, con tendencia actual a la afirmacin como derechos autnomos respecto de la libertad de informacin y del derecho a la intimidad, con los que, no
obstante, tienen ntimas conexiones. Su reconocimiento constitucional y desarrollo legal se ha cuasigeneralizado. Ambos derechos y bloques normativos convergen en un punto de conexin, la divulgacin por las autoridades pblicas de informacin que contiene datos personales, lo que requiere dilucidar cul es la
normativa aplicable y las determinaciones sustantivas, procedimentales, de garantas y organizativas que permitan maximizar la eficacia de ambos derechos.
1. NORMATIVA APLICABLE
Al entrar en juego dos bloques normativos es preciso esclarecer en primer lugar
cul es la normativa aplicable para determinar las reglas sustantivas y procedimentales con las cuales determinar la legalidad o ilegalidad de una divulgacin, del
gnero que sea, de datos personales. Y al efecto, puede afirmarse ya de entrada y
contundentemente que las normas que regulan la publicidad de la informacin
administrativa (tanto la publicidad pasiva o a solicitud como la activa o de oficio)
constituye la norma especial respecto a la regulacin general del derecho a la proteccin de datos, principio al que, como he expuesto con detalle en otro lugar107, se
ha llegado a menudo tras una indefinicin inicial, o una relativa ambigedad,
como resultado de posteriores reformas legales de sus normas sobre acceso108 o
As, en Publicidad y privacidad de la informacin administrativa, op. cit.
As, por ejemplo, en Francia, la reforma operada por Ley n 2000-321, de 12 de abril, relativa
a los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones, consagr el principio
segn el cual las disposiciones de la Ley sobre proteccin de datos no impiden la comunicacin a terceros de informaciones nominativas en las condiciones y con los lmites previstos en las Leyes que
regulan el acceso a la informacin pblica y el acceso a los archivos, y precis que los documentos
afectados por la excepcin relativa a la vida privada slo pueden ser comunicados al interesado. En el
Derecho italiano la normativa sobre proteccin de datos (Cdigo de Proteccin de Datos Personales,
aprobado por Decreto legislativo nm. 196 de 30 de junio de 2003), en su artculo 59, aclara actualmente que los presupuestos, las modalidades, los lmites para el ejercicio del derecho de acceso a los
documentos administrativos que contengan datos personales, y su tutela judicial, permanecen regulados en la Ley 241/1990, sobre acceso a los documentos administrativos, salvo en lo relativo a los datos
que puedan revelar el estado de la salud y la vida sexual, como dispone el artculo 60, respecto de los
cuales se permite el tratamiento si la situacin jurdicamente relevante que se pretende tutelar con la
demanda de acceso a los documentos administrativos es de rango al menos similar a los derechos del
interesado, esto es, consiste en un derecho de la personalidad o en otro derecho o libertad fundamental
e inviolable. Una segunda dificultad de coordinacin la representaba la no previsin, en la redaccin
inicial de la Ley de acceso, de la posibilidad por los propios interesados de acceder a informacin sobre
107
108
325

sobre proteccin de datos109, y/o al calor de la luz arrojada por la jurisprudencia110.

Por el contrario, las normas que regulan el llamado en las normativas sobre proteccin de datos derecho de acceso del interesado a sus datos personales, integrante de llamado habeas data111, constituyen la norma especial respecto a la regulacin general de la publicidad de la informacin pblica cuando el que lo ejercita es
el propio interesado que solicita gratuitamente informacin de sus datos sometidos
a tratamiento, el origen de los mismos, as como las comunicaciones realizadas o
que se prevn hacer. Un principio tal, en aras a la seguridad jurdica, debiera tener
consagracin expresa en ambos bloques normativos.
Es necesaria una interpretacin integradora y armnica de ambos bloques
normativos pero ha de quedar claro que, como establece la propia normativa
comunitaria, el acceso por terceros a los documentos se rige en las determinaciones de su mbito subjetivo y objetivo, su procedimiento, sus garantas, etc.
por la normativa reguladora de dicha materia, contengan datos personales o
no112. De contenerlos, la interpretacin de la excepcin relacionada con el deresu vida privada en poder de la Administracin, prevista, sin embargo, en la Ley sobre proteccin de
datos. Para paliar esta omisin, se precis que los documentos afectados por la excepcin basada en el
derecho a la intimidad slo pueden ser comunicados al interesado.
109
As, por ejemplo, en Suiza, la Ley federal de 19 de junio de 1992 sobre proteccin de datos fue
reformada tras la aprobacin en 2004 de la ley de transparencia para precisar que el procedimiento de
acceso a la informacin pblica se rige por la Ley de transparencia, tambin en los casos en que afecta
a datos personales.
110
En EE.UU., la Privacy Act, al regular las condiciones de divulgacin de datos personales en
poder de la Administracin federal, prohbe con carcter general la misma salvo con el consentimiento
del afectado o en los casos previstos en la propia norma, entre los cuales se encuentra precisamente el
supuesto en que se requiera el acceso conforme a la FOIA. El principio es, pues, que la Privacy Act
nunca prohbe una divulgacin que viene requerida en aplicacin de la FOIA. De esta forma, si ha de
concederse el acceso conforme a la FOIA, se procede al mismo. Si, por el contrario, concurre la excepcin de la proteccin de la privacidad contemplada en la FOIA, la Privacy Act prohbe la divulgacin
de la informacin, dado que slo prev la divulgacin cuando la misma es requerida por la FOIA, esto
es, no la somete a las consideraciones de apreciacin discrecional propias de la FOIA.
111
Regulado en Espaa en el artculo 15 LOPD y 27 a 30 RLOPD.
112
En el Derecho comunitario, la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
24 de octubre de 1995, relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento
de datos personales y a la libre circulacin de estos datos, que regula los tratamientos de datos efectuados en los Estados miembros; y el Reglamento (CE) n 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulacin de estos datos, parecen partir, en sus respectivas Exposiciones de Motivos, del principio de que
el acceso a los documentos en poder de las Administraciones comunitarias y nacionales que contengan
datos personales se rige por la normativa sobre acceso. En el caso de la Directiva, la referencia es un
tanto tmida, ya que se limita a sealar que la presente Directiva autoriza que se tenga en cuenta el
principio de acceso pblico a los documentos oficiales a la hora de aplicar los principios expuestos en
la presente Directiva. Ms clara resulta la diccin del Reglamento, segn la cual el acceso a los
documentos, incluidas las condiciones de acceso a los documentos que contengan datos personales,
depende de las normas adoptadas sobre la base del artculo 255 del Tratado CE, cuyo mbito de aplicacin abarca los Ttulos V y VI del Tratado de la Unin Europea. No obstante, en ambos casos se
echa de menos la clarificacin de un tema tan crucial en el propio articulado, ya que a falta de la misma,
la remisin por parte de la normativa sobre proteccin de datos a la legislacin sobre acceso hay que
extraerla de referencias ms generales. En particular, del artculo 8 conforme al cual los datos pueden
326
cho a la intimidad y/o a los datos personales presente en todas las leyes de acceso ha de llevarse a cabo de conformidad con la normativa que protege ambos
derechos, como tambin establece la normativa comunitaria113, lo que, como
veremos, tiene repercusiones relevantes a la hora de ponderar y distinguir entre
datos ntimos y los que no lo son, a la hora de arbitrar medios para la toma en
consideracin, proactiva o reactiva, de los intereses de la persona cuyos datos
personales figuran en la informacin cuya divulgacin se pretende, en el tratamiento posterior de dichos datos una vez divulgados, etc.114
2.CRITERIOS SUSTANTIVOS: LA PONDERACIN DE DERECHOS
A LA LUZ DE SUS FUNDAMENTOS
Entramos en el ncleo duro de este trabajo, que no es otro que el de la ponderacin entre publicidad y privacidad y de los criterios y tcnicas procedimentales para ejercerla. Hagamos un recorrido sinttico por el Derecho comparado
y comunitario, para llegar al Derecho espaol y acabar formulando unas conclusiones.
A) Derecho comparado115
El principio general que puede extraerse del anlisis comparado es que
debe prevalecer como regla general la publicidad de la informacin cuando se
trata de acceder a informacin relevante para conocer la correccin de la actuacin administrativa, en relacin con su propia organizacin, su actividad y
su manejo de los bienes y los fondos pblicos. As debe ser, con carcter general, pblica, la informacin relativa a la identidad y ocupacin de sus autoridades y funcionarios, contratistas, agentes, beneficiarios de subvenciones,
permisos, etc.
transmitirse cuando el destinatario demuestre que los datos son necesarios para el cumplimiento de una
misin de inters pblico o son inherentes al ejercicio del poder pblico o el destinatario demuestre la
necesidad de que se le transmitan los datos y no existan motivos para suponer que ello pudiera perjudicar los intereses legtimos del interesado.
113
[] en particular de conformidad con la legislacin comunitaria sobre proteccin de los
datos personales, como afirma el artculo 4.1.b) del Reglamento 1049/2001.
114
En esta lnea se sita la reciente y fundamental STJ de 29 de junio de 2010, Comisin contra
Bavarian Lager (apoyada, entre otros, por el Supervisor Europeo de Proteccin de Datos), asunto
C-28/08 P, con independencia que el resultado de su ponderacin pueda o no compartirse, como
veremos.
115
En general, vanse, entre otros, Carpizo McGregor, J., Vida privada y funcin pblica,
Derecho Comparado de la Informacin, nm. 3, 2004, pp. 61-71; Hollrah, R., La proteccin de
la privacidad frente a la transparencia gubernamental, Derecho Comparado de la Informacin,
nm. 6, 2005, pp. 103-154; Mirn Reyes, J. A., Ataques a la vida privada y a la intimidad frente al
derecho de acceso a la informacin, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 8, 2006,
pp. 45-52. Asimismo, en mi trabajo Publicidad y privacidad de la informacin administrativa, op.
cit., pp. 23-64 y 140-160.
327

En la mayora de los sistemas se veda el acceso a los datos especialmente

protegidos en la terminologa europea de la proteccin de datos o ntimos en
sentido clsico. No significa que esos datos no puedan ser objeto de comunicaciones singulares inconsentidas, pero ya al margen de las leyes de acceso y
fuera de la lgica de la transparencia. En efecto, a ellos puede en algunos casos
accederse por va de requerimiento judicial en el seno de un proceso para la
tutela de otros derechos, o bien en casos en que las propias leyes lo autorizan de
modo singular, como ocurre, destacadamente, con los datos de salud cuyo conocimiento sea necesario para dar respuesta a una urgencia vital para la vida y
la integridad de las personas, como se dispone en numerosas normas sobre proteccin de datos, o en casos singulares en que la normativa sectorial lo prevea.
Una tcnica de gran importancia en nuestro tema es la consistente en dar
traslado al afectado de la existencia de solicitudes de informacin que le conciernen, para as poder tomar en consideracin con conocimiento de causa la
posible lesin en sus derechos e intereses que pudiera causar la divulgacin de
la informacin, unido a previsiones de acceso diferido para evitar que los intereses del afectado puedan quedar desprotegidos pese al reconocimiento de su
derecho en un recurso posterior116.
Adems, los Derechos estatales llaman en primer lugar a analizar si es posible facilitar la informacin en cuestin, ocultando los datos personales que en
ella puedan figurar sin que de este modo la publicidad pierda su capacidad informativa, esto es, deje de ser efectiva para su finalidad de transparencia. En
caso afirmativo, se ha de proceder de este modo, y ambos bienes, publicidad y
privacidad, habrn quedado satisfechos sin sacrificio alguno o con una sacrificio menor de la transparencia.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que el posible lmite a la publicidad derivado de la proteccin de la intimidad y/o de los datos personales slo acta
mientras est justificado en el tiempo. Este principio general es comn a las
dems limitaciones y a todos los derechos. La divergencia en este punto se encuentra en que algunos pases, pero no todos, fijan adems, lmites temporales
absolutos.
Estos son los principios comunes que, en mi anlisis, pueden extraerse del
Derecho comparado. Las tcnicas para llegar a este resultado difieren, fundamentalmente, en la medida en que el legislador aporta criterios ponderativos o
esta labor se fa por entero a las Autoridades de control y a los tribunales. En
efecto:
a) Todas las legislaciones sobre acceso a la informacin de los Estados miembros de la Unin contemplan la restriccin al acceso basada en la proteccin
de la intimidad. En unos casos se prev como de apreciacin obligada y
otras llaman a una apreciacin discrecional y/o tienen carcter absoluto o
Resulta en esto particularmente detallada la Ley suiza.
116
328
relativo, en este ltimo caso conforme a los criterios del perjuicio y/o de la
ponderacin de intereses y/o de la necesidad de consentimiento117. El criterio ms general es el de la publicidad de los datos ms directamente relacionados con la organizacin y el ejercicio de funciones administrativas, con
previsin de intervencin de los terceros afectados para formular alegaciones en torno a la medida de la afectacin a sus intereses118. Tambin es as
117
As, en la legislacin federal austraca se prev que la existencia de intereses prevalentes de las
partes afectadas pueda suponer una excepcin al acceso. En la legislacin federal belga se establecen,
por una parte, casos en que ha de denegarse el acceso si tras una ponderacin prevalecen sobre la
transparencia los intereses en cuestin, entre los que se encuentran las libertades y los derechos fundamentales de los ciudadanos, secreto de la identidad de la persona que comunic un documento o informacin a la autoridad pblica sobre la base de la confidencialidad para denunciar un acto punible o que
se presume como tal. Por otra, casos en que ha de denegarse si los intereses en cuestin sufren un
perjuicio, entre los que se encuentra la intimidad personal, salvo que la persona concernida haya dado
previamente su autorizacin escrita a la consulta o copia del documento o haya una previsin legal de
secreto. Por ltimo, casos en los que puede denegarse el acceso discrecionalmente, entre los que se
encuentra cuando concierne una opinin confidencial que ha sido comunicada libremente a la autoridad. En la Repblica checa, la ley de acceso no se aplica a los datos personales, cuya regulacin se
remite a la ley de proteccin de datos. En Dinamarca una de las excepciones se refiere a la proteccin
de intereses privados para la que se requiera el secreto debido a la especial naturaleza del asunto. En
Estonia se contempla como excepcin a la publicidad la informacin que contenga datos personales
privados o sensibles. En Finlandia una de las excepciones absolutas se refiere a la integridad personal
y otros intereses personales importantes en materia de salud, servicios sociales, impuestos y seguridad.
En Grecia se prev tambin una excepcin absoluta en los casos en que el documento afecta a la vida
privada o familiar de un tercero o la divulgacin suponga la vulneracin de la confidencialidad amparada en normas especiales. En Hungra, la proteccin de datos y la libertad de informacin se regulan
en una misma norma y aparentemente la segunda no se aplica a los datos que entran en la definicin de
dato personal. En Irlanda figuran entre las excepciones la informacin obtenida con carcter confidencial y la informacin personal; en ambos casos hay una obligacin de no divulgacin. En Letonia se
incluye entre las excepciones la informacin que concierne la vida privada de las personas fsicas. En
Malta se excepcionan los casos de informacin recibida con carcter confidencial y de aquella cuya
divulgacin vulnerara un inters privado prevalente digno de proteccin. En los Pases Bajos se excepcionan los casos en que prevalezca el respecto a la intimidad personal. En Polonia, el propio precepto constitucional que reconoce el derecho establece como uno de sus lmites la proteccin de las
libertades y derechos de otras personas. En Portugal, la Constitucin se refiere de forma expresa al lmite de la intimidad personal. La ley que desarrolla el derecho de acceso establece que slo pueden
acceder a los documentos que contienen datos personales el afectado o un tercero que haya obtenido
una autorizacin escrita o pueda probar que tiene un inters directo y personal y legtimo. En la Repblica eslovaca se prev que la informacin que contiene datos personales slo puede ser divulgada
cuando as lo disponga una ley especial lo que supone, entre otras, una remisin a la Ley de proteccin de datos o con el consentimiento del afectado. En Eslovenia se prohbe la divulgacin de datos
personales que suponga una infraccin de la ley sobre proteccin de datos, as como la que infrinja un
deber de confidencialidad. En Suecia se prev que pueda excepcionarse el acceso cuando sea necesario
para la proteccin de las circunstancias personales o econmicas de los sujetos privados. En el Reino
Unido se prevn, entre las excepciones a la transparencia, el acceso a documentos que contengan informacin personal o la informacin dada confidencialmente.
118
Por centrarnos en los Derechos ms influyentes en nuestro entorno ms prximo, en el Derecho
francs es el respeto a la vida privada el bien jurdico a proteger por la normativa sobre proteccin de
datos y que puede llegar a justificar una restriccin al acceso lo que supone, al contrario, que no pueden
ampararse en esta excepcin otros datos, como los referidos a actividades no relacionadas con la vida
privada y s con el ejercicio de competencias administrativas. En el Derecho italiano, se prev expresamente en la normativa sobre proteccin de datos que las demandas de informacin que contiene datos
personales formuladas por un tercero se han de resolver aplicando la normativa sobre acceso, se trate de
329

en Suiza, en cuya meritoria normativa federal el concepto de dato personal

est vinculado al de vida privada, y exige, por tanto, que la informacin
personal implique una apreciacin o un juicio de valor o incluyan la descripcin de un comportamiento. La Ley de acceso establece limitaciones al
acceso cuando la informacin afecta a la esfera privada de los terceros, si
bien incluso en estos casos es posible que predomine el inters pblico en la
transparencia, como ocurre singularmente en los casos en que los datos
personales tienen relacin con el desempeo de tareas pblicas. Se da entrada en estos casos al tercero afectado en el procedimiento119.
datos especialmente protegidos o no, siendo los primeros tendencialmente ms resistentes a la publicidad,
pero sin que pueda siquiera en este supuesto hablarse de una opacidad absoluta, dado que pueden existir
bienes y derechos prevalentes. La normativa sobre acceso, por su parte, contempla entre las excepciones
la referida a la vida privada de terceros y prev la intervencin de los afectados en el procedimiento, para
que puedan formular en su caso oposicin motivada a la demanda de acceso. En el Derecho federal alemn, tanto la normativa sobre proteccin de datos como la de acceso llaman a una ponderacin de intereses, en que deben ser odos los intereses del afectado por la informacin, siempre y cuando se trate de
datos personales que no tengan la condicin de especialmente protegidos, en cuyo caso prevalece de
forma absoluta la reserva salvo consentimiento expreso del afectado. Tienen vocacin general de publicidad los datos generales referidos al personal al servicio de la Administracin o que colabora con la
misma. En efecto, la Ley dispone que como norma general, el inters del solicitante en la informacin
prevalece sobre el inters del afectado en evitar el acceso a la informacin cuando se limita al nombre,
ttulo, grado acadmico, asignacin profesional o funcional, direccin oficial y nmero de telecomunicaciones del personal al servicio de la Administracin, siempre que sean expresin y resultado de actividades oficiales y no concurra ninguna circunstancia excepcional, o cuando el afectado ha dado una opinin
que figura en un acta en calidad de experto o con una condicin comparable.
119
En la Ley confederal sobre transparencia de la Administracin, de 17 de diciembre de 2004, en
vigor desde el 1 de julio de 2006, desarrollada por Ordonnance de 24 de mayo de 2006, es igualmente
posible limitar, diferir o denegar el derecho de acceso si la comunicacin de un documento oficial
puede afectar a la esfera privada de los terceros, salvo que un inters pblico en la transparencia se
juzgue excepcionalmente como preponderante. La Ley prev, adems, que en caso de demanda de
acceso a documentos oficiales que contengan datos personales, la Administracin debe en primer lugar
examinar si es posible anonimizar el documento. En caso contrario, la apreciacin de la demanda se
enjuicia aplicando la Ley federal de 19 de junio de 1992 sobre proteccin de datos, que desarrolla el
artculo 13.2 de la Constitucin federal de 18 de abril de 1999, el cual garantiza el derecho a la proteccin de datos, como integrante de la proteccin de la esfera privada. Ntese al respecto que en el Derecho suizo de proteccin de datos, todo documento que mencione el nombre de una o ms personas
no es, por este nico motivo, un documento que contiene datos personales. Se requiere que las informaciones se refieran a una o varias personas identificadas o identificables, que comporten en particular
una apreciacin o un juicio de valor que les concierna o que incluyan la descripcin de su comportamiento. Con la adopcin de la ley de transparencia, la Ley de proteccin de datos fue modificada para
tener en cuenta los imperativos de la transparencia. De esta forma, se previ que los rganos federales
pueden comunicar datos personales en el marco de la informacin oficial al pblico, de oficio o en
virtud de la ley federal sobre transparencia cuando los datos personales tengan relacin con el desempeo de tareas pblicas y la comunicacin responda a un inters pblico preponderante. El procedimiento de acceso a la informacin pblica se rige por la Ley de transparencia, tambin en los casos en
que afecta a datos personales, tal y como expresamente prev la Ley de Proteccin de Datos, si bien en
estos casos se prevn especialidades para dar entrada al tercero afectado. La autoridad debe pronunciarse sobre las demandas de acceso como regla general en un plazo de 20 das a contar desde la recepcin de la demanda, si bien cuando el documento contiene datos de un tercero puede prolongar el
plazo. Si la demanda de acceso se refiere a documentos oficiales que contienen datos personales y no
es posible la anonimizacin, la autoridad que pretenda conceder el acceso debe previamente consultar
a las personas afectadas que deben pronunciarse en un plazo de diez das y a los que se considera parte
330
b) Fuera de las fronteras europeas, democracias con una slida tradicin de

transparencia han regulado tambin estas relaciones en clave ponderativa. As, el Derecho confederal canadiense120, regula el acceso a la informacin y la proteccin de datos de forma coordinada y a nuestro juicio
muy apreciable, y ofrece un modelo sumamente interesante. Resulta destacable que el Derecho canadiense ha procedido a una doble escala ponderativa: el legislador, que establece cundo debe prevalecer la publicidad en todo caso y la Administracin, a la que el propio legislador dota
de facultades discrecionales de ponderacin ad casum respecto a informaciones personales no excluidas ex lege de la necesidad de consentimiento. Niega la condicin de datos personales, a los efectos del tratamiento y comunicacin por los sujetos pblicos, a aquellos ms directamente
relacionados con la propia actividad administrativa y la necesidad de
transparencia y control, como la identificacin y actividad de su personal
o los beneficios discrecionales concedidos por la misma. En los dems
casos, la Administracin debe llevar a cabo una apreciacin ponderativa
discrecional entre el inters particular y la necesidad de transparencia
administrativa respecto a la informacin solicitada. En los casos en que
considera que debe prevalecer esta segunda debe comunicar al Comisario para la proteccin de la vida privada por escrito su intencin de comunicar dichos datos previamente (cuando sea razonablemente factible en
la versin inglesa; si las circunstancias lo justifican, en la francesa), o
inmediatamente despus de la comunicacin de la informacin, en caso
contrario. El Comisario puede, si lo juzga apropiado, notificarlo al individuo al que se refiere la informacin121. En el Derecho federal estaen el procedimiento. En el marco del procedimiento de acceso, como dispone la Ley de proteccin de
datos, en su nueva redaccin, el afectado puede hacer valer los derechos que la misma le confiere. Si
la autoridad administrativa rehsa o restringe el acceso, debe informar al solicitante de la informacin
motivando brevemente su toma de posicin. Este derecho se extiende al tercero afectado cuando la
informacin contiene datos personales. Tanto el demandante como el tercero afectado pueden recurrir
la posicin de la autoridad, solicitando una mediacin del Prpos federal la protection des donnes
et la transparence.
120
Vase in extenso en mi trabajo Publicidad frente a privacidad de la informacin personal en
derecho canadiense: lecciones para el Derecho Europeo, op. cit.
121
El artculo 19 de la Ley de acceso a la informacin establece la obligacin de denegar el acceso
cuando los documentos contienen datos personales de un tercero en el sentido del articulo 3 de la Ley
de proteccin de datos. Este ltimo define el concepto de informacin personal a travs de una clusula
general seguida de particularizaciones. En efecto, se considera como tales las informaciones, cualquiera
que sea su forma y soporte, relativas a un individuo identificado o identificable, pero se aporta un sistema de doble lista, de inclusiones y de exclusiones, que resuman decisivamente aclaratorias y que ponen
de relieve la vinculacin de la nocin de dato personal con el concepto de vida privada que, como hemos reseado, es su fundamento constitucional y, por ello mismo, la ajenidad al mismo, al menos a los
efectos de permitir el tratamiento y comunicacin de los datos que dan informacin sobre la actividad
pblica. La lista de inclusiones no es una lista cerrada, como advierte la propia Ley. En positivo, se
consideran datos personales de un individuo: a) los datos relativos a su raza, origen nacional o tnico,
color, religin, edad o situacin familiar; b) los datos relativos a su educacin, historial clnico, antecedentes judiciales, antecedentes profesionales o a operaciones financieras en las que haya participado;
c) todo nmero o smbolo, o cualquier otra indicacin identificativa que le sea propia; d) su direccin,
331

dounidense, las relaciones entre privacidad y publicidad estn reguladas

en la normativa sobre acceso a la informacin a la que se remite expresamente la ley reguladora del derecho a la privacidad. Una Autoridad nica
vela por la armonizacin de ambos derechos y la coordinacin en la aplicacin de ambos grupos normativos. El principio general es el de pondesus huellas digitales o su grupo sanguneo; e) sus opiniones o sus ideas personales, con exclusin de
aquellas relativas a otro individuo o a una propuesta de subvencin, recompensa o premio a otorgar a
otro individuo por una institucin federal o subdivisin de sta contemplada reglamentariamente; f) toda
correspondencia de naturaleza implcita o explcitamente privada o confidencial enviada por ella a una
institucin federal, as como las respuestas de la institucin en la medida en que revelen el contenido de
la correspondencia del mismo; g) las ideas u opiniones de otro sobre dicha persona; h) las ideas u opiniones de otro individuo relativas a una propuesta de subvencin, recompensa o premio que pueda
otorgarle una institucin o subdivisin de esta, con exclusin del nombre de ese otro individuo si dicho
nombre se menciona con las ideas u opiniones; i) su nombre cuando es mencionado con otras informaciones personales que le conciernen o cuando la mera divulgacin del nombre revelara informaciones
sobre el mismo. Ahora bien, en negativo, el mismo articulo aade algo de trascendental importancia
para nuestro objeto de estudio, y es que, no obstante, a los efectos de la aplicacin de los artculos 7, 8
y 26 de dicha Ley (que regulan el uso y la comunicacin de datos personales), y del articulo 19 de la Ley
sobre acceso a la informacin, el concepto de dato personal no incluye una serie de informaciones. Se
trata de casos que han sido afinados por la jurisprudencia y por la labor de las Comisiones de acceso a
la informacin y de proteccin de datos. Son las informaciones relativas a: j) una autoridad o empleado,
actual o antiguo, de una institucin federal, relativa a su puesto o sus funciones, en particular: i) el dato
mismo de que es o ha sido empleado por la institucin; ii) su ttulo y la direccin y nmero de telfono
de su lugar de trabajo; iii) la clasificacin, la banda o abanico salarial y las atribuciones de su puesto;
iv) su nombre cuando figura en un documento redactado por l mismo en el desempeo de sus funciones; v) las ideas u opiniones personales que ha expresado en el ejercicio de sus funciones; k) las informaciones relativas a un individuo que desempea o ha desempeado contractualmente un servicio para
una institucin federal relativa a los servicios desempeados, en particular los trminos del contrato, el
nombre del individuo y las opiniones o puntos de vista del individuo dadas en el curso del desempeo
de dichos servicios; l) cualquier beneficio financiero de naturaleza discrecional, en particular el otorgamiento de una licencia o permiso a un individuo, incluido el nombre del individuo y la naturaleza precisa de estos beneficios; m) un individuo fallecido hace mas de veinte aos. Como puede contemplarse,
este definicin del concepto de dato personal refleja una idea clave para nuestro estudio: son datos personales tan slo los que dicen de la persona, de sus circunstancias y sus pensamientos, y que conectan
pues con el concepto de intimidad y vida privada, de una parte; y no lo son, en todo caso, y a los efectos
de permitir su comunicacin, esto es, el acceso de los terceros a la informacin, las informaciones sobre
la identificacin, funciones, abanico retributivo y actividades de los empleados pblicos, contratistas y
sujetos beneficiarios de ventajas y autorizaciones de naturaleza discrecional, esto es, en definitiva, las
que se relacionan directamente con la necesidad de transparencia administrativa, las que constituyen una
fuente de conocimiento imprescindible para el control de la Administracin. A este tipo de informaciones no se le aplican por tanto las limitaciones establecidas en la Ley al tratamiento (articulo 7), y a la
comunicacin a terceros de datos de otra persona (artculo 8) o de los suyos propios, en el ejercicio del
derecho de acceso contemplado en la normativa sobre proteccin de datos, cuando incluyen los de otra
persona (articulo 26), ni se consideran afectadas, por tanto, por la excepcin al derecho de acceso derivada de la proteccin de la vida privada contenida en el articulo 19 de la Ley de acceso a la informacin.
Respecto al resto de datos personales, la prohibicin de comunicarlos establecida en el apartado primero del artculo 19 de la Ley de acceso cuenta a su vez con excepciones contempladas en su apartado
segundo, conforme al cual el responsable de la institucin federal puede acordar la comunicacin cuando el afectado consienta dicha comunicacin, la informacin sea de dominio publico o la comunicacin
sea conforme a lo dispuesto en el articulo 8 de la citada Ley de proteccin de datos. En estos casos, del
tenor literal del precepto se desprende que la Administracin puede acordar la comunicacin, pero no
es una obligacin, no hay automatismo sino que, por el contrario, la Administracin goza en estos supuestos de una facultad discrecional, como se ha encargado de resaltar la jurisprudencia, que, en todo
332
racin entre el respeto a la privacidad y el inters pblico general en el

conocimiento de informacin directamente relacionada con el funcionamiento y control de la Administracin. Es este ltimo y no el acceso
instrumental a la informacin para la tutela de derechos o intereses
particulares el que protege la normativa sobre acceso, lo que lleva a que
caso, ha expresado asimismo que la comunicacin debe ser la regla y la no comunicacin la excepcin,
y que las decisiones son controlables judicialmente cuando exceden de los lmites de la discrecionalidad.
Una de las razones que pueden justificar la no comunicacin es un pacto previo de confidencialidad
entre el sujeto que aport la informacin a la Administracin y sta. Ahora bien, de la jurisprudencia
ms reciente parece deducirse que dicha discrecionalidad slo se extiende a los casos de comunicacin
amparada por el artculo 8 de la Ley de proteccin de datos personales, pero no as a los supuestos en
que exista consentimiento del interesado en la comunicacin o los datos sean ya de dominio pblico,
porque en estos dos supuestos la Administracin carece de tal discrecionalidad y est obligada a revelarlos. En lo que ms nos interesa al objeto de nuestro trabajo, se permite la comunicacin inconsentida
para cualquier otra finalidad en los casos en que, a juicio del responsable de la institucin: i) razones de
inters pblico justificaran claramente una eventual violacin de la vida privada, ii) el individuo afectado obtendra una ventaja cierta. Como puede comprobarse, la discrecionalidad en el otorgamiento a
la Administracin de la potestad para otorgar o no el acceso es aqu doble: la Ley de proteccin de datos
deja la decisin al juicio del responsable de la institucin, y la Ley de acceso, como dijimos, establece,
en general, que en los casos de comunicaciones inconsentidas conforme al artculo 8 de la Ley de Proteccin de datos el acceso puede (o no) acordarse. Se trata de un supuesto que requiere un aquilatado
juicio ponderativo para el que la Administracin goza de un importante margen de discrecionalidad.
Focalizando nuestra atencin sobre el primer caso (razones de inters pblico justificaran claramente
una eventual violacin de la vida privada), debe notarse, de una parte, que la ley alude a razones de
inters pblico, esto es, no necesariamente la transparencia administrativa, cuya principal proteccin
est en la propia lista excluyente del concepto de dato personal para las informaciones que dicen relacin con el control del desempeo de tareas pblicas. De otra, que la propia ley se decanta en principio
por el mayor peso en el juicio ponderativo del respeto a la vida privada, de tal modo que dichas razones
deben justificar claramente la afectacin a dicho derecho que implica dar publicidad a la informacin
personal. La Ley probablemente, de forma acertada deja un margen amplio de valoracin a la Administracin. El Comisario para la Informacin y la jurisprudencia han ido apuntando criterios de gran
inters. La mayor parte de las demandas de informacin han procedido de periodistas para el desempeo
de su profesin, aunque no todas, ya que en otras ocasiones al inters privado de un individuo o una
asociacin en conocer una informacin se une o conecta un inters pblico ms general. As, el inters
pblico alegado, mediata o inmediatamente, ha consistido en el control del funcionamiento del sistema
sanitario; el control de la organizacin administrativa de los recursos humanos; la fiscalizacin de la
correccin de la realizacin de los procedimientos disciplinarios administrativos; el control del destino
de los fondos pblicos; la seguridad area, el buen funcionamiento del sistema de defensa de los inmigrantes, etc., y, en general, conocer si la Administracin funciona o no correctamente y denunciar los
casos de mal funcionamiento en su caso. Asimismo, la referencia a la proteccin de la vida privada
como elemento opuesto de ponderacin se proyecta no slo sobre la privacidad de un individuo concreto, sino tambin, ms globalmente, sobre la proteccin de la vida privada de los ciudadanos que brinda
un determinado procedimiento o mecanismo legal, que constituye, a su vez, un inters pblico que
juega en sentido contrario al anterior. En definitiva, es un juicio ponderativo integral, con un alto componente discrecional, y en el que, a pesar de exigirse por el precepto una preeminencia clara del inters
pblico para la comunicacin, las decisiones del Comisario y la jurisprudencia muestran cuanto menos
un equilibrio en las decisiones estimatorias y desestimatorias de las solicitudes de acceso, cuando no una
tendencia a privilegiar el inters pblico en el conocimiento de la informacin, muy en especial cuando
se trata de demandas de informacin llevadas a cabo por periodistas en el ejercicio de su profesin en
que en efecto est en juego el control y denuncia de posibles incorrecciones en el funcionamiento de la
Administracin. En sntesis, la jurisprudencia insiste en que ambas leyes deben ser objeto de una lectura conjunta, y en que el acceso a la informacin debe ser la regla general y la reserva la excepcin,
siendo la Administracin la que debe probar la concurrencia de excepciones al principio de publicidad.
333

el juicio ponderativo sea de carcter objetivo, esto es, basado en la relevancia pblica de la informacin, con desvinculacin del inters concreto del solicitante. Esto explica que en la ponderacin prevalezca la publicidad de la informacin ms directamente relacionada con la necesidad
de control y transparencia de la actuacin administrativa, mientras que
prepondera el derecho a la privacidad en todos los datos personales cuyo
conocimiento es innecesario para dicho objetivo. Determinadas informaciones referentes a datos bsicos de los empleados pblicos quedan ab
initio excluida del mbito de proteccin del derecho a la privacidad,
siempre que su conocimiento sea necesario para su identificacin y el
cabal conocimiento del funcionamiento y la organizacin administrativa.
Por el contrario, otros datos de empleados pblicos, contratistas o incluso
la propia identidad de denunciantes o colaboradores con la Administracin, pueden ser ocultados. Tambin en este caso, hemos de concluir,
que nos encontramos con un modelo que combina con solidez y solvencia transparencia y reserva, publicidad y privacidad122.
122
En Estados Unidos, y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la aplicacin de la
FOIA en estos casos requiere una apreciacin en tres fases. 1) En primer lugar, es preciso apreciar si
la divulgacin de la informacin atentara contra la privacidad de una persona fsica. Ni las personas
jurdicas ni las asociaciones empresariales gozan de la proteccin de la privacidad. S la tienen los empresarios individuales, pero atenuada respecto a los casos en que la persona no acta en su condicin
empresarial Las personas de relevancia pblica no quedan desprovistas por ello de toda proteccin de
su privacidad, si bien en general sus expectativas de privacidad quedan disminuidas. La amenaza puede
provenir tanto del solicitante de la informacin como de cualquiera que pueda acceder a ella una vez
divulgada. No es necesario que la amenaza a la privacidad sea patente u obvia, si bien si debe ser real y
no una mera posibilidad. Para apreciar la amenaza a la privacidad, no se requiere que la informacin sea
ntima o delicada (embarrassing). Si la informacin en cuestin est ampliamente difundida o se encuentra fcilmente disponible por ser de dominio pblico, en general no hay expectativa de privacidad,
como tampoco la hay cuando es el propio individuo afectado el que ha hecho pblica dicha informacin.
Si la informacin estuvo alguna vez en alguna parte a disposicin del pblico, pero ahora es difcil de
obtener, el afectado puede tener un inters en mantener ese oscuridad de hecho. En el mismo sentido,
el mero hecho de que parte de la informacin puede ser conocida por algunas personas no difumina el
inters del afectado en su privacidad para evitar una ulterior divulgacin al gran pblico. En determinados casos, la divulgacin de informacin no supone invasin de la privacidad porque la naturaleza de la
informacin es tal que no se generan expectativas de privacidad, como en el caso de los empleados
pblicos en relacin con su nombre, ttulos, grados, salario y tareas (de este modo, considera que las
retribuciones por mritos han estado tradicionalmente sujetas a divulgacin; o que no hay una invasin
sustancial de la privacidad en la identificacin de los solicitantes de empleo en la Administracin federal que han sido escogidos; o que no hay expectativas de privacidad en los nombres y tareas de los
empleados del servicio postal) o la parte de sus solicitudes de empleo que alude a su currculo (tradicionalmente el Departamento de Defensa ha hecho pblicos los datos principales de su personal, pero a raz
del aumento del terrorismo internacional ha comenzado una poltica ms restrictiva [vid. Department of
Defense Director for Administration and Management Memorandum 1-2 (9 de noviembre de 2001)].
La jurisprudencia mayoritaria considera que las personas que se dirigen a la Administracin expresando
opiniones personales lo hacen con ciertas expectativas de confidencialidad salvo que se les advierta de
lo contrario por anticipado, de tal modo que normalmente no se divulgan sus identidades, aunque puede
hacerse pblico el contenido de las cartas. Lo mismo ocurre con los denunciantes en procedimientos
sancionadores, sobre todo cuando pueden temer represalias. Incluso cuando no hay ningn indicio de
temor a represalias, los testigos que dan informacin en procedimientos sancionadores administrativos
civiles o penales gozan de ordinario de proteccin de la privacidad. Finalmente, la jurisprudencia ha
334
advertido que el derecho a la privacidad no se pierde por la mera firma de un documento que advierta
que la informacin podr ser facilitada a terceros en aplicacin de la FOIA. Una regla jurisprudencial
ms particular es la de que el firmante de una declaracin, consiente en que los que firman a continuacin conozcan su identidad, pero ello no equivale a un consentimiento a que sta sea desvelada a cualquier persona. En contraste, los solicitantes de informacin en aplicacin de la FOIA por lo general no
pueden esperar que sus nombres se mantengan ocultos, de tal modo que la difusin de sus nombres no
supone un atentado, siquiera mnimo, contra la privacidad que obligue a ponderar. Sin embargo, s goza
de proteccin determinada informacin personal como su direccin o su nmero de telfono privado.
2) Una vez que se ha determinado que un inters en la privacidad personal est amenazado por una
solicitud de informacin, entra en juego el segundo paso, que consiste en determinar la existencia de un
inters pblico en la divulgacin. El inters pblico ha de coincidir con el que motiv la aprobacin de
la FOIA, que es el de arrojar luz sobre el desarrollo por la Administracin de sus deberes legales. Por
ello mismo, la informacin que no se refiere directamente a las operaciones o actividades de la Administracin federal, cae fuera de su mbito de cobertura. Como ya avanzamos, el Tribunal Supremo ha
considerado que el inters personal del solicitante es irrelevante, lo que implica que la Administracin
debe tratar de igual modo a cualquier solicitante respecto de la misma informacin (salvo aquella en que
el solicitante sea el propio afectado). Es ms, ha de hacerse abstraccin de la finalidad particular del
solicitante, y focalizar en la naturaleza del documento solicitado y su relacin con el inters pblico
general, y los posibles efectos de la divulgacin en el pblico en general. Se excluye, por tanto, la informacin solicitada para obtener o complementar pruebas para un proceso judicial privado, para cuyo
acceso han de utilizarse los cauces oportunos dentro del proceso judicial. 3) Una vez que se han individualizado y concretado tanto el inters en la privacidad como el inters pblico en la divulgacin, estos
dos intereses en pugna deben ser ponderados. La informacin personal ms susceptible de ser revelada
es aquella referida a la actuacin de la Administracin pblica y del personal a su servicio. En particular,
la jurisprudencia ha dado una importancia preeminente en la ponderacin al peso del inters pblico en
los casos en que la informacin conecta con violaciones de la confianza pblica, considerando que una
de las finalidades para las que la FOIA fue aprobada es la de servir contra la corrupcin y hacer a los
administradores responsables ante los administrados. Como regla general, una actuacin desviada suficientemente acreditada por parte de un miembro de la Administracin de alto nivel, de naturaleza grave
e intencional, es de suficiente inters pblico para prevalecer sobre cualquier inters en la privacidad de
dicha persona. Diferente es el tratamiento de las conductas de menor gravedad llevadas a cabo por
empleados de inferior rango. Por regla general, la jurisprudencia considera que cualquier alegacin de
mala prctica administrativa no puede prevalecer sobre el inters a la privacidad del individuo en evitar
una asociacin injustificada de su persona con tales alegaciones. Tampoco en los casos en que la existencia de investigacin de una prctica desviada ha llegado a conocimiento pblico, ya que el individuo
acusado tiene de ordinario un inters prevalente en su privacidad que consiste en que no se divulguen
ms detalles sobre el asunto, y ni siquiera cuando se constata la actuacin ilegal, la Administracin debe
necesariamente divulgar todas las informaciones referidas a la investigacin, ni siquiera dar publicidad
a las sanciones efectivamente impuestas, todo ello salvo en los casos de escndalos que haya tenido
publicidad y generado con ello un amplio conocimiento de que ciertos empleados han sido sancionados.
En todos estos casos, cualquiera que sea el rango de la autoridad o empleado involucrado, la jurisprudencia estima que la mera alegacin de un supuesto mal funcionamiento administrativo es insuficiente
para determinar un inters pblico, siendo exigible que el solicitante argumente con indicios relevantes,
que se haga valer una prueba (evidence) que justifique la creencia por parte de una persona razonable
de que el alegado incorrecto funcionamiento de la Administracin pueda haber ocurrido, sin que baste,
pues, la mera sospecha. Adems, siempre ha de analizarse si es necesario desvelar datos personales para
servir al inters pblico. La informacin debe revelar claramente actividades pblicas de la Administracin, no bastando que la informacin pueda permitir deducciones de tipo especulativo acerca de la
conducta de la Administracin o de un empleado pblico o que pueda ayudar al solicitante para el desarrollo de una actividad de lobby que pueda conducir posteriormente a la aprobacin de leyes que
puedan beneficiar al pblico sobre la materia de que se trate. Fuera de estos casos de presunto mal
funcionamiento, como vimos, la jurisprudencia considera con carcter general que no existe un inters
viable en la privacidad de los nombres, cualificacin profesional, puestos pasados y actuales, grados,
salarios y tareas, si bien contempla excepciones en que se protegen los datos de los empleados pblicos
con tareas de seguridad o tributarias, debida a la naturaleza de sus tareas. En la prctica, por lo general
la jurisprudencia reconoce el carcter sensible de la informacin contenida en los archivos de personal
y acuerda la proteccin de los detalles personales acerca del desempeo de sus tareas por parte de los
335

empleados pblicos. Adems, es tambin susceptible de proteccin la identidad de las personas que
solicitan sin xito un empleo en la Administracin federal. O, asimismo, las sugerencias hechas en el
marco de un programa de sugerencias de empleados pblicos cuando por su tenor puede identificarse a
quien la formula y causarle un perjuicio. Incluso la informacin favorable como detalles acerca de la
evaluacin positiva del rendimiento de un empleado pblico, encuentran proteccin sobre la base de
que pueden ser embarazosos para dicho individuo o suscitar celos entre sus compaeros de trabajo.
Adems, la divulgacin de este tipo de informaciones revela, sensu contrario, la identidad de los empleados pblicos que no recibieron buenas calificaciones, lo que supone una invasin en su privacidad.
Al margen de la informacin que involucra datos personales de autoridades o empleados, y con carcter
ms general, la jurisprudencia ha otorgado una proteccin muy consistente a los detalles personales e
ntimos de la vida de un individuo, protegiendo de este modo la informacin personal que, en caso de
ser divulgada, causara previsiblemente problemas y conflictos personales al individuo: as, la relacionada con el estatus matrimonial, la legitimidad o ilegitimidad de los hijos, los ayudas asistenciales, las
peleas o la reputacin familiares, el estado de salud, la fecha de nacimiento, las creencias religiosas, la
nacionalidad, la historia genealgica que establece la pertenencia a una tribu nativa americana, los nmeros de la seguridad social, los antecedentes penales, el encarcelamiento de ciudadanos americanos en
prisiones en el extranjero, las inclinaciones o asociaciones sexuales o el estatus financiero. Un tema que
ha suscitado una gran litigiosidad es el de las solicitudes de compilaciones de nombres y direcciones de
individuos. Tras la sentencia Reporters Committee, como apuntamos, no es posible atender a la finalidad o al uso que pretende darle el concreto solicitante, como vena haciendo la Administracin con el
respaldo de la jurisprudencia. El Tribunal Supremo se ha ocupado especficamente de la cuestin y ha
mantenido que las compilaciones de nombres y direcciones de residentes en Estados Unidos son dignas
de proteccin con base en la excepcin que analizamos, si bien la jurisprudencia inferior s ha concedido el acceso en ocasiones, sea argumentando que no hay un inters a la privacidad, o al menos un inters
relevante, en los nombres y direcciones, bien por entender que pueden revelar o contribuir a revelar la
correccin de la actuacin administrativa, denegndolo cuando la solicitud tiene finalidad comercial
o cuando el inters pblico al que servira la publicidad carece de relevancia significativa o, en todo
caso, cuando lo que se pretende conseguir es la direccin de un individuo para un propsito meramente
privado. Por lo dems, hay que puntualizar que la Administracin es libre de no apreciar las excepciones
que protegen su propio inters, pero no la que protege la privacidad. A la hora de la ponderacin, la
jurisprudencia considera que tendencialmente la literalidad de la excepcin prevista en la FOIA se inclina a favor de la divulgacin, pero si el beneficio pblico es ms dbil que la amenaza a la privacidad,
sta debe prevalecer y la informacin no debe divulgarse. No se requiere que la amenaza a la privacidad
sea inmediata o directa, sino tan slo que tenga mayor peso que el inters pblico. En todo caso, si
existen medios alternativos y menos invasivos para obtener la informacin que puedan satisfacer el inters pblico, se considera menor la necesidad de divulgacin de la informacin que suponga una invasin en la privacidad. La FOIA dispone que un organismo pblico puede eliminar los detalles identificativos cuando pone a disposicin o publica este tipo de informacin en la medida necesaria para evitar
una invasin claramente injustificada (unwarranted) de la privacidad personal (personal privacy). La
justificacin de la eliminacin debe motivarse plenamente en cada caso por escrito, y el alcance de dicha
eliminacin se indicar en el lugar del documento que se pone a disposicin o se publica, salvo que esta
inclusin lesione un inters protegido por la excepcin en la que se basa dicha eliminacin. Si es tcnicamente factible, el alcance de dicha eliminacin se indica en el lugar del documento en que se hizo. Por
tanto, en la aplicacin de la excepcin por razn de la privacidad ha de tenerse en cuenta que debe
concederse el acceso parcial hasta el lmite en que sea posible, omitiendo los nombres o, si pese a ello
el sujeto fuera identificable, la informacin que afecte a la privacidad, y ninguna otra, salvo que concurra alguna otra excepcin, claro est. No obstante, hay casos en que la solicitud se formula de tal manera que el solo conocimiento de la existencia de informacin al respecto causara un dao, y en esta hiptesis la privacidad slo puede protegerse rehusando confirmar o denegar que exista tal informacin.
Halstuk, M. E., y Chamberlin, B. F., The Freedom of Information Act 1966-2006: A Retrospective
on the Rise of Privacy Protection Over the Public Interest in Knowing What the Governments Up To,
Communication Law and Policy, nm. 11, 2006, pp. 511-564, se muestran muy crticos con esta jurisprudencia que consideran restrictiva, en la medida en que, frente a lo que estiman que se desprende de
la FOIA, el Tribunal Supremo ha sentado que basta un mnimo inters en la privacidad para hacer
aplicable la excepcin, y exige acreditar indicios de mal funcionamiento administrativo para tener acceso a los documentos relacionados con procedimientos de aplicacin del derecho, lo que se constituye a
menudo en una prueba diablica.
336
B) Unin Europea123
Conocer el estado de la cuestin en Derecho comunitario tiene una especial
relevancia por la importancia de este Derecho como proyecto jurdico comn,
por el desarrollo recentsimo de una controvertida jurisprudencia y por estar en
plena discusin la reforma de la normativa sobre acceso, incluidas las relaciones con el derecho a la privacidad.
En un primer momento, las Instituciones llevaron a cabo una interpretacin
maximizadora de las exigencias de la proteccin de datos en detrimento de la
transparencia, cuyo resultado fue la denegacin, incluso, del acceso a documentos directamente relacionados con la organizacin y el funcionamiento de dichas
Instituciones, incluido la identidad de opositores o funcionarios124. El primero en
llamar la atencin sobre los efectos perversos de esta errnea interpretacin fue el
Defensor del Pueblo Europeo, que supona la consagracin de facto de un derecho fundamental a la participacin annima en actividades pblicas125, y puso de
relieve la necesidad de una reconduccin del concepto de dato personal por su
vinculacin con la proteccin del derecho a la vida privada, reclamando a estos
efectos una modificacin normativa que lo expresara de manera difana126. La
123
Se desarrolla en tema en mis trabajos Publicidad y privacidad de la informacin administrativa, op. cit., pp. 85-136; Un paso decisivo en la clarificacin de las relaciones entre derecho de acceso
y derecho a la proteccin de datos: la SPI de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lage/Comisin,
T-194/04, op. cit.; y Las relaciones entre transparencia y privacidad en el Derecho comunitario ante
la reforma de la normativa sobre acceso a los documentos pblicos, op. cit. Vase asimismo Kranenborg, H., Access to documents and data protection in the European Union: On the public nature of
personal data, Common Market Law Review, nm. 4, 2008, pp. 1079-1114.
124
Como el listado de aprobados en los exmenes para entrar a formar parte de la funcin pblica
comunitaria, la identificacin de los representantes de asociaciones empresariales que participan en un
procedimiento administrativo, la identificacin de funcionarios que realizan actividades privadas, que
figuran por tal motivo en el registro creado al efecto o la identificacin del nombre de los asistentes de
los parlamentarios. Algunas de estas informaciones en la actualidad son objeto de publicidad general.
125
En su Carta de 14 de noviembre de 2001, titulada Transparencia y proteccin de datos
(Openness and data protection), disponible en su sitio web.
126
En Carta de 30 de septiembre de 2002 dirigida al presidente de la Comisin, el Defensor del
Pueblo entiende que el objetivo de la proteccin de datos es el derecho a la privacidad del artculo
8 CEDH e informa que ha solicitado a la Comisin que se clarifiquen las normas comunitarias
sobre proteccin de datos para asegurar que las mismas no limitan el principio de transparencia y
el derecho de acceso pblico a documentos, exponiendo su preocupacin por una interpretacin
perversa de las reglas comunitarias sobre la proteccin de datos que ha derivado en la asuncin de
un presunto genrico derecho a la participacin annima en actividades pblicas. Esta mala interpretacin amenaza socavar el principio de transparencia y de acceso pblico a documentos.
Propone un cambio en la redaccin del considerando 72, que diga Whereas this Directiva [allows]
is not intended to limit the principle of openness and the rigth of access to official documents [to
be taken into account when implementing the principles set out in this Directive] under national
constitutions or laws. (Las palabras entre corchetes corresponden a la redaccin actual y las palabras en cursiva son los aadidos propuestos). Y en el Reglamento 1049/2001, que regula el tratamiento de datos por las Instituciones, aadir: This Regulation is not intended to limit the concept of openness enshrined in the second subparagraph of Article 1 of the Treaty on european
Union. Nor is it intended to limit the right of access to documents, which is governed by Regulation 1049/2001/EC.
337

crtica obtuvo el refrendo del Parlamento127. Posteriormente, el Grupo de proteccin de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales insisti
en la necesidad de alcanzar un equilibrio, sin automatismos, mediante una ponderacin caso por caso128.
El Supervisor Europeo de Proteccin de Datos elabor en julio 2005 un
documento fundamental, titulado Public access to documents and data
protection129, en que se aborda monogrfica y detalladamente esta cuestin, y
en el que vena, muy en sntesis, a defender que ante una solicitud de acceso a
documentos que contengan datos personales, la normativa a aplicar es la que
regula el derecho de acceso (salvo que sea el propio afectado quien pide la informacin, en cuyo caso estamos ante el tambin llamado derecho de acceso
de la normativa sobre proteccin de datos). Lo primero que habr que analizar
es si el documento contiene datos personales y, adems, si est en juego la intimidad, pues no todo dato personal puede considerarse ntimo. Ello no quiere
decir que la nocin de intimidad excluya per se las actividades de carcter profesional o comercial, pero, en lo que hace a las actividades profesionales de
los agentes pblicos en el ejercicio de sus funciones, stos deben ser conscientes de que sus datos personales pueden ser de inters pblico por razones legtimas vinculadas al valor de la transparencia, y que mientras ms relevante sea
la funcin del agente, ms poderoso puede ser el inters legtimo del pblico a
ser informado sobre sus actividades. Y, a la inversa, que el acceso a los datos
sensibles tiene el mayor potencial de afectar a la intimidad. Al efecto, considera que en casos particulares est justificado contactar antes de conceder o no el
acceso con el sujeto afectado para recabar su opinin sobre los efectos que
tendra la revelacin, y tomarla en consideracin (sin que, no obstante, sea sustitutiva o vinculante respecto de la decisin a adoptar por la Institucin). El
paso final es el test de proporcionalidad, que implica un acercamiento necesariamente casustico, en que hay que analizar qu tipo de dao provocara (o ha
provocado, si se acta ex post facto) en la prctica la comunicacin, dao que
debe ser sustancial para que pueda considerarse desproporcionada, sin que en
ningn caso pueda tener como resultado que una persona se vea privada o indebidamente restringida en relacin con su derecho fundamental a la proteccin
de datos. En el caso de los datos sensibles, en principio el acceso debe denegarse en base a la excepcin por razones de intimidad e integridad, salvo que el
sujeto haya dado su consentimiento o los haya hecho pblicos de forma mani127
En su pronunciamiento adoptado en sesin de 11 de diciembre de 2001 hizo suya la aproximacin del Defensor del Pueblo, y afirm: A menudo se producen conflictos entre la demanda de transparencia y la proteccin de la integridad personal; destaca que el principal objetivo de la proteccin de
los datos es proteger la vida privada y la informacin confidencial; por consiguiente, no debera hacerse referencia a la proteccin de datos cuando, por ejemplo, las personas estn actuando en calidad pblica, cuando participan en un proceso de toma de decisiones pblico por propia iniciativa o cuando
intentan influir en dicha toma de decisiones (punto 3).
128
En sus Dictamenes 3/99 y 5/2001.
129
Publicaciones de la Comisin. Background Paper Series, julio 2005, nm. 1.
338
fiesta, o bien por motivos de inters pblico importantes, con las garantas adecuadas y requirindose su previsin en los Tratados, en otros actos legislativos
adoptados en virtud de los mismos o, si fuera necesario, por decisin del Supervisor Europeo de Proteccin de Datos. Si (y slo si) se considera que se producira esta situacin, hay que plantearse si el acceso parcial (borrando nicamente los elementos del texto que causan un dao sustancial) o la anonimizacin
sera una solucin, ya que se trata de una excepcin a la regla general de la
plenitud del derecho de acceso. Puede ser por tanto una solucin prctica si el
dao a la intimidad del sujeto es sustancial y si el sujeto en cuestin no es la
fuente primaria de inters para el pblico. Si el trabajo administrativo que ocasiona el acceso parcial fuera irrazonable, se debe contactar con el solicitante del
documento para encontrar una solucin, ampliando en su caso, y tal y como
permite la normativa, el breve plazo general de quince das para otorgar el acceso. Todo ello se intenta compatibilizar con un enfoque proactivo y reactivo
que maximice la tutela de los datos personales130.
El asunto clave en la jurisprudencia es Bavarian Lager131, en que se debati
si debe darse acceso al nombre de los representantes de intereses que se renen
130
Desde un punto de vista proactivo, se trata de intentar atenuar el conflicto potencial mediante
la regulacin particularizada para cada situacin potencialmente conflictiva y la informacin al sujeto,
coetnea a la recogida de datos, acerca de en qu casos sus datos podrn hacerse pblicos. Esta aproximacin se conecta con el principio establecido en la normativa sobre proteccin de datos conforme al
cual no caben posteriores tratamientos (en este caso, consistente en la comunicacin de datos) para una
finalidad incompatible con aquella que motiv la recogida de los datos, lo que lleva a analizar cul fue
sta y cmo pudo el sujeto entender razonablemente dicha finalidad. Resulta relevante a este respecto
conocer si el sujeto fue informado en el momento de la recogida sobre la posibilidad de revelacin
posterior, que puede hacerse por referencia a los textos normativos que lo permiten, en cuyo caso lo
normal ser que se conceda el acceso. Por el contrario, si el sujeto fue informado de que los datos se
mantendran en la confidencialidad, lo normal ser la denegacin del acceso. Ha de analizarse tambin,
en estrecha relacin, si el sujeto ha dado su consentimiento inequvoco para la revelacin, teniendo en
cuenta si fue obtenido voluntariamente y previa una informacin adecuada; y evaluando su valor y
grado sobre la base del modo en que fue obtenido, de modo que si el sujeto dio su consentimiento
inequvoco el acceso debe concederse, sin que juegue la excepcin de la intimidad. El enfoque reactivo surge una vez producida una solicitud de acceso, o cuando una Institucin se plantea si procede o
no publicar informacin que contiene datos personales, o bien cuando stos han sido comunicados y se
produce una queja del sujeto afectado. En los dos primeros casos, ha de analizarse si la revelacin
puede afectar negativamente al sujeto y si ste puede tener razones de peso relacionadas con su situacin particular para oponerse, en cuyo caso puede ser necesario consultarle para tener en cuenta su
argumentacin.
131
Hasta dicho asunto, slo caba destacar un par de sentencias que avanzaron lneas del entendimiento del alcance de la proteccin de datos y del concepto de dato personal, as como de su relacin
con el derecho de acceso, bien que an necesitadas de profundizacin y referidas a la interpretacin de
la Directiva 95/46 sobre proteccin de datos, por la va de la cuestin prejudicial. En ellas, el TJ consider que toda informacin que incluya el nombre de una persona es un dato personal a los efectos de
la aplicacin de la proteccin de datos, y ello incluso cuando el objetivo pretendido por el solicitante
de acceso es informacin sobre un bien o una actividad, y no sobre una persona. Constreido por el
marco jurdico de los asuntos cuestiones prejudiciales de interpretacin de la normativa sobre proteccin de datos, sin existir directiva comunitaria general sobre acceso a la informacin interpret que la
regla del inters legtimo plasmada en la Directiva 95/46 como legitimadora de los tratamientos inconsentidos haba de llevar a ponderar el del titular de los datos y el del reclamante de acceso, teniendo en
339

con la Comisin. El caso origin una gran expectacin jurdica, muestra de lo

cual es que en el procedimiento administrativo y judicial intervinieron tanto el
Defensor del Pueblo132 como el Supervisor Europeo de Proteccin de Datos133,
Dinamarca, Finlandia y Suecia (favorables a la comunicacin de las identidades), el Consejo y el Reino Unido (favorables a la denegacin)134.
La aproximacin del Tribunal General135 sigue una lnea argumental que me
parece convincente y en lnea con el Derecho comparado y con lo defendido por
el propio Supervisor Europeo de Proteccin de Datos: considera que las solicitudes de acceso deben analizarse a la luz de la normativa sobre acceso, y que
cuando las Instituciones facilitan informacin en cumplimiento de dicha normativa estn cumpliendo una obligacin legal, lo que legitima la transmisin inconsentida de datos personales tal y como prev la normativa sobre acceso,
sin que sea necesario que el ciudadano acredite inters especfico alguno ni
posible que el afectado invoque un derecho de oposicin: el legislador ha establecido el equilibrio entre ambos derechos en la normativa sobre acceso, sometiendo la publicidad al nico requisito de que no perjudique el derecho a la inticuenta el inters concreto de la publicidad de dicha informacin para el control democrtico del poder
y la naturaleza de la informacin (su mayor o menor proximidad al ncleo de lo ntimo). Se trata de la
Sentencia de 14 de septiembre de 2000, Asunto C-369/98, Fischer (en que se trataba de dilucidar si, en
el marco del sistema integrado de gestin y control relativo a determinados regmenes de ayudas comunitarias, el nuevo titular de unas explotaciones tiene derecho a que las autoridades nacionales le den
informacin sobre los cultivos a que se haban destinado anteriormente sus explotaciones agrcolas o
si se trata de datos personales que no deben comunicarse sin consentimiento; el TJ estim que la normativa comunitaria prev la consulta de base de datos, sin limitarla a autoridades nacionales y comunitarias, y que un solicitante de ayudas tiene un inters esencial y legtimo en poder disponer de la informacin necesaria para presentar una solicitud de pagos compensatorios correcta y evitar ser objeto
de sanciones., por lo que no cabe condicionar la comunicacin de estos datos al consentimiento del
tercero) y de la Sentencia de 20 de mayo de 2003, Asuntos acumulados C-465/00, C-138 y 139/01,
sterreichischer Rundfunk (se planteaba si ante una normativa sobre publicacin de los salarios ms
elevados pagados por la Administracin nacional, haba de prevalecer el principio de transparencia y
control democrtico, o el principio de consentimiento como integrante del derecho a la proteccin de
datos; el Tribunal Comunitario apunta a la anonimizacin de los datos personales, e, incluso, a la publicacin de las retribuciones generales de los diferentes puestos como medidas proporcionadas).
132
En lnea con las ideas que ya haba expresado en los documentos antes mencionados.
133
Lo que pareca una paradoja lo era, a nuestro juicio, slo aparentemente, pues buscaba la consolidacin jurisprudencial de los criterios sobre la relacin entre publicidad y reserva que l mismo
haba formulado, como hemos visto, meses antes, en julio de 2005.
134
El asunto tiene como teln de fondo la solicitud por una empresa de las actas de reuniones de
la Comisin con una asociacin del lobby de las empresas cerveceras, incluyendo el nombre de los
representantes de las mismas. La informacin sobre la identidad de las personas les es denegada respecto de las personas que, consultadas por la Comisin, se oponen a la comunicacin. Debe recordarse que, pocos meses antes de dictarse sentencia, la Comisin aprob el 21 de marzo de 2007 su Comunicacin Iniciativa Europea a favor de la transparencia. Un marco para las relaciones con los
representantes de intereses, resultado del seguimiento del Libro Verde Iniciativa europea a favor de
la transparencia, y que pocos meses despus se desarroll mediante la Comunicacin de la Comisin
de 27 de mayo de 2008, Iniciativa europea a favor de la transparencia. Un marco para las relaciones
con los representantes de intereses (Registros-Cdigos de conducta) [COM (2008) 323 final], con
creacin de un Registro voluntario de representantes de grupos de intereses con suscripcin de un
Cdigo de Conducta.
135
Hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, denominado Tribunal de Primera Instancia.
340
midad y la integridad de la persona136. Para interpretar esta limitacin, hay que

acudir a la jurisprudencia del CEDH, como dispone el artculo 6.2 TUE, conforme a la cual las actividades profesionales y comerciales y el derecho a la proteccin de datos no estn excluidas per se del concepto de intimidad, pero no todos
los datos personales referidos a dichas actividades entran necesariamente en
dicho concepto. En todo caso, la excepcin slo se aplica cuando haya un riesgo
de perjuicio concreto y efectivo a la intimidad, lo que ocurrir tendencialmente
cuando se trate de datos especialmente protegidos, sin excluir, no obstante, que
sean los nicos que pueden producir este efecto137. En el caso concreto, le lleva
136
En efecto, el Reglamento n 1049/2001, que no obliga a justificar la solicitud ni, por ello, a
demostrar inters alguno. El principio, conforme a dicha normativa, consiste en que el acceso y la denegacin slo procede cuando concurre alguna de las excepciones previstas en dicho Reglamento, que
deben interpretarse y aplicarse restrictivamente, de modo que no se frustre el principio general. La relacin entre los Reglamentos n 1049/2001 y n 45/2001 es la siguiente. El Reglamento n 45/2001
establece expresamente, en su decimoquinto considerando, que el acceso a los documentos, incluidas
las condiciones de acceso a los documentos que contienen datos personales, dependen de las normas
adoptadas sobre la base del artculo 255 TCE (actual artculo 15 TFUE), es decir, que desarrollan el
derecho de acceso. Por tanto, el acceso a dichos documentos entra en el mbito de aplicacin del Reglamento n 1049/2001. Este ltimo, a su vez, afirma, en su undcimo considerando, que al evaluar las
excepciones, las instituciones deben tener en cuenta los principios vigentes en la legislacin comunitaria relativos a la proteccin de los datos personales, lo que incluye al propio Reglamento n 45/2001.
Un repaso de las disposiciones de dicho Reglamento relevantes a estos efectos le lleva a considerar que
un tratamiento es lcito cuando es necesario para el cumplimiento de una obligacin jurdica a la que
est sujeto el responsable del tratamiento (artculo 5.b), una de las cuales es precisamente proveer el
acceso a los documentos en poder de las Instituciones en los trminos del Reglamento n 1049/2001.
En cuanto al requisito de la normativa de proteccin de datos de que el destinatario demuestre la necesidad de que se transmitan los datos y no existan motivos para suponer que ello pudiera perjudicar los
intereses legtimos del interesado (artculo 8.b Reglamento n 45/2001), la normativa sobre acceso no
exige justificacin de la solicitud (artculo 6.1 Reglamento n 1049/2001), por lo que el solicitante no
est obligado a demostrar la necesidad y, por otra, la propia previsin de la excepcin por proteccin
de la intimidad y la integridad de la persona lleva a descartar, en principio, la existencia de motivos
para suponer la posibilidad de un perjuicio. En cuanto al derecho de oposicin al tratamiento, por razones imperiosas y legtimas propias de su situacin particular, contemplado en la normativa sobre
proteccin de datos (artculo 18 Reglamento 45/2001) al tratarse de una obligacin jurdica, no cabe
tampoco, en principio, accionar el derecho de oposicin de la normativa sobre proteccin de datos, si
bien de nuevo la previsin de la excepcin por proteccin de la intimidad y la integridad de la persona
conduce a que deba tenerse en cuenta, sobre esta base, la incidencia de la divulgacin de los datos relativos al interesado. Por tanto, la comunicacin no depende de la aceptacin o la negativa del titular
de los datos a su comunicacin, sino de la concurrencia objetiva de dicho perjuicio.
137
STG de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lager (apoyada por el Supervisor Europeo de Proteccin de Datos) contra Comisin, Asunto T-194/04, Rec. 2007, p. II-3201. La aplicacin de estos
principios al caso de autos le lleva a considerar que la lista de los participantes en la reunin contiene
datos personales, pero este mero hecho no significa que su difusin ponga en peligro su intimidad o
integridad. Se trata de personas que asistieron en calidad de representantes de una organizacin empresarial, y no a ttulo personal, y cuyas manifestaciones fueron imputables a dichas entidades y no opiniones personales, sin que haya constancia de la existencia de un previo compromiso de confidencialidad por parte de la Comisin o una solicitud de la misma durante la reunin por parte de los afectados.
La negativa a la difusin de los nombres fue dada una vez que la Comisin solicit posteriormente la
autorizacin y, como se dijo, estima que la normativa sobre acceso no concede relevancia a la voluntad
del afectado sino a la concurrencia o no de una amenaza objetiva para su intimidad, que no fue argumentada por las nicas dos personas que denegaron su autorizacin. Adems, las personas que participaron en dicha reunin no pudieron considerar que las opiniones que expresaban en nombre y por
341

a considerar que la identificacin de las personas que se renen con las Instituciones en representacin de intereses (lobbies) debe ser pblica.
Con anterioridad a la resolucin del recurso de casacin planteado contra
esta decisin, el Tribunal General debi juzgar dos asuntos parcialmente similares:
En el primero de ellos, se cuestionaba si la identidad y las opiniones de
expertos cientficos que participan en un proceso previo a la adopcin de
actos normativos estn amparados por esta excepcin, equiparando aqu
la referencia a la intimidad y a la integridad no ya con la integridad fsica sino, en sentido lato, a su reputacin y carrera. Consider que no
puede afirmarse tal cosa como principio general, sino que habra que
acreditarlo en el caso concreto, y apunt adems que en estos casos caben
soluciones que permitan ocultar la identidad sino por ello dejar de dar
publicidad al contenido138.
En el segundo, consider que no afecta a la intimidad ni a la integridad
la divulgacin de la composicin de un comit del nombre, grado, anticuenta de las entidades que representaban tendran un tratamiento confidencial. Se trataba de una
reunin celebrada en el marco de un procedimiento por incumplimiento. Aunque el denunciante puede,
en un procedimiento de este tipo, en virtud de las normas internas de la Comisin, elegir un tratamiento confidencial, tal tratamiento no est previsto para las dems personas que participan en la investigacin. Habida cuenta de que la Comisin divulg el acta, si bien expurgada de ciertos nombres, est
claro que consider que no se trataba de informacin protegida por el secreto profesional. El Reglamento n45/2001 no exige que la Comisin guarde en secreto el nombre de las personas que le comunican opiniones o informaciones relativas al ejercicio de sus funciones.
138
SSTG de 11 de marzo de 2009, Boraz Europe Ltd contra Comisin, Asuntos T121/05 y
T-166/05. El solicitante era una empresa de explotacin, produccin y distribucin de borato y cido
brico, que asiste a una reunin de expertos del Grupo de trabajo de la Comisin para la clasificacin
y el etiquetado de sustancias peligrosas, preparatoria de una adaptacin al progreso tcnico de la directiva sobre la materia. Siguiendo la prctica usual de estas reuniones, los expertos escuchan y dialogan
con los representantes del sector, y continan despus la reunin a puerta cerrada. Considerando que
las actas sumarias no reflejan precisa e ntegramente las afirmaciones, comentarios y conclusiones de
los expertos, solicita acceso a los comentarios de los expertos sobre el proyecto de acta sumaria de la
reunin y cualquier otra documentacin relacionada con la clasificacin de los perboratos, que incluyen comentarios de expertos y las grabaciones de la reunin, borradores de acta sumaria, dos comentarios de representantes de la industria y un informe nacional no adjuntado como documento preparatorio (que se deniegan por afectar a la integridad de los expertos y al proceso decisional), sus
documentos preparatorios (a los que ya haban tenido acceso los representantes de la industria, incluido
el solicitante, a travs de acceso telemtico mediante clave) y las actas sumarias (estas ltimas, ya
publicadas en la web). En su solicitud confirmatoria, el solicitante precis que aceptara un acceso
parcial a los comentarios de los expertos en forma de transcripciones escritas en las que se omitieran
el nombre de los expertos y su nacionalidad para evitar su identificacin, pero fue rechazada. El Tribunal General considera que la alegacin sobre la necesidad de permitir a los expertos deliberar y expresarse libremente y con total independencia sin riesgo de ser objeto de presiones externas injustificadas,
es de alcance general e hipottico y no basta ni que se afirme que en otros casos ha habido presiones ni
que el solicitante haya llevado a cabo indagaciones para conocer la identidad de los expertos y haya
vertido crticas sobre su competencia ni que la afirmacin general de que las crticas pueden afectar a
la reputacin o a la carrera de los expertos. Aqu est an menos justificada por cuanto se accedi en la
solicitud confirmatoria a contentarse con una transcripcin.
342
gedad y destino de los miembros de un comit de evaluacin en materia de contratacin formado por empleados pblicos de la Institucin
concernida139.
Sin embargo, la aproximacin del Tribunal de Justicia ha sido hasta el momento ms restrictiva de la publicidad. En la sentencia que resuelve el recurso
de casacin interpuesto en el asunto Bavarian Lager, mucho ms sucinta que la
del Tribunal General140, considera que los Reglamentos 1049/2001 y 45/2001
no contienen ninguna disposicin que establezca expresamente la primaca de
uno sobre otro, por lo que en principio es preciso garantizar la plena aplicacin
de ambos. El nico vnculo explcito en el articulado es la referencia en particular de conformidad con la legislacin comunitaria sobre proteccin de los
datos personales, nsita en el artculo 4.1.b) Reglamento 1049/2001, que, considera, el Tribunal General no tuvo en cuenta al limitar la aplicacin de la excepcin en l prevista a la vulneracin de la intimidad o la integridad de la
persona en el sentido del 8 CEDH y la jurisprudencia TEDH. Sin embargo, argumenta, el artculo 4.1.b), establece un rgimen especfico y reforzado de proteccin de la persona cuyos datos personales pudieran, en su caso, divulgarse,
que obliga a aplicar en su totalidad el Reglamento 45/2001, incluidos sus artculos 8.b) y 18. Al omitir su toma en consideracin, dicha interpretacin no
responde al necesario equilibrio entre ambos Reglamentos141. Y, en el caso en139
STG de 9 de septiembre de 2009, Brinks Security Luxemburgo SA contra Comisin, apoyada
por G4S Security Services SA, asunto T-437/05. Se trata de una empresa que concurre a una licitacin
y que, en el marco de la impugnacin de la adjudicacin a otra empresa, solicita acceso a los documentos donde figuran la composicin exacta del comit de evaluacin, que se le deniega apelando a la
excepcin basada en la proteccin de la intimidad y la integridad personal. El Tribunal General considera que, como en los dems casos, es necesario examinar si el conocimiento por el solicitante de la
composicin (nombre, grado, antigedad y destino de los miembros) del comit de evaluacin puede
perjudicar efectivamente la proteccin de la vida privada y la integridad de los miembros de dicho
comit. Teniendo en cuenta que fueron nombrados en calidad de representantes de los servicios interesados y no a ttulo personal, concluye que la divulgacin no afecta a la vida privada de las personas
interesadas y que, en cualquier caso, la divulgacin de la mera pertenencia al comit, en nombre de la
entidad a las que las personas interesadas representaban no puede causar perjuicio concreto y efectivo
a la proteccin de la vida privada.
140
STJ de 29 de junio de 2010, Comisin (apoyada por Consejo y Reino Unido) contra Bavarian Lager (apoyada por el supervisor Europeo de Proteccin de Datos, Suecia, Dinamarca y Finlandia), asunto C-28/08 P. La Abogada General Sharpston present el 15 de octubre de 2009 sus conclusiones. Parte de la necesidad de interpretacin armnica de dos Reglamentos que desarrollan dos
derechos fundamentales de igual rango, lo que imposibilita dar prioridad absoluta a uno sobre el otro
y llama a ponderar. Junto a disquisiciones de inters y un tanto confusas sobre el alcance de ambos
Reglamentos, viene a concluir que la informacin solicitada sobre la identidad de los intervinientes,
incluso si es en el contexto de las relaciones profesionales, afecta a la vida privada, habida cuenta de
la amplia interpretacin de este concepto que lleva a cabo el TEDH. Por lo cual, tambin en este caso
habra de haberse procedido a una ponderacin, decantndose en el caso de autos por la prevalencia
de la publicidad.
141
En cuanto a la solucin del caso concreto, considera que la Comisin actu correctamente: facilit el acceso al contenido de actas, incluidas las opiniones personales de los intervinientes, sin su
identificacin (parece que debe leerse, maximiz en lo posible el derecho de acceso, concediendo el
acceso parcial); actu legtimamente solicitando el consentimiento de las personas afectadas, de acuerdo con lo que dispona la Directiva 95/46, norma inicialmente aplicable, y, ms tarde, con el Regla-
343

juiciado, considera que la Comisin actu correctamente: facilit el acceso al

contenido de actas, incluidas las opiniones personales de los intervinientes, sin
su identificacin (parece que debe leerse, maximiz en lo posible el derecho de
acceso, concediendo el acceso parcial); actu legtimamente solicitando el consentimiento de las personas afectadas, de acuerdo con lo que dispona la Directiva 95/46, norma inicialmente aplicable, y ms tarde, con el Reglamento
1049/2001 (significativamente, no se cita en qu preceptos se prev dicha solicitud de consentimiento a posteriori, parece, en suma, apoyarse en la exigencia
general de consentimiento); y cumpli el artculo 8.b) al exigir que Bavarian
demostrara la necesidad de conocimiento de los datos personales de aquellos
que no daban su consentimiento expreso. Desconociendo los motivos que podan tener los afectados para oponerse a la difusin y los del solicitante de informacin para necesitar conocer la identidad de aqullos, la Comisin no pudo
llevar a cabo la ponderacin, por lo que deneg legtimamente la solicitud de
acceso al acta completa, sin infringir lo dispuesto en el Reglamento 1049/2001
ni incumplir su obligacin de transparencia.
Pese a la disparidad de soluciones, como puede comprobarse, hay no obstante un ncleo comn en los razonamientos. Todas las Instituciones consideran que se trata de una cuestin de enfrentamiento entre derechos fundamentales que debe resolverse en clave de ponderacin, sin posiciones maximalistas
que sacrifiquen por completo el derecho de acceso y la transparencia (de modo
que ningn documento en el que figure el nombre de una persona pueda ser
conocido por el resto de los ciudadanos) ni el derecho a la intimidad y a la proteccin de datos (de manera que los ciudadanos puedan conocer cualquier informacin de terceros, del tipo que sea). Todas entienden que la solicitud de
informacin por un tercero debe resolverse mediante el procedimiento establecido en la normativa sobre acceso. Los principios establecidos en la normativa
sobre proteccin de datos, coinciden, deben no obstante ser respetados en la
interpretacin de la normativa sobre acceso. Al respecto, todos consideran que
la informacin que afecta a datos sensibles debe ser la ms reacia a la publicidad, mientras que la comercial o profesional (incluida la relativa a empleados
pblicos), debe ser pblica en la medida en que sea necesaria para alcanzar el
nivel de transparencia que permita en el caso concreto la participacin ciudadana y el control de la actividad pblica, salvo que haya causas excepcionales que
lo justifiquen. Aqu se encuentra, a la postre, la discrepancia argumental, que
enlaza con el propio concepto de dato personal y a las relaciones entre intimimento 1049/2001 (significativamente, no se cita en qu preceptos se prev dicha solicitud de consentimiento a posteriori, parece, en suma, apoyarse en la exigencia general de consentimiento); y cumpli
el artculo 8.b) al exigir que Bavarian demostrara la necesidad de conocimiento de los datos personales
de aquellos que no daban su consentimiento expreso. Desconociendo los motivos que podan tener los
afectados para oponerse a la difusin y los del solicitante de informacin para necesitar conocer la
identidad de aquellos, la Comisin no pudo llevar a cabo la ponderacin, por lo que deneg legtimamente la solicitud de acceso al acta completa, sin infringir lo dispuesto en el Reglamento 1049/2001 ni
incumplir su obligacin de transparencia.
344
dad y proteccin de datos: mientras que para el Supervisor Europeo de Proteccin de Datos y el Tribunal General, la excepcin prevista en la normativa sobre acceso se refiere al derecho a la intimidad, que puede incluir en su caso
datos econmicos o profesionales, pero no cualquier dato personal; para el Tribunal de Justicia, es necesaria la ponderacin siempre que hay un dato personal. Por ltimo, si bien la normativa no lo prev, todos consideran salvo, al
menos de forma expresa, el Tribunal General que para una correcta ponderacin debe darse entrada a las consideraciones que puedan efectuar el solicitante
de informacin y el afectado, sin que no obstante exista un derecho de veto por
parte del afectado, esto es, se exija su consentimiento.
Los trminos en que la reforma de la excepcin relativa a la vida privada se
encuentra planteada en la revisin del Reglamento 1049/2001 son los siguientes. La Comisin, consciente de que se trata de una cuestin necesitada de precisin normativa, formula una propuesta demasiado tributaria de la por entonces nica jurisprudencia existente, constituida por el pronunciamiento del
Tribunal General en Bavarian Lage el Tribunal de Justicia an no haba dictado su sentencia en dicho asunto que parte de la consideracin de que la prctica actual de suprimir nombres y otros datos personales de los documentos
objeto de divulgacin es demasiado restrictiva, especialmente cuando las personas ejercen funciones pblicas. Ahora bien, fuera de prever la publicidad en
este supuesto, incorpora una remisin general a la normativa sobre proteccin
de datos142. En su dictamen de 30 de junio de 2008 sobre dicha propuesta, el
Supervisor Europeo de Proteccin de Datos considera que la solucin no es
equilibrada ni viable, en la medida en que el reenvo al Reglamento 45/2001,
que no aporta una solucin clara, conducira a un callejn sin salida143. Su propuesta, que ha adoptado el Parlamento, acoge como principio la no divulgacin
de los datos personales que pueda suponer un perjuicio para la intimidad o la
integridad de la persona a la que stos se refieran, salvo que exista un inters
pblico superior en la divulgacin, debidamente justificado. Se relativizara
as el carcter imperativo de la excepcin. Adems, establece casos en que debe
prevalecer la publicidad o, en su terminologa no existe tal perjuicio como
son los datos referidos a actividades profesionales o personajes pblicos salvo
por excepcin justificada en el caso concreto los que ya se han publicado con
De este modo, propone la siguiente redaccin: Se divulgarn los nombres, cargos y funciones
de los titulares de cargos pblicos, funcionarios y representantes de intereses relacionados con la actividad profesional salvo que, por circunstancias particulares, tal divulgacin pueda perjudicar a las
personas afectadas. Se divulgarn otros datos personales de conformidad con las condiciones de tratamiento legal de tales datos establecidas en la legislacin de la CE en materia de proteccin de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales.
143
La solucin propuesta por la Comisin se entiende demasiado limitada, en la medida en que no
aborda una gama ms amplia de personas en sus actividades profesionales (trabajadores por cuenta
ajena en sector privado y autnomos, investigadores acadmicos, peritos, maestros y profesores), e
igualmente debe ampliarse el objeto para incluir no slo nombres, cargos y funciones, sino tambin,
por ejemplo, domicilio, telfono y correo, y otros datos como retribuciones y gastos en caso funcionarios y polticos de alto rango.
142
345

el consentimiento del interesado144. Junto a ello, precisa en otro apartado que las
excepciones no se aplican a la informacin de inters pblico relacionada con
los beneficiarios de fondos de la Unin Europea y disponible en el marco del
sistema de transparencia financiera145. Las Delegaciones de los Estados miembros no apoyaron esta propuesta. Se dividen en tres posturas. Unas abogaron
por el mantenimiento de la actual redaccin, al menos hasta que el Tribunal de
Justicia se hubiera pronunciado en la casacin del asunto Bavarian Lager.
Otros apoyan la solucin del Parlamento (y, por ende, del Supervisor): eliminar
la referencia a los datos personales y circunscribir la excepcin a la intimidad y
la integridad, salvo que los datos se refieran nicamente a las actividades profesionales de una persona pblica o haya un inters pblico superior en la divulgacin. Otro grupo de Delegaciones defienden la postura contraria, reflejada en
la enmienda de Reino Unido, conforme a la cual los datos personales slo se
divulgarn de acuerdo con la normativa sobre proteccin de datos. Considero,
con el Supervisor y el Parlamento, que la propuesta de la Comisin es a todas
luces insuficiente. Trata de regular un caso concreto (el que dio origen a Bavarian), y se contenta en lo dems con remitir a la normativa sobre proteccin de
datos, que, si algo est claro es que no resuelve la cuestin planteada. Por el
contrario, la propuesta del Supervisor, acogida por el Parlamento, se sita a
nuestro juicio en la direccin adecuada, y debera completarse con otros elementos apuntados por el propio Supervisor como necesitados de clarificacin,
para lo que propone una acogida en los considerandos que, a nuestro juicio, y
por seguridad jurdica, deberan preferentemente incorporarse al articulado:
que el derecho de acceso se entiende sin perjuicio del derecho de acceso a los
propios datos personales regulado en el Reglamento 45/2001, con la consiguiente reconduccin de oficio de los procedimientos iniciados sobre una base
144
Su propuesta es la siguiente, tanto en la propuesta inicial como en el proyecto de segundo informe. En la formulacin general se dispone como excepcin la intimidad e integridad de las personas, de conformidad con la normativa comunitaria sobre proteccin de los datos personales, en particular las normas aplicables a las instituciones, como establecen el artculo 286 del Tratado CE y el
principio de buena administracin y de transparencia administrativa recogido en el artculo 1, letra c),
del presente Reglamento, y se aade un nuevo apartado segn el cual Los datos personales no se
divulgarn si su divulgacin perjudica la intimidad o la integridad de la persona en cuestin. No se
considerar que se ha causado ese perjuicio: si los datos se refieren exclusivamente a la actividad profesional de la persona afectada, salvo que, atendiendo a las circunstancias particulares, haya motivos
para suponer que tal divulgacin pueda perjudicar a dicha persona; si los datos se refieren exclusivamente a una persona pblica, salvo que, por circunstancias particulares, haya motivos para suponer que
tal divulgacin pueda perjudicar a dicha persona o a otras personas relacionadas con ella; si los datos
ya han sido publicados con el consentimiento de la persona afectada. No obstante, los datos personales
sern divulgados si un inters pblico superior exige su divulgacin. En tal caso, la institucin u organismo en cuestin deber especificar el inters pblico. Deber asimismo explicar las razones por las
que, en ese caso concreto, el inters pblico prevalece sobre el inters de la persona afectada. Cuando
una institucin u organismo deniegue el acceso a un documento sobre la base del apartado 1, estudiar
si es posible conceder el acceso parcial a dicho documento.
145
En la propuesta del Parlamento: No se considerar que las excepciones contempladas en el
presente artculo se refieran a la informacin de inters pblico relacionada con los beneficiarios de
fondos de la Unin Europea y disponible en el marco del sistema de transparencia financiera.
346
legal errnea; y que el tratamiento ulterior est sometido a las normas sobre
proteccin de datos.
C) Espaa
En Espaa, la STS 290/2000 aplic la dogmtica de los derechos fundamentales al derecho a la proteccin de datos, descubierto en la llamada del
18.4CE a limitar el uso de la informtica. Ello plantea cuestiones delicadas a la
hora de analizar su relacin con el principio de transparencia y el derecho de
acceso a la informacin, entre ellas:
En primer lugar, si de un derecho fundamental se trata, su desarrollo requiere ley orgnica. La normativa nacional, en efecto, ha otorgado rango
de Ley orgnica a las disposiciones generales, los principios de la proteccin de datos y los derechos de las personas, considerando as que se
trata de un desarrollo directo del derecho a la proteccin de datos. A ello
ha sumado la regulacin de una serie de garantas institucionales como
son las relativas a la Agencia de Proteccin de Datos y las infracciones y
sanciones, a las que ha dotado de rango de ley ordinaria. A esta regulacin
general, de aplicacin tanto a los ficheros de titularidad pblica como
privada, ha unido una regulacin especfica sobre cada uno de ellos, que,
en el caso de los ficheros pblicos, establece importantsimas excepciones generales a los principios y derechos establecidos en la regulacin
general146. Ello plantea, a nuestro juicio, serios problemas de constitucionalidad, ya que, conforme a la doctrina constitucional, la regulacin general en negativo de los principios y derechos que conforman la arquitectura del derecho (y que, por ende, constituye su desarrollo directo)
debiera, en buena lgica, tener el mismo rango que su regulacin en positivo. Slo cuando las limitaciones no son generales, sino modalizaciones
al tiempo, lugar o forma de ejercicio del derecho, cabra entenderlas comprendidas en la regulacin del ejercicio, y, por ello, reservadas a ley ordinaria. Todo ello aporta un argumento aadido para denunciar que la
LOPD deba, al menos, haber sentado un criterio general o remitido de
forma expresa la cuestin a la normativa sobre acceso.
En su formulacin general contenida en las referidas sentencias, el Tribunal Constitucional ha determinado de forma exhaustiva cules son los
posibles limites al derecho, identificando los mismos con los lmites al
derecho de acceso contemplados en el art. 105 b) CE. Pero una limita146
La LORTAD diferenciaba, dentro del rgimen de los ficheros pblicos, el carcter de orgnico
u ordinario de cada uno de los preceptos, a veces de forma discutible, pero en el aparente entendimiento de que toda limitacin o exclusin general de los principios y derechos precisaba de rango de Ley
orgnica. En la LOPD, sin embargo, el Legislador ha optado por dotar a todas las disposiciones sectoriales del rango de Ley ordinaria.
347

cin tal, con pretendido alcance de cierre del sistema, resulta muy delicada. Baste pensar que dicho precepto no considera la proteccin de los
intereses financieros del Estado como un lmite al derecho de acceso,
pero s su normativa de desarrollo (art. 37 Ley 30/1992, en adelante
LRJAP-PAC). Y que, asimismo, en la propia jurisprudencia constitucional, la proteccin de las finanzas pblicas sirve de fundamento a la exigencia de comunicar datos personales a la Administracin, con base en
el art. 31.1 CE, pese a suponer una restriccin al derecho a la intimidad
(por todas, STC 110/1984, de 26 de noviembre. O que, finalmente, la
propia Directiva de 1995 (art. 13.1.e), al igual que el Convenio de 1981
(art. 9.2.a), contemplan la salvaguarda de los intereses econmicos y
monetarios de los Estados como susceptible de justificar una limitacin
al derecho. Es el problema de intentar enjaular los posibles lmites de
un derecho, en un sistema iusfundamental en el que stos derivan de una
interpretacin sistemtica y global de la Constitucin, que llama a compatibilizar todos los derechos y bienes constitucionales, y de la indeterminacin de cules hayan de ser stos, puesto que, dado que la Administracin sirve intereses generales, no es difcil conectar una funcin
administrativa y un bien constitucional. La voluntad del Tribunal Constitucional, a nuestro juicio, ha sido la de excluir el principio de eficacia
de la actividad administrativa del art. 103 CE como continente de una
clusula de comunidad, o, si se quiere, de una clusula de Administracin, cualquiera que sea el sector donde sta acte, que pudiera legitimar cualquier restriccin del derecho a la proteccin de datos. Sin embargo, nos parece que en esta materia han de evitarse pronunciamientos
generales. De hecho, la jurisprudencia del propio TC en torno al derecho
a la intimidad ha identificado otros lmites en diferentes preceptos constitucionales, y en ocasiones ha venido a apuntar, de forma ms o menos
expresa, al principio de competencia y eficacia como justificativos de la
injerencia. Es ms, en coherencia con esta doctrina, tampoco las excepciones generales contempladas en la propia LOPD satisfacen estos requisitos (aparte de carecer del rango orgnico necesario), en la medida en
que restringen sustancialmente el contenido del derecho (el principio de
consentimiento) siempre que los datos se recojan y utilicen en el ejercicio de las funciones de cada rgano administrativo (art. 6.2), fundamento ste insuficiente desde una dogmtica constitucional como la acogida
en los pronunciamientos antes reseados, y que, sin embargo, se contempla en la normativa europea sobre proteccin de datos (art. 7.e) Directiva95/46/CE; art. 7 Reglamento 45/2001/CE). Finalmente, el principio
de transparencia, la libertad de informacin y el propio derecho de acceso no aparecen como lmite al derecho a la privacidad!
Otra cuestin relevante que queda abierta es, a nuestro juicio, la de determinar si existe una parte de dicho contenido que pueda identificarse con
la nocin de contenido esencial, nocin sta por lo dems objeto de
aproximaciones doctrinales diversas en la doctrina iuspublicista y en la
348
propia doctrina del Tribunal Constitucional. La jurisprudencia en esto no

es lo suficientemente precisa, ya que la literalidad de la argumentacin
del Tribunal Constitucional parece concluir que todos estos principios y
derechos son indispensables para la efectividad del derecho (ergo, a contrario, cualquier privacin de los mismos supone no una limitacin, sino
una desaparicin del derecho a la proteccin de datos). Sin embargo, el
Tribunal Constitucional admite a continuacin la compatibilidad de la
garanta del derecho con su limitacin, siempre que tenga fundamento
constitucional, previsin legal y resulte proporcionada, sin que ello le lleve a concluir que cualquier restriccin a los principios y derechos por l
mismo enunciados como indispensables, aunque cumpla estos requisitos,
implique una vulneracin del contenido esencial (aproximacin sta
que, por lo dems, no es infrecuente en la dogmtica iusfundamental del
Tribunal Constitucional). A nuestro juicio, un anlisis de la configuracin
del derecho a la proteccin de datos en el Derecho europeo y comparado
lleva a concluir que el derecho a la proteccin de datos, cuando se ostenta
frente a los poderes pblicos, no prohbe que se le puedan imponer cargas
informativas (salvo, en este caso, que la posibilidad est prohibida con
carcter absoluto respecto de cierto tipos de datos, como aquellos que
revelan las ideologas o creencias por el art. 16.2 CE), ni otorga al interesado un derecho a consentir en todo caso el flujo de sus datos personales
(en la materia que nos ocupa, es evidente que diversas normas, y no slo
el artculo 37 LPC, como veremos, prevn supuestos de comunicacin
inconsentida). La sustancia de este derecho, incluso cuando es objeto de
limitaciones, es ms bien el derecho a que los poderes pblicos no posean
ms datos personales que los estrictamente necesarios para el ejercicio de
sus competencias legales, a que stos sean veraces y a conocer la identidad de los responsables de los ficheros y de los datos personales que poseen, en este ltimo caso con posibilidad de restricciones en el modo,
tiempo y forma, siempre que haya un fundamento constitucional y guardando una relacin de proporcionalidad con el derecho del interesado.
Descendiendo de lo constitucional a lo legal, puede apuntarse lo siguiente
respecto de la regulacin de las relaciones entre acceso a la informacin y proteccin de datos contenida en el artculo 37 LRJAP-PAC contenida en sus apartados segundo y tercero. La Ley parte de una distincin bsica en el rgimen
aplicable entre los documentos que contengan datos ntimos, cuyo acceso est
vedado de forma absoluta a terceros; y aquellos que siendo nominativos no contengan dato ntimo alguno, figuren en procedimientos de aplicacin del Derecho
y puedan hacerse valer para el ejercicio de derechos, a los que podrn tener acceso los terceros que acrediten un inters legtimo y directo. A este rgimen la
Ley equipara el acceso a todo documento nominativo obrante en expedientes o
ficheros de naturaleza sancionadora o disciplinaria. Como categora intermedia
entre los datos ntimos y los datos impersonales, la Ley se refiere a los documentos que contengan datos nominativos no ntimos, en cuyo caso se exige un
349

inters directo para obtener el acceso. La expresin datos nominativos fue

tomada del Derecho francs, pero sin la precisin de que en dicho Derecho la
excepcin actuaba, como vimos, slo en el caso en que dichos datos conllevaran
una apreciacin o un juicio sobre la persona, como ya en esa poca era doctrina
asentada por la CADA. La LOPD, sencillamente, ignora la cuestin147.
La Agencia Espaola de Proteccin de Datos no se ha pronunciado an claramente acerca de las relaciones entre ambos derechos. Es ms, ha mantenido
posturas contradictorias: la prevalencia de la normativa sobre acceso, la de la
normativa sobre proteccin de datos, o la necesidad de un anlisis caso por caso
atendiendo al inters en juego y al principio de finalidad148.
Por su parte, la doctrina que ha analizado en general, el derecho de acceso,
y se ha ocupado al hilo del estudio del rgimen de los datos nominativos ha sido
147
Su artculo 11, que regula con carcter general, el rgimen de la comunicacin de datos, no
contempla especficamente este supuesto, que queda por tanto bajo el paraguas general que pueda otorgarle una ley especfica que autorice la comunicacin inconsentida. Por su parte, el rgimen especfico
de los ficheros pblicos, que s regula la comunicacin de datos de una Administracin pblica a otra en
el artculo 21, no contiene ninguna previsin respecto a su comunicacin a particulares, salvo la relativa
a la prohibicin general de comunicacin de datos recogidos de fuentes accesibles al pblico, que no
podr efectuarse a ficheros de titularidad privada, sino con el consentimiento del interesado o cuando
una ley prevea otra cosa. Por lo dems, un cotejo de las disposiciones generales de creacin de ficheros
pblicos permite comprobar que stos no prevn la cesin de sus datos a sujetos privados, salvo que el
fichero tenga precisamente por finalidad, exclusiva o concurrente, la informacin a los directamente
implicados (como por ejemplo, en materia de accidentes de trfico). Valga como ejemplo la comunicacin a los familiares ms directos o personas allegadas de los implicados en un accidente, en el caso de
la Base de Datos de Accidentes con Datos Personales de la Jefatura de Trfico; o a las entidades o terceros que tengan que intervenir para prestar el auxilio, en el de la del Centro de Llamada desde postes
SOS, de la misma Jefatura, o de la informacin, sin vinculacin a una persona determinada, como en el
caso de la Base de Datos del Centro de Informacin de Trfico, en la cual la inclusin de informacin es
voluntaria, y el uso consiste en proporcionar informacin al ciudadano usuario de las vas interurbanas
para procurar asistencia mecnica, sanitaria, alojamiento, etc., en la que se dispone no se prevn cesiones de los datos de carcter personal, independientemente del procedimiento de obtencin.
148
As, en su Memoria de 1995 constata, en referencia a la cesin a particulares de datos del padrn, que la excepcin la exigencia de consentimiento por previsin legal, a que haca referencia el
artculo 11.2.a) LORTAD, en conexin con el artculo 37.3 LRJAP-PAC determina que el acceso a
datos personales, podr llevarse a cabo adems de por el titular, por terceros que acrediten un inters
legtimo y directo, salvo las excepciones del apartado 37.4 de la misma ley. En esa misma Memoria,
seala que las Administraciones pblicas consultan frecuentemente a la APD sobre las relaciones entre
derecho a la proteccin de datos y derecho de acceso, sealando que la respuesta debe valorarse caso
por caso, poniendo en conexin la finalidad de los datos con el carcter de interesado del solicitante,
junto con la pertinencia y el carcter adecuado de los datos para el ejercicio de los derechos del interesado. En la Memoria de 1996 afirma que el acceso por particulares a datos del padrn se rige por la
LRJAP-PAC. En la Memoria de de 2001, puede leerse: Se informa tambin que, la posibilidad del
derecho de acceso a los archivos y registros de las Administraciones Pblicas, consagrado por el artculo 105.b) de la Constitucin y regulado por los artculos 35 y 37 de la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, tal y como reiteradamente
ha sealado el Tribunal Supremo, no puede entenderse prevalente sobre la garanta del derecho fundamental a la proteccin de datos de carcter personal, quedando el acceso limitado en los supuestos en
que los archivos y registros contuvieran datos de carcter personal a las previsiones reguladoras de la
proteccin de datos. As se desprende tambin de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre.
350
en general muy crtica con la exigencia de acreditacin de un inters para acceder a los datos nominativos149, as como en los obrantes en expedientes sancionadores y disciplinarios150, obviando profundizar en el encaje de esta regulacin con la normativa sobre proteccin de datos. La que ha estudiado el tema
desde la ptica de la proteccin de datos ha llegado, en ocasiones, a opiniones
maximalistas conforme a las cuales no cabe en ningn caso la comunicacin a
terceros de ningn dato personal en poder de la Administracin151, lo que nos
parece que, amn de no tener encaje en ninguno de los modelos que aporta el
Derecho europeo o comparado, resulta absolutamente irreconciliable con el carcter no absoluto de los derechos fundamentales y su necesaria compatibilidad
con el resto de derechos, bienes y principios constitucionales. Es por ello que se
precisa, a nuestro juicio, de un replanteamiento serio de la cuestin, que tenga
en cuenta todos los derechos, principios y bienes en cuestin, y huya de planteamientos absolutos152.
149
I. Villaverde Menndez, op. cit., p. 121, considera inconstitucional la restriccin a los interesados del acceso a documentos meramente nominativos. Para S. Fernndez Ramos, op. cit., p. 105, la
exigencia de acreditacin de un inters para el acceso al resto de los datos nominativos no ntimos sera
inconstitucional, en cuanto supone un lmite sin acomodo constitucional, teniendo en cuenta que el
nombre es un dato objetivo, que no implica juicio de valor alguno que pueda atentar contra la intimidad
de las personas. En definitiva, lo que parece una flexibilizacin en realidad sera una grave e injustificada restriccin, al exigirse una especial legitimacin. L. A. Pomed Snchez, op. cit., p. 466, estima
que la limitacin del acceso a los datos nominativos puede vaciar de contenido el derecho de acceso,
y es de una constitucionalidad ms que discutible, ya que entendido en su literalidad, el artculo 37.2
LAP convierte el ejercicio del derecho de acceso en una pura entelequia. En puridad, salvo algunos de
los documentos contenidos en los expedientes confeccionados para la elaboracin de disposiciones de
carcter general, todos los documentos de la Administracin tienen carcter nominativo. R. Parada
Vzquez, op. cit., pp. 165-166, se muestra crtico con la limitacin en el acceso a los documentos nominativos, que parece en realidad servir a un deseo de evitar la transparencia de la actividad administrativa cara a los profesionales de los medios de comunicacin.
150
Se ha dicho que este tipo de datos no pertenece a la intimidad de las personas, y que por ello se
tratara de una limitacin inconstitucional, mxime cuando se contrapone al principio general de publicidad del proceso penal (L. A. Pomed Snchez, op. cit, p. 467), que duda asimismo de la constitucionalidad de la exclusin de los expedientes sancionadores y disciplinarios), llegando a insinuarse (as
Parada Vzquez, op. cit., pp. 165-166) que esta restriccin pretende, en realidad, evitar el control
pblico sobre la potestad sancionadora y disciplinaria de la Administracin. No obstante, hay posturas
intermedias. As, para C. Gay Fuentes, op. cit., debera posibilitarse el acceso a la resolucin administrativa que ponga fin al procedimiento, al menos previa omisin de los datos personales, como ocurre
en los casos de las sentencias penales, mientras que en opinin de S. Fernndez Ramos, la limitacin
al acceso no puede en ningn caso extenderse a los que fueron parte en el procedimiento (ni, en su caso,
al denunciante), y debe ceder respecto de aquellas sanciones respecto a las que se prev expresamente
su posible publicacin. Finalmente, J. F. Mestre Delgado, op. cit., defiende que en estos casos se
conceda el acceso a los que acrediten la existencia de un inters legtimo, empalmando as, en realidad,
con el rgimen de los documentos nominativos en una interpretacin contra legem.
151
As, Lucas Murillo De La Cueva, P., Informtica y proteccin de datos personales (Estudio
sobre la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter
personal), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 96, estima que la comunicacin de
datos desde ficheros pblicos requiere, en todo caso, consentimiento del interesado, lo que equivale a
negar el derecho de acceso a la informacin pblica e incluso el derecho a la tutela judicial efectiva en
el caso de documentos que incorporen informacin personal.
152
Sobre la dialctica entre publicidad y reserva en el mbito de los Registros pblicos y, en concreto, del Registro de la Propiedad, a nuestra monografa Publicidad registral y derecho a la privaci-
351

Hasta el momento, las relaciones entre acceso y privacidad han sido objeto
de una escasa y poco elaborada jurisprudencia. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional no ha resuelto de forma directa la cuestin. No obstante, creemos que, entre sus pronunciamientos, ha de ponerse especial atencin a la
STC144/1999, de 22 de julio. Ciertamente, se trata de un caso un tanto singular, referido al acceso a datos materialmente ntimos como son los relativos
a condenas penales obrantes en el Registro Central de Penados y Rebeldes153. El
Tribunal no construye aqu una autntica doctrina general, pero s apunta algunos principios que merece la pena destacar y que, creemos, enlazar con algunas
de las consideraciones personales antes apuntadas: 1) Los ciudadanos pueden
tener inters en sustraer del conocimiento pblico cualquier informacin sobre
su persona en poder de la Administracin, incluso los datos o informaciones
producidos y destinados al trfico jurdico con terceros o sometidos a frmulas
especficas de publicidad y que, por ello, no pertenecen en principio al mbito
estricto de la intimidad, pero que es digno de proteccin, dado que cada es uno
es libre en principio de determinar su mbito de reserva. No obstante, el artculo 18.1 CE no garantiza el secreto incondicionadamente, pero s impone que se
establezcan las debidas garantas, en especial cuando la proteccin de otros
derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos pueden justificar que ciertas informaciones relativas a una persona o su familia sean registradas y archivadas por un poder pblico. 2) La garanta de la intimidad de los
datos personales en poder de la Administracin, constitucionalmente garantizada en el artculo 18.1 CE, tiene su acogida legal tanto en el artculo 37 LPC
como en la normativa sobre proteccin de datos. 3) El acceso por terceros a
informacin personal en poder de la Administracin ha de tener cobertura legal
y slo est justificado si responde a alguna de las finalidades que explican la
existencia del Archivo o Registro en el que estn contenidas; fines que debern
coincidir con alguna de las limitaciones constitucionalmente impuestas a la esfera ntima del individuo y su familia. 4) Es el legislador el que debe establecer
en cada caso en qu casos cabe el acceso por terceros de datos ntimos de un
ciudadano y en qu trminos puede llevarse a cabo. Corresponde al titular del
fichero adoptar todas las medidas oportunas para garantizar esta correspondencia. En este mismo sentido parece apuntar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que conforme a los principios de adecuacin y finalidad ha declarado ilegal
dad. Una necesaria conciliacin, y al artculo La publicidad registral a la luz de la normativa sobre
proteccin de datos. En especial, las cuestiones jurdicas que plantea el acceso telemtico al contenido de los libros del Registro, op. cit.
153
Esta Sentencia resolvi el recurso de amparo presentado por el ex presidente de Cantabria,
D. Juan Hormaechea, al hilo de su condena por un delito de injurias graves que llev aparejada la
suspensin de su derecho al sufragio pasivo. El demandante alegaba, entre otros, infraccin del artculo 18.1 CE, que resultara del hecho de que la Junta Electoral de Zona obtuvo del Registro Central de
Penados y Rebeldes, fuera de los cauces establecidos, su hoja histrico-penal. Tratndose de un archivo cuyo acceso est restringido a quien no sea el propio interesado y a la jurisdiccin penal, sera
contrario al derecho a la intimidad en razn de la informacin contenida en el Registro que se hubiera permitido su acceso a la Administracin electoral, segn su argumentacin.
352
la publicacin ntegra de sentencias, que incluya datos personales, cuando no es

necesaria para conseguir la finalidad de publicidad buscada por el Registro en
cuestin154. La jurisprudencia inferior comienza a decidir conforme a estos
principios155.
D)Conclusiones y enjuiciamiento de la normativa espaola
a la luz de las mismas
A mi juicio, el anlisis de Derecho europeo y comparado pone de relieve
que en el potencial conflicto entre publicidad y privacidad de la informacin
154
Es el caso de la STS de 12 de febrero de 2002, Ar. 3329, que analiza del artculo 21.1 del
RD1828/1999, de 3 de diciembre, que regula el Registro General de Condiciones Generales de la Contratacin. La finalidad del mismo es la publicidad de las condiciones generales de la contratacin y de
las resoluciones judiciales que puedan afectar a su eficacia, en los trminos previstos por la Ley 7/1998,
de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin. Ahora bien, dicho artculo prevea la
elaboracin por el Registrador Central de una publicacin anual a disposicin de cualquiera que lo solicitara en que se reprodujeran las sentencias en cuestin en su integridad, y no slo de su parte ejecutoria
y del texto de la clusula impugnada, que es la que se inscribe en el Registro. Para el TS: [...] la ilegalidad no est en que constituya una publicacin separada de la propia base de datos del Registro, que los
Registradores podran facilitar dado el carcter pblico de ste, sino que la ilegalidad estriba en que lo
que es objeto de inscripcin son las ejecutorias, que contienen slo la parte dispositiva, por lo que la
confeccin de una publicacin, que recoja sentencias ntegras, implica dar a la publicidad datos contenidos en el encabezamiento o el cuerpo de ellas, que no se recogen en el fallo, lo que podra afectar a
aspectos amparados por la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de Carcter Personal, y por el artculo 18.4 de la Constitucin, de manera que el precepto cuestionado debe ser
declarado radicalmente nulo. En este mismo sentido, STS de 12 de febrero de 2002, Ar. 2562.
155
En la STSJ de Valencia de 7 de noviembre de 1995, Ar. 1995/1400, se enjuicia una solicitud de
informacin por parte de un banco sobre el alta de determinados deudores de la entidad en el Registro
del IAE. El Tribunal afirma lo siguiente: El artculo 91 de la Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, relativo a la gestin del Impuesto sobre Actividades Econmicas, dice que
el impuesto se gestiona a partir de la matrcula del mismo [...] la matrcula estar a disposicin del
pblico en los respectivos ayuntamientos. Tal matrcula tiene por tanto el carcter de registro pblico,
sin que la Ley restrinja su examen a cada uno de los interesados individualmente. La entidad demandante interesaba certificacin acreditativa de si los referidos deudores estaban dados de alta en el Impuesto sobre Actividades Econmicas, concretando la fecha e incluyendo la descripcin de la actividad
y grupo al que corresponde la misma. Tales datos no pueden entenderse como pertenecientes a la intimidad de las personas, pues no tiene tal carcter la realizacin de las actividades que grava, cuya finalidad ha de ser la de intervenir en la produccin o distribucin de bienes o servicios (artculo 80 de la
Ley de Haciendas Locales). Y acreditando inters legtimo para la obtencin de tal certificacin, la
Administracin demandada debi expedirla. No obstando a ello el artculo 111.6 LGT, pues el mismo
se refiere a la confidencialidad de los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administracin
entre los que no se encuentran los procedentes de la declaracin de alta a efectos de un impuesto y que
accede a un registro pblico. Ni la disposicin adicional quinta de la Ley 30/1992, pues la misma se
refiere a los procedimientos administrativos en materia tributaria, y en particular, los procedimientos
de gestin, liquidacin, comprobacin, investigacin y recaudacin de los diferentes tributos, y a la
revisin de actos en va administrativa en materia tributaria; mientras que los arts. 35 y 37, contienen
normativa general aplicable a todas las Administraciones Pblicas. Tampoco puede prosperar la invocacin que el Abogado del Estado hace al artculo 2 de la Ley Orgnica 5/1992, de 29 octubre, pues
segn su ap. 2, el rgimen de proteccin de datos de carcter personal no ser de aplicacin a los ficheros automatizados de titularidad pblica cuyo objeto sea el almacenamiento de datos para su publicidad
con carcter general.
353

administrativa, prevalece la reserva de los datos ntimos, que vienen a identificarse en buena medida con los que la normativa sobre proteccin de datos califica como especialmente protegidos o sensibles (relativos a la ideologa,
creencia, religin, raza, vida sexual, salud, a los que se une un rgimen tambin
diferenciado de los datos sobre condenas penales o administrativas), y cuyo
conocimiento es susceptible de ocasionar un perjuicio grave a los afectados.
Ciertamente, ni los datos ntimos cuya definicin no puede hacerse a priori,
dada la congnita indefinicin del concepto de intimidad156 se reducen a los
especialmente protegidos, ni los datos especialmente protegidos tienen una conexin exclusiva con el mbito de la intimidad (ya que se conectan a su vez con
otros derechos, muy en especial, con el principio de no discriminacin). Pero,
en todo caso, la categora de los datos especialmente protegidos supone una
importante directriz para dilucidar cundo una publicidad inconsentida por la
va del otorgamiento del acceso puede implicar una mayor injerencia en los
derechos constitucionales de los afectados, y, por ende, debe ser excepcional,
slo justificada por la prevalencia de otro derecho fundamental. A ellos slo
puede accederse cuando una ley ponderadamente as lo prevea para la salvaguarda de otros bienes superiores, como de hecho prevn las propias normas
sobre proteccin de datos respecto de los datos de salud cuyo conocimiento sea
necesario para dar respuesta a una urgencia vital para la vida y la integridad de
las personas. Fuera de los casos de previsin legal, resulta razonable que slo
puede accederse a los datos ntimos por va de requerimiento judicial en el seno
de un proceso, como ocurre con las manifestaciones espaciales de la intimidad. Estando en juego el derecho a la intimidad, tiene sentido su tratamiento
como una excepcin imperativa, de modo que no dependa de la apreciacin
discrecional de la autoridad administrativa.
Por el contrario, debe prevalecer la publicidad de los datos personales que,
sin ser ntimos, estn directamente relacionados con la organizacin, la gestin
y el gasto pblicos, esto es, cuando se trata de acceder a informacin relevante
para conocer la correccin de la actuacin administrativa relativa no a la vida
privada de las personas sino a la relacin entre el poder pblico y sus propios
empleados, contratistas, agentes, beneficiarios de subvenciones, permisos, etc.
A esta solucin se llega por va diferentes. Desde el punto de vista constitucional-axiolgico, se llega a travs de la ponderacin directa entre la libertad de
informacin y el derecho a la vida privada inclusivos del derecho de acceso a
la informacin y el derecho a la proteccin de datos, respectivamente. Puede
constatarse que la lnea mayoritaria, en sintona con el proceder habitual de las
jurisdicciones constitucionales, regionales o estatales, consiste en no excluir
de entrada que se halle en juego el derecho a la vida privada, y tomar en consideracin la naturaleza ms o menos ntima de los datos a la hora de la pondera156
Sobre el particular, vase el anlisis de la jurisprudencia constitucional y las reflexiones que le
dediqu en el captulo segundo de la monografa Datos personales y Administracin Pblica, op. cit.,
y la bibliografa all citada.
354
cin157. Desde la aplicacin de las normas sobre acceso, interpretadas conjuntamente sobre las normas sobre proteccin de datos, en unos casos, la excepcin
se refiere slo a datos atinentes con la vida privada, que excluyen aquellos datos nominativos que no dicen relacionados con ella, que se juzgan, pues, que no
se encuentran entre los lmites del derecho de acceso. En otros, la ley de forma
expresa establece que determinados datos que contienen el nombre de una persona no son datos personales a los efectos de su comunicacin conforme a las
leyes de acceso. En otros, aunque se admite como principio la inclusin de este
gnero de datos en la esfera de la privacidad, se dispone legalmente la prevalencia de la transparencia. Y, en otros, la ponderacin queda por completo al aplicador, sin que la ley establezca criterio alguno, y es la jurisprudencia la que
distingue a la hora de ponderar, dando preferencia a la publicidad en casos de
datos no ntimos directamente relacionados con la actividad pblica. De cualquier modo, siempre cabe que en un caso determinado, la publicacin pueda
suponer un perjuicio desproporcionado al derecho a la vida privada y/o proteccin de datos de una persona concreta. Para ello, deben entrar en juego instrumentos proactivos (advertir de la posibilidad de divulgacin y del derecho de
ejercicio del llamado derecho de oposicin contemplado en la normativa sobre proteccin de datos para los casos en que por circunstancias singulares dicha divulgacin pueda causar un perjuicio a los afectados pinsese, por ejemplo, en la divulgacin de datos de funcionarios de prisiones) y reactivos (la
audiencia de los afectados en los casos en que pueda preverse una lesin de su
derecho derivada de una posible divulgacin).
Desde luego, mientras mayor sea el grado de ponderacin legislativa, mayor
lo ser el de seguridad jurdica, y en ese sentido consideramos que las normas
que llevan a su articulado estos principios bsicos de ponderacin contribuyen
a este objetivo y son, por ende, modelos a imitar. Ello no evita, desde luego, que
157
Vanse, entre otros, en la doctrina espaola, Barns, J., La propiedad constitucional. El estatuto jurdico del suelo agrario, Civitas, Madrid, 1988, pp. 165-283; El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar, Cuadernos de Derecho Pblico, nm. 5, 1998, pp. 15-49; Introduccin al
principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario, Revista de Administracin
Pblica, nm. 135, 1994, pp. 495-535; Cruz Villaln, P., Derechos fundamentales y legislacin,
pp. 233-245; Nota: los derechos fundamentales, pp. 247-252, ambos recogidos en La curiosidad
del jurista persa, y otros estudios sobre la Constitucin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1999; Martn-Retortillo, L., y De Otto y Pardo, I., Derechos fundamentales y
Constitucin, Civitas, Madrid, 1988; Medina Guerrero, M., La vinculacin negativa del legislador
a los derechos fundamentales, McGrawHill, Madrid, 1996; El principio de proporcionalidad y el
legislador de los derechos fundamentales, Cuadernos de Derecho Pblico, nm. 5, 1998, pp. 119141; Ortega lvarez, L., y De La Sierra Morn, S. (dirs.), Ponderacin y Derecho administrativo,
Marcial Pons, Madrid, 2009; Requejo Pags, J. L., Derechos de configuracin legal Enciclopedia
Jurdica Bsica, Civitas, pp. 2385-2387; Rodrguez De Santiago, J. M., La ponderacin de bienes e
intereses en el Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000; Villaverde, I., Concepto,
contenido, objeto y lmites de los derechos fundamentales, en La democracia constitucional, Estudios en homenaje al profesor Rubio Llorente, Congreso de los Diputados/Tribunal constitucional/
Universidad Complutense/Fundacin Ortega y Gasset/Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 317-363.
355

siempre casos en que el juicio ponderativo reviste dificultad y ha de abordarse

caso por caso, por parte del aplicador. Al respecto, un interesante debate es cul
ha de ser el inters a ponderar a favor de la publicidad, y la solucin mayoritaria
y que juzgamos acertada es que ha de prescindirse de los intereses particulares
que puedan tener los solicitantes de informacin y llevarse a cabo un juicio
abstracto relativo a la importancia de la informacin para los fines de conocimiento, participacin y control de la gestin de los asuntos pblicos a los que
sirve la transparencia. Por supuesto, siempre habr zonas de sombra, a menudo
relacionada con los datos personales generados en las relaciones de sujecin
general entre Administracin y ciudadanos. En particular, deben o no ser pblicos los resultados del ejercicio de potestades disciplinarias o sancionadoras,
o de las potestades tributarias? En ambos casos se trata de materias de relevancia para el control de la gestin pblica y la garanta de su correccin y de la
aplicacin no discriminatoria del Derecho y la distribucin de las cargas. Lo
ideal es que se llegue a una solucin legislativa como fruto de un debate poltico y social. Sobre las potestades tributarias, ha de constatarse que el conocimiento de los ingresos pblicos constituye la otra cara del gasto pblico y resulta clave para auditar la gestin pblica, si bien las soluciones de los diversos
ordenamientos son divergentes en algunos casos se hacen pblico el listado de
contribuyentes, incluso por Internet, y en otros no158 como lo es, ms en general, la respuesta a si los datos econmicos forman parte de la intimidad159. Respecto a las potestades sancionadoras y disciplinarias, la fiscalizacin de su ejercicio puede tambin reputarse importante para asegurar un correcto
funcionamiento de la Administracin y una responsabilizacin de sus agentes
por sus actuaciones, en el primer caso, y la igualdad no slo formal sino material de todos ante el ius puniendi estatal, en el segundo. No obstante, tambin es
preciso constatar que la normativa sobre proteccin de datos, sin calificar los
datos sobre infracciones y sanciones como especialmente protegidos les da una
proteccin reforzada, y que su conocimiento genera un juicio de desvalor sobre
el sujeto innegable.
Enjuiciada la regulacin del artculo 37 LRJAP-PAC a la luz de estas conclusiones, estimamos que:
En cuanto al rgimen del acceso a los datos ntimos, cuyo acceso queda
reservado al propio afectado, se echa en falta la precisin de que el ejercicio de ese tambin llamado derecho de acceso se rige en sus determinaciones sustantivas y procedimentales por la normativa sobre proteccin
158
Recientemente una polmica italiana sobre el particular, en Losano, M. G., El conflicto entre
la transparencia y la privacy en dos recientes polmicas italianas, en Jareo Leal, A., y Boix Reig,
J. (dirs.), La proteccin jurdica de la intimidad, Iustel, Madrid, 2010, pp. 557-582.
159
Sobre el particular, vase J. A Santamara Pastor, Sobre derecho a la intimidad, secretos y
otras cuestiones innombrables, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 15, 1985, pp. 159180. Me remito tambin a mis consideraciones en Datos personales y Administracin pblica, op. cit.,
pp. 91-115.
356
de datos, as como una precisin segn la cual se consideran en todo caso

datos ntimos los datos especialmente protegidos de acuerdo con dicha normativa. En cuanto a la resistencia absoluta de estos datos al acceso
por terceros, puede entenderse en lnea con los principios del Derecho
europeo y comparado, siempre que se tenga en cuenta que en determinados casos es necesario conocer datos ntimos de terceros como garanta de
otros derechos fundamentales. Muy en especial, con el derecho a la tutela
judicial efectiva, pero no slo (pinsese, por ejemplo, en la necesidad
imperiosa que puede haber de conocer datos de salud de una persona para
proceder al tratamiento mdico de ella misma o de otra, en un supuesto de
contagio, caso, de hecho, previsto en la normativa sobre proteccin de
datos). No obstante, cabe estimar que en estos casos no se ejerce el derecho de acceso del artculo 37 LRJAP-PAC, esto es, no se solicita informacin con finalidad de transparencia, y quedan pues fuera de su espectro,
regulndose por las leyes procesales, sanitarias y por la propia Ley de
proteccin de datos.
En cuanto al acceso a datos obrantes en expedientes sancionadores o disciplinarios, lo cierto es que la normativa europea, comparada y espaola
sobre proteccin de datos les otorga una especial proteccin, consistente
en que slo pueden ser incorporados a ficheros pblicos en los trminos
que establezcan las leyes, por lo que tambin a la luz de dicho bloque normativo parece justificarse una especial cautela en el acceso a datos que
incorporan una valoracin negativa y tienen, pues, un potencial lesivo para
el sujeto. Ello no quiere decir que haya de denegarse el acceso en cualquier
caso, pero s que en estos supuestos debera ponderarse teniendo en cuenta
esta consideracin, de forma que slo en casos en que su conocimiento sea
esencial para el fin de transparencia y control debera prevalecer la publicidad sobre la reserva, en particular una vez la sancin es firme, pues hasta entonces, adems, puede concurrir la excepcin, general en otros derechos, referida a la preservacin del proceso de investigacin160.
En relacin con la exigencia de acreditacin de un inters para acceder a
datos nominativos, que ha sido objeto de dursimas crticas por parte de la
doctrina que se ha acercado al tema desde el estudio del derecho de acceso, hay que sealar que su referencia al inters directo y legtimo
yerra cul sea el inters a ponderar, que, como hemos visto, no debe ser el
particular del concreto solicitante, sino el abstracto en la transparencia y
publicidad como medio de conocimiento y control de la actuacin pblica, desvinculado del inters particular que pueda tener un solicitante determinado. En esta lnea, adems, no aporta criterio ponderativo algu160
Pomed Snchez, L., El acceso a los archivos administrativos: el marco jurdico y la prctica
administrativa, Revista de Administracin Pblica, nm. 142, 1997, pp. 439-479; en la p. 467 considera que el secreto en todo caso de los expedientes sancionadores y disciplinarios exclusin, algo que
ni siquiera existe en el proceso penal plantea dudas de constitucionalidad. Considera que bastara con
exigir la firmeza de la sancin.
357

no161, que deberan aportarse en una regulacin legal, al menos en su

concepto bsico, referido a la prevalencia de la publicidad respecto de la
informacin ms relevante para conocer la organizacin, la actuacin y la
disposicin de los bienes y los fondos pblicos y, a ser posible, con precisin de los supuestos ms caractersticos. En el caso particular de los
registros pblicos, es necesario estar a sus normas reguladores, que determinen qu divulgaciones de informacin deben llevarse a cabo y cules
son ajenas a esa la finalidad perseguida con cada publicidad registral.
Adems, se echa en falta disposiciones que den entrada en el procedimiento a los terceros afectados para que, mediante sus alegaciones, permitan una ponderacin aquilatada con conocimiento del grado en que una
eventual publicidad puede afectar a los intereses tutelados en cada caso a
travs del derecho a la proteccin de datos. O, finalmente, la previsin
expresa de que el tratamiento posterior que pueda hacerse de los datos
personales est sometido a la normativa sobre proteccin de datos.
III.LA NECESIDAD DE ARTICULAR MECANISMOS QUE
VIABILICEN LA PONDERACIN EN LOS CASOS DE
PUBLICACIN ACTIVA
1. APROXIMACIN GENERAL
Como he analizado en otro lugar162, la puesta a disposicin de todos de informacin administrativa, sin solicitud previa, o publicidad activa, fundamentalmente a travs de Internet, constituye, sin duda, la gran revolucin en
materia de transparencia y acceso a la informacin.
Una parte sustancial de la ciudadana ha incorporado Internet a su vida diaria para sus comunicaciones personales, para la informacin acerca de qu ocurre en el mundo y en su barrio; la Administracin electrnica y la digitalizacin
de la informacin avanzan ya imparables, en muchos casos normativamente
impuestas; y un alto grado de transparencia en la gestin de los asuntos pblicos es ya universalmente entendido como una exigencia democrtica. En consecuencia, las autoridades pueden y deben poner dicha informacin en la red a
disposicin de todos motu propio, en especial aquella ms relevante para alcanzar la finalidad para la que naci el derecho de acceso: posibilitar el conocimiento, la participacin y el control de las personas en los asuntos pblicos. De
161
Pomed Snchez, L., El acceso a los archivos administrativos: el marco jurdico y la prctica
administrativa, op. cit, en pp. 466-467, pone en duda la constitucionalidad del 37.3LPC, en su generalidad, ya que [] en puridad, salvo algunos de los documentos contenidos en los expedientes confeccionados para la elaboracin de disposiciones de carcter general, todos los documentos de la Administracin tienen carcter nominativo. Considera adems que no tiene sentido la referencia el
inters legtimo y directo,
162
Transparencia y acceso a la informacin en Derecho europeo, op. cit.
358
hecho, la publicidad activa, bsicamente a travs de Internet, se est imponiendo ya con creces, cuantitativamente, a la publicidad pasiva a solicitud. Se
trata, sin duda, del instrumento ms poderoso, no soado siquiera hasta fechas
recientes, para la transparencia.
Las leyes de acceso ms modernas han ido acogiendo el principio general
de publicidad activa de la informacin ms relevante para posibilitar la participacin y control de la gestin pblica, acompaado a menudo de listas detalladas, referidas a las decisiones que interpretan el derecho, datos sobre la
organizacin, los empleados pblicos, los procedimientos, las concesiones,
autorizaciones, contratos y en general el gasto pblico. La lista ir previsiblemente aumentando hasta el establecimiento del principio general de publicacin activa de la informacin no afectada por limitaciones. En muchos casos,
dichas leyes disponen adems la publicacin de la informacin que haya sido
ya objeto de una o varias solicitudes previas. En muchas ocasiones, el mecanismo funciona del siguiente modo: un registro electrnico de documentos
que permite conocer qu informacin se encuentra en poder de la autoridad
pblica y que admite la bsqueda con diferentes criterios y, una vez localizada, la posibilidad de poder acceder al texto completo a golpe de click. Este
nuevo y revolucionario medio de comunicacin est llamado a sustituir en
buena medida al mecanismo de la informacin a solicitud las cifras son elocuentes, posibilitando un acceso inmediato y universal, generando con ello
un ahorro de costes y potenciando una buena gestin pblica de la informacin163. La expansin de este medio de publicidad no implica la invalidacin
de las reglas sustantivas sobre el objeto y lmites del derecho como por lo
dems, mltiples normas sobre acceso advierten expresamente, sino que llama a los responsables de la publicacin a una labor proactiva de anlisis conforme a los criterios apuntados en el epgrafe anterior.
Basten, como muestra, los datos referidos a la Unin Europea. El volumen de documentos contenidos en los Registros electrnicos de documentos ha aumentado progresivamente, situndose por encima de medio milln de referencias. Muchos de los documentos son directamente accesibles por Internet,
variando el porcentaje en funcin de la Institucin, correspondiendo el ms alto al Parlamento. Eso hace
que la inmensa mayora de los accesos a documentos se produzca actualmente por va directa, sin previa
solicitud y que, incluso, de las solicitudes que se formulan muchas se refieran a documentos ya publicados, con lo que basta a la Institucin con remitir al ciudadano al enlace correspondiente. El Registro del
Parlamento contena, a 31 de diciembre de 2009, 1.998.330 documentos, sumadas todas las versiones
lingsticas (310.760 referencias), de los cuales el 90% eran pblicos, es decir, disponibles mediante
descarga de Internet. La gran mayora de ese 10% de documentos que no son directamente accesibles
corresponde a la categora correo del Parlamento. Un nmero de vistas anual de 225.698 y de consultas
de 79.088. El nmero de solicitudes de documentacin se sita en el entorno del 0,5% en relacin con el
nmero total de visitas al sitio web del Registro. Ha de tenerse en cuenta, adems, que la inmensa mayora de las solicitudes presentadas se refieren a documentos ya publicados, por lo que no se examinan una
vez identificado y localizado el documento. El Registro del Consejo contena, a 31 de diciembre de 2009,
1.371.608 documentos, sumadas todas las versiones lingsticas, de los cuales el 75,8% eran pblicos, es
decir, de acceso directo, disponibles en formato descargable a travs de Internet (PDF o htlm) o previa
solicitud sin ms (otros formatos). En 2009, 554.952 usuarios diferentes se conectaron al registro pblico
del Consejo a travs de Internet, con un nmero total de visitas de 1.176.017 y de consultas de 10.011.440.
El Registro de la Comisin contena, a 31 de diciembre de 2009, 120.645 referencias.
163
359

Adems, la publicidad activa puede contribuir tambin a la generacin de

nueva informacin y de servicios de valor aadido puesta a disposicin de la
sociedad, que puede cruzarla con datos de distinta procedencia e inventar nuevas aplicaciones que a su vez pueden redundar, entre otros, en una mejor informacin a disposicin de las autoridades pblicas que le permita mejorar sus
polticas y adaptarlas a las necesidades ciudadanas, as como detectar las disfunciones. Es esta idea, que conecta con la idea de gobernanza y de gobierno
abierto y colaborativo, la que est detrs de los proyectos llamados de open
data, cuyo liderazgo a nivel mundial corresponde, en los pases occidentales, a
Estados Unidos y a Reino Unido164, que a su vez plantean el reto de garantizar
la preservacin de los intereses protegidos por las limitaciones acogidas en las
leyes de acceso teniendo en cuenta los nuevos riesgos que puede generar el
cruce de datos y la generacin de nuevas aplicaciones, a partir de informaciones
en principio inofensivas, en una preocupacin similar a la que dio lugar a la
diferenciacin del concepto de intimidad y el ms extenso de proteccin de
datos. En efecto, se apuntan como riesgos de la puesta a disposicin indiscriminada de datos la posibilidad de malas interpretaciones o de informaciones parciales o sesgadas165, e incluso de afectacin a valores fundamentales de la vida
164
Una aproximacin al fenmeno, en Estados Unidos, puede encontrarse en el estudio de los investigadores de la Harvard Business School: Lakhani, K. R., Austin, R. D., Yi, Y., Data.gov, <http://hbr.
org/product/data-gov/an/610075-PDF-ENG?Ntt=610075>. El impulso poltico de esta idea, potenciada
por organizaciones no gubernamentales como Openthegovernment.org, ha venido de la mano del presidente Barack Obama como parte de la Open government iniciative aprobada el primer da de su mandato.
Se trata de poner datos a disposicin del pblico en Internet en un lenguaje en que puedan ser directamente procesados, para que la convergencia de enfoques y creatividades de la sociedad desarrolle aplicaciones, cruzando los datos de distinta procedencia, y en el entendido de que su empleo contribuir tambin
a mejorar la gestin pblica. La fuente de inspiracin se encuentra en el trabajo cooperativo y descentralizado que ha dado origen a fenmenos como el software de cdigo abierto, la wikipedia, las redes sociales, etc., y ha recibido el apoyo expreso de gigantes como Microsoft, Amazon o Google. La pgina Data.
gov se puso en marcha en marzo de 2009, es decir, de forma casi inmediata a la toma de posesin como
presidente. La idea es la de centralizar todos los datos en poder de las diferentes agencias en un portal
nico, comenzando con datos tiles y que no estn afectados por ninguna limitacin, como los geoespaciales, ambientales, estadsticos, etc. En principio, los datos se dan tal cual se encuentran, sin tratamiento
especfico ni anlisis, para que los interesados extraigan sus posibles utilidades. La pgina acta como un
ndice que remite a bases de datos mantenidas por las agencias responsables, que de esta forma conservan
la capacidad de actualizarlos. A esta iniciativa se han sumado otras como Recovery.com, que permite a
los ciudadanos rastrear el destino de las ayudas al sistema financiero aprobadas por la Recovery Act) o IT
Dashboard (http://it.usaspending.gov/), para seguir el destino de las inversiones federales en tecnologas
de la informacin), etc. En el Reino Unido, una iniciativa similar en <http://data.gov.uk/>.
165
Vase, por ejemplo, Lessig, L., Against transparency, The New Republic, 2009, <http://
www.tnr.com/article/books-and-arts/against-transparency>, si bien dedicado a un caso concreto y apegado a la realidad americana. El autor parte de las virtudes y utilidades indiscutibles del principio de
transparencia y admite que, sin duda, la inmensa mayora de los proyectos relacionados con la transparencia tienen sentido, en especial la relacionada con la transparencia en la gestin pblica por parte de
las agencias gubernamentales, que mejora de forma radical la calidad de su tarea, o en la liberacin de
datos pblicos para posibilitar la industria de valor aadido. Advierte, no obstante, de los peligros de
la iniciativa que permite visualizar la relacin entre contribucin a las campaas electorales de los
parlamentarios y sentido de su voto, en la medida en que puede dar una imagen demasiado simplista y,
por ello, distorsionada de la realidad en que se asocie automticamente el voto a los intereses de los
financiadores, que slo podra evitarse en sistemas pblicos de financiacin de campaas. Por supues-
360
en sociedad166. Son riesgos y a la vez potencialidades para estimular la mejora

de las polticas pblicas propias de una sociedad abierta.
Como deca, son las propias normas sobre acceso y la normativa complementaria, sobre contratos, subvenciones, intereses o ingresos de autoridades, funcionarios e incluso ciudadanos de a pie, etc., en funcin de cada pas la que establece en estos casos legislativamente el resultado de la ponderacin entre
transparencia y privacidad, de acuerdo a los principios generales que hemos trazado en el epgrafe anterior. No obstante, en estos supuestos debe aquilatarse el
alcance, el medio y el soporte, a la luz de los potenciales riesgos para los derechos
e intereses de los afectados. Y, en todo caso, debe tenerse en cuenta que, conforme
a la normativa sobre proteccin de datos, el sujeto puede tambin en estos casos
ejercitar el derecho de oponerse a dicha comunicacin cuando existan motivos
fundados y legtimos relativos a una concreta situacin personal, as como el derecho a la cancelacin o al olvido, mucho ms difcil de articular en estos casos
por el potencial de acumulacin y reproduccin de la informtica. Esta cuestin
se est planteando en todos los pases167, y en ella han de ir de la mano el Derecho,
aportando los criterios, y el cdigo, aportando los instrumentos tcnicos para
hacer efectivas sus determinaciones, retomando el concepto de L. Lessig.
Veamos cmo se ha planteado en la Unin Europea y en Espaa.
2. UNIN EUROPEA
En los ltimos tiempos, y frente a una prctica ms restrictiva en el pasado,
es objeto de publicacin oficial y/o en la web de las Instituciones buena parte
de las informaciones que contienen datos personales ms relacionadas con el
conocimiento y control de la actividad pblica, tales como la identidad de perto, tambin esta idea, generada a raz de la iniciativa de la Sunlight Foundation, ha dado origen a debate y controversia. Vase, por ejemplo, http://commons.globalintegrity.org/2009/10/lawrence-lessigis-against-transparency.html La idea que puede tener ms valor global del escrito de L. Lessig, y que
entronca expresamente con la desarrollada en el mbito de la informacin al consumidor por los profesores A. Fung, M. Graham y D. Weil, Full disclosure. The perils and promise of transparency,
Cambridge University Press, 2008, es que es necesario tener presente que la informacin tiene valor
para los ciudadanos cuando es relevante, completa y comprensible.
166
Sobre la posible puesta en cuestin de valores superiores, pinsese en los riesgos para la seguridad o la compartimentalizacin o exclusin social de iniciativas creadas a partir de datos obtenidos
de diversas fuentes, incluidas gubernamentales, que clasifican la seguridad de las ciudadades o barrios
estadounidenses.
167
Vase por ejemplo como se ha planteado en Italia con dos recientes casos en Losano, M. G.,
El conflicto entre la transparencia y la privacy en dos recientes polmicas italianas, op. cit. El
primero es el de la lucha contra la evasin fiscal por parte del anterior gobierno socialista, y la publicacin en la web de los datos de las declaraciones del impuesto de la renta, amparada en la previsin de
su publicidad en tablones en papel en la normativa de los aos setenta. El segundo, el de la lucha contra los vagos de la funcin pblica por parte del gobierno conservador, y la publicacin en Internet
de los organigramas, datos del personal incluidas ausencias, y de dirigentes, incluidas las retribuciones
y los pagos por informes o consultoras de terceros. (Lucha contra el gasto.)
361

sonas al servicio de las Instituciones, beneficiarias de sus fondos o adjudicatarias de sus contratos. En efecto, hay que resear que, sobre todo a partir de las
reflexiones contenidas en el Libro Verde sobre la iniciativa europea de transparencia168, se han ido adoptando decisiones y articulando prcticas que prevn la
publicidad tanto en el Diario Oficial como a travs de Internet de la informacin personal ms relevante para el control del destino de las ayudas comunitarias169, acompaadas de las garantas de informacin, acceso, rectificacin y
COM (2006)194.
As, por mencionar casos cuya inicial falta de transparencia dio origen a crticas por el Defensor
del Pueblo o el Supervisor de Proteccin de Datos, publica en la web el nombre de los asistentes de los
europarlamentarios. Asimismo, se publican en la web la identidad de los beneficiarios de subvenciones
concedidas y adjudicatarios de contratos otorgados por las Instituciones, a travs del llamado Sistema
de Transparencia Financiera (STF), creado en 2008 (http://ec.europa.eu/beneficiaries/fts/index_en.htm).
El STF ofrece datos de alrededor del 20% del presupuesto de la UE, esto es, de la parte directamente
gestionada por la Comisin. En cuanto a los beneficiarios de fondos comunitarios gestionados por los
Estados, el Libro Verde plante la pertinencia de reconocer la obligacin de los Estados de dar publicidad
a sus identidades. El Reglamento nm. 1995/2006, de 13 de diciembre de 2006, que modific el Reglamento financiero nm. 1605/2002 [DO nm. L 390 de 30 de diciembre de 2006, p. 1], incorpor un artculo 53 ter, segn cuya letra d) de su apartado 2, los Estados deben garantizar, mediante los reglamentos
sectoriales pertinentes y de conformidad con el artculo 30, apartado 3, la oportuna publicacin anual a
posteriori de los beneficiarios de fondos procedentes del presupuesto. El portal general que ofrece acceso a todas las pginas web con informacin de los beneficiarios de la UE se encuentra en: http://ec.europa.eu/contracts_grants/beneficiaries_es.htm. En materia agrcola, el Reglamento nm. 1290/2005, que
determina las condiciones y normas especficas aplicables a la financiacin de los gastos de la Poltica
Agrcola Comn (PAC), prev en su artculo 44 bis la publicacin anual de los beneficiarios de los fondos
y de los importes recibidos por beneficiario, emplazando el artculo 42 a la Comisin a establecer disposiciones detalladas sobre la publicacin de esta informacin y sobre la aplicacin prctica de la normativa sobre proteccin de datos, en particular, para garantizar que se informe a los beneficiarios de que los
datos pueden hacerse pblicos y ser procesador por organismos de control e investigacin con el fin de
salvaguardar los intereses financieros comunitarios. El Reglamento nm. 1290/2005 fue modificado por
el Reglamento nm. 1437/2007 en sus considerandos, haciendo referencia a cmo la obligacin de publicacin anual de los beneficiarios de fondos comunitarios de cualquier tipo se han incluido en el Reglamento financiero nm. 1605/2002, de acuerdo con la iniciativa europea en materia de transparencia, y,
por consiguiente, los reglamentos sectoriales deben proporcionar los medios adecuados para tal publicacin, que, en materia de fondos agrcola, supone la obligacin de los Estados de garantizarla. Y ello por
cuanto posibilitar el acceso del pblico a esta informacin aumenta la transparencia del uso de los fondos
comunitarios de la PAC y mejora su gestin financiera, en especial mediante el refuerzo del control pblico del dinero utilizado. Se aade adems que (h)abida cuenta de la gran importancia de los objetivos
perseguidos, est justificado, en virtud del principio de proporcionalidad y de los requisitos de proteccin
de datos de carcter personal, prever la publicacin general de la informacin pertinente ya que esta
medida no rebasa los lmites de lo necesario en una sociedad democrtica para la prevencin de irregularidades. Teniendo en cuenta el dictamen del Supervisor Europeo de proteccin de Datos del 10 de abril
de 2007 [DO C 134, p. 1], conviene prever que se informe a los beneficiarios de los fondos de que estos
datos podrn hacerse pblicos y podrn ser procesados por organismos de control y de investigacin. El
Reglamento nm. 259/2008 de la Comisin desarroll lo previsto en el Reglamento nm. 1290/2005 del
Consejo en relacin con la publicacin de informacin de subsidios agrcolas, repitiendo la justificacin
antes reproducida y estableci el contenido preciso de la publicacin, aadiendo que debe figurar en el
sitio web nico de cada Estado miembro y posibilitar a los usuarios la consulta a travs de una funcin
de bsqueda que les permita identificar los beneficiarios por nombres, municipios e importes recibidos o
una combinacin de estos datos, y extraer toda la informacin correspondiente a travs de una nica serie
de datos. Precisa adems que la informacin se podr consultar en el sitio web durante dos aos a partir
de la fecha de su publicacin inicial y que los Estados deben informar a los beneficiarios de la publicacin
y del posible tratamiento por organismos de auditora e investigacin, y en el caso de los datos de carc168
169
362
cancelacin de la legislacin sobre proteccin de datos, y con el visto bueno del

propio Supervisor Europeo de Proteccin de Datos170.
Pues bien, muy recientemente se ha dictado una sentencia referida a publicidad activa realizada por un Estado miembro en aplicacin de disposiciones
comunitarias encaminadas a dotar de mayor transparencia al rgimen de ayudas comunitarias. Nos referimos a la STJ de 9 de noviembre de 2010, Schecke
y Eifert, en que unos beneficiarios de ayudas agrcolas cuestionan la publicacin en la web por una autoridad estatal de su identidad, en tanto beneficiarios
de ayudas agrcolas, la cuanta de la ayuda y su municipio y cdigo postal de
residencia, con cumplimiento del deber de informacin previa previsto en la
normativa sobre proteccin de datos171. No se discuta siquiera la existencia o
no de una injerencia en el derecho intimidad y a la proteccin de datos lo que
confirma la tendencia onmicomprensiva de este ltimo concepto, sino, en particular, si era o no proporcionada172. El Tribunal de Justicia sigui a su Abogada
General173 y estim que la medida era desproporcionada, pues para el objetivo
ter personal, con cumplimiento de la Directiva 95/46/CE. La informacin se llevar a cabo mediante su
inclusin en los impresos de solicitud de las ayudas o en el momento en que se recopilen los datos. Adems, tanto la Comisin como el Parlamento han creados sendos registros por el momento, de inscripcin potestativa que pueden consultarse online en los que figuran la identidad y actividad de los lobbies
ante dichas Instituciones, registros que pretenden unificarse un registro comn, para lo cual se lleg a un
acuerdo en noviembre de 2010, qu prev su puesta en funcionamiento en junio de 2011, aadindose a
la informacin actual datos sobre el nmero de sujetos concernidos o el nivel de recursos financieros
comunitarios recibidos por los inscritos, sobre las actividades concernidas o sobre el proceso de tramitacin de las quejas. Sobre el particular, hasta 2007, puede consultarse Tournepiche, A.-M., Vers de
nouveaux champs dapplication pour la transparence administrative en droit communautaire. Rflexions
sur le Livre vert Initiative europenne en matire de transparence, Cahiers de Droit Europen, nm.
5-6, 2007, pp. 623-646.
170
Vase, en particular, para el caso que comentamos a continuacin, sobre la normativa de
publicacin de beneficiarios de fondos agrcolas, Dictamen 2007/C 134/01, de 10 de abril de 1997,
DO C 134, p. 1.
171
STJ de 9 de noviembre de 2010, Volker und Markus Schecke y Hartmut Eifert, Asuntos acumulados C-92/09 y C-93/09. Tanto el Consejo y la Comisin haban defendido la postura contraria,
con el apoyo de Suecia, Pases Bajos y Grecia.
172
Los demandantes argumentaban que la publicacin permite que terceros efecten deducciones
sobre sus ingresos, que en una proporcin elevada estn constituidos por las subvenciones, bastando
para los intereses de la transparencia una publicacin anonimizada; mientras que las Instituciones y los
Estados argan que el objetivo de transparencia no puede lograrse con medidas menos lesivas, ya que
si nicamente se ofreciera informacin sobre los beneficiarios afectados que perciben ayudas superiores a un lmite mnimo, los contribuyentes no obtendran una imagen fiel de la PAC, ya que se creara
la impresin de que slo existen grandes beneficiarios de las ayudas de los Fondos agrcolas de que
se trata, a pesar de que los pequeos beneficiarios son muy numerosos. Tampoco bastara publicar
slo los datos de las personas jurdicas, mxime teniendo en cuenta que algunos de los mayores beneficiarios de las ayudas agrcolas lo son.
173
Las conclusiones de la Abogada General Sharpston son de gran inters, no slo en su fondo que
sigue el TJ sino por cuanto permiten un entendimiento cabal de los argumentos desplegados por los
demandantes y por las Instituciones. Parte de que estn en juego tanto el derecho a la intimidad como el
derecho a la proteccin de datos, que se extiende segn la jurisprudencia del TEDH a las actividades
econmicas y profesionales, y conforme a la del propio TJ, a las retribuciones. Adems, en este caso, se
inclua, adems del nombre y la cuanta, el cdigo postal, lo que combinado con otras fuentes de informacin permita tambin conocer el propio domicilio del beneficiario de la ayuda. Estima, pues, que ha
363

de transparencia del rgimen de ayudas no era necesaria una publicacin tan

detallada, habida cuenta los riesgos que genera la publicacin en Internet y la
posibilidad de cruce de datos174. Se trata, me parece, de una jurisprudencia que
puede considerarse restrictiva, pero que aporta como positivo una interpretacin aquilatada de las exigencias de la publicidad, adaptada a la extensin de
los datos publicados y al medio por el que la publicacin se lleva a cabo.
habido pues una injerencia inconsentida pues el hecho se solicitar ayudas en un formulario que informa
de la publicacin posterior no implica consentir, lo que por lo dems haba sido reconocido por las
Instituciones, y analiza, en consecuencia, los requisitos para que una injerencia en un derecho fundamental. Se cumple a su juicio el requisito de la previsin legal y de la legitimidad del objetivo perseguido, y el foco se pone, pues, en la proporcionalidad. Al respecto ha de tenerse en cuenta que si bien Internet es el medio idneo para conseguir la publicidad y, con ello, el objetivo perseguido, es a la vez una
forma ms intruisiva para la intimidad y la proteccin de datos que la publicacin por otros medios ms
tradicionales, por lo que debe tenerse en cuenta a la hora de ponderar la naturaleza y consecuencias de
la publicacin individualizada y detallada en Internet. El peso del razonamiento de ponderacin se ejerce sobre cul es el objetivo al que sirve la divulgacin de esta informacin de forma nominativa y detallada a diferencia de lo que ocurre con otros fondos europeos, acudiendo a los considerandos de las
normas cuestionadas (aumenta la transparencia y mejora la correcta gestin financiera del uso de los
fondos de la PAC, en particular intensificando el control pblico del dinero empleado) y a las explicaciones adicionales aportadas en la vista por las Instituciones. Y es aqu donde encuentra la falla, pues
mientras que el Consejo lo considera un medio necesario de control por los contribuyentes de una comunidad determinada sobre las ayudas obtenidas por sus vecinos, para la Comisin el objetivo no es
satisfacer esa curiosidad sino generar un debate pblico sobre las ayudas de la PAC su estructura y reparto territorial. Pero, en ese caso, no parece necesario ni adecuado una publicacin detallada, sino ms
bien anonimizada y categorizada. En definitiva, las Instituciones mostraron un confusin e incoherencia interinstitucional, siendo as que el juicio de proporcionalidad exige un tipo diferente de publicacin de datos dependiendo del objetivo preciso pretendido con la publicidad.
174
Considera que si bien es cierto que, en una sociedad democrtica, los contribuyentes tienen derecho a ser informados de la utilizacin de los fondos pblicos (sentencia sterreichischer Rundfunk y
otros, antes citada, apartado 85), no es menos cierto que para ponderar equilibradamente los diversos intereses en conflicto se requera que, antes de adoptar las disposiciones cuya validez es objeto de controversia, las instituciones competentes verificasen si la publicacin, en un sitio web nico por Estado miembro y de consulta libre, de los datos nominales de todos los beneficiarios afectados y de los importes
especficos procedentes del FEAGA y del Feader percibidos por cada uno de ellos y ello sin establecer
diferencias en funcin de las duracin de las ayudas percibidas, de su frecuencia o del tipo o magnitud de
las mismas no iba ms all de lo necesario para alcanzar los objetivos legtimos perseguidos, en especial
habida cuenta de que tal publicacin lesionaba los derechos reconocidos por los artculos 7 y 8 de la
Carta. Y estima que nada indica que se hayan tomado en consideracin dichas posibilidades de publicacin alternativa, que podra ir acompaada, en su caso, de explicaciones adecuadas sobre las dems
personas fsicas beneficiarias de ayudas de dichos Fondos y sobre los importes percibidos por estas ltimas. A su juicio, no parece que una limitacin de esta ndole, que protegera de una injerencia en su
vida privada a algunos de los beneficiarios afectados, impida obtener a los ciudadanos una imagen bastante fiel como para permitir que se alcancen los objetivos de dicha normativa. Frente a la alegacin de
las Instituciones y los Estados acerca del importante porcentaje del presupuesto de la Unin que representa la PAC, descarta que pueda atribuirse una primaca automtica al objetivo de transparencia frente al
derecho a la proteccin de datos, ni siquiera aunque estn en juego intereses econmicos. Sin embargo,
respecto a las personas jurdicas, que slo pueden invocar el derecho a la proteccin de datos en la medida en que en la razn social de la persona jurdica se identifique a una o varias personas fsicas (y sean,
pues, identificables, como era el caso de uno de los demandantes), considera que la injerencia no es desproporcionada, ya que las personas jurdicas ya estn sometidas a una obligacin acrecentada de publicacin de los datos que les conciernen y, adems, sera una carga administrativa desmesurada para las autoridades nacionales competentes obligarla a examinar, antes de publicar los datos, si el nombre de cada
persona jurdica beneficiaria de ayudas identifica o no a una persona fsica.
364
3.ESPAA
Los mecanismos de publicidad activa en Espaa no se limitan, desde luego,
a los previstos en el artculo 37 LRJAP-PAC. Dejando al margen la publicidad
de las normas, diversas leyes, comenzando por la propia LRJAP-PAC en diversos artculos, han previsto la publicidad de determinados actos. En unos casos,
se trata de mecanismos que responden a una finalidad de transparencia, y en
otros no. Es preciso distinguir y, una vez identificados los primeros, analizar en
qu medida dicha publicidad es compatible con el derecho a la intimidad y a la
proteccin de datos, haciendo un esfuerzo por adaptar el discurso a la realidad
tecnolgica que supone la llamada Administracin electrnica.
A)La publicidad activa en los apartados 9 y 10 del artculo 37
LRJAP-PAC
El apartado 9 del artculo 37 LRJAP-PAC obliga a publicar relaciones documentales, si bien deja en una casi total indeterminacin a qu tipo de publicacin se refiere, qu informacin abarca, con qu periodicidad o cules son las
vas de impugnacin en caso de incumplimiento. Se trata de una nueva laguna
de la regulacin del derecho de acceso.
Por su parte, el apartado 10 dispone la publicacin regular las instrucciones
y respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros rganos administrativos que comporten una interpretacin del derecho positivo o de los procedimientos vigentes a efectos de que puedan ser alegadas por los particulares
en sus relaciones con la Administracin. Este apartado est inspirado en la ley
francesa. La publicacin se refiere a circulares e instrucciones de aplicacin del
derecho, pero no a actos referentes a la organizacin y funcionamiento internos
de la Administracin. El precepto conecta con el 21.2 LRJAP-PAC, conforme
al cual: Cuando una disposicin especfica as lo establezca o se estime conveniente por razn de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse,
las instrucciones y ordenes de servicio se publicarn en el peridico oficial que
corresponda. De nuevo se omite precisar a qu modalidad de publicidad se
refiere y su periodicidad. La referencia a los procedimientos omite, respecto a
su modelo francs, o al portugus, que lo sigue, que se trata de documentos que
comporten una descripcin de los mismos, y no de interpretaciones sobre el
propio procedimiento.
Esta es la escasa, por no decir, cuasi inexistente y menos an efectiva, regulacin general de la publicidad activa en el artculo 37 LRJAP-PAC. La
Ley27/2006, de 18 de julio, que regula el acceso a la informacin ambiental,
en lnea con el Derecho comunitario que transpone, s dedica un captulo a la
difusin por las autoridades pblicas de la informacin ambiental. Al margen
de las materias incluidas en esta obligacin de publicidad proactiva, reguladas
en los artculos 7 al 9, interesa destacar los principios generales contemplados
365

en el artculo 6, que consagran el papel capital de dicha forma de publicidad y

la preferencia por la publicidad telemtica. No obstante, a nivel estatal, no es la
nica disposicin encaminada a aportar transparencia a la actividad pblica,
como vamos a comprobar a continuacin.
B) La publicacin activa en los artculos 59 a 61 LRJAP-PAC
La LRJAP-PAC contempla de forma un tanto indiferenciada dos tipos de
publicacin de actos administrativos, mediante la publicacin en tablones y/o
en boletines oficiales: la sustitutiva de la notificacin, cuando sta no ha podido
ser practicada, como condicin para la eficacia de los actos administrativos; y
la sustitutiva o complementaria de la notificacin que persigue la puesta en
conocimiento de la generalidad de las personas de actos por una finalidad de
transparencia. La primera, en puridad, excede del objeto de este trabajo, si bien
haremos alguna consideracin en relacin con su consideracin desde la perspectiva de la proteccin de datos.
a) En efecto, por una parte, el artculo 59.5 LRJAP-PAC prev, con carcter
general, la publicacin en boletines oficiales de los actos que no han podido notificarse. En este caso la publicacin no sustituye a la notificacin
por una finalidad de mayor transparencia o conocimiento pblico, sino
como mecanismo formal para producir la eficacia del acto administrativo. En estos casos, el artculo 59.5 acta como ley habilitante de la comunicacin de datos, a los efectos de la LOPD175. Cuando los boletines
oficiales slo se publicaban en papel y la informacin personal no tena
un valor econmico de mercado, la repercusin que poda tener esta publicacin en los intereses del afectado era potencialmente baja, como
escasa era la posibilidad de que el acto llegara a conocimiento del propio
interesado.
b) Por otra, la LRJAP-PAC prev diversos supuestos que s persiguen una

finalidad de transparencia. As, el artculo 59.6 establece adems un supuesto singular en que la propia Ley prev que la publicacin sustituya a
la notificacin, al regular la publicacin alternativa a la notificacin en los
casos de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva de
cualquier tipo176. En estos casos, la transparencia es clave para garantizar
Como recientemente ha afirmado la SAN de 10 de febrero de 2010.
Se ha planteado cul es el alcance de este supuesto, esto es, qu debe entenderse por procedimiento selectivo o de concurrencia. El concepto se aplica de forma clara a los concursos pblicos,
oposiciones o a cualquier beneficio que implique un nmero limitado de posibles adjudicatarios, pero
no parece extenderse, o al menos no de forma clara, a otros casos. Uno de los ms controvertido ha sido
el de la publicacin de las calificaciones de profesores (evaluaciones de rendimiento) y alumnos (excluidas las matriculas de honor, cuyo nmero s est limitado, lo que hace su otorgamiento competitivo) en las Universidades. El criterio mantenido por la Agencia Espaola de Proteccin de Datos ha
sido que en estos casos no estamos ante procedimientos competitivos y, por tanto, y en ausencia de
175
176
366
la igualdad de trato de los concurrentes y la objetividad en la actuacin

administrativa, y la posibilidad de su fiscalizacin. Por su parte, el artculo 60 contiene una clusula general que dispone que los actos administrativos sern objeto de publicacin cuando as lo establezcan las normas
reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de inters pblico apreciadas por el rgano competente, debiendo contener
los mismos elementos que las notificaciones, dando con ello base legal a
la opcin por una mayor publicidad en casos cualificados. Este precepto
ha sido duramente criticado por algunos cualificados especialistas en proteccin de datos que, desde dicha ptica, consideran que incurre en inconstitucionalidad en la medida en que permite que por reglamento o por
decisin administrativa se establezca una restriccin al derecho a consencobertura legal expresa, no cabe su publicacin en los tablones, como se vena y, en general, se viene
practicando. Ello hara necesario el consentimiento inequvoco de cada uno de ellos, que podra recabarse en los formularios de matriculacin (Informe 469/2002 sobre Publicacin en tablones de las
calificaciones de alumnos universitarios, reiterados en Informes de 11 de marzo de 2005 y de 14 de
septiembre de 2005). Para obviar las dificultades (incumplimiento generalizado y, en los pocos casos
de Universidades que s han seguido este sistema, solucin de los casos de alumnos que negaban dicho
consentimiento), la disposicin adicional vigsimo primera de la Ley Orgnica 4/2007, de 12 de abril,
de modificacin de la Ley Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, titulada Proteccin de datos de carcter personal, dio cobertura legal a dicha publicidad as como a la publicidad del
contenido de los curricula de profesores e investigadores que le Gobierno establezca reglamentariamente (3. No ser preciso el consentimiento de los estudiantes para la publicacin de los resultados
de las pruebas relacionadas con la evaluacin de sus conocimientos y competencias ni de los actos que
resulten necesarios para la adecuada realizacin y seguimiento de dicha evaluacin. 4. Igualmente no
ser preciso el consentimiento del personal de las universidades para la publicacin de los resultados
de los procesos de evaluacin de su actividad docente, investigadora y de gestin realizados por la
universidad o por las agencias o instituciones pblicas de evaluacin. 5. El Gobierno regular, previo
informe de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, el contenido acadmico y cientfico de los
currculos de los profesores e investigadores que las universidades y las agencias o instituciones pblicas de evaluacin acadmica y cientfica pueden hacer pblico, no siendo preciso en este caso el consentimiento previo de los profesores o investigadores). Esta previsin salva la necesaria cobertura
legal, pero pone al descubierto la rigidez que ella significa. Es decir, antes de dicha Ley, las calificaciones no eran pblicas, en general, en la educacin primaria y secundaria, pero s en la Universidad, sin
que se debiera a una diferencia de fondo en los valores, sino a una mera prctica administrativa relacionada con la mayor o menor amplitud del nmero de destinatarios y con la pura tradicin. El artculo 11 de la LOPD hizo necesaria la previsin legal para dar cobertura a una prctica que, sin ella, era
contraria a dicho artculo, y que ahora ya no lo es por el mero hecho de existir dicha previsin, sin que,
sin embargo, se haya fundamentado constitucionalmente cul es el valor constitucional en que se apoya una habilitacin tal que supone un lmite al derecho a la proteccin de datos. Ante la inexistencia de
una previsin semejante en la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin, en la enseanza no
universitaria no puede, sin embargo, publicarse la informacin, salvo que se apele a clusulas ms
generales como el propio principio de igualdad, desvirtuando as la exigencia de lex certa que se extrae
de la STC 292/2000. Con ello no estamos defendiendo que las calificaciones no deban ser publicadas,
lo que parece un sano ejercicio de transparencia, mxime cuando se proyecta sobre datos con vocacin
de publicidad, pues pblico es el refrendo de los ttulos educativos. Por el contrario, estamos poniendo
de manifiesto lo dbil y artificial de la necesaria bsqueda de una base legal a la que parece impeler el
artculo 11 de la LOPD (as, la Resolucin de la AEPD R/01230/2009 considera que la publicacin
durante unos das en la puerta de un centro pblico de la lista de beneficiarios de becas no tiene amparo legal, al no tratarse de un procedimiento competitivo, por lo que haba que haber procedido a la
notificacin).
367

tir la comunicacin de datos personales. Ponen de relieve que un precepto

similar que permita restricciones a una de las facultades integrantes del
contenido del derecho a la proteccin de datos fue declarado inconstitucional en la STC 292/2000, precisamente por no satisfacer la reserva de
ley material exigible para limitar un derecho fundamental177.
El argumento tiene su peso aunque tambin sus puntos dbiles. Ciertamente, este artculo permite en principio la publicidad de cualquier acto administrativo
en trminos muy amplios. Con independencia de lo que pueda decir el
Tribunal Constitucional al respecto, parece que en todo caso ha de llevarse a cabo una lectura armonizadora del mismo con la normativa sobre
proteccin de datos, en el sentido de que la norma o la decisin en cues
tin que prevea la publicacin ha de ponderar los intereses pblicos (singularmente, la transparencia, en funcin del tipo de actos en juego) y privados (el derecho a la proteccin de datos y la afectacin real que en cada
caso pueda suponer), aplicando las directrices que formulamos supra en
torno a las relaciones entre el derecho de acceso y el derecho a la proteccin de datos. En este sentido, la norma tiene como virtud flexibilizar la
rigidez que, de lo contrario, ha llevado a las agencias de proteccin de
datos y a la doctrina ms crtica con este precepto a defender una forma de
argumentacin cuanto menos igualmente flexible, consistente en considerar que es el propio bien constitucional en juego en la intervencin administrativa en cuestin el que implcitamente constituye el fundamento
que habilita para la publicacin, o bien que la existencia de accin pblica
en el sector de que se trate por ejemplo, en urbanismo lleva implcita la
posibilidad de hacer pblica informacin personal178.
En todo caso, cabe resear que en todos estos supuestos es aplicable el mecanismo moderador del artculo 61 de la Ley 30/1992, conforme al cual si el
rgano competente apreciase que la notificacin por medio de anuncios o la
publicacin de un acto lesiona derechos o intereses legtimos, se limitar a publicar en el diario oficial que corresponda una somera indicacin del contenido
del acto y del lugar donde los interesados podrn comparecer, en el plazo que
se establezca, para conocimiento del contenido ntegro del mencionado acto y
constancia de tal conocimiento. Este precepto traduce una preocupacin por
Para Fernndez Salmern, M., y Valero Torrijos, J., La publicidad de la informacin administrativa en internet: implicaciones para el derecho a la proteccin de los datos personales, Revista
Aragonesa de Administracin Pblica, nm. 26, 2005, dicho precepto sera inconstitucional por constituir una apoderacin en blanco y no satisfacer por tanto la reserva material de ley, sin que el artculo
61 LRJAP-PAC pudiera matizar este juicio, en la medida en que, puesto que la mayor parte de los
actos administrativos contienen datos personales, su aplicacin general hara de la publicidad restringida lo habiitual (p. 115). En este mismo sentido, A. Troncoso Reigada, Transparencia administrativa y proteccin de datos personales, en Troncoso Reigada, A. (dir.), Transparencia administrativa y
proteccin de datos personales. V Encuentro entre Agencias Autonmicas de Proteccin de Datos
Personales, Thomson-Civitas/Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid, Madrid,
2008., pp. 23-188, p. 59.
178
En este sentido, A. Troncoso Reigada, op. cit., pp. 61, 126.
177
368
compatibilizar publicidad y reserva, una llamada a la ponderacin, en la lnea

de lo defendido en este trabajo179.
C) Otras normas que prevn la publicacin de informacin pblica
Junto a estas previsiones contenidas en la LRJAP-PAC, la normativa administrativa prev supuestos de actos que deben ser objeto de publicacin en tablones
y/o boletines oficiales precisamente con el objeto de permitir el conocimiento
pblico de informacin que se estima relevante. Son casos en que se halla especialmente comprometida la transparencia. Por poner ejemplos seeros, los ingresos, bienes y actividades de altos cargos180, los nombramientos de funcionarios181,
los actos de concesin de subvenciones182, o en materia de contratacin pblica183,
de indultos184, las determinadas resoluciones del Registro Civil185, etc. En estos
179
La AEPD, en su Resolucin R/01328/2008 sobre publicacin de baremacin de menores, resolvi una denuncia por comunicacin a terceros de datos de salud. El supuesto era la publicacin en
un tabln de anuncios de una lista de alumnos admitidos y no admitidos a un centro educativo concertado, en que se incluan datos de minusvala. Ha considerado que pese a ser un procedimiento de concurrencia competitiva, deba acudirse a lo previsto en el artculo 61 de la Ley 30/1992 y excluir dicha
informacin de la publicacin, a la que poda tener acceso un tercero no interesado, y condicionar su
conocimiento a la acreditacin de un inters, consistente en este caso en no haber sido admitido.
180
Se prevn medidas de transparencia en el ejercicio de responsabilidades pblicas en el Cdigo
de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General
del Estado (Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005); en la Ley 5/2006, de 10 de
abril, de regulacin de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos
de la Administracin General del Estado, con la creacin del Registro de Actividades, que tiene carcter pblico, y el de Bienes y Derechos Patrimoniales, que tiene carcter reservado y slo podrn tener
acceso al mismo, adems del propio interesado, determinados sujetos cualificados. Adems, se dispone
que el contenido de las declaraciones de bienes y derechos patrimoniales de los miembros del Gobierno y de los secretarios de Estado se publicarn en el Boletn Oficial del Estado, en los trminos previstos reglamentariamente, en el Real Decreto 432/2009, de 27 de marzo.
181
En materia de funcin pblica, se prev la publicacin en el Boletn Oficial correspondiente del
nombramiento de los funcionarios en el artculo 62.1.b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto
del empleado pblico. Adems, en el mbito estatal, conforme dispone el RD 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso de Personal de la Administracin, Provisin de Puestos y Promocin de funcionarios, han de publicarse en el BOE la relacin de aprobados (se
publican el nombre y apellido, DNI y otros datos, como puntuacin y nmero de orden), el nombramiento (se publican el nombre y el Nmero de Registro de Personal) y la resolucin de adjudicacin
de puestos de trabajo (se publican el nombre, Nmero de Registro de Personal, localidad y puesto de
trabajo). Ante la alerta que suscit en el caso de los funcionarios de prisiones a raz del secuestro de
Ortega Lara, no se publican en estos casos los datos personales, sino que tan slo se hace mencin a
los lugares donde estos datos puede consultarse, utilizando frmula del 61 LPC.
182
Artculo 18 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
183
Artculos 126 y 138 del Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, de Contrato de las
Administraciones Pblicas.
184
Se publica el nombre del indultado, los delitos cometidos y las penas impuestas (conforme al
artculo 30 de la Ley de 18 de junio de 1870, y ello pese a tratarse de datos de proteccin especial, como
vimos, y que no son pblicos los antecedentes penales, que, adems, se cancelan con el tiempo).
185
Conforme al Decreto de 14 de noviembre de 1958, que aprueba el Reglamento del Registro
Civil, se publican las resoluciones sobre cambios de apellidos (salvo cuando el solicitante sea objeto
de violencia de gnero, artculo 208, y, en los dems casos, con sustitucin del nombre y apellidos por
369

casos, el legislador, ha decidido que debe prevalecer la transparencia sobre la

eventual mnima afeccin al derecho a la proteccin de datos por la publicidad de
una informacin sumamente relevante para conocer y controlar la organizacin, la
actividad y el gasto pblicos. No obstante, puede, singularmente, provocarse una
afeccin seria a este derecho o a los derechos que instrumentalmente protege, en
cuyo caso debe prevalecer la reserva lo que por cierto se prev expresamente en
la normativa de subvenciones sea apreciada motu proprio por el rgano que dict el acto, en aplicacin del artculo 61 LPC, sea mediante el ejercicio por el afectado del derecho de oposicin de la LOPD186. Es necesario, pues, establecer mecanismos adecuados que posibiliten la maximizacin de ambos derechos en juego,
atendiendo, muy en especial, a la mayor proteccin de los datos ntimos, en lnea
con los criterios apuntados en el epgrafe anterior187.
Adems, numerosas normas sectoriales, tanto estatales como autonmicas,
disponen la posibilidad de dar publicidad a las sanciones firmes, bien sea en
tablones de anuncios, boletines oficiales o medios de comunicacin, en casos
de especial gravedad, en muy diversas materias como la salud humana188 o el
medio ambiente189, a la represin del narcotrfico o el blanqueo de capitales190,
etc.191. Las previsiones son tambin abundantes en la normativa en materia de
consumidores y usuarios. La posibilidad de publicar sanciones contrasta con el
las iniciales cuando estn en juego cuestiones que afectan al honor, conforme a la Resolucin de 10 de
noviembre de 2004), las concesiones de nacionalidad por residencia (artculo 223) y, cuando sea
conveniente, las resoluciones sobre calificaciones registrales (conforme dispone el artculo 360).
186
En esta lnea, el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, que regula el Boletn Oficial del Estado, establece en su artculo 24 que las resoluciones y actos se publicarn en extracto, siempre que sea
posible y se renan los requisitos exigidos en cada caso, y son los organismos remitentes lo que deben
enviar los textos y documentos susceptibles de ser publicados de esta forma debidamente extractados.
187
Vase en este sentido la Resolucin de la AEPD R/01564/2008, sobre publicacin en boletn
oficial autonmico de nombres de beneficiarios de ayudas a personas drogodependientes. La AEPD
consider que en este caso se debera haber procedido a una publicacin disociada que hubiera garantizado igualmente la necesidad de transparencia sin afectacin a la proteccin de datos. Si es necesario
prestar atencin a la proporcionalidad de la medida en los casos en que una Ley dispone la publicacin,
ms an cuando se publican en boletines oficiales resoluciones para las que no se prev este tipo de
publicidad ni contribuye a la transparencia, y que incluyen adems datos especialmente protegidos (es
el caso de la R/00831/2008, en que se publica la dimisin de la directora de un colegio pblico y las
causas de salud aducidas por sta). En materia de funcionarios, ante la alerta que suscit en el caso de
los funcionarios de prisiones a raz del secuestro de Ortega Lara, no se publican en estos casos los datos
personales, sino que tan slo se hace mencin a los lugares donde estos datos puede consultarse, utilizando frmula del 61 LPC.
188
As por ejemplo, artculo 61 de la Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de Sanidad Vegetal.
189
Artculo 22 de la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y residuos de envases.
190
Artculo 28 de la Ley 3/1996, de 10 de enero, de Medidas de control de sustancias qumicas
catalogadas susceptibles de desvo para la fabricacin ilcita de drogas; y artculo 87 Real Decreto
865/1997, de 6 junio, que lo desarrolla; artculo 12.2 de la Ley 19/1993, de 28 diciembre 1993, de
Medidas de prevencin del blanqueo de capitales.
191
As por ejemplo, vase, en materia de espectculos taurinos, el artculo 21 de la Ley 10/1991,
de 4 de abril, de potestades administrativas en espectculos taurinos, el artculo 96 del Real Decreto
145/1996, de 2 febrero, que lo desarrolla; el artculo 8 del Reglamento del procedimiento sancionador
de las infracciones en el mbito de la Marina Civil establecidas en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre,
de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.
370
rgimen del art. 37 LRJAP-PAC, que, como vimos, veda el acceso a los expedientes sancionadores o disciplinarios como norma general (lo que ya dijimos
que ha sido criticado por la doctrina), creando de este modo una cierta contradiccin en el sistema, si bien puede considerarse que son slo esos casos aquellos en los que el legislador considera que debe prevalecer la publicidad por su
gravedad y repercusin social. Sera conveniente en todo caso establecer criterios ponderados tanto respecto a los supuestos en que la difusin est justificada por prevalecer un bien o valor constitucional colectivo, como afinar el grado
y medida de la publicidad192. En todo caso, y a falta de previsin legal, la difusin activa del resto de sanciones ha de entenderse prohibida, por afectar al
derecho a la proteccin de datos193. Por lo dems, una vez ms procede observar
que el cumplimiento de la mera cobertura legal exigida por la LOPD para la
comunicacin inconsentida no excusa de la aplicacin del resto de los princi192
Un caso particular es la polmica acerca de la posibilidad de publicacin por la Administracin
de sentencias penales condenatorias, como medio de disuasin de comportamientos y prevencin general. Los criterios de la AEPD al respecto distan de estar sentados. En la Memoria de la AEPD de 2000
se plante si es posible la difusin a travs de Internet de datos relativos a sentencias firmes condenatorias por delitos relacionados con negligencia mdica. La AEPD record que conforme al artculo 7.5
LOPD, los datos relativos a condenas penales slo podrn ser incluidos en ficheros de las Administraciones Pblicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras, y que
las sentencias judiciales no son fuentes de acceso pblico, sin que el principio general de publicidad de
las actuaciones judiciales contradiga lo anterior, alcanzndose precisamente el equilibrio mediante la
omisin de los datos personales en la publicacin de sentencias. En la Memoria 2002 se analiz la legalidad de la publicacin esta vez s por parte de una Administracin (autonmica) en un Informe de un
listado de sentencias firmes condenatorias sobre la violencia domstica, incluyendo los nombres de los
condenados, como medida para intentar atajar este dramtico fenmeno. En este caso, se estim que los
hechos quedaban al margen del mbito de aplicacin de la LOPD, toda vez que la publicacin de dichas sentencias se realiz en soporte fsico no susceptible de tratamiento automatizado posterior, ni estructurado de forma que permita acceder al contenido del mismo tanto mediante tcnicas automatizadas
como manuales, y, en consecuencia, no acorde con la definicin de fichero dada por la citada LOPD,
lo que resulta a nuestro juicio contradictorio con el concepto mucho ms amplio de tratamiento y comunicacin manejado por lo general por la AEPD. A nuestro juicio, se trata de un tema ciertamente delicado, ya que en estos casos el derecho a la proteccin de datos muestra ms que nunca su carcter instrumental, la necesidad de su efectividad para la reinsercin social, el libre desenvolvimiento de la
personalidad y las posibilidades de vida en sociedad sin discriminacin de los condenados (y en determinados casos, el propio derecho a la vida y la integridad fsica; pinsese en el peligro que genera la
difusin de la identidad, por ejemplo, de funcionarios condenados por torturas, de violadores, de pederastas, etc.). Creemos que estos derechos han de ponderarse, en el caso de la difusin pblica, con el
derecho a la vida, la integridad fsica o la salud de terceros, que los poderes pblicos han de tutelar.
Sera necesario en todo caso una Ley que regulara en cada caso la posibilidad de difusin y ponderara
circunstancialmente en qu casos ha de prevalecer la publicidad. Asimismo, habra que analizar desde
el Derecho Penal y Procesal, hasta qu punto la publicacin de condenas no tiene asimismo, habida
cuenta los efectos que produce, el carcter de pena accesoria. En todo caso, y a la vista de que estn en
juego derechos fundamentales y legislacin penal y procesal y an administrativa (el rgimen, en buena
parte por construir, de la informacin administrativa), la regulacin debiera ser estatal.
193
Hace poco tiempo surgi una polmica ante el anuncio de la Direccin General de Trfico de
su intencin de hacer pblicas las identidades completas de los conductores que protagonizaran infracciones o accidentes de circulacin de carcter singular que pudieran poner en peligro la vida de los
dems o que causaran especial alarma social y del grado de alcoholemia del conductor, en caso de
dar positivo en el test. Ante la falta de previsin legal, la AEPD consider que una prctica tal era
contraria a la normativa sobre proteccin de datos, por falta de previsin, y la DGT dio un paso atrs.
371

pios de dicha norma, en especial, los de adecuacin y proporcionalidad, y la

prohibicin de posterior tratamiento para fines incompatibles de aquellos para
los que los datos fueron recogidos (esto es, en este caso, sancionadores).
D) La publicidad activa de la informacin sobre autoridades y personal
Se plantea en qu medida puede la Administracin hacer pblica informacin que contiene datos de sus propios empleados. Diversos argumentos no del
todo definitivos pueden sealarse a favor de esta posibilidad, desde la exclusin
del concepto de dato personal operada en probable extralimitacin por el
artculo 2.2 RLOPD respecto del nombre y apellidos, funciones o puestos de
sempeados, direccin postal o electrnica, telfono y nmero de fax profesionales, al derecho de los ciudadanos a identificar a los funcionarios reconocido
en el artculo 35 LRJAP-PAC, que no obstante lo restringe a los que actan en
un concreto procedimiento. Desde la ptica ms protectora de la privacidad se
puede plantear si para la finalidad de localizacin o comunicacin con una autoridad o funcionario no basta, con carcter general, con publicar informacin
no nominal. Se trata, pues, de un supuesto no resuelto en nuestra legislacin, y
en que, a nuestro juicio, ha de tratarse de maximizar transparencia y proteccin
de datos, acudiendo a los criterios generales que hemos apuntado ms arriba, y
teniendo en cuenta, en todo caso, que se trata de datos no vinculados a la vida
privada y directamente conectados con la transparencia de la organizacin y
funcionamiento de la Administracin. Al respecto, cabe sealar que fuera de
los supuestos en que existe una habilitacin legal especfica, la AEPD ha considerado que aunque persiga una finalidad de transparencia y se refiera a la organizacin y actuacin del personal al servicio de la Administracin, cualquier
comunicacin de datos, por el medio que fuere, vulnera la LOPD194.
E) La publicidad en Internet y los problemas singulares que plantea
La referencia a la publicidad en tablones y/o boletines oficiales hay que
entender que engloba, hoy, tambin a la publicidad en internet195. Al respecto
Sea en boletines oficiales (como, por ejemplo, en la Resolucin R/00831/2008 que declara la
ilegalidad de la publicacin en un boletn oficial de la dimisin de la directora de un colegio, incluyendo, adems, los motivos de salud, sin que la normativa reguladora prevea la publicacin de los ceses);
en boletines informativos (por ejemplo, Resolucin R/00847/2010: ilegalidad de la publicacin en
boletn informativo municipal con nombres y apellidos, puesto de trabajo, horas trabajadas, sueldo
ntegro mensual y total de pagas extras anuales de funcionarios y personal contratado); pginas web
(por ejemplo, Resolucin R/02076/2009 que declara la ilegalidad de la publicacin en la web de un
parlamento autonmico del recurso presentado por una letrada contra un expediente disciplinario contra su persona; o Resolucin R/02350/2009: ilegalidad de la publicacin en la web de un parlamento
autonmico de los currcula de candidatos a una plaza).
195
En efecto, si bien el trmino publicacin, en el contexto de la Ley 30/1992, parece hacer
referencia a la publicacin en tablones y boletines oficiales, el sentido propio de las palabras debe po194
372
hay que recordar que la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrnico de

los ciudadanos a los servicios pblicos (en adelante, LAE), prev la edicin
electrnica de los boletines, con
los mismos efectos que los de la edicin impresa, y dispone que la publicacin en tablones puede ser sustituida y complementada por la publicacin en la sede electrnica del organismo correspondiente196.
Se plantea, de esta forma, cmo compatibilizar esta forma de publicidad con el
derecho a la proteccin de datos.
Al respecto, conviene tener en cuenta que existe una gradacin en los riesgos para la privacidad en funcin del tipo de publicidad: no es lo mismo un tabln al que slo se tiene acceso mediante clave por ejemplo, en un proceso
competitivo, por parte de los concursantes que un tabln de acceso libre o que
un boletn oficial, teniendo en cuenta que los boletines oficiales, sean en papel
o en versin electrnica, tienen la consideracin de fuente de acceso pblico a
los efectos del artculo 3.f)
de la LOPD. Es decir, cualquier persona puede consultar los datos que figuren en ella, someterlos a un nuevo tratamiento, siempre
que sea necesario para la satisfaccin del inters legtimo perseguido por el
responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, y
siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado (art. 6.2 de la LOPD), y comunicarlos a terceros sin consentimiento del
titular (artculo 11.2 de la LOPD). Y, por ende, permite utilizar legalmente los
datos obtenidos para las ms variadas finalidades: ficheros de publicidad, solvencia, empresas quitamultas, etc.
Desde luego, jurdicamente hay que partir de la plena vigencia todos los
principios (en especial, el de calidad, incluida la limitacin de los datos a los
estrictamente necesario para la finalidad a que se destinan los ficheros accesibles al pblico) y los derechos del afectado. De hecho, la propia LAE, en su
artculo 4.a), dispone que la utilizacin de las nuevas tecnologas ha de compatibilizarse con el respeto a la normativa sobre proteccin de datos y con el derecho al honor y a la intimidad. Es decir, parte de que dicha publicacin en la
web no es incompatible a priori con estos derechos, sino que deben ser armonerse en relacin con el contexto, los antecedentes y la realidad social a la que debe aplicarse la norma,
teniendo en cuenta adems su finalidad (artculo 3 del Cdigo civil), como bien expresan con carcter
general Fernndez Salmern, M., y Valero Torrijos, J. (en Proteccin de datos personales y Administracin electrnica, Revista Espaola de Proteccin de Datos, nm. 1, 2006, p. 120, y en La publicidad de la informacin administrativa en internet: implicaciones para el derecho a la proteccin de
los datos personales, op. cit., p. 79).
196
Artculos 11 y 12, respectivamente. Previamente, la prctica fue generalizando la edicin de
una versin digital de los boletines oficiales, y la promocin de dicha prctica fue objeto de consagracin normativa respecto a los Boletines provinciales. As, la Ley 5/2002, de 4 de abril, reguladora de
los Boletines Oficiales de las Provincias, dispone en su artculo 9 que: Conforme a lo dispuesto en el
artculo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, las Diputaciones Provinciales impulsarn el empleo y aplicacin de las tcnicas y medios electrnicos, informticos y telemticos en la prestacin del
servicio del Boletn Oficial de la Provincia, debiendo quedar en todo caso garantizada la autenticidad
de los documentos insertados.
373

nizados. De lo que se trata, por tanto, es de analizar las posibilidades de armonizacin teniendo en cuenta las caractersticas de cada tipo de publicacin
telemtica.
En definitiva, como vimos en el epgrafe anterior, cuando
el acceso a la informacin y la transparencia, derivadas del principio democrtico, se ponen en

relacin con el derecho a la proteccin de datos, consagrado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como un derecho fundamental, es necesaria una
ponderacin. Cuando esa publicacin se lleva a cabo en Internet, es necesario
tener en cuenta la posibilidad de acceso a dicha informacin por cualquiera en
mayor o menor grado, en funcin de la configuracin con la que se lleve a
cabo, una posibilidad desconocida en los casos de la publicacin en papel. Por
tanto, hay que estar a la finalidad de la publicacin, lo que permite una mayor
o menor amplitud de las posibilidades de acceso a la misma (libre, con claves),
teniendo en cuenta adems que, como hemos visto, la LRJAP-PAC deja un
amplio margen de discrecionalidad a la Administracin en la determinacin
reglamentaria o ad casum de la procedencia de la publicacin, y la Ley 11/2007
se lo otorga para decidir la sustitucin o complemento de la publicacin convencional por la publicacin en la web. As, por ejemplo, en los casos de procedimientos competitivos, puede considerarse razonable la publicacin en la
web sujeta a clave que debera ser distinta al nombre e incluso al DNI, para
mayor seguridad, dado que la publicidad en este caso pretende bsicamente la
posibilidad de control de los concurrentes sobre el desarrollo de las pruebas y
las calificaciones. En otros casos, la norma reglamentaria o el juicio ad casum
han podido considerar que procede una publicacin general abierta, supuestos
que, en los casos de actos que contienen datos personales, han de reservarse a
nuestro juicio a aquellos que tienen relacin directa con la necesidad de transparencia administrativa, por tratarse de informacin referida a actividades de
trascendencia pblica (subvenciones, licencias, etc.), conforme a los criterios
desarrollados supra, ponderando en cada caso el dato de que la publicacin
abierta en la web supone, en la prctica, y con la existencia de buscadores muy
desarrollados, la posibilidad de acceso por cualquier persona a dicha informacin en un click, a tiro de google, a partir de criterios personales. En todo
caso, debe reiterarse tambin aqu otros criterios tambin apuntados supra,
como que la publicacin en la web puede llevarse a cabo en no pocos casos de
forma extractada, como prevee el artculo 61 de la LRJAP-PAC, o que al afectado siempre le queda el derecho de oponerse a dicho tratamiento cuando haya
circunstancias que lo justifiquen en su caso, conforme dispone el artculo 6.4 de
la LOPD197. Asimismo, se requiere ajustar el tiempo de publicacin a lo nece197
Un supuesto de pertinencia de aplicacin del artculo 61 lo encontramos en la Resolucin de la
AEPD R/01104/2008, en un caso de publicacin en la web de los beneficiarios de viviendas de proteccin oficial. Pese a que la convocatoria haba advertido de que los datos seran publicados como medida de transparencia, la AEPD considera que procede aplicarlo y excluir de la notificacin por anuncios
y publicaciones diversos datos como nombre y apellidos, DNI, calidad de minusvlido o de familia
monoparental, que queden a disposicin slo del resto de los concurrentes.
374
sario para cumplir con la finalidad perseguida con la misma. A ello hay que
aadir, una vez ms, que Internet no es en s misma una fuente de acceso pblico y, por tanto, los datos de ella obtenidos no pueden ser utilizados para una
finalidad incompatible con aquella para la que fueron comunicados.
Una problemtica adicional la presenta la publicacin en boletines oficiales
electrnicos, por cuanto tienen la condicin de fuentes de acceso pblico. Tambin la publicacin en boletines tiene que ser respetuosa con el derecho a la
proteccin de datos y al respecto; como ha estudiado la doctrina, algunos pases
comienzan a restringir el acceso a los datos publicados en boletines oficiales
electrnicos cuando hay datos personales, mediante tcnicas diversas, como la
de publicar estos textos como imagen o recurrir a programas que evitan la indexacin automtica de estos documentos198. O, directamente, descartan la publicacin en formato electrnico cuando hay datos personales199. Una consideracin aparte merece, a mi juicio, la publicacin sustitutiva de notificaciones
que no han podido realizarse, por cuanto, como dijimos, en estos casos, no est
en juego el principio de transparencia. La publicacin en boletines oficiales
tiene aqu, en la prctica, un sentido ritual, de pura condicin formal para la
eficacia de los actos. En este sentido, debe sealarse que la publicacin electrnica de boletines oficiales del texto ntegro de las resoluciones, combinada con
la posibilidad de localizacin por nombre y apellidos que permiten los buscadores, supone una injerencia muy grave en el derecho a la proteccin de datos.
Queda de esta forma al conocimiento pblico informacin personal, en ocasiones, continente de datos especialmente protegidos, lo que resulta a todas luces
contrario al principio de proporcionalidad y, adems, de forma perpetua, sin
que los datos sean cancelados una vez han cumplido con esa finalidad sustitutiva de la notificacin, que podra situarse, por convencin, en el momento en
que ha pasado el plazo para recurrirlo. Adems, al ser los boletines oficiales
fuentes de acceso pblico, plantea el debate acerca de si estos datos pueden ser
incorporados a ficheros privados con otra finalidad, como de hecho se est haciendo por diversas empresas200. Debera analizarse cmo se publican en los
boletines oficiales las notificaciones fallidas, rechazando la inclusin del texto
198
El Real Decreto 181/2008, que regula el Boletn Oficial del Estado, establece en su artculo 17
que la base de datos del propio BOE debe permitir la bsqueda con sujecin a lo establecido en la Ley
Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de carcter personal.
199
As, por ejemplo, en Luxemburgo, se divide el diario oficial en partes y en la que se publican
datos personales no se permite la bsqueda textual. Otra frmula ms compleja es la francesa, en la que
conviven tres modalidades de publicacin: la electrnica, para actos administrativos que slo se publican en esa forma; en papel y electrnica, para las disposiciones generales, y slo en papel, para todos
los decretos que contienen datos de carcter personal, sobre nacionalidad, cambio de apellidos, etc.,
o los anuncios judiciales o legales en los que figuren las condenas penales. Vase M. E. Iglesias Fras,
op. cit., pp. 1582-1583.
200
En contra, por ejemplo, J. Aparicio Salom, J., Estudio sobre la Ley Orgnica de Proteccin de
Datos de Carcter Personal, 2 ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2002, pp. 175-176. Valero Torrijos, J.,
y Fernndez Salmern, M., Proteccin de datos personales y Administracin electrnica, op. cit., p.
123, ponen de relieve la necesidad de regular las posibilidades de uso ulterior de los datos obtenidos de
estas fuentes.
375

ntegro cuando puede lesionar el derecho a la intimidad y la proteccin de datos

de las personas, y acudiendo a una publicacin extractada201; llevando a cabo la
publicacin electrnica de datos personales con cdigos que impidan la indexacin y bsqueda por criterios personales202; y, an ms, procede repensar si sigue teniendo sentido esta forma de publicidad sustitutiva y cules seran los
medios alternativos para evitar estos graves efectos en el derecho a la proteccin de datos, que podran basarse precisamente en las posibilidades que ofrece
la informtica y el acceso a tablones o buzones mediante una sistema que permita acreditar la identidad de la persona, lo que parece factible a partir de la
generalizacin del documento nacional de identidad electrnico, y, como de
hecho se est ensayando con importantes fallos jurdico-tcnicos en materia
de trfico203.
201
El tema est de hecho en pleno debate. As, la SAN de 10 de febrero de 2010, tiene como presupuesto la publicacin tras intento fallido de notificacin de una sancin disciplinaria a un polica local en
la que se dejaba constancia de la comisin por ste de un delito de abuso sexual por el que fue condenado.
La AEPD y la Audiencia Nacional consideraron que, pese a que en principio el 60.2 LRJAP-PAC dispone que la publicacin debe tener el mismo contenido de la notificacin, y, por tanto, incluir el texto ntegro de la resolucin, en estos casos hay que aplicar la publicacin extractada que permite el artculo 61.
202
En esta misma lnea, el Informe 0214/2010 de la AEPD, que sigue a su vez la resolucin de
tutela YD/01589/2008.
203
Al respecto, resulta del mximo inters la solucin incluida en la Ley 18/2009, de 23 de noviembre, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor
y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, en materia sancionadora. Se crea un sistema de notificaciones telemticas en la llamada Direccin Electrnica Vial
(DEV), que se asigna automticamente a los titulares de autorizaciones, salvo en el caso de las personas
fsicas, a los que slo se les asigna si lo solicitan voluntariamente. A los titulares de una DEV se les
notifican todas las actuaciones referidas a las autorizaciones y a los procedimientos sancionadores a
dicha direccin. Cuando no es posible la notificacin, del gnero que sea, las actuaciones referidas al
procedimiento sancionador se publican en el Tabln Edictal de Sanciones de Trfico (TESTRA), gestionado por la DGT. Las Comunidades Autnomas con competencias ejecutivas en materia de trfico
pueden sustituir en su mbito de competencia el DEV y TESTRA por sus propios sistemas. En todo
caso, los tablones deben interoperar. Se establece un plazo de dos aos para la adaptacin de las Administraciones locales al sistema de notificacin telemtica y de publicacin en tablones electrnicos, a
contar desde la entrada en vigor de la Ley 37/2010, de 15 de noviembre, por la que se crea la Oficina
Presupuestaria de las Cortes Generales (sic), para ampliar as el anterior plazo de dos aos que computaba desde la entrada en vigor de la Ley 18/2009. Su Exposicin de Motivos seala que: Otro elemento de crtica radica en la incertidumbre que en la mayora de los conductores provoca el desconocimiento acerca de la existencia de alguno de estos procedimientos en los que pudiera estar incurso. El empleo,
cada vez ms frecuente, de medios de deteccin de infracciones donde no se produce la detencin del
vehculo, y las deficiencias derivadas del sistema actual de notificaciones en el procedimiento, provocan
al conductor una clara vulneracin del derecho a conocer el estado de la tramitacin de los procedimientos en los que est implicado, derecho que le reconoce el artculo 35.a de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn [] El segundo de los elementos caracterstico del nuevo procedimiento sancionador es la
creacin de un sistema de notificaciones adaptado a la realidad actual. Las notificaciones en boletines
oficiales pueden efectivamente ofrecer garantas formales de que la notificacin ha sido practicada. Sin
embargo, no ofrecen garanta material alguna al ciudadano de que tenga siempre conocimiento de los
procedimientos que contra l se dirigen. En estas circunstancias se crean la Direccin Electrnica Vial
(DEV) y el Tabln Edictal de Sanciones de Trfico, en formato digital [] el conductor debe poder
contar con un lugar cierto de notificaciones donde todas las Administraciones del trfico puedan remitirle las diferentes comunicaciones. Asimismo, debe ser suficiente ese lugar para que cualquier conduc-
376
Sobre esta problemtica particular que presenta el conflicto entre publicidad y privacidad de la informacin pblica en Internet, y a falta de Autoridades de transparencia y acceso a la informacin, el protagonismo lo estn
ejerciendo las Agencias de Proteccin de Datos de Espaa, que han dictado
resoluciones y recomendaciones del mayor inters sobre esta materia204.
tor pueda conocer si sobre l o su vehculo se ha ejercido o se est ejerciendo la potestad sancionadora
en materia de trfico, sea cual fuere el mbito territorial donde el hecho se hubiese cometido. Las nuevas
tecnologas ayudan sin duda a esta nueva concepcin. Para darse de alta en el sistema necesita disponer
de DNI electrnico o de certificado digital. En el formulario puede indicar que se le avise de las notificaciones y de las comunicaciones a travs de su correo electrnico y de su telfono mvil (mensaje
SMS). Darse de alta en la DEV implica obligatoriamente el alta para recibir las notificaciones de procedimiento sancionador. Pero tambin puede elegir darse de alta en otros procedimientos voluntarios: recibir avisos y comunicaciones sobre puntos, caducidad de permiso de conducir, de ITV, de seguro, etc.
Una vez dado de alta en la DEV y a los a los procedimientos que desee, podr consultar las notificaciones recibidas accediendo a su buzn electrnico. En su buzn encontrar las notificaciones ledas clasificadas segn el Organismo que las haya emitido, y podr ver el estado de las mismas (por ejemplo, si
estn pendientes, si las ha ledo o rechazado, etc,). Utilizando su firma electrnica podr leer o rechazar
las notificaciones que tenga pendientes. Para consultar las notificaciones recibidas en su DEV, se deber acceder al buzn electrnico asociado, vez ledas o rechazadas. Hace falta un certificado digital reconocido por la Administracin o de DNI electrnico. El TESTRA funciona desde el 25 de noviembre de
2010. Se puede consultar libremente por criterios de DNI, NIE o CIF, matrcula, o nmero de expediente. De esta forma, cualquier ciudadano puede consultar, conociendo dichos datos, los de los dems. Se
ha arbitrado un sistema de opting-out, mediante el que son los ciudadanos lo que pueden solicitar que
los datos personales contenidos en los edictos publicados en TESTRA no sean accesibles para el resto
de los ciudadanos. Para darse de alta en la lista de excluidos necesita disponer de DNI electrnico o de
certificado digital. La consulta de TESTRA es gratuita, y no requiere de disponer ni de DNI electrnico
ni de certificado digital. Adems, en el TESTRA se incluyen las publicaciones vigentes (dentro del
plazo para alegar o recurrir) y las no vigentes. El mantenimiento de estas segundas se justifica en el
MFQ de la DGT del siguiente modo: El ciudadano puede seguir teniendo conocimiento de un procedimiento sancionador, aunque el trmite de publicacin legal ya se haya cumplido [] Siempre ser
mejor enterarse tarde de un procedimiento sancionador que no enterarse. El problema es de cdigo,
en la medida en que permite la consulta no slo de notificaciones propias sino ajenas, con criterios tan
generales como el DNI-NIE-CIF, la matrcula del vehculo o el nmero de expediente, lo que supone
abrir a la curiosidad ajena datos personales de naturaleza sancionadora, sin ningn motivo subyacente
de transparencia pues, de hecho, slo se publican las actuaciones sancionadoras que no se han podido
notificar y, a mi juicio, con el inters oculto de fomentar la apertura de DEV. Todo ello, a mi juicio,
resulta incompatible con el derecho a la proteccin de datos y los principios de proporcionalidad y seguridad que deben regir cualquier limitacin al mismo, como es esta suerte de comunicacin inconsentida erga omnes. Adems, el acceso al Tabln no requiere previa identificacin, impidiendo as satisfacer el derecho de acceso del propio interesado para saber quin ha consultado sus datos personales. Cabe
recordar, al efecto, que el sistema de consulta del saldo de puntos del carnet, que exiga introducir datos
de ms difcil conocimiento por terceros, como el nmero de permiso y la fecha de expedicin, adems
de facilitar una direccin de correo electrnico (con sus posibilidades de trazabilidad, en su caso), fue
declarado contrario al principio de seguridad en el tratamiento de datos por la propia AEPD (Resolucin
R/00372/2009).
204
La AEPD ha considerado que en los casos de publicacin electrnica de informacin administrativa, son los buscadores los que tienen el deber de impedir la localizacin mediante bsqueda por
criterios personales cuando se ejerce el derecho de oposicin (resoluciones de la AEPD R/01046/2007,
de 20 de noviembre; R/00303/2007, de 25 de mayo, y R/00598/2007, de 27 de julio) si bien requiere a
la Administracin actuante para que se dirija al boletn oficial correspondiente al objeto de evitar la indexacin de los datos e impedir que sean susceptibles de captacin por los motores de bsqueda de Internet, a fin de garantizar la efectividad la efectividad del derecho (R/01143/2009). Creemos que desde
un punto de vista de coherencia jurdica, y desde una perspectiva prctica habida cuenta la pluralidad
377

Esta referencia nos sirve, adems, de enlace con un ltimo punto a considerar, al que dedicamos las reflexiones finales contenidas en siguiente epgrafe: cul es el papel en la garanta de este equilibrio que deben jugar las autoridades de control sobre transparencia y acceso a la informacin y sobre
proteccin de datos y, en particular, si deben ser autoridades distintas o una
y diversidad nacional de los buscadores es el responsable del tratamiento en este caso, la Administracin el que tiene que asegurar de oficio dicha cancelacin, no porque los datos hayan dejado de ser
veraces, sino porque su conocimiento ya es innecesario o pertinentes para la finalidad que justifica el
tratamiento, como impone el artculo 4.5 LOPD. En el supuesto de los boletines oficiales, que es el ms
complejo, mediante tcnicas de bloqueo que permitan su inaccesibilidad al conocimiento de terceros y
su disponibilidad para las autoridades pblicas, una vez pasado el perodo durante el cual la informacin
debe ser publicada por un imperativo de transparencia, que bien puede ser, con carcter general, el de la
firmeza del acto. La modlica y completsima Recomendacin 2/2008, de 25 de abril, de la Agencia
madrilea, sobre publicacin de datos personales en boletines y diarios oficiales en Internet, sitios web
institucionales y en otros medios electrnicos y telemticos, establece una serie de principios generales
y apunta tambin soluciones concretas. Entre los primeros, aconseja indicar en los sitios web administrativos que Internet no es una fuente de acceso pblico, por lo que los datos personales publicados a
travs de dicho medio no podrn ser reproducidos, en todo o en parte, ni registrados, sin el consentimiento del afectado; la necesidad de ponderar en todos estos casos todos los derechos e intereses en
juego, en especial, publicidad y objetividad frente a proteccin de datos; el respeto al principio de proporcionalidad en el contenido, procediendo si es posible, a la disociacin de los datos personales; el
establecimiento de diferentes niveles de publicidad, exigiendo la identificacin del que accede a los
mismos y teniendo en cuanta el medio con mayor potencial atentatorio contra la privacidad es la publicacin en boletines oficiales; la cancelacin de oficio de los datos o su bloqueo cuando la publicidad deje
de ser necesaria; la posibilidad del afectado de ejercer sus derechos de acceso, rectificacin y cancelacin en el boletn oficial, en cuyo caso dicho organismo debe dirigirse a la Administracin pblica que
orden la publicacin para que como responsable del fichero decida; o la articulacin de medidas tcnicas para evitar que se pueda buscar informacin por criterios personales. Como casos particulares, establece que en los procedimientos competitivos deben publicarse en el boletn oficial los resultados con
los mnimos datos personales, mientras que los actos de trmites deben publicarse en un espacio con
acceso restringido, lo que es de aplicacin a los procesos de seleccin de funcionarios, provisin de
puestos de trabajo por concurso o libre designacin, obtencin de plazas en colegios pblicos y colegios
concertados, etc. En los procedimientos no competitivos es precisa la existencia de una habilitacin legal (como ocurre en los casos de las evaluaciones universitarias o las calificaciones de alumnos universitarios); en el caso de las publicacin de resoluciones administrativas como sustitutivas de notificacin
que no se han podido llevar a cabo, debe evitarse la publicacin del contenido ntegro, limitndose a la
identificacin y nmero de expediente; no se debe llevar a cabo la publicidad de actos sancionatorios
salvo que haya cobertura legal. Por su parte, la Recomendacin 1/2008, de 15 de abril, de la Agencia de
Proteccin de Datos de Catalua, sobre la difusin de informacin que contenga datos de carcter personal a travs de Internet, apunta principios en buena parte semejantes, incluido, en el caso de la publicacin en boletines oficiales, el relativo a la introduccin de tcnicas para limitar del uso abusivo de
buscadores y a la posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin y oposicin.
Por su parte, la Agencia Vasca de Proteccin de Datos, estableci un Dictamen sobre datos que deben
incluirse en las notificaciones. El dictamen CN10-018 de la Agencia Vasca de Proteccin de Datos sobe
datos que deben incluirse en las notificaciones publicadas en el boletn oficial y en los tablones edictales
de los ayuntamientos considera que hay que valorar detenidamente qu datos personales es necesario
publicar en funcin de la finalidad que persigue dicha publicacin, acudiendo cuando sea preciso al mecanismo del artculo 61 LPC, y recuerda la vigencia en todo caso de los derechos de cancelacin y oposicin a los que puede acudir el afectado y sobre cuya procedencia debe resolver, no el responsable del
boletn, sino el rgano que orden la publicacin, en funcin de la finalidad de la publicacin, dado que
cuando esta es de mera sustitucin de la notificacin como requisito para la eficacia de un acto, una vez
firme, debe satisfacerse el derecho de cancelacin. Otro tanto cabe decir de los supuestos previstos en el
59.6 y 60.1 LPC. En otros supuestos ms problemticos, la va ms adecuada sera el derecho de oposicin. Adems, hay que establecer mecanismos tcnicos para evitar la bsqueda con criterios personales.
378
nica autoridad. Tambin en este punto es necesario buscar el matiz y perseguir el equilibrio.
IV. GARANTAS: AUTORIDAD NICA O DOS AUTORIDADES?
Para lograr que el derecho de acceso a un bien inmaterial como la informacin pueda cumplir con su finalidad como instrumento de participacin y control ciudadanos, es necesario que las garantas del derecho respondan a cuatro
principios bsicos: inmediatez, asequibilidad, independencia y efectividad. Al
respecto, y junto a los sistemas clsicos (recursos administrativos y judiciales,
sumado en su caso a la actuacin del Ombudsman), la previsin de autoridades
especializadas es sin duda la tendencia ms notable. A su vez, tambin la existencia de autoridades independientes en materia de proteccin de datos prcticamente se ha generalizado.
Se plantea as la cuestin acerca de la pertinencia o no de aunar en una misma Autoridad de control las competencias sobre acceso a la informacin y sobre proteccin de datos, materia conexa en el punto secante de la informacin
personal. Esta opcin tiene sus pros, que se traducen en una cierta economa de
medios y una respuesta coordinada a las cuestiones secantes que plantean la
aplicacin de ambos bloques normativos. Pero tambin tiene sus contras, como
la necesidad de garantizar que en la prctica la autoridad interiorice por igual
ambas funciones sin potenciar ms un acercamiento que otro lo que no siempre se consigue satisfactoriamente y depende a veces de cul de ellas fue su
funcin primigenia y, en ocasiones en directa relacin, su estructura, y el dato
cierto de que la privacidad es tan slo uno de entre las excepciones al derecho
de acceso, por lo que slo en esta medida entra en el expertisse previo de la
autoridad de proteccin de datos.
Como dato de referencia, y dejando esta vez al margen a la Unin Europea,
donde la institucin del Supervisor Europeo de Proteccin de Datos por lo
dems, con competencias menguadas respecto de sus homlogos y donde no
existe una autoridad independiente en materia de acceso a la informacin, puede constatarse que en el Derecho comparado conviven ambos tipos de frmulas, si bien, en nuestro contexto jurdico ms inmediato, puede afirmarse que el
modelo de doble autoridad es ms tradicional (Francia o Italia, Portugal), mientras que en las leyes ms recientes (Reino Unido, Alemania, Suiza, Mxico,
entre otras) apuestan por la unificacin de competencias.
Como es sabido, en Espaa la Ley 30/1992 no estableci previsiones especficas en materia de garantas, por lo que se rige por el sistema de recursos
ordinarios administrativo y contencioso-administrativo, como ocurre tambin
en materia ambiental y de reutilizacin. Sin embargo, la normativa sobre proteccin de datos s prev la existencia de Agencias estatal y autonmicas sobre
379

esta materia, que a menudo conocen de asuntos relacionados con la comunicacin pblica de datos personales.
A mi juicio, se trata, como digo, de una decisin poltico-administrativa con
pros y contras y que debe respetar, en todo caso, en el mbito autonmico y
local la potestad autonmica para autoorganizarse y para desarrollar el rgimen
jurdico de las Administraciones pblicas
En nuestra realidad, debe tenerse en cuenta, me parece, que la extensin de
la competencia de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos a las cuestiones
sobre transparencia y acceso a la informacin cuenta con los siguientes inconvenientes:
1. La AEPD tiene un conocimiento especializado en proteccin de datos.
Por tanto, la materia de acceso a la informacin pblica le es ajena, salvo
en lo tocante a su conexin con los datos personales. En particular, no
pertenecen a su acervo de conocimientos las materias que se anudan a
otro tipo de limitaciones al acceso (relaciones exteriores, seguridad pblica, persecucin de los delitos).
2. La AEPD ha nacido como institucin especializada en la proteccin de
los datos. Al extender su competencia a la informacin, se corre el riesgo
(que se ha hecho sentir en otros sistemas) de que contine actuando en
una lgica defensiva y lleve a cabo por ello una interpretacin restrictiva del principio de transparencia y publicidad cuando la informacin
contiene datos personales.
3. La AEPD ejerce sus competencias no slo respecto a entidades pblicas
sino tambin respecto a sujetos privados, pues a ambos se le aplica la
LOPD, mientras que la Ley de transparencia y acceso a la informacin
pblica tiene como obligados a sujetos pblicos y slo excepcionalmente
a sujetos privados cuando ejercen funciones pblicas, por lo que los sujetos controlados bajo una y otra ley son diferentes.
4. La AEPD tiene ya una importante carga de trabajo, pues su competencia
se extiende a todos los ficheros pblicos salvo los autonmicos y locales
de Comunidades Autnomas que hayan creado sus propias Agencias y a
todos los privados, cualquiera que sea el lugar donde estn ubicados,
junto a competencias sobre videovigilancia o sociedad de la informacin.
En caso de que se decidiera atribuirle la competencia sobre transparencia y
acceso a la informacin, habra, pues, que intentar combatir las mencionadas
desventajas. Respecto a los dos primeros puntos, sera necesario fijar que la
Agencia integrara claramente la idea de que en adelante es una entidad de transparencia y proteccin de datos. Se requerira una nueva cultura que fuera acompaada de una nueva organizacin interna que reflejara esta dualidad y, en su
caso, de un reciclaje formativo de una parte de su personal. En relacin con los
dos ltimos aspectos, sera necesario dotar a la Agencia con un incremento de
medios personales y tal vez materiales, e incidir en la formacin sobre las nue380
vas materias. Parece claro que ello no implicara una duplicacin de costes, y
que por tanto, no quedara anulado el objetivo de ahorro presupuestario, pero s
hay que asumir que no se puede extender la competencia de la AEPD con coste
cero.
Sin embargo, y desde un punto de vista de poltica organizativa y eficacia

presupuestaria, s me parece ms evidente que la unificacin de competencias
estara ms claramente justificada en el caso de las Agencias autonmicas, en
la medida en que muchos de esas desventajas no concurren o lo hacen en menor
medida. En efecto:
1. En el mbito autonmico, la proteccin de datos es la principal limitacin a la transparencia, dado que muchas de las restantes, como las antes
relacionadas, son en principio ajenas al mbito competencias de las Comunidades Autnomas.
2. El modelo de Agencias autonmicas est an, en gran medida, a desarrollar, pues, si bien han sido incluso previstas en la mayor parte de la nueva
generacin de Estatutos de Autonoma205, la realidad es que por el momento slo se han creado tres, la madrilea, la catalana y la vasca, por
este orden temporal, todas ellas adems ms recientes que la espaola,
por lo que es posible an crear o adaptar (en estos tres casos) una institucin que responda plenamente a esta doble lgica ponderada de la publicidad y de la privacidad.
3. Las Agencias autonmicas ejercen sus funciones exclusivamente sobre
ficheros pblicos, porque as lo establece la LOPD y lo ha refrendado el
Tribunal Constitucional en su sentencia 290/2000, establecindolo, de
forma probablemente excesiva, como una derivacin necesaria del artculo 149.1.1 CE206. De este modo, y a partir de una concepcin funcional
del ejercicio de funciones pblicas tanto en materia de acceso a la informacin como de proteccin de datos, se llega a una potencial coincidencia en el mbito de los sujetos obligados.
4. Finalmente, y como consecuencias de las tres caractersticas diferenciales apuntadas, la carga de trabajo de las Agencias autonmicas es inferior, por lo que podran asumir razonablemente la competencia en materia de acceso a la informacin207.
205
Al respecto, he escrito en El reparto de competencias sobre proteccin de datos tras los nuevos
Estatutos de Autonoma, op. cit., pp. 5-18.
206
Vanse las consideraciones sobre el particular en el artculo mencionado en la nota anterior.
207
Piar Maas, J. L., Transparencia y proteccin de datos: las claves de un equilibrio necesario, op. cit., p. 1044 se muestra favorable a un sistema de agencia nica, que es la tendencia ms actual y, de hecho, los modelos ingls y alemn, recientes, se han mostrado sumamente eficaces, cuya
principal virtud es que aporta una perspectiva de conjunto. Correspondera a las Comunidades Autnomas fijar su propio modelo y si no, podra aplicarse el sistema previsto en la LODP y bendecido
por el Tribunal Constitucional en su STC 290/2000, conforme al cual, a falta de atribucin de las competencias sobre acceso a la informacin a Autoridades independientes autonmicas, stas podran recaer en la AEPD.
381

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IV
COMUNICACIN:
EL DERECHO PBLICO
SERVICIOS SOCIALES Y CRISIS ECONMICA:

LOS LMITES DEL ESTADO ASISTENCIAL1
Jos Luis Carro Fernndez-Valmayor

Luis Miguez Macho
Profesor titular de Derecho Administrativo

I. Introduccin.II. Desarrollo. 1. Los derechos socioeconmicos de prestacin como derechos condicionados: el ncleo indisponible de prestaciones
esenciales y la libertad de configuracin del legislador y la Administracin.
2.Crisis econmica y Administracin prestacional: las transformaciones del
sistema de servicios sociales. 3. La garanta de la igualdad bsica de condiciones de vida en un Estado descentralizado territorialmente.III. Conclusiones.
Bibliografa.
Resumen
La actual crisis econmica ha dado lugar a una profunda crisis financiera del sector
pblico que pone en peligro el sistema de prestaciones que configura el Estado del
Bienestar. Se produce as la paradoja de que, cuando mayores son las necesidades sociales a las que ese sistema debe atender, menor es la capacidad de las Administraciones pblicas para dar respuestas a las mismas. En este contexto, la presente Comunicacin plantea una reflexin general sobre la posicin constitucional de los derechos
socioeconmicos de prestacin en el Estado social y democrtico de Derecho y las
consecuencias que de la misma se derivan para la configuracin de la Administracin
prestacional, con especial atencin a la funcin que le corresponde al Estado como
garante de la igualdad bsica de las condiciones de vida en un sistema descentralizado
territorialmente.
1
Esta comunicacin ha sido elaborada en el marco del Proyecto de Investigacin Derechos socioeconmicos y sistema de prestaciones en un Estado multinivel (DER2009-07183), financiado por el
Ministerio de Ciencia e Innovacin.
391

I. INTRODUCCIN
Esta Comunicacin se formula en relacin con la ponencia El Derecho
pblico de la crisis econmica, presentada por el profesor Antonio Embid
Irujo al VI Congreso de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo. Su objeto es el anlisis de las repercusiones que la actual situacin
de grave crisis econmica est produciendo sobre el rgimen jurdico de los
servicios pblicos de carcter social y asistencial, en el marco de una reflexin
ms amplia sobre los derechos socioeconmicos de prestacin, las transformaciones de la configuracin de la Administracin prestacional y la garanta de la
igualdad de condiciones bsicas de vida en un Estado descentralizado territorialmente.
El punto de partida de esta reflexin es lo que se podra llamar la paradoja
del Estado asistencial en momentos de crisis econmica como la presente: tal
como se explica en la ponencia antes mencionada, sta ha dado lugar a una
profunda crisis financiera del sector pblico, debido a la merma de ingresos
fiscales que produce la reduccin de la actividad econmica ocasionada por
la propia crisis y a las limitaciones para incurrir en dficit que imponen tanto
las exigencias del proceso de integracin europea como el sobrecoste a que
est sometida la deuda pblica espaola por la desconfianza de los mercados
internacionales en nuestra economa; las consiguientes restricciones presupuestarias amenazan el sistema de prestaciones erogadas o garantizadas por
las Administraciones pblicas a travs de los servicios de carcter social y
asistencial, justamente cuando mayores son las necesidades sociales a las que
debe subvenir.
En este contexto, lo primero que habra que plantearse es una revisin de
los trminos del debate sobre la naturaleza y eficacia jurdica de los derechos
fundamentales socioeconmicos, reabierto en Espaa en los ltimos tiempos
con ocasin de la inclusin de amplias tablas de los mismos en los nuevos
Estatutos de Autonoma y, en la actualidad, por la repercusin de la crisis econmica. En efecto, la incidencia de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional31/2010, de 28 de junio, y de la propia crisis econmica dan un nuevo
sesgo a este tema y obligan a retomar una lnea de anlisis bien conocida, por
lo dems, en el panorama europeo comparado, la relativa al carcter condicionado de los derechos socioeconmicos de prestacin, carcter que, a su
vez, se vera matizado por la existencia de un ncleo indisponible de prestaciones esenciales garantizadas constitucionalmente, en la medida en que dichos
derechos encuentran su fundamento ltimo en la dignidad de la persona.
Todo ello suscita, a su vez, la cuestin de los lmites de la libertad de configuracin del legislador y de la Administracin en el desarrollo de los derechos
socioeconmicos de prestacin y, en relacin con la misma, en esta Comunicacin se analizarn sucintamente las transformaciones que est experimentando
la Administracin prestacional para hacer frente a las drsticas restricciones
392
servicios sociales y crisis econmica: los lmites del estado asistencial
presupuestarias. En especial, se prestar atencin a dos tendencias: el abandono

a favor del sector privado de la atencin a determinadas necesidades sociales,
ante la incapacidad de la Administracin para cubrirlas en su totalidad de manera directa, y la nueva forma de privatizacin de la gestin de los servicios
pblicos que apareci en la ltima etapa de crecimiento econmico como consecuencia de las ya apuntadas limitaciones al dficit pblico, consistente en el
recurso a la financiacin privada de las infraestructuras pblicas, incluidas las
que dan soporte a los servicios de carcter social y asistencial.
Finalmente, se dedicar un ltimo apartado de la presente Comunicacin a
abordar los problemas especficos que plantea la funcin del Estado como garante de la igualdad bsica de las condiciones de vida de todos los ciudadanos
en un sistema descentralizado territorialmente como el espaol. De nuevo, la
crisis econmica puede tener una importante incidencia en este terreno, pues,
como tambin pone de manifiesto la ponencia del profesor Embid Irujo sobre
El Derecho pblico de la crisis econmica, este tipo de situaciones suelen
conducir a un reforzamiento de la posicin de las instancias centrales en los
modelos descentralizados de organizacin territorial.
II. DESARROLLO
1.LOS DERECHOS SOCIOECONMICOS DE PRESTACIN COMO
DERECHOS CONDICIONADOS: EL NCLEO INDISPONIBLE
DE PRESTACIONES ESENCIALES Y LA LIBERTAD DE
CONFIGURACIN DEL LEGISLADOR Y LA ADMINISTRACIN
El debate sobre la naturaleza y eficacia jurdica de los derechos fundamentales socioeconmicos, especialmente aquellos que incorporan un contenido
prestacional, ha estado presente de manera permanente desde los mismos inicios de la constitucionalizacin del Estado social. Cuando empezaba a apuntar
la actual crisis econmica, la discusin haba reverdecido en nuestro pas con
motivo de la inclusin de amplias tablas de principios y derechos de carcter
eminentemente socioeconmico en los nuevos Estatutos de Autonoma aprobados a partir del ao 2006. Hacindose eco de este inters, el IV Congreso de la
Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo, celebrado en
Valladolid los das 6 y 7 de febrero de 2009, dedic precisamente dos de sus
ponencias al tema Derechos sociales y Estatutos de Autonoma2.
2
Se trata de las ponencias de Francisco Lpez Menudo Los derechos sociales en los Estatutos
de Autonoma y de Nuria Mara Garrido Cuenca La titularidad de los derechos sociales y de ciudadana en los nuevos Estatutos de Autonoma, y en particular del extranjero, ambas recogidas en el
volumen Derechos sociales y Estatutos de Autonoma. Denominaciones de origen. Nuevo estatuto del
PDI universitario, coordinador Jos Luis Martnez Lpez-Muiz, Asociacin Espaola de Profesores
de Derecho Administrativo, Valladolid, 2009, pp. 13-111 y 113-231, respectivamente.
393

Adems de la cuestin de la constitucionalidad de la inclusin de dichas

tablas de derechos en los Estatutos de Autonoma, ambos trabajos se ocuparon
tambin por extenso de la naturaleza y eficacia jurdica de los derechos socioeconmicos, alinendose con las posturas doctrinales que defienden su plena juridicidad, que niegan que sta se deba identificar de modo necesario con la
configuracin en toda su extensin como derechos subjetivos perfectos accionables directamente ante los rganos jurisdiccionales y que resaltan su eficacia,
en todo caso, como mandatos dirigidos a los poderes pblicos autonmicos3. En
relacin con esto ltimo, hay que tener en cuenta que la sentencia del Tribunal
Constitucional 247/2007, de 12 de diciembre, sobre el nuevo Estatuto de Autonoma de la Comunidad Valenciana, haba declarado en su fundamento jurdico
decimoquinto que en el mbito de lo dispuesto por el art. 147.2 d) CE, los
Estatutos de Autonoma no pueden establecer por s mismos derechos subjetivos en sentido estricto, sino directrices, objetivos o mandatos a los poderes
pblicos autonmicos. Por ello, cualquiera que sea la literalidad con la que se
expresen en los estatutos, tales prescripciones estatutarias han de entenderse, en
puridad, como mandatos a los poderes pblicos autonmicos, que, aunque les
vinculen, slo pueden tener la eficacia antes sealada. Lo dicho ha de entenderse sin perjuicio, claro est, de que tales prescripciones estatutarias, como todas
las otras contenidas en los Estatutos, habrn de ser tomadas en consideracin
por este Tribunal Constitucional cuando controle la adecuacin de las normas
autonmicas al correspondiente estatuto.
Con posterioridad, la reciente sentencia 31/2010, de 28 de junio, sobre el
nuevo Estatuto de Autonoma de Catalua, ha abundado en esta lnea en su
fundamento jurdico decimosexto, que niega que los derechos recogidos en los
Estatutos de Autonoma puedan venir considerados como derechos fundamentales, sealando que los mismos han de ser, por tanto, cosa distinta. Concretamente, derechos que slo vinculen al legislador autonmico [...] y derechos,
adems, materialmente vinculados al mbito competencial propio de la Comunidad Autnoma. Despus de distinguir entre los derechos que son verdaderos
derechos subjetivos y aquellos que son, en realidad, mandatos a los poderes
pblicos, aade que en el nuevo Estatuto cataln se prodiga sobre todo, segn
3
Seala Lpez Menudo que nos encontramos ante ciertos hechos nuevos que obligan a replantear muy en serio las ideas que an se siguen manteniendo sobre estas cuestiones: a) los principios
rectores de la poltica social y econmica son normas jurdicas que no admiten el liviano tratamiento
dispensado tradicionalmente a las normas programticas, esa especie de cajn de sastre cuasi pintoresco; b) en las tablas de derechos sociales de los Estatutos aparecen ahora, junto a tales principios, no
simples derechos-aspiracin sino autnticos derechos subjetivos; c) las leyes ordinarias reconocen
derechos en materia social sin que para ello tenga necesariamente que darse una conexin con principios proclamados en norma superior; basta con el ejercicio de la competencia (Los derechos sociales
en los Estatutos de Autonoma, op. cit., pp. 102-103). Por su parte, Garrido Cuenca habla de la
superacin por va autonmica de la decimonnica diferenciacin entre derechos de libertad (civiles o
polticos) y derechos de prestacin (sociales): una nueva pedagoga de los derechos estatutarios (La
titularidad de los derechos sociales y de ciudadana en los nuevos Estatutos de Autonoma, y en particular del extranjero, op. cit., p. 157).
394
veremos, sin que falten proclamaciones de derechos subjetivos stricto sensu, el

segundo tipo de derechos, es decir, mandatos de actuacin a los poderes pblicos, ya estn expresamente denominados como principios rectores, ya estn
enunciados literalmente como derechos que el legislador autonmico ha de hacer realidad y los dems poderes pblicos autonmicos respetar. [...] Este tipo
de derechos estatutarios, que no son derechos subjetivos sino mandatos a los
poderes pblicos (STC 247/2007, FFJJ 13 a 15), operan tcnicamente como
pautas (prescriptivas o directivas, segn los casos) para el ejercicio de las competencias autonmicas. Por lo que se refiere al plano de la eficacia de esos
derechos o principios rectores que son mandatos a los poderes pblicos autonmicos y, en especial, al legislador, llama la atencin que la sentencia 31/2010
omita la alusin que hace la sentencia 247/2007 al control por el propio Tribunal Constitucional de su cumplimiento, cuestin de importancia capital, pero
que suscita serios problemas, y no slo por las dificultades que plantea la legitimacin activa para acudir al Tribunal en tales casos4.
Todo lo expuesto devuelve el debate sobre los derechos fundamentales socioeconmicos al mbito constitucional. Debe recordarse a este respecto que,
en lo que se refiere a los derechos socioeconmicos de contenido prestacional,
la Constitucin espaola de 1978 adopta, pese a la riqueza de su contenido, una
posicin en cierto modo eclctica entre los textos constitucionales que no contienen un catlogo de los mismos, como el alemn de 1949, y aquellos otros,
como el italiano de 1946 o el portugus de 1976, que proclaman un elenco de
derechos socioeconmicos completo, sistemtico y con vocacin de aplicacin
inmediata. Nuestra Ley fundamental reconoce, por su parte, con gran amplitud
esta clase de derechos, pero la mayora de los que consisten en prestaciones
positivas de los poderes pblicos estn recogidos en el captulo III del ttulo I,
4
Vase Lpez Menudo, Los derechos sociales en los Estatutos de Autonoma, op. cit., p. 104.
En realidad los problemas de legitimacin slo afectan al recurso de inconstitucionalidad, lo que deja
a salvo la va de la cuestin de inconstitucionalidad. El obstculo mayor es otro: el artculo 28, apartado primero, de la Ley orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, dispone que para
apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucin de una Ley, disposicin o acto con
fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades Autnomas, el Tribunal considerar, adems de los
preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para
delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autnomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de stas; por tanto, sera dudoso que el Tribunal pudiese controlar la adecuacin de una ley autonmica al respectivo Estatuto de Autonoma por motivos estrictamente sustantivos y no competenciales, y menos en materias que no forman parte del contenido de los
Estatutos previsto por la Constitucin. De ah que el nuevo Estatuto de Autonoma de Catalua pretendiese introducir a travs de su artculo 76, apartado cuarto, una especie de control previo de estatutoriedad de las leyes autonmicas, justamente en relacin con los derechos reconocidos por el propio
Estatuto (los dictmenes del Consejo de Garantas Estatutarias tienen carcter vinculante con relacin
a los proyectos de ley y las proposiciones de ley del Parlamento que desarrollen o afecten a derechos
reconocidos por el presente Estatuto), pero, como es sabido, este precepto ha sido declarado inconstitucional y anulado en lo referente al carcter vinculante de los dictmenes del Consejo de Garantas
Estatutarias por la sentencia 31/2010, debido al relevante atentado que dicho carcter supona contra
los principios de la democracia parlamentaria y contra las competencias del propio Tribunal Constitucional (vase el fundamento jurdico trigsimo tercero de la sentencia).
395

titulado De los principios rectores de la poltica social y econmica, de manera que su exigibilidad inmediata ante los tribunales se ve limitada por el
apartado tercero del artculo 535. No obstante, como ya se ha dicho, hoy se
acepta generalmente que ello no priva de toda efectividad jurdica a esos preceptos ni los convierte en meras normas programticas, pues, en todo caso, han
de ser utilizados por el Tribunal Constitucional a la hora de decidir sobre la
constitucionalidad de las leyes y normas con rango de ley, al igual que cualquier otra norma constitucional, y deben constituir, por imposicin expresa del
mismo apartado tercero del artculo 53, uno de los criterios informadores de la
prctica legislativa, judicial y administrativa6.
Esto ha llevado a algn sector doctrinal a caracterizar a los derechos socioeconmicos de prestacin como derechos sociales condicionados7, en la
medida en que su eficacia se ve condicionada a la previa existencia de estructuras organizativas destinadas a erogar o garantizar las prestaciones que configuran su contenido material, como son los servicios pblicos de carcter social y
asistencial; una vez que estas estructuras han sido previstas por el legislador y
5
Como ha destacado el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico decimosexto de su
sentencia 31/2010, en la propia Constitucin bajo el trmino derecho se comprenden tanto verdaderos derechos subjetivos como clusulas de legitimacin para el desarrollo de determinadas opciones
legislativas, si bien en ambos casos se trata siempre, al cabo, de mandatos dirigidos al legislador, bien
imponindole un hacer o una omisin que se erigen en objeto de una pretensin subjetiva exigible ante
los Tribunales de justicia; bien obligndole a la persecucin de un resultado sin prescribirle especficamente los medios para alcanzarlo y sin hacer de esa obligacin el contenido de ningn derecho subjetivo, que slo nacer, en su caso, de las normas dictadas para cumplir con ella. Normas, en definitiva,
que prescriben fines sin imponer medios o, ms precisamente, que proveen a la legitimacin de la ordenacin poltica de los medios pblicos al servicio de un fin determinado.
6
Sobre esta cuestin sigue siendo de importancia capital el conocido estudio de Eduardo Garca
De Enterra La Constitucin como norma y el Tribunal constitucional, tercera edicin, Civitas, Madrid, 1983, pp. 68 y ss. Un anlisis completo de la eficacia jurdica de los principios rectores de la poltica social y econmica de la Constitucin espaola puede encontrarse, entre otros trabajos, en E.
Cobreros Mendazona, Reflexin general sobre la eficacia normativa de los principios constitucionales rectores de la poltica social y econmica del Estado, Revista Vasca de Administracin Pblica,
nm. 19, 1987, pp. 27-59; Jos Ramn Cossio Daz, Estado social y derechos de prestacin, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 251 y ss., y Santiago Muoz Machado, Servicio pblico y mercado, I. Los fundamentos, Civitas, Madrid, 1998, pp. 107 y ss. Para una reconsideracin actual
del tema, puede acudirse a las ponencias ya citadas de Lpez Menudo, Los derechos sociales en los
Estatutos de Autonoma, y Garrido Cuenca, La titularidad de los derechos sociales y de ciudadana
en los nuevos Estatutos de Autonoma, y en particular del extranjero.
7
As, segn Antonio Baldassarre, si pu, infatti, distinguere fra diritti sociali incondizionati
e diritti sociali condizionati (la distinzione molto simile a quella fra diritti originari e diritti derivati proposta in Germania da Martens...). Mentre i primi sono diritti che attengono a rapporti giuridici che si istituiscono spontaneamente, cio su libera iniziativa delle parti, accedendovi per qualificarne il tipo o la quantit di talune prestazioni dovute (es.: diritto alla retribuzione sufficiente, diritto al
riposo, diritto allassistenza familiare, diritto dei figli alleducazione), gli altri invece sono diritti il cui
godimento dipende dallesistenza di un presupposto di fatto, vale a dire la presenza di unorganizzazione erogatrice delle prestazioni oggetto dei diritti stessi o, comunque, necessaria per render possibili i
comportamenti o le condotte formanti il contenuto di quei diritti (es. diritto allassistenza e alla previdenza, diritto dei lavoratori alla collaborazione nella gestione delle aziende) (Diritti sociali, Enciclopedia giuridica, Treccani, Roma, 1990, p. 30).
396
establecidas de manera efectiva por la Administracin, aquellos ya pueden dar

lugar a derechos subjetivos inmediatamente exigibles que encuentran su fundamento ltimo en la propia Constitucin8. Ahora bien, los derechos socioeconmicos de prestacin estn sujetos tambin a un segundo condicionamiento, distinto del organizativo ya aludido, de tipo econmico, porque es posible que
surjan dificultades materiales insuperables (bsicamente de carcter financiero)
que hagan imposible su plena satisfaccin9. En momentos de grave crisis financiera del sector pblico como el actual, la imposibilidad de incrementar el gasto puede suponer un lmite al total cumplimiento de los deberes pblicos de
garanta de prestaciones a los particulares, incluso aunque estn recogidos en la
propia Constitucin.
Frente a esto, en la actualidad se sostiene, sobre la base de la doctrina constitucional comparada, que los derechos socioeconmicos de prestacin deben
garantizar al individuo un ncleo indisponible de prestaciones esenciales (o, si
se quiere, un mnimo vital indispensable) vinculado a la dignidad de la persona
que sera equivalente al contenido esencial de los derechos y libertades fundamentales al que alude el artculo 53, apartado primero, de la Constitucin10. Se
tratara as de dar tambin una respuesta matizada a la conocida controversia
sobre la irreversibilidad de las conquistas sociales, que la doctrina mayoritaria
no acepta con carcter general11, sin perjuicio de que se admita que puede haber
supuestos en que la Constitucin protege, a travs de tcnicas como la de la
garanta institucional, la existencia de determinadas estructuras prestacionales
8
Vase Santiago Muoz Machado, La crisis del Estado del Bienestar y la cuestin de la reversibilidad de los derecho sociales: el caso de los minusvlidos, La integracin social de los minusvlidos, Escuela Libre Editorial, Madrid, 1993, pp. 28-29. Sobre la debilidad de la posicin del individuo en el momento anterior al establecimiento por los poderes pblicos de las necesarias estructuras
prestacionales, vase Luis Miguez Macho, Los servicios pblicos y el rgimen jurdico de los usuarios, Cedecs, Barcelona, 1999, pp. 121 y ss.
9
Seala Fabio Mersusi que i diritti di prestazione di un servizio pubblico non sono diritti assoluti, come i diritti politici, bens diritti finanziariamente condizionati. Ne deriva che anche i diritti
sociali garantiti dalla Costituzione, ai quali corrisponde la prestazione di un servizio, non sono diritti
assoluti, ma relativi, e, come tali, non identificabili con i diritti fondamentali del cittadino. Il che non
significa riscoprire Carl Schmitt e la programmaticit dei diritti sociali. Significa solo dire che i diritti sociali hanno un contenuto diverso dai diritti di libert (Servizi pubblici instabili, Il Mulino, Bologna, 1990, pp. 3031; la cita pertenece al trabajo I servizi pubblici negli anni ottanta, relacin al
XXXConvegno Il diritto amministrativo negli anni 80, Varenna, 2022 settembre 1984, y fue
publicado originalmente en Quaderni regionali, 1985, nm. 1, VII, pp. 3957).
10
Vase Jos Luis Carro Fernndez-Valmayor, Derechos fundamentales socio-econmicos
y prestaciones esenciales, Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo
Martn-Retortillo, vol. I, El Justicia de Aragn, Zaragoza, 2008, pp. 377 y ss., donde se analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional italiano, la teorizacin alemana sobre el mnimo vital o existencial y los desarrollos que en una lnea similar ha realizado el Consejo Constitucional francs en
torno al objetivo valor constitucional de determinadas prestaciones esenciales.
11
Como sntesis del estado actual de la cuestin, puede acudirse a Muoz Machado, La crisis
del Estado del Bienestar y la cuestin de la reversibilidad de los derecho sociales: el caso de los minusvlidos, op. cit., pp. 30 y ss., as como a Carro Fernndez-Valmayor, Derechos fundamentales
socio-econmicos y prestaciones esenciales, op. cit., p. 381, y a la extensa bibliografa citada por este
ltimo.
397

pblicas12. Esto ltimo suscita, a su vez, otra cuestin de gran inters para los
servicios de carcter social y asistencial en momentos de crisis econmica y
que ha sido objeto de un escaso grado de atencin por parte la doctrina cientfica: los lmites de la libertad de configuracin del legislador y la Administracin
a la hora no tanto de garantizar un nivel concreto de prestaciones esenciales a
los individuos como de establecer los instrumentos de garanta prestacional. La
pregunta, en suma, es si, fuera de los casos en que la Constitucin consagra una
estructura prestacional determinada, como la escuela pblica o el rgimen
igualmente pblico de Seguridad Social, el legislador y, en su caso, la Administracin seran libres de prescindir de la tradicional configuracin de los servicios de carcter social y asistencial como servicios de titularidad pblica gestionados preferentemente de manera directa por la propia Administracin y
reemplazarla por otras formas de realizacin de los derechos socioeconmicos
de prestacin.
2.CRISIS ECONMICA Y ADMINISTRACIN PRESTACIONAL: LAS
TRANSFORMACIONES DEL SISTEMA DE SERVICIOS SOCIALES
La Comunicacin de la Comisin de 26 de abril de 2006 titulada Aplicacin del programa comunitario de Lisboa. Servicios sociales de inters general
en la Unin Europea13 menciona en su apartado 1.2, entre otros aspectos generales de la modernizacin de los servicios sociales que se est emprendiendo en
los Estados miembros de la Unin, la externalizacin de las reas del sector
pblico hacia el sector privado, con unas autoridades pblicas que pasan a ser
reguladoras, guardianas de una competencia regulada y de una buena organizacin a escala nacional, local o regional y el desarrollo de colaboraciones
pblico-privadas institucionalizadas y recurso a otras formas de financiacin
complementarias de la financiacin pblica. La actual situacin de crisis econmica est llamada a intensificar estos procesos que, aunque distintos, coinciden en el rasgo comn de que son formas de privatizacin aplicadas al mbito
de los servicios pblicos de carcter social y asistencial, lo que obliga a valorarlas desde la perspectiva antes apuntada de su compatibilidad con las tareas
prestacionales que dimanan de la clusula del Estado social y de los mandatos
de accin que la Constitucin impone en este terreno a los poderes pblicos.
El abandono de tareas de carcter social y asistencial al sector privado tiene
un sentido considerablemente distinto a la liberalizacin de los servicios pblicos de relevancia econmico-empresarial llevada a cabo a partir de la dcada de
1980. No se puede olvidar que en el mbito social y asistencial nunca ha habido
se sera el caso de la Seguridad Social, segn han sostenido autores como Luciano Parejo
Alfonso (vase Estado social y Administracin pblica. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Civitas, Madrid, 1983, p. 88).
13
COM(2006) 177 final.
12
398
publicatio, entendida como reserva a la titularidad pblica de una entera actividad con exclusin de la libre iniciativa privada, sino que siempre han convivido
organizaciones prestacionales pblicas que actan sin sujecin a las reglas del
mercado, por financiarse con cargo a los impuestos o a cotizaciones sociales, o,
en todo caso, slo parcialmente con cargo a las tarifas que abonan los usuarios,
y el desarrollo por el sector privado de las mismas actividades, con o sin fines
de lucro, bajo un rgimen de intervencin pblica de polica y no concesional14.
Por consiguiente, cuando el sector pblico asistencial abandona ciertas tareas al
sector privado o no llega a asumirlas, por lo general lo nico que se ve afectado
es el equilibrio entre servicios pblicos de carcter social y asistencial y actividades privadas con el mismo objeto, no la existencia de los primeros globalmente considerada; un equilibrio, por lo dems, que histricamente es variable,
pues depende de circunstancias tales como las tendencias ideolgicas predominantes en cada momento o las propias disponibilidades financieras de los poderes pblicos.
El dato fundamental que en estos casos permite determinar si sigue existiendo una actividad pblica, si no ya directamente prestacional, al menos de garanta prestacional, que pueda considerarse cumplimiento de las clusulas y mandatos constitucionales de contenido social, es el tipo de control pblico que se
mantenga sobre las actividades privadas de contenido asistencial. Si las mismas
se someten a una intervencin pblica orientada a garantizar prestaciones a los
individuos, que incluya no slo la mera regulacin u ordenacin de la actividad,
sino tambin su financiacin pblica a travs de subvenciones y su coordinacin con el sector pblico asistencial, con el fin de configurar un sistema coherente de prestaciones con garanta pblica, difcilmente se podr argumentar
que se est sobrepasando los lmites de la discrecionalidad del legislador y la
Administracin a la hora de elegir las formas de dar cumplimiento a los mandatos constitucionales de contenido social.
El ejemplo clsico en nuestro pas de este modelo mixto pblico-privado
es el de la enseanza bsica obligatoria y gratuita. El artculo 27, apartado
quinto, de la Constitucin (que es de los pocos preceptos constitucionales
donde se reconocen derechos socioeconmicos de prestacin que estn recogidos en el captulo II del ttulo I y no en el III) obliga a los poderes pblicos
a crear centros docentes para satisfacer el derecho de todos a la educacin,
con lo que necesariamente tendr que haber un servicio pblico de la educacin gestionado de forma directa por la Administracin; ahora bien, en el nivel de la enseanza bsica obligatoria y gratuita, como ese servicio pblico es
insuficiente para atender la demanda de escolarizacin, se complementa con
la financiacin pblica, a travs del sistema de conciertos educativos, de determinados centros docentes privados, que quedan sometidos a un rgimen de
14
Vase Joaqun Tornos Mas y Alfredo Galn Galn, La configuracin de los servicios
sociales como servicio pblico. Derecho subjetivo de los ciudadanos a la prestacin del servicio,
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2007, pp. 19-20.
399

intervencin administrativa (incluida su coordinacin con los centros docentes pblicos en lo que se refiere a la admisin de alumnos) que no se aplica a
los dems centros docentes privados15. Sin perjuicio de los lmites que constitucionalmente podra encontrar la extensin indiscriminada de esta frmula,
este modelo u otro similar sera susceptible de aplicarse en otros mbitos de
la accin social pblica donde, adems, no se plantean con tanta intensidad
los problemas ideolgicos que surgen en el caso de la educacin; como demuestra el ejemplo de esta ltima, en muchos casos podra ser ms econmico para las finanzas pblicas subvencionar al sector privado, supervisar su
actividad y coordinarla con la del sector pblico asistencial que ampliar las
dimensiones de este ltimo.
La segunda forma de privatizacin de la gestin de los servicios sociales a
la que alude la Comunicacin de la Comisin sobre los servicios sociales de
inters general, que, por supuesto, no es incompatible con la anterior, consiste
en recurrir a la financiacin privada de los mismos a travs de frmulas de colaboracin pblico-privada, institucionalizada o no. Aunque pueda resultar sorprendente, esto comenz antes de la actual crisis, en plena etapa de crecimiento
econmico, como consecuencia de las normas de disciplina presupuestaria impuestas por la Unin Europea que limitaron las posibilidades de incurrir en
dficit a las instancias pblicas nacionales, y afecta en general a todo el mbito
de las infraestructuras pblicas muy costosas16. En el mbito social y asistencial, se ha recurrido a estas frmulas sobre todo para la construccin y mantenimiento de infraestructuras sanitarias, pero se puede extender tambin a otros
sectores.
Sin embargo, estas frmulas plantean serias dudas desde diferentes puntos
de vista, que entre nosotros ha analizado detalladamente Francisco Jos Villar
Rojas17. Sea cual sea la va jurdica a travs de las que se articulen, si se aplican
en servicios pblicos de carcter social y asistencial en que los usuarios no pagan un precio por las prestaciones que reciben, como son a da de hoy los sanitarios, est claro que la retribucin del colaborador privado la tendr que abonar
la Administracin, que, de esta manera, no slo se har cargo abiertamente de
los costes de gestin, sino tambin de forma encubierta de la financiacin de la
15
Para una visin crtica de esta regulacin, vase Jos Luis Martnez Lpez-Muiz, La educacin escolar, servicio esencial: implicaciones jurdico-pblicas, Los derechos fundamentales en la
educacin, directores Jos Luis Requero Ibez y Jos Luis Martnez Lpez-Muiz, Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 2008, pp. 7-78. El autor cuestiona, desde la perspectiva de la libertad constitucional de enseanza, el sometimiento de los centros privados concertados a un rgimen muy cercano al de los centros pblicos.
16
Vase Luis Miguez Macho, Las formas de colaboracin pblico-privada en el Derecho espaol, Revista de Administracin Pblica, nm. 175, 2008, pp. 164-165, y la bibliografa all citada.
17
Vase su capital estudio La concesin como modalidad de colaboracin privada en los servicios sanitarios y sociales, Revista de Administracin Pblica, nm. 172, 2007, pp. 141-188, que, a su
vez, constituye el texto escrito de la ponencia presentada por el autor al XVI Congreso de la Asociacin
Italo-Espaola de Profesores de Derecho Administrativo, celebrado en Gnova (Italia) del 25 al 27 de
mayo de 2006.
400
infraestructura, difirindola, eso s, a largo plazo18. En teora, ello no impide

que se pueda considerar que el colaborador privado asume un riesgo empresarial que justifique la no imputacin de todo el gasto a la Administracin, en la
medida en que la remuneracin se haga depender de factores como los niveles
de frecuentacin del servicio y de calidad de las prestaciones, pero en este tipo
de servicios pblicos el establecimiento y cuantificacin de estos factores es
siempre problemtico, porque obliga a valorar con criterios de mercado prestaciones excluidas del mismo precisamente por consideraciones de carcter social19.
En definitiva, el recurso a la financiacin privada de las infraestructuras que
sirven de base a determinados servicios de carcter social y asistencial no vulnera las clusulas y mandatos constitucionales de contenido social si ello no
conlleva la mercantilizacin de prestaciones con garanta pblica que tienen
que estar fuera del mercado por imposicin de la Constitucin, pero la consecuencia de tal restriccin es que esta forma de privatizacin de la gestin de los
servicios de carcter social y asistencial, lejos de reducir el gasto pblico, lo
nico que hace es disfrazarlo y, en su caso, diferirlo a las generaciones futuras.
3.LA GARANTA DE LA IGUALDAD BSICA DE CONDICIONES DE
VIDA EN UN ESTADO DESCENTRALIZADO TERRITORIALMENTE
La incidencia de la actual situacin de crisis econmica sobre los servicios
pblicos de carcter social y asistencial tiene una ltima faceta a la que hay que
hacer necesaria referencia. En un Estado descentralizado territorialmente como
es el nuestro, donde las competencias sobre este tipo de servicios ha sido asumidas por las Comunidades Autnomas20, existe el riesgo de que el legtimo
18
Como resume Villar Rojas, el precio del contrato lo paga la Administracin con recursos
pblicos presupuestarios, si bien diferido en el tiempo. La inversin se encuentra garantizada, por
mucho que se encuentre escondida en el precio total. No existe mercado de usuarios pues la poblacin
a atender se encuentra asegurada. La responsable nica ante el usuario es la Administracin. La obra
revierte, incorporndose al patrimonio pblico si no lo estaba ya. Es cierto que el concesionario
asume algunos riesgos en cuanto al mantenimiento de las instalaciones y a la calidad de los servicios
que presta, pero esto no es ms que un contrato de servicios con una modalidad de pago vinculada con
el cumplimiento de unos estndares. Poco o ningn riesgo concurre en estas concesiones, ninguno a los
efectos de poder desplazar la inversin hacia la contabilidad del empresario. Lo que se describe se
corresponde con un arrendamiento financiero, un prstamo del concesionario a la Administracin; y,
en tanto no recibe este tratamiento contable, se trata de deuda pblica disfrazada (La concesin
como modalidad de colaboracin privada en los servicios sanitarios y sociales, op. cit., p. 172).
19
Vase Villar Rojas, La concesin como modalidad de colaboracin privada en los servicios
sanitarios y sociales, op. cit., pp. 177 y ss.
20
Al Estado le quedan en este mbito las competencia que el artculo 149, apartado primero, de la
Constitucin le reserva sobre bases y coordinacin general de la sanidad, legislacin bsica y rgimen econmico de la Seguridad Social y normas bsicas para el desarrollo del artculo 27 de la
Constitucin. Sobre las competencias estatales en materia de servicios sociales, vase, por todos,
Marcos Almeida Cerreda, Las competencias de los municipios en materia de servicios sociales,
401

ejercicio de tales competencias ahonde las diferencias de condiciones de vida

entre unas zonas y otras del territorio nacional, a despecho de las clusulas
constitucionales que proclaman que las diferencias entre los Estatutos de las
distintas Comunidades Autnomas no podrn implicar, en ningn caso, privilegios econmicos o sociales (artculo 138, apartado segundo) y que todos los
espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado (artculo 139, apartado segundo). Ese riesgo se acenta en
momentos de crisis econmica, pues no todas las Comunidades Autnomas se
hallan en idnticas condiciones para hacer frente a tal situacin ni, por consiguiente, para mantener sus estructuras prestacionales.
Una vez que la ltima jurisprudencia constitucional, como se ha puesto de
relieve en la presente Comunicacin, ha dejado claro que no hay ms derechos
fundamentales que los que consagra la Constitucin, y que los mandatos que
los nuevos Estatutos de Autonoma dirigen a los poderes pblicos tienen una
eficacia limitada al mbito autonmico y no generan directamente derechos
subjetivos perfectos, se hace necesario analizar cul es la posicin que les corresponde a las instancias generales o centrales del Estado a la hora de garantizar la igualdad bsica de todos los espaoles en el disfrute de los derechos
constitucionales socioeconmicos de prestacin, y si cabe reconocer a aquellas
facultades en este mbito que se sobrepongan, sin anularlos, a los mandatos
prestacionales de los Estatutos de Autonoma21. Tales facultades podran encontrar un fundamento constitucional en la clusula primera del artculo 149,
apartado primero, de la Constitucin, que le atribuye al Estado competencia
sobre la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de
todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los
deberes constitucionales.
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional sobre este ttulo competencial
dista de ser completamente clarificadora. La sentencia del Tribunal Constitucional que se ha ocupado de la cuestin de manera ms completa ha sido la
61/1997, de 20 de marzo, pero en relacin con una materia, el urbanismo, y
un derecho constitucional, el de propiedad, un tanto alejados del mbito de los
derechos socioeconmicos de prestacin (si bien el derecho constitucional a
una vivienda digna podra considerarse un punto de conexin entre ambos). El
fundamento jurdico sptimo de esta sentencia seala que el ttulo competencial
del artculo 149, apartado primero, primera, de la Constitucin no representa
[...] una suerte de prohibicin para el legislador autonmico de un trato divergente y desproporcionado respecto de la legislacin estatal. Asimismo, aade
Tratado de Derecho Municipal, dir. Santiago Muoz Machado, 3 edicin, Iustel, Madrid, 2011, en
prensa.
21
Sobre esta cuestin, vanse las reflexiones desarrolladas por Jos Luis Carro FernndezValmayor en Pluralismo territorial y Estado social en la perspectiva nacional y comunitaria, Revista de Estudios de la Administracin Local, nm. 291, 2003, pp. 213 y ss., con referencias tambin al
estado de la cuestin en Italia y Alemania.
402
que condiciones bsicas no es sinnimo de legislacin bsica, bases o

normas bsicas. El art. 149.1.1 CE, en efecto, no ha atribuido al Estado la
fijacin de las condiciones bsicas para garantizar la igualdad en el ejercicio de
los derechos y libertades constitucionales, sino slo el establecimiento eso s,
entero de aquellas condiciones bsicas que tiendan a garantizar la igualdad
[...]. En otras palabras, el Estado tiene la competencia exclusiva para incidir
sobre los derechos y deberes constitucionales desde una concreta perspectiva,
la de la garanta de la igualdad en las posiciones jurdicas fundamentales, dimensin que no es, en rigor, susceptible de desarrollo como si de unas bases se
tratara; ser luego el legislador competente, estatal y autonmico, el que respetando tales condiciones bsicas establezca su rgimen jurdico, de acuerdo con
el orden constitucional de competencias. Finalmente, las condiciones bsicas
no equivalen ni se identifican tampoco con el contenido esencial de los derechos (art. 53.1 CE), tcnica cuyo objeto, como hemos reiterado desde la
STC11/1981, consiste en garantizar el derecho frente a los eventuales abusos o
extralimitaciones de los poderes pblicos, en particular y en primer trmino, del
legislador, cualquiera que ste sea, en su tarea reguladora. El contenido esencial
constituye, pues, una garanta constitucional en favor del individuo, algo a respetar por el legislador en cada caso competente, no para regular; no es, en definitiva, una tcnica que permita determinar lo que al Estado o a las Comunidades Autnomas les corresponde22.
Lo que el Tribunal Constitucional no aclara ni en sa ni en otras sentencias
es el alcance que pueden tener las condiciones bsicas a las que alude el precepto en relacin con los derechos socioeconmicos de prestacin, reconocidos, como ya se ha dicho en esta Comunicacin, principalmente en el captuloIII del ttulo I de la Constitucin. Doctrinalmente se ha defendido con
fundamento que pueden servir para establecer estndares generales en el ejercicio y disfrute de los derechos socioeconmicos de prestacin en todo el territorio nacional23 y el legislador estatal ha invocado el artculo 149, apartado primero, primera, de la Constitucin en tal sentido al menos en un caso de gran
trascendencia, el de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promocin de la
autonoma personal y atencin a personas en situacin de dependencia, que
presenta, adems, la particularidad de ser de los pocos textos legales que se
basan desde el punto de vista competencial exclusivamente en el ttulo que nos
ocupa (disposicin final octava de la ley)24. Resulta, por lo dems, muy signifi22
Sobre esta jurisprudencia constitucional, vase Carro Fernndez-Valmayor en Pluralismo
territorial y Estado social en la perspectiva nacional y comunitaria, op. cit., pp. 219-220, y Francisco
Prez de los Cobos Orihuel, La distribucin de competencias Estado-Comunidades Autnomas en
materia de dependencia, La proteccin de la dependencia. Comentarios a la Ley 39/2006, de 14 de
diciembre, de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las personas en situacin de dependencia, Remedios Roqueta Buj (coord.), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 42-58.
23
Vase Carro Fernndez-Valmayor, Pluralismo territorial y Estado social en la perspectiva
nacional y comunitaria, op. cit., p. 220.
24
Para un anlisis detallado de la aplicacin del ttulo competencial del artculo 149, apartado
primero, primera, de la Constitucin a la Ley de dependencia, puede acudirse a Prez de los Cobos
403

cativo que, a pesar de las incertidumbres que rodean la invocacin del artculo
149, apartado primero, primera, de la Constitucin, slo una Comunidad Autnoma, la de Navarra, haya impugnado la norma ante al Tribunal Constitucional,
para acabar desistiendo del proceso25.
Sentado este precedente, podra entenderse abierta la puerta a una utilizacin ms frecuente por el Estado del artculo 149, apartado primero, primera, de
la Constitucin en el mbito de los derechos socioeconmicos de prestacin, lo
que, como ya se ha dicho, resulta especialmente interesante en una situacin de
aguda crisis econmica que puede poner en grave riesgo el sistema prestacional
pblico en algunas Comunidades Autnomas. No obstante, no hay garantas de
que la unanimidad poltica alcanzada en el caso de la Ley de dependencia pudiese extenderse a otros supuestos, en un marco tan conflictivo y problemtico
como es el de la distribucin competencial en el Estado autonmico espaol.
III. CONCLUSIONES
No es nuevo que una situacin de profunda crisis econmica suscite dudas
sobre la sostenibilidad del actual modelo constitucional del Estado social y de
su sistema de prestaciones a los individuos, configuradoras del llamado Estado del Bienestar. Ello ya ocurri con anterioridad, a raz de las grandes crisis
energticas de la dcada de 1970, que produjeron el cambio de paradigma econmico del keynesianismo al neoliberalismo que hoy sigue imperando en los
pases democrticos desarrollados. Dicha transicin conllev profundas transformaciones en las tcnicas de intervencin pblica en la economa, cuyas ltimas consecuencias an se estn experimentando en la actualidad a travs del
proceso comunitario de liberalizacin de las actividades de servicios, pero no
Orihuel, La distribucin de competencias Estado-Comunidades Autnomas en materia de dependencia, op. cit., pp. 59-72. El autor concluye que a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal
Constitucional en torno al concepto de lo que son las condiciones bsicas que garanticen la igualdad
de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, la Ley hace una lectura poco respetuosa de los lmites de la competencia autonmica. Si, de
una parte, no parece objetable el que, para garantizar la igualdad en el ejercicio del derecho de los
espaoles a la proteccin por dependencias, la ley defina las prestaciones y catlogo de servicios
mnimos, los criterios fundamentales para el reconocimiento del derecho y la valoracin de la dependencia, as como las bases estructurales del llamado Sistema de dependencia probablemente si algo
es reprochable al legislador en este punto es, como ha afirmado en su Dictamen del anteproyecto el
CES, es que no delimite con claridad el contenido comn del derecho exigible en cualquier parte del
territorio espaol-, de otra, se hace una lectura extenssima del ttulo competencial contemplado en el
art. 149.1.1 CE que, al parecer, se pretende alcance al prolijo desarrollo reglamentario que la Ley
prev (op. cit., pp. 71-72).
25
Recursos de inconstitucionalidad nms. 2250-2007 y 2313-2007, presentados respectivamente
por el Gobierno y el Parlamento de Navarra (Boletn Oficial del Estado nm. 93 de 2007, de 18 de
abril). El desistimiento fue declarado por sendos autos del Tribunal Constitucional de 22 de enero y
11 de marzo de 2008 (Boletn Oficial del Estado nms. 36 de 2008, de 11 de febrero, y 72 de 2008,
de 24 de marzo).
404
tantas ni tan profundas en el sector pblico asistencial, que experiment slo un

redimensionamiento y no un cambio de las estructuras jurdicas e institucionales que lo conforman.
La crisis econmica de nuestros das, que ha acabado derivando en una grave crisis financiera del sector pblico, plantea, en este sentido, problemas nuevos, al hacer inviable el recurso al dficit pblico y al endeudamiento para hacer frente a los compromisos sociales de los poderes pblicos. En un contexto
constitucional donde esos compromisos estn firmemente asentados, ello obliga a explorar nuevas vas de satisfaccin de los derechos socioeconmicos de
prestacin que den mayor protagonismo a la colaboracin del sector privado,
sin mercantilizar prestaciones tan vinculadas a la dignidad de la persona que
deben quedar al margen del mercado por obvios motivos sociales. Igualmente,
el modelo vigente de distribucin de competencias en los Estados descentralizados territorialmente, que en este mbito suele otorgar el protagonismo a las
instancias territoriales sobre las centrales, puede verse sometido a una cierta
reconsideracin ante la necesidad de garantizar en todo el territorio nacional
unas condiciones bsicas uniformes en el disfrute de los derechos socioeconmicos de prestacin.
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servicios sanitarios y sociales, Revista de Administracin Pblica, nm. 172,
2007, pp. 141-188.
406
ALGUNAS RESPUESTAS A LA CRISIS

DESDE LA LEGISLACIN DE CONTRATOS
DEL SECTOR PBLICO1
Iigo del Guayo Castiella

Universidad de Almera
I. Introduccin. Derecho
administrativo y derecho concursal.II.
Las
res1. El
concurso de acreedores y las prohibiciones de contratar en la Ley de Contratos
del Sector Pblico. 2. El concurso de acreedores del contratista y la resolucin de
los contratos administrativos. 3. Resolucin del contrato administrativo por insolvencia del contratista y destino de las fianzas y garantas. 4. Derecho concursal, contratacin administrativa y morosidad.III. Conclusiones.Bibliografa.
puestas a la crisis desde la legislacin de contratos del sector pblico.
Resumen
El ordenamiento jurdico-administrativo espaol ha respondido de diversas maneras a la grave crisis econmica por la que atraviesa Espaa, tambin en el mbito de la
contratacin pblica; durante el ao 2010 se han adoptado algunas medidas dirigidas a
flexibilizar las consecuencias que se derivan para los empresarios avocados a una situacin de insolvencia, declarada mediante la apertura de un concurso de acreedores; esas
medidas afectan a varios aspectos del derecho de la contratacin pblica, como las
prohibiciones de contratar, los efectos de la declaracin del concurso sobre los contratos del sector pblico, los efectos de la resolucin sobre las garantas prestadas por el
contratista y las cesiones del contrato; otras medidas han ido dirigidas a fomentar la
reduccin de las altas tasas de morosidad de las Administraciones Pblicas.
I.INTRODUCCIN. DERECHO ADMINISTRATIVO

Y DERECHO CONCURSAL
Las instituciones concursales son relevantes en el mbito de la contratacin
administrativa, regulada por la Ley nm. 30/2007, de 30 de octubre, de Contra Vid, ahora, mi libro Contratos del Sector Pblico y concurso de acreedores, La Ley, Madrid, 2011.
407

tos del Sector Pblico (en adelante, LCSP), que entr en vigor el 30 de abril de
20082, en razn, principalmente, de determinadas prohibiciones de contratar
que influyen en el rgimen de clasificacin de los contratistas y en razn de
que la quiebra y la suspensin de pagos, antiguamente, y hoy, el concurso de
acreedores, han sido tradicionalmente, en el mbito de la contratacin pblica,
causa de resolucin del contrato. La influencia del derecho concursal en el derecho pblico va ms all del mbito de la contratacin pblica y afecta, entre
otras cuestiones, a la posicin de los crditos pblicos en el concurso de acreedores, al derecho europeo de la competencia en sede de ayudas pblicas (tambin de reestructuracin y salvamento), a la incidencia de las situaciones de
insolvencia en el otorgamiento, o en la extincin, de autorizaciones para operar
en determinados sectores, y a la posibilidad de que determinados entes del sector pblico, como las sociedades pblicas, sean declarados en concurso.
La Ley nm. 22/2003, de 9 de mayo, Concursal (en adelante, LC), y la Ley
Orgnica nm. 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la Ley Orgnica nm. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante,
LOPJ), han tenido una importancia de primer orden en el ordenamiento jurdico
espaol, no slo porque vinieron a reemplazar un derecho concursal particularmente obsoleto, sino, tambin, por el carcter esencial que las instituciones concursales tienen en una economa de mercado. Entre otros cambios introducidos, la
LC, frente a la disociacin existente, antes de su aprobacin, entre unas instituciones concursales civiles (la quita y la espera y el concurso de acreedores) y otras
mercantiles (la suspensin de pagos y la quiebra), unific su presupuesto subjetivo de aplicacin. El nuevo y nico procedimiento concursal, el concurso de acreedores, procede respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurdica3.
Estos cambios deban tener un reflejo inmediato en la legislacin sobre contratos pblicos y, por esa razn, la propia LC modific aquellos preceptos del
Real Decreto Legislativo nm. 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblica (en
adelante, TRLCAP), donde se haca referencia a las antiguas instituciones concursales, en unos trminos que fueron acogidos, literalmente, por la LCSP. La
envergadura de la modificacin que la LC oper sobre la, entonces, vigente
legislacin de contratos de las administraciones pblicas, fue mayor que la modificacin de la LC, llevada a cabo por la LCSP. A su vez, la LCSP modific la
LC para perfilar, mejor, qu normas se han de entender incluidas dentro de la
legislacin especial a la que se refiere la LC4.
BOE nm. 261, de 31 de octubre de 2007. Sobre su entrada en vigor, vid. DF 12.
Ambas en BOE nm. 164, de 10 de julio de 2003. Su aprobacin tuvo una amplia repercusin en
la doctrina, como lo demuestra la profusin de trabajos publicados sobre el contenido de ambas leyes
(algunos de los cuales estn relacionados con el tema aqu abordado), as como la existencia de dos
prestigiosas publicaciones peridicas, la Revista de Derecho concursal y paraconcursal, La Ley, y el
Anuario de Derecho Concursal, Aranzadi. Vid. art. 1, 1, de la LC.
4
DF 4 de la LCSP, que modifica la DA 2, 2, de la LC.
2
3
408
algunas respuestas a la crisis desde la legislacin

de contratos del sector pblico
Durante el ao 2010 se han llevado a cabo algunas modificaciones en el

ordenamiento jurdico propio de los contratos del sector pblico, como respuesta sectorial a la crisis que atraviesa Espaa.
II.LAS RESPUESTAS A LA CRISIS DESDE LA LEGISLACIN DE
CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO
El art. 4 del Real Decreto-Ley nm. 6/2010, de 6 de abril, de medidas para
el impulso de la recuperacin econmica y el empleo5, modific tres preceptos
de la LCSP. Estas reformas estuvieron dirigidas a facilitar la consecucin del
objetivo de impulsar el crecimiento de la economa espaola y la creacin de
empleo, y de hacerlo sobre unas bases ms slidas y sostenibles, en un momento de grave crisis econmica, lo cual exige la adopcin en este momento
de una serie de medidas que refuercen la capacidad de nuestro tejido productivo
y garanticen un apoyo efectivo de las instituciones pblicas a ese crecimiento
(todas estas palabras estn transcritas de la Exposicin de Motivos del RDL
nm. 6/2010).
1.EL CONCURSO DE ACREEDORES Y LAS PROHIBICIONES DE
CONTRATAR EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO
La versin original de la LCSP dispona que las personas en quienes concurriesen una serie de circunstancias, no podan contratar con el sector pblico,
entre las que se encontraban aquellas que hubieran solicitado la declaracin de
concurso o que hubieren sido declaradas en concurso. La inclusin de la declaracin de concurso como causa de prohibicin de contratar podra resultar redundante, si se considera que la mera solicitud de la declaracin de concurso era,
tambin, causa de prohibicin de contratar. Haba dos modos de sortear esa aparente contradiccin. Por un lado, serva para aclarar que un contratista declarado
en concurso no poda suscribir nuevos contratos con la Administracin (no slo,
pues, quien, no siendo ya contratista de la Administracin, era declarado en
concurso, o l o alguno o algunos de sus acreedores, solicitaban el concurso);
por otro lado, poda reputarse que la primera de esas causas de resolucin haca
referencia al concurso voluntario, es decir, aquel cuya apertura solicita el deudor
mismo, mientras que si se trataba de un concurso necesario, es decir, el instado
por un acreedor, la mera solicitud no sera causa de prohibicin de contratar,
sino slo cuando el juez decidiese, si lo decida, abrir el concurso. Otro problema
que planteaba la versin original de la LCSP era que si la mera solicitud de concurso implicaba la prohibicin de contratar con la Administracin, entonces
exista el riesgo de que, para daar la posicin de un potencial contratista de la
BOE nm. 89, de 13 de abril de 2010.
409

Administracin, sus competidores provocasen que un acreedor solicitase el concurso, o lo solicitaban ellos mismos (si eran acreedores de aquel potencial contratista), de forma que quedase eliminado de la licitacin.
Para sortear estos problemas interpretativos y los abusos que pudieran surgir, el RDL nm. 6/2010 modific el art. 49, 1, letra b, de las LCSP, relativo a
las prohibiciones de contratar. En la actualidad, la prohibicin de contratar recae sobre las personas que hubieran solicitado la declaracin de concurso voluntario o que se hallen declaradas en concurso, salvo que en ste haya adquirido la eficacia un convenio.
El art. 49, 1, letra b, de la LCSP, dice hoy as:
No podrn contratar con el sector pblico las personas en quienes concurra
alguna de las circunstancias siguientes: () b) Haber solicitado la declaracin
de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en ste haya adquirido la
eficacia un convenio, estar sujetos a intervencin judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el perodo de inhabilitacin fijado en la sentencia de calificacin del
concurso.
De esta forma, se suaviz el rgimen de prohibiciones de contratar, en un
doble sentido: por un lado, se impide que la solicitud de declaracin de un concurso por parte de un acreedor acarree, por s sola, la prohibicin de contratar
con la Administracin y, por otro lado, la declaracin de concurso puede enervarse (a efectos de contratar con la Administracin) si el concursado ha llegado
a un convenio con sus acreedores, en el seno de un concurso, y tal convenio ha
devenido eficaz.
2.EL CONCURSO DE ACREEDORES DEL CONTRATISTA Y LA
RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De acuerdo con la LCSP vigente, en sintona con los precedentes inmediatos, tanto la declaracin de concurso como la declaracin de insolvencia en
cualquier otro procedimiento, son causas de resolucin del contrato6.
La referencia a esos otros procedimientos ha de entenderse hecha a algunos
procedimientos administrativos especiales, como en el mbito de la recaudacin de recursos del sistema de la Seguridad Social, o procedimientos laborales,
que eventualmente pueden conllevar una declaracin de insolvencia.
Para que opere la causa declaracin del concurso, es preciso que se haya
abierto efectivamente el concurso, no siendo suficiente la mera solicitud. En
Art. 206, letra b, de la LCSP.
410

este sentido, tngase en cuenta que la solicitud de concurso voluntario (realizada por el propio deudor) y la declaracin de concurso necesario (solicitada por
uno o varios acreedores), son causas de prohibicin de contratar con la Administracin Pblica, pero que la mera solicitud de concurso (voluntario o necesario) no es causa de resolucin del contrato, lo cual puede entenderse como una
manifestacin ms del principio de conservacin del contrato administrativo.
De acuerdo con la LCSP, el contrato debe resolverse de modo obligatorio
cuando es declarada la insolvencia del contratista en cualquier procedimiento
y cuando se abre la fase de liquidacin en el seno de un concurso de acreedores.
Ambas circunstancias, dice la LCSP, darn siempre lugar a la resolucin del
contrato, pero, propiamente hablando, no se trata de una causa automtica de
resolucin, por cuanto tambin hace falta un procedimiento administrativo, con
audiencia del contratista, para hacerla efectiva7.
En sintona con los antecedentes inmediatos, la LCSP establece que en caso
de declaracin de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la
fase de liquidacin, la Administracin potestativamente continuar el contrato,
si el contratista presta las garantas suficientes, a juicio de aquella, para su ejecucin8.
Dice la LCSP que, fuera de los casos de declaracin de insolvencia en cualquier procedimiento y de apertura de la fase de liquidacin en el seno de un
concurso (dos circunstancias que imponen la obligacin de resolver), la resolucin del contrato puede instarse por aquella parte a la que no le sea imputable
la declaracin del concurso de acreedores (en el cual no se haya abierto an la
fase de liquidacin). A diferencia del TRLCAP, la LCSP no emplea ya la expresin potestativamente al atribuir el derecho a instar la resolucin, pero s
utiliza esa expresin al determinar que la Administracin Pblica puede potestativamente continuar con el concurso, en el caso de declaracin de concurso
(sin que se haya abierta la fase de liquidacin)9.
Para una comprensin cabal de la apertura del concurso de acreedores, como
causa, potestativa, de resolucin del contrato administrativo, ha de tenerse presente que la premisa subyacente al precepto legal donde se contempla, es que el
concursado pueda, realmente, desde un punto de vista econmico y financiero
(entre otros puntos de vista posibles), continuar con el cumplimiento del contrato administrativo, a pesar de encontrarse inmerso en un proceso concursal; la
situacin econmica y financiera del contratista es, en efecto, la premisa del
precepto legal donde se contempla la posibilidad de que el contrato administra Art. 207, 1 y 2 (prrafo 1), de la LCSP.
Art. 207, 5, de la LCSP. El art. 207 de la LCSP lleva el encabezamiento Aplicacin de las causas de resolucin, y est ubicado en el Captulo V (Extincin de los contratos), Seccin 3 (Resolucin de los contratos), de la LCSP.
9
Art. 207, 2, prrafo segundo, de la LCSP, que trae causa del art. 112, 2, prrafo segundo, del
TRLCAP, en relacin con el art. 207, 5, tambin de la LCSP.
7
8
411

tivo no se resuelva, porque si la situacin econmico-financiera del contratista, previa a la apertura del concurso, o si la insolvencia declarada del contratista, con ocasin de la apertura del concurso, le conduce al incumplimiento del
contrato administrativo (que es, por lo dems, la hiptesis ms probable), entonces el contrato habr de resolverse por incumplimiento, es decir, que concurrirn dos causas de resolucin, el incumplimiento y la declaracin de concurso, debiendo la Administracin, en esa circunstancia, aducir, en caso de
resolucin, la primera de las causas, en el tiempo.
La Administracin pblica contratante puede decidir que el contrato contine,
es decir, que no se resuelva, a pesar de que el contratista haya sido declarado en
concurso de acreedores, pero esa posibilidad no debera ser destacada, realmente,
como una especialidad, respecto del rgimen comn, contenido en la LC, relativo
a los efectos del concurso sobre los contratos del concursado, rgimen que favorece el mantenimiento de los contratos, sino que, de algn modo, la especialidad
estribara en la posibilidad de resolver el contrato, una vez declarado el concurso,
aunque no haya incumplimiento por parte del contratista. La posibilidad de resolver por esta causa debera suprimirse en la LCSP. La propia diccin del precepto
de la LCSP, donde se aborda esta cuestin (la Administracin potestativamente
continuar el contrato si el contratista prestare las garantas suficientes), es la
que da pie a pensar que la especialidad radica en la decisin de que el contrato
contine, cuando, por el contrario, la continuidad del contrato es la regla que, con
las salvedades expuestas, contiene la LC. As como las decisiones del juez del
concurso sobre la continuidad o resolucin de los contratos del concursado, se
han de adoptar, siempre, en inters del concurso, las decisiones de la Administracin Pblica, sobre la continuidad o resolucin del contrato administrativo, en
caso de concurso, se han de adoptar en funcin del inters general representado
por el efectivo cumplimiento del contrato administrativo; en el fondo, el inters
del concurso representado por la satisfaccin del crdito de los acreedores y,
como corolario, en principio, por el mantenimiento de la actividad del concursado es, tambin, de inters general; se trata sencillamente de dos intereses generales distintos, no contrapuestos, al primero de los cuales ha de servir el juez del
concurso y al segundo, la Administracin Pblica contratante.
3.RESOLUCIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO POR
INSOLVENCIA DEL CONTRATISTA Y DESTINO DE LAS FIANZAS
Y GARANTAS
En relacin con la modificacin realizada por la LC sobre el TRLCAP, la
doctrina haba sealado que los apartados 4 y 5 del art. 113 de la LCAP, puesto
en conexin con el art. 111 del Real Decreto nm. 1098/2001, de 12 de octubre,
por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (en adelante, RGLCAP), haban de ser interpretados,
para salvar la legalidad del precepto reglamentario, en el sentido que, en caso
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de concurso culpable, procede, en todo caso, la incautacin de la fianza otorgada por el contratista10. A esa misma tesis podra llegarse, con matizaciones, a
partir de los apartados 4 y 5 de la versin original del art. 208 de la LCSP,
tambin en relacin con el art. 111 del RGLCAP. El artculo 111 del RGLCAP
establece lo siguiente: La quiebra del contratista, cuando sea culpable o fraudulenta, llevar consigo la prdida de la garanta definitiva.
Pues bien, el RDL nm. 6/2010 modific el apartado 5 del art. 208 de la
LCSP (actual apartado 4, tras la renumeracin derivada de los cambios llevados
a cabo por la Ley nm. 34/2010, de 5 de agosto), relativo a los efectos de la
resolucin de lo contratos administrativos. Esa modificacin vino, por un lado,
a reforzar la interpretacin doctrinal sealada, pero tambin a excluir que la
fianza pueda ser incautada si el concurso no es declarado culpable.
La versin original del art. 208, 5 (actual apartado 4) de la LCSP dispona
que, en todo caso, el acuerdo de resolucin deba contener pronunciamiento
expreso acerca de la procedencia o no de la prdida, devolucin o cancelacin
de la garanta que, en su caso, hubiese sido constituida.
El art. 88 de la LCSP establece, bajo el encabezamiento Responsabilidades
a que estn afectas las garantas, que la garanta responder de los siguientes
conceptos: [...] c) De la incautacin que puede decretarse en los casos de resolucin del contrato, de acuerdo con lo que en l o en esta Ley est establecido.
Por su parte, el apartado 4 del artculo 208 (actual apartado 3), con el encabezamiento Efectos de la resolucin, establece que [...] Cuando el contrato
se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, ste deber indemnizar
a la Administracin los daos y perjuicios ocasionados. La indemnizacin se
har efectiva, en primer trmino, sobre la garanta que, en su caso, se hubiese
constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista
en lo que se refiere al importe que exceda del de la garanta incautada.
Por tanto, a la luz del derecho anterior a la reforma del RDL 6/2010 (letra c
del artculo 88, de la LCSP, y apartados 4 y 5 actuales apartados 3 y 4 del artculo 208, tambin de la LCSP, y artculo 111 del RGLCAP), el incumplimiento culpable del contratista conlleva siempre indemnizacin, que se hace efectiva,
en primer lugar, con la garanta, y si no resulta suficiente, con la exigencia de
responsabilidad adicional al contratista. Cuando el contrato se resuelve por otras
causas, la Administracin goza de discrecionalidad para determinar la suerte que
haya de correr la garanta prestada, pero de acuerdo con el Reglamento de la
LCAP cuando el contratista es declarado el concurso, y el concurso es, a su vez,
declarado culpable procede la prdida de la garanta. Hay que destacar aqu,
por un lado, que una norma reglamentaria limita la amplia libertad de que goza
10
Chinchilla Marn, C., Efectos de la declaracin del concurso sobre los contratos celebrados con
las Administraciones Pblicas, en Fernndez de la Gndara, L., y Snchez lvarez, M.M., Comentarios a la Ley Concursal, ed. Marcial Pons, Madrid 2004, pp. 351-404, en particular, pp. 379-380.
413

la Administracin en la LCSP para determinar el destino de la garanta (salvo en

el incumplimiento culpable, donde segn la LCSP la garanta se pierde siempre)
y, por otro lado, que el Reglamento no dice que en caso de concurso no culpable,
no pueda la Administracin, en ningn caso, establecer que se pierde la garanta
(aun cuando cabe interpretar que el Reglamento establece que slo procede la
prdida de la garanta cuando el concurso es culpable).
El RDL 6/2010 aadi, a la previsin existente en el apartado 5 del art. 208
(actual apartado 4), que slo se acordar la prdida de la garanta en caso de
resolucin del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera
sido calificado como culpable.
Debe destacarse el acierto en el empleo de la palabra slo. Los efectos son
dos. En primer lugar, se eleva a rango legal una previsin reglamentaria, concretamente la del artculo 111 del RGLCAP. En segundo lugar, y necesariamente ligado a lo anterior, se ratifica una determinada interpretacin del precepto reglamentario, porque la prdida de la garanta acontece slo si la
insolvencia es punible, es decir, que la resolucin por causa del concurso de
acreedores, no culpable, no conlleva prdida de la garanta.
Esta reforma introdujo mayor seguridad jurdica, y alivi la situacin del
concursado (no culpable).
La reforma debi ser bienvenida, tambin frente a la tentacin de mezclar,
indebidamente, los efectos de la resolucin del contrato por causa de incumplimiento culpable (entre los que se encuentra la prdida de la garanta) con los
efectos de la declaracin del concurso no culpable (que no impone, necesariamente, la prdida de la garanta constituida). Es relevante traer a colacin una
asentada doctrina conforme a la cual, en materia de concurrencia de varias causas de resolucin de un contrato administrativo, se han de aplicar aquellas reglas de resolucin del contrato, propias de la causa que se haya producido antes
en el tiempo. Por tanto, si hay incumplimiento del contratista, previo a la declaracin de concurso y se trata de un incumplimiento de entre aquellos incumplimientos que, de acuerdo con la LCSP, da lugar a la resolucin, entonces hay
que aplicar las reglas de la LCSP sobre los efectos de la resolucin del contrato
por incumplimiento culpable, que incluye la prdida de la garanta.
4.DERECHO CONCURSAL, CONTRATACIN ADMINISTRATIVA Y
MOROSIDAD
Consciente de que la morosidad de las Administraciones Pblicas, hacia los
contratistas, es la causa de que alguno de ellos tengan que ser declarados en
concurso de acreedores, la Ley nm. 15/2010, de 5 de julio, de modificacin de
la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha
contra la morosidad en las operaciones comerciales, modific el apartado 4 del
art. 200 de la LCSP, e introdujo un art. 200 bis y una DT 8, tambin en la
414

LCSP, con un nuevo y expedito procedimiento para hacer efectivas las deudas
de las Administraciones Pblicas11. Estas medidas se estn revelando, sin embargo, inoperativas, por la falta de cumplimiento de la DA 4 de la Ley
nm.15/2010, sobre una nueva lnea de crdito ICO, para ayudar a las Entidades Locales a superar sus altos y preocupantes niveles de morosidad.
III. CONCLUSIONES
Las reformas operadas sobre varios preceptos de la LCSP se encuentran en un
precepto del RDL nm. 6/2010 que lleva por encabezamiento Continuidad de
los contratos pblicos en determinadas situaciones concursales, lo cual pone de
manifiesto que el legislador entiende, en primer lugar, que de conformidad con la
versin anterior a la reforma de la LCSP no se garantizaba de modo suficiente la
continuidad de contratos administrativos cuando el contratista es declarado en
concurso de acreedores y, en segundo lugar, que con las reformas que introduce
se garantiza tal cosa mejor que antes. Sin embargo, no se ha suprimido la potestad
discrecional de que goza la Administracin, para resolver el contrato slo porque
el contratista haya sido declarado en concurso. Debera suprimirse. El legislador
considera que la continuidad de los contratos administrativos del concursado es
un bien jurdico digno de proteccin, como manifestacin en este mbito jurdico-pblico del principio general de continuidad de la empresa (siempre que satisfagan los intereses de los acreedores), que es un vector del derecho concursal
contemporneo. Estas medidas deben ser comprendidas en el contexto ms amplio del derecho concursal propio de un Estado Social de Derecho, en una doble
vertiente: el contratista es un colaborador de la Administracin en la satisfaccin
de necesidades colectivas y el derecho promociona el desempeo de la libertad de
empresa, como derecho subjetivo, tambin mediante la implementacin de medidas que modulen el concurso y, eventualmente, eviten la liquidacin de la empresa. Las medidas contenidas en la reforma de la Ley de morosidad constituiran un
derecho preconcursal, dirigidas a evitar que la morosidad de las Administraciones Pblicas avoque a las empresas al concurso de acreedores.
BIBLIOGRAFA
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11
415

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Soriano Garca, J. E., Lucha contra la morosidad y contratacin administrativa, ed.
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416
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
DE GARANTA ECONMICA Y CRISIS.
CARACTERIZACIN Y PERSPECTIVAS
Fernando Garca Rubio
Profesor titular
Universidad Rey Juan Carlos
I. Introduccin.II. Caractersticas, lmites y principios habilitadores.

III.Tipologas y frmulas de garanta econmico-administrativa.IV. Fundamento y naturaleza.V. Los fondos de garanta patrimonial.VI. Los
fondos de garantas personales.VII. Los fondos de intervencin del mercado.VIII. Conclusiones.Bibliografa.
Resumen
Esta comunicacin pretende abordar la capacidad de garantizar unos elementos mnimos, garantas en la actividad econmica entre los particulares, independientemente
de las reglas del libre mercado y en virtud de un inters jurdico superior de carcter
general que podemos denominar administracin de garanta, suponen la intervencin
administrativa para establecer sistemas y fondos econmicos que posibiliten la sustitucin de los particulares cuando las reglas del mercado fracasan, con una breve descripcin
de las principales formulaciones.
I. INTRODUCCIN
En los tiempos actuales de grave crisis econmica, cobran fuerza las teoras
anteriores a los fenmenos de las tan comentadas desregulacin y privatizacin1 vinculados al triunfo del liberalismo econmico tras el tratado de Maastricht, en los cuales la Administracin tiene en el marco del Estado de Bienestar
1
Acerca de estos fenmenos puede consultarse Jos Eugenio Soriano, Desregulacin, privatizacin y derecho administrativo, Studia Albornotiana, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1993.
417

unas funciones de garantizar lo que Forsthoff2 denominaba la prcura existencial y que en el derecho italiano3 se viene a denominar nivel esencial de prestaciones, esto es, una capacidad mnima para la supervivencia de la actividad de
los seres humanos, y en ese sentido la actual sociedad compleja, esa capacidad
de garantizar unos elementos mnimos, se extiende en el marco de la regulacin
econmica, a la posibilidad o no, de que existan garantas mnimas en la actividad econmica entre los particulares, independientemente de las reglas del libre
mercado y en virtud de un inters jurdico superior de carcter general por el
cual la administracin interviene.
Esa circunstancia se puso especialmente de manifiesto en los ltimos tiempos con la necesidad de reforzar el sistema financiero en relacin con los particulares depositantes de sus ahorros en esas entidades tras el efecto domin que
supuso la quiebra de Lehman Brothers, lo cual se reflej en Espaa mediante el
Real Decreto 1642/2008, de 10 de octubre, por el que se fijan los importes garantizados a que se refiere el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, del
Fondo de Garanta de Depsitos de Entidades de Crdito y el Real Decreto948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnizacin de los inversores.
Con estos cambios la cantidad garantizada por el sistema qued fijada en
100.000 euros. La medida sigue a la celebracin de un Consejo Europeo el 7 de
octubre que haba propuesto fijarla, como mnimo, en 50.000 euros. Con posterioridad a dicha actuacin en este mbito debemos resear el RD 181/2009, de
27 de noviembre, por el que se modific el RD 948/2001, de 3 de agosto, sobre
sistemas de indemnizacin de los inversores, y el RD 628/2010, de 14 de mayo,
por el que se modificaron el RD 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos
de garanta de depsitos en entidades de crdito, y el RD 948/2001, de 3 de
agosto, sobre sistemas de indemnizacin de los inversores.
Esas actuaciones pblicas de carcter preventivo suponen en s mismas un

ejercicio de funciones administrativas de carcter previo a la existencia de contingencias y por tanto de proteccin a los intereses patrimoniales de la ciudadana, lo cual nos debe hacer reflexionar sobre el fundamento y naturaleza de esas
prcticas garantistas, no solo en el campo financiero, cuestin esta que nos va a
ocupar en las prximas lneas.
II.CARACTERSTICAS, LMITES Y PRINCIPIOS HABILITADORES
Esas prcticas administrativas que podemos denominar administracin de
garanta, suponen la intervencin administrativa para establecer sistemas de
2
E. Forsthoff, Tratado de derecho administrativo, Instituto de estudios polticos, 1958. De igual
manera una aproximacin ms moderna a la doctrina alemana de la garanta econmica la tenemos en
Rolf Stober, Derecho Administrativo Econmico, MAP-INAP, 1992.
3
As Giulio Vesperini, Diritto amministrativo speciale, n 3 del Corso di Diritto amministrativo
dirigido por Sabino Cassese, Giuffre editore, Milan, 2005, pp. 44 a 47.
418
actividad administrativa de garanta econmica y crisis.

caracterizacin y perspectivas
proteccin y fondos econmicos que posibiliten la sustitucin de los particulares cuando las reglas del mercado fracasan, no con una garanta absoluta, sino
con unos mnimos para preservar los intereses, aunque sea parcialmente, de los
particulares y evitar situaciones de insolvencia generalizada con las problemticas resultantes.
As podemos hablar de la existencia de fondos generales ya histricos
como son los fondos de garanta de depsitos en bancos, cajas de ahorros y
cooperativas de crdito, y ms recientemente el fondo de garanta de inversiones implantado tras el escndalo Gescartera en el ao 2001, mediante el Real
Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnizacin de los
inversores (modificado por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas
fiscales, administrativas y del orden social), o por otro lado, fondos para la
percepcin de salarios independientemente de la situacin de las empresas y
sus cotizaciones a la seguridad social, como es el tradicional fondo de garanta salarial y por otra parte actuaciones en materia de regulacin y ordenacin
del mercado, como puede ser el fondo de regulacin y ordenacin del mercado para los aspectos derivados de las actividades extractivas, pesqueras o
agrcolas, y ms recientemente el fondo de restructuracin ordenada bancaria
para la ayuda a la reordenacin del sector bancario, y especialmente de las
cajas de ahorros, implantado por el Real Decreto-Ley 9/2009 de 26 de junio,
sobre reestructuracin bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las
entidades de crdito.
Estas figuras cuya importancia no pueden dejarse en el olvido en el marco
de la constatacin del principio de seguridad jurdica derivado del art. 9.3 de la
Carta Magna de 1978, pueden ser criticadas desde aspectos tanto puramente
liberales como puramente intervencionistas, por suponer por un lado un lmite
al libre mercado; si algo ha de caer, que caiga con las consecuencias que ello
tenga, y que el mercado se reordene libremente, o bien desde el punto de vista
del intervencionismo absoluto, puesto que supone una garanta del capitalismo
fracasado con fondos pblicos.
En cualquier caso es cierto que la sociedad pondera favorablemente la existencia de estos mecanismos que sirven como garanta para la actividad de los
particulares, debiendo plantearse su naturaleza jurdica y futuro en el marco
actual de una profunda crisis econmica.
En ese sentido debemos recordar que a la hora de la intervencin en la economa en nuestro marco jurdico4 deben de respetarse una serie de principios
constitucionales para garantizar no slo la clusula del Estado social, sino tambin la clusula del Estado de Derecho. Aunque, y como recordaba Muoz
4
Obviamente en marcos jurdicos anteriores, esto no se produca y as puede consultarse a Jos
Gascn y Marn, Tratado elemental de Derecho Administrativo. Principios y legislacin espaola,
Tomo I, Doctrina General, 2 edicin, Madrid, 1921, pp. 175-176.
419

Machado5, existen derivados del propio texto constitucional, una serie de lmites conforme a la propia iniciativa pblica en la actividad econmica del
art.128.2, de la accin del derecho en base al art 53.2 de la Carta Magna y por
la propia limitacin del mercado recogida en las Sentencias del Tribunal Constitucional 83/1984 y 123/1991 como marco obligado a la libertad de empresa,
tal y como describe la STC 88/1986 que implica un parmetro en el que pueden
moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que inciden sobre el sistema econmico de nuestra sociedad.
Pero esos lmites no son solo jurdico-formales, sino tambin de carcter
material, como seala Garcs Sanagustn6, por la vinculacin de los lmites
presupuestarios, pese a la tcnica de uso del sistema del Decreto-Ley para modificar los crditos iniciales de la Ley de presupuestos generales del estado de
cada ao, en los casos del FROB, o los fondos de inversin local del Plan E de
2009 y 2010.
En cualquier caso, tal y como ya afirmara en el marco del anlisis de los
fondos de garanta de depsitos Martn-Retortillo7, esta actuacin administrativa supone que a la hora de abordar la crisis de las empresas existan muy diversas formas que permitan abordar soluciones sin llegar a su liquidacin, soluciones que adems con frecuencia no resultan indiferentes y por tanto es obligado,
en opinin del citado autor, considerar muy fundadas razones de justicia material o de salvaguardar determinados intereses que suponen una tutela administrativa en base al principio de conservacin de empresa, lo que en el marco de
la crisis bancaria de la dcada de 1970, supuso la creacin del Fondo de Garanta de Depsitos.
Estas razones de evitar males mayores, a la hora de la intervencin garantista de las administraciones, deben de ponerse en conjuncin con el principio de
proteccin de los consumidores y usuarios, constitucionalmente garantizado en
el art. 51 de la Carta Magna, y que Cosculluela y Lpez Benitez8 recogen como
uno de los principios del derecho pblico econmico para garantizar, por tanto,
no slo la solvencia sino ese mnimo, que de existencial en trminos de Forstoff
podemos hoy calificar de convivencial, o en palabras de Stober9 de seguridad
econmica para proteger las bases econmicas de la sociedad y de las generaciones venideras.
5
Santiago Muoz Machado, Los lmites constitucionales de la libertad de empresa, Estudios
de Derecho Pblico Econmico. Libro homenaje al Profesor D. Sebastin Martn Retortillo, Cvitas,
2003, pp. 139-163.
6
ngel Garcs Sanagustn, Prestaciones sociales, funcin administrativa y derechos de los
ciudadanos, Mc Graw Hill, 1996, pp. 155-161.
7
Sebastin Martn-Retortillo Baquer, Sistema bancario y crediticio, en Derecho Administrativo econmico, La Ley, 1991, pp. 41-277, en concreto 135.
8
Luis Cosculluela Montaner y Mariano Lpez Benitez, Derecho Pblico econmico, 4 edicin, Iustel, 2011.
9
Rolf Stober, op. cit., p. 193.
420

Debemos apuntar por tanto que esa actividad de garanta, que necesariamente por su carcter econmico se ubica en el marco del derecho publico econmico, tiene como fundamento no solo el principio anteriormente apuntado de
proteccin de los consumidores, sino en palabras de estos10 como primero
de los principios de dicha disciplina, el de respeto y garanta de la economa de
mercado, puesto que dicho modelo econmico est subordinado a las exigencias de la economa general y de los intereses generales.
Igualmente y siguiendo a los citados Cosculluela y Lpez Benitez11, la actividad de garanta se caracteriza por el principio de menor onerosidad en las
medidas de intervencin publica que supongan restriccin en la libertad de empresa, y a lo que nosotros debemos aadir igualmente el principio, destacado
por estos autores, de agilidad y eficacia de en todas las actuaciones publicas que
inciden en la actividad econmica.
Cabe recordar que el proceso de unificacin europea implica la existencia de
funciones y competencias de carcter supranacional radicadas en la Unin, bastantes de estas materias, de naturaleza econmica que tras la creacin de la
moneda nica y el Banco Central Europeo, en virtud del tratado de Maastricht,
supone la existencia de importantes responsabilidades de la Unin a la hora de
garantizar el funcionamiento tanto de la estabilidad econmica, como de la libertad de los mercados12.
De hecho, como apuntbamos al principio de esas reflexiones, en el comienzo de la crisis econmica, el Gobierno aprob el Real Decreto-Ley 7/2008, de
13 de octubre, de Medidas Urgentes en Materia Econmico-Financiera en relacin con el Plan de Accin Concertada de los Pases de la Zona Euro, por el
cual se amplan las garantas del fondo de garanta de depsitos privados, como
consecuencia de la accin conjunta de los Estados de la Unin Europea.
En esa lnea, tal y como recuerda Zunzunegui13, estas actuaciones se encaminan tambin hacia lo que l denomina proteccin de la liquidez en el sistema
de los Fondos de Garanta de Depsitos, ya orientados para el conjunto de la
Unin en la recomendacin 63/1987, de 22 de diciembre de 1986, por medio de
la cual se indica la obligacin de extender la cobertura de los depositantes en las
sucursales establecidas en otros estados miembros (caso por ejemplo en Espaa
de ING DIRECT).
En ese sentido y en materia de garanta de pagos e inversiones por parte de la
entidades bancarias y asimiladas, debemos destacar la Directiva 97/9/CE, de 3
Luis Cosculluela y Mariano Lopez Benitez, op. cit., pp. 27 y 28.
Luis Cosculluela y Mariano Lopez Benitez, op. cit., p. 30.
12
As debemos destacar con Amparo Salvador Armendariz, M Merce Darnaculleta i Gardella, Nuevas frmulas de gnesis y ejecucin normativa en la globalizacin: El caso de la regulacin
de la actividad financiera, Revista de administracin pblica, n 183, septiembre-diciembre de 2010,
pp. 139-177.
13
Fernando Zunzunegui, Ordenacin Bancaria, Espaa Universidad, 1992, pp. 179-180.
10
11
421

de marzo de 1997, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los sistemas
de indemnizacin de los inversores, e igualmente la Directiva 94/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 1994, relativa a los sistemas
de garanta de depsitos, modificada por la Directiva 2009/14/CE, de 11 de marzo de 2009, y tambin, tal y como recuerda Embid Irujo14, la creacin de un
fondo de 750.000 millones de euros (en el que tambin participa el FMI) que ya
se ha aplicado a Grecia, Irlanda y Portugal mientras que comienzan a aparecer
con intensidad creciente problemas de deuda pblica en otros como Espaa,
Italia y Blgica, lo que determina la decisin de crear un Fondo de Rescate Permanente y la necesaria modificacin para ello del tratado de la Unin.
De hecho, y como relata el ya sealado Embid15, con carcter previo se cre
un el Mecanismo Europeo de Estabilizacin Financiera, el cual supona tambin la decisin de crear una entidad instrumental que es llamada Facilidad
Europea de Estabilizacin Financiera. Se trata de una sociedad annima domiciliada en Luxemburgo y sujeta al derecho de este pas. Se le dota de la capacidad de conceder prstamos pudiendo financiarse para ello en el mercado internacional de capitales (este mecanismo afecta a todos los estados de la Unin).
Posteriormente, el 16 de diciembre de 2010 se alcanz un acuerdo por parte
de los jefes de Estado y Gobierno de la Unin Europea para sustituir este mecanismo de estabilizacin por un fondo de rescate permanente que entrara en
funcionamiento despus de que el primero concluya su actividad, el 1 de junio
de 2013. La creacin de este Fondo permanente implica la modificacin del
TFUE introducindose una frase en su art. 136, habilitante para ello y que como
resalta Embid solo afecta a los pases del euro.
Cabe resaltar, tal y como indica Nogueira16, que esta decisin de mantener
un sistema de supervisin esencialmente descentralizado se basa en un elevado
grado de confianza entre las autoridades, y en la cooperacin en el marco de las
nuevas Autoridades Europeas de Supervisin, y slo arrojar plenamente sus
frutos si se sustenta en un rgimen de gestin de crisis transfronterizas respaldado por slidos mecanismos de financiacin (COM (2010) 254 final, pp. 6-7).
Aunque el Reglamento (U.E.) 1093/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, cre una autoridad bancaria de supervisin
y la Junta Europea de Riesgo Sistmico.
Finalmente y por ahora el citado fondo europeo ha sido utilizado para el
rescate de Grecia, Irlanda y Portugal, con colaboracin del FMI. Este fondo se
nutri en principio de 60.000 millones que aportaron la Comisin Europea en
forma de prstamos, a los que se aadiern 440.000 millones procedentes tam14
Antonio Embid Irujo, El derecho pblico de la crisis econmica, Ponencia pesentada al
VI congreso de la AEPDA, p. 17, disponible en www.aepda.es
15
Antonio Embid Irujo, op. cit., El derecho, pp. 85-86.
16
Alba Nogueira Lpez, Too big to fail: intervencin y mercado en la aproximacin europea a
la crisis financiera, Comunicacin al IX congreso Hispano-luso de derecho administrativo, Crdoba
26 y 27 de noviembre de 2010, p. 3, disponible en www.uco.es
422

bin de prstamos y garantas de los propios pases de la Eurozona. A estas

cantidades se le suman otros 250.000 millones de euros del Fondo Monetario
Internacional (FMI) en forma de crditos. Estando en proceso de revisin y
ampliacin a la vista de la problemtica generada por el rescate griego.
El Banco Central Europeo (BCE) participa tambin en esta operacin concertada de defensa de los pases del euro frente a los especuladores con la compra de ttulos de deuda, tanto pblica como privada, en los mercados, independientemente de su calificacin crediticia, tal y como hizo con Grecia, Irlanda y
Portugal inicialmente y, tras las tormentas del verano de 2011, en Espaa e
Italia y en esa lnea el Raglamento (UE) 1096/2010, del Consejo, de 17 de noviembre de 2010, le encomienda una serie de funciones en relacin con la Junta Europea de Riesgo Sistemtico.
III.TIPOLOGAS Y FRMULAS DE GARANTA ECONMICOADMINISTRATIVA
El origen de estas garantas debe vincularse necesariamente al nacimiento
del estado del bienestar y a sus antecedentes inmediatos; en tanto en cuanto,
bajo un rgimen del liberalismo doctrinario estricto y con el paradigma del
laisez faire laisez passair, la administracin no debe de intervenir en las circunstancias del mercado y por tanto no existiendo subsidio de desempleo, prestaciones de seguridad social o fondos de garanta de depsitos en establecimientos bancarios, etc., instituciones todas ellas que comienzan a surgir a lo
largo de finales del siglo xix y comienzos del siglo xx, generalizndose con el
sistema del Welfare state tras el informe de Lord Beveridge de 1942 y la llegada al poder de los laboristas y de los gobiernos democristianos y socialdemcratas de la Europa continental de la segunda postguerra mundial.
As, con carcter general, esa administracin de garanta la podemos clasificar en dos grandes modalidades: por un lado las garantas personales de carcter social y por otro lado las garantas de carcter patrimonial o de mercado que
a su vez se podran dividir en actuaciones especficas para garantizar el mnimo
funcionamiento del mercado y evitar conflictos sociales e intervenciones directas para garantizar el abastecimiento o funcionamiento de los mercados, como
es el caso del FROM y el Fondo Espaol de Garanta Agraria17.
IV.FUNDAMENTO Y NATURALEZA
Obviamente, todas estas modalidades de administracin de garanta tienen
su fundamento especfico en la superacin del estado liberal por un estado so17
As, la doctrina considera que este fondo (pese a la tradicin proteccionista hispnica) se crea
por imposicin del derecho comunitario, y as Cosculluela y Lpez Benitez, op. cit., p. 313.
423

cial, lgicamente consagrado constitucionalmente en Espaa en el art. 1 de la

Constitucin con la clusula del Estado Social, clusula de la cual derivan las
diversas potestades administrativas singularizadas a travs de las instituciones
legislativas que propician el funcionamiento de las Administraciones en su actividad de garanta.
Esta actividad administrativa de garanta debe necesariamente analizarse en
el citado contexto del Estado Social y cabe en primer lugar realizar un previo
planteamiento sobre su ubicacin en el conjunto de las frmulas tradicionales
de actividad administrativa, que en nuestra formulacin hispnica se representa
mediante la triple formulacin de polica, fomento y servicio pblico, aunque
no debemos olvidar la puntualizacin que realiz Villar Palas18 sobre una cuarta frmula de actividad de carcter industrial; esto es, que no fuera un servicio
pblico pero que realizara actividades en el mercado por parte de las Administraciones pblicas, e igualmente, tal y como apunta Muoz Machado19 las aportaciones de Parada y Martn-Retortillo sobre las actividades arbitral y de planificacin.
La actividad de garanta tiene singularidades propias pero no deja de ser una
formula de actividad concreta que deriva de un poder de polica previo, puesto
que existe una reglamentacin e inspeccin por parte de las Administraciones
pblicas que permitirn la determinacin o no de la utilizacin de esa garanta.
En cualquier caso podemos conceptuarla tambin como un servicio pblico; en
tanto en cuanto, dependiendo de esa actuacin directa y prestacional de las administraciones pblicas hacia los ciudadanos que se ven obligados a utilizar los
servicios de garanta, o las garantas de carcter econmico que se les prestan
desde las Administraciones cuando realizan esa actuacin.
E incluso podramos afirmar que tiene un aspecto de fomento, en tanto en
cuanto auspicia la actividad econmica, puesto que al existir el colchn de la
garanta administrativa ofrece una tranquilidad a los mercados que permiten el
desarrollo de las operaciones econmicas libremente. Por tanto no podemos
negar que la actividad administrativa de garanta tiene caractersticas de todas
las formas de actividad administrativa clsica, pero a su vez tiene naturaleza
propia y podramos llegar a ubicarla como un tertium genus con caractersticas especficas propias.
De hecho podemos argumentar en ese sentido la teorizacin que realiza Muoz Machado20 de la superacin de dicha clasificacin dogmtica y su sustitucin por la actividad reguladora.
18
Jos Luis Villar Palas, La actividad industrial del estado en el derecho administrativo,
Revista de Administracin Pblica, n 3, 1950, pp. 53-129.
19
Santiago Muoz Machado, Tratado de derecho administrativo y derecho pblico general,
tomo IV, p. 487, Iustel, 2011.
20
Santiago Muoz Machado, op. cit., Tratado de derecho administrativo y derecho pblico general
424

Esta funcin administrativa debe vincularse lgicamente a lo que Martn

Mateo21 denomina, dentro de los postulados sociales, la primaca de los intereses generales, puesto que la clusula general de la subordinacin al inters general, de toda la riqueza nacional, debe en opinin del citado autor aplicarse al
funcionamiento de la empresa cuya libertad de actuacin, en el contexto de
la economa de mercado, viene a su vez condicionada por las exigencias de la
economa general.
V.LOS FONDOS DE GARANTA PATRIMONIAL
Cabe sealar como formulacin prototpica de la actividad de garanta, la de
los fondos de garanta de depsitos en Entidades Crediticias, cuyo fundamento
junto al papel clave del sector crediticio en el desarrollo del sistema econmico,
que, como se puede constatar de la actual crisis econmica, se ve complementado por la relacin de especial sujecin que tiene dicho sector crediticio, tal y
como en su momento analiz Michavilla22, por lo que se hace necesario comenzar con un breve anlisis de estas instituciones para poder comprender el carcter de lo que denominamos actividad administrativa de garanta.
El Real Decreto 3048/1977, de 11 de noviembre, cre el Fondo de Garanta

de Depsitos en Establecimientos Bancarios con la finalidad primordial de proteger a los depositantes y, muy especialmente, a aquellos ahorradores modestos
que no siempre pueden discernir con facilidad la situacin de las instituciones
en que depositan sus fondos, de forma anloga a la seguida en otros pases, y
as posteriormente el Real Decreto 4/1980, de 28 de marzo, por el que se dota
de personalidad jurdica al fondo de garanta de depsitos en establecimientos
bancarios y otras medidas complementarias, y para el caso de las cajas, el Real
Decreto 18/1982, de 24 de septiembre, sobre fondos de garanta de depsitos en
cajas de ahorro y cooperativas de crdito, rgimen de los fondos de garanta de
depsitos ambos desarrollados por el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garanta de depsitos en entidades de crdito.
El fondo23 se rige y administra por una Comisin Gestora integrada por ocho
miembros nombrados por el titular del ministerio de Economa y Hacienda, de
los cuales cuatro lo son en representacin del Banco de Espaa y cuatro en representacin de las entidades adheridas, puesto que la financiacin de estas
instituciones responde a un carcter dual, por una parte la administracin y por
otro todas las entidades crediticias.
21
Ramn Martn Mateo, El marco pblico de la economa de mercado, 2 edicin, Thomson
Aranzadi, 2003, p. 96.
22
Jos Mara Michavilla, Relacin especial de sujecin en el sector crediticio y estado de derecho, Revista Espaola de Derecho Administrativo, Cvitas, n 54, 1987.
23
Acerca de la figura del fondo de garanta de depsitos vase Antonio Jimnez-Blanco Carrillo de Albornoz, El fondo de garanta de depsitos en establecimientos Bancarios, Estudios de
derecho pblico bancario, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 1987, pp. 179-202.
425

El rgimen jurdico de estos fondos se recoga en el Real Decreto-Ley

4/1980, de 28 de marzo; el Real Decreto-Ley 18/1982, de 24 de septiembre,
Rgimen de los Fondos de Garanta de Depsitos; el Real Decreto 2606/1996,
de 20 de diciembre, sobre rgimen legal de los Fondos de Garanta de Depsitos en Entidades de Crdito; Orden ECO/318/2002, de 14 de febrero; Orden
ECO/2801/2003, de 3 de octubre; Orden EHA/3515/2009, de 29 de diciembre;
y Circular 4/2001, de 24 de septiembre, del Banco de Espaa, sobre la base de
clculo de las aportaciones. Normativa vigente en tanto no contradiga la actual
regulacin establecida por el Real Decreto Ley 16/2011, de 14 de octubre, sobre el fondo de garanta de depsitos.
Por otro lado con otra naturaleza pero sindole de aplicacin supletoria lo
previsto en la reglamentacin anterior nos encontramos con el Fondo de reestructuracin ordenada bancaria que fue creado por Real Decreto-Ley 9/2009,
de 26 de junio. Por Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el
impulso de la recuperacin econmica y el empleo, se modifican una serie de
preceptos del Real Decreto-Ley 9/2009 para hacer ms gil su funcionamiento
y facilitar una rpida intervencin del FROB en entidades que ya debieran presentar un plan de viabilidad y sin esperar a que ello suceda efectivamente.
Por otro lado el Real Decreto-Ley 11/2010 (el mismo de reorganizacin de
las Cajas de Ahorros) se ofrece una capacidad adicional al funcionamiento del
FROB consistente en la posibilidad (que se dice excepcional) de adquirir ttulos
de entidades individuales, que no estn incursas, en principio, en el mbito de
intervencin del Real Decreto-Ley 9/2009 y que, sin embargo, a juicio del Banco de Espaa precisen un reforzamiento de sus recursos propios.
Finalmente el Real Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero profundiza en la citada capacidad de reforzamiento del capital de las entidades bancarias a travs del FROB y transforma
esa entidad a travs del art 4 de dicho Real Decreto-Ley en un potencial inversor en la capitalizacin de entidades que tras el periodo en l otorgado no obtengan en los mercados las cantidades necesarias para cumplimentar el 8% del
capital bsico.
Tras la reforma del Real Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, sobre la regulacin del Real Decreto-Ley 9/2009, de 25 de junio, el Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria est regido y administrado por una Comisin Rectora integrada por nueve miembros nombrados por el titular del ministerio de
Economa y Hacienda. De ellos, dos lo sern en representacin del Ministerio
de Economa y Hacienda (uno de ellos de la Secretara de Estado de Hacienda
y Presupuestos y otro de la Secretara de Estado de Economa); cuatro lo sern
a propuesta del Banco de Espaa (frente a los 5 anteriores); uno de ellos el
subgobernador que preside la comisin rectora, y tres en representacin de los
Fondos de Garanta de Depsitos, uno por cada uno de ellos entre los miembros
de su comisin gestora que tengan la condicin de representantes de las entidades de crdito adheridas, por acuerdo mayoritario de stos.
426

Debe asistir, asimismo, a las sesiones de la Comisin Rectora con voz pero
sin voto un representante de la Intervencin General de la Administracin del
Estado designado por el titular del Ministerio de Economa y Hacienda a propuesta del Interventor General.
Los miembros de la Comisin Rectora designarn de entre los que lo sean a
propuesta del Banco de Espaa a quien vaya a desempear las funciones de
secretario de la Comisin Rectora.
La duracin del mandato de los miembros de la Comisin Rectora ser de
cuatro aos, siendo tal mandato renovable por idntico perodo de tiempo.
Los representantes de los Fondos de Garanta de Depsitos cesarn en su
cargo por las causas siguientes:
a) Expiracin del trmino de su mandato como miembro de la Comisin
Rectora.
b) Cese en el cargo que ostente en caso de los representantes del Ministerio
de Economa y Hacienda y del Banco de Espaa.
c) Renuncia aceptada por la ministra de Economa y Hacienda.
d) Separacin acordada por la ministra de Economa y Hacienda por incompatibilidad, incumplimiento grave de sus obligaciones, incapacidad permanente para el ejercicio de su funcin o condena por delito doloso.
e) Expiracin del trmino de su mandato como miembro de la comisin

gestora de los Fondos de Garanta de Depsitos.
El acuerdo de cese ser adoptado por el titular del Ministerio de Economa
y Hacienda a propuesta del Banco de Espaa. Cuando el cese afecte a un miembro de la Comisin Rectora que lo sea en representacin de un Fondo de Garanta de Depsitos, deber orse, previamente, a su comisin gestora, que, a estos
efectos, formar su voluntad por acuerdo mayoritario de los representantes de
las entidades de crdito adheridas, sin intervencin de los representantes del
Banco de Espaa.
El art 4 del Real Decreto-Ley 9/2009 establece un control parlamentario
mediante el cual, con periodicidad trimestral, el secretario de Estado de Economa deber comparecer ante la Comisin de Economa y Hacienda del Congreso de los Diputados, con el fin de informar sobre la evolucin agregada del
crdito, la situacin del sector bancario y la evolucin de las actividades del
Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria.
Adicionalmente el presidente de la Comisin Rectora del Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria comparecer, en las condiciones que determine la Comisin de Economa y Hacienda del Congreso de los Diputados y en el
plazo de los 30 das siguientes a la realizacin de cada operacin por parte de
dicho Fondo, para informar sobre la misma.
427

Por otro lado la Comisin Rectora elevar al titular del ministerio de Economa y Hacienda un informe cuatrimestral sobre la gestin del Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria24.
Otra de las instituciones de garanta patrimonial es el FOGAIN o Fondo
General de Garanta de Inversiones, cuya finalidad es ofrecer a los clientes de
las sociedades de valores, agencias de valores y sociedades gestoras de carteras
la cobertura de una indemnizacin en caso que alguna de estas entidades entre
en una situacin de concurso de acreedores o declaracin de insolvencia por
parte de la CNMV. Si se da uno de estos supuestos, y como consecuencia de
ello, algn cliente no puede obtener la devolucin o entrega del efectivo y valores confiados a dicha entidad, el FOGAIN despliega su cobertura e indemniza
a tales clientes con un importe mximo de 20.000 euros. El FOGAIN tambin
cubre a los clientes de las Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversin
Colectiva que hayan confiado a una de estas entidades valores y efectivo para
la gestin de carteras, siempre que respecto de una de estas entidades se d una
de las situaciones de insolvencia.
El FOGAIN es gestionado por la Gestora del Fondo General de Garanta de
Inversiones, S.A., una sociedad annima cuyo rgimen jurdico y de funcionamiento se encuentran regulados en el citado Real Decreto.
Todas las Empresas de Servicios de Inversin espaolas (sociedades de valores, agencias de valores y sociedades gestoras de carteras) deben estar adheridas al FOGAIN, aportando al mismo las cantidades que les correspondan. Las
sucursales de Empresas de Servicios de Inversin extranjeras no comunitarias
que no tengan un sistema de garanta similar al espaol tambin deben adherirse al FOGAIN. Las sucursales de Empresas de Servicios de Inversin extranjeras comunitarias que quieran completar su sistema de garanta adhirindose al
espaol pueden adherirse voluntariamente al FOGAIN. Asimismo las Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversin Colectiva que realicen la actividad
de gestin discrecional de carteras individuales deben estar adheridas al
FOGAIN por la realizacin de dicha actividad.
La Junta General de la Gestora del Fondo General de Garanta de Inversiones, S.A., es el rgano soberano de manifestacin de la voluntad de la Gestora,
como Sociedad Annima que es. Se rene por lo menos una vez al ao dentro
de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio social para aprobar las
cuentas anuales de la Gestora y del FOGAIN, la aplicacin de resultados y para
censurar la gestin de la sociedad durante el ejercicio anterior.
Son accionistas de la Gestora las entidades adheridas al FOGAIN en proporcin a la aportacin que cada ao realizan al mismo. Para garantizar que esta
proporcin se mantiene, se produce una reasignacin del capital social entre las
24
Sobre este fondo puede consultarse a Antonio Embid Irujo, El derecho de la crisis econmica,
Prensas Universitarias de Zaragoza, 2009, pp. 59 y ss.
428

Entidades Adheridas una vez al ao dentro de los dos meses siguientes a la

aprobacin de las cuentas anuales.
La Gestora del Fondo General de Garanta de Inversiones, S.A., tiene un
Consejo de Administracin que en la actualidad se compone de 16 miembros.
Asimismo, se integran en el Consejo, con voz pero sin voto, un representante
de la Comisin Nacional del Mercado de Valores y un representante de cada
una de las comunidades autnomas con competencias en materia de mercados
de valores, esto es, el Pas Vasco, Catalua y la Comunidad Valenciana. La
Gestora cuenta con una Comisin Delegada del Consejo, con seis miembros, y
con un Comit de Auditora.
Como ltima figura a la hora de garantizar las inversiones, de los particulares, al menos de forma parcial, podemos destacar la figura del Consorcio de
Compensacin de Seguros regulado por Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29
de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensacin de Seguros con modificaciones introducidas por la
Ley 12/2006, de 16 de mayo, que tiene como misin la garantizacin de las
prestaciones de seguros de aquellas entidades supervisadas por la Direccin
General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economa y Hacienda.
Existe en ese sentido un control administrativo previo sobre la actividad de
las entidades que implica necesariamente, tal y como recoge Huergo Lora25, la
existencia de provisiones tcnicas, de un margen de solvencia y de un fondo de
garanta, que debe cubrir una tercera parte del margen de solvencia y para el
que se establece legalmente una cuanta mnima.
VI.LOS FONDOS DE GARANTAS PERSONALES
En el campo de las garantas personales podemos hablar del subsidio de
desempleo, del Fondo de Garanta Salarial (FOGASA) y del Fondo de Garanta
de Accidentes de Trabajo.
El subsidio de desempleo es una de las instituciones prototpicas del estado
social y su existencia no es generalizada en el mundo occidental, pero su complejidad y extensin hace que no podamos en este espacio ms que hacer una
brevsima referencia a su existencia y al hecho excepcional de su prrroga parcial cuando se agota por razones de esta crisis mediante dos decretos leyes, e
igualmente la extincin mediante esa frmula de dicho subsidio excepcional,
mediante Real Decreto-Ley, de 11 de febrero, de medidas urgentes para promo25
Alejandro Huergo Lora, Leccin 7, la regulacin de los seguros, pp. 175 a 198 de Lecciones y materiales para el estudio del derecho administrativo, Tomo VIII, los sectores regulados,
Volumen I y en concreto p. 187. Instel 2009.
429

ver la transicin al empleo estable y la recualificacin profesional de las personas desempleadas desde el 16 de febrero de 201126.
Por otra parte, el Fondo de Garanta Salarial, organismo autnomo del Ministerio de Trabajo e Inmigracin se regula en principio por el Estatuto de los
Trabajadores, aprobado en su Texto refundido por Real Decreto legislativo1/1995, de 24 de marzo (arts. 32 y siguientes) desarrollado por el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre Organizacin y Funcionamiento del Fondo de Garanta Salarial, por lo que dicho organismo deber abonar las siguientes
prestaciones salariales e indemnizatorias a los trabajadores por cuenta ajena:
los salarios con sus pagas extraordinarias, incluidos los de tramitacin, pendientes de pago por la declaracin de insolvencia o procedimiento concursal de
la empresa, cuando consten reconocidos en Acta de Conciliacin o Resolucin
Judicial.
La cantidad mxima a abonar es la que resulta de multiplicar el triple del salario mnimo interprofesional diario, con prorrateo de pagas extraordinarias, por el
nmero de das pendientes de pago, con un mximo de ciento cincuenta das.
En los mismos supuestos que en el apartado anterior (insolvencia o declaracin de concurso), el Fondo de Garanta Salarial abonar indemnizaciones
reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliacin judicial o resolucin administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido
o extincin de los contratos conforme a los artculos 50, 51 y 52 del Estatuto
de los Trabajadores, y de extincin de contratos conforme al artculo 64 de la
Ley22/2003, de 9 de julio, Concursal, as como las indemnizaciones por extincin de contratos temporales o de duracin determinada en los casos que
legalmente procedan. Es decir, las indemnizaciones amparadas por la accin
protectora del FOGASA son: los despidos nulos, los despidos improcedentes,
los despidos por causas objetivas, las extinciones colectivas (expedientes de
regulacin de empleo), las extinciones de contratos temporales o de duracin
determinada y las extinciones por voluntad del trabajador amparado en justa
causa.
El importe de la indemnizacin, a los solos efectos de abono por el Fondo de
Garanta Salarial para los casos de despido o extincin de los contratos por
voluntad del trabajador mediando causa justa, se calcular sobre la base de
treinta das por ao de servicio. En los supuestos de extinciones colectivas y
despidos objetivos (artculos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores y 64 de
la Ley Concursal), la indemnizacin se calcular sobre la base de veinte das
por ao de servicio. Por su parte, las indemnizaciones por extincin de contratos temporales o de duracin determinada se calcularn sobre la base de ocho
das por ao de servicio.
26
As debe recordarse que el citado Real Decreto-Ley 1/2011 establece un programa extraordinario de
430

VII.LOS FONDOS DE INTERVENCIN DEL MERCADO

Tras los fondos de garanta patrimonial debemos abordar el mbito de la
garanta la referida a los mercados no financieros, en los cuales debemos destacar el Real Decreto 1441/2001, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el
Estatuto del Fondo Espaol de Garanta Agraria que sustituy al FORPA y al
SENPA, tradicionales instituciones de intervencin y garanta de los precios
de los productos agrcolas, como gran paradigma del proteccionismo, que
hoy se ve sacralizado por la existencia de la poltica agrcola comn, uno de
los fundamentos de la Unin Europea y de la cual existe una reglamentacin
intensa que tiene una manifestacin directa a travs de diversos reglamentos;
as Reglamento CEE 729/70 del Consejo, de 21 de abril, sobre la financiacin
de la Poltica Agrcola Comn, con las modificaciones establecidas por el
Reglamento CEE 1287/95, del Consejo, de 22 de mayo, y el Reglamento CEE
1663/95, de la Comisin, por el que se establecen las disposiciones de aplicacin del Reglamento CEE 729/70 del Consejo en lo que concierne al procedimiento de liquidacin de cuentas de la seccin de Garanta del FEOGA;
igualmente debemos destacar la figura de las organizaciones comunes de
mercado.
En esta mbito de la garanta agrcola se constatan los paradigmas de nuestro estado autonmico al corresponder las competencias agrcolas con carcter
exclusivo a las diferentes CC.AA.
Por ltimo, el Fondo de Regulacin y Organizacin del Mercado de los
Productos de la Pesca y Cultivos Marinos (FROM), es igualmente un organismo autnomo, creado por Ley 33/1980, de 21 de junio y adscrito al Ministerio
de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino.
Mediante la aprobacin del Real Decreto 950/1997, este organismo centra
sus actividades en el diseo y desarrollo de acciones encaminadas a promocionar el consumo de productos pesqueros, orientar el mercado de estos productos
en cuanto a cantidades, precios y calidades, y asistir en sus necesidades tcnicas
o financieras a asociaciones, cooperativas y empresas del sector.
VIII.CONCLUSIONES
Todos estos fondos tienen una pluralidad de regmenes organizativos, puesto que ya desde el origen de los recursos podemos hablar de dos tipos de fondos
de garanta; aquellos que se nutren nicamente con recursos pblicos como son
los de regulacin de mercado, esto es, el FROM y el Fondo Espaol de Garanta
Agraria, y aquellos que se nutren de fondos mixtos, esto es, con una aportacin
dual de la administracin y de los particulares afectados en el control de garanta, ya sean las entidades bancarias, las cajas de ahorro, los empresarios en sus
cotizaciones para el FOGASA o las Sociedades de Inversin.
431

Partiendo de esa dualidad de financiacin, debemos destacar desde un punto

de vista jurdico-administrativo en materia de organizacin la existencia de una
progresiva privatizacin en la lnea del en su momento tan cacareado fenmeno
de la huida del derecho administrativo27, de las formulas organizativas y de actividad material de las personificaciones utilizadas para el desarrollo de esta intervencin administrativa de garanta, y as desde la existencia de organismos autnomos de carcter administrativo sometidos ntegramente a las determinaciones
de la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del
Estado 6 / 1997, de 14 de abril, y por otro lado a la normativa sobre contratacin
pblica como puede ser el FROM, se pasa a los fondos de garanta de depsitos
de un carcter institucional hbrido cercano a las tan cacareadas administraciones
independientes28, al fondo de garanta de inversiones que ya goza de una naturaleza jurdica de sociedad mercantil, para pasar al FROB que se regula por su
propio Decreto Ley y sus normas de desarrollo, conforme se indica en el art.1.4
de este y tan solo supletoriamente por la normativa de los fondos de garanta de
depsitos, generndose en su actividad concreta importantes lagunas en cuanto a
las funciones de control y procedimientos para la adopcin de soluciones.
Conforme ese precepto no estar sometido a las previsiones contenidas en la
LOFAGE, ni le sern de aplicacin las normas que regulan el rgimen presupuestario, econmico-financiero, contable, de contratacin y de control de los
organismos pblicos dependientes o vinculados a la Administracin General
del Estado, salvo por lo que respecta a la fiscalizacin externa del Tribunal
de Cuentas, de acuerdo con lo dispuesto en la LO 2/1982 de dicho tribunal.
Finalmente debe indicarse que al FROB tampoco le ser de aplicacin la
Ley 33/2003, de patrimonio de las AAPP.
En ese sentido debemos plantearnos una lgica sobre quin controla al controlador? O ms correctamente, quin garantiza la actuacin del garantizador?
Lgicamente el derecho administrativo es, tal y como recordaba Prosper Weil29,
un derecho garantizador que a su vez articula esas garantas como lmite para el
ejercicio de los privilegios de las Administraciones, por lo que el ejercicio de
funciones administrativas de garanta, y ms si vienen acompaadas de fondos
pblicos para la defensa de intereses generales, debe estar condicionado con la
existencia de un control igualmente pblico y verificable sobre el empleo de dichos fondos, circunstancia que puede ser cuestionada a la vista de la redaccin del
Real Decreto-Ley creador del FROB, puesto que el control parlamentario es de
mera comparecencia y el del tribunal de cuentas muy a posteriori.
As, el punto 7 del art. 1 del Real Decreto-Ley indica que las operaciones
desarrolladas por el FROB se regularn por l y por su normativa de desarrollo
Sobre este fenmeno vid. Ignacio Borrajo Iniesta, El intento de huir del Derecho Administrativo, Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 78/1993, p. 233.
28
Al respecto Andrs Betancor Rodrguez, Las administraciones independientes, Tecnos, 1994.
29
Prosper Weil, Derecho Administrativo, Cuadernos Civitas, 1989.
27
432

y supletoriamente le sern de aplicacin las normas del derecho privado. Estas

operaciones se comunicarn, en su caso, a la Comisin Europea o a la Comisin
Nacional de la Competencia, a efectos de lo establecido en la normativa en
materia de defensa de la competencia y ayudas de Estado.
Esta circunstancia debe de hacernos plantear, tal y como realiza la profesora
Nogueira30 en su ponencia del VI Congreso de la AEPDA, que si la opcin
normativa es atribuir esas decisiones a reguladores independientes, deben existir en su proceso decisorio garantas reales de independencia con respecto a los
poderosos sectores regulados (en este caso garantizados o auxiliados) y participacin de la ciudadana dando canalizacin a la proteccin de intereses generales diversos del propio funcionamiento del mercado y transparencia.
En cualquier caso, la justificacin de una actividad concreta de garanta solo

se puede dar en el marco de la economa social de mercado, puesto que tanto en
una economa socialista como en una economa de mercado pura, el papel de
garante de la Administracin de las relaciones econmicas entre particulares
puede considerarse como inexistente, por lo que esta actividad de garanta debe
considerarse en nuestra opinin como uno de los pilares del estado social y
democrtico de derecho.
Ahora bien, su necesaria existencia no debe de hacernos olvidar la fijacin

necesaria de unos lmites, en tanto en cuanto estos lmites suponen una modulacin y freno tanto para la socializacin de prdidas generadas por actuaciones especulativas, como para la existencia de unos principios mnimos de respeto a las reglas del mercado sin contar con la segura ayuda de pap Estado.
Igualmente debemos destacar la necesidad de que se establezcan unos lmites

en relacin con esas materias concretas de garanta econmica con respecto a la
detentacin de competencias administrativas por parte de las diversas entidades
en que se estructura territorialmente nuestro estado. Puesto que si el fundamento
de la intervencin tiene una naturaleza de poltica econmica, debemos sealar
que las bases de esta le siguen correspondiendo al Estado en virtud de sus ttulos
competenciales y en sentido que podemos denominar como centrifugador; al
amparo de los ttulos competenciales sectoriales sobre las diversas materias objeto de la garanta estn surgiendo fondos autonmicos con dichas funciones
como el Fondo Andaluz de Garanta Agraria (Decreto 332/1996, de 9 de julio) o
el Fondo Cataln de Garanta de Pensiones (Decreto 123/2010, de 7 de septiembre del Fondo de garanta de pensiones y prestaciones), que no contribuyen, en
nuestra opinin desde luego, a la consolidacin de un sistema flexible, general y
solvente de garanta en un marco de crisis econmica generalizada.
Ahora bien esta reflexin debemos ponerla en relacin con un juego competencial inflexible, puesto que tal y como se desprende de la STC 235/1999, las
30
Alba Nogueira Lpez, Reactivacin econmica o pretexto desregulador? Cambios en el control del acceso y ejercicio de actividades econmicas y crisis, Ponencia presentada al VI congreso de
la AEPDA, p. 19, disponible en www.aepda.es
433

CC.AA. tienen asegurada una presencia en este campo, aunque afecten a diversos
territorios las posibles entidades a garantizar; de hecho y hasta en el campo de las
prestaciones el alto intrprete de la Constitucin ha indicado que las CC.AA. pueden complementar las prestaciones estatales, tal y como estudi Moreno Rebato31.
No obstante, y como plantea Embid32, en la jurisprudencia del Tribunal
constitucional est slidamente asentada la idea de que la intervencin del Banco de Espaa para la defensa de la solvencia de las entidades financieras, est
anclada en las competencias de establecimiento de bases a que se refiere el
art.149.1.11 y 13 CE. Para ello el TC ha afirmado la inclusin en el concepto
de bases de medidas puramente ejecutivas. Esas funciones ejecutivas del
Banco de Espaa aparecen justificadas por su especializacin tcnica, de manera que la ordenacin bsica del crdito corresponde no slo a los legisladores
estatal y autonmico y al Gobierno, sino tambin, en un nivel operativo, al
Banco de Espaa, as vid. las STC 1/1982, de 28 de enero, 135/1992, de 5 de
octubre, 178/1992, de 13 de noviembre y 204/1993, de 17 de junio.
Otra cuestin, apuntamos por nuestra parte, ser el de otros mbitos econmicos garantizados de carcter no financiero.
Por tanto, debemos plantearnos con carcter general una reflexin sobre la
naturaleza y lmites de esa funcin de garanta necesaria en el marco de una
economa social de mercado, pero que debe redefinirse bajo las pautas de una
convergencia de los principios de legalidad, eficacia y correcto gasto pblico,
plasmados en los arts. 9.3, 31 y 103.1 de la Constitucin de 1978.
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31
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Comentario a la STC 239/2002, de 11 de diciembre, REDA, n 118, abril-junio de 2003, pp. 231 y ss.
32
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434

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435
SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL Y DERECHO

ADMINISTRATIVO: NUEVO REMEDIO ANTE
LA CRISIS ECONMICA O UNA EXIGENCIA
CONSTITUCIONAL? A PROPSITO DE LA NUEVA
LEY DE ECONOMA SOSTENIBLE1
Francisco Javier Sanz Larruga

Universidad de A Corua
I. Introduccin.II. El
controvertido concepto de desarrollo sostenible y
su carcter multidimensional.III.
La bases constitucionales para el desa-
rrollo sostenible ambiental y su imparable recepcin en el derecho administrativo espaol.IV.
Reflexin conclusiva.Bibliografa.
Resumen
La exitosa formulacin del paradigma de la sostenibilidad en sus diversas facetas:
ambiental, social y econmica que prolifera en muchos textos programticos y estratgicos de las organizaciones internacionales y de los gobiernos nacionales, elaborados con ocasin de la presente crisis econmica, plantea importantes problemas de
interpretacin jurdica cuando se pretende introducirlos acrticamente en los textos
normativos.
El desarrollo sostenible no es un mero recurso conceptual fruto de las nuevas corrientes de la economa ambiental, sino que constituye un verdadero principio jurdico
que se traduce en importantes prescripciones y mandatos ordenados a la utilizacin
racional de los recursos naturales y su proyeccin sobre las generaciones futuras.
Si se quiere que cumpla eficazmente estos objetivos, la recepcin de los criterios de
sostenibilidad al menos los de su versin ambiental en el ordenamiento jurdico debe
hacerse teniendo en cuenta la peculiar arquitectura y el carcter sistmico de cada uno
de los grupos normativos en los que se inserta.
1
Este texto fue presentado como Comunicacin al VI Congreso de la Asociacin de Profesores
de Derecho Administrativo celebrado en Palma de Mallorca, los das 11 y 12 de febrero de 2011.
437

I.INTRODUCCIN
Con motivo de la difusin del Proyecto de Ley de Economa Sostenible que ya
se ha convertido en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible (BOE
n 55 de 5 de marzo de 2011) y que se presenta como pieza fundamental de la Estrategia del Gobierno para dar respuesta a la crisis econmica que padecemos2 se
pona de relieve el protagonismo que est adquiriendo el paradigma de la sostenibilidad o del desarrollo sostenible desde hace dos decenios en el ordenamiento
jurdico-administrativo espaol. En realidad no se trata de una invencin propia
sino de introduccin en nuestro pas de una corriente del pensamiento econmico
que est calando en las propuestas estratgicas de las grandes organizaciones internacionales (ONU: A Global Green New Deal; OCDE: Green Growth Declaration)
y en los diseos de las nuevas poltica pblicas en muchos Gobiernos de mundo
(Austria: Growth in transition; Reino Unido: Prosperity without Growth, etc.); y
ms recientemente, la propuesta de la Comisin Europea para Una Estrategia para
un crecimiento inteligente, sostenible e integrador (Europa 2020)3.
Valorando muy positivamente el esfuerzo imaginativo de las organizaciones
y de los Gobiernos con la finalidad de crear empleo y de lograr un nuevo modelo productivo que impulse la recuperacin econmica, surgen muchas dudas
e incertidumbres cuando de los instrumentos del soft law se pretenden trasvasar
sus directrices al ordenamiento jurdico y traducir sus contenidos en prescripciones y mandatos jurdicos que permitan a sus destinatarios y a los operadores
jurdicos tener una seguridad y certeza acerca de la aplicacin de la novedosas
normas que se generan como respuesta ante la crisis.
El objeto de esta comunicacin es simplemente demostrar que, por encima de
los legtimos planteamientos estratgicos gubernamentales, al menos una de las
facetas de la sostenibilidad la llamada sostenibilidad ambiental no constituye
una novedad jurdica en nuestro ordenamiento sino que se ha venido implantando
desde hace varias dcadas a modo de revolucin silenciosa en nuestro ordenamiento jurdico-administrativo, teniendo adems una slida fundamentacin en
las bases constitucionales de nuestro Estado Social y Democrtico de Derecho4.
2
Sobre este proyecto puede consultarse la pgina web: <http://www.economiasostenible.gob.es/
ley-de-economia-sostenible/> (ltima consulta: 10 de enero de 2011). Sobre este proyecto pueden
consultarse los comentarios jurdicos y econmicos dirigidos por J. Banegas Nez, Comentarios al
proyecto de Ley de Economa Sostenible (LES), Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2008. Igualmente, el
libro colectivo Economa Social y Economa Sostenible, dirigido y coordinado por R. Alfonso Snchez, Aranzadi-Thomson, Cizur Menor, 2010.
3
Cfr. COM(2010) 2020 final, Bruselas, 3 de marzo de 2010. El crecimiento sostenible que
propone esta estrategia comunitaria trata de promover una economa que utilice ms eficazmente los
recursos, ms verde y mas competitiva. Dentro de este apartado se comprenden las medidas para la
lucha contra el cambio climtico la promocin de una energa limpia y eficaz.
4
En cuanto a las bases constitucionales de este desarrollo sostenible cfr. los sugerentes trabajos de
Parejo Alfonso, L., La fuerza transformadora de la Ecologa y el Derecho: hacia un Estado ecolgico de Derecho?, Ciudad y Territorio. Estudios Territoriales, Vol, II, n 100-101 (1994) (nmero especial sobre Regin y Ciudad Eco-lgicas), pp. 219-231, y de Montoro Chiner, M. J., El estado am-
438
sostenibilidad ambiental y derecho administrativo:

nuevo remedio ante la crisis econmica o una exigencia constitucional?
a propsito de la nueva ley de economa sostenible
II.EL CONTROVERTIDO CONCEPTO DE DESARROLLO

SOSTENIBLE Y SU CARCTER MULTIDIMENSIONAL
El concepto de desarrollo sostenible que tiene su origen en la economa
ambiental5 y prosper en el mbito del Derecho Internacional es un concepto
esencialmente controvertido, sugerente, evocador, exitoso, cargado de expectativas, con una imparable vis atractiva y con una gran flexibilidad que le otorgan grandes ventajas pero a la vez enormes inconvenientes () a causa de su
desmesura retrica y de su banalizacin conceptual6.
La expresin desarrollo sostenible fue acuada y divulgada por el Informe

de la Comisin Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo titulado Nuestro futuro
comn (ms conocido como Informe Bruntdland) adoptado en 1987 y que fue
el documento preparatorio ms importante de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Ro de Janeiro a
principios de junio de 1992. Desde entonces y tras la adopcin de la Declaracin
de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo se viene utilizando la nocin contenida en el Principio 3 de dicha Declaracin en virtud de la cual, el derecho al
desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras7.
Esta formulacin del desarrollo sostenible ha sufrido con posterioridad un
proceso de ampliacin cuya plasmacin ms importante es la recogida en la
Declaracin de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible de 4 de septiembre de 2002, reafirmando el compromiso de los Estados con el desarrollo sostenible mediante la promocin de los tres pilares interdependientes y sinrgicos
que lo integran: el desarrollo econmico, el desarrollo social y la proteccin
ambiental propiamente dicha (cfr. prrafo 5 de la Declaracin). Estos componentes del concepto se ha venido traduciendo en el triple concepto de la sostenibilidad: la sostenibilidad ambiental, econmica y social8.
El artculo 2 de la Ley de Economa Sostenible siguiendo esta versin del

desarrollo sostenible define la economa sostenible como un patrn de crecimiento que concilie el desarrollo econmico, social y ambiental en una ecobiental de derecho: Bases constitucionales, El Derecho administrativo en el umbral del siglo xxi:
Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo, F. Sosa Wagner (coord.), III, 2000, pp. 3437-3466.
5
Un profundo tratamiento econmico sobre el concepto de desarrollo sostenible y su evolucin lo
podemos encontrar en la monografa de Jimnez Herrero, L. M., Desarrollo sostenible. Transicin
hacia la coevolucin global, Ediciones Pirmide, Madrid, 2000.
6
Rodrigo Hernndez, A. J., El concepto de desarrollo sostenible en el Derecho Internacional,
Anuario de la Asociacin para las Naciones Unidas, 8 (2006-07), pp. 160-161.
7
Sobre la evolucin y origen de los conceptos de desarrollo sostenible y de sostenibilidad en: All
Aranguren, J. C., Del desarrollo sostenible a la sostenibilidad. Pensar globalmente y actual localmente, Revista de Derecho Urbanstico y Medio Ambiente, 226 (2006), pp. 139-211.
8
Una aproximacin al concepto jurdico de desarrollo sostenible en: Piar Maas, J. L., El desarrollo sostenible como principio jurdico, Estudios de Derecho Pblico econmico: libro homenaje al
Prof. Dr. Sebastin Martn-Retortillo, L. Cosculluela Montaner (coord.), Madrid, 2003, pp. 185-204, y
Loperena Rota, D., Desarrollo sostenible y globalizacin, Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pp. 45-72.
439

noma productiva y competitiva, que favorezca el empleo de calidad, la igualdad de oportunidades y la cohesin social, y que garantice el respeto ambiental
y el uso racional de los recursos naturales, de forma que permita satisfacer las
necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de
las generaciones futuras para atender sus propias necesidades.
Previamente a esta formulacin jurdica, los componentes de la sostenibilidad se haban explicitado en la Estrategia Espaola de Desarrollo Sostenible
aprobada por el Gobierno en noviembre de 2007 (como respuesta a la renovada
Estrategia de Desarrollo Sostenible de la Unin Europea de 2006)9, si bien se
refiere nicamente a las facetas ambiental y social de la sostenibilidad, aadiendo la de la sostenibilidad global (sobre el papel de Espaa en materia de cooperacin internacional para el desarrollo sostenible).
Una clara manifestacin jurdica de la aplicacin de la sostenibilidad social

la encontramos en las clusulas sociales de sostenibilidad previstas en la
Ley30/2007 de Contratos del Sector Pblico10. Y, en cuanto a la nocin de
sostenibilidad econmica y financiera, puede traerse a colacin la creacin por
Real Decreto-Ley 13/2009 de 26 de octubre, del Fondo Estatal para el Empleo
y la Sostenibilidad Local11.
La riqueza y flexibilidad del concepto de sostenibilidad y la de sus insospechadas e innumerables facetas se comprueba analizando los sucesivos informes
que desde el ao 2005 viene publicando el Observatorio de Sostenibilidad de
Espaa, un organismo encargado por el Gobierno del Estado para analizar sobre
la base de indicadores la sostenibilidad de la realidad socioeconmica de nuestro
pas12. En su ltimo informe Sostenibilidad en Espaa 2010, junto al estudio de
su dimensin econmica, social y ambiental-territorial, se aaden los apartados
relativos a la dimensin institucional (responsabilidad social empresarial y gobernanza pblica), a la dimensin cultural y a la dimensin global (sobre la
responsabilidad con la sostenibilidad global o de cooperacin internacional)13.
III.LA BASES CONSTITUCIONALES PARA EL DESARROLLO
SOSTENIBLE AMBIENTAL Y SU IMPARABLE RECEPCIN EN
EL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAOL
De la nocin de economa sostenible de la Ley 2/2011 queda claro que la
faceta ambiental de la sostenibilidad tiene que ver con el respeto ambiental y
9
El texto de la Estrategia puede consultarse en: <http://www.mma.es/secciones/el_ministerio/
pdf/EEDSnov07_editdic.pdf> (ltima consulta: 7 de julio de 2011).
10
Cfr. sobre esta temtica el interesante y reciente trabajo de Gonzlez Garca, J.: Colaboracin pblico-privada e infraestructuras de transporte, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 69 y ss.
11
Cfr. BOE n 259, de 27 octubre 2009.
12
Vid. su pgina web: http://www.sostenibilidad-es.org/
13
El texto del Informe puede obtenerse en la direccin de Internet: <http://www.sostenibilidad-es.
org/es/informes/informes-anuales/sostenibilidad-en-espana-2010 >.
440

el uso racional de los recursos naturales que se imponen al desarrollo econmico y productivo, al que se aade su proyeccin hacia el futuro, de manera que
no se comprometan las posibilidades de las generaciones venideras para atender a sus propias necesidades (dentro de lo que se denomina solidaridad intergeneracional).
Pues bien, mucho antes de los nuevos planteamientos estratgicos se promueva por doquier, proclamando el protagonismo de la sostenibilidad (la ambiental y las dems) en nuestro pas, la Constitucin Espaola de 1978 haba
incluido en su artculo 45,2 una formulacin de este nuevo paradigma al establece el mandato a los poderes pblicos para velar por la utilizacin racional
de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de
vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable
solidaridad colectiva.
Partiendo de los valiosos trabajos del pionero del Derecho Ambiental en
Espaa el querido Maestro Ramn Martn Mateo que se remontan a finales
de la dcada de 1970, tras la promulgacin del Texto Constitucional se produjo
como ha estudiado con detalle Alenza Garca14 una verdadera eclosin bibliogrfica que no ha parado hasta nuestros das y que, como seala Lozano
Cutanda es la rama del Derecho que ms est incidiendo actualmente en la
conformacin de la sociedad y de la economa15.
No cabe la menor duda que la incidencia del Derecho Comunitario en esta
recepcin de la sostenibilidad en el Derecho espaol ha tenido un papel fundamental16. En su versin consolidada y vigente del Tratado de la Unin Europea,
el paradigma del desarrollo sostenible adquiere una enorme vis expansiva: en
su artculo 3, apartados 3 y 5 (sobre sus objetivos y misiones), en su art. 21
sobre la accin exterior (apartado 2, d) y f), y a lo largo del Tratado de Funcionamiento (arts. 11, 191, 192, 193, etc.).
Los nuevos Estatutos de Autonoma son otra clara y relevante manifestacin
del peso e intensidad de la sostenibilidad ambiental en la configuracin jurdica
de los nuevos regmenes autonmicos17.
14
Fundamento y prctica de la investigacin jurdico-ambiental en Espaa, Revista Aranzadi de
Derecho Ambiental, 5 (2004), pp. 37-68. As como en la primera mitad de dicha dcada de 1990 dominaron las monografas sobre temas sectoriales (actividades clasificadas, evaluacin de impacto, ambiental, residuos, aguas, etc.), en la segunda se trataron problemas jurdico-ambientales ms bsicos y
generales (principios, derecho al medio ambiente, riesgo ambiental, etc.) y comienzan a aparecer los
manuales y obras de carcter general.
15
Cfr. Lozano Cutanda, B., Derecho Administrativo Ambiental, La Ley, Madrid, 1 ed., 2010,
p. 49.
16
Cfr. el sugerente trabajo de Jordano Fraga, J., La Administracin en el Estado ambiental de
Derecho, Revista de Administracin Pblica 173 (2007), pp. 101-141.
17
Cfr. a este respecto el trabajo de Embid Irujo, A., El derecho al medio ambiente en los nuevos
Estatutos de Autonoma, El derecho a un medio ambiente adecuado, A. Embid Irujo (coord.), Iustel,
Madrid, 2008, pp. 29-62.
441

Desde el punto de vista del Derecho Administrativo la sostenibilidad ambiental no deja de ser una aplicacin de la eficacia administrativa desde la perspectiva del criterio de la eficiencia como principio de utilizacin racional de los
recursos18.
En los ltimos aos la implantacin del desarrollo sostenible en nuestro
ordenamiento jurdico-administrativo se ha hecho notar en diversas leyes
estatales y autonmicas, alguna de la cuales la incluye en su denominacin
como la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del
medio rural19.
El desarrollo sostenible en su versin ambiental ha permeado buena parte de
la ordenacin jurdico-administrativa sectorial y particularmente la regulacin
de los diferentes recursos naturales (suelo, biodiversidad, aire, aguas, etc.).
Pero es especialmente significativo el impacto de sostenibilidad ambiental que
se proyecta sobre el rgimen jurdico de la ordenacin del territorio y del urbanismo20. Sin embargo, mucho ms importante que esta insercin de los criterios
y reglas de la sostenibilidad en el ordenamiento jurdico ha venido de la mano
de los instrumentos horizontales de proteccin ambiental que hoy dominan la
completa actividad pblica y privada desde la perspectiva de la incidencia o
impacto ambiental21, y no slo de los meros proyectos o actuaciones singulares
sino tambin sobre su previa planificacin y programacin22. Se trata de un
amplio y riguroso control de calidad ambiental que apenas ha sufrido el embate desregulador de la omnipresente Directiva de Servicios23.
IV.REFLEXIN CONCLUSIVA
A nuestro juicio es incontestable que la aplicacin de los criterios de sostenibilidad (ambientales, sociales y econmicos) que propugnan un modelo eco18
En esta direccin la obra de Schimidt-Assmann, E., La Teora General del Derecho Administrativo como Sistema. Objeto y fundamentos de la construccin sistemtica (traduccin espaola de la
obra alemana Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungs Idee, 1998), INAP-Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 354-355.
19
En estos momentos se est tramitando en las Cortes Espaolas un proyecto de Ley que lleva por
ttulo Ley de Pesca Sostenible.
20
En opinin de J. M. Bao Len analizando los diferentes aspectos del paradigma ambiental
en el urbanismo urbanismo y medio ambiente son ahora dos realidades inseparables (cfr. Derecho Urbanstico Comn, Iustel, Madrid, 2009, p. 208, en el que se cita el trabajo de Ponce Sol, J.,
Urbanismo y Medio Ambiente: dos realidades jurdicas inseparables, Derecho Urbanstico del Siglo
xxi, Tomo II, Bosch, Barcelona, 2008).
21
Cfr. el amplio mbito previsto por el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluacin de Impacto Ambiental de Proyectos.
22
Cfr. la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluacin de los efectos de determinados planes y
programas en el medio ambiente.
23
Cfr. en este sentido el trabajo de Garrido Cuenca, N. M., Legislacin bsica: el impacto ambiental de la Directiva de Servicios, Observatorio de Polticas Pblicas Ambientales 2010, CvitasAranzadi, Madrid, 2010.
442

nmico basado en la utilizacin racional de los recursos naturales y su proyeccin hacia las generaciones futuras constituye uno de los mejores recursos
para abordar con seriedad las races de la crisis econmica actual que debe pasar por la promocin de un nuevo modelo productivo. Sin embargo, me parece
criticable su formulacin parcial y desintegrada del resto del ordenamiento jurdico tal como aparece en la nueva Ley de Economa Sostenible.
Un modelo energtico sostenible, la reduccin de emisiones de gases de
efecto invernadero, el transporte y la movilidad sostenible y la promocin
de un medio urbano sostenible, como apartados que se comprenden en el
Ttulo III (sobre Sostenibilidad Medioambiental) de la citada Ley, bien pueden conformar las medidas integrantes de una estrategia de sostenibilidad ambiental, pero en mi opinin resultan perturbadoras cuando de tal guisa aparecen
en una norma jurdica que debe estar dirigida principalmente en expresin de
Andrs Betancor a amenazar con el castigo aquellas conductas o polticas
que no son sostenibles (si de verdad se quiere que el Derecho contribuya al
desarrollo sostenible)24.
Acaso no existen en nuestro ordenamiento jurdico normas jurdicas relativas a la energa, a la lucha contra el cambio climtico, al transporte o al urbanismo? No sera mejor ejemplo de buena regulacin (como se establece en
el texto de la nueva Ley: arts. 4 a 7) la aplicacin de los referidos criterios de
sostenibilidad en cada uno de los respectivos grupos normativos? Todo lo cual
es perfectamente compatible como seala Lpez Cutanda con la necesidad de
mayor simplificacin normativa y cierta codificacin o armonizacin de las
disposiciones ambientales25.
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Ideas extradas de la presentacin power point de la conferencia pronunciada por el prof. Beel 18 de marzo de 2009 bajo el ttulo La contribucin del Derecho al desarrollo sostenible.
25
Lozano Cutanda, B.: Eclosin y crisis del derecho ambiental, Revista de Administracin
Pblica, 174 (2007), pp. 367-394.
24
tancor
443

Betancor, A., La contribucin del Derecho al desarrollo sostenible, Conferencia

pronunciada el 18 de marzo de 2009.
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pp. 219-231,
444
UNA CRISIS MARCADA POR LA GLOBALIZACIN:

INTERVENCIN, DESREGULACIN
Y AUTORREGULACIN REGULADA
Juana Morcillo Moreno
Universidad de Castilla-La Mancha
I. Introduccin. 1. Estado de la cuestin. 2. Una crisis financiera global: de la

desconfianza en las instituciones a los primeros sntomas de mejora.
II. Intervencin financiera, desregulacin econmica y autorregulacin regulada. 1. Globalizacin y gobernanza econmica europea. 2. La inseguridad
del prestador y la autorregulacin regulada como importante factor a tener en
cuenta.III. Conclusiones.Bibliografa.
Resumen
En un contexto econmico marcado por la globalizacin, el repliegue del Estado en
extensos mbitos de la economa y su sustitucin por el mercado autorregulado ha tenido un impacto significativo en nuestro Derecho administrativo demostrando su ineficacia ante la crisis mundial. Ello ha ocasionado una prdida de confianza en las instituciones que ha hecho temblar los pilares de la globalizacin, de modo que se reclaman, para
paliar la situacin, una intervencin de los Estados y el establecimiento de mecanismos
eficaces para la supervisin de los mercados. A partir de ah, la transposicin de la Directiva Bolkestein a nuestro ordenamiento est planteando numerosas cuestiones, de
entre las que merece una especial atencin la inseguridad jurdica a que aboca la sustitucin de las tradicionales autorizaciones por meras comprobaciones y la generalizacin del silencio positivo. Dicha inseguridad presenta una doble cara, a saber: pblica,
traducida en la falta de capacidad burocrtica para afrontar los controles ex post, y privada, pues el prestador de buena fe que ha iniciado una actividad se siente como un
funmbulo a expensas de que un eventual control ex post paralice la misma. Ante esta
realidad, se hace una apelacin a la autorregulacin regulada como mecanismo que
dota a los poderes pblicos de instrumentos indirectos para conseguir sus objetivos y, a
la par, incrementar la seguridad jurdica mermada de modo que se recupere con ella
tambin la fe institucional.
445

I. INTRODUCCIN
1. ESTADO DE LA CUESTIN
Desde hace algunos aos nuestro Derecho administrativo est sufriendo un
continuo proceso de mutacin1. Primero fue la Constitucin de 1978, obligando
a la introduccin de nuevos objetos de estudio y a replantear los presupuestos
tericos tradicionales del ordenamiento administrativo. Posteriormente, cuando
el Derecho administrativo estaba agotando sus energas en la asuncin de los
tremendos cambios a que acaba de aludirse, se produce un nuevo acontecimiento no menos trascendente: el ingreso de Espaa en la Comunidad Econmica
Europea en 19862. Despus, en 1992 vino Maastricht con la Unin Europea;
luego, con el Tratado de msterdam la unin, no slo econmica, sino tambin
social. Y todos estos cambios implicaron consecuencias inmediatas para los
derechos nacionales y, en concreto, para algunos aspectos sustanciales del Derecho administrativo como la teora del servicio pblico, la contratacin administrativa, la funcin pblica, la responsabilidad administrativa o, en general, la
intervencin de la Administracin en la economa.
Pero el proceso no se detiene ah. Tras aos de negociacin sobre cuestiones
institucionales, el 1 de diciembre de 2009 entr en vigor el Tratado de Lisboa,
firmado el 13 de diciembre de 2007. La fuerza jurdica que el Tratado concede
a la Carta de los Derechos Fundamentales, que incluye principios de carcter
administrativo, servir sin duda para desarrollar una jurisprudencia ms apta al
grado de evolucin del Derecho administrativo europeo. Adems, hay que destacar la posibilidad de adoptar y poner en prctica a escala comunitaria determinadas polticas que, como la energtica comn, podran coadyuvar a mejorar
la posicin de los pases miembros de la Unin en el contexto de crisis econmica mundial y, con ello, su contribucin en la elaboracin de un Derecho administrativo global3. Finalmente, tambin resulta fundamental en el Tratado de
Lisboa la codificacin de los principios de Derecho administrativo, redefiniendo algunos e incorporando otros, cuestin que podra generar fricciones con los
propios principios de Derecho administrativo nacionales. En este sentido, el
1
Vid., por todos, Ortega lvarez, L., Arroyo Jimnez, L., y Plaza Martn, C. (eds.), Spanish
Administrative Law under European Influence, Europa Law Publishing, Groningen, 2010; Malaret i
Garca, E., Le droit administratif espagnol entre lordre juridique national et lordre juridique communautaire, Les mutations du droit de ladministration en Europe. Pluralisme et convergentes (ed. G.
Marcou), LHarmattan, Pars, 1995, pp. 101 y ss.; y Muoz Machado, S., La Unin Europea y las
mutaciones del Estado, Alianza Editorial, Madrid, 1993.
2
Vid. Nieto Garca, A., Estudios histricos sobre Administracin y Derecho Administrativo,
Coleccin Estudios de Historia de la Administracin, Instituto Nacional de Administracin Pblica,
Madrid, 1986, p. 9.
3
Vid., a este respecto, las interesantes aportaciones del profesor Delgado Piqueras, El marco
jurdico de la poltica energtica europea, con especial referencia a la electricidad verde, Estudios de
la Unin Europea, L. Ortega lvarez y S. De la Sierra (coords.), Servicio de publicaciones de la
UCLM, Cuenca, 2011, pp. 393 y ss.
446
una crisis marcada por la globalizacin:

intervencin, desregulacin y autorregulacin regulada
principio de cooperacin administrativa es un concepto clave para el futuro del

Derecho administrativo, nacional y europeo, puesto que la creciente complejidad de actores y normas reclama la cooperacin como instrumento indispensable para hacer efectivos los derechos de los ciudadanos.
Y el mismo planteamiento es trasladable a la esfera global, erigindose la
cooperacin en un principio bsico en la articulacin del Derecho administrativo
global. Precisamente, el Derecho administrativo no puede ser ajeno a fenmenos
que la globalizacin ha trado consigo como, por ejemplo, la penetracin del Derecho privado, ya que la operacin bsica del nuevo sistema ha venido transcurriendo por la desregulacin y la adopcin de sistemas econmicos abiertos.
Autores como Oriol Mir Puigpelat destacaron hace unos aos el gran cambio de significado de la clusula constitucional del Estado social y democrtico de Derecho, como consecuencia entre otros fenmenos de la globalizacin
econmica4. Por no ahondar en ello aqu, baste sealar que el autor conclua en
las inmensas posibilidades que ofreca la globalizacin, cuyos peligros nicamente podran ser neutralizados desde instancias poltico-institucionales tambin globales, rebasando as las posibilidades de los Estados nacionales individualmente considerados5.
Contemporneamente, la otra cara de la moneda la aportaban otros como
Juan-Cruz Alli Aranguren, que resaltaba cmo la globalizacin o mundializacin
estaba suponiendo una profunda transformacin de las estructuras econmicas,
culturales y polticas, con un cambio de la anterior dimensin espacial y la aparicin de centros de decisin por encima de los Estados. Alli anunciaba igualmente
que el marco estatal haba quedado pequeo, siendo superado por mbitos supraestatales de decisin, que venan a condicionar y limitar la capacidad estatal6.
De este modo, el autor aconsejaba una adaptacin a las nuevas estructuras de
poder supra e infraestatales, invitaba a tomar en consideracin las fuentes del
Derecho e instrumentos reguladores llamados a influir directamente en los ordenamientos estatales y, sobre todo, apostaba por una potenciacin de las tcnicas
de control con el fin de garantizar los derechos de los ciudadanos.
As las cosas, la crisis econmica mundial iniciada en los Estados Unidos a
partir de 2007, pero contagiada al mundo entero como consecuencia de la globalizacin econmica, incentiva de modo notable el inters de estas reflexiones, al haberse confirmado los riesgos que apuntaban algunos autores. La gra4
Vid. Mir Puigpelat, O., Globalizacin, Estado y Derecho. Las trasformaciones recientes del
Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, passim.
5
Idem, pp. 207, 209 y 210.
6
Alli Aranguren, J.-C., Derecho Administrativo y Globalizacin, Thomson-Civitas, Madrid,
2004. Es cada vez ms numerosa la literatura jurdica que se ocupa de este asunto desde diversas perspectivas. Junto a las obras citadas de Oriol Mir y Alli Aranguren, vid., a ttulo de ejemplo, Domingo Osl, R., The New Global Law, Cambridge University Press, New York, 2010; o Gonzlez
Garca, J.V., Globalizacin econmica, administraciones pblicas y derecho administrativo: presupuestos de una relacin, Revista de Administracin Pblica, nm. 164 (2004), pp. 7 y ss.
447

vedad de la situacin ha conducido a adoptar con urgencia fuertes medidas

intervencionistas, adoptadas por los Estados en nuestro caso a golpe de Decreto-Ley7 si bien gestadas en organismos supranacionales.
Paralelamente, nuestro Derecho administrativo est asistiendo al tan citado
cambio de paradigma8 derivado de la transposicin de la Directiva Bolkestein9 y, con ella, a una pretendida generalizacin de la desregulacin del control
de acceso y ejercicio de actividades econmicas.
2.UNA CRISIS FINANCIERA MUNDIAL: DE LA DESCONFIANZA EN
LAS INSTITUCIONES A LOS PRIMEROS SNTOMAS DE MEJORA
A nivel financiero, la crisis econmica mundial ha confirmado los perversos
efectos a que poda conducir el repliegue del Estado en extensos mbitos de la
economa y su sustitucin por el mercado autorregulado, situacin que ha conducido a una desconfianza institucional a nivel global10. Por ello, la recuperacin de la confianza en el sistema es el primer paso a seguir, reclamando para
ello la intervencin de la Administracin mediante el establecimiento de regulaciones ms severas y de sistemas eficaces de supervisin de los mercados11.
En dicha tarea el Derecho administrativo est llamado a desempear un papel
protagonista, convirtindose as en el marco indicado para la toma de decisiones polticas y administrativas, con su consecuente regulacin.
En este contexto, los acuerdos del G-2012 han supuesto una autntica revolucin en el tradicional enfoque de la globalizacin econmica. En efecto, si las
7
Vid., por ejemplo, los Reales Decretos-Leyes 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de
la recuperacin econmica y el empleo; 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reduccin del dficit pblico; o 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la
reforma del mercado de trabajo.
8
Muoz Machado, S., Ilusiones y conflictos derivados de la Directiva de Servicios, Revista
General de Derecho Administrativo, nm. 21 (2009), p. 3.
9
Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006,
relativa a los servicios en el mercado anterior (conocida tambin como Directiva de Servicios). La
denominacin de Directiva Bolkestein proviene del comisario europeo para el mercado interno durante la presidencia de Romano Prodi, Frits Bolkestein, quien propuso y defendi esta Directiva.
10
En esta lnea, Aneiros Pereira critica los condicionantes que la Unin Europea impone a la
soberana financiera de los Estados miembros [Aneiros Pereira, J., El sistema tributario como instrumento de reactivacin econmica, El Cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho,
nm. 17 (2011), p. 54].
11
El Premio Nobel de Economa en 2008, Paul Krugman, se refiere a los problemas de la globalizacin financiera y sus propuestas pasan, entre otras medidas, por el establecimiento de un rgimen
regulador ms estricto y de un mayor control por el gobierno, tratando de evitar as riesgos excesivos
en el futuro (Krugman, P., El retorno de la economa de la depresin y la crisis actual, Crtica, Barcelona, 2009).
12
Seis son las Cumbres del G-20 celebradas hasta la fecha (Washington, Londres, Pittsburgh,
Toronto, Sel y Cannes, sta ltima los das 3 y 4 de noviembre de 2011). En las dos primeras se adoptaron medidas para afrontar la inestabilidad poltica y econmica surgida tras los derrumbes bancarios
y burstiles y una crisis financiera mundial que ha requerido la intervencin pblica en el mercado a
448

frmulas vigentes hasta hace muy poco confiaban casi ciegamente en el mercado, ahora se apuesta por una regulacin financiera ms estricta y por un fortalecimiento de las instituciones como herramienta central, no slo del Estado
de Derecho, sino tambin de la recuperacin econmica.
De este modo, polticos, economistas y dems cientficos sociales han vuelto la mirada al Estado y a las instituciones internacionales formalizadas (Fondo
Monetario Internacional, Banco Mundial, Naciones Unidas, etc.) para reforzarlas como instrumentos indispensables para sacar al planeta de sus dificultades
actuales13. Ahora bien, dicha tarea debe ser encauzada debidamente, apelndose para ello a marcos normativos e institucionales que mejoren el funcionamiento de la economa global. En efecto, para que el mercado funcione, necesita dotarse de la seguridad jurdica que pueden ofrecer unas regulaciones e
instituciones que operen a escala global. Ni que decir tiene que dicho proceso
se encuentra actualmente en pleno hervor.
II.INTERVENCIN FINANCIERA, DESREGULACIN
ECONMICA Y AUTORREGULACIN REGULADA
1. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA ECONMICA EUROPEA
El contexto social, econmico y jurdico en el que se abre paso la gobernanza viene marcado por un progresivo debilitamiento del Estado-nacin a
favor de autoridades internacionales y supranacionales pblicas y privadas,
entendiendo que slo desde instancias poltico-institucionales globalizadas se
pueden neutralizar los peligros de la globalizacin. Ello no implica necesariamente que la eficacia y la eficiencia del Estado y de las Administraciones vauna escala desconocida hasta ahora. La tercera, sin embargo, se centr en coordinar cundo abandonar
las medidas anticrisis adoptadas ante los primeros sntomas de recuperacin. En Toronto se decidi
continuar con la implementacin de las decisiones tomadas en las cumbres precedentes y con la construccin de una economa global ms saludable, fuerte y sostenible. Por su parte, los dirigentes de los
pases del G-20 renovaron en Sel su compromiso de trabajar juntos por la prosperidad del planeta,
despus de fuertes tensiones entre Estados Unidos y China, determinados a no ceder en nada que pudiera comprometer su propio crecimiento. Finalmente, reconocido el parn mundial del crecimiento
econmico y la destruccin de empleo, en Cannes se impuso un plan coordinado de relanzamiento que,
segn el FMI, podra crecer hasta 40 millones de puestos de trabajo en cinco aos.
Sobre la posible influencia de este grupo de gobernanza global en la deriva futura que pueda tomar
nuestra disciplina, vid. Delgado Piqueras, F., y Garrido Cuenca, N., A propsito de Duguit y el reto
de conceptuar el Derecho Administrativo hoy, en el libro homenaje a Lon Duguit (coord. A. Matilla), en prensa.
13
Como han apuntado los profesores Jos Antonio Alonso y Carlos Garcimartn (vid. Accin
colectiva y desarrollo: el papel de las instituciones, editorial Complutense, Madrid, 2009), el progreso
de un pas no slo reside en los factores productivos que posee capital, trabajo, tecnologa y el uso
que hace de ellos. Tambin son importantes los marcos normativos y sus instituciones, pues, en una
sociedad donde interactan agentes independientes, reducen la incertidumbre, aminoran los costes de
transaccin, facilitan la coordinacin social y, en suma, condicionan la habilidad que una sociedad
tiene para poner en pleno uso sus factores productivos.
449

yan a rebajarse, sino, al contrario, deben afrontarse sobre bases nuevas, diferentes de las fracasadas o, cuando menos, adaptadas a la nueva situacin.
La gobernanza es un nuevo modelo de gobernar que supone una reestructuracin de las funciones tradicionales del Estado. De ese modo, las nuevas formas
de regulacin, contrapuestas al modelo de control jerrquico estatal, se basan en
la cooperacin entre los agentes pblicos y privados y, particularmente, en la
interaccin entre el Estado y otros actores no estatales. Todo ello para lograr, en
ltimo trmino, la formulacin y aplicacin de polticas pblicas que den cabida
a la constitucin de organizaciones formales y redes de organizaciones14.
Pues bien, el sistema poltico de la Unin Europea responde casi por completo a este paradigma terico. Dadas las caractersticas particulares del proceso de construccin europea, la Unin se ha configurado como un sistema institucional policntrico y fragmentado, en cuyo proceso poltico interactan
diversos actores en diferentes niveles y a travs de numerosas vas. De ah que
se hable de la Unin como un sistema de gobernanza multinivel15.
Precisamente la gobernanza econmica europea est guiando los primeros
pasos hacia la recuperacin. De un lado, en el sector financiero se est apostando por tcnicas intervencionistas apelndose a un sistema slido de regulacin
y supervisin a nivel europeo16 donde, otra vez, la coordinacin est llamada a
desempear un papel fundamental. De otro, en el sector de los servicios se sigue la senda desreguladora con la Directiva de Servicios como abanderada.
2.LA INSEGURIDAD DEL PRESTADOR Y LA AUTORREGULACIN
REGULADA COMO IMPORTANTE FACTOR A TENER EN CUENTA
Son numerosos los problemas que est planteando la transposicin a nuestro
ordenamiento de la Directiva de Servicios en plena crisis econmica, por ms
14
Renate Mayntz define la governance como una nueva manera de gobernar en la que los
actores pblicos y privados participan y a menudo cooperan en la formulacin y la aplicacin de
polticas pblicas [Mayntz, R., El estado y la sociedad civil en la gobernanza moderna (trad. M.
Gamondes-Tulian), Revista del CLAD (Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo), Reforma y Democracia, nm. 21 (2001), Caracas, p. 1].
15
En este mismo sentido, Sabino Cassese seala que la Unin Europea responde a un modelo de
gobernanza caracterizado por estructuras reticulares, en vez de relaciones de autoridad jerrquica, en
el que las decisiones se toman a diferentes niveles con participacin de distintos sujetos ms que por
un gobierno propiamente dicho [Cassese, S., La Globalizacin jurdica (trad. L. Ortega, I. Martn e
I. Gallego), Instituto Nacional de Administracin Pblica y Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006,
especialmente pp. 35 y ss.].
16
Como es sabido, las tres nuevas autoridades europeas de vigilancia financiera comenzaron a
funcionar el 1 de enero 2011. A partir de entonces, la Autoridad bancaria europea, la Autoridad europea de los seguros y de las pensiones profesionales y la Autoridad europea de los mercados de valores
habrn de velar de manera ms concertada y ms severa por el buen funcionamiento de los mercados
financieros europeos. Junto a ellas, la Junta Europea de Riesgo Sistmico (JERS) vigilar y evaluar
las posibles amenazas para la estabilidad financiera de la Unin.
450

que su gestacin tuviese lugar en un momento de prosperidad econmica. De

todas las incgnitas que plantea la adaptacin a nuestro Derecho de la norma
comunitaria, interesa traer a colacin la gran inseguridad jurdica a que conduce
el cambio de regulacin en el rgimen de intervencin administrativa en las
actividades de servicios y la generalizacin del silencio administrativo positivo,
inseguridad que presenta un carcter bipolar en funcin de dnde se ponga el
punto de mira, a saber: en la Administracin o en los administrados/prestadores. En el primer caso, puede cuestionarse si el actual aparato administrativo
ser capaz de afrontar con xito las nuevas funciones de inspeccin sustitutivas
de los tradicionales controles ex ante o, en otros trminos, si estn preparadas
nuestras Administraciones para asumir con eficacia y garantas las nuevas responsabilidades. Pero la situacin que en este momento nos interesa destacar es
la inseguridad jurdica de la que es vctima el prestador. Y es que la puesta en
funcionamiento de una actividad por un prestador goza de una presuncin de
validez por el simple hecho de realizar una comunicacin o declaracin previa y dejar transcurrir el tiempo, en su caso, fijado para entender operativo el
silencio administrativo positivo. Y luego, cmo asegurar al prestador, convencido de reunir los requisitos y de haber operado debidamente, que un control ex
post de su actividad no determinar la imposibilidad de continuar con el
ejercicio17 de la misma? Son muchos los puntos que an no han sido resueltos
en la normativa de transposicin.
La consabida sustitucin de las tradicionales autorizaciones administrativas
por comunicaciones o declaraciones responsables no ha venido acompaada de
una correlativa previsin de cautelas para evitar una desproteccin de los intereses generales de los consumidores y usuarios, de una parte, y de los prestadores de servicios, de otra. De ese modo, la pretendida simplificacin administrativa se ha convertido en un espejismo en el desierto18. Y la incertidumbre
jurdica que se vislumbra tras la articulacin de los controles ex post por la Administracin parece maquillarse con el traslado de dicho control a las entidades
colaboradoras con la Administracin (las llamadas ECA19). No es este el mo17
Esta es la consecuencia jurdica que impone al prestador el artculo 7.2 de la Ley 17/2009, de
23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ante la comprobacin por parte de la administracin pblica de la inexactitud o falsedad en cualquier dato, manifestacin o documento, de carcter esencial, que se hubiere aportado o del incumplimiento de los requisitos
sealados en la legislacin vigente. Previsin que tambin aparece en el apartado 4 del incorporado
artculo 71.bis de la Ley 30/1992 (norma modificada por la Ley mnibus (Ley 25/2009, de 22 de
diciembre, de modificacin de diversas Leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio).
18
Dicha simplificacin administrativa ha conllevado una rebaja de controles pblicos. En este
sentido, Embid Irujo destaca las aparentes contradicciones del Derecho de la crisis econmica (Embid Irujo, A., El Derecho Pblico de la crisis econmica, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2009,
pp. 101 y ss.).
19
Comparto la visin de quienes entienden que las ECA son verdaderas Administraciones pblicas en forma jurdico-privada, lo que la doctrina alemana califica de Beliehene (entidades que actan
como agentes descentralizados de la administracin). Esta idea, en el fondo, supone volver a una concepcin funcionalista de la Administracin, cuyos orgenes podran remontarse hasta la Escuela del
451

mento ni el lugar para desarrollar los problemas que ocasiona la ausencia de un

rgimen jurdico general o sectorial20 del funcionamiento de dichas entidades y
la conveniencia de que dicha regulacin se haga mediante una norma con rango
de ley. Dejemos, simplemente, apuntada la cuestin.
Pero volviendo a la cuestin de la inseguridad jurdica del prestador, es preciso resaltar que cualquier regulacin de la actividad econmica ha de pasar por
un necesario compromiso entre Estado y sociedad para conseguir que la economa siga su ritmo. Los problemas vinculados a la eficacia de la intervencin
pblica en los sectores econmicos no pueden tratarse desde una perspectiva
unidireccional que enfrente regulacin pblica y autorregulacin. Sobre todo si
se tiene en cuenta el creciente protagonismo de corporaciones y grupos econmicos con una gran capacidad de influencia, lo cual evidencia que regulacin y
autorregulacin no son dos realidades contrapuestas, sino complementarias. De
ah que los principios de la autorregulacin regulada21 planteados en su momento por la profesora Darnaculleta i Gardella y que Alba Nogueira recoge en
su ponencia22 ocupen un lugar importante en esta reflexin.
Como es sabido, la autorregulacin regulada consiste bsicamente en la tolerancia por parte de los poderes pblicos de las normas gestadas en el mbito
privado, pero con el objetivo de que tales normas sirvan para cumplir fines de
inters general. Este ltimo matiz es precisamente lo que la distingue de la simServicio Pblico liderada por Lon Duguit. En todo caso no es una concepcin libre de obstculos,
habida cuenta de la teora subjetiva del Derecho administrativo, desarrollada en nuestro pas por
Eduardo Garca de Enterra, y que ha servido de base a la construccin del Derecho administrativo
espaol del siglo xx. La tesis funcionalista que he mencionado permitira, en todo caso, someter plenamente estas entidades al Derecho administrativo, aspecto importante dado que ejercen genuinas
funciones pblicas (vid., en este sentido, Canals Ametller, D., El ejercicio por particulares de funciones de autoridad: control, inspeccin y certificacin, Comares, Granada, 2003, passim).
20
Excepcin hecha de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de rgimen jurdico y de procedimiento de
las administraciones pblicas de Catalua, norma que dedica el Captulo II de su Ttulo VII (titulado
Potestades de inspeccin y control) al rgimen jurdico de las entidades colaboradoras.
21
De Figueiredo Moreira se refiere a la autorregulacin regulada como contribucin del
Derecho administrativo para prevenir futuras crisis econmico-financieras globales [De Figueiredo
Moreira Neto, D., Crisis y regulacin de mercados financieros. La autorregulacin regulada: una
respuesta posible?, Revista de Administracin Pblica, nm. 180 (2009), pp. 9 y ss., passim]. Sobre
las organizaciones interprofesionales como forma autorregulacin, vid. Delgado Piqueras, F., y
Cantero Martnez, J., Las organizaciones interprofesionales como forma de autorregulacin de
intereses privados alternativa al modelo corporativo pblico, en La Administracin Pblica entre
dos siglos (coord. M. Arenilla), Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 2010, pp.
1315 y ss. Por lo dems, una visin general de la autorregulacin regulada puede consultarse en la
magnfica monografa de la profesora M. Merc Darnaculleta i Gardella, Autorregulacin y
Derecho pblico: la autorregulacin regulada, Marcial Pons, Madrid, 2005. Tambin son importantes referentes en este tema las obras de Jos Esteve Pardo, Autorregulacin. Gnesis y efectos,
Aranzadi, Cizur Menor, 2002 y de Eberhard Schmidt-Assmann en La contribution de
lautorgulation rgule la systmatisation du Droit Administratif, Revue europeenne de droit
public, vol. 18, nm. 4/2006, pp. 1253 y ss.
22
Vase la ponencia Reactivacin econmica o pretexto desregulador? Cambios en el control
del acceso y ejercicio de actividades econmicas y crisis presentada al VI Congreso de la Asociacin
Espaola de Profesores de Derecho Administrativo y publicada en este mismo volumen.
452

ple autorregulacin: en sta, la ordenacin de aspectos bsicos del funcionamiento del mercado parte de decisiones de operaciones econmicos que excluyen a los poderes pblicos; sin embargo, en la autorregulacin regulada las
autoridades estatales reconocen las normas gestadas en el mbito privado e intentan servirse de ellas para cumplir fines pblicos23. Por ello puede decirse que
a travs de la autorregulacin regulada el Estado no renuncia a intervenir en la
sociedad; es ms, interviene ms y con mayor intensidad, puesto que su intervencin afecta a aspectos que forman parte de la esfera propia de los particulares. Y con esta mnima pero necesaria intervencin se consiguen ciertos fines
de inters pblico que a travs de los instrumentos clsicos de actuacin de la
Administracin seran difcilmente alcanzables24.
Es conocido el impulso que las Administraciones han dado a la elaboracin

y aplicacin de cdigos de conducta voluntarios en relacin con el comercio
electrnico por parte de las organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores. Ello aumenta la confianza de los ciudadanos en el uso de estos nuevos servicios de la sociedad de la informacin que, adems, se incrementa con
los sellos o marcas de garanta acreditativos de que las empresas prestadoras de
servicios cumplen con una determinada normativa y se ajustan a unos estndares determinados. A travs de la potenciacin de estos cdigos de conducta y de
la concesin del denominado distintivo pblico de confianza en lnea por
parte del rgano administrativo competente, se logra aumentar de forma considerable la confianza de los consumidores y usuarios en la utilizacin del comercio electrnico y en estos nuevos servicios que proporciona la denominada sociedad de la informacin.
Por mi parte, considero que los argumentos expuestos pueden trasladarse al

control de acceso y ejercicio de actividades econmicas con el fin de aumentar la
seguridad y la confianza de los prestadores de servicios y tambin, de un modo
indirecto, de los consumidores y usuarios de los servicios. Para ello conviene
conceder un papel protagonista al artculo 20 de la Ley paraguas25, titulado
Fomento de la calidad de los servicios, que hasta ahora ha sido relegado a un
discreto segundo plano. Dicho precepto atribuye el fomento de la calidad de los
servicios a la Administracin, previendo a continuacin cuatro medidas positivas
a travs de las cuales se ha de lograr dicho objetivo. Tngase en cuenta que uno
de los propsitos de la Comisin, as trasladado a la Directiva26, es fomentar el
desarrollo de normas europeas voluntarias para facilitar la compatibilidad entre
los servicios realizados por prestadores de Estados miembros distintos, fortaleciendo asimismo la informacin al destinatario y la calidad de los servicios.
Vid. las obras citadas de Darnaculleta i Gardella y de Esteve Pardo, passim.
Vid. las interesantes apreciaciones de Darnaculleta i Gardella en La autorregulacin y
sus frmulas como instrumentos de regulacin de la economa, Revista General de Derecho Administrativo, nm. 20 (2009).
25
As se conoce la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Este precepto transpone bsicamente el artculo 26 de la Directiva de Servicios.
26
Apartado 5 del artculo 26 de la Directiva Bolkestein.
23
24
453

Veamos con ms detenimiento cada una de las cuatro medidas a las que
acabo de aludir. La primera de ellas27 consiste en el impulso de frmulas voluntarias de autocontrol de los prestadores, a travs entre otros de dos instrumentos: de un lado, los organismos independientes, que han de evaluar y certificar la actividad del prestador, verificando que cumple los estndares ISO que,
en su caso, sean aplicables; de otro, las cartas de calidad, propicindose la elaboracin de cartas propias del prestador o la participacin en las gestadas a escala comunitaria. El precepto tambin alude a la necesaria difusin que se ha de
dar a dichos instrumentos por parte de la Administracin. Pinsese, por ejemplo, en la organizacin de campaas de sensibilizacin, la promocin de etiquetas de calidad, el desarrollo de seminarios y conferencias o la financiacin de
proyectos. Slo de este modo ser posible que los prestadores y destinatarios
accedan fcilmente a la informacin sobre el significado y los criterios de asignacin de las etiquetas y otras marcas de calidad relativas a los servicios. A este
respecto, puede considerarse interesante la creacin de una pgina web con informacin sobre etiquetas o exigir a los colegios profesionales u otras asociaciones que proporcionen informacin sobre los distintivos utilizados por sus
miembros. Adems, las asociaciones profesionales cuyos miembros utilicen
una etiqueta comn deberan velar porque sta se emplee correctamente y no
resulte engaosa para los destinatarios de los servicios. No obstante, cabe preguntarse lo que suceder si el prestador no cumple adecuadamente y proporciona un servicio de calidad inferior a la convenida. La Ley es parca a este respecto, por lo que probablemente habra sido pertinente tipificar ciertas conductas
como infracciones merecedoras de sancin administrativa. As, por ejemplo, en
el caso del mantenimiento de cartas o etiquetas de calidad publicitadas ampliamente cuando las empresas prestadoras incumplan reiteradamente los
compromisos de calidad anunciados en las mismas.
La segunda medida a que alude el artculo 20 de la Ley paraguas28, es la
cooperacin a escala comunitaria entre las organizaciones de consumidores y
los representantes de los prestadores de servicios (cmaras de comercio, colegios profesionales, etc.) para fomentar la evaluacin independiente de la calidad de los servicios especialmente por las organizaciones de consumidores,
lo cual resulta especialmente interesante para controlar la calidad de los prestadores teniendo en cuenta las peculiaridades propias de cada profesin.
27
El artculo 20.a) de la Ley 17/2009 dice que las Administraciones impulsarn que los prestadores aseguren de forma voluntaria la calidad de sus servicios por medio, entre otros, de los siguientes
instrumentos: i) La evaluacin o certificacin de sus actividades por parte de organismos independientes. ii) La elaboracin de su propia carta de calidad o la participacin en cartas o etiquetas de calidad
elaboradas por organizaciones empresariales o profesionales a nivel comunitario. Asimismo, favorecern la difusin de la informacin relativa a dichos instrumentos.
28
El artculo 20.b) prev que las Administraciones fomenten el desarrollo de la evaluacin independiente de la calidad de los servicios, especialmente por las organizaciones de consumidores y para
ello promovern la cooperacin a nivel comunitario de las organizaciones de consumidores con las
cmaras de comercio, los colegios profesionales y, en su caso, los consejos generales y autonmicos
de colegios profesionales.
454

En tercer lugar29, el precepto apuesta por los cdigos de conducta de mbito

comunitario30, favoreciendo en su elaboracin la participacin de los representantes de los prestadores de servicios. Como se desprende del propio artculo,
dichos cdigos de conducta deben ser conformes al Derecho de la Unin y,
especialmente, al Derecho de competencia, no pudiendo ser contrarios a las
disposiciones jurdicas vinculantes en materia de deontologa y conducta profesional que estn en vigor en los Estados miembros. La finalidad esencial de
tales cdigos de conducta es facilitar la libre prestacin de servicio o el establecimiento de un prestador de otro Estado miembro.
Finalmente31, el apartado d) del artculo 20 de la Ley 17/2009 se refiere al
impulso de la inspeccin administrativa refirindose concretamente a inspecciones administrativas y controles peridicos, de un lado, y al diseo o refuerzo
de planes de inspeccin, de otro32. Esta medida no apareca en la redaccin
inicial del texto remitido por el Gobierno al Congreso33. Curiosamente, mientras los tres apartados anteriores comienzan con un futuro (impulsarn, fomentarn y promovern), el cuarto emplea el gerundio (impulsando) evidenciando su posterior y poco cuidada incorporacin. Pero, dejando al
margen cuestiones gramaticales, interesa destacar que la omisin de toda referencia a la inspeccin administrativa fue criticada en la cmara baja, argumentndose que la sustitucin de los controles mediante autorizaciones por comprobaciones y, con ello, la reduccin de la calidad, seguridad y garantas de
los servicios prestados debera verse compensada con previsiones de controles
peridicos y reforzamiento de los planes de inspeccin. De ah que el texto se
remitiera al Senado con el nuevo apartado. Pues bien, esta ltima medida vincula la inspeccin administrativa oficial con la calidad de los servicios, conexin altamente positiva ante la amenaza de empresas que puedan daar la
imagen de un sector, mermar la calidad de los servicios o incluso introducir
factores de competencia ilcita respecto a otras empresas respetuosas con la
normativa aplicable. En efecto, la posible adopcin de medidas administrativas
como la suspensin o la tramitacin de procedimientos sancionadores en el
seno de dichos controles e inspecciones oficiales refuerzan el cumplimiento
29
El artculo 20.c) indica que se promover la participacin de colegios profesionales y, en su
caso, los consejos generales y autonmicos de colegios, organizaciones profesionales y de las cmaras
de comercio en la elaboracin a escala comunitaria de cdigos de conducta destinados a facilitar la libre prestacin de servicios o el establecimiento de un prestador de otro Estado miembro, respetando en
cualquier caso las normas de defensa de la competencia.
30
Este apartado, al mencionar entre las acciones de la poltica de calidad el fomento de los cdigos
de conducta a escala comunitaria, transpone tambin lo dispuesto en el artculo 37 de la Directiva de
Servicios.
31
El artculo 20.d) se refiere al impulso por la Administracin de inspecciones administrativas y
controles peridicos, as como el diseo y reforzamiento de planes de inspeccin.
32
La Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de Turismo de Castilla y Len recoge distintas medidas para
el incremento de la calidad turstica en su artculo 58, titulado Calidad turstica. Entre ellas, se refiere precisamente al [i]mpulso de inspecciones administrativas y controles peridicos, as como diseo
y reforzamiento de planes de inspeccin [art. 58.1.g)].
33
BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, nm. 23-1, de 3 de abril de 2009, p. 12.
455

de la legalidad, posibilitando el apartamiento del mercado de los prestadores

descarriados.
Desde luego, la eficacia e idoneidad de cada uno de estos mtodos depender en buena medida del mbito y del tipo de servicios de que se trate.
III. CONCLUSIONES
En un contexto econmico marcado por la globalizacin, la retirada del Estado en extensos mbitos de la economa y su sustitucin por el mercado autorregulado ha tenido un impacto significativo en nuestro Derecho administrativo
y ha demostrado su ineficacia ante la crisis mundial, conduciendo as a una
desconfianza global en las instituciones. Es por ello que se ha apostado por un
reforzamiento del Estado y de las instituciones internacionales formalizadas
para establecer unos eficaces mecanismos de supervisin de los mercados.
A partir de ah, mientras el sector financiero marcha por la senda de la intervencin, el sector servicios discurre por el cauce desregulador a travs de la
polmica transposicin a nuestro ordenamiento, en plena crisis econmica, de
la Directiva de Servicios. El nuevo modelo de intervencin administrativa en
las actividades econmicas apuesta por una agilizacin de los procedimientos
de puesta en funcionamiento de tales iniciativas. Para ello, la sustitucin del
tradicional sistema de autorizaciones por un rgimen de comunicaciones o declaraciones responsables pone sobre la mesa nuevamente la importancia de las
actuaciones de investigacin y del control ex post. Una adecuada supervisin
es, por tanto, fundamental, siendo preciso contar con unas Administraciones
nacionales que respeten y hagan respetar las decisiones acordadas en sede in
ternacional. Pero, estn nuestras Administraciones preparadas para ello?
Pues bien, a la inseguridad jurdica a que conduce intentar dar respuesta al
anterior interrogante hay que sumar la inseguridad de la que es vctima el prestador que, convencido de reunir los requisitos legales, puede haber puesto en
funcionamiento una actividad tras realizar la pertinente comunicacin o declaracin previa, por supuesto sin saber si un futuro control ex post podr impedirle continuar con el ejercicio de la misma.
Es aqu donde la autorregulacin regulada est llamada a desempear un
importante papel, erigindose en una de las tcnicas ms realistas para satisfacer
las necesidades de proteccin de los intereses generales y, de ese modo, poder
ofrecer al prestador la seguridad jurdica tan ansiada. En este sentido, resulta del
mximo inters el artculo 20 de la llamada Ley paraguas, que prev un conjunto de medidas positivas para fomentar la calidad de los servicios, haciendo
directamente responsable de dicha tarea, junto a otras autoridades competentes,
a las Administraciones pblicas. Entre dichas medidas el precepto se refiere al
impulso de formas voluntarias de autocontrol a travs de organismos independientes y cartas de calidad; a la cooperacin de mbito comunitario entre orga456

nizaciones de consumidores y representantes de los prestadores para fomentar la

evaluacin independiente de la calidad; a los cdigos de conducta a escala comunitaria, y, por ltimo, a la inspeccin administrativa.
Ante esta situacin, la autorregulacin regulada, concebida como concrecin de la teora de la gobernanza, ofrece a los poderes pblicos un abanico de
instrumentos indirectos para conseguir sus objetivos y por ello, articulada correctamente, puede resultar una respuesta idnea hacia la recuperacin de la
confianza o de la fe institucional.
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458
CRISIS ECONMICA, DEBERES JURDICOS

DE ECONOMA Y EFICIENCIA Y DERECHO
ADMINISTRATIVO
Juli Ponce Sol

Acreditado para Catedrtico
Universidad de Barcelona
I. Introduccin. Eficiencia y economa como caballos de troya jurdicos en la

mejora de la gestin pblica.II. A nlisis econmico del derecho, economa,
eficiencia y simplificacin: el papel del legislador y del control judicial. 1.
Ponderacin necesaria de aspectos vinculados a la economa y a la eficiencia.
1.1. La viabilidad econmica de las decisiones administrativas. 1.2. Menor coste
posible. 1.3. Balance entre los costos estimados y los beneficios que se espera
alcanzar con la decisin. 2. Eficacia, eficiencia y regulacin procedimental. 3.
Economa, eficiencia y control judicial.III. Conclusiones. eficiencia y economa: una vista de la catedral, pero no la catedral.Bibliografa.
Resumen
La crisis econmica refuerza la necesidad de legitimidad administrativa por rendimientos. Los principios constitucionales de eficiencia y economa suponen deberes jurdicos que orientan y limitan el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, el cual
debe ponderarlos como componentes del derecho a una buena administracin. La concreta articulacin de ambos deberes cuenta con los instrumentos del procedimiento
administrativo y la motivacin. El trabajo analiza el papel del legislador respecto a
ambos, as como la jurisprudencia existente en torno a la eficiencia y economa del
comportamiento administrativo en diversos sectores de actuacin, concluyendo que el
anlisis econmico del Derecho administrativo, siendo relevante, es slo una de las
perspectivas a tomar en cuenta en la regulacin y actuacin de las Administraciones
Pblicas.
459

I.INTRODUCCIN. EFICIENCIA Y ECONOMA COMO CABALLOS

DE TROYA JURDICOS EN LA MEJORA DE LA GESTIN PBLICA
En un contexto de crisis del Estado del Bienestar, puesto en apuros por problemas financieros, que estn siendo especialmente intensos en la actual crisis
econmica, a la Administracin ya no slo se le exige que haga cosas, sino que,
adems, las haga de forma que consiga realmente sus objetivos, economizando
los medios empleados para ello, demostrando, en definitiva, que su intervencin es til y necesaria socialmente, destruyendo lo que se ha denominado la
presuncin de ineficiencia que preside los estereotipos sobre la Administracin
Pblica1. La legitimidad administrativa, entonces, reside ya no slo en el qu o
en el cunto, tambin, de nuevo, en el cmo se hacen las cosas. Surgen, as, las
exigencias de eficacia, eficiencia y economa en el actuar administrativo, conectadas a una legitimidad por rendimientos2. Como expone en su ponencia
presentada a este congreso el profesor Embid Irujo, es posible que el Estado
que surja de la crisis sea debilitado, adelgazado y encogido; es seguro, aadimos que la exigencia de legitimidad por rendimientos aumente.
Como hemos desarrollado extensamente en otros lugares3, teniendo presente el marco constitucional en vigor, puede afirmarse que el desarrollo de la
funcin administrativa est sometido a un deber jurdico de buena administracin, un deber de hacer consistente en un mandato de actuacin que satisfaga
una serie de deberes jurdicos previstos en los arts. 9.3, 31.2 y 103.1, actuando
de forma racional, objetiva, coordinada, eficaz, y por lo que ahora nos interesa,
eficiente y econmica en su servicio a los intereses generales.
En el mbito de la Unin Europea, el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea consagra el derecho a una buena administracin.
Sobre la percepcin de la ineficiencia administrativa entre los ciudadanos espaoles, vid. CarriE., Legitimidad y modernizacin de la Administracin Pblica, Gestin y Anlisis de Polticas
Pblicas, 7-8, 1996-1997, pp. 148 y ss., donde se recogen encuestas en las que el 50% de los espaoles
considera que funcionan mejor los servicios en el sector privado que en el pblico, asocindose con
ste mayor burocracia y menor eficacia, buena organizacin, competitividad, preocupacin por la calidad del servicio, la satisfaccin del cliente y la motivacin y responsabilidad en el trabajo.
2
Prats Catal, J., Derecho y Management en las Administraciones Pblicas, en Brugu, Q.,
y Subirats, J., Lecturas de gestin pblica, MAP, Madrid, 1996, p. 183, resulta as que a la legitimidad legal de las Administraciones pblicas se ha aadido no slo la exigencia de los valores de la
equidad social y de la participacin, planteados por la transicin al Estado social y democrtico de
Derecho, sino que, en los ltimos aos, la legitimidad de las Administraciones Pblicas exige, adems,
la eficacia y la eficiencia en el uso de los recursos pblicos.
Villoria Mendieta, M., El papel de la burocracia en la transicin y consolidacin de la democracia espaola: primera aproximacin, Revista espaola de ciencia poltica, vol. I, nm. 1, 1999,
p. 120, seala como del Estudio de Opinin realizado por el INAP en marzo de 1999, el 75% de los
funcionarios superiores de la Administracin General del Estado que han participado en los cursos
formativos de de los ltimos dos aos creen que la cultura de la gestin en la Administracin no favorece la eficacia, eficiencia y economa y el 72% que falta conciencia de coste entre los empleados
pblicos.
3
Ponce Sol, J., Deber de buena administracin y derecho al procedimiento debido, Lex Nova,
2001.
llo,
460
crisis econmica, deberes jurdicos

de economa y eficiencia y derecho administrativo
De acuerdo con la Ley Orgnica 2/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza

la ratificacin por Espaa del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el
Tratado de la Unin Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, a tenor de lo
dispuesto en el prrafo segundo del artculo 10 de la Constitucin espaola y en
el apartado 8 del artculo 1 del Tratado de Lisboa, las normas relativas a los
derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn tambin de conformidad con lo dispuesto en dicha Carta.
En Espaa, la legislacin de contratos contiene una referencia clsica a la
orientacin de la capacidad de contratacin de las Administraciones Pblicas
por los principios de buena administracin (actual art. 25.1 LCSP). Los modernos Estatutos de Autonoma han recogido el derecho a una buena administracin4 y diversa legislacin en conexin con stos ha desarrollado su contenido5.
Por su parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia han empleado el derecho a una buena administracin como
elemento de control del ejercicio de la discrecionalidad administrativa en repetidas ocasiones y en distintos sectores6.
El mandato de ponderacin que contiene el deber jurdico constitucional de
economa y eficiencia y la obligacin jurdica derivada del derecho a una buena
administracin incluye la necesidad de tomar en cuenta ambos aspectos en el actuar administrativo7. En este sentido, la economa y la eficiencia, como principios
constitucionales, no suponen slo un lmite de la Administracin, sino tambin
una orientacin en positivo en garanta de decisiones ms legtimas y mejores.
En consecuencia, el uso de tcnicas destinadas a medir el impacto econmico de las decisiones administrativas a adoptar debera ser considerado como
algo necesario y cotidiano8.
Es el caso, por ejemplo del art. 30 del nuevo Estatuto de Autonoma cataln, aprobado por la Ley
orgnica 6/2006, de 19 de julio; del art. 31 del nuevo Estatuto de Autonoma andaluz, aprobado por la Ley
Orgnica 2/2007, de 19 de marzo; del artculo 14 del nuevo Estatuto de Autonoma balear, aprobado por
Ley Orgnica 1/2007, de 28 de febrero; del artculo 12 del nuevo Estatuto de Autonoma de Castilla y
Len, aprobado por Ley Orgnica 14/2007, de 30 de noviembre, o del art. 9 de la reforma operada por la
Ley Orgnica 1/2006, de 10 de abril, al Estatuto de Autonoma valenciano.
5
Puede aludirse a la Ley de la Comunidad Autnoma de Castilla y Len 2/2010, de 11 de marzo,
de Derechos de los Ciudadanos en sus relaciones con la Administracin y de Gestin Pblica, que
tiene, segn su art. 1, por objeto fundamental regular y desarrollar el derecho a una buena Administracin reconocido en el artculo 12 del Estatuto de Autonoma de Castilla y Len, en el marco del
propio Estatuto de Autonoma y de la legislacin bsica del Estado; o la ley catalana 26/2010, de 3 de
agosto, de rgimen jurdico y de procedimiento de las administraciones pblicas de Catalua, reconoce
en su art. 22 un derecho a una buena administracin.
6
Ponce Sol, J. (coord.), Derecho Administrativo Global, Marcial Pons, 2010.
7
Sobre la ponderacin, vase, Rodrguez de Santiago, La ponderacin de bienes e intereses en el
Derecho Administrativo, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2000, y Ortega, L., y De La Sierra, S. (coord.), Ponderacin y Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2009.
8
A pesar de que diversos autores destaquen la falta de prctica administrativa en el uso de instrumentos de anlisis econmico hasta el momento. As, por ejemplo, desde una perspectiva general,
Zorn, C.K., The public perspective on public administration, Intl. J. of Public Admin., nm. 21
4
461

Creemos, pues, que ya no es posible sostener que el panorama no es igual si

se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administracin
puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurdicamente, sin ms lmite
que la arbitrariedad que proscribe el artculo 9, apartado 3, de la Constitucin, que
si acta poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciacin, limitndose a ejecutar los dictados del legislador (STS de 3 de mayo de 2010, citando otras anteriores). En nuestra opinin, ni las alternativas son indiferentes
jurdicamente ni el nico lmite es la arbitrariedad. En lo que ahora interesa, tambin la eficiencia y la economa lo son y, adems, son guas para los gestores
pblicos en la toma de decisiones, en garanta de una buena administracin9.
La lucha jurdica contra las inmunidades del poder, por utilizar la conocida
expresin de Garca de Enterra10, debe evolucionar hasta convertirse en la lucha
por la buena administracin, que incluye la eficiencia y la economa. La discrecionalidad ya no debe ser considerada como un caballo de Troya en el Estado de
Derecho11, sino que el Derecho, mediante los principios, el deber jurdico y el
derecho a una buena administracin, debe ser un caballo de Troya en la mejora
de la gestin pblica. La actual crisis econmica, pues, consideramos que debera
reforzar la conciencia doctrinal, legislativa y jurisprudencial sobre el papel jurdico de los principios constitucionales de eficiencia y economa.
II.ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO, ECONOMA,
EFICIENCIA Y SIMPLIFICACIN: EL PAPEL DEL
LEGISLADOR Y DEL CONTROL JUDICIAL
Si bien la eficiencia y la economa del comportamiento administrativo han
sido objeto de anlisis desde otras ciencias sociales, como la Economa o la
Ciencia de la Administracin, el objeto de nuestro inters es el significado jurdico de ambos conceptos, formulados como principios en el art. 31.2 CE. La
eficiencia y la economa introducen consideraciones de ndole econmica en el
Derecho Administrativo. Para el principio de economa, un comportamiento
administrativo econmico es aquel que sirve eficazmente a los intereses gene(6-8), 1998, pp. 1119 y ss., y en el caso de Espaa, Fuentes Vega, S., Realidad y racionalidad en el
control del sector pblico, INAP, Madrid, 1986, pp. 139 y ss.
9
Gonzalez Perez, J., y Gonzalez Navarro, F., sealan que este concepto de eficiencia
puede tener tambin, y tiene, trascendencia jurdica, pues una actuacin ineficiente es contraria a los
principios de buena administracin a los que han de ajustarse siempre y en todo caso, los poderes pblicos, segn exige el art. 3 LCE. Y esto incluso cuando actan potestades discrecionales, pues la totalidad de la actuacin administrativa ha de ajustarse a la ley y al derecho (art. 106.1 CE) y entenderlo
de otro modo implicara arbitrariedad, siendo as que los comportamientos arbitrarios estn expresamente prohibidos a los poderes pblicos (art. 9.3).
10
Garca de Enterria, E., La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas, Madrid, 3 ed., 1983.
11
En este sentido, aunque referidas al Derecho alemn, son elocuentes las palabras de Huber considerando a la discrecionalidad administrativa caballo de Troya del derecho administrativo del Estado de
Derecho, citadas por Bullinger, M., La discrecionalidad de la Administracin. Evolucin y funciones,
control judicial, La Ley, ao VIII, nm. 1831, 30 de octubre de 1987, p. 899, nota 26.
462

rales, ahorrando, en la medida de lo posible, los recursos pblicos empleados a

tal fin. De conformidad con el principio de eficiencia, la Administracin ha de
actuar maximizando los recursos disponibles o minimizando los costes, de tal
forma que el cmputo total de costes y beneficios que comporte la actuacin
integrando los aspectos sociales, medioambientales, etc., aspecto importante
que luego precisaremos sea positivo.
Sin duda, el enfoque econmico del comportamiento pblico adoptado por
nuestra Constitucin trae a primer plano las preocupaciones propias del Anlisis econmico del Derecho, en este caso del Derecho Pblico, aspecto ste del
que nos hemos ocupado en otro lugar12.
La concreta articulacin de ambos deberes jurdicos puede contar con diversos instrumentos. Cabe aludir aqu, por ejemplo, a la necesidad de que la atribucin de competencias entre los distintos niveles de poder tenga presente la
necesidad de hacer efectivas la eficiencia y la economa en el uso de los recursos pblicos, como explcitamente seala el art. 4.3 de la Carta Europea de
Autonoma Local y el art. 2 de la LBRL al referirse a las competencias de los
entes locales. Pero queremos referirnos ahora a un especfico instrumento jurdico: el procedimiento administrativo y la justificacin de las decisiones adoptadas. En todas aquellas decisiones administrativas en las que se encuentre implicado gasto de recursos pblicos y/o un relevante impacto sobre actividades
privadas, los principios constitucionales de eficiencia y economa demandan la
evaluacin de los aspectos econmicos del proyecto, a fin de obtener el mejor
aprovechamiento posible de esos recursos y el menor impacto posible, y a motivar la decisin adoptada en base a dicha evaluacin.
1.PONDERACIN NECESARIA DE ASPECTOS VINCULADOS
A LA ECONOMA Y A LA EFICIENCIA
En la evaluacin de los aspectos econmicos envueltos en la toma de la decisin, la Administracin, de conformidad con los principios de eficiencia y
economa, deber tomar en consideracin diversos aspectos, de los que pasamos a ocuparnos. Se trata de la viabilidad de la decisin, del menor coste posible de sta y del balance entre los costos estimados y los beneficios que se espera alcanzar con la decisin.
1.1. La viabilidad econmica de las decisiones administrativas
En primer lugar, y ante todo, el anlisis administrativo previo a la toma de
la decisin deber ponderar, a la vista de los datos econmicos introducidos en
12
Ponce Sol, J., Deber de buena administracin..., op. cit., pp. 474 a 480. Vid. Napolitano, G.,
y Abrescia, M., Analisi Economica del diritto pubblico, Il Mulino, Bologna, 2009.
463

el procedimiento, si la alternativa o alternativas manejadas son viables econmicamente. El criterio de la viabilidad econmica13, conectado con el de eficiencia por cuanto ste exige la maximizacin de los recursos pblicos disponibles, exige tener en cuenta los recursos realmente disponibles y los costes
previstos para la ejecucin de la alternativa que se pretende elegir.
1.2. Menor coste posible
En segundo lugar, descartadas las alternativas inviables, la obligacin de
seguimiento de un procedimiento debido exige el anlisis del resto de opciones
a la luz de sus consecuencias econmicas. Ahora bien, el presupuesto para esta
evaluacin econmica es que se cumpla el deber de eficacia, es decir, que realmente las alternativas sirvan efectivamente al inters general. Si tal requisito
concurre, entonces los criterios de eficiencia y economa deben ayudar, como
gua de orientacin de la discrecionalidad, a valorar cules son los cursos de
accin que comportan una maximizacin de los objetivos perseguidos, una minimizacin de los recursos empleados y/o un ahorro de los medios inicialmente
previstos.
En este sentido, uno de los criterios integrantes del principio de eficiencia es
el del empleo, estando asegurado el mismo nivel de eficacia, de los menores
recursos pblicos posibles.
1.3.
Balance entre los costos estimados y los beneficios que se espera
alcanzar con la decisin
Una vez ponderada la viabilidad econmica de las alternativas manejadas,
as como valorado el criterio del menor costo posible de recursos pblicos para
la obtencin de los objetivos fijados, el cumplimiento del procedimiento debido
puede demandar que se realice un balance entre los costos estimados y los beneficios que se espera alcanzar con la decisin. Esta operacin puede ser de
inters cuando existen alternativas diferentes, con costes distintos y grados de
cumplimiento de los objetivos tambin divergentes. En este supuesto, los criterios de menor coste posible a igualdad de cumplimiento o de mayor cumplimiento a igual coste de las alternativas no son operativos, pero s puede ser de
13
La normativa sectorial acoge este criterio de viabilidad econmica explcitamente. As, por
ejemplo, los arts. 74 y 83.4 del Reglamento de Planeamiento estatal, en referencia a la ordenacin urbanstica, y artculos concordantes de la legislacin autonmica urbanstica. El primero seala que los
Programas de Actuacin Urbanstica contendrn un estudio econmico-financiero que justifique la
viabilidad de los mismos, en funcin de los recursos de financiacin del adjudicatario o del rgano
urbanstico actuante. El segundo establece que los Planes Especiales de Reforma Interior debern
contener un estudio completo de las consecuencias sociales y econmicas de su ejecucin, justificando la existencia de medios necesarios para llevarla a efecto....
464

utilidad esa comparacin entre los costes y los beneficios a general por cada
curso de accin.
En este mbito, los principios de eficiencia y economa tienen aspectos semejantes a los principios de objetividad y de proporcionalidad. Respecto al
primero, se parecen en que son principios de buena administracin que guan en
positivo la toma de la decisin, aunque se distinguen por cuanto se refieren al
gasto pblico, mientras que el de objetividad obliga a ponderar todos los aspectos relevantes, sean o no financieros. En cuanto al segundo, se parecen en cuanto que el filtro ofrecido por el principio de proporcionalidad strictu sensu implica esa comparacin entre costes y beneficios tambin, aunque se distinguen
porque mientras el principio de proporcionalidad es un elemento de control de
la decisin que atiende a todo tipo de costes y beneficios, econmicos o no, los
principios de eficiencia y economa son guas de comportamiento administrativo, mandatos de ponderacin, aunque slo de los aspectos vinculados con los
recursos financieros pblicos.
De acuerdo con la eficiencia y la economa, si el balance es negativo, si los
costos estimados sobrepasan los beneficios generados por el acto, reglamento o
plan a adoptar, el principio de eficiencia, que demanda el adecuado empleo de
los recursos pblicos y la consideracin econmica del impacto de la decisin,
desaconsejar la adopcin de esa alternativa. En caso de que existan beneficios
en varias opciones posibles, deber procederse a comparar el volumen de los
mismos.
En relacin con este balance, el denominado anlisis coste-beneficio puede
tener utilidad como herramienta potenciadora de la eficiencia y de la economa
en el comportamiento administrativo. Debe producirse, por esta va, en nuestra
opinin, una conexin intelectual y pragmtica entre la perspectiva jurdica del
procedimiento administrativo y el enfoque propio de la Ciencia Poltica del anlisis de polticas pblicas. Desde la perspectiva jurdica que es propia de este
trabajo, ha sido puesto de relieve como el uso de anlisis coste-beneficio es una
simple aplicacin del sentido comn a la accin pblica, especialmente cuando
se trata de proyectos de obras pblicas o de elaboracin de reglamentos14.
Debe notarse que nuestro ordenamiento ya exige explcitamente la realizacin de este tipo de anlisis. Un ejemplo importante lo tenemos en el procedimiento de elaboracin de reglamentos, al que tambin hace referencia la profesora Nogueira en su ponencia a este congreso. En el caso de la Ley del
Gobierno, el art. 24.1 exige una memoria econmica que contenga la estimacin del coste a que dar lugar el proyecto de reglamento. Ahora, el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del anlisis de
impacto normativo (BOE de 18 de julio de 2009, nm. 173, pp. 60174 y ss.)
14
Schwartz, B., The new right and the constitution. Turning back the legal clock, Notheastern
University Press, Boston, 1990, p. 170.
465

enfatiza la necesaria medicin de los impactos econmicos, que comprendern

el impacto sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma,
incluido el efecto sobre la competencia, as como la deteccin y medicin de las
cargas administrativas. (art. 2.1.d)15. Asimismo, ntese que no se efecta ninguna referencia a los beneficios esperables, por lo que se podra sealar que el
Real Decreto opta por una Evaluacin de Impacto Normativo articulada en torno a un anlisis coste-eficacia o coste-cumplimiento, no por un anlisis costebeneficio.
No es nuestra intencin exponer con detalle el modo de realizacin de este
tipo de anlisis, incluyendo a tal fin los modelos matemticos empleados en los
mismos. En otro momento hemos analizado su funcionalidad ltima, las dificultades de fondo que presentan en su elaboracin prctica y los lmites que los
mismos presentan como herramientas para el logro de una buena administracin, y all hemos de remitirnos ahora. Slo recordaremos, en cuanto a los problemas planteados por los anlisis coste-beneficio, que diversos autores destacan, en primer lugar, que la ejecucin prctica de los mismos requiere la
realizacin de predicciones de futuro referidas a los beneficios y costes asociados a las distintas alternativas. La necesidad de efectuar estas predicciones abre
la puerta a la existencia de riesgos e incertidumbres, as como a posibles manipulaciones intencionadas. En segundo lugar, la conversin en unidades monetarias de bienes que no se encuentran en el mercado, por ejemplo la vida humana, presenta notables dificultades y no est exenta de crticas. Si bien la
Economa ha desarrollado tcnicas para la medicin de estos bienes, como por
ejemplo la cuantificacin de los mismos por referencia a la disposicin a pagar de las personas por ellos, estos mtodos necesitan el apoyo en asunciones
que no dejan de ser discutibles. Por otro lado, y en tercer lugar, los anlisis
costo-beneficio no se ocupan de los efectos redistributivos de las alternativas.
Es decir, no les preocupa quien gana y quien pierde, quien obtiene los beneficios y quien soporta los costes. Respecto a las limitaciones, debe tenerse pre15
Aunque es cierto que el art. 2.2 se refiere a que la memoria del anlisis de impacto normativo
incluir cualquier otro extremo que pudiera ser relevante a criterio del rgano proponente, prestando
especial atencin a los impactos de carcter social y medioambiental y al impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
El Consejo de Estado en su Dictamen 419/2009, de 16 de abril seal respecto al proyecto de Real
Decreto que no es objetable que, a la hora de valorar el impacto econmico y presupuestario, se preste atencin especial atencin dice el proyecto a la identificacin de los efectos sobre la competencia
en el mercado de las normas que se pretende aprobar. Ahora bien, dicho eventual impacto, con ser relevante, no lo es ms que el que se puede producir en otros mbitos medioambiental, de seguridad
social, etc. y no existen razones especiales que aconsejen incluir previsiones pormenorizadas en relacin con l y distintas de las predicables de esos otros mbitos. La inclusin en el proyecto de los
mencionados apartados 1, 2 y 3 es comprensible a la vista del momento en el que se ha redactado el
proyecto de Real Decreto, bajo el influjo de la elaboracin de la normativa de incorporacin de la denominada Directiva de servicios al derecho espaol, pero no existen especiales razones justificativas si
se considera el proyecto sometido a consulta desde una perspectiva ms amplia y general. Por ello, se
sugiere dejar ceido el ltimo prrafo del apartado 3, a), a su frase inicial (Asimismo, se prestar especial atencin a la identificacin de los efectos sobre la competencia en el mercado).
466

sente que los anlisis costo-beneficio estudian distintas alternativas, pero no las
generan. Estos estudios operan sobre el abanico de alternativas que vienen dadas, sin formular el problema en s (qu se quiere conseguir?) ni crear alternativas. Se limitan a analizar el problema y las alternativas ya elaboradas.
Pese a todo ello, el anlisis coste-beneficio, o similares, puede ser una tcnica til, destinada a ayudar, que no a sustituir, la ponderacin que deber realizar
el rgano decisor, a la vista de esta evaluacin econmica y de otros factores
implicados.
2. EFICACIA, EFICIENCIA Y REGULACIN PROCEDIMENTAL
La exigencia de comportamiento administrativo eficiente y econmico entendemos que debera ser recogida en la legislacin de procedimiento comn,
como elemento de ste, garantizadora de un estndar de eficiencia y economa
semejante en todos los niveles administrativos, extendindose por igual tanto a
los procedimientos sectoriales formalizados como a los no formalizados. En
este sentido, entendemos que la obligacin de seguimiento de un procedimiento debido incorpora la de conocimiento y evaluacin de los aspectos econmicos de la decisin a adoptar, lo que a su vez genera el correspondiente derecho
a esa toma en consideracin, derecho integrante del ms general al procedimiento debido y a la buena administracin.
Respecto a los procedimientos formalizados, sera labor de la normativa
establecer aquellos mecanismos por ejemplo, el anlisis coste-beneficio que
permitieran conocer y ponderar las consecuencias econmicas de la decisin de
la Administracin. En el establecimiento de estos mecanismos, por ejemplo del
anlisis coste-beneficio, deber realizarse, a su vez y con carcter previo, por
parte de la normativa sectorial, un estudio y ponderacin de los costes (temporales y monetarios) y de los beneficios asociados a su implantacin, teniendo
presente el grado de contribucin a la buena administracin que podran aportar, a la vista del concreto sector de actuacin y de los intereses especficos
implicados, cumpliendo as la necesidad de realizar anlisis procedimentales
referidos a trmites especficos en procedimientos concretos.
Esta idea nos lleva al propio papel que la eficiencia y la economa pueden
tener en el diseo y evaluacin ex post de regulaciones procedimentales, procediendo a su simplificacin. En este sentido, cabe recordar la STC 204/1992, de
26 de noviembre, FJ 5, en fase de control, donde se neg la posibilidad de acumular dos dictmenes consultivos, uno del Consejo de Estado y otro del rgano
autonmico equivalente, en el procedimiento de elaboracin de reglamentos
ejecutivos, teniendo presente los principios de eficacia, eficiencia y economa.
Los costes producidos (retrasos, gastos econmicos) por tal duplicacin, en la
ponderacin del TC, hubieran excedido de los beneficios generados (en trminos de garanta de legalidad y contribucin a la buena administracin). De ah
467

la interpretacin efectuada del segundo prrafo del art. 23 LOCE. Ponderacin

que, con anterioridad a la decisin citada del TC, ya haba sido realizada y resuelta de idntica manera por el legislador, en el art. 13.1 LBRL, al admitir alternativamente el dictamen del Consejo de Estado o del rgano consultivo superior de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas, si
existiere, para la creacin o supresin de municipios, as como para la alteracin de trminos municipales.
Tenemos en nuestro ordenamiento diversos ejemplos de decisiones administrativas respecto de las cuales la normativa sectorial explcitamente exige la
existencia de una previa evaluacin econmica. A ttulo de mero ejemplo, pueden citarse varios supuestos. As, el art. 134 de la LCSP, que se refiere a la adjudicacin de contratos a la oferta econmicamente ms ventajosa; el art.15.4
de la Ley de Suelo estatal vigente, que exige un informe o memoria de sostenibilidad econmica; o el art. 112 del Reglamento estatal de bienes de las entidades locales, que demanda en el caso de permuta de bienes la ponderacin de
la necesidad de efectuarla y de que la diferencia del valor entre los bienes que
se trate de permutar no sea superior al 40 por 100 del que lo tenga mayor.
Por lo que se refiere a los procedimientos no formalizados, entendemos que
el art. 78.1 LRJPAC que dispone que debern realizarse de oficio todos los
actos de instruccin necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucin establece la obligacin jurdica, integrante del procedimiento debido
como se apunt, del rgano instructor de reunir la precisa informacin sobre las
consecuencias econmicas de las alternativas manejadas, datos que debern ser
ponderados de acuerdo con el principio de objetividad por el rgano decisor.
En el caso autonmico, la consagracin expresa de un derecho a una buena
administracin no puede sino incluir dicho mandato de ponderacin.
3. ECONOMA, EFICIENCIA Y CONTROL JUDICIAL
Los principios constitucionales de economa y eficiencia, con cita implcita
o explcita, son utilizados ya con normalidad por nuestra jurisprudencia (incluida la del Tribunal Constitucional, como hemos visto en la STC 204/1992, de
26 de noviembre, FJ 5), aunque sta oscila entre un control laxo16, dando poca
16
As, STS de 16 de mayo de 1994 (Ar. 4149), en la que, tras acreditarse en el periodo de prueba
una serie de deficiencias del estudio econmico y financiero del planeamiento (por ejemplo, falta de
reflejo de las modificaciones introducidas en las aprobaciones provisional y definitiva, importe de las
indemnizaciones por expropiacin y datos que hagan referencia al presupuesto del ayuntamiento), el
TS acaba concluyendo que si bien el dictamen pericial emitido pone de relieve numerosas deficiencias,
a los efectos de la anulacin que se solicita, hubiera sido preciso que de ese dictamen se hubiera podido establecer la conclusin de la inviabilidad de las determinaciones urbansticas que integran el contenido esencial del plan. Debe recordarse aqu, nuevamente, que los deberes de eficiencia y economa,
articulados a travs de la obligacin jurdica establecida en la normativa urbanstica de ponderar los
468

relevancia a su vulneracin, y un control ms riguroso, conduciendo su vulneracin a la anulacin de la decisin administrativa.

As, pueden sealarse, por ejemplo, en el mbito urbanstico las SSTS de
27 de enero de 1981 y 18 de julio de 1993 exigen en la elaboracin de planes
una previsin lgica y ponderada de las implicaciones econmicas de las
alternativas, teniendo en cuenta cifras reales y ponderadas (STS de 27 de
enero de 1982). En el caso del Plan General, esta ponderacin puede ser genrica (STS de 6 de junio de 1995)17, mientras que en los Planes parciales o especiales deber ser ms precisa (STS 25 de octubre de 1980). La ausencia de
un adecuado estudio econmico y financiero es equivalente a entender que la
ordenacin urbanstica deviene imposible (STS de 27 de enero de 1982). Toda
aprobacin o modificacin de un plan debe probar que dispone de los medios
econmicos suficientes para ejecutarlo, con indicacin del financiamiento
(STS de 24 de abril de 1989), producindose la nulidad en caso de que la justificacin sea imposible a la luz del caso concreto (STS de 30 de junio de
1989). El criterio del menor costo posible hace preferible la localizacin de
zonas verdes y espacios libres en terrenos no edificados frente a los ya construidos (STS de 24 de noviembre de 1981). En el mbito expropiatorio, si la
Administracin cuenta ya con un inmueble, no hay necesidad de gasto pblico
para ocupar un bien que no es estrictamente necesario (STS de 30 de diciembre de 1991). En el campo de la contratacin, destaca la STS de 11 de junio de
1991 (Ar. 4874), origen de una lnea jurisprudencial de control de los actos
separables en la contratacin a travs de los principios de buena administracin. Esta sentencia anul la adjudicacin de un contrato administrativo porque los principios de buena administracin imponen una decisin basada en
criterios econmicos: en igualdad de alto grado de capacitacin, experiencia
y medios suficientes para realizar una obra, la racionalidad de los principios
de buena administracin exige la eleccin de la mejor oferta econmica, al
menos cuando no se invoca razn alguna para apartarse de esa solucin. Finalmente, en el mbito del ejercicio de la potestad reglamentaria, debe tenerse
en cuenta las polmicas SSTS dictadas el 27 de noviembre de 2006 en relacin
con la decisin del Gobierno de trasladar la sede de la Comisin del Mercado
de las Telecomunicaciones a Barcelona18.
aspectos econmicos y plasmar esa ponderacin en un estudio especfico, deben ser cumplidos por la
Administracin, a quien compete fundamentar su decisin respecto a estos extremos en el expediente.
En consecuencia, la falta de fundamento de la decisin demuestra, en principio, la vulneracin de la
obligacin de seguimiento de un procedimiento debido, no debiendo recaer la carga de la prueba sobre
la existencia de esa fundamentacin en quien recurre.
17
Sibina, D., Lestudi econmic i financer dels plans durbanisme a la jurisprudncia, QDL,
nm. 15, 1997, pp. 106 y 116, al comentar esta consolidada lnea jurisprudencial, destaca acertadamente, sin embargo, que no cabe olvidar que el Plan General contiene ya una ordenacin detallada y ejecutable respecto al suelo urbano, por lo que, en cuanto a ste, el grado de detalle exigible al estudio
econmico y financiero debe ser ya el mismo que el del planeamiento de desarrollo.
18
Un anlisis de estas sentencias en Ponce Sol, J., Adecuada proteccin judicial del derecho
a una buena administracin o invasin indebida de mbitos constitucionalmente reservados al gobier-
469

III.CONCLUSIONES. EFICIENCIA Y ECONOMA:

UNA VISTA DE LA CATEDRAL, PERO NO LA CATEDRAL
Los principios constitucionales de eficiencia y economa generan deberes
jurdicos conectados con el derecho a una buena administracin, imponiendo
lmites y guas a la gestin pblica.
En el contexto de aguda crisis econmica actual, los gestores pblicos debern
tomar muy en cuenta estas obligaciones jurdicas de buena administracin y la
jurisdiccin contenciosa deber reforzar su papel de garante de su cumplimiento.
Ahora bien, este anlisis muestra un enfoque econmico que, como decimos, puede coadyuvar a mejorar el comportamiento administrativo desde la
perspectiva de los principios de eficiencia o economa, pero no debe olvidarse
que junto a estas consideraciones econmicas existen otras impuestas por nuestra Constitucin. sta configura un Estado social y Democrtico de Derecho,
que propugna como valores superiores del ordenamiento la libertad, la justicia,
la igualdad y el pluralismo poltico (art. 1.1), donde la dignidad de la persona,
los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del
orden poltico y social (art. 10.1 CE), debiendo los poderes pblicos adoptar
una poltica activa de promocin de la libertad e igualdad de los ciudadanos
(art. 9.2 CE), en la que el gasto pblico realizar una asignacin equitativa de
los recursos pblicos (art. 31.2 CE) y en el que el reconocimiento, el respeto y
la proteccin de los principios contenidos en los arts 39 a 52 deber informar la
prctica de la administracin (art. 53.3 CE).
Esta ltima referencia a los derechos sociales nos introduce en el tema de
hasta qu punto las consideraciones de eficiencia y economa, especialmente en
medio de una crisis econmica, pueden conducir a la reduccin o eliminacin
de las prestaciones asociadas a los derechos sociales. Siendo conscientes del
clsico debate en torno a este tema, aludido en la comunicacin de Carro y
Mguez presentada a este congreso, y sin voluntad de profundizar en este momento en l, el elemento que queremos destacar aqu es que toda poltica pblica de reduccin o eliminacin de prestaciones basada en la eficiencia y en la
economa deber contener una cuidadosa evaluacin del por qu no es posible
seguir con el mismo nivel de prestaciones o, siendo posible, la justificacin del
por qu se considera que los principios de eficiencia y economa demandan una
reduccin o eliminacin de prestaciones y el respeto del principio de confianza
legtima, as como una fundamentacin de la ausencia de afectacin del mnimo vital indispensable protegido por los derechos implicados19.
no? El traslado de la comisin del mercado de las telecomunicaciones a Barcelona y las sentencias del
tribunal supremo de 27 de noviembre de 2006, Revista de Administracin Pblica, n 173, 2007.
19
Sobre este mnimo vital o existencial, vase por ejemplo, Carro Fernndez-Valmayor, J.L.,
Derechos fundamentales socio-econmicos y prestaciones esenciales, Derechos fundamentales y
470

Todo lo expuesto conduce a negar la posibilidad de la adopcin de decisiones administrativas discrecionales con un fundamento nico en los criterios de
eficiencia y economa, con descuido y abandono de todos los que se acaban de
citar. El comportamiento administrativo eficaz debe ser eficiente y econmico
en la medida de lo posible en cada caso concreto. Esta ltima matizacin conecta directamente con los lmites de los criterios de eficiencia y economa,
como deberes jurdicos de comportamiento administrativo, por cuanto stos no
son reglas, sino principios que deben ser ponderados junto a otros valores, tambin constitucionales, que pueden demandar su sacrificio total o parcial.
En este sentido, la eficiencia y la economa, y el Anlisis Econmico del

Derecho, son enfoques que constituyen un punto de vista que ayudara a explicar el Derecho y a guiar y limitar el comportamiento administrativo, pero no el
punto de vista nico ni predominante
En la plstica imagen utilizada por Calabresi y Melamed en uno de sus trabajos, el anlisis econmico del Derecho sera una vista de la Catedral, pero
no la Catedral20. Este enfoque se halla limitado por las exigencias de la Justicia,
de la cual sera la eficiencia una condicin necesaria pero no suficiente. En caso
contrario, la identificacin de la eficiencia con la Justicia conducira a la muerte del Derecho, al despojarlo de otras consideraciones que no fueran las estrictamente economicistas, como ha sido puesto de relieve por Fiss21.
Como destaca el Informe de 2010 al Parlamento Cataln del Sndic de Greuges, la aplicacin de los criterios de racionalidad econmica en la programacin de la enseanza no puede ir en detrimento de la equidad en la educacin.
El derecho a la educacin en igualdad de oportunidades ha de ser protegido por
los poderes pblicos, lo que implica, como seala el propio Sndic en relacin con distintas alternativas, que analiza, referidas a la supresin o agrupacin de ofertes en centros o en barrios, la diferenciacin de centros segn su
oferta de ESO-FP o ESO-Bachillerato, la substitucin o la falta de provisin de
ofertas de enseanza postobligatoria presencial por ofertas de enseanza a distancia o la ralentizacin de la provisin de oferta pblica en la etapa de 0 a 3
aos que los impactos de los criterios de eficiencia y economa en relacin con
el derecho a la igualdad educativa (al generar mayor nivel de desigualdad, incluida una mayor segregacin escolar sobre el territorio) deban ser ponderados
cuidadosamente. Y, aadimos nosotros, tambin implica que en funcin de la
decisin adoptada, de su justificacin y de su afectacin del derecho a la educacin (art. 27 CE), en conexin con la igualdad (art. 14 CE, relacionado con el
art. 9.2 CE), la aplicacin de los mismos pueda ocasionar una vulneracin de
este derecho, defendible judicialmente.
otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martn-Retortillo, vol. I, El Justicia de Aragn, Zaragoza, 2008, pp. 377 y ss.
20
Nos referimos a Calabresi, G., y Melamed, A.D., Property rules, liability rules, and inalienability: one view of the Cathedral, Harvard Law Review, vol. 85, 6, 1972, pp. 1089 y ss.
21
Fiss, O.M., La muerte del Derecho?, DOXA, 10, 1991, pp. 123 y ss.
471

O en las ms prosaicas palabras del Tribunal Supremo espaol en su STS de

12 de enero de 1973 (Ar. 82), por ejemplo, ni el ahorro de gastos puede inspirar decisoriamente lo que ha de arrancar de mucho ms complejas y ponderadas
motivaciones del inters pblico (urbano) al ejercitar las potestades legales en
la materia para no incurrir en (...) desviacin de poder, que claramente define el
art. 83 de la Ley Jurisdiccional.
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473
LA GOBERNANZA DE LA CRISIS: POLTICAS

COMUNITARIAS Y SECTOR FINANCIERO
M Remedios Zamora Rosell
Doctora en Derecho. Doctorado Europeo

Profesora Ayudante Doctora de Derecho Administrativo
Universidad de Mlaga
remedios@uma.es
I. Introduccin.II. Desarrollo. 1. Un contexto de cambio tras la crisis.

2.Gestin de crisis en la Unin Europea. 3. Gobernanza.III. Conclusiones.
Bibliografa.
Resumen
Las instituciones comunitarias han comenzado una ofensiva a todos los niveles para
la prevencin de futuras crisis econmicas, en especial aquellas vinculadas a la quiebra
del sector financiero. En esta lnea destacan las iniciativas adoptadas para el establecimiento de un nuevo modelo de gobernanza econmica, con propuestas para los Estados miembros y para la propia Unin Europea. El estudio de estas medidas permite
conocer cul ser la lnea de actuacin a corto plazo y el planteamiento de futuro de la
unin econmica y monetaria.
I. INTRODUCCIN
La crisis econmica iniciada a fines de la primera dcada del siglo xxi ha
puesto de relieve las debilidades de un modelo econmico del que se comienza
a dudar por parte de la ciudadana y del sector pblico. La sociedad asisti perpleja a un espectculo dantesco en el que cada da un nuevo banco se hunda y
las economas estatales mostraban signos alarmantes de flaqueza; el efecto domin se encontraba determinado por la dependencia de los mercados y la debilidad del sector bancario.
En este contexto se puso de manifiesto la necesidad de un nuevo modelo de
gestin que dotara al sistema de los principios bsicos de coordinacin, cohe475

rencia y eficacia, con dos fines principales: controlar y limitar los efectos de la
crisis econmica, y evitar que en el futuro se produjeran nuevos episodios con
idnticos caracteres.
En el mbito comunitario esta interdependencia es an ms clara y ha abierto un debate sobre las diferencias econmicas y sociales entre los Estados
miembros. El Mercado nico, sobre el que se ha basado el crecimiento europeo
en las ltimas dcadas, ha establecido una red de sinergias entre los actores
econmicos de la Unin que hace inviable una salida a la crisis que obvie la
coordinacin. Como ha sealado la Comisin Europea, la mejor manera de
impulsar la economa consiste en seguir el hilo de esta interdependencia, evitando cualquier intento de limitar de forma artificial el impacto de las medidas
de recuperacin1. Como demostr la crisis econmica griega, las dificultades
financieras de un Estado miembro pueden amenazar la estabilidad macrofinanciera de la Unin, a consecuencia de los distintos canales de contagio2.
II. DESARROLLO
1. UN CONTEXTO DE CAMBIO TRAS LA CRISIS
Las instituciones comunitarias han asumido que la gobernanza de los mercados financieros presenta graves deficiencias, y que los riesgos a los que se ha
expuesto a la economa europea por parte de este sector son inadmisibles. Ante
estas circunstancias se hace indispensable replantearse el modelo existente,
identificando sus carencias y proponiendo alternativas reales que fortalezcan
un sector debilitado y sin credibilidad.
Este contexto de cambio es una realidad compartida a nivel internacional; en
esta lnea cabe citar la reforma del marco regulador bancario. El Comit de
Supervisin Bancaria de Basilea public en septiembre de 2010 el contenido
del Acuerdo Basilea III. Estos acuerdos tienen su origen en el Acuerdo de Capitales de Basilea, adoptado en la dcada de 1980, y que trataba de dar respuesta a las sospechas de competencia desleal y a la preocupante situacin financiera de los bancos internacionales3. En el ao 2010, tras episodios como la quiebra
de Lehman Brothers y el mandato directo del G-20, Basilea III propuso un en1
Comisin Europea, Comunicacin para el Consejo Europeo de Primavera, Gestionar la recuperacin econmica, COM(2009) 114 final, Bruselas, 4 de marzo de 2009.
2
Ayala, J., El rescate de Grecia: la solidaridad europea se pone a prueba, Poltica exterior,
vol. 24, nm. 134, 2010, pp. 13-20.
3
El Acuerdo de Capitales de Basilea fue adoptado el 1 de julio de 1988 y su implantacin se
concluy en diciembre de 1992. Basilea II fue adoptado en 2004, y se elabor sobre tres principios:
disciplina de mercado, requerimientos mnimos de capital y revisin supervisora de la adecuacin de
capital.
Gutirrez Lpez, C., y Fernndez Fernndez, J., Evolucin del proceso de regulacin bancaria
hasta Basilea-2: Origen, caractersticas y posibles efectos, Pecvnia, 2, 206, pp. 23-63.
476
la gobernanza de la crisis: polticas comunitarias y sector financiero
durecimiento de las normas de solvencia bancaria para evitar quiebras y ofrecer

una respuesta ms rpida ante eventuales prdidas; a este fin se exige a la banca
que disponga de ms capital y de mayor pureza.
La fragilidad del sector financiero impuls la elaboracin del Plan Europeo
de Recuperacin Econmica. En este documento la Comisin responsabilizaba al sector financiero de los problemas de la economa real y consideraba
esencial la estabilizacin del sistema bancario. Con el fin de alcanzar este objetivo se instaba a la aplicacin de reformas en la gobernanza de los mercados
financieros.
De forma paralela, la Comisin encomend a un Grupo especializado la
elaboracin de una serie de recomendaciones para reforzar los mecanismos comunitarios de supervisin de la Unin Europea. La Comisin present en marzo de 2009 la Comunicacin Gestionar la recuperacin europea, donde recoga el espritu del citado Informe y estableca un plan de accin para reformar
el modo de regulacin y supervisin de los mercados financieros.
A mediados de 2009 la Comisin present una Comunicacin relativa a la
supervisin financiera europea, cuyo objetivo es establecer los principios de un
nuevo marco regulador para la supervisin financiera. En septiembre de 2010
el Parlamento Europeo aprob el establecimiento de nuevas autoridades europeas de supervisin de la banca, de los mercados, de los seguros y del incremento del riesgo en la economa de la UE4.
2. GESTIN DE CRISIS EN LA UNIN EUROPEA
Como resultado de la labor realizada en los ltimos aos, en octubre de 2010
la Comisin present la Comunicacin Dotar a la UE de un marco para la
gestin de crisis en el sector financiero. Este documento recoge las orientaciones estratgicas que la Comisin prev seguir sobre la gestin y resolucin de
crisis; proceso que culminar con la presentacin de propuestas legislativas en
la primavera de 2011, acompaadas de una evaluacin de impacto.
El fin que persigue la Comisin es reforzar la resistencia del sistema financiero, garantizando que las empresas y las autoridades estn mejor preparadas
frente a posibles problemas y puedan abordarlos mejor en una fase temprana.
Con este fin se trata de elaborar un conjunto de instrumentos que permitan a las
Raposo Santos, J., El nuevo acuerdo de capital de Basilea: estimacin de un modelo de calificacin de pequeas y medianas empresas para evaluar el riesgo de crdito, Tesis Doctoral, Universidad
Complutense de Madrid, 2009, p. 58.
4
Izquierdo Carrasco, M., La supervisin pblica sobre las entidades bancarias, Congreso
Hispano-Luso de Derecho Administrativo, La regulacin econmica en el Derecho Administrativo de
Portugal y Espaa. En especial, la regulacin bancaria, Crdoba, 26 y 27 de noviembre de 2010.
477

autoridades reducir los riesgos sitmicos y los costes que producen las situaciones de crisis de los bancos y las empresas de inversin.
Las propuestas de la Comisin se centran en la prevencin de las situaciones
extremas y en la gestin eficaz, una vez que la crisis no se ha podido evitar; es
decir, los bancos y otras entidades financieras entrarn en quiebra, pero sin
comprometer la estabilidad econmica de los Estados y sin que deban ser objeto de rescate a travs de fondos pblicos.
3.GOBERNANZA
El Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea enumeraba los siguientes
principios bsicos: apertura, participacin, responsabilidad, eficacia y coherencia5. A la vista de la situacin econmica y de la realidad del sector financiero
es evidente que estos principios no haban sido asumidos como propios. Con el
fin de trasladar al mbito econmico estas directrices bsicas de gobernanza, el
Consejo Europeo cre en marzo de 2010 un Grupo Especial dedicado a esta
tarea6. El resultado de este trabajo fue un Informe en el que se acotan distintos
elementos clave sobre los que se debe actuar.
La vigilancia y el control sobre los Estados debe endurecerse, por lo que en
este Informe se propone avanzar un paso ms all del modelo actual de vigilancia. El Pacto de Estabilidad y Crecimiento se acepta como un principio sobre el
que continuar construyendo un marco normativo ms completo y eficaz. El
5
Comisin de las Comunidades Europeas, Libro Blanco de la Gobernanza, COM(2001),
428 final, Bruselas, 25 de Julio de 2001.
Comunicacin al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comit Econmico y Social sobre
Gobernanza y Desarrollo, COM(2003) 615 final, Bruselas, 20 de octubre de 2003.
Comunicacin al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comit Econmico y Social La
gobernanza en el consenso europeo sobre poltica de desarrollo. Hacia un enfoque armonizado en la
Unin Europea, COM(2006) 421 final, Bruselas, 30 de agosto de 2006.
Comit de las Regiones, Dictamen del Comit La gobernanza en el consenso europeo sobre la
poltica de desarrollo, DO C 197 de 24 de agosto de 2007, pp. 52-56.
Conde Lpez, F., Constitucin europea y gobernanza econmica, Quaderns de Poltica Econmica, nm. 8, 2004 (ejemplar dedicado a: La poltica fiscal en la UEM), pp. 5-21.
Rodrguez Ortiz, F., La gobernanza econmica: una necesidad para el crecimiento y la profundizacin de la integracin europea, Revista de economa mundial, nm. 18, 2008, pp. 437-450.
Posner, E., The Lamfalussy Process: Polyarchic Origins of Networked Financial Rule-Making in
the EU, en Sabel, C., y Zeitlin, J. (coords.), Experimentalist Governance in the European Union.
Towards a New Architecture, Oxford University Press, Gran Bretaa, 2010.
6
El Consejo Europeo de 28 y 29 de octubre de 2010, refrend el informe del Grupo Especial sobre
Gobernanza Econmica. Su aplicacin nos permitir mejorar la disciplina presupuestaria, ampliar la
vigilancia econmica, intensificar la coordinacin y constituir un marco slido de gestin de crisis y
unas instituciones ms fuertes. El Consejo Europeo aboga por que se siga un planteamiento de va rpida sobre la adopcin del derecho derivado necesario para la aplicacin de muchas de las recomendaciones.
Hodson, D., Reforming EU economic governance: A view from (and on) the principal-agent
approach, Comparative European Politics, vol. 7, 2009, pp. 455475.
478
control de la deuda pblica y la sostenibilidad presupuestaria son los elementos

de evaluacin de los Estados, por lo que deben aplicarse correctamente para
que puedan actuar como indicadores de evaluacin de la situacin econmica
de un Estado. Por ello se propone un endurecimiento del rgimen sancionador,
y evaluaciones peridicas a travs de informes presentados por los propios Estados, adems del establecimiento de un conjunto de requisitos mnimos que
deberan ser respetados por los marcos presupuestarios nacionales.
La apuesta por la coordinacin tiene su exponente ms claro en la instauracin del denominado Semestre Europeo, que se ejecutar en la primera mitad
de 2011. La coordinacin reforzada se implanta a travs de dos niveles de actuacin: el control por parte de la Comisin Europea y la implicacin directa de
las propuestas comunitarias en los presupuestos nacionales.
El control de la Comisin se realizar de forma simultnea gracias a la presentacin de los programas de estabilidad y convergencia, y los programas nacionales de reforma por parte de los Estados miembros. La voluntad de intervencin en la poltica nacional se materializa en un refuerzo de la responsabilidad nacional respecto a las recomendaciones comunitarias. La finalidad es que
los proyectos de presupuestos incluyan estas recomendaciones y la explicacin
justificativa sobre la forma en la que se incorporan a las polticas nacionales. En
esta lnea conviene poner de manifiesto las dudas que sobre la capacidad de la
Unin Europea para actuar ante la crisis econmica se plantea el profesor Embid Irujo, quien duda de la capacidad y la legitimacin democrtica de las instituciones comunitarias para sustituir a los Estados miembros en sus polticas
sobre este mbito7.
Para el establecimiento de un marco slido para la gestin de la crisis se
atiende a las medidas de reduccin del riesgo moral; con este fin se propone la
consolidacin de incentivos para que los Estados miembros apliquen polticas
7
Como ha sealado Embid Irujo: Pese a todos los intentos que se realizan en el mbito de la UE
para lograr una direccin efectiva en el plano europeo no slo de la poltica monetaria, sino tambin de
la econmica, el marco del Tratado de Lisboa (aun con la ligera modificacin prevista) no es suficiente para llevar a cabo de manera jurdicamente congruente, tal traslado de competencias estatales al
plano europeo. La UE es el resultado de una componenda entre competencias cedidas a las instituciones de la UE y competencias que se reservan los Estados, y las soluciones intentadas para superar esa
divisin no parecen plenamente eficaces sino, al contrario, burocrticas, lentas, potencialmente peligrosas (recurdese mis opiniones sobre el marco jurdico de la confidencialidad o de la transparencia
en la seleccin del personal de las AES) y tremendamente difuminadas en el plano de la distincin con
las competencias estatales. Sumndose a ello, adems, la falta de legitimacin democrtica que de
forma natural les tiene que acompaar necesariamente. No parece, por tanto, que vaya a ser esencialmente disminuido en el futuro el papel de los Estados miembros de la UE como conducidores de sus
respectivas polticas fiscal y econmica.
Embid Irujo, A., El Derecho Pblico de la Crisis Econmica, VI Congreso de la Asociacin
Espaola de Profesores de Derecho Administrativo, Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011,
p. 116.
Fitoussi, J.P., Le dficit dmocratique de lconomie europenne, Alternatives conomiques,
Ltat de lconomie, Hors-srie, 56, 2003, Pars.
479

macroeconmicas sanas y para que los actores del mercado financiero presten
de modo responsable, garantizando la independencia del Sistema Europeo de
Bancos Centrales.
El fortalecimiento de las instituciones es el ltimo de los cinco pilares bsicos que identifica el Grupo Especial8. A nivel nacional se apuesta por organismos que evalen de forma independiente la poltica presupuestaria nacional,
tratando de asegurar la sostenibilidad a largo plazo y reforzar el gobierno presupuestario. A nivel comunitario la atencin se centra en reforzar el papel y la
independencia de la Comisin Europea, y asegurar la posicin esencial que
deben ocupar el Consejo y el Eurogrupo en la ejecucin del nuevo marco de
vigilancia y de coordinacin de las polticas comunitarias.
III. CONCLUSIONES
La solidaridad y el grado de compromiso de los Estados miembros con la
estabilidad de la Unin y de cada uno de los Estados que la conforman resultan
esenciales. Esta crisis econmica no se puede entender sin la presin que han
sufrido los Estados ms debilitados econmicamente; cabe plantearse si la
apuesta de todos los Estados es equivalente o ante las dificultades podemos
encontrarnos con alguna marcha atrs apresurada por alguno de los Estados
ms fortalecidos. Por otro lado, no debe obviarse que el compromiso no slo es
de los ms fuertes, sino que tambin incluye a los dbiles, cuya implicacin
debe ir ms all de la solidaridad cuando son los nicos beneficiarios. Las instituciones comunitarias estn llamadas a gestionar este difcil equilibrio sin que
se resquebrajen sus cimientos; por lo tanto, el primer paso clave es fortalecer la
gobernanza para evitar confrontaciones difcilmente resolubles.
Ante este panorama corresponde plantearse cul debe ser el papel de la
Unin Europea, ya que los dficits de democracia y las competencias estatales
comprometen su actuacin. La gobernanza necesita un respaldo suficiente a
nivel normativo y de legitimidad democrtica que favorezcan su aplicacin. El
concepto de buena gobernanza no es operativo por s mismo, sino que es un
complemento en la actuacin de un organismo, de una institucin, es un modelo de gobierno y de adopcin de decisiones.
El control del sector financiero es un objetivo esquivo en un contexto econmico globalizado. Como seal en el ltimo Foro Econmico Mundial de
Davos (enero de 2011) el presidente francs, Sr. Sarkozy, es indispensable que
el Fondo Monetario Internacional coordine las polticas econmicas, financieras y monetarias y aplique indicadores relevantes para definir y medir los desequilibrios en el comercio, las divisas, las cuentas corrientes y otros factores.
8
Schmidt, V., The Unfinished Architecture of Europes Economic Union, Governance, vol. 23,
nm. 4, pp. 555559, octubre de 2010.
480
La gobernanza econmica de la Unin Europea se puede convertir en una isla

dentro del sistema econmico internacional que no tiene razn de ser sin la
coordinacin con el resto de pases; de ah la necesidad de acudir a organismos
internacionales que integren nuevas medidas para el gobierno econmico
mundial y permitan establecer un control eficaz y eficiente sobre el sector financiero.
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481

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482
PARADOJAS DEL DERECHO PBLICO DE LA CRISIS

ECONMICA: LA MEJORA DE LA CALIDAD
DE LA REGULACIN EN EL PROYECTO
DE LEY DE ECONOMA SOSTENIBLE
Mara del Carmen Nez Lozano

Universidad de Huelva
I. Introduccin.II. Desarrollo. 1. mbito de aplicacin. 2. Los principios de

buena regulacin aplicables a las iniciativas normativas de las Administraciones Pblicas. 3. Los instrumentos para la mejora de la regulacin. 4. La adaptacin de la regulacin vigente a los principios de buena regulacin. 5. La promocin de la buena regulacin y el seguimiento de las actuaciones de mejora.
6. Luces en la mejora de la calidad de la regulacin y la sombra del Proyecto.
III. Conclusiones.Bibliografa.
Resumen
El Proyecto de Ley de Economa Sostenible aborda una serie de cambios que se
consideran necesarios para incentivar y acelerar el desarrollo de una economa ms
competitiva e innovadora; en particular, introduce un conjunto de preceptos sobre la
mejora de la calidad de la regulacin. Esta comunicacin los analiza y efecta una valoracin del Proyecto a la luz de los mismos.
I. INTRODUCCIN1
El ttulo de la primera ponencia de este congreso, El Derecho Pblico de la
Crisis Econmica, invita a considerar que su objeto no es tanto el teorizar sobre
Al tiempo de entregar este texto para su publicacin, se ha publicado en el Boletn Oficial del
Estado la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible (BOE nm. 55, de 5 de marzo). Las
referencias que en esta comunicacin se contienen al Proyecto de Ley, deben entenderse hechas a la
Ley aprobada, con las excepciones que puntualmente se anotarn.
1
483

el tratamiento jurdico de las crisis econmicas en general cuanto, ms concretamente, el reflexionar sobre el Derecho Pblico de esta crisis econmica en la
que nos hayamos inmersos. Desde esta premisa, puede revestir inters realizar
una aproximacin al Proyecto de Ley de Economa Sostenible2, que se vincula
directamente a la crisis que vivimos3 y que pretende ser la respuesta meditada y
estructural a la misma, con vocacin de permanencia por tanto4.
El Proyecto, de extensin considerable5, se asemeja a las vituperadas leyes de
acompaamiento y recuerda tambin en cierto modo el tndem formado por las
Leyes 17/2009 y 25/2009. De este modo, y de aprobarse finalmente el Proyecto,
nos encontraramos con una Ley conformada, de un lado, por un conjunto de
artculos y disposiciones que regulan ex novo la materia que abordan; de otro,
por una serie de preceptos que modifican Leyes previas. En uno y otro lado, por
otra parte, conviven las normas horizontales o transversales (de diverso grado)
con las normas sectoriales, estas ltimas de variada temtica. Un rasgo singular
diferencia al Proyecto de las leyes de acompaamiento y lo aproxima al tndem
antes citado: la futura Ley de Economa Sostenible persigue un objetivo definido
alrededor del cual se ordenan sus previsiones, que es el de crear condiciones que
favorezcan un desarrollo econmico sostenible, para lo cual se introducen en el
ordenamiento jurdico las reformas estructurales necesarias. Este objetivo, que
se expresa como objeto de la Ley en el art. 1, junto con el concepto de economa
sostenible del art. 2, son de suyo los dos elementos ms horizontales o transversales y los que dan una mnima homogeneidad al conjunto de la Ley, puesto que
a partir de los mismos la normativa que se introduce se sectorializa en diverso
grado y medida, de manera que ni aun los pretendidos principios que recoge el
art. 3 son, todos ellos, plenamente transversales.
Pues bien, del abigarrado conjunto de previsiones y remedios que recoge el
Proyecto llaman la atencin poderosamente los arts. 4 a 7, que conforman el
Captulo I (Mejora de la calidad de la regulacin) de su Ttulo I (Mejora del
entorno econmico). Y es que, de alguna manera, la rbrica del Captulo brilla
con luz propia y atrae irremediablemente la atencin de quien, desde el Derecho Pblico, se acerca a esta crisis econmica, no ya para analizar sus causas o
consecuencias, o para examinar las medidas de choque, sino para conocer los
propsitos de enmienda que traza el legislador. En el anlisis de tales preceptos
2
Presentado el 30 de marzo de 2010. Boletn Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los
Diputados. IX Legislatura. Serie A nm. 60-1. Vid. unas referencias muy tempranas, al hilo de las
manifestaciones al respecto del Sr. presidente del Gobierno, en A. Embid Irujo (2009), pp. 24, 52, 83
y 111 y ss.
3
Son stas las primeras palabras de su Exposicin de Motivos: La crisis financiera y econmica
internacional, la ms grave en muchas dcadas, ha afectado tambin con intensidad a la economa espaola.
4
A. Embid Irujo (2009), p. 23.
5
Ocupa 113 pginas del Boletn y consta de 116 artculos (114 tiene la Ley aprobada), 9 disposiciones adicionales (20 disposiciones adicionales en la Ley aprobada), 5 transitorias (9 en la Ley aprobada), la derogatoria, 33 finales (60 en la Ley aprobada) y un anexo a la disposicin adicional sexta.
484
paradojas del derecho pblico de la crisis econmica: la mejora de

la calidad de la regulacin en el proyecto de ley de economa sostenible
se centran las pginas que siguen, ya que su presencia en el Proyecto supone el

palmario reconocimiento de la importancia del arte de regular y, por lo mismo
y en este contexto, de que algo o mucho debe haber fallado en la gnesis del
Derecho de los ltimos aos.
II. DESARROLLO
1. MBITO DE APLICACIN
Las previsiones para la mejora de la calidad de la regulacin, que en mi
opinin pretenden ceirse a la ordenacin de la economa6, se dirigen a las Administraciones pblicas. De hecho, el ttulo competencial especficamente invocado es el de bases del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y
procedimiento comn [art. 149.1.18 de la Constitucin (CE)]7, que se suma al
de bases y coordinacin de la planificacin general de la economa (art. 149.1.13
CE) que con carcter general sirve de justificacin formal al Proyecto. No vamos a discutir ahora la bondad del ttulo competencial para todas y cada una de
las menciones que contiene el Captulo I, pero s procede llamar la atencin
acerca de varios extremos.
En primer lugar, que obviamente no tendra ningn sentido que el destinatario
de estas normas fuera el propio legislador estatal. En cuanto al legislador autonmico, amn de que el especfico ttulo competencial invocado no se refiere a l
(son las administraciones las estructuras que toma en consideracin el art. 149.1.18
CE), producira ciertamente extraeza que el legislador bsico estatal ejerciera la
suerte de magisterio pedaggico que en su caso entraaran unas disposiciones
sobre el arte de legislar la economa. Desde ambas perspectivas, se comprende
que sean las administraciones las directamente destinatarias del Captulo.
En segundo lugar, y soslayando ahora varias cuestiones de las que en un
anlisis ms extenso no podramos prescindir8, destaca la circunstancia de que
a travs de esta Ley cobran carcter bsico determinadas prescripciones que
afectan a la elaboracin de los reglamentos, a cuyo procedimiento neg la
Ley30/1992 tal naturaleza.
6
Para el Consejo de Estado, sin embargo, la rbrica del Ttulo I resulta errnea por cuanto esos
preceptos carecen de contenido econmico y se centran, en realidad, en aspectos tpicamente jurdicos
que giran, a su vez, en una determinada visin acerca de las virtualidades que la regulacin tiene. Vid.
el dictamen 215/2010, de 18 de marzo. Vid. tambin G. Ario (2010), pp. 36 y 37; el autor coincide
con el Consejo de Estado, pero pone el nfasis en la acepcin restringida de regulacin econmica.
7
Vid. A. Betancor (2009), pp. 206 y ss.
8
La cuestin de si la potestad reglamentaria es una potestad administrativa o una potestad de los
gobiernos (con lo que orillamos tambin el debate acerca de la naturaleza de los gobiernos locales y de
la potestad normativa local); la aplicacin de estos preceptos a la preparacin de los anteproyectos de
ley o la aplicacin, tambin, a la elaboracin de los Decretos-Leyes y Decretos-legislativos y, en su
caso, la imposicin de estos criterios a las Comunidades Autnomas.
485

Por ltimo, aunque el Proyecto no tiene como destinatarios a los legisladores autonmicos, de alguna manera los condiciona y los vincula, pues en el
contexto actual es difcilmente imaginable una Ley que regule materia econmica y que no necesite reglamentos de aplicacin, de modo que, per saltum, las
disposiciones sobre mejora de la calidad de la regulacin de la futura Ley de
Economa Sostenible terminar por condicionar a aquellos legisladores. A la
misma conclusin se llega parcialmente desde la perspectiva de la reserva de
Ley. As, por ejemplo, la ponderacin sobre el grado asumible de dispersin
que comporta un nuevo reglamento habr tenido que realizarla con carcter
previo el legislador autonmico, so riesgo de que su Ley quede sin desarrollo
puntual si, por hiptesis (de laboratorio ciertamente), el llamado a ello considera que el nuevo reglamento incide de modo negativo en la simplicidad y, en
consecuencia, hace prevalecer el mandato bsico del art. 4 de la futura Ley.
Ha de notarse que el art. 4.9, en el trance de sintetizar las finalidades pretendidas con los principios de buena regulacin aplicables, se dirige en general a
los poderes pblicos imponindoles un deber de procurar en los trminos que
ms delante examinaremos; de este modo, podra considerarse que la mejora de
la calidad de la regulacin atae a la elaboracin de todo tipo de norma jurdica9, como lo demanda el ms puro sentido comn jurdico e institucional, aunque el Proyecto no alcance a establecer una clara vinculacin o imperatividad
general de los principios, consciente acaso de la debilidad o ausencia de ttulo
competencial al efecto. En cualquier caso, la tesis de que el Proyecto vincula
slo a las administraciones en el ejercicio de la potestad reglamentaria se confirmara en el art. 6.1, que les ordena que revisen su normativa vigente.
2.LOS PRINCIPIOS DE BUENA REGULACIN APLICABLES
A LAS INICIATIVAS NORMATIVAS DE LAS ADMINISTRACIONES
PBLICAS
Son siete los principios que enuncia el art. 4.1: necesidad, proporcionalidad,
seguridad jurdica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia.
El principio de necesidad demanda que la iniciativa normativa est justificada por una razn de inters general (art. 4.2). En virtud del de proporcionalidad,
la iniciativa normativa debe ser el instrumento ms adecuado para garantizar la
consecucin del objetivo que se persigue, tras constatar que no existen otras
medidas menos restrictivas y menos distorsionadoras que permitan obtener el
mismo resultado (art. 4.3). El principio de seguridad jurdica postula que las facultades de iniciativa normativa se ejerzan de manera coherente con el resto del
ordenamiento para generar un marco normativo estable y predecible, creando un
Vid. la nota anterior.
486

entorno de certidumbre que facilite la actuacin de los ciudadanos y empresas10

y la adopcin de sus decisiones econmicas (art. 4.4). El principio de transparencia se concreta en la definicin clara de los objetivos de la regulacin y de su
justificacin (art. 4.5). El principio de accesibilidad prescribe el establecimiento
de mecanismos de consulta con los agentes implicados que estimulen su participacin activa en el proceso de elaboracin normativa, as como instrumentos de
acceso sencillo y universal a la regulacin vigente (art. 4.6). El principio de simplicidad exige que toda iniciativa normativa atienda a la consecucin de un marco normativo sencillo, claro y poco disperso, que facilite el conocimiento y la
comprensin del mismo (art. 4.7). Por ltimo, el principio de eficacia impone
que la iniciativa normativa parta de una identificacin clara de los fines perseguidos, estableciendo unos objetivos directos y evitando cargas innecesarias y
accesorias para la consecucin de esos objetivos finales (art. 4.8); este principio,
como se observa, condensa parte del principio de proporcionalidad y parte del
principio de transparencia. El objetivo final que se pretende con la fijacin de
estos principios se expresa mediante el mandato de procurar a que antes se
aludi, de manera que en todo caso los poderes pblicos procurarn el mantenimiento de un marco normativo estable, transparente y lo ms simplificado
posible, fcilmente accesible por los ciudadanos y agentes econmicos, posibilitando el conocimiento rpido y sencillo de la normativa vigente que resulte de
aplicacin y sin ms cargas administrativas para los ciudadanos y empresas que
las estrictamente necesarias para la satisfaccin del inters general.
Como se aprecia, se trata de principios de diversa naturaleza11. No todos ellos
son propiamente principios de tcnica normativa, pues en particular los de proporcionalidad y eficacia tienen carcter sustantivo y representan aqu una determinada opcin de poltica econmica. Su formulacin, desde luego, no descubre
ningn mundo nuevo, como acertadamente ha venido a decir con trminos ms
prudentes el Consejo de Estado, puesto que se trata de criterios ampliamente expuestos en documentos institucionales de todo tipo12 y por una doctrina muy cualificada13, amn de que ya se encuentran presentes, varios de ellos, en nuestro
Derecho14. La mayor novedad puede encontrarse en la formulacin de los principios de certidumbre, transparencia, accesibilidad (parcialmente) y simplicidad15,
revelndose con ellos un importante ejercicio de direccin de la administracin
La mencin a las empresas se introdujo en el curso de la tramitacin del Proyecto.
No siendo posible abordar los cimientos de esta materia, me remito a M. Rebollo Puig, 2010.
12
Vid. ms recientemente la Gua de buenas prcticas para la elaboracin y revisin de la normativa con incidencia en la actividad econmica, aprobada por Acuerdo del Gobierno de la Generalidad de Catalua de 13 de abril de 2010.
13
M. Bullinguer, A. Betancor, D. Canalls i Ametller (alma de la Gua citada en la nota anterior), M. Fuertes Lpez, M. J. Montoro Chiner, J. Ponce Sol, R. Rivero Ortega, F. Sainz Moreno
o J. Tornos Mas, entre otros.
14
Vid. el RD 1083/2009, de 3 de julio, la Ley 17/2009 o las leyes que en la actualidad disciplinan
los procedimientos de elaboracin de las disposiciones de carcter general; tambin, antao, la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958.
15
Vid. las consecuencias precisas que R. Rivero Ortega (2011, en prensa) extrae de los principios.
10
11
487

por parte de la Ley; aunque, ciertamente, habra sido preferible que el modo de
actuacin que se prescribe en el Proyecto hubiera estado lo suficientemente asentado en la prctica de nuestras administraciones como para habernos ahorrado el
cierto sonrojo que produce su expresin articulada en el Boletn de las Cortes,
ahora, y en el Boletn Oficial del Estado, despus Y es que coherencia, estabilidad, predictibilidad, certidumbre, claridad, accesibilidad o sencillez son atributos naturales que forman parte de la esencia del Derecho como ordenamiento16.
3. LOS INSTRUMENTOS PARA LA MEJORA DE LA REGULACIN
Los instrumentos de las Administraciones para la mejora de la regulacin,
bien conocidos tambin, son de tres tipos: el anlisis previo de iniciativas normativas, los procesos de audiencia pblica17 y los procedimientos de evaluacin
a posteriori (art. 5).
Con los instrumentos de anlisis previo se pretende garantizar que se tengan
en cuenta los efectos de todo tipo que las iniciativas normativas produzcan, con
el objetivo de no generar a los ciudadanos y empresas costes innecesarios o
desproporcionados, en relacin con el objetivo de inters general que se pretenda alcanzar (art. 5.1). Estos instrumentos, pues, guardan relacin directa con los
principios de necesidad y de proporcionalidad; en mi opinin, y puesto que se
encaminan a la consideracin de los efectos de todo tipo que las iniciativas
puedan producir, sirven tambin a los principios de seguridad jurdica, de simplicidad y de eficacia.
Los procesos de audiencia pblica persiguen la mejora de la calidad de la
norma mediante la participacin de los interesados. El Proyecto prescribe que se
preste la mxima atencin a estos procesos18; que se fomente tal participacin;
que el plazo de audiencia sea suficiente19; que se pongan a disposicin de los
interesados todos los canales de comunicacin necesarios especialmente los medios telemticos; y que se aporte la informacin adecuada para la mejor comprensin y valoracin de los efectos esperados20 (art. 5.2). Son en esta ocasin
los principios de transparencia y de accesibilidad los directamente concernidos.
16
En el texto del art. 4.1 finalmente aprobado se aade que en la iniciativa normativa quedar
suficientemente justificada la adecuacin a los principios que se enumeran. Desde los planteamientos
que asume el legislador, nos merece un juicio positivo esta previsin, que per se contribuir a la mejora de la calidad de las normas.
17
En el texto definitivo de la Ley, la referencia se hace, con mayor correccin, al proceso de consulta pblica.
18
Sobre la difcil exigibilidad del precepto vid. G. Ario (2010), p. 49.
19
Para el legislador estatal, el criterio de suficiencia mnima es el de los quince das hbiles que
recoge el 24.1.c) de la Ley 50/1997, del Gobierno, cuya reforma no prev el Proyecto que se comenta.
Ha de advertirse que en el texto de la Ley aprobada se ha prescindido de la alusin al plazo de tiempo
suficiente.
20
En la Ley aprobada, y en lnea con el art. 4.1, se aade el mandato de que se justifiquen entre
otros los principios de buena regulacin aplicables a las iniciativas normativas.
488

Por ltimo, y en orden a la promocin de los procedimientos de evaluacin

a posteriori, insta al establecimiento de sistemas de informacin, seguimiento y
evaluacin (art. 5.3).
4.LA ADAPTACIN DE LA REGULACIN VIGENTE
A LOS PRINCIPIOS DE BUENA REGULACIN
El Proyecto de Ley pretende dirigir pro futuro la tarea normativa de las administraciones pblicas, pero tambin atiende al pasado y prev que las administraciones revisen peridicamente su normativa vigente para adaptarla a los
principios de buena regulacin21 (art. 6.1). Ese pasado a que he aludido es no
slo el anterior a la Ley que llegue a promulgarse, ya que la tarea de revisin
peridica que se impone alcanza a la normativa vigente en cada momento y,
por tanto, afectar a la que se apruebe tras la Ley. Parece, pues, que el Proyecto
se refiere a los aspectos sustantivos que encarnan los principios de proporcionalidad y de eficacia, pero tambin puede considerarse que toma en cuenta el
eventual desajuste que pueda causar la propia evolucin del ordenamiento, de
modo que sea preciso revisar normativas obsoletas o que generen de forma sobrevenida incertidumbre, complejidad, oscuridad o dispersin.
5.LA PROMOCIN DE LA BUENA REGULACIN Y EL
SEGUIMIENTO DE LAS ACTUACIONES DE MEJORA
El Proyecto encarga especficamente al Comit para la Mejora de la Regulacin de las Actividades de Servicios, creado por la disposicin adicional tercera de la Ley 17/2009, el impulso de criterios para promover la aplicacin de
los principios de buena regulacin por parte de las Administraciones Pblicas y
evitar la introduccin de restricciones injustificadas o desproporcionadas al
funcionamiento de los mercados (art. 6.2, cuyo encaje sistemtico en el precepto dedicado a la revisin de la normativa vigente es muy discutible22).
El seguimiento de las actuaciones de mejora regulatoria corresponde a la Administracin General del Estado y a las Administraciones autonmicas, que deben publicar un informe sobre las mismas. La periodicidad del informe ha de
determinarla el Comit para la Mejora de la Regulacin de las Actividades de
Servicio (la Conferencia Sectorial de Administracin Pblica, seala ahora el art.
21
Tambin a los objetivos de sostenibilidad. Soslayo empero esta cuestin en aras de la brevedad
que imponen las caractersticas de este anlisis.
22
En el texto finalmente aprobado esta mencin aparece en un nuevo apartado tercero del art. 6, que
ms ampliamente dispone que igualmente, las Administraciones Pblicas, en el marco del Comit para
la Mejora de la Regulacin de las Actividades de Servicios, cooperarn para promocionar el anlisis
econmico de la regulacin y, en particular, evitar la introduccin de restricciones injustificadas o desproporcionadas al funcionamiento de los mercados e impulsar iniciativas de reforma en este mbito.
489

7.1 de la Ley). En l ha de incluirse una referencia a los avances en el programa

de reduccin de cargas, as como el programa de trabajo en la materia (art. 7).
Aade ahora la Ley, en un nuevo apartado segundo del art. 7, que en el marco
del Comit para la Mejora de la Regulacin de las Actividades de Servicios se
aprobar, con la periodicidad que se acuerde, un informe de sus actuaciones que
podr contener propuestas para mejorar el funcionamiento de los mercados.
6.LUCES EN LA MEJORA DE LA CALIDAD DE LA REGULACIN
Y LA SOMBRA DEL PROYECTO
En mi opinin, y al margen ahora de los defectos que aquejan al Proyecto en
la materia que aqu consideramos y de los que seguidamente trataremos, debemos saludar con optimismo la preocupacin que muestra el Gobierno de la
Nacin hacia la calidad de la regulacin, siquiera sea porque muchas de las
normas de nuestro Ordenamiento no vienen precisamente adornadas de las cualidades que conforman la calidad, muy especialmente en los ltimos tiempos.
Es cierto que el captulo del Proyecto en que se trata la mejora de la calidad
de la regulacin se inscribe en el contexto de las normas de la economa, aun
siendo como son principios (casi todos ellos) e instrumentos de alcance ms
general. Ello ha llevado al Consejo de Estado a postular la supresin del art. 4
del Proyecto, por considerar que podra estar transmitindose un doble mensaje errneo: entender que esos principios son propios y especficos de la regulacin administrativa que se refiera a la sostenibilidad de nuestra actividad econmica y, visto a la inversa, asumir que tales principios no rigen en otros
campos en los que los rganos administrativos ejerzan sus potestades normativas. En mi opinin, no parece previsible que la futura Ley se despoje de estos
contenidos, en particular por lo que concierne al principio de proporcionalidad
y al de eficacia, que como seal son principios sustantivos que informan una
determinada orientacin pro libertate y que para las actividades de servicio
vienen impuestos desde la Unin Europea23. Pero es que, adems, algunos de
los otros principios se encuentran en otras normas del Ordenamiento jurdico de
alcance ms general, lo que impide considerar que se trata de principios propios
y especficos de la regulacin de la economa, como es el caso del principio de
necesidad y en parte el principio de accesibilidad24. Respecto de los dems
principios de tcnica normativa (certidumbre, transparencia, en parte el de accesibilidad y el de simplicidad), opino que merece la pena la asuncin del riesgo del posible error si con ello se mejora la calidad de la regulacin25, aunque
23
As se confirma en el texto de la Ley finalmente aprobado, en el que se refuerza la finalidad de
mejorar el funcionamiento de los mercados.
24
Art. 24.1.a, b) y c) de la Ley del Gobierno y normativa homloga de las CC.AA.
25
Sin embargo G. Ario (2010), p. 45, pone el acento en que los redactores del Proyecto han
sacado de su contexto natural los trabajos que se vienen realizando para legislar mejor.
490

slo sea en este mbito; cuestin distinta, en la que no puedo entrar ahora, es la
excesiva confianza que parece depositarse en la Ley26.
Tambin ha considerado el Consejo de Estado la bondad de prescindir de los

arts. 5 a 7, por no ser sus contenidos especficos de la economa sostenible. En
trminos generales, discrepo de esta opcin por la razn antes expuesta: merece
la pena el riesgo en que se incurre si a cambio hay ms probabilidades de mejora.
La sombra que se cierne sobre la regulacin de la mejora de la calidad de la
regulacin es el propio Proyecto, que como pieza legislativa no resiste la confrontacin con tales principios en algunos extremos27 y resta credibilidad al
empeo de mejora. En aras de la necesaria brevedad, me ceir a tres ejemplos.
En primer trmino, el Proyecto reconoce su parentesco con la Estrategia

para una Economa Sostenible (Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de
noviembre de 2009) y explicita las tres vertientes de la sostenibilidad que considera (econmica, medioambiental y social), todo ello en su Exposicin de
Motivos y en varios de sus artculos. Sin embargo, soslaya la regulacin de las
reformas correspondientes a la sostenibilidad social, como avisa tambin la
Exposicin de Motivos. Ello ha merecido el reproche del Consejo de Estado y
el nuestro ahora, en la medida en que es el mismo Proyecto el que comienza por
desviarse de una exigencia elemental de la buena regulacin como es la de que
el nombre de la disposicin sea coherente con su contenido.
En segundo lugar, la propia tcnica legislativa utilizada, que como indiqu al

comienzo evoca las leyes de acompaamiento y el tndem que forman las Leyes
17 y 25/2009, es radicalmente contraria a los principios de seguridad jurdica,
simplicidad y hasta accesibilidad (entendiendo ahora la Ley, el texto escrito, como
el instrumento de acceso a la norma material), habiendo merecido el Anteproyecto
previo la crtica del Consejo de Estado, particularmente incisiva en lo que concierne a la dispersin de las modificaciones que afectan a unos mismos textos legales.
Por ltimo, y apurando ahora el significado del principio de simplicidad, no
parece que el art. 41.1 del Proyecto28 contribuya a facilitar la comprensin del
Ordenamiento si el silencio positivo se presenta como un medio para agilizar la
actuacin de las Administraciones pblicas, desatendiendo, pues, su naturaleza
de remedio frente al incumplimiento de la obligacin de resolver y notificar que
pesa sobre ellas29.
26
Como ha expresado G. Ario (2010), p. 45, la Ley no puede convertirse en una gua de buenos
consejos para el redactor de proyectos normativos (por cierto que estas guas ya existen, a otros niveles). Una aplicacin seria y honesta del principio de legalidad es una alternativa mucho mejor, por
supuesto, renovndolo y adaptndolo a las nuevas circunstancias. Vid. tambin la crtica vertida en la
p. 51, de la que destacamos su expresin, parafraseando a Crozier de que no se cambia la cultura
administrativa por Ley.
27
Vid. en igual sentido G. Ario (2010), p. 42.
28
Art. 40.1 de la Ley aprobada.
29
Por cierto que el precepto sale al paso de la ligereza mostrada por la disposicin adicional cuarta de la Ley 25/2009.
491

III. CONCLUSIONES
1. Con los arts. 4 a 7 del Proyecto de Ley de Economa Sostenible se aborda
la direccin de la actividad normativa de las administraciones pblicas en
el mbito de la economa. Su aprobacin significar el reconocimiento formal y expreso en una Ley, con carcter bsico adems, de la importancia
que reviste la calidad de las normas en el logro de las polticas pblicas.
2. La mejora de la calidad de la regulacin pivota sobre principios e instrumentos de distinta naturaleza. Algunos de los principios que recoge el
Proyecto tienen un contenido sustantivo y representan en s mismos una
opcin pro libertate.
3. La principal novedad del conjunto de preceptos sobre mejora de la calidad de la regulacin consiste en la expresin articulada de atributos naturales y esenciales de un ordenamiento jurdico que se precie de ser tal.
4. El Proyecto presenta luces y sombras. Merece una valoracin positiva el
ejercicio de reflexin que supone sobre la trascendencia de la calidad del
marco regulatorio de la economa y el efecto pedaggico que persigue.
Sin embargo, el propio Proyecto entra en contradiccin con algunos de
los principios que regula y resta credibilidad al propsito de mejora de la
calidad de la regulacin.
BIBLIOGRAFA
Ario, G., Regulacin y organismos reguladores, en Banegas Nez, J., (dir.), Economa Sostenible. Comentarios al Proyecto de Ley de Economa Sostenible (LES),
Civitas Thomson Reuters, 2010.
Betancor, A., Mejorar la regulacin. Una gua de razones y de medios, Fundacin

Rafael del Pino-Marcial Pons, Madrid, 2009.
Embid Irujo, A., El Derecho de la Crisis Econmica, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2009.
Rebollo Puig, M., Los principios generales del Derecho (atrevimiento atribulado sobre su concepto, funciones e induccin), en Santamara Pastor, J. A., (dir.), Los
principios jurdicos del Derecho Administrativo, La Ley, Madrid, 2010.
Rivero Ortega, R., Paradojas de la intervencin administrativa econmica. el bucle

de la mejora regulatoria, La Administracin Pblica entre dos siglos. Libro Homenaje a Mariano Baena del Alczar (en prensa).
492
COMUNICACIN:
UNA PROPUESTA DE CONCEPCIN SUBJETIVA

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMUNITARIO
Antonio Bueno Armijo
Profesor Ayudante Doctor de Derecho Administrativo

Universidad de Crdoba
antonio.bueno@uco.es
I. La administracin nacional como administracin comunitaria ordinaria.

II. Concepto subjetivo (y radical) de derecho administrativo comunitario.
III. Consecuencias de la aceptacin del concepto de derecho administrativo
comunitario propuesto.
Resumen
Cuando un rgano administrativo nacional ejerce funciones comunitarias, no es,
propiamente, un rgano administrativo nacional, sino un rgano administrativo comunitario; de este modo, el Derecho que aplica (todo el Derecho que aplica) en tales casos
no es, propiamente, Derecho Administrativo nacional, sino Derecho Administrativo
comunitario. Dicho Derecho debe interpretarse del modo que haga posible la satisfaccin del inters comunitario y, en todo caso, de conformidad con los principios que rigen el ordenamiento jurdico comunitario. Ello es lo que permite explicar de modo
plenamente satisfactorio el juego de los principios de autonoma, efectividad, equivalencia o interpretacin conforme.
I.LA ADMINISTRACIN NACIONAL COMO ADMINISTRACIN

COMUNITARIA ORDINARIA
La llamada Administracin indirecta del Derecho comunitario parte de una
premisa no siempre suficientemente explicitada: en estos casos, la Administracin nacional no acta como Administracin nacional, sino como Administracin
comunitaria. No se trata de una afirmacin extraa ni novedosa. Es frecuente
afirmar que, en ciertas ocasiones, los rganos nacionales son autnticos rganos comunitarios, incluidos en el sistema comunitario, y sus decisiones, con
independencia de su envoltura (nacional) formal, son autnticas decisiones co495

munitarias1. As se ha reconocido pacficamente en relacin con la actuacin de

los jueces y magistrados que integran el poder judicial2. Y lo mismo cabe afirmar en relacin con las Administraciones pblicas nacionales. Sencillamente,
se produce un desdoblamiento funcional de cierto rganos que, en ocasiones,
se encargan de la ejecucin nacional del Derecho (o sea, de la ejecucin de
las fuentes de Derecho internas) y, en otros casos, de la ejecucin comunitaria del Derecho (es decir, de la ejecucin del Derecho Comunitario de conformidad con los criterios establecidos por este y no por el Derecho interno)3.
Pues bien, esta premisa constituye la base misma del modelo de Administracin indirecta, como con especial claridad ha sostenido Mario Chiti, al afirmar
que la ejecucin indirecta implica que las administraciones nacionales operan
segn procedimientos y principios del Derecho comunitario y son estrechamente controladas por la Comisin. De este modo, tales administraciones se
comunitarizan, hasta el punto de que de nacionales mantienen solo la ubicacin organizativa, mientras que en lo dems operan como rganos de un sistema administrativo integrado4.
Es decir, cuando las Administraciones nacionales actan en ejecucin del
Derecho comunitario no son, propiamente, Administraciones nacionales, sino
Administracin comunitaria. Desde una perspectiva constitucional ello implica
que, en tales supuestos, no buscan la satisfaccin de los intereses generales
nacionales, sino de los intereses generales comunitarios, a los que sirven y en
los que se encuentra la justificacin de su actuacin.
Pero si se acepta plenamente esta premisa5, deben afirmarse dos consecuencias: por una parte, la existencia de una verdadera Administracin comunitaria; por otra, que se trata de una Administracin pblica subjetivamente
compuesta6, pues forman parte de ella sujetos comunitarios (en esencia, la
1
Susana Galera Rodrigo, La aplicacin administrativa del Derecho comunitario. Administracin mixta: tercera va de aplicacin, Civitas, Madrid, 1998, p. 79.
2
Y as lo manifiesta, adems, la propia jurisprudencia espaola, afirmando que los jueces nacionales, en nuestra condicin de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del
Derecho comunitario y su supraordenacin al Derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, STS de 9 de julio de 2007, Seccin cuarta, Ar. 236495
(ponente: Pico Lorenzo).
3
Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia, Almedina, Coimbra, 2004, p. 509.
4
Mario Pilade Chiti, Monismo o dualismo in diritto amministrativo: vero o falso dilemma,
en Mutazioni del diritto pubblico nello spazio giuridico europeo, Clueb, Bolonia, 2003, p. 40.
5
Y no es aceptada por toda la doctrina, como demuestra el hecho de que Luis Cosculluela
Montaner, Manual de Derecho Administrativo. Tomo I, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 20 ed.,
p. 154, niegue que las Administraciones nacionales sean verdadera Administracin indirecta de las
CCEE, que no lo son, ya que actan en virtud de competencias propias no cedidas a las CCEE. La
Administracin nacional, cuando acta ejecutando normativa comunitaria, no se convierte en un agente comunitario, sino que sigue siendo Administracin pblica nacional, sujeta en su actuacin al ordenamiento nacional.
6
Mario Pilade Chiti, Diritto Amministrativo Europeo, en Sabino Cassese (dir.), Dizionario di
Diritto Pubblico, vol. III, Giuffr Editore, Miln, 2006, p. 1942.
496
una propuesta de concepcin subjetiva

del derecho administrativo comunitario
Comisin y las Agencias comunitarias), sujetos nacionales en ejercicio de

funciones comunitarias (bsicamente, las Administraciones nacionales) y sujetos que formalmente se encuadran entre los comunitarios pero que actan
como rganos de coordinacin entre ambos niveles (as, los diversos Comits). Ahora bien, todos estos sujetos actan de conformidad con unas mismas
reglas y unos principios comunes, cuyo cumplimiento viene garantizado por
los jueces comunitarios y nacionales, careciendo de toda relevancia jurdica
que la accin europea sea realizada directamente por rganos comunitarios,
confiada a la ejecucin por parte de las Administraciones nacionales o incluso desarrollada conjuntamente por ambas Administraciones, con posteriores
variantes segn las normas de cada sector. Se trata simplemente de tcnicas
organizativas, que no ponen en duda la comunidad de los principios y las
actuaciones7 ni, por ende, la unidad funcional de la Administracin pblica
comunitaria8.
Desde la perspectiva de la Administracin espaola, se produce, en suma,
un desdoblamiento funcional, lo que implica que, al igual que el juez nacional, tambin la Administracin tiene que velar tanto por el inters general nacional como por el inters general comunitario9. Y, lo que es ms importante,
reconociendo la preeminencia de este sobre aquel.
II.CONCEPTO SUBJETIVO (Y RADICAL) DE DERECHO
ADMINISTRATIVO COMUNITARIO
La afirmacin hasta ahora sostenida de que las Administraciones nacionales, cuando ejercen funciones comunitarias, son Administracin comunitaria,
tiene un importante corolario: el Derecho aplicable a la Administracin comunitaria es el Derecho Administrativo comunitario, por lo que las Administraciones nacionales, cuando ejercen funciones comunitarias, no se rigen, propiamente, por el Derecho Administrativo nacional, sino por el Derecho Administrativo
comunitario. Esto es, el Derecho aplicable a las Administraciones nacionales
cuando actan como administraciones comunitarias es el Derecho Administrativo comunitario.
En efecto, el Derecho Administrativo es el Derecho de la Administracin
pblica. Tal es la concepcin subjetiva del Derecho Administrativo aceptada
Mario Pilade Chiti, Diritto Amministrativo Europeo, op. cit., pp. 1942-1943.
Unidad no orgnica que ha sido dibujada de distintas maneras, algunas tan sugerentes como la
propuesta por Sabino Cassese, Il sistema amministrativo europeo e la sua evoluzione, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico n 3/1991, p. 772, quien considera que si el Parlamento Europeo representa el vrtice de los pueblos de Europa y el Consejo el vrtice de los Gobiernos, la Comisin es
el vrtice de las administraciones nacionales. Por tanto, dentro de no mucho, podr decirse que existe una Administracin europea, articulada en Administraciones nacionales.
9
Luciano Parejo Alfonso, en Prlogo a ngel Manuel Moreno Molina, La ejecucin
administrativa del Derecho comunitario, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998, p. 19.
7
497

entre nosotros, que queda as configurado como Derecho estatutario10. Si se

aplica esta premisa al Derecho Administrativo comunitario, debe convenirse
que el Derecho Administrativo comunitario es el Derecho de la Administracin
pblica comunitaria. La cuestin queda, por tanto, desplazada a determinar qu
es la Administracin pblica comunitaria, cuestin que ya hemos respondido,
indicando que esta viene configurada esencialmente por la Comisin, su Administracin institucional, ciertos rganos de composicin mixta y las Administraciones nacionales cuando ejercen funciones comunitarias. El resultado parece paradjico, pero resulta cierto: el Derecho Administrativo comunitario es el
Derecho de determinados sujetos siempre y el de otros sujetos en ocasiones.
La aplicacin de una concepcin monista radical a este esquema lleva a
sostener que es Derecho Administrativo comunitario el Derecho aplicado por la
Comisin y el Derecho aplicado por las Administraciones nacionales cuando
ejercen funciones comunitarias. Tales personas, en tales casos, solo aplican
Derecho Administrativo comunitario. Y ello con independencia de que, en aplicacin de los principios de autonoma institucional y procedimental, a los que
luego se aludir, tengan que aplicar normas de origen nacional, dado que tales
normas son, en ltima instancia, Derecho Administrativo comunitario. En efecto, como es sabido, el Derecho comunitario no suele ofrecer regulaciones completas que contengan todo el rgimen jurdico aplicable a una determinada institucin, por lo que realiza remisiones a los Derechos nacionales, con el fin de
que los operadores jurdicos cuenten con normas suficientes para integrar las
lagunas que puedan aparecer. Ahora bien, tales remisiones tienen como nico
fin legitimar la introduccin de normas nuevas en el ordenamiento jurdico comunitario que, inmediatamente, pasan a ser parte de este, lo que obliga a interpretarlas en el sentido y con el alcance que determinan los principios rectores
de este ordenamiento y teniendo en cuenta, como fin ltimo, el inters comunitario. En consecuencia, cuando la Comisin o las Administraciones nacionales
aplican normas de origen nacional con el fin de hacer efectiva la ejecucin del
Derecho comunitario, no estn aplicando, propiamente, normas nacionales,
sino normas integradas en el ordenamiento jurdico comunitario e interpretadas
de conformidad con este11.
10
En la formulacin clsica entre nosotros de Eduardo Garca de Enterra, el Derecho Administrativo no es ni el Derecho propio de unos rganos o de un poder, ni tampoco el Derecho propio de
la funcin, sino un Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulacin de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones pblicas, sustrayendo
a estos sujetos singulares del Derecho comn, en Curso de Derecho Administrativo. I, junto a Toms
Ramn Fernndez, Civitas, Madrid, 11 ed., p. 42, cursiva en el original. Cfr., sin embargo, la cuidada exposicin de los orgenes, la evolucin y los lmites de esta doctrina en Santiago Muoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho pblico general. Tomo I, Iustel, Madrid, 2 ed.,
2006, pp. 63-69.
11
Gil Carlos Rodrguez Iglesias, Consideraciones sobre la formacin de un Derecho Europeo, op. cit., p. 14, siguiendo la contraposicin clsica de Gert Meier, Gemeinschaftsrecht und
mitgliedstaatliches Gemeinrecht, EuR, 1970, entre derecho comunitario puro y derecho comn de
los Estados miembros, seala que este ltimo est formado por normas formalmente dictadas por los
498

Desde un punto de vista doctrinal, esta postura no supone ms que una aplicacin de la construccin conocida como explicacin monista radical del rgimen jurdico de la Administracin, teorizada por Manuel Rebollo, conforme
a la cual la relacin entre Administracin pblica y Derecho administrativo es
unvoca, o sea, que la Administracin est siempre sometida al Derecho administrativo y que, adems, el Derecho administrativo es exclusivamente el Derecho de la Administracin12. Esta teora viene a explicar que, a pesar de que en
ocasiones la Administracin pblica pueda aplicar normas originarias de ramas
del ordenamiento jurdico distintas del Derecho Administrativo (sealadamente, Derecho Civil, Mercantil o Laboral), no est aplicando, propiamente, Derecho Civil o Mercantil o Laboral, sino Derecho Administrativo. Esto es, el Derecho de la Administracin no es, en ocasiones, Derecho pblico y, en otras
ocasiones, Derecho privado (dualismo): el Derecho de la Administracin siempre y en todo caso es el Derecho Administrativo (monismo), y todo ello es as
porque la Administracin pblica, haga lo que haga y de la manera que lo haga,
es lo que es y es quien es (...) Est siempre y permanentemente al servicio de
los intereses generales y pblicos (...) Y por esta razn, por ser siempre quien
es, transforma todo lo que toca: toda regla, toda institucin jurdica en contacto
con la Administracin se transforma; porque, incluso cuando su aspecto o su
contenido no cambia, se integra como una pieza en un conjunto distinto con
principios y valores especficos, en un estatuto jurdico distinto, el de la Administracin, y modifica su sentido en un nuevo contexto que, as mismo, altera su
naturaleza13.
De manera anloga, debe rechazarse la idea de que cuando las Administraciones nacionales ejercen funciones comunitarias (es decir, cuando actan
como Administracin comunitaria) puedan aplicar otra cosa que no sea Derecho Administrativo comunitario. Y ello, a pesar del origen nacional de algunas
Estados pero cuyo contenido obedece a un mandato comunitario. En este segundo caso, se trata de
normas que formalmente son de derecho interno, puesto que han sido dictadas por un rgano legislativo interno, pero cuyo contenido responde a la realizacin de un mandato comunitario de accin u
omisin y cuyo principal exponente, pero no nico, son las normas de transposicin de directivas. Las
caractersticas de este derecho comn, sin embargo, son muy peculiares. Tanto, que no permiten
entender que sean simples normas nacionales. Para empezar, el derecho interno adoptado sobre la
base de las directivas tiene que ser interpretado de acuerdo con principios especficos, que se orientan
de modo determinante en funcin del objetivo de la medida comunitaria de armonizacin legislativa.
Junto a ello, deben utilizarse en lo posible los mrgenes de apreciacin, e instituciones jurdicas que
hasta entonces se fundamentaban en el derecho interno deben ser redefinidas en tanto sea necesario.
Todo ello, cabe aadir, porque estas normas no son, propiamente, Derecho interno, sino Derecho
comunitario.
12
Manuel Rebollo Puig, Derecho de la Administracin pblica y Derecho Administrativo,
Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2000, p. 246. Tambin en Manuel Rebollo Puig,
Monisme ou dualisme du droit de ladministration et unit ou dualit de juridiction en matire administrative, Revue Europenne de Droit Public-European Review of Public Law, vol. 12, n 2, 2000,
pp. 427-460.
13
Manuel Rebollo Puig, Derecho de la Administracin pblica y Derecho Administrativo,
op. cit., p. 264, cursiva aadida.
499

de las normas que aplican, dado que no se aplican como normas de Derecho
nacional, sino como normas de Derecho comunitario, de conformidad con los
fines y principios que sustentan y orientan a este Derecho14. El Derecho Administrativo comunitario es, por tanto, el nico Derecho de la Administracin
comunitaria y, de manera inversa, solo a la Administracin comunitaria le resulta de aplicacin este Derecho.
En realidad, no podra ser de otro modo si atendemos a que nos encontramos
ante dos ordenamientos jurdicos absolutamente autnomos, distintos e independientes, en la medida en que cada uno de ellos surge de una base jurdica
distinta. El ordenamiento jurdico espaol encuentra su base en la Constitucin,
y ah se encuentra tambin la base de algunos ordenamientos especiales que se
integran dentro del ordenamiento jurdico nacional (sealadamente, los ordenamientos jurdicos autonmicos o los locales), lo que explica que, a pesar de sus
posibles diferencias, los principios ordenadores ltimos de estos ordenamientos
sean siempre los mismos. Sin embargo, el ordenamiento jurdico comunitario
tiene una base constitucional distinta, los Tratados fundacionales, de la que
nacen sus propios principios ordenadores15. Y ello, sin perjuicio de las ntimas
relaciones que ambos ordenamientos puedan mantener.
De hecho, el Derecho comunitario tambin determina ciertas actuaciones de
las Administraciones nacionales que no son ejecucin del Derecho comunitario. En efecto, nuestro monismo radical, que sostiene que cualquier norma
interna dictada para ejecutar una norma comunitaria es, en realidad, una norma
comunitaria, no obsta a que puedan existir normas nacionales que, aun estando
ntimamente vinculadas con el Derecho comunitario, no supongan una ejecucin de este y, en consecuencia, no dejen de ser normas nacionales.
En dicha situacin se encontraran aquellas normas y actuaciones que persiguen, estrictamente, satisfacer intereses nacionales, pero que se encuentran limitadas en su desarrollo por constricciones impuestas por el Derecho comunitario. As, el rgimen de ayudas de Estado, desarrollado por el Derecho
comunitario, no convierte a todas y a cada una de las bases reguladoras de con14
Y ello, en el mismo sentido en que Manuel Rebollo Puig, Derecho de la Administracin pblica y Derecho Administrativo, op. cit., p. 265, explica que no negamos que a la Administracin
pblica se aplican normas anlogas e incluso iguales a las que rigen las relaciones entre sujetos privados (...). Tambin reconocemos que en ocasiones se aplica la misma norma de Derecho privado, incluso con referencia a su fuente formal en el Cdigo civil, o en el Cdigo de Comercio... Pero afirmamos
que no se aplican a la Administracin como normas de Derecho privado sino de Derecho administrativo, o sea, en tanto que normas de Derecho pblico con los valores y el sentido general que lo presiden
siempre.
15
Santiago Muoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho pblico general.
Tomo II, op. cit., p. 528. Tales Tratados constituyen, como el mismo autor ya desarrollara en Santiago
Muoz Machado, El Derecho de la Comunidad Econmica Europea: estructura y relaciones con el
Derecho espaol, Documentacin laboral, n 18, 1986, p. 12, un ejemplo paradigmtico de tratadosConstitucin, capaces de fijar por s mismos un marco general de actuacin y de definir un campo
en el cual han de moverse las instituciones que en el tratado se crean.
500

cesin de subvenciones aprobadas en Espaa en normas comunitarias, ni a las

subvenciones as concedidas en subvenciones comunitarias. En este caso, ms
bien, nos hallamos ante una ejecucin de Derecho interno respetuosa con y,
por tanto, condicionada por lmites impuestos desde el Derecho comunitario16,
pero, en todo caso, se trata de ejecucin de Derecho interno, no de Derecho
comunitario.
Del mismo modo, la afirmacin de que el Derecho Administrativo comunitario obedece a los principios ordenadores propios del ordenamiento jurdico
comunitario, no quiere decir, naturalmente, que tales principios sean absolutamente originales e inditos. Por el contrario, muchos de ellos (la inmensa mayora?) estn presentes tambin en los ordenamientos jurdicos nacionales. Sin
embargo, ello no quiere decir que el ordenamiento jurdico comunitario sea
parte de tales ordenamientos, del mismo modo que la coincidencia de muchos
(la inmensa mayora?) de los principios ordenadores del ordenamiento jurdico espaol con los del ordenamiento jurdico, por ejemplo, francs, no implica
que ambos integren un ordenamiento jurdico nico.
III.CONSECUENCIAS DE LA ACEPTACIN DEL CONCEPTO DE
DERECHO ADMINISTRATIVO COMUNITARIO PROPUESTO
La propuesta conceptual hasta aqu expuesta no obedece a un mero prurito
doctrinal o al simple inters dogmtico. Por el contrario, su posible utilidad se
encuentra en que permite sistematizar y entender un poco mejor las siempre
difciles relaciones interordinamentales establecidas entre el Derecho comunitario y el Derecho nacional.
Por ejemplo, desde esta visin monista del Derecho Administrativo comunitario, se entienden mejor las posturas doctrinales que, al analizar la ejecucin
del Derecho comunitario por los Estados miembros, afirman que este tiene por
objeto la aplicacin del Derecho comunitario con respeto a sus reglas propias y
especficas. Es decir, el Estado miembro ni recibe, ni transforma, ni nacionaliza
el ordenamiento jurdico comunitario17. Esta exigencia, derivada del propio
Derecho comunitario, suele justificarse haciendo referencia al principio de
cooperacin leal que recae sobre los Estados miembros. Sin embargo, parece
alcanzar todo su sentido si se asume que la ejecucin del Derecho comunitario
no es ejecucin de Derecho interno (porque el Derecho comunitario no es Derecho interno), sino que el Derecho comunitario es, siempre y en todo caso,
Derecho comunitario.
Asimismo, tambin se comprende mejor por qu la vigencia del principio de
autonoma institucional y procedimental no ha sido nunca ni absoluta ni incon Luciano Parejo Alfonso, en Prlogo, op. cit., p. 12.
Fausto de Quadros, Direito da Unio Europeia, Almedina, Coimbra, 2004, p. 507.
16
17
501

dicional, as como el origen y la aplicacin de los principios de efectividad y de

equivalencia. En efecto, una vez aclarado que, en el modelo de Administracin
indirecta, cuando las Administraciones nacionales ejercen funciones comunitarias actan, en realidad, como Administracin comunitaria sujeta al Derecho
Administrativo comunitario, es necesario indicar, finalmente, qu pasos deben
seguirse para determinar el rgimen jurdico aplicable a su actuacin. Esto es,
una vez afirmado que se rigen por el Derecho Administrativo comunitario, an
queda por ver cmo se encuentran y seleccionan las normas que componen este
Derecho. Y para ello debe seguirse el siguiente ter: en primer lugar, las Administraciones nacionales deben aplicar las normas aprobadas por los rganos e
Instituciones comunitarias, lo que podramos llamar Derecho Administrativo
comunitario en sentido estricto o normas de Derecho Administrativo comunitario de origen comunitario; en segundo lugar, para aquellas cuestiones que no
vengan contempladas en estas normas de origen comunitario, las Administraciones nacionales gozan de un amplio margen de discrecionalidad para buscar
aquellas soluciones que estimen mas oportunas, lo que normalmente implicar
la aplicacin de sus normas nacionales, todo ello bajo el paraguas del principio
de autonoma; finalmente, deben tenerse en cuenta diversos lmites establecidos frente a este principio de autonoma y agrupados en lo esencial en torno a
los principios de equivalencia y efectividad.
Ahora bien, estos dos ltimos principios no supondran una limitacin del
Derecho Administrativo nacional por exigencias comunitarias, segn suele indicarse y, por ello mismo, huelgan las protestas, envueltas en la bandera de la
autonoma y la soberana nacional, que denuncian que el Derecho comunitario
deja un espacio cada vez menor a las Administraciones nacionales para aplicar
sus normas internas cuando actan como Administracin comunitaria. En realidad, en tales casos no se estara aplicando Derecho Administrativo nacional,
sino Derecho Administrativo comunitario de origen nacional, por lo que difcilmente podran darse tales limitaciones18.
Asimismo, esta construccin, tambin permite dar una cabal explicacin del
curioso fenmeno de neo-administrativizacin experimentado por las Administraciones nacionales por efecto del Derecho comunitario, conforme al cual
los legisladores nacionales se ven constreidos a regular el sometimiento de la
18
De estos principios, sin embargo, no podemos ocuparnos con la extensin requerida. En todo
caso, s cabe afirmar que parecen exageradas las preocupaciones doctrinales por la crisis del principio de autonoma recogidas, por ejemplo, en Susana Galera Rodrigo, La aplicacin administrativa
del Derecho comunitario..., op. cit., pp. 27-29 o ngel Manuel Moreno Molina, La ejecucin administrativa del Derecho comunitario..., op. cit., p. 86. En realidad, el principio de autonoma no
puede sacarse de su contexto. Su fundamento no se encuentra en la soberana de los Estados, sino en el
ordenamiento jurdico comunitario. Los Estados miembros solo gozan del principio de autonoma en
la medida en que este es configurado como la mejor forma de ejecutar el Derecho comunitario. Pero
nada ms. Por ello, cabe dudar de que el principio de autonoma sea verdaderamente un principio comunitario, y cabe dudar de si el hecho de llamar as a la forma elegida por el TJUE para permitir a los
Estados miembros dar cumplimiento al Derecho comunitario no ser hacer de la necesidad, virtud.
502

Administracin a un rgimen jurdico pblico, y no privado, apareciendo as

un inesperado lmite al fenmeno de la huida del Derecho Administrativo19.
En ltima instancia, la explicacin ensayada en estas lneas permite explicar

satisfactoriamente el fenmeno de la interpretacin conforme de las normas
administrativas nacionales cuando se emplean para la ejecucin del Derecho
comunitario y que ha dado lugar a la llamada instrumentalizacin del Derecho nacional por parte del Derecho comunitario, tantas veces denunciada por la
doctrina.
19
Santiago Muoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho pblico general.
Tomo I, op. cit., pp. 73-74, quien seala que la Comunidad Europea utiliza y obliga a que los Derechos estatales empleen necesariamente principios como los de proporcionalidad, motivacin, irrevocabilidad, confianza legtima; que ha ampliado las bases del rgimen de la responsabilidad patrimonial
(...); que impone el respeto a los derechos fundamentales en cualquier decisin de los poderes pblicos;
que ha establecido las garantas de Derecho pblico que la intimidad demanda ante el manejo de datos
personales; que ha impuesto un rgimen uniforme de la contratacin pblica (...); que exige la existencia de determinados organismos administrativos (...).
503
LA INCIDENCIA DE LA POLTICA AMBIENTAL

COMUNITARIA SOBRE LA ORDENACIN
DEL TERRITORIO A TRAVS
DE LOS NUEVOS INSTRUMENTOS
DE PLANIFICACIN Y GESTIN
Asensio Navarro Ortega
Investigador contratado
Departamento de Derecho Administrativo
Universidad de Granada
I. Consideraciones previas: la vis expansiva de la poltica ambiental comunitaria y la ordenacin del territorio.II. Las nuevas tcnicas de planificacin y gestin medioambiental de la unin europea y su incidencia en la ordenacin del territorio.III. Conclusiones.Bibliografa.
Resumen
La presente comunicacin tiene por objeto poner de relieve la incidencia que ha
tenido la poltica medioambiental comunitaria sobre la ordenacin del territorio, sealando la interrelacin existente entre ambas materias dentro del proceso de europeizacin del Derecho Administrativo que se ha venido produciendo en Espaa en las ltimas dcadas. Este fenmeno ha quedado influido por la aparicin de nuevos
instrumentos de planificacin y gestin, que han sido introducidos por la normativa
comunitaria en nuestro ordenamiento jurdico mediante la adaptacin de conceptos de
contenido ambiental, entre los cuales se encuentran, por ejemplo, el registro de demarcaciones hidrogrficas o la red Natura 2000, que, a pesar de actuar en un plano jurdico
organizativo-administrativo, tienen un reflejo directo en materia de ordenacin del
territorio.
505

I.CONSIDERACIONES PREVIAS: LA VIS EXPANSIVA DE LA

POLTICA AMBIENTAL COMUNITARIA Y LA ORDENACIN
DEL TERRITORIO1
La poltica ambiental comunitaria ha adquirido paulatinamente una vis expansiva que ha derivado en una mayor influencia de la Unin Europea y sus
instituciones en la legislacin sectorial de los Estados miembros. En los ltimos
tiempos, esta situacin ha quedado expuesta a travs del desarrollo de instrumentos de planificacin y gestin medioambiental, que inciden en las competencias normativas de estos Estados. En este sentido, ni siquiera materias como
el urbanismo o la ordenacin territorial, cuyos ttulos competenciales han estado ligados tradicionalmente a los Estados miembros y de manera especfica en
el ordenamiento jurdico espaol, a la Administracin autonmica y local, se
han visto al margen de este proceso.
La actuacin comunitaria en materia de ordenacin del territorio ha gozado
progresivamente de un mayor reconocimiento institucional2. Como seala
Gonzlez-Varas Ibez, desde una perspectiva europea, la ordenacin del territorio es en parte realidad y en parte un tema de actualidad no consagrado en
el plano de la eficacia normativa, destacando este autor que asuntos como la
cooperacin transfronteriza, los documentos y programas de la Unin Europea
en materia de ordenacin del territorio o las competencias sectoriales (en las
cuales centramos ahora nuestra atencin), suponen una realidad que evidencia
la existencia de una ordenacin europea del territorio, a pesar de que no se ha
conseguido hasta el momento establecer una competencia europea en materia
de ordenacin del territorio como tal, sino que sta se ha configurado como lege
ferenda, aunque de inters creciente3.
1
La Carta Europea de Ordenacin del Territorio, adoptada en Torremolinos en 1983 por la
Conferencia Europea de Ministros responsables de la Ordenacin del Territorio (CEMAT), define la
ordenacin del territorio como la expresin espacial de la poltica econmica, social, cultural y ecolgica de toda sociedad, y la considera una disciplina cientfica, una tcnica administrativa y una
poltica concebida como enfoque interdisciplinar y global cuyo objetivo es un desarrollo equilibrado
de las regiones y la organizacin fsica del espacio, que persigue objetivos tan importantes como la
gestin responsable de los recursos naturales, la utilizacin racional del territorio, el desarrollo socioeconmico y equilibrado de las regiones, la mejora de la calidad de vida o la proteccin del medio
ambiente.
2
A escala europea, esta tendencia se ha visto reforzada a travs de la elaboracin de la poltica
ambiental comunitaria, dirigida a integrar la propia dimensin ambiental en la ordenacin del territorio
y el urbanismo. Esta cuestin se plasma, por ejemplo, en el contenido de la Comunicacin de la Comisin al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comit Econmico y Social Europeo y al Comit de las
Regiones, de 22 de septiembre de 2006, Estrategia temtica para la proteccin del suelo [COM
(2006) 231 final].
3
Tambin pueden considerarse dentro de este anlisis a las instituciones comunitarias con competencias en materia de ordenacin del territorio; as, los Consejos Informales de Ministros Responsables de la Poltica Regional y Ordenacin del Territorio, el Comit Informal de Desarrollo Territorial,
y finalmente la Comisin de Poltica Regional y Ordenacin del Territorio del Parlamento Europeo, en
Gonzlez-Varas Ibez, S., El Derecho Administrativo Europeo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, ed. Aranzadi, Pamplona, 2008, p. 244.
506
la incidencia de la poltica ambiental comunitaria sobre la ordenacin del

En todo caso, es preciso partir de la naturaleza vinculante de las disposiciones comunitarias en materia de medio ambiente y de la obligacin que tienen
los Estados miembros de adaptar sus preceptos como resultado de la competencia que tiene atribuida la Unin Europea en esta materia, tal y como se recoge
en el Ttulo XX del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE)
bajo la rbrica Medio Ambiente. As, el artculo 191.1 del TFUE establece
que la poltica de la Unin en el mbito medioambiental contribuir a alcanzar
la conservacin, la proteccin y la mejora de la calidad del medio ambiente; la
proteccin de la salud de las personas; la utilizacin prudente y racional de los
recursos naturales; el fomento de medidas a escala internacional destinadas a
hacer frente a los problemas regionales o mundiales del medio ambiente, y, en
particular, a luchar contra el cambio climtico4.
En todo caso, la ordenacin del territorio y la poltica ambiental constituyen
una alianza indisoluble, complementndose ambas de manera instrumental en la
consecucin de los fines que persiguen. Esta circunstancia supone la constatacin
de una realidad pluriterritorial y compleja, donde la Unin Europea progresivamente ha ampliado su esfera reguladora a travs de su poltica ambiental, introduciendo obligaciones que han de ser cumplidas por los Estados miembros. Esta
integracin de normas, competencias, funciones y estrategias no siempre resulta
sencilla de coordinar, pues al carcter horizontal de las disposiciones comunitarias se aade la dificultad de contextualizar el mbito donde estas polticas se integran, teniendo en cuenta las caractersticas especficas de cada regin.
II.LAS NUEVAS TCNICAS DE PLANIFICACIN Y GESTIN
MEDIOAMBIENTAL DE LA UNIN EUROPEA Y SU
INCIDENCIA EN LA ORDENACIN DEL TERRITORIO
El Derecho comunitario ha adoptado desde hace aos una poltica ambiental
que incide en la planificacin y ordenacin del territorio. Pese a que la ordenacin territorial en Espaa es competencia exclusiva de las Comunidades Autnomas, la Unin Europea a travs de sus polticas sectoriales ha intervenido
notoriamente en la planificacin y gestin del suelo, introduciendo conceptos
novedosos o sealando una serie de criterios que han de ser seguidos rigurosamente por los Estados.
4
Por su parte, el artculo 192.1 del TFUE seala que el Parlamento Europeo y el Consejo, con
arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comit Econmico y Social y al
Comit de las Regiones, decidirn las acciones que deba emprender la Unin para la realizacin de los
objetivos fijados en el artculo 191, sealando a continuacin que, no obstante, el Consejo podr adoptar por unanimidad, con arreglo a un procedimiento legislativo especial, a propuesta de la Comisin y
previa consulta al Parlamento Europeo, al Comit Econmico y Social y al Comit de las Regiones,
entre otras, medidas que afecten a la ordenacin territorial, la gestin cuantitativa de los recursos hdricos o que afecten directa o indirectamente a la disponibilidad de dichos recursos o la utilizacin del
suelo, con excepcin de la gestin de los residuos (art. 192.2 TFUE).
507

Al hilo de esta cuestin, cabe recordar, no obstante, cmo esta situacin a

escala europea encuentra su corolario en nuestro ordenamiento jurdico dentro
del marco de relaciones entre las Comunidades Autnomas y el Estado, y la
necesidad que existe de ordenar la actuacin de ambas Administraciones cuando sta se desarrolle sobre un mismo espacio en ejecucin de sus competencias
exclusivas en materia de ordenacin territorial o de legislacin bsica sobre el
medio ambiente, respectivamente5.
En lo que a la legislacin medioambiental estrictamente se refiere, la evaluacin ambiental estratgica presente en la Directiva 2001/42/CE6, inspirada
en los principios de prevencin y cautela, impone restricciones a la aprobacin
de planes y programas, y condiciona la traslacin jurdica de iniciativas que
tengan que ver con la ordenacin territorial. Por ello hay que tener en cuenta el
alcance jurdico de esta norma en la articulacin de los planes e instrumentos de
gestin de los recursos naturales.
De otro lado, los espacios naturales protegidos constituyen un aspecto central
de la regulacin ambiental comunitaria. A nivel europeo, destacan diversas directivas que, de una manera u otra, inciden intensamente en este diseo territorial. As
encontramos la Directiva 79/409/CEE7, relativa a la proteccin de las aves silvestres, a travs de las Zonas de Especial Proteccin para las Aves (ZEPAS), que establece un rgimen de proteccin en un espacio determinado en funcin de las
caractersticas objetivas que queden estipuladas en la Directiva y hayan sido posteriormente perfiladas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (especialmente en los asuntos marismas de Santoa y Lappel Bank)8. Aunque el objeto de esta
Directiva va dirigido a proteger a las aves migratorias, acta sobre el territorio al
5
La ordenacin del territorio es una competencia exclusiva que puede ser asumida por las Comunidades Autnomas, como de hecho as sucede en la prctica, que abarca en su definicin un mbito de
aplicacin territorial supralocal, regional y subregional. Esta circunstancia no excluye empero la posibilidad de que la Administracin del Estado pueda intervenir a travs de una serie de competencias que
sirven como lmite a esta potestad autonmica. De entre ellas destaca, a los efectos de lo que esta comunicacin se refiere, la competencia estatal en materia de legislacin bsica sobre medio ambiente,
de acuerdo al artculo 149.1.23 CE, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autnomas de
establecer normas adicionales de proteccin.
6
Directiva 2001/42/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a
la evaluacin de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. Esta Directiva
tiene por objeto completar a la Directiva sobre Evaluacin de Impacto Ambiental (Directiva 85/337/
CEE), y ha sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurdico mediante la Ley 9/2006, de 28 de abril,
sobre evaluacin de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. Como seala la Exposicin de Motivos de esta Ley, las Comunidades Autnomas, titulares de competencias
como la ordenacin del territorio y urbanismo, que implican una actividad planificadora, tendrn un
papel relevante en el adecuado cumplimiento de la citada Directiva y de su norma de transposicin.
Entre otros, la Directiva prev la evaluacin de aquellos planes y programas dirigidos a la ordenacin
del territorio urbano y rural o la utilizacin del suelo, sometiendo a un proceso de evaluacin ambiental
estratgica de los planes y programas que elaboren y aprueben las distintas Administraciones pblicas.
7
Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservacin de las aves
silvestres.
8
Vid. Esteve Pardo, J., Derecho al medio ambiente, ed. Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 193 y
ss., y Lpez Ramn, F., Poltica ecolgica y pluralismo territorial. Ensayo sobre los problemas de
508

pretender garantizar las mejores condiciones naturales para estas especies como
lugar de acogida y punto de encuentro para realizar sus funciones vitales.
Tambin la Directiva 92/43/CEE9, relativa a la conservacin de los hbitats

naturales y de la flora y fauna silvestre, apunta en esta direccin al intentar garantizar la conservacin de los hbitats naturales y de la fauna y flora silvestres
en el territorio europeo de los Estados miembros, creando una red ecolgica
denominada Natura 2000 que contempla una serie de lugares dirigidos a garantizar el mantenimiento o restablecimiento de un estado de conservacin favorable en pro de la biodiversidad10.
De manera paralela, la funcin bsica de sendas directivas consiste en favorecer las mejores condiciones para establecer un desarrollo sostenible, pues se
pretende conciliar la conservacin de la biodiversidad con el uso del territorio11.
La repercusin del Derecho europeo mediante estas disposiciones es tan grande
que, tal y como se ha llegado a afirmar en relacin con la Directiva de aves
(STJUE de 28 de febrero de 1991, caso de los diques de Leybucht), la facultad
de los Estados miembros de reducir la superficie de una zona de proteccin especial slo puede justificarse por razones excepcionales que respondan a un
inters general superior al del objetivo ecolgico contemplado en la Directiva12,
de donde se extrae la influencia que estas zonas tienen a la hora de ordenar los
usos del suelo ya que, aun cuando no es su finalidad, actan en esta lnea13.
Otro instrumento normativo que conviene resaltar a pesar de haberse promulgado ad extra de la Unin Europea pues aunque no emana de las instituciones comunitarias, s acta en un plano europeo es el Convenio Europeo del
articulacin de los poderes pblicos para la conservacin de la biodiversidad, Marcial Pons, Madrid,
2009, pp. 218 y ss.
9
Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservacin de los hbitats naturales y de la flora y fauna silvestres
10
Esta Directiva ha sido traspuesta en Espaa a travs de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural
y de la Biodiversidad, y plantea un desarrollo funcional acorde con el reparto de competencias en
materia de ordenacin del territorio en nuestro ordenamiento jurdico, al disponer que los espacios que
integrarn esa Red se declaran en primer trmino como Lugares de Importancia Comunitaria (LIC) a
propuesta de las Comunidades Autnomas y debern disponer de un rgimen de proteccin preventiva
dirigido a conservar los hbitats y especies de estos espacios hasta su declaracin formal (art. 42.2 de
la Ley 42/2007). Una vez aprobados por la Comisin Europea, estos lugares son declarados por las
Comunidades Autnomas como Zonas Especiales de Conservacin. En este sentido, se ha criticado la
falta de participacin de los municipios en este proceso, a pesar de que las medidas adoptadas afectan
sensiblemente a su territorio. Vid. Esteve Pardo, J., op. cit., p. 196.
11
Lpez Ramn, F., op. cit., p. 219.
12
Lopez Ramn, F., Ibdem, p. 221.
13
La extensin territorial que abarcan estas Directivas es enorme, por lo que su repercusin es muy
grande. Para hacernos una idea, solamente las Zonas de Especial Proteccin para las Aves (ZEPA) que
forman parte junto con las Zonas de Especial Conservacin de la Red Natura 2000, cuentan, entre su
superficie terrestre y marina con ms de 9.711.150,11 de hectreas en Espaa, aproximadamente el
18,73% de la superficie de las Comunidades Autnomas. Por su parte, los Lugares propuestos de Importancia Comunitaria alcanzan una superficie total de 12.371.595,48 hectreas, aproximadamente el
22,88% de la superficie total de las Comunidades Autnomas. Vid: <http://www.mma.es/portal/secciones/biodiversidad/rednatura2000/rednatura_espana/zec/zec.htm> (ltima visita a 29 de enero de 2011).
509

Paisaje de Florencia del ao 200014. Este Convenio tiene un reconocido carcter

territorial, siendo tambin una de sus caractersticas ms reconocibles el entender al paisaje como un elemento propiamente ambiental, e incide en su proteccin, superando una regulacin anterior difusa que haca hincapi en la defensa
del mismo, principalmente a travs de la regulacin sectorial (urbanismo, montes, costas, aguas, minas, patrimonio cultural, etc.)15. As, llama la atencin la
interpretacin que se hace en este Convenio del paisaje, al considerar a ste en
sentido amplio y determinar que su mbito de aplicacin comprender las
reas naturales, rurales, urbanas y periurbanas, ya sean de la zona terrestre
como de la zona martima y de las aguas interiores, y no slo los paisajes que
puedan considerarse excepcionales, sino tambin los paisajes cotidianos o degradados (art. 2), sealando asimismo el Convenio ms adelante que los Estados tienen la obligacin de integrar el paisaje en las polticas de ordenacin
territorial y urbanstica, y en sus polticas medioambiental, agrcola, social y
econmica, as como cualquiera otras que puedan tener un impacto directo o
indirecto sobre el paisaje (art. 5.d.). De esta forma, la referencia explcita a la
ordenacin territorial y la proteccin del paisaje como elemento donde interactan factores naturales y humanos, queda claramente reflejada16.
La legislacin ambiental comunitaria ha ido dirigida en aumento a promover una gestin integral responsable de los recursos naturales a travs de la
proteccin del medio ambiente y la utilizacin racional del territorio. En esta
lnea, la Gestin Integrada de Aguas y la Poltica Martima Integrada, modifican la organizacin jurdico-administrativa en la proteccin y gestin de estos
recursos hdricos y martimos, creando un nuevo marco institucional dirigido a
14
Convenio Europeo del Paisaje (nmero 176 del Consejo de Europa), hecho en Florencia el
20 de octubre de 2000. Su entrada en vigor en nuestro pas se produjo el 1 de marzo de 2008. El propsito general del Convenio es animar a las autoridades pblicas a adoptar polticas y medidas a escala local, regional, nacional e internacional para proteger, planificar y gestionar los paisajes europeos
con vistas a conservar y mejorar su calidad y llevar al pblico, a las instituciones y a las autoridades
locales y regionales a reconocer el valor y la importancia del paisaje, y a tomar parte en las decisiones
pblicas relativas al mismo. En lo que a los efectos de esta comunicacin respecta, interesa resaltar que
este Convenio pretende la participacin pblica y la integracin de los paisajes en las polticas de ordenacin del territorio, as como en las polticas econmicas, sociales, culturales y ambientales.
15
Se seala como precursores de esta doctrina a los profesores Martnez Nieto, Martn Mateo,
Bermejo Latre, Fabeiro Mosquera y Fernndez Rodrguez. Vid. Lpez Ramn, F.: op. cit., pp. 230
y 231.
16
As lo han entendido algunas Comunidades Autnomas como Catalua, Galicia o la Comunidad
Valenciana, donde esta ltima, por ejemplo, ha vinculado expresamente la proteccin del paisaje a los
instrumentos de ordenacin territorial y urbanstica mediante los denominados estudios de paisaje que
han de incorporarse a los planes territoriales o urbansticos (art. 30 de la Ley 4/2004, de 30 de junio, de
la Generalitat, de Ordenacin del Territorio y Proteccin del Paisaje). Como seala nuevamente Lpez
Ramn, el comn denominador del contenido que desarrolla estas regulaciones autonmicas parece
encontrarse en la vinculacin de la proteccin paisajstica al planeamiento territorial (controlado por
las autoridades autonmicas), que actuar, as, como una imposicin para el planeamiento urbanstico
(ms vinculado a las autoridades municipales), reforzando incluso en algn caso, como sucede en
Galicia, la intervencin autonmica sobre el paisaje mediante la inclusin del impacto paisajstico en
los procedimientos de impacto ambiental. Vid. Lopez Ramn, F., op. cit., p. 235.
510

mejorar la planificacin y la calidad del agua, especialmente en lo referente a

las aguas costeras y de transicin, donde ambas polticas confluyen. Las Directivas marco de agua 2000/60/CE17 y de estrategia marina 2008/56/CE18, que
desarrollan estas polticas integradas, han introducido conceptos tan importantes como el de demarcacin hidrogrfica y demarcacin marina, a partir de la
evolucin de otros como el de cuenca hidrogrfica (largamente presente en
nuestra tradicin jurdica), que actan como instrumentos de planificacin y
gestin ambiental a travs de la regulacin de la calidad de las aguas, pero que
tienen ntima relacin en la prctica con la ordenacin del territorio, como sucede con la Directiva marco de aguas, por ejemplo, mediante la figura de la
planificacin hidrolgica19.
En esencia, las demarcaciones hidrogrficas20 han roto con la equiparacin
del binomio planificacin hidrolgica-cuencas hidrogrficas al incorporar las
masas de agua costeras y de transicin correspondientes, modificando el mbito espacial de intervencin administrativa a estos efectos. De esta forma, el
RD125/2007, de 2 de febrero, que modifica el RD 650/1987, de 8 de mayo, por
el que se definen los mbitos territoriales de los Organismos de Cuenca y los
Planes hidrolgicos, establece el mbito territorial de las demarcaciones hidrogrficas cuando las mismas afecten a ms de una Comunidad Autnoma, y la
parte espaola de las demarcaciones hidrogrficas compartidas con otros pases, manteniendo, en la medida de lo posible, la estructura territorial preexistente de transicin.
Esta nueva estructura administrativa resulta de gran calado a efectos territoriales frente a la tradicional configuracin organizativa por cuencas hidrogrficas. Y ello porque los organismos de cuenca, que proyectaban sus competen17
Directiva 2000/60/CE, de 23 de octubre de 2000, que establece un marco comunitario de actuacin para una poltica de aguas, traspuesta a nuestro Derecho interno por el artculo 129 de la Ley
69/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que modifica el
Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.
18
Directiva 2008/56/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, por la
que se establece un marco de accin comunitaria para la poltica del medio marino (Directiva marco
sobre la estrategia marina), traspuesta a nuestro Derecho interno por la reciente Ley 41/2010, de 29 de
diciembre, de proteccin del medio marino.
19
Ambas Directivas estn llamadas a entenderse, como as lo expone el Considerando 13 de la
Directiva 2008/56/CE: Las aguas litorales, incluido su lecho marino y su subsuelo, son parte integral
del medio marino, y como tales deben estar cubiertas por la presente Directiva, en la medida en que
diversos aspectos del estado medioambiental del medio marino todava no han sido abordados directamente por la Directiva 2000/60/CE, por la que se establece un marco comunitario de actuacin en el
mbito de la poltica de aguas, ni otra legislacin comunitaria, para as asegurar la complementariedad
sin que por ello se produzcan solapamientos innecesarios. A estos efectos convendra recordar que el
mar no forma parte del territorio, y por tanto no es susceptible de incluirse como tal dentro de la competencia exclusiva que tienen atribuidas las Comunidades Autnomas en materia de ordenacin del
territorio (STC 149/1991, FJ 7.A.b y h), sin perjuicio de que otros puedan corresponder a las Comunidades Autnomas (pesca, aguas interiores, etc.).
20
Definidas en el art. 2.15 de la Directiva como como la zona marina y terrestre compuesta por
una o varias cuencas hidrogrficas vecinas y las aguas subterrneas y costeras asociadas () como
principal unidad a efectos de la gestin de las cuencas hidrogrficas.
511

cias sobre la cuenca hidrolgica, deben adaptarse a la realidad de las

demarcaciones hidrogrficas, adaptacin que debe ser llevada a cabo a travs
de los nuevos Planes hidrolgicos de la demarcacin21.
Finalmente, conviene no olvidar de cara al futuro la todava incipiente estrategia comunitaria de Gestin Integrada de Zonas Costeras, cuyo reconocimiento
comunitario va lentamente en aumento. A estos efectos, se puede destacar la firma
por parte de la Unin Europea, mediante la Decisin del Consejo de 13 de septiembre de 2010, del Protocolo al Convenio de Barcelona para la proteccin del
medio marino y de la regin costera del Mediterrneo, relativo a la Gestin Integrada de Zonas Costeras22.
El desarrollo de esta estrategia est llamado a producir importantes repercusiones y consecuencias en el mbito de la ordenacin litoral del territorio durante el
transcurso de los prximos aos. Su progresin, aunque esperanzadora, necesita
recabar mayores apoyos institucionales.
III. CONCLUSIONES
El suelo ha sido reconocido como un elemento ambiental por la doctrina23.
Bajo este prisma, la ordenacin del territorio y la poltica medioambiental de la
Unin Europea han estado ntimamente ligadas desde que se elaborara la Carta
Europea del Suelo en 1983, contribuyendo armnicamente al desarrollo conjunto de sus polticas. Ello ha significado la reiterada instrumentacin de normas
relacionadas con la ordenacin del territorio para conformar las polticas sectoriales de la Unin Europea (aguas, energas, obras pblicas e infraestructuras,
legislacin de espacios naturales y zonas protegidas, regulacin de actividades
industriales relacionadas con la prevencin y evaluacin de impacto ambiental,
etc.), integrndose esta ordenacin territorial como un elemento esencial en la
configuracin y plasmacin de medidas que han tenido en cuenta la trascendencia del suelo como un espacio natural y como un soporte de actividades.
La traslacin jurdica del principio de integracin de las exigencias ambientales en las dems polticas europeas que fue introducido en el ao 1986 por el
Acta nica Europea, queda actualmente reflejado en el art. 11 del Ttulo III del
TFUE, en relacin con las disposiciones generales de aplicacin de las pol21
Para un estudio ms amplio de esta cuestin, Vid. Fanlo Loras, A.: La unidad de gestin de las
cuencas hidrogrficas, Fundacin Instituto Euromediterrneo del Agua, Murcia, 2007.
22
La entrada en vigor de este Protocolo el 24 de marzo de 2011 supone la primera herramienta de
Derecho Internacional que se dedica completa y exclusivamente a la Gestin Integrada de Zonas Costeras. En lneas generales, este Protocolo, del que Espaa es Parte contratante, pretende proteger las
reas litorales introduciendo medidas e instrumentos que condicionan la ordenacin territorial de estas
zonas costeras.
23
En este sentido, por ejemplo, la obra de vila Olive, J.L.: El suelo como elemento ambiental.
Perspectiva territorial y urbanstica, Universidad de Deusto, Bilbao, 1998.
512

ticas de la Unin Europea. Este principio comunitario no slo seala el carcter

trasversal de la poltica ambiental en las diferentes actuaciones que lleve a cabo
la Unin Europea, sino que, adems, ha visto paulatinamente ampliado su reconocimiento, extendiendo su mbito de aplicacin material al afectar o condicionar en sentido estricto el desarrollo de polticas que escapan a la competencia
de la Unin Europea, como sucede con la poltica de ordenacin del territorio.
De esta forma, la estrategia ambiental comunitaria ha incidido en la ordenacin
territorial de los Estados miembros de manera clara, a travs del diseo de sus
instrumentos de planificacin y gestin, los cuales estn dirigidos a cumplir
con los objetivos ambientales que son impuestos a escala europea: la proteccin
del medioambiente y la salud de las personas, la mejora de la calidad de las
aguas, la gestin sostenible de los recursos naturales, la proteccin del paisaje
y la biodiversidad, etc. Ello concede, qu duda cabe, mayores prerrogativas a la
poltica ambiental comunitaria, que acta coordinadamente con estos instrumentos de planificacin y gestin, a travs de la concesin de ayudas econmicas y el desarrollo de procesos de informacin, participacin y control en materia de medio ambiente.
El fenmeno referido, adems, acta en consonancia con el proceso de adelgazamiento competencial que soporta la Administracin General del Estado
desde hace tiempo, sumida en una continua reestructuracin poltica por medio
de la cual se ha establecido un reparto gradual de sus competencias a nivel supraestatal (Unin Europea) e infraestatal (Comunidades Autnomas y entes
locales), que ha conllevado un vaco competencial de la Administracin General del Estado para gestionar muchas de las cuestiones tambin en materia
medioambiental que se le exigen. Esta circunstancia no ha calado en el debate
jurdico-poltico, que se sigue realizando a escala nacional, sin advertir que,
cada vez con mayor incidencia, tanto las Comunidades Autnomas como la
Unin Europea asumen mayores prerrogativas y que, por tanto, se les debe
exigir en cumplimiento a las mismas.
En todo caso, la participacin de los Estados y los entes territoriales infraestatales en la recepcin del Derecho comunitario resulta fundamental en sistemas polticos descentralizados como el nuestro. Esta idea acta en sintona con
el concepto de regionalismo funcional desarrollado en Alemania hace algunas
dcadas, que viene a reconocer la descentralizacin territorial como un criterio
poltico y otorga mayor responsabilidad a los entes administrativos descentralizados en la aplicacin de las polticas comunitarias. Ahora bien, esta responsabilidad debe actuar en consonancia con sus competencias, pues, como se sabe,
el proceso de integracin europea supone una cesin de competencias a la
Unin Europea que son reconocidas constitucional y estatutariamente. La participacin de las Administraciones regionales de los Estados miembros descentralizados durante el proceso de toma de decisin en las cuestiones relacionadas
con su competencia resulta ms necesaria que nunca, ya que negar este pluralismo territorial supone contradecir los principios de democracia representativa
y descentralizacin administrativa que existen en estos Estados. Por ello es
513

necesario que las Comunidades Autnomas respeten las iniciativas comunitarias y las desarrollen coherentemente, pues en ellas reside el ncleo de competencias en materias tan importantes como la ordenacin del territorio.
En un escenario dominado por la concurrencia competencial y la confluencia normativa, es necesario atender el estudio de las cuestiones relacionadas
con la ordenacin del territorio desde la perspectiva intersectorial que nos ofrece el Derecho Administrativo europeo, que se apoya en criterios tcnicos normativos y estrategias sectoriales para proyectar polticas materiales a nivel europeo. De esta forma, las transformaciones producidas en el Derecho Pblico
como consecuencia de los influjos normativos comunitarios se erigen, cada vez
ms, en la principal manifestacin del proceso de integracin poltica europea
que se ha ido fraguado en nuestro pas en el trascurso de los ltimos aos, como
as lo demuestra la trascendencia de sus contenidos (por ejemplo a travs de las
propias directivas en materia medioambiental u otras que, como la Directiva de
Servicios 2006/123/CE, tienen un marcado carcter trasversal). En esta direccin, el ordenamiento jurdico espaol ha consumado un proceso de adaptacin
continuo a las normas europeas, que ha utilizado como vehculo de transmisin
al Derecho Administrativo, quedando reflejada, de modo subyacente, una nueva organizacin jurdico-administrativa, en cuyo cuerpo regulador encontramos la gnesis del Derecho Administrativo europeo.
A nivel interno, en cuestiones relacionadas con la ordenacin territorial y el
medioambiente, las Administraciones pblicas deben recurrir (como en tantas
otras materias relacionadas con el estudio de esta disciplina) al fomento de la
cooperacin mediante las tcnicas de colaboracin interadministrativa existentes (emisin de informes, mejora de los canales de informacin, creacin de
rganos de composicin mixta en los procesos de toma de decisiones, intensificacin de los procedimientos de cooperacin entre Administraciones a travs
de conferencias sectoriales, comits representativos, etc.), siendo conscientes
los entes pblicos de que su propia desmotivacin o incapacidad para profundizar en el funcionamiento de estas tcnicas, como as sucede en la realidad, es
contraria a la imposicin que establecen los principios de eficacia administrativa (art. 103 CE) y lealtad institucional (art. 4 LRJPAC), y el respeto por las
competencias ajenas reiterado por nuestra jurisprudencia (por todas, la STC
26/1994, de 10 de febrero).
Lo que a este juicio debe quedar claro es que la ordenacin del territorio
engloba la actuacin territorial de los poderes pblicos, a fin de garantizar el
mejor uso de los recursos del suelo y del subsuelo, el aire, el agua y el equilibrio
entre las distintas partes del territorio, resultando coherente la actuacin participada de las Administraciones pblicas para llevar una proteccin ms eficaz
del territorio, como en su da puso de manifiesto la ya clsica STC 149/1991,
de 4 de julio.
As, los propios Estados han actuado como legatarios en este proceso de integracin poltica europea, cuadrando el esquema jurdico de sus competencias y
514

adaptando las disposiciones ambientales comunitarias a los instrumentos normativos nacionales en asuntos tradicionalmente vinculados a su propia soberana o
que forman parte de la competencia de sus entes subestatales, como las actuaciones en materia de ordenacin del territorio y medio ambiente aqu sealadas.
BIBLIOGRAFA
Avila Olive, J. L., El suelo como elemento ambiental. Perspectiva territorial y urbanstica, Universidad de Deusto, Bilbao, 1998.
Esteve Pardo, J., Derecho al medio ambiente, Marcial Pons, Madrid, 2008.
Fanlo Loras, A., La unidad de gestin de las cuencas hidrogrficas, Fundacin Instituto Euromediterrneo del Agua, Murcia, 2007.
Gonzlez-Varas Ibez, S., El Derecho Administrativo Europeo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Aranzadi, Navarra, 2008.
Lpez Ramn, F., Poltica ecolgica y pluralismo territorial. Ensayo sobre los problemas de articulacin de los poderes pblicos para la conservacin de la biodiversidad, Marcial Pons, Madrid, 2009.
515
DERECHO ADMINISTRATIVO EUROPEO DERIVADO

DEL TRATADO DE LISBOA: UN NUEVO
FUNDAMENTO JURDICO EN MATERIA DE
SERVICIOS DE INTERS ECONMICO GENERAL
Lourdes de la Torre Martnez
Profesora Contratada Doctora

Universidad de Jan
I.Introduccin.II. Delimitacin del concepto de Servicios de Inters Econmico General (SIEG) frente al de Servicios de I nters General que No
tengan carcter Econmico (SIGNE).III. Novedades que incorpora el Tratado de Lisboa sobre los SIEG y los SIGNE: artculos 14 y 106 TFUE y el
protocolo n 26 sobre los SIG.IV. R eflexiones finales: SIEG y SIGNE.Bibliografa.
Resumen
El Tratado de Lisboa introduce mediante el artculo 14 TFUE, un fundamento jurdico de aplicacin general para el legislador de la Unin Europea en materia de SIEG,
distinto del relativo al mercado interior en que se basan las Directivas sectoriales de
liberalizacin de los SIEG de redes (comunicaciones electrnicas, electricidad, gas,
transportes pblicos, correos). De otro lado, el Protocolo N 26 sobre los SIG anejo al
Tratado de Lisboa constituye, como poco, una novedad importante, pues cubre el conjunto de los SIG e incorpora, por vez primera en un Tratado, el concepto de SIGNE
frente al de SIEG, y adems su contenido tiene el carcter de instrucciones dirigidas a
la Unin y los Estados miembros, y no de simple declaracin interpretativa del Tratado y de los valores comunes.
I. INTRODUCCIN
Como es bien sabido, el concepto de servicios de inters econmico general
(SIEG en lo sucesivo) fue acuado por el Derecho europeo y adoptado por todos los Estados miembros en la legislacin sectorial de los diversos mbitos de
517

aplicacin1, aun careciendo de tradicin en todos ellos, Espaa inclusive2. Recordemos algunas ideas esenciales.
Los SIEG se caracterizan fundamentalmente por su diversidad, e integran

las grandes industrias de red, tales como las telecomunicaciones, los servicios
postales, el transporte y la energa. De ellos habr que decir que lo importante
est en su regulacin sectorial, tanto en Europa como en el seno de cada pas.
La incorporacin de la normativa europea sobre SIEG a nuestro ordenamiento jurdico interno ha propiciado la europeizacin del derecho administrativo en sus distintas reas3.
Nos centraremos en el Tratado de la Comunidad Europea en sus diferentes

versiones, sobre todo en la de Lisboa (en adelante el Tratado), que se firm el
13 de diciembre de 2007 y entr en vigor el 1 de diciembre de 2009. Este da
lugar a su vez, como tambin se sabe, a dos Tratados, el Tratado de la Unin
Europea (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE).
Adems del Tratado, las diversas Directivas europeas en los sectores afectados adoptaron desde tiempos tempranos una filosofa liberalizadora, en coherencia con un marco de libre competencia en el mercado. Tal liberalizacin ha
implicado la superacin del tradicional servicio pblico estatal4 entendido
como titularidad pblica de la actividad5, su despublicatio, su consiguiente
sustitucin por la libre iniciativa y competencia a nivel de la Unin Europea,
aunque ello no equivalga precisamente a su desregulatio, sino ms bien al contrario6.
De este modo, el artculo 86 del TCE (hoy 106 del TFUE) se erigi, y aun
hoy se erige, en la herramienta fundamental del proceso de cambio. En particular, y como el lector sabe, el prrafo 2, reafirma la aplicacin de los preceptos
Garca de Coca, J. A., Rgimen jurdico de las empresas encargadas de la gestin de servicios
de inters econmico general, en Velsaco San Pedro, L. A., Derecho europeo de la competencia,
Lex Nova, Valladolidad, 2005, pp. 625 y ss.
2
Laguna de Paz, J. C., Servicios de inters econmico general, Thomson Reuters, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2009, p. 33.
3
Schmidt-Assmann, Eberhard, La Teora General del Derecho Administrativo como sistema,
(ttulo original: Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungs Idee, Heidelberg, Srpinger Verlag,
1998), INAP y Marcial Pons, 2003, Madrid, pp. 40 y ss.
4
Un estudio sobre el servicio pblico esencial en la doctrina espaola: Chinchilla Marn, C., La
radiotelevisin como servicio pblico esencial, Tecnos, 1988.
5
Ario Ortiz, G., Economa y Estado. Crisis y reforma del sector pblico, Marcial Pons, 1993,
Madrid, pp. 275 y ss.; Garrido Falla, F., El concepto de servicio pblico en Derecho espaol, RAP,
n. 135, 1994, pp. 7 y ss.
6
Esto no ha impedido que los Estados, en la medida en que lo han estimado conveniente, hayan
mantenido algunas empresas de carcter pblico, por ejemplo EDF (lectricit de France), sometidas
a las reglas de la libre competencia sin privilegios, segn ha venido contemplando el Tratado en sus
diferentes versiones, hoy en el artculo 106 del TFUE (antiguo artculo 86.1 del Tratado de Niza). Jimnez-Blanco Carrillo de Albornoz, A., Servicio pblico, inters general, monopolio: recientes
aportes del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea 1993-1994, REDA, n. 84, octubre-diciembre 1994, pp. 592 y 593.
1
518
derecho administrativo europeo derivado del tratado de lisboa: un nuevo

fundamento jurdico en materia de servicios de inters econmico general
del Tratado, y especialmente de las normas de competencia, a las empresas

prestadoras de SIEG y establece una excepcin para los supuestos en los que
estas normas impidan el cumplimiento de la misin que tengan encomendada.
Desde el Tratado de Amsterdam de 1997 hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa7, el 1 de diciembre de 2009, no se haban contemplado novedades en el Derecho de la Unin Europea originario sobre los SIEG, con excepcin, por supuesto, del malogrado Tratado por el que se establece una
Constitucin para Europa de 2004. Por ello, tratamos de dar cuenta en relacin
a los SIEG del nuevo fundamento jurdico otorgado por el Tratado de Lisboa en
sus artculos 14 y 106 TFUE, al margen del mercado interior, y del Protocolo
N 26 sobre los servicios de inters general (SIG es adelante), que reconoce por
vez primera en un Tratado a los servicios de inters general que no tengan carcter econmico (SIGNE en lo sucesivo), plasmando la lnea de estudio que ha
venido centrando la atencin de diversos informes y dictmenes de las instituciones de la Unin Europea en la materia durante los ltimos aos.
Tngase en cuenta que desde siempre los SIG se han entendido como servicios de naturaleza econmica y hoy en da no. Adems, dicha nocin no responde a la tradicional francesa de la que proviene SPIC (servicios pblicos industriales y comerciales)8. Por todo ello, quizs la denominacin ms correcta
no sea la de SIGNE, sino la de servicios de inters general no empresariales.
II.DELIMITACIN DEL CONCEPTO DE SERVICIOS DE INTERS
ECONMICO GENERAL (SIEG) FRENTE AL DE SERVICIOS DE
INTERS GENERAL QUE NO TENGAN CARCTER
ECONMICO (SIGNE)
Los documentos ms recientes aprobados por la Comisin europea en la
materia9 pretenden diferenciar dentro del concepto ms genrico de SIG, el de
7
Molina del Pozo, C. F. (dir.), Treinta aos de integracin europea, editorial Juru, Lisboa,
2009, pp. 147 y ss.
8
En Francia estos servicios han ido tomando forma a lo largo del siglo xx, a medida que el Estado
iba afirmando ms directamente su papel para satisfacer un cierto nmero de necesidades fundamentales en los mbitos de la energa, el transporte, la comunicacin, etc. Su existencia comenz gracias a
una clebre resolucin del tribunal de conflictos (sentencia Socit Commerciale de lOuest Africain,
llamada del bac dEloka, 1921). Forman parte de la misma el suministro de gas y de electricidad, el
transporte ferroviario, correos y las telecomunicaciones. Han coexistido dos modelos de organizacin
de estos servicios: el monopolio encomendado a una empresa pblica nacional como lectricit de
France (EDF), Gaz de France (GDF), SNCF, la Poste (Correos), France Tlcom, etc.; y la gestin
local garantizada por la propia entidad pblica o por un operador privado concesionario del servicio
pblico (caso frecuente para el suministro del agua).
9
Comunicacin de la Comisin al Parlamento europeo, el Consejo, el Comit Econmico y Social
europeo y el Comit de las Regiones de 2007 que acompaa a la Comunicacin Un mercado nico
para la Europa del siglo veintiuno, servicios de inters general, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo Bruselas, 20.11.2007, COM (2007) 725 final.
519

SIEG del denominado SIGNE. Pese a los intentos de la Comisin de tratar de

clarificar la citada distincin, sta no resulta del todo fcil ni clara a da de
hoy10. De este modo, una de las grandes novedades que plantea el Tratado de
Lisboa es la incorporacin del Protocolo N 26 sobre los SIG, en el que se hace
referencia expresa a los SIGNE y el cual tiene un alcance jurdico equivalente
al de los Tratados, pues se refiere a disposiciones interpretativas, jurdicamente
vinculantes, que se anexan al TFUE.
La distincin entre servicios de naturaleza econmica y no econmica es
imprescindible, pues unos y otros se rigen por normas distintas dentro del Tratado: a los primeros (SIEG) se les aplicarn en parte las normas sobre competencia y las normas de mercado interior que a los segundos (SIGNE) no les
sern de aplicacin11. De este modo, el Protocolo recoge el contenido de la Comunicacin de la Comisin de 20 de noviembre de 200712.
El artculo 14 TFUE (antiguo artculo 16 del Tratado de Niza) y el artculo36 de la Carta de Derechos Fundamentales13 se refieren nicamente a los
SIEG. La jurisprudencia del TJCE entiende por actividad econmica14 cualquiera que consista en ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado.
As, los servicios econmicos y no econmicos pueden coexistir en un mismo
sector e incluso a veces ser prestados por una misma organizacin.
En realidad, el problema deriva de la definicin de los servicios no econmicos frente a los SIEG. De ah el empeo vano de los ltimos aos por perfilarlos en la jurisprudencia del TJCE15, en los informes y dictmenes de la
Comisin16 y en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento europeo y del Con-
10
Sarmiento, D., La recepcin del Derecho de la Unin Europea y en su jurisprudencia de las
tcnicas de regulacin econmica, en Muoz Machado, S., Esteve Pardo, J. (dirs.), Derecho de la
regulacin econmica, vol. I (Fundamentos e instituciones de la regulacin), Iustel, Madrid, 2009, pp.
259-262.
11
Laguna de Paz, J. C., Servicios de inters econmico general, Thomson Reuters, Civitas,
Cizur Menor (Navarra), 2009, p. 42.
12
Comunicacin de la Comisin Un mercado nico para la Europa del siglo veintiuno, servicios
de Inters General, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo, 20 de noviembre de 2007.
13
La Carta de los Derechos Fundamentales se proclam formalmente en Niza el 7 de diciembre
de 2000, 14 de diciembre de 2007, C 303.
14
Esta definicin se desprende, valga por todas, de la Sentencia en los asuntos acumulados C-180184/98, Pavel Pavlov y otros/Stichting Pensionfonds Medische Specialisten, Rec. 2000, p. I-6451.
15
Valga por todas la Sentencia del TJCE (C-180-184/98) al indicar que constituye una actividad
econmica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes y servicios en un determinado mercado.
Con este tipo de definicin, casi todo puede considerarse como una actividad econmica y en consecuencia puede ser sometido al derecho de la competencia y a las normas del mercado interior. De
hecho, en un Informe de la Comisin sobre los SIG, redactado con motivo del Consejo Europeo de
Laeken al final de 2001, la Comisin indic que no es posible establecer a priori una lista definitiva
de todos los servicios de inters general que deban ser considerados como no econmicos.
16
La Comisin, a la hora de delimitar el mbito de accin de la UE, distingue los SIEG de los servicios no econmicos y a ello dedica un apartado en la Comunicacin de la Comisin al Parlamento europeo, el Consejo, el Comit Econmico y Social europeo y el Comit de las Regiones que acompaa a la
Comunicacin Un mercado nico para la Europa del siglo veintiuno. Servicios de inters general, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo (Bruselas, 20.11.2007, COM (2007) 725 final).
520

sejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior,

conocida como la Directiva Servicios o Bolkenstein17 (en adelante Directiva
Servicios de 2006/12318).
A continuacin, analizaremos las novedades que aporta el Tratado de Lisboa sobre los SIEG y concluiremos con un conjunto de reflexiones finales.
III.NOVEDADES QUE INCORPORA EL TRATADO DE LISBOA
SOBRE LOS SIEG Y LOS SIGNE: ARTCULOS 14 Y 106 TFUE Y
EL PROTOCOLO N 26 SOBRE LOS SIG
El TUE, de partida, incorpora como una de sus novedades ms destacadas el
artculo 6, por el cual la Unin otorga el mismo valor jurdico que a los Tratados a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo. Lo innovador en este caso es que la Carta no se integra en el articulado
de los Tratados, pero s vincula jurdicamente a los Estados miembros, dejando
a salvo las excepciones de Reino Unido y Polonia19.
Tanto el artculo 6 del TUE como la Declaracin relativa a los derechos
fundamentales de la Unin Europea reiteran al menos dos ideas: 1) las disposiciones de la Carta no ampliarn en modo alguno las competencias de la Unin;
2) los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarn
segn las disposiciones generales de la propia Carta por las que se rige su interpretacin y aplicacin.
Con base en lo anterior, destacamos el artculo 36 de la Carta que hace referencia, como sabemos, al acceso a los SIEG.
De otro lado, centrndonos ahora en el TFUE, el artculo 4 contempla que la
Unin dispondr de competencias compartidas con los Estados miembros en
mbitos principales, entre los que destacamos la cohesin econmica, social y
territorial (2 c) y la proteccin de los consumidores (2 f), los trasportes (2 g), las
redes transeuropeas (2 h) y la energa (2 i).
Resaltamos aqu la importancia que ocupan varios principios en la interpretacin y aplicacin de los preceptos que regulan los SIG. Sobre todo, el
L 376/36, 27. 12. 2006.
La Directiva Servicios 2006/123 indica que: A los efectos de la presente Directiva, y sin perjuicio del artculo 16 del Tratado, los servicios slo pueden considerarse servicios de inters econmico general si se prestan en ejecucin de una tarea especial de inters pblico confiada al prestador por
el Estado miembros en cuestin. Este encargo debe hacerse por medio de uno o varios actos, cuya
forma ha de determinar el Estado miembro de que se trate, y debe precisar la naturaleza concreta de la
tarea especial (Apartado 70).
19
Estas excepciones se contienen en el Protocolo N 30 sobre la Aplicacin de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea a Polonia y al Reino Unido.
17
18
521

principio de subsidiariedad y proporcionalidad (a los cuales dedica el Tratado el Protocolo N 2, sobre la aplicacin de los principios de subsidiariedad
y proporcionalidad), y adems, el de atribucin de competencias y el de neutralidad.
El artculo 14 del TFUE, como ya sabemos, sustituye y modifica al artculo16 del Tratado de Niza. Las novedades que introduca este precepto del Tratado Constitucional han sido rescatadas del mismo, ahora matizadas conforme
a la nueva versin de Lisboa. La redaccin ltima es la siguiente: Sin perjuicio
del artculo 4 del Tratado de la Unin Europea y los artculos 93, 106 y 107 del
presente Tratado, y a la vista del lugar que los servicios de inters econmico
general ocupan entre los valores comunes de la Unin, as como de su papel en
la promocin de la cohesin social y territorial, la Unin y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el mbito de aplicacin
de los Tratados, velarn por que dichos servicios acten con arreglo a los principios y condiciones, en particular, econmicos y financieros, que les permitan
cumplir su cometido.
El Parlamento europeo y el Consejo establecern dichos principios y condiciones mediante reglamentos con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, sin perjuicio de la competencia que incumbe a los Estados miembros, dentro del respeto a los Tratados, para prestar, encargar y financiar dichos
servicios.
Del nuevo precepto sealamos que fija la obligacin (establecern) del
Parlamento europeo y del Consejo de dictar reglamentos, art. 288 TFUE (se
vuelve a la terminologa clsica) siguiendo el procedimiento legislativo ordinario, codecisin (Anexo III relativo a los actos legislativos, procedimiento legislativo ordinario), en los que se determinen los principios y condiciones, econmicas y financieras en particular, que permitan a los SIEG cumplir su cometido20.
Es la primera vez que se contempla esta obligacin de dictar reglamentos a
cargo del Parlamento europeo y del Consejo en el Derecho primario en relacin
con los SIEG.
A continuacin, y en estrecha relacin con el artculo 14 TFUE, mencionamos la regulacin del Tratado sobre las normas de competencia (Ttulo VII,
Captulo I, seccin Primera, Disposiciones aplicables a las empresas). En particular, el nuevo artculo 106 viene a sustituir al antiguo artculo 86, sin aportar
modificacin alguna.
Por ltimo, el Tratado de Lisboa introduce otra novedad en relacin con

los SIG (la primera se contempla en el artculo 14); el Protocolo N 26 sobre
los SIG.
20
Jimnez-Blanco Carrillo de Albornoz, A., El Consejo, la Comisin y el parlamento tras el
Tratado de Lisboa, en Molina del Pozo, C. F. (dir.), Treinta aos de integracin europea, Lisboa,
editorial Juru, 2009, pp. 147 y ss.
522

Se trata de un Protocolo sobre SIG con slo dos artculos, que hace referencia expresa a los SIGNE, de alcance jurdico equivalente a los Tratados. Se refiere a disposiciones interpretativas, jurdicamente vinculantes, que se anexarn
al TFUE.
El artculo 1 del Protocolo N 26 puntualiza el artculo 14 del TFUE sobre

los SIEG y reconoce, de forma expresa, la amplia capacidad de discrecin de
las autoridades nacionales, regionales y locales para prestar, encargar y organizar los SIEG de la manera ms cercana posible a las necesidades de los usuarios, y preconiza un elevado nivel de calidad, seguridad y accesibilidad, la
igualdad de trato y la promocin del acceso universal y los derechos para los
usuarios21. El art. 2 del Protocolo es innovador, al menos aparentemente, pues
se refiere directamente a los SIG, en los trminos siguientes: Las disposiciones de los Tratados no afectan de ninguna manera a la competencia de los Estados miembros relativos al suministro, la puesta en servicio y organizacin de
servicios no econmicos de inters general. Este artculo es un reflejo de la
preocupacin europea de los ltimos aos, tendente a proteger, dentro de los
SIG, los servicios de naturaleza no econmica. En esencia nos referimos a los
servicios sociales y a los servicios sanitarios22.
El problema est, como ya hemos anunciado, en la definicin de los servicios no econmicos, que se ha venido perfilando en los ltimos aos en la jurisprudencia del TJCE23, en los informes y dictmenes de la Comisin24 y en la
Directiva Servicios de 2006/12325.
Para concluir, podemos afirmar que el Protocolo integra en su articulado el

contenido de la Comunicacin de la Comisin de 20 de noviembre de 2007:
Las autoridades competentes de los Estados miembros tienen libertad para
definir lo que consideran SIEG y amplia discrecionalidad para decidir cmo
organizar, regular y financiar dichos servicios, de conformidad con el derecho
comunitario y dentro de los lmites del error manifiesto. Las normas sobre competencia y las normas de mercado interior, en particular, no se aplican a las
actividades no econmicas26.
21
No podemos perder de vista aqu el Protocolo N 29 sobre el sistema de radiodifusin pblica
de los Estados miembros, como concrecin de los SIEG.
22
Comunicacin de la Comisin al Parlamento europeo, el Consejo, el Comit Econmico y Social europeo y el Comit de las Regiones que acompaa a la Comunicacin Un mercado nico para
la Europa del siglo veintiuno, servicios de inters general, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo. COM (2007) 725 final, de 20 de noviembre de 2007.
23
Valga por todas la Sentencia del TJCE (C-180-184/98).
24
Comunicacin de la Comisin al Parlamento europeo, el Consejo, el Comit Econmico y Social europeo y el Comit de las Regiones que acompaa a la Comunicacin Un mercado nico para
la Europa del siglo veintiuno, servicios de inters general, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo (Bruselas, 20 de noviembre de 2007, COM (2007) 725 final).
25
La Directiva Servicios 2006/123 (Apartado 70).
26
Comunicacin de la Comisin Un mercado nico para la Europa del siglo veintiuno, servicios de Inters General, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo, 20 de noviembre
de 2007.
523

IV.REFLEXIONES FINALES: SIEG Y SIGNE

El Tratado de Lisboa introduce mediante el artculo 14 TFUE, un fundamento jurdico de aplicacin general para el legislador de la Unin Europea en
materia de SIEG, distinto del relativo al mercado interior en que se basan las
Directivas sectoriales de liberalizacin de los SIEG de redes (comunicaciones
electrnicas, electricidad, gas, transportes pblicos, correos). Este precepto
centra su atencin en las condiciones econmicas y financieras necesarias para
el buen cumplimiento del cometido particular asignado a los SIEG y, a travs
de l, se pide al Consejo y al Parlamento Europeo que legislen en la materia
mediante reglamentos.
De otro lado, el Protocolo N 26 sobre los SIG anejo al Tratado de Lisboa
constituye, como poco, una novedad importante, pues cubre el conjunto de los
SIG e incluye, por vez primera en un Tratado, el concepto de SIGNE frente al
de SIEG, y adems su contenido tiene el carcter de instrucciones dirigidas a
la Unin y los Estados miembros27, y no de simple declaracin interpretativa
del Tratado y de los valores comunes.
Tampoco podemos olvidar en este escenario el papel clave que ocupa el
usuario de los SIG en particular, la satisfaccin de sus necesidades, sus preferencias y sus derechos en el centro de las disposiciones, dirigidas por los principios comunes de un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad econmica, la igualdad de trato y la promocin del acceso universal, ms an si tenemos
en cuenta que la creacin de los SIEG slo se justifica en la medida en que
permite el cumplimiento de cometidos de inters general al servicio de los
usuarios de dichos servicios.
En definitiva, desde el Tratado de msterdam (1997) hasta nuestros das se
establece claramente en el Tratado (antiguo artculo 16) una competencia y una
responsabilidad compartidas de la Unin y los Estados miembros en materia de
SIEG: La Comunidad y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias
respectivas y en el mbito de aplicacin del presente Tratado, velarn porque
dichos servicios acten con arreglo a principios y condiciones que les permitan
cumplir su cometido. Esta divisin de competencias a da de hoy dista mucho
de estar clara y sigue generando incertidumbre para todas las partes interesadas.
Adems, se suma una legislacin vigente poco desarrollada en relacin con los
SIG y a los SIGNE.
27
Ante esta situacin nueva, el Consejo Econmico y Social en su dictamen de iniciativa sobre los
SIEG de 4 de noviembre de 2009 se replantea, al menos, tres cuestiones: 1) Quin define los servicios
de inters general, sus objetivos, cometidos y responsabilidades?; 2) Qu formas puede tomar esta definicin?; 3) En qu mbitos los SIG comunitarios podran ser necesarios para aplicar los objetivos de la
Unin? Dictamen del Comit Econmico y Social Europeo sobre el tema Los servicios de inters econmico general: Qu reparto de competencias entre la UE y los Estado miembros? (Dictamen de iniciativa), ponente: Raymond Hencks, TEN/389-CESE 1696/2009, Bruselas, 4 de noviembre de 2009.
524

Respecto a los SIGNE, incluidos en el Protocolo N 26, ste confirma la

competencia exclusiva de los Estados miembros en cuanto a los mismos con la
condicin de que se cumplan los principios generales del Derecho de la Unin
Europea. No obstante, el Protocolo no aporta precisin en la distincin entre un
servicio econmico y un servicio no econmico. Este problema se mantiene.
En definitiva, en materia de SIEG a da de hoy persiste, al menos, una inseguridad, perjudicial para el cumplimiento de sus cometidos, en relacin con el
carcter econmico o no econmico de los servicios, lo que determina el rgimen jurdico aplicable.
BIBLIOGRAFA
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525
CONSEJO DE EUROPA Y UNIN EUROPEA:

COMPLEMENTARIEDAD O SUPERPOSICIN?
LAS NECESIDADES QUE DERIVAN
DE LA CONSOLIDACIN
DE UN DERECHO PBLICO EUROPEO
Susana Galera Rodrigo

Universidad Rey Juan Carlos
I.Introduccin.II. Rule of law o preeminencia del derecho. el control judicial de los actos de poder. 1. El sistema del Consejo de Europa. 2. El sistema
de la UE: un completo sistema de vas de recurso.III. En particular, los actos polticos: la reaparicion de un debate nunca cerrado del todo. 1. La
cuestin en el Consejo de Europa. 2. La cuestin en el sistema de la UE.
IV.Conclusiones.Bibliografa.
Resumen
Esta comunicacin analiza el distinto posicionamiento institucional del Consejo de
Europa y de la Unin Europea respecto de elementos esenciales de la tradicin del Estado de Derecho. Se trae a colacin, en particular, las respuestas institucionales a recientes acontecimientos relacionados con la lucha (global) antiterrorista. Finalmente, se
hace una reflexin sobre la eventual complementariedad o superposicin de ambas organizaciones a la vista de los requerimientos del Derecho Pblico Europeo.
I. INTRODUCCIN
Esta comunicacin parte de la enorme complejidad del actual sistema jurdico europeo, entendido como el resultado de la interrelacin permanente de
ordenamientos jurdicos, nacionales, supranacionales e internacionales. Estas
relaciones estn ordenadas por un conjunto de reglas sofisticadas que buscan el
acoplamiento de los distintos subsistemas en un sistema nico que ha de desenvolverse evitando conflictos y contradicciones.
527

Por una parte, y desde la perspectiva de un Derecho Pblico Europeo, es posible identificar una primera realidad, conformada por los ordenamientos nacionales que conocen un alto grado de convergencia en su arquitectura institucional
bsica, armonizacin en gran parte debida a la actividad desarrollada en materia
de democracia y derechos humanos por el Consejo de Europa desde 1950 en
aplicacin del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).
Por otra parte, aunque despus, el Derecho Pblico Europeo conoce otro fabuloso factor de armonizacin, constituido por el conjunto de normas materiales
elaboradas por la hoy Unin Europea. Esta normativa, inicialmente de mera regulacin econmica, ha ido incorporando progresivamente los principios y valores vigentes en los modelos nacionales de rule of law o preeminencia del Derecho1. Un paso sustancial en esta evolucin ha sido la asuncin por la Unin
Europea de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Desde
luego, una de las reglas esenciales en este marco es la primaca del Derecho
comunitario, y sus derivaciones. Sin embargo, no resulta superfluo sealar que
se trata de una regla esencial que rige y explica slo parte de estas relaciones
interordinamentales, en absoluto una regla que rige el entero sistema.
Las relaciones entre estas dos importantes organizaciones regionales, Consejo de Europa y Unin Europea, han estado siempre impregnadas, adems de
una exquisita cortesa, de un velo que desdibuja sus perfiles. A diferencia de la
posicin de puro acatamiento de los criterios del TEDH por parte de las ms
altas jurisdicciones nacionales, el Tribunal de la Unin Europea ha venido declarando el respeto a sus criterios o inspirndose en los mismos, aunque raramente aplicndolos de forma automtica. Hubo una poca en la que el TEDH
resolvi procedimientos contra Estados miembros a los que, por causa de la
aplicacin de alguna norma de Derecho comunitario, se le imputaban incumplimientos del CEDH; de esta forma indirecta, se verific una suerte de control
indirecto de las normas comunitarias a los estndares consolidados en el Consejo de Europa2. Despus, la Sentencia Bosphorus parece que abri una tregua
no definitiva a esta incmoda situacin, una vez aprobada la flamante Carta
de Derechos Fundamentales en el mbito comunitario3. Recientemente, sin embargo, y debido a los acontecimientos derivados del 11 de septiembre, que pusieron en marcha una serie de acciones antiterroristas que alcanzaron suelo europeo, el posicionamiento institucional en el marco del Consejo de Europa y de
la Unin Europea ha sido muy diferente, pareciendo pues que la tregua representada por la Sentencia Bosphorus est al menos en suspenso.
1
Sigo el criterio establecido en la Resolucin 1594(2007) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (PACE) sobre el Principio del Rule of Law, que considera rule of law y preeminencia del Derecho conceptos legales sinnimos.
2
Alston, P., Bustelo M., Heeman J. (eds.), The EU and Human Rights, Oxford University Press,
1999.
3
Antn Guardiola, C., STEDH 30.06.2005, Bosphorus Airways, 45036/98. Derecho Comunitario y Convencin Europea de Derechos Humanos, Revista de Derecho Comunitario Europeo, n 28,
2007.
528
consejo de europa y unin europea: complementariedad o superposicin?

las necesidades que derivan de la consolidacin
de un derecho pblico europeo
En esta comunicacin quiero presentar un anlisis de contraste sobre cmo

los elementos esenciales de esos acontecimientos recientes son tratados en ambos marcos institucionales, lo que de alguna forma da continuidad a investigaciones previas que se han desenvuelto en este doble marco. Pretendo argumentar que, de nuevo, cuando de elementos esenciales del Estado de Derecho en
Europa se trata, las soluciones en uno y otro mbito no son equiparables, encontrndose en el Consejo de Europa (en lo sucesivo CEur) un posicionamiento
ms conforme con los requerimientos de la tradicin jurdica europea.
II. RULE OF LAW O PREEMINENCIA DEL DERECHO.
EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE PODER
1. EL SISTEMA DEL CONSEJO DE EUROPA
La sujecin de la actividad pblica al control judicial es, en el marco del
CEur, tanto un requisito derivado del principio de rule of law o preeminencia
del Derecho como una consecuencia del derecho a un juicio justo garantizado
por el CEDH. Aunque este texto no contiene ninguna declaracin expresa relativa a la general sumisin de los poderes pblicos al Derecho, el Tribunal de
Estrasburgo ha referido reiteradamente la tradicin del rule of law como principio subyacente al aplicar el artculo 6 del CEDH, que reconoce el derecho a un
juicio justo. Ya en 1975 declar con referencia a los principios de rule of law
y de interdiccin de la arbitrariedad como principios subyacentes en la Convencin (que) el derecho de acceso a un tribunal constituye una aspecto inherente
al derecho garantizado en el artculo 64, cuando la pretensin a plantear est
relacionada con un acto de los poderes pblicos.
En los sistemas nacionales, la sumisin de los poderes pblicos al ordenamiento jurdico es comnmente un requisito constitucional. El sistema del
CEur llega a resultados similares aunque partiendo de diferentes premisas:
aqu, el factor determinante es la eventual lesin de un derecho garantizado por
la Convencin, cualquiera que sea la actividad, pblica o privada, que la provoca. De forma que, por la va de la proteccin del derecho a un juicio justo tutelado por el artculo6, el TEDH ha ido fiscalizando un amplio rango de actividades pblicas estatales, legislativas, ejecutivas e incluso judiciales.
Aun cuando el derecho a un juicio justo garantizado por el artculo 6 est
referido a derechos y obligaciones de carcter civil, as como a cargos criminales, la particular interpretacin de los trminos del convenio por el TEDH ha
determinado que numerosas relaciones entre individuos y sus autoridades pblicas se hayan considerado de naturaleza civil5 y hayan entrado en el mbito
TEDH 21.2.1975, Golder c. U.K., prrafos 28 y 36.
En estos mbitos, el Tribunal ha aplicado su conocida teora de los conceptos autnomos, considerando como tal el trmino civil, interpretndolo y dotndolo de un contenido conforme con los obje4
5
529

de aplicacin de dicho precepto. TEDH ha considerado, en atencin a su naturaleza civil cubiertos por el mbito de aplicacin del artculo 66:
a) procedimientos relacionados con expropiaciones, decisiones de planeamiento, licencias de construccin y, en general, decisiones que interfieren en el uso o disfrute del derecho de propiedad;
b) procedimientos relacionados con permisos, licencias u otros actos de la
autoridad pblica que constituyen una condicin de legalidad para una
relacin jurdica entre personas privadas;
c)
procedimientos relacionados con subvenciones, licencias preceptivas
para el ejercicio de determinadas actividades econmicas;
d) procedimientos relacionados con la cancelacin o suspensin del derecho de prctica profesional determinadas por al autoridad pblica;
e) procedimientos de daos;
f) procedimientos relacionados con la obligacin de pago a un sistema de
seguridad social.
Desde otra perspectiva, el acceso a la jurisdiccin como parte del derecho
a un juicio justo reconocido en el artculo 6 se protege con particular intensidad
en este marco. El artculo 34 de la convencin refiere las demandas presentadas
ante el TEDH por cualquier persona, organizacin no gubernamental o grupo
de individuos que se consideren vctimas de una violacin de los derechos
garantizados por la Convencin. El trmino vctima ha sido interpretado por
el Tribunal de forma que ha de presentarse un vnculo directo entre el demandante y el dao que se imputa a la presunta violacin7. A mayor abundamiento,
la Recomendacin (2004)20 PACE establece que la revisin judicial de actos
administrativos debe estar disponible al menos para personas naturales y jurdicas directamente afectados en sus derechos o intereses por dichos actos8.
Por otra parte, y no obstante su naturaleza no vinculante, resulta oportuno recordar un conjunto de actos adoptados por el Consejo de Ministros del CEur que
puede considerarse que constituyen un estndar de los elementos esenciales del
Derecho Administrativo en Europa. Entre ellas procede mencionar las relativas a9:
tivos y propsitos de la Convencin, que puede o no ser coincidente con el que presenta en Derecho nacional, al que no est vinculado. Sobre el particular vid. Sudre, Le recours aux notions autonomes, en
Linterpretation de la convention europenne des droits de lhomme, Bruselas, Bruylant, 1998.
6
Sigo el resumen que se encuentra en la opinin disidente del juez Lorenzen, compartido por
otros, en el caso Ferrazzini c. Italia (STEDH 12.7.2001). En l se establece que no existe un nico
criterio para determinar lo que es civil pero que es posible aislar elementos que lo identifican derivados de una abundante y constante jurisprudencia.
7
Sobre el acceso y la condicin de vctima, vid. STEDH 9.10.1979, Airey c. Irlanda, y de
27.4.2004, Gorraiz Lizarraga y otros c. Espaa.
8
Principio B, prrafo 2a.
9
Cada una de las relacionadas estn contenidas en los siguientes actos de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa: Resolucin (77)31; Recomendacin (80)2; Recomendacin (81)7; Recomendacin (2004)20; Recomendacin (2007)7.
530

proteccin del individuo en relacin con los actos de las autoridades administrativas, en la que el derecho de audiencia, el acceso a la informacin, la motivacin de decisiones y la indicacin de las vas de recurso
procedentes estn especficamente previstas;
ejercicio de poderes discrecionales por las autoridades administrativas,
estableciendo los objetivos bsicos que justifican tales poderes, el esquema procedimental bsico para el ejercicio de dichos poderes y los controles de legalidad;
medidas facilitadoras del acceso a la justicias, donde se detalla el tipo de
informacin general que debe proporcionarse al pblico, las medidas de
simplificacin y algunos requisitos respecto a las costes judiciales;
revisin judicial de actos administrativos, donde se definen ambos conceptos y las condiciones de legitimacin, con referencia tanto a individuos como a asociaciones, entre otros aspectos;
buena Administracin, adoptado un Cdigo que incluye tres categoras de
previsiones: principios de buena administracin, reglas relativas a las resoluciones administrativas y reglas bsicas relativas a las apelaciones,
adems de definir el concepto de autoridad administrativa a la que el
Cdigo resulta aplicable.
En consecuencia, y dada la dificultad de identificar y fijar un conjunto de
principios comunes de Derecho Administrativo10, no habra que ir muy lejos para
interpretar que las crecientes referencias del Derecho de la Unin Europea a los
principios procedimentales generalmente reconocidos por los Estados miembros estn referidas a este tipo de codificacin11. Y es que, al tiempo de resolver
contenciosos especficos, los rganos del Consejo de Europea han subrayado los
elementos esenciales de la tradicin del rule of law en Europa, estableciendo una
amplia lista de garantas para los individuos afectados por las actividades de la
Administracin Pblica, sealndole a esta ltima sus correspondientes lmites.
Entiendo que, sin considerar precedentes histricos, este corpus iuris constituye
la primera y ms esencial elaboracin del Derecho Pblico Europeo que se ha
desarrollado despus de forma trepidante por la Unin Europea.
2.EL SISTEMA DE LA UE: UN COMPLETO SISTEMA DE VAS
DE RECURSO
Son bien conocidas las sucesivas declaraciones del Tribunal de Justicia en las
que subraya el respeto a la preeminencia del Derecho por parte del sistema insM. Chiti, Forms of European administrative action, Law and Contemporary Problems,
Vol. 68, 2004, p. 42.
11
E. Chiti, Administrative proceedings involving European Agencies, Law and Contemporary
Problems, Vol. 68, 2004, p. 227.
10
531

titucional europeo, declaraciones que finalmente tuvieron reflejo expreso en los

tratados. Una versin reciente de este principio puede encontrarse en la Sentencia de 3 de septiembre de 200812 en la que el Tribunal declaraba que la comunidad est basada en el rule of law, en tanto ni los Estados miembros ni sus instituciones pueden eludir la revisin de la conformidad de sus actos con el orden
constitucional bsico, el Tratado CE, que establece un completo sistema de remedios legales y de recursos que permiten al Tribunal de Justicia el control de
legalidad de los actos de las instituciones. Este completo sistema de remedios
legales y recursos se aplica por el Tribunal de Justicia en ejercicio de su funcin
jurisdiccional resolviendo las acciones directas e indirectas planteadas ante l13.
El sistema jurisdiccional de la UE ha venido siendo objeto de anlisis que
han sealado sus eventuales insuficiencias, especialmente las que se refieren al
(restringido) acceso de los ciudadanos al Tribunal y a algunas exenciones materiales especficas14. Este anlisis fue objeto de un grupo de trabajo especfico
en el marco de la Convencin que elabor un proyecto de Tratado constitucional, y en el que se vertieron las ms completas consideraciones sobre el tema15.
El Tratado de Lisboa ha mejorado esta situacin en algunos aspectos: entre los
ms importantes, ha sujetado a este completo sistema de recursos legales las
actividades relacionadas con la cooperacin policial y judicial en materia Penal, hasta ahora exenta y que ser efectiva a partir del 2014. Asmismo, ha
previsto la eventual extensin del recurso de anulacin a los actos de las agencias y otros organismos de la Unin.
Sin embargo, es an necesario seguir sealando algunas debilidades del sistema judicial en la medida en que no han sido remediadas todava en el sentido
que venan reclamando autorizadas voces. En primer lugar, la ms difundida de
estas debilidades es el restrictivo acceso directo de los ciudadanos a la jurisdiccin comunitaria, a quien se impone unas condiciones procesales (afectacin
12
Asuntos C-402/05 y C-415/05 P, Al Barakaat y otros. Un anlisis en profundidad de esta evolucin en los tres trabajos sucesivos de R. Gosalbo Bono, titulados Etat de droit et droit de lUnion
europenne publicados en Revue du March Coommun, nms. 544 (enero 2011), 545 (febrero 2011)
y 546 (marzo 2011).
13
Como es bien sabido, las acciones directas ms importantes son el Recurso de anulacin (artculo 230) en relacin con la legalidad de las acciones normativas adoptadas por las instituciones; la
accin de incumplimiento (artculo 227) contra los Estados miembros; la accin por omisin (artculo232) y la accin de responsabilidad (artculo 288), ambas contra las instituciones. Por lo que hace a
las acciones indirectas, elemento esencial en el funcionamiento del sistema judicial europeo, estn
constituidas fundamentalmente por las cuestiones prejudiciales (artculo 234) que, bien en interpretacin, bien en apreciacin de validez, le plantean los tribunales nacionales que estn aplicando una
norma comunitaria.
14
Vese, entre los trabajos ms recientes, F. Francioni (ed.), Access to justice as a human right,
Oxford University Press, 2007, y en particular el trabajo en este volumen de E. Storskrubb y J. Ziller,
Access to justice in European comparative law. En mi trabajo Sistema Europeo de Justicia Administrativa, Dyckinson 2005, refer las insuficienias de las distintas vas de Recurso, el debate generado en
el marco de la Convencin Europea y algunos ejemplos de la funcin complementaria desarrollada por
el TEDH.
15
Trabajos an disponibles en la web de la Convencin.
532

directa e individual) de acceso que lo hacen prcticamente impracticable ms

all de unos pocos limitados casos. En el marco de la Convencin, se seal
reiterada y contundentemente la necesidad de reparar esta situacin. Sin embargo, ni el fallido Tratado constitucional ni el posterior Tratado de Lisboa modificaron sustancialmente esta situacin; aparte de las limitadas modificaciones
en el Recurso de Anulacin, el sistema tradicional se confirma, declarndose
expresamente que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artculo 47 de la Carta no tiene por objeto modificar el sistema de control jurisdiccional establecido en los Tratados ni, en particular, las normas relativas a la
admisibilidad de los recursos interpuestos directamente ante el Tribunal de Justicia de la UE16.
Otra manifestacin menos conocida de este dficit es la imposibilidad de
reaccionar ante el Tribunal por parte de ciudadanos frente a incumplimientos
del Derecho comunitario imputable a los Estados, accin de incumplimiento
reservada a la Comisin y a los Estados. La versin oficial sobre la eventual
compensacin de este dficit de acceso directo al Tribunal con el acceso a los
Tribunales nacionales al efecto de poder plantear una cuestin prejudicial no
parece aceptable: sin entrar en mayores anlisis, son bien conocidas las mayores facultades procesales que comporta para el ciudadano su posicin en un
recurso directo en relacin con las que le corresponde en el marco de una accin indirecta, intermediada por un rgano jurisdiccional.
La segunda debilidad, en la que personalmente vengo insistiendo desde hace
tiempo, es la situacin de indefensin que potencialmente se deriva de las denominadas actividades administrativas transnacionales: esto es, procedimientos administrativos de regulacin comunitaria que se desarrollan en el territorio
de varios estados miembros, normalmente con intervencin de la Comisin.
A las dificultades de acceso a la jurisdiccin comunitaria hay aqu que aadir la
consideracin de multitud de actos de instruccin, que ni siquiera han de notificarse a los interesados en el procedimiento (aunque s, habitualmente, a las
autoridades nacionales), por lo que reaccionar frente a ellos, y ante una autoridad extranjera, es simplemente impracticable aun cuando, como es frecuente,
predeterminen el contenido de la decisin final.
La tercera debilidad apunta a la posibilidad de reaccionar frente a actos de la

cada vez ms numerosa Administracin instrumental comunitaria, cuyo particularismo jurdico abarca tambin las eventuales vas de recurso que se puedan, o
no, interponer frente a sus actos, llegndose a distinguir hasta tres grupos de
posibilidades de recurrir sus actos en funcin de sus normas constitutivas17. El
Tratado de Lisboa ha considerado la cuestin, a mi juicio insuficientemente:
16
Praesidium de la Convencin, Explicacin relativa al artculo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Procede recordar que esta explicacin, y sus actualizaciones por el Praesidium,
condicionan la interpretacin de los derechos, al establecerse as en el Prembulo de la Convencin.
17
E. Nieto, I. Martin, European Administrative Law in the Constitutional Treaty, Hart Publish
ing, Oxford 2007, pp. 122 y ss.
533

aunque el artculo 263 TFUE extiende la accin de anulacin a los actos de las
entidades, rganos y agencias de la Unin dirigidos a producir efectos jurdicos
frente a terceros, esta legitimacin general est condicionada a las Condiciones y disposiciones especficas que se establezcan en el acto constitutivo de
estas entidades. De esta forma, no slo se mantiene el particularismo jurdico
respecto a un aspecto esencial como es el derecho a defenderse frente a los actos
de estas entidades, sino que adems se habilita al Derecho derivado para la regulacin ltima de las condiciones en que dicha legitimacin debe ser ejercida.
III.EN PARTICULAR, LOS ACTOS POLTICOS: LA
REAPARICION DE UN DEBATE NUNCA CERRADO DEL TODO
El control judicial de los actos del Gobierno ha sido objeto de una abundante doctrina en el marco del Estado de Derecho que ha ido buscando el equilibrio
de dos de sus principios esenciales: el sometimiento de los poderes pblicos a
la legalidad, controlado jurisdiccionalmente, por una parte, y el funcionamiento
de los tres poderes del Estado en sus respectivos mbitos sin otras interferencias y solapamientos que las relaciones de cooperacin constitucionalmente
previstas, por otra parte. El control judicial del Gobierno ha sido siempre una
cuestin llena de sutilezas, que ha debido mantener alejada una doble amenaza:
por una parte, el gobierno de los jueces, proscrito por la atribucin constitucional al gobierno de la funcin poltica, y, por otra parte y en el otro extremo, la
amenaza de una exencin generalizada de todo control judicial, de la actividad
del ejecutivo.
Sobre el particular, resulta en extremo interesante y significativo el debate
mantenido en Espaa durante los aos en los que se renov nuestro ordenamiento jurdico para adecuarlo a la Constitucin de 1978. Un debate doctrinal
sobre la eventual subsistencia de los actos polticos del Gobierno como categora compatible con el nuevo marco constitucional, que tuvo tambin reflejo en
la jurisprudencia elaborada al socaire de los supuestos planteados ya en la poca postconstitucional. Esta doctrina acab llevndose, como es bien sabido, al
artculo 2, apartado a/ de la Ley 26/1998 en la que, reconociendo implcitamente la subsistencia de la categora de actos polticos del Gobierno, se establecen
con claridad los supuestos en los que dichos actos estn sujetos al control jurisdiccional.
Recientemente, parece haber un resurgimiento de esta doctrina, o al menos
de la aplicacin de esta doctrina, a la vista de los fallos judiciales que se estn
sucediendo, y de forma coincidente, en varios pases de nuestro entorno. Y es
que los mbitos en los que prototpicamente se desenvuelven las actuaciones
polticas gubernamentales, el de las relaciones internacionales y la seguridad,
viene presentando una creciente intensidad en un entorno tambin crecientemente interdependiente o, si se prefiere, globalizado. El final de siglo se ha desenvuelto en una atmsfera de conflictos en la que se han multiplicado las deci534

siones gubernamentales pertinentes y, correlativamente, la incidencia de estas

actuaciones polticas en la esfera jurdica de los ciudadanos. En consecuencia, la
demanda de tutela judicial de los ciudadanos frente a esas actuaciones ha rescatado el debate de los lmites del control judicial de actuaciones gubernamentales
esencialmente polticas en cuanto inciden en su esfera jurdica.
En los pases de nuestro entorno, o de cultura jurdica similar, se multiplican
los supuestos en los que los jueces se ven abocados a replantearse las viejas
doctrinas en un entorno que ha cambiado espectacularmente. A ttulo de ejemplo se pueden citar las siguientes resoluciones:
Corte Civil de Apelacin del Reino Unido de 10 de febrero de 2010, relacionada con la desclasificacin de documentos solicitados en el marco de
un proceso judicial, a la que se opona el Ministerio de Exteriores, y que
finalmente acuerda, decisin que trae causa en una reclamacin de daos
derivados de detencin ilegal y torturas;
Decisin del Tribunal de Casacin italiano de 8 de febrero de 2002, que
declaraba a los tribunales internos incompetentes (con referencia a los actos de guerra y a la funcin poltica del Gobierno) para examinar la demanda de indemnizacin presentada por ellos como consecuencia de un
ataque areo de las fuerzas de la OTAN en el que el Gobierno italiano tuvo
una participacin determinante, decisin que se encadena a una demanda
inicial de daos y perjuicios en aplicacin del Cdigo civil italiano;
Decisin de la Corte de Apelacin de Estados Unidos (novena) de 21 de
abril de 2009, que se pronuncia sobre el control judicial de actividades
calificadas como secretos de Estado y relacionadas con la seguridad
nacional en el marco de una demanda de daos derivados de torturas y
otros tratos crueles y degradantes; la demanda se deduce frente a una
compaa privada que proporcion los servicios logsticos a la agencia
gubernamental.
En Espaa, recientemente se han resuelto algunos casos en los que ha aflorado esta doctrina. As, por ejemplo, en relacin con un Acuerdo de Consejo de
Ministros denegando la solicitud de extradicin en un procedimiento iniciado
por la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo18 declara el deber de cursar la
solicitud; en el mismo sentido, y en el marco de la misma doctrina, el Alto Tribunal declara la improcedencia de la inadmisin a trmite de una solicitud de
asilo decidida por resolucin del Ministerio del Interior19; asimismo, el Tribunal se pronuncia sobre el traslado de sede desde Madrid a Barcelona de la Comisin del Mercado de Telecomunicaciones, enmarcando la cuestin en el ejercicio de la potestad organizatoria aunque en los votos particulares se subraya el
ejercicio de la funcin poltica subyacente20. Resulta especialmente didctica la
Sentencia de 31 de 5.2005, Rep. Ar. 2005\5531.
STS 14.12.2006, Rep. Ar. 2006\8273.
20
STS 27.11.2006, Rep. Ar. 2007\493, con dos extensos votos particulares.
18
19
535

Sentencia de la Audiencia Nacional, de 11 de julio de 2007, en la que se hace

un resumen de la evolucin de la doctrina de acto poltico establecida tanto por
el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, subyaciendo una pretensin
de responsabilidad patrimonial derivada de un acuerdo de pesca (Acuerdo de
Arcachon) celebrado entre los ministros de Agricultura francs y espaol.
1. LA CUESTIN EN EL CONSEJO DE EUROPA
Esta coincidencia, desde luego no casual, en el resurgir de un debate que
alude a un elemento esencial de nuestros Estados democrticos, hace ms que
pertinente que se considere un eventual estndar comn en el entendimiento de
tal doctrina. Si tal estndar existiera, habra que buscarlo en la doctrina del
Consejo de Europa que, procede recordar, ms all de la proteccin de los derechos fundamentales y libertades pblicos, garantiza tambin la democracia y
el Estado de Derecho.
Como ya se ha dicho, el presupuesto para la afirmacin de la jurisdiccin del
TEDH en relacin con el control de una actividad pblica es que la misma haya
determinado la lesin de un derecho garantizado por el Convenio. Siendo sta,
grosso modo, la regla general, inmediatamente hay que sealarle las eventuales
excepciones, que las tiene. Y entre ellas, como ocurre en el mbito estatal, el
CEur admite la exclusin de la fiscalizacin judicial de las decisiones polticas
fundamentales del Estado. Sin embargo, esta exclusin no es absoluta, el TEDH
que, en el caso Fayed declaraba:
Que un Estado pueda sin reservas o sin control de los rganos del
Convenio substraer a la competencia de los tribunales toda una serie de
acciones civiles o exonerar de toda responsabilidad civil a grandes grupos
o categoras de personas, no se concilia con la preeminencia del derecho en
una sociedad democrtica ni con el principio fundamental subyacente en el
artculo 6.1, a saber, que las reivindicaciones civiles deben poder ser sometidas al juez21.
En el ms reciente caso Markovic se plantea de nuevo la cuestin de la fiscalizacin judicial de los actos polticos, conteniendo una interesante sistematizacin de este debate tanto en el texto de la resolucin que sin embargo no se
pronuncia sobre la categora como en las opiniones disidentes y concurrentes
que recayeron22.
Ser en extremo interesante leer las resoluciones del TEDH pendientes de
resolver y que corresponden a los distintos supuestos nacionales en los que coincidentemente, y en el marco de la denominada guerra del terror, se ha invocado la
STEDH de 21.9.1994, Fayed c. Reino Unido, prrafo 65.
STEDH de 14.12.2006, Markovic y otros c. Italia. De particular inters, las consideraciones del
juez Sr. Zagrebleski en su voto particular sobre la razn de Estado.
21
22
536

excepcin del acto poltico para evitar la entrega de informacin por parte del
ejecutivo a sus rganos judiciales que investigaban los correspondientes sucesos.
Adems de los criterios jurisprudenciales, es necesario referir los contundentes pronunciamientos de la Asamblea Parlamentaria que, en relacin con la
denominada tela de araa global, rechaza explcitamente que la informacin
y pruebas relativas a la responsabilidad civil, criminal o poltica de los representantes estatales relacionada con serias violaciones de derechos humanos
(no) pueden considerarse protegidas como secretos de estado23. En el mismo
sentido, seala la abusiva invocacin del privilegio de secreto oficial: ms all
de la estricta proteccin de legtimos intereses representados por la seguridad,
este privilegio est siendo invocado cada vez que un incmoda verdad amenaza con hacerse pblica24.
2. LA CUESTIN EN EL SISTEMA DE LA UE.
La cuestin de los actos polticos no se ha suscitado hasta la fecha en el
marco de las instituciones comunitarias. Y es que las actividades que tpicamente estn relacionadas con esta categora han estado, hasta recientemente,
excluidas del funcionamiento de las instituciones comunitarias. As ocurra con
los denominados segundo y tercer pilar, Poltica Exterior y de Seguridad Comn, y Cooperacin Judicial y Policial en materia Penal, respectivamente.
Como ya se ha dicho, el Tratado de Lisboa comunitariza el antiguo tercer pilar,
de forma que en la fecha prevista de 2014 las actividades en esta materia estarn sujetas al sistema de control de legalidad de la jurisdiccin comunitaria, si
bien con algunas excepciones (ex artculo 276 TFUE). Respecto de la Poltica
Exterior y de Seguridad Comn, el Tratado de Lisboa no afecta esencialmente
la anterior situacin; por el contrario, excluye expresamente la jurisdiccin del
Tribunal de Justicia para la revisin de las acciones adoptadas a su amparo
(artculo24 TUE).
Sin embargo, y al hilo de la denominada guerra del terror, que tambin involucr con distinta intensidad a instituciones y rganos de la UE, ya se ha
puesto de manifiesto un cierto dficit de control de actividades muy sensibles y
que podran relacionarse con los mbitos en los que clsicamente se invoca la
excepcin de los actos polticos. As, el Tribunal de Justicia reiter en la Sentencia Kadi25 que los principios que derivan de la tradicin del Estado de Derecho alcanzan tambin a la UE; pero al mismo tiempo, en dicha resolucin se
Resolucin 1562 (2007), prrafo 9, de la PACE relativa a los vuelos secretos de la CIA en Europa.
Prrafos 288 y ss. Memorndum adjunto a la Resolucin 1562 (2007).
25
Sentencia de 3 de septiembre 2008, As. C-402/05P y C-415/05P. Un anlisis desde esta perspectiva en F. Jimnez Garca, El control de legalidad en la ejecucin de las sanciones internacionales
antiterroristas por parte de la Unin Europea: tutela judicial efectiva o vuelta a la doctrina de los actos
polticos?, Revista de Derecho de la Unin Europea, Vol. 15 (2008), pp. 81-136.
23
24
537

ponen de manifiesto las carencias de fiscalizacin de acciones adoptadas en el

marco de los pilares integubernamentales, que en el caso de la Poltica Exterior
y de Seguridad Comn no ha sido afectada por el Tratado de Lisboa.
Por su parte, el Parlamento Europeo lament pblicamente el rechazo del
director de Europol a aparecer ante la Asamblea en el marco de los vuelos secretos de la CIA en Europa26 y, en el mismo marco, la falta de informacin del
Consejo de la Unin en relacin con los principales aspectos y elecciones bsicas de poltica exterior y de seguridad comn, as como con las acciones emprendidas en el mbito de la cooperacin policial y judicial en materia penal27.
Por otra parte, procede recordar la Resolucin 1597(2008) PACE relativa a las
listas negras del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y la Unin Europea,
en la que se considera que el rgimen de aplicacin de estas sanciones en ambos
escenarios institucionales en absoluto respet los estndares mnimos requeridos por el rule of law relativos al procedimiento y los derechos de audiencia
previos a la resolucin.
IV. CONCLUSIONES
El Consejo de Europa, la ms antigua organizacin paneuropea de tutela de
los principios y valores democrticos28, ha adquirido una incuestionable auctoritas que en alguna medida pala la insuficiente potestas con la que los Estados
la quisieron dotar en su constitucin. Constituye una voz respetada aun cuando
sus pronunciamientos pudieran incomodar a las ms asentadas democracias. Es
indiscutible la incidencia que ha venido teniendo en la conformacin de un estndar europeo de garanta de la democracia y los Derechos Humanos, contribuyendo de esta forma a la armonizacin de los elementos esenciales del Derecho
Pblico Europeo desde 1950 y conformando, junto con los ordenamientos estatales, una tradicin jurdica europea en permanente interaccin.
Es en este contexto en el que nace la ms singular experiencia de integracin supranacional, en principio limitada a unos pocos mbitos econmicos,
luego trascendiendo estos lmites progresivamente. De esta manera, cuando
la integracin comunitaria empezaba a desbordar las materias socioeconmicas para adentrarse en mbitos esenciales y nucleares de nuestra tradicin
jurdica, una suerte de orden pblico europeo en materia de derechos fundamentales y principio de preeminencia del Derecho estaba ya siendo desarrollada por los rganos del Consejo de Europa. Un anlisis detallado de las
cuestiones y requisitos impuestos por la tradicin jurdica europea, llevado al
status quo jurdico e institucional de la UE, pone de manifiesto quiz dema Resolucin 2006/2200(INI), sobre la presunta utilizacin de pases europeos por la CIA en el
transporte y detencin ilegal de prisioneros, prrafo 29.
27
Ibdem, prrafo 22.
28
Resolucin 1547(2007) PACE.
26
538

siados matices amparados en la singularidad de la experiencia comunitaria.

Pero son admisibles matices y derogaciones en cuestiones como el acceso a
la jurisdiccin, las exenciones jurisdiccionales y la independencia judicial,
entre otras cuestiones nucleares?
La propia Carta de Derechos Fundamentales est salpicada de matices e interpretaciones que no generan sino desconfianza y dudas sobre una actitud verdaderamente resuelta a acatar la autoridad y el criterio de quien desde hace ms
de sesenta aos viene controlando con mano firme la salud de la democracia y
del Estado de Derecho en Europa. Parecera que el estndar de democracia y
Derechos Humanos, en su da construido e iniciado por los Estados europeos,
resultara ahora demasiado rgido para ese otro proyecto centrado en el mercado
en el que estos mismos Estados se encuentran involucrados. La necesidad de
una versin de dichos estndares adaptada a las necesidades de la integracin
europea explicara la duplicidad de textos y de intrpretes en materia de proteccin de derechos fundamentales29.
No obstante su proverbial paciencia y su buen hacer diplomtico, parece que
estas dudas y desconfianza ha alcanzado tambin al propio Consejo de Europa
que, en una reciente resolucin, declara expresamente la necesidad de evitar la
duplicacin del trabajo del Consejo de Europa y de la Agencia Europea de Derechos Fundamentales, insistiendo en que esta Agencia tenga como punto de
referencia el aqcuis del Consejo de Europa en materia de proteccin de derechos fundamentales30.
En estas duplicidades perderamos todos los europeos. Porque nuestros estndares de democracia y Estado de Derecho corren el riesgo de desdibujarse
al no contar ya con una voz nica. Y porque tambin perderan nitidez las dos
grandes aportaciones que el sistema jurdico europeo puede hacer a un sistema
jurdico crecientemente globalizado: por una parte, la propia experiencia de
integracin de la UE, modelo econmico y jurdico de referencia para cualesquiera otras experiencias de integracin; por otra parte, un sistema regional de
tutela y control de la democracia y los derechos humanos que ha sido capaz de
desarrollar un standard en la materia. A qu confundir y entremezclar estos
dos elementos, reduciendo su eficacia y abonando en contradicciones de un
sistema ya muy complejo?
BIBLIOGRAFA CITADA
Alston, P., Bustelo M., Heeman J. (eds.), The EU and Human Rights, Oxford University Press, 1999.
29
Versin adaptada que rechaza con contundencia C. Harlow, Global Administrative Law,
European Journal of International Law, Vol. 17, n 1, 2006.
30
Resolucin 1756 (2010) y Recomendacin 1935 (2010), PACE.0.
539

Alvarez Garca, V., Las perspectivas de futuro del Derecho Pblico: la formacin
del Derecho Pblico europeo y la armonizacin de los Derecho Pblicos nacionales, Revista General de Derecho Administrativo, n 25, octubre de 2010.
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540
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO

ADMINISTRATIVO EUROPEO:
CONTINA SIENDO UNA CATEGORA VLIDA?
Susana de la Sierra Morn

Universidad de Castilla-La Mancha
I. Introduccin.II. Un concepto clsico polidrico y sus transformaciones.III. Elementos adicionales para la aproximacin a un nuevo concepto.
1. Derecho Administrativo Europeo y globalizacin: el Derecho Administrativo
Global. 2. La impronta de los principios constitucionales y el Derecho Comparado.IV. Conclusiones: el derecho administrativo europeo como agenda
metodolgica.Bibliografa.
Resumen
El Derecho Administrativo Europeo es una construccin doctrinal ya clsica, en la
medida en que los primeros estudios sobre esta nocin se retrotraen a la dcada de
1970. Sin embargo, y pese a su consolidacin como trmino, su contenido dist mucho,
durante largo tiempo, de estar consensuado. Hoy parece que la categora Derecho
Administrativo Europeo goza de predicamento entre los juristas y sus perfiles se encuentran definidos de una manera ms clara. La categora es, por lo tanto, todava vlida y vendra caracterizada por un fenmeno de fusin entre (algunos aspectos de) los
ordenamientos jurdicos nacionales y el Derecho de la Unin Europea, debido, en esencia aunque no slo, al impulso de este ltimo. Adems, la interaccin entre actores
procedentes de los distintos territorios de la Unin, as como la complejidad generada
por dicha interaccin, constituyen hoy elementos indispensables de esta nocin. Estas
dinmicas han llevado a acuar nuevos conceptos, como el de unin administrativa
europea, que en algunas ocasiones sustituyen y en otras acompaan a la expresin
clsica de Derecho Administrativo Europeo. Ms all de esto, los debates que durante
largo tiempo ocuparon a la doctrina administrativista en el contexto del Derecho Administrativo Europeo se estn exportando tambin al espacio global. Los elementos de la
agenda metodolgica no difieren. De hecho, puede considerarse que tanto el Derecho
Administrativo Europeo como el Derecho Administrativo Global son per se agendas
metodolgicas y, por lo tanto, guas para el anlisis de los fenmenos que han sido relatados. En estas agendas, la insistencia en los principios esenciales (si se prefiere esta
541

expresin a la ms nacional de constitucionales) del sistema de normas, as como

el uso del Derecho Comparado como herramienta bsica, resultan indispensables. Pero
dichas agendas son, como cualquier proyecto investigador, propuestas que no se agotan
en s mismas, sino que requieren una reflexin colectiva y unos acuerdos mnimos que
permitan el debate.
I. INTRODUCCIN
El propsito de la presente Comunicacin es regresar al concepto ya clsico de Derecho Administrativo Europeo, para esbozar los interrogantes que se
vierten hoy sobre esta nocin. En la lnea, entiendo, de la ponencia principal
presentada sobre esta materia en el VI Congreso de la AEPDA, cabe plantearse
si el Derecho Administrativo Europeo contina siendo o no una categora vlida1. El empleo del trmino categora no es casual. De las distintas acepciones
que de dicho trmino recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua,
resulta pertinente la que lo concibe como uno de los diferentes elementos de
clasificacin que suelen emplearse en las ciencias. En este sentido, el Derecho
Administrativo Europeo sera un criterio de ordenacin singular y diferente de
otros criterios de ordenacin del conocimiento. Esta acepcin adems se vincula con otras de alcance ms filosfico, es decir, aquellas vinculadas con criterios de abstraccin, generalidad y absoluto, propias de doctrinas aristotelianas, kantianas o pantestas. El alcance metadiscursivo de la nocin, sin embargo,
no elimina su carcter prctico. En efecto, la categorizacin del Derecho Administrativo Europeo tendra como fin dotarle de instrumentos para aprehender la
realidad y, a su vez, ordenarla, siendo conscientes, por otro lado, de las limitaciones de todo conocimiento cientfico2.
Una de las cuestiones esenciales es la relativa a si el Derecho Administrativo Europeo tal y como surge en la dcada de 19703 presenta hoy los mismos
perfiles que entonces y si la aproximacin metodolgica al mismo es tambin
1
Esta Comunicacin es una proyeccin de una lnea de investigacin que me ocupa desde hace
algn tiempo. En esencia, las inquietudes metodolgicas de las que parte la reflexin se encuentran en
S. de la Sierra, Una metodologa para el Derecho comparado. Derecho Pblico Comparado y Derecho Administrativo Europeo, Civitas, Madrid, 2004. Ms adelante, algunos aspectos concretos los he
desarrollado en Les sources des principes du droit administratif europen, en J.-B. Auby y J. Dutheil
de la Rochre (eds.), Droit administratif europen, Bruylant, Bruselas, 2007, pp. 339-356 [segunda
edicin en prensa], que a su vez es un trabajo que toma como punto de partida otro anterior, versin
escrita de una ponencia presentada en un seminario de reflexin sobre el Derecho Administrativo Europeo: The Constitutional Bases of European Administrative Law, en J. Ziller (dir.), Whats New in
European Administrative Law?, EUI Working Papers 10/2005, pp. 27-41.
2
Al respecto, en concreto sobre la relacin entre Ciencia y Derecho, y por todos, me remito a J. Esteve Pardo, El desconcierto del Leviatn, Marcial Pons, Madrid, 2009. Con carcter ms general, cabe
referirse a A. Nieto y A. Gordillo, Las limitaciones del conocimiento jurdico, Trotta, Madrid, 2003.
3
Existen, en efecto, algunas contribuciones iniciales en esta dcada: J. Rivero, Vers un droit
europen: nouvelles perspectives en droit administratif, en M. Cappelletti (dir.), New Perspectives
for a Common Law of Europe, Publicaciones del Instituto Universitario Europeo, 1978, pp. 389 y ss.
542
algunas reflexiones sobre el derecho administrativo europeo:

contina siendo una categora vlida?
idntica. La respuesta que se aventura, con los matices que a continuacin se

desarrollarn, es negativa. En las lneas que siguen se realizar una aproximacin a las construcciones clsicas del Derecho Administrativo Europeo y se
avanzarn algunas hiptesis sobre la deriva de dicho Derecho partiendo de las
siguientes premisas: (1) el Derecho Administrativo Europeo contina siendo
una categora vlida, si bien su contenido y su contexto han sufrido algunas
modificaciones, que han de ser tenidas en consideracin; (2) el contexto necesario en el que hoy se ha de comprender el sentido del Derecho Administrativo
Europeo es la globalizacin econmica y jurdica, de modo que resulta indispensable conectar las categoras de Derecho Administrativo Europeo y la
ms imprecisa Derecho Administrativo Global; (3) el marco en el que se ha
de situar el nuevo Derecho Administrativo Europeo es, adems, un nuevo
marco conceptual y metodolgico caracterizado por una impronta ms acentuada que en el pasado de los principios constitucionales; y (4) el Derecho Comparado contina siendo la herramienta fundamental para la identificacin y/o
construccin del Derecho Administrativo Europeo y, por ende, del Derecho
Administrativo Global. En este sentido, se ha de indagar en las sinergias que
guan todo el proceso y sobre las que cabe reflexionar desde el fenmeno de la
diplomacia jurdica, al que ms adelante me referir con ms detalle.
II.UN CONCEPTO CLSICO POLIDRICO Y SUS
TRANSFORMACIONES
El Derecho Administrativo Europeo es un concepto ya clsico, dado que sus
orgenes se remontan, por lo menos, hasta la dcada de los aos setenta. Sin
embargo, su contenido dista de ser homogneo y tanto las denominaciones4
conferidas a esta realidad como su concreta configuracin son plurales. En
efecto, se trata de un concepto de mltiples planos, algunos de los cuales se
encuentran interrelacionados entre s, y, en todo caso, el conjunto habra de ser
una composicin dotada de cierto grado de coherencia.
El uso de la expresin Derecho Administrativo Europeo puede clasificarse
en los siguientes grupos: 1) En el primer grupo se encuentran quienes lo emplean
para designar el fenmeno de europeizacin de los Derechos Administrativos
nacionales, un fenmeno creciente que afecta de forma paulatina a mayor nme4
Sobre la terminologa no se aadir nada ms en el texto principal, aun cuando s quisiera sealar
algo en esta nota. En 2004 [Una metodologa, p. 84], constataba cmo se apreciaba la convivencia
de distintas expresiones (Derecho administrativo comunitario, Derecho Pblico europeo, Derecho Pblico comunitario), pero hoy entiendo que cabe considerar que la nocin de Derecho Administrativo Europeo se ha consolidado como una categora de referencia en la doctrina. En la bibliografa ms reciente, puede verse E. Nieto Garrido y I. Martn Delgado, Derecho administrativo europeo
en el Tratado de Lisboa, Marcial Pons, Madrid, 2010, as como R. Caranta (ed.), Traditions and
Change in European Administrative Law, Europa Law Publishing, Groningen, 2011, dentro de la serie
European Administrative Law de la editorial.
543

ro de sectores5. 2) Un segundo grupo vendra constituido por los autores que

identifican o proponen la convergencia de los ordenamientos jurdicos nacionales, en concreto en lo que respecta a sus Derechos Administrativos6. En realidad,
esta segunda acepcin es la consecuencia lgica de la primera. (3) En tercer lugar, el Derecho Administrativo Europeo designa el conjunto de normas de la
Unin Europea de naturaleza administrativa7. Se incluiran aqu las directivas
y los reglamentos cuyo contenido guarda relacin con las reas tradicionalmente
reguladas por el Derecho Administrativo en los Estados miembros. Es el caso,
tpicamente, de las ayudas de Estado/las subvenciones, los contratos del sector
pblico, el medio ambiente o, ms recientemente, el rgimen jurdico del acceso
y el ejercicio de la prestacin de los servicios8. Dada la impronta eminentemente
econmica del proyecto europeo, ms all de la incorporacin de otras polticas
y preocupaciones en las ltimas dcadas, resulta inevitable vincular cualquier
acepcin del Derecho Administrativo Europeo y sta en particular con el Derecho Pblico Econmico. De ah que el debate en torno al Derecho Administrativo Europeo y su potencial para afrontar los problemas que surgen en los Estados miembros haya cobrado un singular vigor de manera expresa o implcita en
el contexto de algunos trabajos doctrinales referidos a la crisis econmica9.
Como es lgico, en este marco se pone en conexin el Derecho Administrativo
Europeo con la globalizacin, es decir, con uno de los elementos que caracterizan la deriva actual de la categora estudiada. (4) Una cuarta acepcin de la expresin Derecho Administrativo Europeo, si bien su uso es comparativamente
muy inferior, es la referida al Derecho Administrativo interno de las instituciones europeas, es decir, el que regula su funcionamiento del mismo modo que el
Derecho Administrativo nacional regula el funcionamiento de las Administraciones nacionales10. (5) El sentido de la nocin Derecho Administrativo Euro5
En lo que respecta al Derecho espaol, v. L. Ortega, L. Arroyo y C. Plaza (eds.), Spanish
Administrative Law under European Influence, Europa Law Publishing, Groningen, 2010.
6
En este sentido, fundamentalmente, se sitan J. Rivero y J. Schwarze.
7
V. ad ex L. Parejo Alfonso, T. de la Quadra Salcedo, A.M. Moreno Molina y A. Estella de
Noriega, Manual de Derecho Administrativo Comunitario, CEURA, Madrid, 2000.
8
Sobre la naturaleza administrativa o constitucional de la Directiva de Servicios, de importancia
en el presente discurso, me remito a S. de la Sierra, El mbito de aplicacin de la Directiva y los
servicios excluidos. Una plasmacin de las mutaciones de la Constitucin Econmica Europea, en
Elisa Moreu Carbonell (ed.), El impacto de la Directiva Bolkestein y la reforma de los servicios en
el Derecho Administrativo, Monografas de la Revista Aragonesa de Administracin Pblica, XII,
2010, pp. 209-248.
9
A ttulo de ejemplo, resulta particularmente sugerente la reflexin de A. Nogueira Lpez
preparada para el presente Congreso, en la que la autora conecta la cuestin relativa al papel del
Derecho para afrontar la crisis econmica y financiera con la concerniente a las posibles fricciones
entre el Derecho de la Unin y los Derechos nacionales (en el contexto, en particular, de la Directiva
de Servicios). V., en concreto, pp. 26-37.
10
Al respecto cabe remitirse a los trabajos sobre la funcin pblica europea, ad ex, J. A. Fuentetaja Pastor, Funcin Pblica comunitaria, Marcial Pons, Madrid, 2000, quien afirma que el
Derecho de la Funcin Pblica comunitaria es corazn y piedra de toque del fragmentario y mayormente pretoriano Derecho Administrativo comunitario [p. 18]. Como referencia reciente se ha de
citar F. Puerta Seguido, La funcin pblica de la Unin Europea, en L. Ortega y S. de la Sierra,
544

peo que ha terminado consolidndose es el que lo concibe como una realidad

dinmica, en la que se ponen de manifiesto influencias diversas y en ocasiones
contradictorias. En este sentido, el Derecho Administrativo sera, s, el fruto de
la europeizacin de los Derechos Administrativos nacionales, pero, adems, las
normas de contenido materialmente administrativo procedentes de las instituciones de la Unin Europea. A ello se unira el fenmeno de la aproximacin de
normativas y la sumisin de todas las normas de contenido administrativo a unos
mismos principios de carcter constitucional, en el sentido de fundamentales
o indisponibles.
Hace ya aos que se vienen proponiendo nuevas expresiones que den cuenta de esta nueva realidad. As, se ha aludido a los procesos de consolidacin11
y, ms recientemente, se han utilizado conceptos como el de unin administrativa europea con una vocacin metodolgica. La expresin unin administrativa europea, especialmente prolija en la doctrina alemana bajo la rbrica de
Verwaltungsverbund12, se ha calificado de concepto metafrico que va ms
all de la modulacin de conceptos nacionales e institutos jurdicos con contenidos y procedimientos europeos13. Se persigue una interconexin de actividades, instituciones y tambin conceptos, en el marco de un espacio administrativo europeo14. Por esta razn, una adecuada comprensin de esta nocin
requiere abundar en sus mltiples componentes, entre los que destacan, como
instrumentos necesarios, el procedimiento administrativo (o, ms correctamente, los procedimientos administrativos)15 y los mecanismos de articulacin de la
Estudios de la Unin Europea, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla-La Mancha,
2011, pp. 249-280.
11
La consolidacin fue en su da un proceso estudiado en el marco del proyecto de investigacin conseulaw, dirigido por Jacques Ziller en el Instituto Universitario Europeo de Florencia.
12
Cfr. J.-P. Schneider, Estructuras de la unin administrativa europea; Observaciones introductorias, en F. Velasco Caballero y J.-P. Schneider, La unin administrativa europea, Marcial Pons,
Madrid, 2008, pp. 25-49 [p. 26]. Una aplicacin concreta de la nocin de Verwaltungsverbund se encuentra, por ejemplo, en el mbito de los procedimientos administrativos. V., ad ex, H.C. Rhl, Ausgewhlte Verwaltungsverfahren, en W. Hoffmann-Riem, E. Schmidt-Amann y A. Vokuhle,
Grundlagen des Verwaltungsrechts, C.H. Beck, Munich, 2008, vol. II, pp. 689-750 [en especial,
pp. 720-740].
13
Cfr. M. Ruffert, De la europeizacin del Derecho Administrativo a la unin administrativa
europea, en F. Velasco Caballero y J.-P. Schneider, La unin administrativa europea, Marcial
Pons, Madrid, 2008, pp. 87-107 [p. 107]. Sobre
el contenido metafrico de la expresin unin administrativa europea, Ruffert se remite a G. Britz, Vom Europischen Verwaltungsverbund zum Regulierungsverbund?; Europische Verwaltungsentwicklung am Beispiel der Netzzugangsregulierung bei
Telekommunikation, Energie und Bahn, EuR, 2006, pp. 46-77 [p. 47].
14
Ibdem, que se remite en este aspecto a E. Schmidt-Amann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Springer, Berln, 2 ed., 2004, 7/1.
15
V. O. Mir Puigpelat, La codificacin del procedimiento administrativo en la Unin Administrativa Europea, en F. Velasco Caballero y J.-P. Schneider, La unin administrativa europea,
Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 51-85, donde se subraya la relevancia de la consagracin constitucional del derecho fundamental a un procedimiento administrativo debido y el general consenso existente
en la doctrina en torno a la importancia de esta institucin (p. 57). V. tambin I. Martn Delgado,
Hacia una norma europea de procedimiento administrativo, en E. Nieto Garrido y I. Martn Delgado, Derecho administrativo europeo en el Tratado de Lisboa, op. cit., pp. 149-197, donde se pone
545

actividad conjunta o coordinada de diversas Administraciones Pblicas en Europa16. La nocin de espacio dotara, en fin, de unidad al conjunto de estrategias incluidas en el programa investigador17.
III.ELEMENTOS ADICIONALES PARA LA APROXIMACIN
A UN NUEVO CONCEPTO
En las lneas precedentes se ha presentado cules han sido las acepciones
clsicas del, en cualquier caso, confuso concepto de Derecho Administrativo
Europeo18. Adems, se ha indicado cules son algunas de las propuestas doctrinales ms recientes que implican un paso adelante en la agenda metodolgica
para el estudio del fenmeno jurdico europeo. Para terminar de comprender la
evolucin de manera ms completa, cabe hacer referencia a tres de las cuestiones que mayor influencia ejercen en la comprensin actual de la categora estudiada: el Derecho Administrativo Global, los principios constitucionales europeos y la funcin del Derecho Comparado.
1.DERECHO ADMINISTRATIVO EUROPEO Y GLOBALIZACIN:
EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL
Un sector de la doctrina administrativista de varios Estados, como Italia
(Cassese), Alemania (Schmidt-Assmann), Francia (Auby) o Estados Unidos
(Stewart), como es sabido, ha comenzado ya a plantearse los interrogantes
jurdico-administrativos que suscita, de un lado, la globalizacin jurdica y, de
otro, la pertenencia a organizaciones internacionales, ms all de la Unin Europea. En Espaa tambin existen contribuciones a esta materia, algunas de las
de manifiesto la necesidad de perseguir un nuevo objetivo, toda vez que la europeizacin de los Derechos Administrativos habra dado ya paso a la construccin conjunta de un Derecho Administrativo
europeo comn (p. 197).
16
V. por todos S. Dez Sastre, La Administracin mixta en Espaa, en F. Velasco Caballero
y J.-P. Schneider, La unin administrativa europea, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 133-158, donde
se abunda en el control constitucional de esta forma de organizacin y de esta actividad administrativa,
planteando adems los problemas que al respecto existen en el Derecho alemn, dada la prohibicin
constitucional que deriva de un temor hacia un uso fraudulento de la Administracin mixta para vulnerar el reparto constitucional de competencias entre la Federacin y los Lnder.
17
En el marco de un programa de investigacin general para la Ciencia Jurdica, recientemente se
ha insistido en este aspecto, sealando que la fase de la europeizacin ha concluido y que la etapa actual se encuentra presidida por la necesidad de construir, precisamente, un espacio jurdico europeo. Cfr. A. Von Bogdandy, Deutsche Rechtswissenschaft im europischen Rechtsraum, Juristenzeitung 1/2011, pp. 1-6.
18
He de sealar que, para la categorizacin, he seguido a F. de Quadros, A nova dimenso do
directo administrativo. O Direito Administrativo portugues na perspectiva comunitaria, Almedina,
Coimbra, 1999.
546

cuales datan de fechas tempranas19. Se trata de una discusin (como no poda

ser de otro modo) asimismo globalizada y que se desarrolla en forma de red en
torno al Grupo de Viterbo20. Se ha de sealar, adems, que buena parte de los
autores que ahora se dedican al estudio del ya denominado Derecho Administrativo Global son quienes con anterioridad desgranaron la categora, los componentes y las consecuencias del Derecho Administrativo Europeo. La conexin entre ambas categoras es, de hecho, uno de los elementos que
caracterizan el nuevo concepto de Derecho Administrativo Europeo.
La relacin del Derecho Administrativo con el espacio en el que operan las
organizaciones internacionales, al igual que acaece con el Derecho Administrativo Europeo, es, cuando menos, doble. De un lado, cabe estudiar la repercusin
de las normas internacionales en el Derecho Administrativo nacional. De otro
lado, se ha de analizar la operacin de construccin o identificacin de un Derecho Administrativo Global21 en el seno, fundamentalmente, de organizaciones internacionales. Se ha de recordar, en cualquier caso, que la pretensin de
crear un Derecho Mundial no slo podra reconducirse a I. Kant22, sino que
incluso fue la pretensin confesada de la disciplina del Derecho Comparado en
los primeros momentos de su andadura23. De hecho, el Derecho Comparado
constituye el elemento esencial del Derecho Administrativo Global y del nuevo Derecho Administrativo Europeo en el marco del anterior, como siempre
lo fue del Derecho Administrativo Europeo clsico. Una de las cuestiones esenciales en este debate, desde el punto de vista metodolgico, es la relativa a los
actores que emprenden el proceso de construccin del Derecho Administrativo,
19
Algunos trabajos iniciales abordaron la repercusin de fenmenos internacionales concretos en
el ordenamiento jurdico espaol o bien la proteccin jurdica de los nacionales en un espacio internacional. Es el caso, a ttulo de ejemplo, de A. Embid Irujo, Derechos fundamentales y proteccin judicial contra actos de organizaciones internacionales: El caso EUROCONTROL, REDA, 38 (1983),
pp. 421-428 o S. Muoz Machado, La regulacin de la red, Taurus, Madrid, 2000, un estudio en el
que el autor se remite a I. Kant como precursor de la idea de cosmopolitismo jurdico (p. 82). Algunos
estudios ms recientes que han analizado, de forma especfica, la globalizacin y su repercusin en el
Derecho Administrativo son los siguientes: J.-C. Alli Aranguren, Derecho administrativo y globalizacin, Civitas/Ctedra Garrigues, Madrid, 2004; J.V. Gonzlez Garca, Globalizacin econmica,
Administraciones pblicas y Derecho administrativo: presupuestos de una relacin, RAP, 164 (2004),
pp. 7-40; O. Mir Puigpelat, Globalizacin, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del
Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2004; J. Ponce Sol, Derecho administrativo global. Organizacin, procedimiento, control judicial, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2010. Me permito
remitirme, en fin, a J. Morcillo Moreno y S. de la Sierra, From National Administrative Law to
Globalisation: Economic Crisis, Governance and Regulated Self-Regulation, Spanish Report, European Review of Public Law, 2011, pp. 381-407.
20
<http://www.iilj.org/GAL/GALViterbo.asp> [ltima entrada: 15 de noviembre de 2011].
21
Precisamente se prefiere el trmino global frente a internacional, por las vinculaciones de
este ltimo con el Derecho Internacional Pblico clsico, una disciplina que puede presentar vnculos
con el Derecho Administrativo Global, pero que apunta a realidades distintas.
22
V. nota precedente.
23
Ello fue as en el periodo de entreguerras, una poca de optimismo en la disciplina, en la que se
consideraba que se podran superar las diferencias existentes entre los dos grandes bloques jurdicos:
el del common law y el del Derecho continental, o civil law. A ello me he referido en S. de la Sierra,
Una metodologa para el Derecho Comparado Europeo, op. cit., p. 46.
547

tanto el Global como el Europeo. Si la construccin del Derecho Administrativo Europeo puede entenderse que ha sido fruto de un dilogo entre jueces en
Europa, hay quien ya ha elevado idntica propuesta para el mbito global24.
La influencia del Derecho Internacional en el Derecho Administrativo nacional puede tener lugar de forma inmediata, con los mecanismos existentes al
efecto25. Esto ha ocurrido, a ttulo de ejemplo, en el seno de la Organizacin
Mundial del Comercio o a raz de la adopcin del denominado Codex Alimentarius, del que derivan unos estndares generales en materia alimentaria que los
Estados signatarios han de respetar26. La aplicacin de unas normas de estas
caractersticas en el Derecho interno plantea numerosos interrogantes, comenzando por la propia denominacin de normas. As, el efecto vinculante de las
mismas y, algo ms importante, su fuente de produccin (fuente no democrtica en el sentido habitual del trmino) generan problemas que han despertado
ya, insisto, la imaginacin de los administrativistas. Adems, resulta interesante el fenmeno de la aparicin de criterios procedimentales que guan la
aplicacin de las normas internacionales en cada Estado, del mismo modo que
acaeca en el Derecho Administrativo Europeo. Estos criterios, entre los que
pueden destacarse la interdiccin de la arbitrariedad y la no discriminacin, han
de ser objeto de observancia general en todos los contextos jurdicos, si bien
resulta indudable que se pueden plantear fricciones con el ordenamiento jurdico de recepcin, en la medida en que no exista una cultura jurdica consolidada
al respecto27.
Indicaba en el prrafo anterior que el Derecho Internacional puede tener
influencia inmediata en el Derecho Administrativo. Pero cabe aadir que dicha influencia tambin puede ser mediata. En efecto, y fundamentalmente a
travs de la pertenencia a la Unin Europea, la normativa internacional puede
ir penetrando paulatinamente en los ordenamientos nacionales. Esto ha acaecido, a ttulo de ejemplo, con algunas disposiciones en materia de contratacin
pblica, procedentes de la Organizacin Mundial del Comercio y que la Unin
24
Cfr. S. Cassese, Los tribunales ante la construccin de un sistema jurdico global, Derecho
Global, Sevilla, 2010.
25
Sobre esta cuestin puede verse T. Cottier, A Theory of Direct Effect in Global Law, en
A. Von Bogdandy, P.C. Mavroidis y Y. Meny (coords.), European Integration and International Coordination, Studies in Transnacional Economic Law in Honour of C.D. Ehlermann, Kluwer, La Haya/
Londres/Nueva York, 2002, pp. 99-123.
26
Estos sistemas han sido ya analizados en profundidad por algunos administrativistas. V., entre
otros, A.C. Aman jr., Globalization, Democracy and the Need for a New Administrative Law, 49
UCLA Law Review 1687 (2002); S. Battini, Amministrazioni senza Stato. Profili
di diritto amministrativo internazionale, Giuffr, Milano, 2003; G. Della Cananea, Beyond the State: the Europeanization and Globalization of Procedural Administrative Law, 9 European Public Law 563 (2003); S.
Cassese, Gamberetti, tartarughe e procedure. Standards globali per i diritti amministrativi nazionali,
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2004 (3), pp. 657-678; idem, Tendenze e problemi del diritto
amministrativo, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2004 (4), pp. 901-912; E.D. Kinney, The
Emerging Field of International Administrative Law: Its Content and Potential, 54 Administrative
Law Review 415 (2002).
27
Sobre esta cuestin, S. Cassese, Gamberetti, tartarughe e procedure, op. cit., passim.
548

Europea asumi en su da. Otros mbitos materiales, como la agricultura o el

audiovisual, se encuentran tambin, como es conocido, fuertemente condicionados por las negociaciones en el seno de la OMC.
Queda realizar una ltima referencia al Derecho Administrativo Internacional o Global28, dado que hasta ahora nicamente he aludido al Derecho
Administrativo nacional internacionalizado. Del mismo modo que existe ya
un embrionario Derecho Administrativo Europeo, puede percibirse asimismo
un germen de Derecho Administrativo Global, menos desarrollado, evidentemente, que el primero29. De nuevo, como he sealado en repetidas ocasiones,
es tarea de los administrativistas la construccin o identificacin de un tal
Derecho.
El germen del Derecho Administrativo Global ya existe y la doctrina ha de
procurar los medios intelectuales para proceder a su anlisis sosegado, para
criticar los aspectos negativos y para formular propuestas que puedan resultar
de utilidad. Y se ha de ser exigente. Se ha de ser exigente del mismo modo que
se es exigente en la definicin del Derecho Administrativo nacional y en el
establecimiento de los oportunos cauces de actuacin y mecanismos de control
de las Administraciones Pblicas. Por esta razn, no resulta impertinente aludir a la necesidad de identificar las bases constitucionales del nuevo Derecho
Administrativo Global, del mismo modo que ms atrs ello se propona en el
mbito europeo30. El marco constitucional del Derecho Administrativo Europeo resulta indispensable, circunstancia que con insistencia ha recordado, entre otros, E. Schmidt-Amann31, as como S. Cassese, quien lo ha hecho en los
siguientes trminos: () [s]e ha de considerar, en primer lugar, la constitucionalizacin del Derecho internacional, por el que se debilitan los dualismos
Derecho interno-Derecho internacional, Estado-comunidad internacional. En
este orden de cosas, problemticas enteras del Derecho interno se transfieren
al Derecho internacional: por ejemplo, [la doctrina] se pregunta si la Carta de
28
Mantengo ambas expresiones, por cuanto, a pesar de que la segunda ha terminado imponindose en el discurso iusadministrativo, hay quien contina refirindose al Derecho Administrativo Internacional.
29
Crtico con el Derecho Administrativo Mundial o Global se muestra J.-M. Pontier, Questce que le droit administratif?, Actualit Juridique-Droit Administratif, nm. 35 (23 de octubre de
2006), pp. 1937 y ss. [p. 1938]. El autor se muestra en desacuerdo con la a su juicio definicin de mnimos que se ofrece del Derecho Administrativo a escala internacional, obviando as los esfuerzos de
construccin dogmtica en los Estados Miembros. Entiendo que la cautela de Pontier ha de presidir,
en efecto, la construccin de un Derecho Administrativo Global, del mismo modo que ha de encontrarse presente en la definicin del Derecho Administrativo Europeo. La elevacin de la definicin del
Derecho Administrativo a instancias supranacionales o internacionales no ha de redundar en un menoscabo de las garantas obtenidas arduamente durante largo tiempo.
30
Esta es la cuestin que analizaba en detalle en los trabajos mencionados Les sources y The
constitutional bases, apoyndome para ello en un anlisis comparado de los discursos doctrinales
sobre la importancia de las bases constitucionales en el Derecho Administrativo.
31
Cfr. E. Schmidt-Amann, Verfassungsprinzipien fr den Europischen Verwaltungsverbund,
en W. Hoffmann-Riem, E. Schmidt-Assmann y A. Vosskuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts,
C.H. Beck, Munich, 2006, vol. I, pp. 241-305.
549

las Naciones Unidas es una Constitucin y se adopta un Tratado Constitucional para la Unin Europea32.
2.LA IMPRONTA DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Y EL DERECHO COMPARADO
El Derecho Constitucional es hoy una estrategia cientfica33. Impregna todas
las ramas del Derecho y les dota de una presencia del texto fundamental de la
que carecan en el pasado34. El debate sobre las bases constitucionales se ha de
exportar no slo al Derecho Administrativo Europeo, sino tambin al Derecho
Administrativo Global. Aun cuando el trmino constitucional pueda resultar
excesivo o antiptico a algunos, y aun cuando todas las facetas de la realidad se
articulen hoy en forma de red y no de forma lineal, cualquier construccin humana ha de partir de unas premisas y esas premisas podrn recibir el calificativo
de constitucionales, de fundamentales o de esenciales, pero habrn de
ser el punto de partida de toda la construccin35. Idealmente, adems, habra de
ser la comunidad a la que la construccin humana va dirigida en este caso, un
cuerpo de normas quien decida sobre el contenido de esas premisas esenciales
que en los ordenamientos internos denominamos principios constitucionales.
En la agenda metodolgica para la identificacin de un nuevo Derecho
Administrativo Europeo y de un Derecho Administrativo Global, el Derecho
Comparado es asimismo una herramienta esencial. No se trata de incorporarlo
a modo de ornamento al discurso cientfico, sino que constituye una parte fundamental del mismo. Slo de este modo puede construirse un cuerpo jurdico
aceptable y aceptado en todas las coordenadas y slo as se podrn hallar las
soluciones ms adecuadas, toda vez que el Derecho Comparado puede utilizarse, tambin, como criterio selectivo para identificar una respuesta ptima para
un problema concreto36.
32
Cfr. S. Cassese, Tendenze e problema del diritto amministrativo, op. cit., p. 903. Sobre la
carta de Naciones Unidas S. Cassese se refiere al siguiente trabajo de T.M. Franck, Is the U.N. Charter a Constitution?, en J.A. Frowein, K. Scharioth, I. Winkelmann y R. Wolfrum, Verhandeln fr
den Frieden. Negotiating Peace, Max-Planck-Gesellschaft, Berln/Heidelberg, 2003, pp. 95 y ss.
33
Cfr. H.C. Rhl, Verfassungsrecht als wissenschaftliche Strategie, en H.H. Trute, Th. Gro,
H.C. Rhl y Ch. Mllers (eds.), Allgemeines Verwaltungsrecht zur Tragfhigkeit eines Konzepts,
Mohr Siebeck, 2008, pp. 821-836.
34
Vid. por todos L. Prieto Sanchs, Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de
ponderacin y derechos fundamentales, en L. Ortega y S. de la Sierra (coords.), Ponderacin y
Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 51-71, y A. Garca Figueroa, en el mismo
libro colectivo, pp. 73-97.
35
V. en este sentido A. Von Bogdandy, Deutsche Rechtswissenschaft im europischen Rechtsraum, op. cit., p. 4.
36
Recientemente me he referido a un fenmeno que he denominado diplomacia jurdica, por el
cual la influencia de determinados ordenamientos jurdicos depende de su importancia estratgica en
la geopoltica. Ello supone que se importen de dichos ordenamientos jurdicos conceptos e instituciones que, al menos en un primer momento, pueden plantear fricciones en quien los recibe. Cfr. Sierra,
550

IV.CONCLUSIONES: EL DERECHO ADMINISTRATIVO

EUROPEO COMO AGENDA METODOLGICA
El Derecho Administrativo Europeo es una construccin doctrinal ya clsica, en la medida en que los primeros estudios sobre esta nocin se retrotraen a
la dcada de 1970. Sin embargo, y pese a su consolidacin como trmino, su
contenido dist mucho, durante largo tiempo, de estar consensuado. Hoy parece que la categora Derecho Administrativo Europeo goza de predicamento
entre los juristas y sus perfiles se encuentran definidos de una manera ms clara. La categora es, por lo tanto, todava vlida y vendra caracterizada por un
fenmeno de fusin entre (algunos aspectos de) los ordenamientos jurdicos
nacionales y el Derecho de la Unin Europea, debido, en esencia aunque no
slo, al impulso de este ltimo. Adems, la interaccin entre actores procedentes de los distintos territorios de la Unin, as como la complejidad generada
por dicha interaccin, constituyen hoy elementos indispensables de esta nocin. Estas dinmicas han llevado a acuar nuevos conceptos, como el de
unin administrativa europea, que en algunas ocasiones sustituyen y en otras
acompaan a la expresin clsica de Derecho Administrativo Europeo. Ms
all de esto, los debates que durante largo tiempo ocuparon a la doctrina administrativista en el contexto del Derecho Administrativo Europeo se estn exportando tambin al espacio global. Los elementos de la agenda metodolgica no
difieren. De hecho, puede considerarse que tanto el Derecho Administrativo
Europeo como el Derecho Administrativo Global son per se agendas metodolgicas y, por lo tanto, guas para el anlisis de los fenmenos que han sido relatados. En estas agendas, la insistencia en los principios esenciales (si se prefiere esta expresin a la ms nacional de constitucionales) del sistema de
normas, as como el uso del Derecho Comparado como herramienta bsica,
resultan indispensables. Pero dichas agendas son, como cualquier proyecto investigador, propuestas que no se agotan en s mismas, sino que requieren una
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554
VI
COMUNICACIN:
LA TRANSPARENCIA EN LOS PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS RELATIVOS
A LAS INSTALACIONES NUCLEARES
ngel Ruiz de Apodaca Espinosa

Universidad de Navarra
I. Introduccin: el derecho a la informacin sobre los riesgos ambientales.

II. La transparencia y la informacin en los procedimientos relativos a instalaciones nucleares. 1. La percepcin del riesgo exige transparencia.
III. Medidas concretas de exigencia de transparencia y participacin en el
Derecho nuclear. 1. Exigencia de transparencia e informacin nuclear a nivel
comunitario. 2. La reforma funcional del Consejo de Seguridad Nuclear: ms
transparencia.IV. Transparencia y participacin en el procedimiento de ubicacin del ATC.V. Conclusin.
Resumen
La presente comunicacin aborda la exigencia de informacin y transparencia en
procedimientos administrativos que entraan un riesgo para la colectividad singularizndolo en el caso nuclear. Un tema de actualidad en Espaa, no ya por el debate sobre
el mix energtico sino por la recientes renovaciones de permisos de explotacin de las
centrales nucleares o por la prxima decisin relativa a la instalacin de un almacn
temporal centralizado del combustible gastado. Con el fin de minimizar conflictos en
los procedimientos administrativos conducentes a la toma de decisin, deben estar presentes los principios de la denominada gobernanza, informacin, transparencia y participacin efectiva de los ciudadanos.
I.INTRODUCCIN: EL DERECHO A LA INFORMACIN SOBRE

LOS RIESGOS AMBIENTALES
El protagonismo de los ciudadanos y la participacin de la comunidad en los
asuntos pblicos es un factor clave del actual sistema democrtico. Ms all de la
tradicional democracia representativa, se reclama una Administracin pblica
abierta, transparente y democrtica, al servicio de los derechos y valores y eficaz.
557

Los derechos de acceso a la informacin, la participacin pblica y el acceso la justicia, caracterizadores de la denominada democracia ambiental, estn
interconectados entre s: la informacin es presupuesto inexcusable de los otros
dos derechos, ya que sin ella stos resultan vacos1. La necesaria transparencia
de la que deriva el acceso a la informacin ambiental tiene dos modalidades: la
activa, consistente en la difusin de la informacin ambiental por las autoridades pblicas; y la pasiva o el acceso a la informacin mediante solicitud. Esta
segunda constituye un derecho, mientras que la primera es una obligacin impuesta a las Administraciones pblicas.
La LIPPJMA 27/20062, aunque se centra en el derecho de acceso a la informacin ambiental previa solicitud, refuerza la modalidad de difusin, cuya importancia conviene resaltar por la conexin que tiene con la anterior, ya que la
difusin permite identificar informaciones que pueden ser de inters para ejercer el derecho de acceso y, cuando permite el acceso, evita el ejercicio del derecho mediante peticin. Por ello, esta difusin es obligatoria y se pretende su
mejora, en aras de calidad de la informacin, referida a su valor y no su cantidad, por lo que la informacin divulgada ha de ser relevante, sistematizada,
comprensible, comparable, actualizada, sistemtica y accesible. La LIPPJMA
dispone determinadas limitaciones al ejercicio del derecho de acceso a la informacin ambiental, al fijar las excepciones que pueden dar lugar a la denegacin
total o parcial de las solicitudes de informacin. Estas excepciones son tasadas,
las previstas en la ley, y siempre sern objeto de interpretacin restrictiva. Las
excepciones hacen referencia a la indisponibilidad de la informacin, a la confidencialidad de la actuacin pblica o la preservacin otros bienes o intereses
jurdicamente protegibles (propiedad industrial). Pongo de manifiesto el derecho a la informacin ambiental porque ha sido la va por la que en la actualidad
en los procedimientos relativos a instalaciones nucleares han entrado estos
principios. La energa nuclear constituye una de las fuentes de generacin de
energa que socialmente se percibe con un mayor riesgo para la salud y el medio ambiente.
1
Esto fue proclamado en la Declaracin sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, adoptada en la
Conferencia de Ro de 1992, en su principio 10 y posteriormente se adopt en el seno de la Comisin
Econmica para Europa de Naciones Unidas el Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales, hecho en
Aarhus (Dinamarca) el 25 de junio de 1998, conocido como Convenio de Aarhus. Para su aplicacin
la Comunidad Europea articul tres Directivas; dos de ellas ya aprobadas, las Directivas 2003/4/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, relativa al acceso a la informacin medioambiental, y la Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de mayo de 2003,
sobre la participacin del pblico en la elaboracin de determinados planes y programas relacionados
con el medio ambiente y que modifica, en cuanto a participacin y acceso a la justicia, las Directivas
85/337/CEE (sobre evaluacin de impacto ambiental) y 96/61/CE (sobre prevencin y control integrado de la contaminacin) del Consejo.
2
Sobre esta Ley, Razquin Lizarraga, J.A. y Ruiz de Apodaca Espinosa, A., Informacin participacin y acceso a la justicia ambiental. Comentario sistemtico a la ley 27/2006, de 18 de julio,
Aranzadi, 2007.
558
la transparencia en los procedimientos administrativos

relativos a las instalaciones nucleares
II.LA TRANSPARENCIA Y LA INFORMACIN EN LOS

PROCEDIMIENTOS RELATIVOS A INSTALACIONES
NUCLEARES
No es objeto de esta breve comunicacin abordar el rgimen jurdico de la
energa nuclear, de claro derecho pblico-administrativo3, sino poner sobre la
mesa algunas reflexiones jurdicas, sociolgicas y tambin polticas relacionadas con el proceso informativo y participativo relativo a la toma de decisiones
relacionadas con tales instalaciones. El Derecho nuclear se caracteriza, como
no puede ser de otra manera, por un gran intervencionismo pblico con la finalidad de regular y disciplinar las actividades relacionadas con la energa nuclear
de forma que se proteja adecuadamente el medio ambiente y la salud de las
personas4, pero cada vez ms exige que su aplicacin venga presidida por la
total transparencia e informacin al pblico en general.
1. LA PERCEPCIN DEL RIESGO EXIGE TRANSPARENCIA
Lo que persigue el Derecho Nuclear es el control de sus riesgos; la decisin
jurdica sobre si se autoriza o no se autoriza una determinada actividad industrial
como una instalacin nuclear es una decisin que descansa sobre la idea de si ese
riesgo, que se plantea y se analiza a travs del oportuno procedimiento autorizatorio, es un riesgo permitido y asumible o no lo es. En este punto, Poltica y Derecho
se ven cada vez ms con cuestiones que tienen en su ncleo un marcado componente cientfico y la seguridad nuclear no es una excepcin. La ciencia que promueve estas decisiones se presenta ante las instancias jurdicas de decisin cargada
de incertidumbres y traslada a stas una decisin que se ven incapaces de adoptar5.
La toma de estas decisiones no debe ser llevada a cabo slo por los polticos
ni slo por los cientficos, sino por la sociedad en su conjunto sobre la base de
una informacin previa que ha de ser comprensible, eludir academicismos y
tecnicismos, ser temprana, veraz, desinteresada, transmitida por un comunicador independiente evitando la provocacin de fobias y ansiedades. Nuestra sociedad puede definirse como la sociedad de la inseguridad sentida, de la socie Sobre el rgimen jurdico de la energa nuclear, es necesario destacar los siguientes estudios,
algunos muy tempranos pero actuales en sus consideraciones como los de Martn-Retortillo, L.,
Energa nuclear y Derecho: problemas jurdico-administrativos, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1964; Tocino Biscarolasaga, I., Riesgo y dao nuclear de las centrales nucleares, Junta de
Energa Nuclear, Madrid, 1975. Ms recientemente Aylln Daz-Gonzlez, J.M., Derecho nuclear,
Comares, Granada, 1999; Barcel, A., Instalaciones nucleares, autorizacin y conflicto, Ariel, Barcelona, 2002; Morales Plaza, A., La regulacin nuclear globalizada, La Ley, Madrid, 2009; Ruiz de
Apodaca Espinosa, A., Gobernanza y riesgo ambiental en los procedimientos autorizatorios de instalaciones nucleares, Revista General de Derecho Administrativo, nm. 25, 2010.
4
Cfr. Morales Plaza, A., op. cit., 2009, p. 526.
5
Esteve Pardo, J., El desconcierto del Leviatn. Poltica y Derecho ante las incertidumbres de
la ciencia, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 15.
3
559

dad del riesgo6. En todo lo que concierne a las instalaciones nucleares, ya sea su
autorizacin, renovacin, clausura, desmantelamiento o cualquier incidente,
debera garantizarse la informacin del pblico interesado y del pblico en general. Todo ello deriva de la necesaria democracia participativa, del dilogo
con los posibles sectores afectados y responde, sin duda alguna, a los criterios
establecidos en el Libro Blanco de la Gobernanza Europea7 que designa los
principios de buen gobierno que deben orientar a las instituciones polticas8. De
acuerdo con el citado Libro Blanco, una buena gobernanza se basa entre otros
en los principios de apertura, de manera que las instituciones deben otorgar ms
importancia a la transparencia y a la comunicacin de sus decisiones, y en el
principio de participacin con arreglo al cual conviene implicar de forma ms
sistemtica a los ciudadanos en la elaboracin y aplicacin de las polticas.
Estas obligaciones de informacin y transparencia previas a la posible participacin no son nuevas; la necesidad de transparencia e informacin de las
Administraciones Pblicas en el ejercicio de sus funciones cuando adems
afectan a una pluralidad de intereses pblicos y de ciudadanos es una exigencia
contenida cada vez en mayor nmero de preceptos y normas, especialmente
ambientales, como la transversal LIPPJMA 27/2006 de informacin, participacin y acceso a la justicia en materia ambiental. Esto no es un mero desidertum
sino una realidad ya exigida por muchas normas, y la nuclear no poda ser una
excepcin. La transparencia es el primer requisito para la posible aceptacin de
la energa nuclear y para la posible toma de decisin de autorizar una instalacin. Transparencia, informacin y participacin en la toma de estas decisiones
es lo que hace generar la confianza necesaria entre el pblico, la industria nuclear y los reguladores para posibilitar el ejercicio de tales actividades.
III.MEDIDAS CONCRETAS DE EXIGENCIA DE TRANSPARENCIA
Y PARTICIPACIN EN EL DERECHO NUCLEAR
La transparencia, la participacin pblica y el acceso a la informacin derivados del desarrollo del Derecho ambiental sobre la industria nuclear, reflejan
la tendencia de una sociedad civil que cada vez quiere ser protagonista en la
toma de decisiones que entraan riesgos para su salud o el medio ambiente y
afectan a la colectividad. Esto en el mbito de la energa nuclear no es nuevo,
6
Vase in totum la obra de Beck, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paids, Barcelona, 1998.
7
Comunicacin de la Comisin, de 25 de julio de 2001, La gobernanza europea. Un Libro Blanco COM (2001) 428 final.
8
As lo destaca tambin en materia de instalaciones nucleares Morales Plaza, A., op. cit., 2009,
p. 526. Sobre la aplicacin de la gobernanza a las polticas pblicas en Espaa en la Introduccin a la
obra que coordina, Cerrillo i Martnez, A., La gobernanza hoy: 10 textos de referencia, INAP, Madrid, 2005. Vase adems Parejo Alfonso, L., Los principios de la gobernanza europea, Revista de
Derecho de la Unin Europea, nm. 6, 2004; Prats i Catal, J., Gobernanza y Sociedad del riesgo,
MAP-INAP, Madrid, 2006.
560

ya vena siendo exigido por los Convenios de Espoo de 1991 y de Aarhus de

19989, y por la normativa de EIA que incluye dentro de su mbito de aplicacin
las instalaciones nucleares. Los conceptos de transparencia, informacin y participacin de los interesados han llegado al mbito de la energa nuclear a travs
de la legislacin ambiental10.
Con todo lo sealado y gracias reitero al Derecho ambiental, tenemos una nueva caracterstica del Derecho nuclear: el de ser un Derecho en el que los principios
de informacin, transparencia y participacin estn y deben estar muy presentes.
La visin de un Estado, de una Administracin o de un Consejo de Seguridad
Nuclear de carcter tcnico-decisor parece evolucionar necesariamente hacia una
gobernanza en la que la informacin y la participacin social sean reales. Es absolutamente necesaria la informacin, la transparencia y la participacin que faciliten la asuncin de estos riesgos por parte de una sociedad que cada vez tiene una
mayor percepcin de los mismos, que ha desarrollado una hipersensibilidad hacia
la percepcin de nuevos riesgos que no parece estar dispuesta a asumir. A pesar de
esta funesta consecuencia, si los principios citados no se garantizan, el abismo ya
existente entre las decisiones tcnico/polticas y la sociedad ser cada vez mayor11,
con independencia de que en muchos casos la transparencia y la participacin en
la toma de decisiones sea una mera retrica o coartada de autolegitimacin de los
sistemas respecto de decisiones ya tomadas con carcter previo.
En el caso de la energa nuclear estamos ante una forma de energa que genera determinados riesgos que, aunque poco probables, generan una gran desconfianza en la poblacin, siendo por ello absolutamente necesaria la mayor
informacin para a su vez hacer posible una efectiva participacin. Ahora bien,
es realmente la participacin una garanta de la idoneidad en la toma de decisiones? No debemos olvidar que para una participacin efectiva y real es necesario completar el binomio con una verdadera informacin previa, clara, concisa y sobre todo veraz y fidedigna sobre los riesgos en la toma de decisiones. Es
evidente que la transparencia y la participacin pblica en la toma de decisiones de las Administraciones pblicas no tienen por finalidad garantizar la legalidad de las mismas, porque se supone que la Administracin siempre acta con
respeto escrupuloso al ordenamiento jurdico. La participacin real del pblico
en la adopcin de esas decisiones le permite expresar sus observaciones y opiniones para que sean tenidas en cuenta por las autoridades pblicas competentes. De esta manera, se favorece la responsabilidad y la transparencia de los
procesos decisorios, se contribuye a la toma de conciencia por parte de los ciu9
El Convenio de Aarhus de 1998 prev la participacin del pblico interesado en la toma de decisiones que afecten a la construccin, funcionamiento y desmantelamiento de centrales nucleares e
instalaciones de gestin de residuos radiactivos.
10
Emmerechts, S., Environmental Law and Nuclear Law: A Growing Symbiosis, Nuclear Law
Bulletin, nm. 82, 2008, p. 94.
11
Sobre la posible brecha entre la decisin y la poblacin Domenech Pascual, G., Derechos fundamentales y riesgos tecnolgicos, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006,
pp.367-368.
561

dadanos sobre los problemas que afectan a todos y se logra un mayor respaldo
pblico de las decisiones que se adopten. La participacin del pblico interesado tiene tal importancia que el Tribunal Supremo, mediante sentencia de 17 de
diciembre de 2008, anul los Planes de Emergencia de las Centrales Nucleares
aprobados mediante Acuerdo de Consejo de Ministros de 9 de junio de 2006,
por no haber dado audiencia a la Asociacin de Municipios afectados por centrales nucleares en tal procedimiento como pblico interesado12.
1.EXIGENCIA DE TRANSPARENCIA E INFORMACIN NUCLEAR
A NIVEL COMUNITARIO
La reciente Directiva de seguridad nuclear de 2009 no es ajena y en su articulado exige que los Estados miembros garanticen que la informacin relativa a la
regulacin de la seguridad nuclear sea puesta a disposicin del pblico en general, que debe tener la garanta de estar ampliamente informado sobre los riesgos
y las oportunidades de la energa nuclear, con el fin de contribuir con conocimiento de causa a las decisiones que les afectan directamente13. Esa informacin
debe ir incluso ms all de los riesgos y extenderse a aspectos econmicos, como
seala el Comit Econmico y Social Europeo; la falta de transparencia y una
informacin escasa y contradictoria sobre cuestiones como los fondos destinados
al tratamiento de residuos y desmantelamiento de las centrales aumenta la incertidumbre de los ciudadanos. Por ello, solicita a la Comisin que sensibilice a los
Estados miembros para que lancen, con objeto de restablecer la transparencia y la
seguridad, campaas relativas a las necesidades energticas europeas, la eficiencia energtica y las diferentes opciones disponibles, incluida la energa nuclear14.
2.LA REFORMA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE SEGURIDAD
NUCLEAR: MS TRANSPARENCIA
La informacin y participacin pblicas exigidas por el Convenio de Aarhus y en buena medida tambin por la Gobernanza han supuesto la modifica12
El TS anula los citados planes al no ser dicho acuerdo impugnado ajustado a derecho, reconociendo el derecho de la Asociacin de Municipios demandante a ser oda en el procedimiento de elaboracin
de los indicados Planes. La necesaria audiencia que se omiti, razn por la que tal falta de audiencia en
el trmite de elaboracin de los Planes Directores correspondientes a los Planes de Emergencia Nuclear
Exteriores a las centrales nucleares, dado su carcter normativo, constituye un defecto invalidante del
acuerdo aprobatorio del Consejo de Ministros por contravenir lo establecido en los artculos 105. a) de la
Constitucin y 24.1c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, al ser nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneran la Constitucin y las leyes, segn dispone el artculo 62.2 de la
Ley30/1992, de 13 de enero, y as lo debemos declarar en aplicacin de los preceptos contenidos en los
artculos 70.2, 71.1 a) y b) y 72.2 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
13
Cfr. Pouleur, Y. y Krs, P., The momentum of the European Directive on Nuclear Safety,
Nuclear Law Bulletin, nm., 85, 2010, p. 28.
14
Dictamen del Comit Econmico y Social sobre el tema Las inversiones futuras en la industria
nuclear y su papel en la industria energtica de la UE, publicado en el DOUE de 28.07.2009.
562

cin de la Ley del CSN en el sentido de ir introduciendo en su funcionamiento formas de actuacin tendentes a garantizar estos principios. Es as como la
Ley 33/2007, de 7 de noviembre, modific la LCSN introduciendo los citados principios de transparencia, informacin y participacin y se crea un Comit Asesor en materia de informacin y transparencia. En desarrollo de estas previsiones, el reciente Real Decreto 1440/2010, de 5 de noviembre, ha
aprobado el nuevo Estatuto del CSN, desarrollando los mecanismos necesarios para promover y potenciar la transparencia, la participacin y el acceso
de los ciudadanos a la informacin relevante en materia de Seguridad Nuclear y Proteccin Radiolgica. Para ello, el CSN respetar en su actuacin el
principio de transparencia e informar a los ciudadanos sobre todos los hechos relevantes relacionados con el funcionamiento de las instalaciones nucleares y radiactivas, especialmente en todo aquello que hace referencia a su
seguridad, al impacto radiolgico para las personas y el medio ambiente, y a
los sucesos e incidentes ocurridos en las mismas, as como a las medidas
correctoras adoptadas. La informacin se har pblica por el CSN mediante
cualesquiera medios que aseguren su mxima difusin. Asimismo, el CSN
debe dar publicidad a los acuerdos por l adoptados, con exposicin clara de
los asuntos tratados, de los motivos del acuerdo y del resultado de la votacin, a travs de medios informticos y telemticos que aseguren la mxima
difusin. Por la misma va, se dar publicidad, entre otros actos, a las Instrucciones y Guas de Seguridad aprobadas por el Consejo, las actas de las sesiones del Pleno y del Comit Asesor, las actas de inspeccin, los Convenios de
Encomienda formalizados con las Comunidades Autnomas y el Informe
anual al Parlamento.
Una de las herramientas recogidas en el nuevo marco legal es la figura del
Comit Asesor, cuya misin es emitir recomendaciones al CSN para mejorar la
transparencia, el acceso a la informacin y la participacin pblica en las materias de su competencia. Sus funciones son: a) emitir recomendaciones al Consejo de Seguridad Nuclear para garantizar y mejorar la transparencia, y b) proponer al Consejo de Seguridad Nuclear las medidas que incentiven el acceso a
la informacin y la participacin ciudadana en las materias de la competencia
del Consejo de Seguridad Nuclear.
Con estas previsiones, lejos quedan supuestos como el que dio lugar a la
sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de febrero de 2000 en relacin con la
denegacin por parte del CSN del acceso a las actas de inspeccin relacionadas
con un supuesto escape radiactivo en la factora que Acerinox posee en Los
Barrios (Cdiz)15, solicitada una ONG ecologista. La Audiencia Nacional estim el recurso considerando que el CSN no tena porqu denegar tal acceso con
base en la entonces vigente Ley 38/1995 de acceso a la informacin ambiental.
15
Sobre esta sentencia, vase Entrena Ruiz, D., El cercenamiento del derecho acceso de los ciudadanos a la informacin ambiental, esta vez por el Consejo de Seguridad Nuclear: deben proporcionarse
copias de las actas de inspeccin?, Revista interdisciplinar de Gestin Ambiental, nm. 35, 2001.
563

En este caso, aparte de la importancia que tiene el aspecto nuclear, la actitud

que tuvo el CSN fue especialmente grave dado que estando ante una Administracin independiente cuya existencia se justifica por la necesidad de regular un
mbito material determinado de forma ajena a las vicisitudes polticas, y gestionado en definitiva por expertos tcnicos.
Otro de los aspectos previstos en la LCSN es el relativo a la participacin
pblica en la aprobacin de sus Instrucciones al prever que en su elaboracin se
dar audiencia a los interesados, y se informar a travs de los oportunos medios informticos y telemticos a los ciudadanos y se someter a sus comentarios el proyecto de Instruccin. Se me antoja que esta previsin, siendo loable,
carece de efectividad por motivos obvios, dado el elevado componente tcnicocientfico que este tipo de instrucciones normativas tiene. Por otro lado, si bien
los informes del CSN en los procedimientos de renovacin de autorizaciones de
instalaciones nucleares son pblicos, esta transparencia e informacin carece
del correlato de la efectiva participacin, ya que sta brilla por su ausencia en
el citado procedimiento, ya ante el CSN, ya ante el Ministerio de Industria.
IV.TRANSPARENCIA Y PARTICIPACIN EN EL
PROCEDIMIENTO DE UBICACIN DEL ATC
En la actualidad, la gestin del combustible gastado de las centrales constituye un problema inminente a corto plazo al que hay que dar una solucin. En
el procedimiento de autorizacin de emplazamiento regulado en el Reglamento
de instalaciones nucleares y radiactivas se prev un trmite de informacin pblica, que en su caso ser comn con el de EIA, pero la previa eleccin de un
emplazamiento exige un procedimiento transparente y participativo. Para evitar
el efecto NIMBY (Not in my back yard)16, quiz inevitable, el propio Plan Gestor de Residuos Radiactivos estableca la necesidad de procedimientos de informacin y participacin que facilitasen la obtencin del consenso poltico y social necesario para decidir su emplazamiento. As, el pblico podr entender
mejor los procesos y percibir los riesgos desde una ptica ms racional y menos emocional. Por otro lado, el rgimen de compensaciones17 que se establez16
Tema muy recurrente en todas y cada una de las instalaciones y proyectos con incidencia sobre
el medio ambiente o la salud. La existencia de este efecto ha sido citada y analizada profusamente jurdica y sociolgicamente en Espaa y en otros pases. Ya lo pone de manifiesto Sosa Wagner, F.,
Localizacin de centrales nucleares y ordenacin urbana, REDA, nm. 17, 1978; Allende Landa,
J., Algunas directrices para una nueva poltica de ubicacin de reactores nucleares, Revista de Estudios Regionales, nm. 13, 1984, y, por supuesto, Martn Mateo, R., Nuevo Derecho energtico,
IEAL, Madrid, 1982, pp. 734-735. Ms recientemente, Garca Homm, A., Negociar el riesgo, Ariel,
Barcelona, 2005.
17
Sobre el rgimen de compensaciones arbitrado a los municipios por el emplazamiento de residuos radiactivos, Aylln Daz-Gonzlez, J.M., Derecho Nuclear, Comares, Granada, 1999,
pp.180-183.
564

can para el municipio que lo acoja en su trmino quiz pudiera hacer atractivo
su emplazamiento a los vecinos.
La ausencia de una dimensin participativa, plural, de un consenso institucional, poltico y territorial viciara claramente este tipo de decisiones e ira en
contra d los principios de gobernanza. No obstante, con independencia de que
se de informacin, haya plena transparencia y se presenten concienzudos anlisis de riesgo, el miedo es libre y el rechazo vecinal a la implantacin de este tipo
de instalaciones suele ser total18. En el proceso de eleccin del emplazamiento,
presentadas las candidaturas, el Ministerio de Industria public en el BOE anuncio para que, quien lo desease, pudiera formular observaciones y alegaciones.
Adicionalmente, se notific individualizadamente a 44 instituciones y entidades,
entre ellas, a las CC.AA. y Diputaciones provinciales en cuyo mbito territorial
se encuentran los municipios admitidos, a dichos municipios, a la FEMP, as
como a aquellas organizaciones y asociaciones cuyos fines guardan relacin directa con el objeto del procedimiento19, entre ellas las ONG ecologistas, entre las
que se encuentra Greenpeace, que present recurso contencioso-administrativo
al que se ha sumado Ecologistas en Accin contra este procedimiento por incumplir el Convenio de Aarhus, relativo a la informacin, participacin y acceso
a la justicia en materia ambiental. A juicio de las citadas ONG no ha habido
mecanismos de informacin y participacin pblica previos al inicio del proceso. Una vez que el Gobierno adopte la decisin del emplazamiento, se abrir un
nuevo procedimiento en el que nuevamente la participacin y la informacin
efectivas pueden y deben ser garantizadas. Este procedimiento requerir informe
favorable al proyecto por parte del CSN, posterior evaluacin de impacto ambiental por parte del Ministerio de Medio Ambiente, las autorizaciones de emplazamiento y explotacin del Ministerio de Industria y la licencia de obra del
municipio en cuyo trmino vaya a emplazarse. El procedimiento administrativo
complejo constar de varios trmites, y en l deber garantizarse nuevamente la
necesaria transparencia e informacin pblica para posibilitar la participacin
del pblico y de las organizaciones implicadas.
V. CONCLUSIN
La transparencia, la informacin pblica, es una gran herramienta, no slo
ya de la garanta de la legalidad e idoneidad en la toma de decisiones pblicas,
18
As al citado efecto NIMBY, se le han sumado el tambin ingls efecto BANANA (Built absolutely
nothing anywhere near anything), NIMTOO (Not in my term of office) NIABY (Not in anyones back yard)
o LULU (Locally unwanted lan use), y la versin espaola denominada efecto SPAN (S, pero aqu no). Al
hilo del ATC, adems, y dado el curso poltico en el que nos encontramos, habra que sumar un acrnimo
ms: NIMEY (No In My Election Year), causa del retraso en la decisin de un Gobierno presionado.
19
Como resultado de dicho trmite, se han recibido un total de 14.420 escritos de alegaciones: 735
a travs del buzn de correo electrnico establecido al efecto y del registro telemtico del Ministerio
de Industria, Turismo y Comercio, y el resto a travs del registro general.
565

sino tambin una tcnica de mejora de la calidad de la actuacin pblica y de

aceptacin en la toma de las decisiones que afectan a intereses colectivos. El
hecho, de que en materia nuclear los procedimientos, los informes o incluso las
actas de inspeccin sean pblicas, hace que sean llevados a cabo de la mejor
manera posible. Como seala la Comisin en su reciente Informe20, la transparencia y la consulta del pblico ha facilitado la aplicacin de las medidas aprobadas y logrado que exista ms confianza en las instituciones participantes; el
proceso de toma de decisiones es ahora ms transparente, lo que ha dado lugar
a un clima de relaciones ms constructivas y de confianza entre las autoridades
competentes y la sociedad civil. En cualquier caso y con visin crtica, hay que
decir que el requisito de informacin y participacin en procedimientos administrativos de gestin del riesgo siempre ha existido en nuestra legislacin respecto de los interesados en los respectivos procedimientos como reconoce la
LRJPAC. Es necesario dar la mayor informacin a una sociedad que cada vez
la demanda ms, pero desde el punto de vista prctico-jurdico en los diferentes
procedimientos administrativos la realidad es bien distinta porque, quin demanda informacin? Quin consulta realmente la informacin difundida por
las Administraciones Pblicas? Quin participa en los consiguientes procedimientos administrativos? Muy poca gente, a veces nadie, o, mejor dicho, los
que ya venan hacindolo siempre, los interesados en el respectivo procedimiento, aquellos cuyos derechos o intereses legtimos pudieran verse afectados
por la decisin que se adopte, ya sea de autorizacin, ya sea de emplazamiento
de una determinada instalacin generalmente no deseada. Y es que participar en
un procedimiento cuesta tiempo y dinero y generalmente slo lo har quien
tenga un inters directo y legtimo o un derecho subjetivo que pueda verse afectado, con lo cual siendo siempre bienvenida la transparencia y la mayor informacin al pblico, la realidad constata que a ste slo le interesa en la medida
en que sea pblico interesado, algo que nuestro ordenamiento siempre ha previsto como legitimados. Finalmente, hay que sealar que en Espaa la participacin, como estadio posterior a la transparencia e informacin en este tipo de
procedimientos, se confunde con la palabra rechazo u oposicin.
20
Informe sobre la aplicacin y la eficacia de la Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 26 de mayo de 2003, por la que se establecen medidas para la participacin del pblico
en la elaboracin de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente y por la que
se modifican, en lo que se refiere a la participacin del pblico y el acceso a la justicia, las Directivas
85/337/CEE y 96/61/CE del Consejo COM/2010/0143 final.
566

AUTONMICO GALLEGO1
Antonio Javier Ferreira Fernndez
Profesor Titular
Marcos Almeida Cerreda
Profesor Contratado Doctor

Diana Santiago Iglesias
Profesora Ayudante Doctora

I. Introduccin.II. Las medidas para la articulacin del principio de transparencia. 1. El impulso de la Administracin electrnica autonmica. 2. El reconocimiento del derecho de los particulares a la obtencin de una informacin clara, completa y comprensible. 3. Las medidas que se insertan en la
regulacin de los diferentes instrumentos y actividades de la Administracin
Pblica Autonmica para impulsar la transparencia. 3.1. Las medidas para impulsar la transparencia en el mbito de la actividad planificadora. 3.2. Las medidas para impulsar la transparencia en el mbito de la actividad normativa.
3.3.Las medidas para impulsar la transparencia en el mbito de la actividad bilateral. 3.3.1. Las medidas para impulsar la transparencia en el mbito de los
convenios administrativos. 3.3.2. Las medidas para impulsar la transparencia en
el mbito de los contratos pblicos. 3.4. Las medidas para impulsar la transparencia en el mbito de las formas de la actividad administrativa. 3.4.1. Las medidas para impulsar la transparencia en el mbito de la actividad de servicio pblico. 3.4.1.1. La elaboracin de cartas de servicios. 3.4.1.2. El control de las
concesiones de servicios pblicos. 3.4.2. Las medidas para impulsar la transparencia en el mbito de la actividad de fomento.III. Conclusiones.
1
Este trabajo tiene su origen en la investigacin realizada en el marco del proyecto de la Xunta de
Galicia A colaboracin pblico-privada na xestin dos servizos pblicos (INCITE202174PR).
567

Resumen
Esta comunicacin pretende analizar la normativa dictada en la Comunidad Autnoma Gallega para garantizar la trasparencia en la actuacin de su Administracin, con
el objeto de explicar el alcance y determinar la vigencia actual de la misma.
I. INTRODUCCIN
Los artculos 9.2 de la Constitucin Espaola y 4.2 del Estatuto de Autonoma
de Galicia encomiendan a los Poderes Pblicos la tarea de facilitar la participacin de la ciudadana en la vida poltica, econmica, cultural y social. Con el fin
de dar cumplimiento a este mandato, el Parlamento de Galicia, a instancias del
Gobierno Autonmico y en uso de las competencias que le confiere el artculo
28.1 del Estatuto de Autonoma de Galicia, aprob la Ley 4/2006, de 30 de junio,
de transparencia y de buenas prcticas en la Administracin Pblica gallega2.
La importancia de este texto legal deriva del hecho de ser una de las primeras normas que, para acabar con la opacidad e inaccesibilidad de la Administracin, prev un conjunto de mecanismos destinados a proporcionar a los ciudadanos la mayor cantidad de informacin posible sobre la tramitacin de los
asuntos pblicos y a simplificar y facilitar su participacin en los mismos.
La presente comunicacin tiene como objeto llevar a cabo un somero anlisis de esta Ley, con el fin de explicar el alcance y determinar la vigencia actual
de la misma.
II.LAS MEDIDAS PARA LA ARTICULACIN DEL PRINCIPIO DE
TRANSPARENCIA
1.EL IMPULSO DE LA ADMINISTRACIN ELECTRNICA
AUTONMICA
En este mbito, por un lado, el artculo 8.2 de la Ley 4/2006 exige que la
tramitacin de los procedimientos administrativos se apoye en la utilizacin de
2
Respecto del mbito subjetivo de aplicacin de esta norma, hay que sealar que el artculo 1 de la
misma establece dos tipos de sumisin: 1) limitada, en el caso de los concesionarios de servicios pblicos,
a los cuales les resulta de aplicacin, exclusivamente, lo dispuesto en el artculo 12, y 2) total, en el caso
de: a) la Administracin de la Comunidad Autnoma de Galicia; b) los Organismos Autnomos, Sociedades Pblicas, Fundaciones del Sector Pblico Autonmico y dems entidades de Derecho Pblico
vinculadas o dependientes de la Comunidad Autnoma de Galicia; c) los rganos con dotacin diferenciada en los presupuestos de la Comunidad Autnoma de Galicia que, careciendo de personalidad jurdica, no estn formalmente integrados en la Administracin de la Comunidad Autnoma (hay que sealar,
no obstante, que a estos rganos, como se explicar, no les es aplicable lo dispuesto en el artculo 11.3 de
la Ley, tras la modificacin del mismo por la Ley 15/2010, de 28 de diciembre), y d) los entes y empresas
participadas mayoritariamente por la Xunta de Galicia a que hace referencia la Ley 10/1996, de 5 de noviembre (hoy derogada y substituida por la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General y del Sector Pblico Autonmico de Galicia).
568
transparencia y sector pblico autonmico gallego
medios electrnicos, informticos y telemticos, respetando las garantas y

cumpliendo los requisitos previstos para cada caso en el Ordenamiento jurdico, y, por otro lado, el artculo 8.4 de esta norma obliga a la Administracin de
la Comunidad Autnoma de Galicia a mantener un registro telemtico en el
cual las personas puedan presentar sus solicitudes, escritos y comunicaciones
dirigidos a la misma, a sus Organismos Autnomos y a los dems entes pblicos autonmicos que tramiten procedimientos administrativos.
Hoy en da, estas previsiones, innovadoras en su momento, se pueden considerar superadas por lo dispuesto en la Ley 11/2007, de 2 de junio, de acceso
electrnico de los ciudadanos a los servicios pblicos.
2.EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE LOS PARTICULARES A
LA OBTENCIN DE UNA INFORMACIN CLARA, COMPLETA Y
COMPRENSIBLE
De acuerdo con el artculo 4 de la Ley 4/2006, los particulares tienen derecho a solicitar y obtener informacin, en forma clara y comprensible teniendo
en cuenta cualquier tipo de discapacidad fsica o psquica que puedan padecer,
tanto de carcter general como de carcter particular, sobre todos aquellos aspectos de la actividad administrativa que puedan afectar a sus derechos e intereses legtimos. En particular, los entes sujetos a la Ley 4/2006 han de proporcionar, en cada caso, una adecuada informacin sobre los derechos ejercitables
y sobre los recursos pertinentes.
Adems de este reconocimiento genrico, la Ley 4/2006, en su artculo 5, especifica dos manifestaciones de este derecho: el derecho a conocer la identidad de
los agentes actuantes3 y el derecho a la obtencin de informacin adicional4.
Este derecho constituye la superacin del ya consagrado derecho de acceso a
los documentos administrativos. As, el acceso a la informacin comprende, no
slo el acceso a los archivos y registros a que se refiere el artculo 37 de la
Ley30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, sino que va ms all, en la
De conformidad con el tenor literal de este precepto, en la notificacin de las resoluciones y
acuerdos administrativos, incluso en aquellas referidas a actos de trmite, se indicar siempre el funcionario pblico o autoridad que los dict, con expresin de su nombre y del cargo que ostenta.
4
Para garantizar la efectividad de este derecho, la Ley, en primer lugar, dispone que, en la notificacin de las resoluciones y acuerdos administrativos, incluso en aquellas referidas a actos de trmite,
se har constar la direccin postal, el telfono y la direccin de correo electrnico a la que la persona
interesada podr dirigir sus solicitudes de informacin adicional en relacin con el acto notificado, y,
en segundo lugar, obliga a que la Administracin Autonmica adopte las medidas pertinentes para que
en los procedimientos que se tramiten en soporte informtico los interesados puedan conocer su estado
de tramitacin por conducto telemtico o informtico; con este fin, se obliga a que la Administracin
facilite una contrasea personal que permita a los ciudadanos su identificacin como interesados en los
diferentes procedimientos.
3
569

medida en que permite a los particulares obtener de las Administraciones Pblicas informaciones no formalizadas en documentos y, por tanto, no archivadas.
3.LAS MEDIDAS QUE SE INSERTAN EN LA REGULACIN
DE LOS DIFERENTES INSTRUMENTOS Y ACTIVIDADES DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA AUTONMICA PARA IMPULSAR
LA TRANSPARENCIA
3.1.
Las medidas para impulsar la transparencia en el mbito
de la actividad planificadora
De conformidad con el Ordenamiento vigente, es competencia del Consello
de la Xunta de Galicia fijar los objetivos de inters pblico gallego a alcanzar
por la Administracin General de la Comunidad Autnoma y los plazos en los
cuales stos deben ser realizados.
Una vez fijados ambos, el artculo 7 de la Ley 4/2006 impone a la Administracin General de la Comunidad Autnoma la obligacin de formalizar el diseo de
las actuaciones que pretende llevar a cabo para alcanzar dichos objetivos, para lo
que le exige la aprobacin de programas anuales y plurianuales de actuacin.
Con el establecimiento de la obligacin de aprobar estos programas, se persigue un doble fin: por una parte, informar a la ciudadana de cules son las
actuaciones que se pretenden realizar para llevar a cabo cada uno de los objetivos de inters general que ha individuado el Consello de la Xunta; y, por otra
parte, posibilitar que los particulares intervengan en la elaboracin de dichos
instrumentos de planificacin; en este sentido, el propio artculo 7.2 ordena a la
Administracin de la Comunidad Autnoma que, por va reglamentaria, articule y promueva las frmulas adecuadas para que los ciudadanos, individualmente o por medio de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley,
puedan participar en el diseo y elaboracin de los citados programas.
En cuanto al contenido de estos programas anuales o plurianuales, hay que
sealar que, de acuerdo con el citado artculo, en ellos se han de concretar: en
primer lugar, los objetivos fijados por el Consello de la Xunta; en segundo lugar, las actividades y medios necesarios para ejecutarlos; en tercer lugar, las
personas o los rganos responsables de la ejecucin de los mismos; y, por ltimo, en cuarto lugar, el tiempo estimado para su consecucin.
3.2.
de la actividad normativa
El artculo 9 de la Ley 4/2006 disea un interesante procedimiento de participacin de los ciudadanos en el proceso de elaboracin de las disposiciones
administrativas de carcter general.
570
La mecnica de este procedimiento es la siguiente: en primer lugar, como

presupuesto necesario para poder hacer posible la participacin de los ciudadanos en el procedimiento de elaboracin de las normas reglamentarias, se debe,
de acuerdo con lo establecido en el artculo 9.1 de la Ley 4/2006, proceder a la
publicacin, en la pgina web de cada Consellera, de la relacin circunstanciada y motivada de los procedimientos de elaboracin de disposiciones administrativas de carcter general que estn en curso, indicando su objeto y estado de
tramitacin, as como la posibilidad que tienen las personas de remitir sugerencias y la forma de hacerlo; en segundo lugar, sobre la base de dicha informacin, los ciudadanos podrn proceder a remitir sugerencias relativas a aquellos
proyectos que les afecten, individualmente o por medio de asociaciones que los
agrupen o representen y en cualquier momento anterior al trmite de audiencia
o, en su caso, al informe final de la Secretara General.
Estas proposiciones, sugerencias o recomendaciones recibidas por la Administracin Autonmica sern tenidas en cuenta por el rgano encargado de la redaccin del texto del proyecto, que podr asumirlas o rechazarlas a travs de un
informe final en el cual recibirn una respuesta razonada que podr ser comn
para todas aquellas sugerencias que planteen cuestiones sustancialmente iguales.
Con este sistema se pretende introducir un plus participativo en este mbito;
en consecuencia, en ningn caso se pretende sustituir el trmite de audiencia
pblica, en los supuestos en los que sea preceptivo de acuerdo con la normativa
de aplicacin.
3.3.Las medidas para impulsar la transparencia en el mbito
de la actividad bilateral
3.3.1.Las medidas para impulsar la transparencia en el mbito
de los convenios administrativos
Las medidas contempladas en la Ley 4/2006 para impulsar la transparencia
en el mbito de los convenios administrativos consisten, esencialmente, en exigir la autorizacin de la suscripcin de determinados convenios, la justificacin
de la firma de los convenios celebrados con los particulares y la publicidad de
los convenios realizados.
El artculo 11 de la Ley 4/2006, modificado por la Disposicin Final Quinta
de la Ley 15/2010, de 28 de diciembre, para garantizar el correcto uso de la
tcnica convencional por la Administracin Autonmica, establece que los
convenios de colaboracin que se suscriban por los sujetos enumerados en el
artculo 1, letras a), b) y d) de esta norma5, necesitarn la previa autorizacin
5
Estos sujetos son: la Administracin de la Comunidad Autnoma de Galicia (letra a); los organismos autnomos, sociedades pblicas, fundaciones del Sector Pblico Autonmico y dems entida-
571

del Consello de la Xunta cuando impliquen la asuncin de obligaciones de contenido econmico por importe superior a 150.000 euros o cuando dichas obligaciones, aunque no superen la citada cifra, tengan carcter plurianual.
En cuanto a la justificacin de la firma de los convenios celebrados con los
particulares, se exige que, cuando cualquiera de los entes sujetos a la Ley4/2006
pretenda celebrar un convenio de colaboracin con un ente privado, justifique
en el expediente administrativo correspondiente la utilizacin de la figura del
convenio de colaboracin, prevista en el artculo 4.1 letra d) de la Ley 30/2007,
de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, sealando las razones que,
en ese concreto supuesto, impiden la concurrencia de la oferta y, en consecuencia, excluyen la posibilidad de celebrar un contrato administrativo.
Por ltimo, con el fin de asegurar el correcto uso de estos instrumentos por
la Administracin Autonmica, el artculo 11 de la Ley 4/2006 articula tres
sistemas de publicidad de los convenios suscritos por la Xunta de Galicia: la
inscripcin en un registro ad hoc6, la publicacin en Internet7 y la publicacin
en el Diario Oficial de Galicia8.
de los contratos pblicos
En materia de contratos pblicos, el artculo 10 de la Ley 4/2006 fija los
principios que los rganos de contratacin deben seguir, establece la ponderades de Derecho Pblico vinculadas o dependientes de la Comunidad Autnoma de Galicia (letra b) y
los entes y empresas participadas mayoritariamente por la Xunta de Galicia (letra d).
Quedan, pues, excluidos, tras la modificacin de este precepto operada por la citada Ley 15/2010,
los rganos con dotacin diferenciada en los presupuestos de la Comunidad Autnoma de Galicia que,
careciendo de personalidad jurdica, no estn formalmente integrados en la Administracin de la Comunidad Autnoma (letra c).
6
Respecto del registro, el prrafo cuarto del citado artculo 11 dispone que el rgano superior
competente en materia de registro de convenios ha de mantener un Registro Central en el cual deben
figurar todos los convenios de colaboracin suscritos por la Administracin Autonmica. Este Registro, creado en el ao 2002, se encuentra regulado, actualmente, en el Decreto 126/2006, de 20 julio.
7
En materia de difusin por Internet, el prrafo primero del artculo 11 de la Ley 4/2006 establece
que cada Consellera o entidad publicar, en su pgina web, dentro de los primeros veinte das de los
meses de enero, mayo y septiembre de cada ao, una relacin de los convenios suscritos en el cuatrimestre anterior. En dicha relacin y respecto de cada convenio, se contendr la siguiente informacin:
la identificacin de las partes, el objeto, el importe de las obligaciones econmicas para la Hacienda
Autonmica que eventualmente se deriven del convenio para la misma y, en el caso de los convenios
con particulares, la motivacin a la que antes se hizo referencia. Esta informacin ha de mantenerse
disponible en Internet durante el ejercicio presupuestario en curso y durante el ejercicio inmediatamente siguiente.
8
Por lo que se refiere a la publicacin oficial, el artculo 11.1 de la Ley 4/2006 dispone que cada
Consellera o entidad remitir al Diario Oficial de Galicia, dentro de los primeros veinte das de los
meses de enero, mayo y septiembre de cada ao, una relacin de los convenios de colaboracin suscritos en el cuatrimestre anterior, con la informacin indicada en la nota anterior para la publicidad en
Internet.
572
cin mnima del precio como criterio de adjudicacin y, finalmente, regula la

publicidad complementaria, a la bsica, en este mbito.
Respecto de esta ltima, hay que destacar que la norma citada exige y refuerza el alcance y contenido de los anuncios de licitacin, de adjudicacin y de
cesin y subcontratacin9.
En relacin con el anuncio de la adjudicacin del contrato, hay que sealar
que, segn el artculo 10.3 de la Ley 4/2006, cada rgano de contratacin ha de
publicar en su pgina web la siguiente informacin: a) los licitadores; b) los
criterios de seleccin y su valoracin; c) el cuadro comparativo de las ofertas
econmicas; d) la puntuacin obtenida por cada oferta, detallando la otorgada
para cada uno de los criterios de valoracin; e) el resumen de la motivacin de
la valoracin obtenida; f) el adjudicatario, y g) en su caso, las modificaciones
del contrato adjudicado que supongan un incremento igual o superior al 20%
del precio inicial del contrato, cuando ste sea superior a 1.000.000 euros10. En
este punto, se puede afirmar que las previsiones contenidas en la Ley 30/2007,
de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, sobre publicidad de las adjudicaciones provisionales y definitivas no son tan detalladas como las contenidas en la Ley de transparencia gallega11.
Por lo que respecta a la publicidad complementaria, el artculo 10.4 de la
Ley 4/2006 dispone que, cuando se proceda a la cesin de un contrato o a la
subcontratacin, con carcter general12, se dar publicidad a estas circunstancias indicando en el acuerdo de publicidad las razones que justifican tal decisin, la identidad de los cesionarios y subcontratistas y el contenido de los
acuerdos alcanzados entre el contratista y aquellos.
9
En relacin con los anuncios de licitacin, la Ley 4/2006 obliga a los rganos de contratacin a
que publiquen, en los procedimientos en los que, de acuerdo con la normativa de contratos pblicos
vigente, sea preceptiva la publicacin de anuncios de licitacin, con carcter complementario, de conformidad con lo establecido en el artculo 10.2 de la Ley 4/2006, un anuncio en su pgina web. Es
posible considerar que esta regulacin ha sido superada por la disciplina prevista en el artculo 42 de
la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico.
10
No obstante, este mismo precepto establece varias excepciones a la obligacin de publicar en
Internet los resultados de la adjudicacin de los contratos pblicos. Dichas excepciones son: en primer
lugar, la prohibicin de divulgar aquellas informaciones que los operadores econmicos hayan designado como confidenciales a la hora de facilitarlas (dentro de estas informaciones confidenciales, la Ley
incluye, expresamente, los secretos tcnicos o comerciales), y en segundo lugar, queda en manos del
rgano de contratacin la decisin de no publicar una determinada informacin relativa a la adjudicacin de un contrato cuando su divulgacin: a) constituya un obstculo para aplicar la legislacin; b) sea
contraria al inters pblico; c) perjudique los intereses comerciales legtimos de los operadores econmicos pblicos o privados; o d) pueda perjudicar la competencia leal entre los operadores econmicos
pblicos o privados.
La decisin de no publicar una determinada adjudicacin deber ser adoptada de forma motivada
por el rgano de contratacin correspondiente, haciendo referencia a cul de las anteriores circunstancias justifica dicha actuacin.
11
Cfr.: artculos 42, 138, 174, 175, 176 y 177 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Pblico.
12
Sobre las excepciones posibles, vid. nota 9.
573

3.4.
de las formas de la actividad administrativa
de la actividad de servicio pblico
3.4.1.1.La elaboracin de cartas de servicios
Las cartas de servicios se definen en el artculo 6.1 de la Ley 4/2006 como
aquellos documentos de acceso pblico a travs de los cuales los rganos de la
Administracin Autonmica gallega y sus organismos administrativos informan a los ciudadanos sobre los derechos que les corresponden en sus relaciones
con la respectiva entidad, las concretas obligaciones y responsabilidades que
stas asumen para garantizar aquellos derechos y los adecuados niveles de calidad en la prestacin de los servicios pblicos que tienen encomendados.
Las cartas de servicios, una vez aprobadas por la Consellera materialmente
competente, de acuerdo con el artculo 6.3 de la Ley 4/2006, con el fin ltimo
de que las personas interesadas conozcan los compromisos contenidos en las
mismas y puedan demandar, en su caso, su cumplimiento, se publicarn en el
Diario Oficial de Galicia, en la pgina web de la Consellera u rgano correspondiente y sern objeto de divulgacin por todos los medios al alcance de la
entidad que las aprueba.
3.4.1.2.El control de las concesiones de servicios pblicos
La Ley 4/2006, en su artculo 12, por una parte, establece que la gestin de
los servicios pblicos por los concesionarios debe llevarse a cabo de acuerdo
con el principio de transparencia y, por otra parte, contiene un elenco de derechos, entendido como un mnimo indisponible, que la Administracin Autonmica debe garantizar a los usuarios de los servicios pblicos autonmicos gestionados en rgimen de concesin, mediante la inclusin de las previsiones
oportunas en los pliegos de clusulas administrativas que disciplinan dichas
concesiones. Entre estos, se pueden destacar: el derecho a la igualdad de trato
en el acceso y el uso del servicio; el derecho a presentar quejas sobre el funcionamiento del servicio, que habrn de ser contestadas de forma motivada e individual; el derecho a acceder a toda la informacin que obre en poder del concesionario y sea precisa para formular quejas o reclamaciones sobre la prestacin
del servicio13, o el derecho a obtener copia sellada de todos los documentos que
presenten en las oficinas del concesionario.
13
De este derecho, de acuerdo con el precepto antedicho, quedan excluidos los documentos que
afecten a la intimidad de las personas y los relativos a materias protegidas por el secreto comercial o
industrial, as como, en general, aquellos que estn protegidos por la Ley.
574

de la actividad de fomento
En este campo, el artculo 13 de la Ley 4/2006, por una parte, fija los principios que deben inspirar la convocatoria, el otorgamiento, la gestin y el control de las subvenciones y ayudas pblicas autonmicas, y, por otra parte, establece un sistema de publicidad de dichas subvenciones y ayudas pblicas14.
En cuanto al sistema de publicidad de estas subvenciones y ayudas pblicas,

el prrafo cuarto del citado precepto dispone que cada Consellera, organismo
o entidad de Derecho Pblico vinculada o dependiente de la Administracin de
la Comunidad Autnoma que realice actividades de fomento, mediante el otorgamiento de fondos pblicos, tendr que publicar en su pgina web: a) una relacin actualizada de las lneas de ayudas o subvenciones que vayan a convocarse durante cada ejercicio presupuestario, con indicacin de los importes
destinados a las mismas, su objetivo o finalidad y la descripcin de los posibles
beneficiarios; b) el texto ntegro de la convocatoria de las ayudas o subvenciones. En esta misma lnea, el artculo 6.3 de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de
Subvenciones de Galicia, exige que las bases reguladoras de cada tipo de subvencin sean publicadas ntegramente en el Diario Oficial de Galicia y en la
pgina web del rgano concedente. Hay que destacar que esta obligacin de
publicacin en la pgina web del rgano concedente no est prevista de modo
expreso en el artculo 9.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de
Subvenciones; y c) las concesiones de dichas ayudas o subvenciones, dentro de
los cinco das siguientes al de su notificacin o publicacin, indicando nicamente la relacin de los beneficiarios, el importe de las ayudas y la identificacin de la normativa reguladora. Esta previsin aparece recogida actualmente
en el artculo 15 de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia,
no contemplndose, por el contrario, de modo expreso, en el artculo 18 de la
Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones15.
III.CONCLUSIONES
La aprobacin de la Ley 4/2006 constituy, sin duda alguna, una intervencin legislativa necesaria y especialmente oportuna, ya que el incremento de la
14
Los mismos principios han sido consagrados, como principios generales en materia de subvenciones, por la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y, por la Ley 9/2007, de
13de junio, de Subvenciones de Galicia.
15
No obstante, el artculo 13.6 de la Ley 4/2006 permite la no publicacin en la pgina web: a) en
aquellos supuestos en que la publicacin de los datos del beneficiario, en razn del objeto de la ayuda,
sea contraria al respeto y salvaguarda del honor e intimidad personal y familiar de las personas fsicas;
b) de aquellos datos que estn protegidos por el secreto comercial o industrial; y, c) con carcter general, en aquellos supuestos, o de aquellos datos, en que as lo exijan o aconsejen razones prevalentes por
la existencia de un inters pblico ms digno de proteccin, lo que, en todo caso, habr de motivarse
expresamente.
575

complejidad en la actuacin de las Administraciones Pblicas ha alcanzado, en

los ltimos aos unas cotas muy elevadas y, en consecuencia, ha surgido la
necesidad de ofrecer a la sociedad nuevos cauces de participacin, nuevos sistemas de informacin y, en definitiva, nuevos mecanismos de control, que le
permitan desempear un papel significativo en la garanta del cumplimiento de
la legalidad, la oportunidad, la eficacia y la eficiencia en la gestin de los recursos pblicos por parte de las distintas entidades pblicas.
Como se ha puesto de manifiesto a lo largo de esta comunicacin, algunas de

las previsiones de la Ley 4/2006 (especialmente en materia de Administracin
electrnica y de contratacin) han sido superadas por normas posteriores; no obstante, gran parte de sus previsiones son todava de aplicacin en la actualidad.
576
UN CASO DE REGULACIN DE LA TRANSPARENCIA

ADMINISTRATIVA: EL DERECHO A NO APORTAR
DATOS EN PODER DE LAS ADMINISTRACIONES
PBLICAS A LOS PROCEDIMIENTOS TRAMITADOS
ELECTRNICAMENTE1
Juan Antonio Hernndez Corchete
Profesor Titular
Universidad de Vigo
I. Introduccin.II. Derecho a no aportar los datos y documentos que obren

en poder de las administraciones pblicas.III. Lmites. la proteccin de datos de carcter personal y la virtualidad del consentimiento implcito.
IV.Datos y documentos relevantes referidos a tercero.V. Acceso automatizado o cesion supervisada?VI. Supuestos de ineficacia. consecuencias.
VII.Conclusiones.Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Se hace cada vez ms patente la necesidad de profundizar en el juego relativo de los bienes jurdicos que pugnan en la otrora pacfica transparencia administrativa, fundamentalmente de un lado los valores democrticos insertos en el
control de lo pblico y en el mejor servicio y la mayor participacin del ciudadano, y, de otro, la proteccin de los datos personales y, en ltima instancia, la
privacidad como pilar igualmente democrtico2. No es descartable que cuando
la transparencia est orientada a esta ltima finalidad, dada su relacin ms intensa con los derechos e intereses individuales, tenga una relevancia mayor en
1
Este trabajo se realiz en el seno del Proyecto de Investigacin DER 2009-13184, titulado Proteccin de datos, Transparencia, Seguridad y Mercado (Invest. principal Prof. Piar Maas).
2
Un magnfico anlisis de las funciones de la transparencia administrativa se puede ver en Garca
Macho, R. (ed), Derecho administrativo de la informacin y administracin transparente, Marcial
Pons, Madrid 2010, sobre todo en los trabajos de K.-P. Sommermann (pp. 11-26), el propio R. Garca
Macho (pp. 27-48) y J. Barns Vzquez (pp. 49-80).
577

la ponderacin con otros bienes jurdicos como la proteccin de datos de carcter personal o la seguridad pblica.
Segn el art. 6.2.b) LAESP3, si los datos relevantes en un procedimiento

electrnico obran en poder de la Administracin, el ciudadano puede exigir que
sta los aporte4, lo que le impone un deber de transparencia respecto de la informacin que tiene. El ciudadano tiene derecho tambin a que el rgano administrativo actuante, cuando no los posea, los recabe por medios electrnicos de
aquel que los tenga, ya pertenezca a la misma Administracin o a otra. Adems,
como todos los enunciados del art. 6.2 LAESP, este derecho se reconoce en
los trminos previstos en la presente Ley, debiendo tener especialmente presente lo dispuesto en su art. 9. No hay que olvidar, por lo que hace a la AGE, el
importante desarrollo materializado en el art. 2 del RD 1671/2009.
El estudio de esta concreta manifestacin de la transparencia administrativa,
teniendo en cuenta la referida tensin entre bienes jurdicos, ofrece un escenario con claros y oscuros, que se presentan en el trabajo siguiendo una estructura
sistemtica.
II.DERECHO A NO APORTAR LOS DATOS Y DOCUMENTOS QUE
OBREN EN PODER DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS
Destaca, primero, una nota de instrumentalidad. Datos objeto de este derecho
solo sern los ligados a una actividad administrativa sustanciada electrnicamente, en curso o que se pretenda iniciar. Sin embargo, sera errneo restringir
el mbito de este derecho a los documentos que las normas requieran que se
acompaen con solicitudes; es claro que alcanza a todos los que un ciudadano
repute tiles para su inters en un procedimiento cualquiera, incluidos los seguidos de oficio y los orientados a producirle un gravamen (inspectores, sancionadores, etc.)5. Los conflictos surgirn sobre si hay conexin de un documento con
la decisin principal. Quin lo valorar? Cules sern las consecuencias de la
no aportacin de un dato por reputarlo irrelevante? Volveremos.
De otro lado, el art. 6.2 b) LAESP prev el derecho a no aportar datos o documentos que obren en poder de las Administraciones Pblicas y no solo de la
Administracin actuante (como haca ms limitadamente el art. 35 f) LRJ-PAC).
Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrnico de los Ciudadanos a los Servicios Pblicos.
Tempranamente sobre la innecesaria carga documental que soporta el ciudadano en sus relaciones con la Administracin, Cierco Seira, C., La reduccin de la carga de presentacin de documentos ante la Administracin Pblica, Revista Andaluza de Administracin Pblica, nm. 48,
2002, pp. 389-436.
5
Este es el sentido del derecho consagrado por el art. 6.2 b) LAESP y a la luz del mismo hay que
interpretar el art. 9 LAESP cuando dice que la disponibilidad de tales datos estar limitada estrictamente a aquellos que son requeridos a los ciudadanos por las restantes Administraciones para la tramitacin y resolucin de los procedimientos y actuaciones de su competencia de acuerdo con la normativa reguladora de los mismos, pues no creo que este inciso quiera ser un lmite a su extensin general.
3
4
578
un caso de regulacin de la transparencia administrativa:

el derecho a no aportar datos en poder de las administraciones pblicas
a los procedimientos tramitados electrnicamente
Esto supone, por un lado, que el derecho se prev de un modo muy amplio.
Obliga, por otro, a preguntarse si el rgimen jurdico del derecho ser distinto
en algn aspecto dependiendo de que el rgano del que se recabe la informacin pertenezca al mismo sujeto administrativo o a otro. As, ya encontramos
una diferencia en el art. 9 LAESP, pues, referido solo a las transmisiones de
datos entre Administraciones Pblicas, impone un sustancial recorte del mbito
objetivo de este derecho al restringirlo al acceso a los datos relativos a los interesados que obren en su poder y se encuentren en soporte electrnico. Como
se dir luego (IV), no creo que cuando se alude a los datos relativos a los interesados se quiera excluir los datos de tercero relevantes para la pretensin de
los interesados. S tiene, por el contrario, un contenido manifiestamente limitativo la exigencia de que los documentos se encuentren en soporte electrnico, pues conlleva que este derecho no sea operativo cuando el documento de
que se trate obre en poder de una Administracin distinta de la actuante y se
encuentre en soporte papel6. Podra pensarse que otra diferencia resulta de la
aplicacin de la normativa de proteccin de datos. Sin embargo, como se dir a
continuacin, el art.6.2b) LAESP establece una regla especial que, desplazando las previsiones de la LOPD, fija un rgimen nico para ambos supuestos.
III.LMITES. LA PROTECCIN DE DATOS DE CARCTER
PERSONAL Y LA VIRTUALIDAD DEL CONSENTIMIENTO
IMPLCITO
La exgesis de la LOPD en relacin a la funcin que el art. 6.2 b) LAESP
exige a la Administracin actuante ofrece varias perspectivas. La ms relevante
es que no es igual recabar datos de carcter personal de otra Administracin,
que en el diseo de la LOPD es una cesin de datos, que hacerlo de un rgano
de la misma Administracin, caso ste en que, no habiendo cesin segn la
LOPD, el rgano actuante solo se halla sujeto al principio de finalidad, que
excluye que los recogidos para un fin puedan ser destinados a otro incompatible
con el primero. Sin embargo, estas previsiones han de dejarse de lado porque el
art. 6.2 b) LAESP, siendo norma especial respecto la LOPD, prev de modo
rotundo, que no deja espacio a la interpretacin integradora a la luz de la LOPD,
que las Administraciones pblicas podrn recabar dicha informacin siempre
que, en el caso de datos de carcter personal, se cuente con el consentimiento
de los interesados en los trminos establecidos por la [LOPD], o una norma con
rango de Ley as lo determine. Esta unificacin del rgimen a favor del propio
de la cesin de datos supone un incremento de garantas para el titular de los
6
Mientras la informacin siga en papel quedar fuera de la cesin intersubjetiva obligatoria, teniendo el ciudadano la carga de aportarla al procedimiento cuando obre en poder de una Administracin distinta de la actuante, pues la posibilidad de exigir la cesin electrnica est excluida expresamente (art. 9 LAESP) y la de imponer la cesin fsica no est incluida en el mbito del art. 35 f)
LRJ-PAC.
579

datos de carcter personal (sobre todo cuando la informacin recabada se refiera a un tercero, pues cuando alude nicamente al interesado en el procedimiento principal prima el consentimiento implcito), sin duda motivado porque el
legislador entiende que el entorno tecnolgico presenta ms riesgos para su
posicin jurdica y quiere compensarlos exigiendo que, en ausencia de su consentimiento, toda accin administrativa dirigida a compartir documentos, aunque no sea una cesin de datos stricto sensu, tenga cobertura en una norma con
rango legal.
En este contexto merece atencin especial el consentimiento implcito. El

ejercicio por el ciudadano del derecho a no aportar datos y documentos y a que
los incorpore al procedimiento el rgano actuante implica necesariamente su
voluntad favorable a que ste, si no los posee, los recabe de otro rgano o de
otra Administracin pblica. Es duplicidad innecesaria exigir al ciudadano que,
adems de ejercer este derecho, otorgue consentimiento expreso para que sus
datos de carcter personal sean recabados. Se trata de un consentimiento implcito, no tcito, pues es efecto necesario de un acto expreso, que, adems, es
completamente libre, pues el ciudadano puede, sin merma alguna de sus derechos, optar por recabar l esa informacin y aportarla al procedimiento7. El
art.2.1. a) RD 1671/2009 reconoce en cierto modo este consentimiento implcito8 Por otra parte, es importante recalcar que el consentimiento implcito se
entiende referido a los datos respecto de los que se ejerce el derecho ex art
6.2.b) LAESP y que la Administracin actuante no tiene margen de maniobra
para, interpretando extensivamente este objeto, recabar otros adicionales con
base en ese consentimiento implcito. Esta idea late en el mencionado art.
2.1.a), que dice que el derecho se ejercitar de forma especfica e individualizada para cada procedimiento concreto, sin que el ejercicio del derecho ante un
rgano u organismo implique un consentimiento general referido a todos los
procedimientos que aqul tramite en relacin con el interesado. Aun as, aun
ejerciendo este derecho en forma especfica en cada procedimiento, cabe hacerlo respecto de uno o varios documentos concretos o, de un modo indefinido,
respecto de todos los que sean necesarios, supuesto este ltimo en el que podra
haber discrepancias entre el interesado y la Administracin actuante sobre la
necesidad de un cierto documento.
7
Sin perjuicio de la virtualidad del consentimiento implcito en este caso, advirtase la cautela
del Grupo del art. 29: The technological developments also ask for a careful consideration of consent. In practice, Article 7 of Directive 95/46/EC is not always properly applied, particularly in the
context of the internet, where implicit consent does not always lead to unambiguous consent (as required by Article 7 (a) of the Directive). Giving the data subjects a stronger voice ex ante, prior to
the processing of their personal data by others, however requires explicit consent (and therefore an
opt-in) for all processing that is based on consent, The Future of Privacy, de 1 de diciembre de 2009,
WP 168, p. 17.
8
Dice que los interesados sern informados expresamente de que el ejercicio del derecho implica su consentimiento, en los trminos establecidos por el artculo 6.2 b) de la Ley 11/2007, de 22 de
junio, para que el rgano y organismo ante el que se ejercita pueda recabar los datos o documentos
respecto de los que se ejercita el derecho de los rganos u organismos en que los mismos se encuentren.
580

Cuando los datos sean de terceros, salvo los recabados en virtud de norma con rango de Ley [que] as lo determine, se necesitar su consentimiento
como acto independiente y distinto, de lo que nos ocuparemos en el siguiente
epgrafe.
IV.DATOS Y DOCUMENTOS RELEVANTES REFERIDOS A
TERCERO
Aunque es posible que los datos relevantes en un cierto procedimiento que
estn en poder de las Administraciones Pblicas se refieran, en todo o en parte,
a terceros, nada obstara a que el legislador reconociese este derecho solo respecto de aquellos que aludieran en exclusiva al interesado en el procedimiento
principal. Sin embargo, el art. 6.2.b) LAESP, al enunciarlo de un modo indeterminado, no contiene ese lmite, de forma que este derecho se proyecta tambin
sobre los datos tiles para el procedimiento principal que se refieran a terceros.
Frente a la amplitud del art. 6.2.b) LAESP se levanta la mayor precisin del
art.9 LAESP, que dice que para un eficaz ejercicio del derecho reconocido en
el apartado 6.2.b), cada Administracin deber facilitar el acceso de las restantes Administraciones Pblicas a los datos relativos a los interesados. En otros
contextos, sin ir ms lejos al reglar el art. 6.2.b) LAESP el consentimiento del
interesado, el concepto interesado alude al que lo es respecto del dato de
cuya aportacin se trata; sin embargo, en el art. 9 LAESP, siendo obvio que no
puede ser interpretado as, la expresin interesados indica a aquellos que lo
son respecto del procedimiento principal. Ledo as, cabe plantear si, en caso de
que los datos hayan de ser recabados de otras Administraciones, el objeto del
derecho queda restringido a los relativos a los interesados en el procedimiento
principal, excluyendo los que, aun pudiendo conectarse con la resolucin del
procedimiento, se refieran a terceros. Esta comprensin del art. 9 LAESP, si
bien es factible a partir de la literalidad del precepto, no se ajusta al sentido que
tiene este derecho en el diseo de la Ley. En efecto, dado que el derecho reconocido en el art. 6.2 b) LAESP tiene como objetivo liberar al ciudadano de la
carga innecesaria de aportar de nuevo aquellos datos que sean relevantes en el
trmite de que se trate y estn ya en poder de las Administraciones Pblicas, la
nota caracterstica es que los datos y documentos sean relevantes para resolver
el procedimiento principal sin importar a qu sujeto se refieran. En fin, todo
ello apunta a que el correcto entendimiento de la expresin datos relativos a
los interesados comprende todos los datos que el interesado en el procedimiento principal pueda necesitar en relacin con l, sin importar si se refieren a
l o a un tercero.
Sentado que este derecho se proyecta tambin respecto de los datos que se
refieran a tercero, hay que considerar los lmites que afectan a esta manifestacin especfica del mismo, en especial el ligado al derecho a la proteccin de
datos personales. Como dije, solo podr recabarse dicha informacin contando
581

con el consentimiento del interesado, consentimiento que ha de ser un acto

distinto e independiente que revista los caracteres regulados por la LOPD, pudiendo emitirse y recabarse por medios electrnicos. Faltando este consentimiento, y como consecuencia directa del art. 6. 2 b) LAESP, solo se podr incorporar el dato solicitado si hay una norma con rango de ley que as lo
determine, lo que significa remitir la cuestin a la normativa sectorial en lugar
de hacer en esta ley una regulacin general de los supuestos en que en estos
casos debe ceder el citado derecho fundamental. Los interrogantes que se plantean y que han quedado sin resolver son: Puede un tercero en ejercicio de este
derecho fundamental impedir que un dato relevante para la resolucin de un
procedimiento sea incorporado a l? Bastara para evitar esta conclusin insatisfactoria con que la presente Ley hubiera establecido que el referido derecho
fundamental cede cuando los documentos de que se trate sean necesarios para
resolver un procedimiento administrativo? Si esta Ley hiciera esto vaciara de
contenido ese derecho fundamental? Esto es, en qu condiciones un ciudadano
que ha aportado una informacin personal a una Administracin en la confianza de que, salvo su consentimiento, no se cedera a otro sujeto pblico ni se
utilizara para una finalidad incompatible puede perder por imperativo legal el
control de esta informacin sin que se vace por completo su derecho?9
Si bien las circunstancias de cada dato son a veces determinantes, la ponderacin equilibrada de los bienes jurdicos mencionados tiene principalmente un
componente general, por lo que la LAESP era el lugar ms apropiado para realizarla. Reenviarla a la normativa sectorial conllevar repeticiones y dispersin,
notas que merman la certeza del derecho, valor relevante en la imposicin de
lmites a un derecho fundamental. Otro inconveniente, no menor en cuanto a su
resultado prctico, es que, dada la novedad de la posibilidad de no aportar datos
que obren en poder de otras Administraciones, pasar un tiempo nada desdeable hasta que la ley sectorial incorpore las previsiones especficas que exige la
seguridad jurdica a toda limitacin de los derechos fundamentales. De otro
lado, la norma legal que regule los supuestos en que en estos casos cede el de9
Sobre la conciliacin del respeto del derecho a la intimidad y a la proteccin de los datos personales de los ciudadanos con el derecho a acceder a la informacin del sector pblico, Piar Maas,
J.L., Seguridad, transparencia y proteccin de datos: el futuro de un necesario e incierto equilibrio,
Fundacin Alternativas, 2009, pp. 35 y ss. Acerca de las condiciones en que cede el derecho fundamental a la proteccin de los datos personales frente a la transparencia administrativa, Troncoso
Reigada, A., Transparencia administrativa y proteccin de datos personales en volumen colectivo
titulado Transparencia administrativa y proteccin de datos personales / V Encuentro entre Agencias
Autonmicas de Proteccin de Datos Personales, Madrid, Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid, 2008, pp. 87 a 101. En especial, sostiene (p. 88) que los lmites al derecho fundamental a la proteccin de datos personales tienen que estar vinculados a la garanta de otros derechos
fundamentales y a la existencia de un inters pblico, pero no a un principio genrico de transparencia
administrativa. Y, ms adelante (pp. 96-97), dice que el ejercicio de derechos fundamentales supone
un inters pblico que puede justificar el acceso a la informacin administrativa. En la mayora de los
casos, las solicitudes de acceso de los ciudadanos a informacin administrativa no pretenden el control
de la actividad pblica o la transparencia administrativa, sino que son un medio necesario para la defensa de otros derechos o intereses legtimos.
582

recho a la proteccin de datos personales, sea horizontal o sectorial, ha de poseer lo que el TC denomina cierta calidad de ley, requisito que exige en general respecto de las medidas limitadoras de derechos fundamentales y que
vincula, en la lnea de la jurisprudencia del TEDH, a la seguridad jurdica10.
Pues bien, en 2009 el TC fall dos amparos en que el conflicto subyacente derivaba de que se haban usado datos de salud del interesado para decidir. La
STC 70/2009 la Xunta de Galicia utiliz como ratio decidendi del expediente
de jubilacin por incapacidad de un profesor informes mdicos de su historia
clnica, razonando en trminos de lmites constitucionalmente legtimos al derecho a la intimidad, dijo que para observar la exigencia de previsin legal que
requiere su constitucionalidad, el acceso por las Administraciones pblicas a
datos relativos a la salud de una persona y la evaluacin y toma en consideracin de los mismos precisan no slo de una mera habilitacin legislativa. []
la ley deber concretar las restricciones, alejndose de criterios de delimitacin imprecisos o extensivos, pues vulnera el derecho fundamental a la intimidad personal el establecimiento de lmites de forma tal que hagan impracticable el derecho fundamental afectado o ineficaz la garanta que la Constitucin
le otorga (STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 11). Como sealbamos en la
STC 49/1999, en relacin justamente con la proteccin del derecho fundamental a la intimidad, la injerencia en la misma exige de un modo inexcusable una
previsin legal que ha de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervencin (FJ 4); ha de poseer lo que en otras ocasiones hemos denominado cierta calidad de ley. Por su parte, la STC 159/2009, que
trae causa de un supuesto de hecho aun ms cercano, pues se trata de que, a raz
de que un facultativo de la Academia de Polica Vasca comunic al Ayuntamiento de San Sebastin que un guardia en prcticas estaba aquejado de una
enfermedad, ste fue excluido del proceso selectivo por estar incurso en causa
de exclusin mdica, reitera la misma doctrina, tambin razonando en el contexto de los lmites al derecho a la intimidad. Ambas sentencias se refieren a
datos especialmente sensibles por referirse a la salud y el TC los resuelve en el
contexto de los lmites al derecho a la intimidad. No es ilgico pensar que cuando los datos implicados no sean sensibles la proteccin que merezcan sea menos intensa. Ahora bien, esa menor garanta se manifestar en el juicio de pon10
La STC 169/2001, FJ 6, recapitulando la doctrina general construida a la luz de la jurisprudencia
europea, afirma que las disposiciones alegadas deben ser examinadas desde la triple condicin que
exige nuestra Constitucin sobre la previsin legal de las medidas limitadoras de derechos fundamentales: la existencia de una disposicin jurdica que habilite a la autoridad judicial para la imposicin de
la medida en el caso concreto, el rango legal que ha de tener dicha disposicin, y la calidad de Ley
como garanta de seguridad jurdica. Y, ms adelante, que en cuanto al canon de la previsibilidad,
como ha declarado el TEDH sobre las caractersticas exigidas por la seguridad jurdica respecto de la
calidad de la ley habilitadora de las injerencias en un derecho reconocido en el Convenio (SSTEDH,
26 de abril de 1979, caso Sunday Times, 49; []), una norma es previsible cuando est redactada con
la suficiente precisin que permite al individuo regular su conducta conforme a ella y predecir las
consecuencias de la misma; de modo que la ley debe definir las modalidades y extensin del ejercicio
del poder otorgado con la claridad suficiente para aportar al individuo una proteccin adecuada contra
la arbitrariedad.
583

deracin entre bienes constitucionales ms no en los aspectos formales de la

garanta, esto es, la exigencia de una cierta calidad de la ley orientada al mantenimiento de la seguridad jurdica del ciudadano debe ser la misma.
V. ACCESO AUTOMATIZADO O CESION SUPERVISADA?
Valero y Fernndez diferenciaron hace unos aos entre comunicacin y
acceso automatizado (o interconexin11). Guichot12, partiendo de esta idea, que
cita expresamente por un trabajo anterior de aqullos (dice que est en prensa),
sostiene que, dado que el sistema de la LOPD se funda en que el responsable
del fichero garantiza la vigencia de los principios de finalidad y adecuacin, un
acceso automatizado en el sentido descrito, como es el que introdujo la Ley
24/2005 en el art. 222 LH permitiendo el acceso sin intermediacin al contenido de los libros del Registro a las autoridades, empleados o funcionarios pblicos que acten por razn de su oficio, en tanto que prescinde de todo control
por el registrador que es el responsable del fichero, puede ser irrespetuoso con
el derecho fundamental que nos ocupa y, por tanto, inconstitucional13.
La LAESP14 no es concluyente. En efecto, la accin de recabar cierta informacin por medios electrnicos se cumple tanto accediendo directamente a ella
11
Segn un trabajo ms reciente, en la mera comunicacin de datos media una actividad por
parte de la Administracin local que los tiene en su poder originariamente y que, previa ponderacin
de la razones que justifican dicha operacin, los pone en conocimiento de otra institucin pblica. Por
el contrario, tanto en el acceso automatizado como en la interconexin es el sujeto pblico beneficiario
de la informacin quien accede a esta, desapareciendo la supervisin que realiza caso por caso la Administracin cedente en cuanto a la procedencia de transmitir los datos a la cesionaria, por lo que sera
preciso establecer sistemas de control ex ante para su verificacin que garanticen el respeto a los principios relativos a la calidad de los datos pues, de lo contrario, este tipo de tratamientos puede incurrir
en evidentes contradicciones con los principios generales vigentes en la materia, en La proteccin
de datos personales en la administracin electrnica local, en A. Cerrillo y A. Galn (dirs.), Informe
sobre la administracin electrnica local, Fundaci Pi i Sunyer, 2009, p. 203.
12
Guichot Reina, E., Publicidad registral y derecho a la privacidad. Una necesaria conciliacin,
Fundacin Registral, Madrid, 2006, pp. 114 a 145.
13
Otro supuesto de interconexin es la DA 7 LRBRL, que dice que para la exclusiva finalidad
del ejercicio de las competencias establecidas en la Ley Orgnica de derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, sobre control y permanencia de extranjeros en Espaa, la
Direccin General de la Polica acceder a los datos de inscripcin padronal de los extranjeros existentes en los Padrones Municipales, preferentemente por va telemtica. A fin de asegurar el estricto
cumplimiento de la legislacin de proteccin de datos de carcter personal, los accesos se realizarn
con las mximas medidas de seguridad. A estos efectos, quedar constancia en la Direccin General de
la Polica de cada acceso, la identificacin de usuario, fecha y hora en que se realiz, as como de los
datos consultados.
Esta previsin normativa motiv el Informe 211/2004 AEPD y Recurso de inconstitucionalidad
nm 1024-2004, promovido por el Parlamento Vasco, que est pendiente de pronunciamiento.
14
Su art. 6.2b) dice que la Administracin actuante recabar dicha informacin por medios electrnicos y su art. 9 que cada Administracin deber facilitar el acceso de las restantes Administraciones Pblicas a los datos [], especificando las condiciones, protocolos y criterios funcionales o
tcnicos necesarios para acceder a dichos datos con las mximas garantas de seguridad, integridad y
disponibilidad.
584

como pidiendo al cedente que la entregue. La expresin deber facilitar el acceso, referida a la Administracin cedente, tampoco precisa si debe facilitar un
acceso automatizado o supervisado. Es cierto que se dice que la Administracin
cedente establecer unas condiciones de acceso, pero tambin lo es que no van
referidas al acceso en s sino a que el acceso se haga con las mximas garantas
de seguridad, integridad y disponibilidad. Por su parte, aunque solo aplicable a
la Administracin General del Estado, el art. 2.1 c) RD 1671/2009 dice que si
el rgano administrativo encargado de la tramitacin del procedimiento []
tiene acceso electrnico a los mismos, los incorporar al procedimiento administrativo correspondiente sin ms trmite. En todo caso, quedar constancia en
los ficheros del rgano u organismo cedente del acceso a los datos o documentos
efectuado por el rgano u organismo cesionario. Parece sugerir que el acceso
es automatizado y que la garanta se cie a que quedar constancia en los ficheros del cedente del acceso efectuado por el cesionario. Sin embargo, el art. 2.3
RD 1671/2009, en referencia a los convenios intersubjetivos necesarios para el
cumplimiento de la exigencia del art. 9 LAESP, dice que en ellos se establecern, en particular, los procedimientos que permitan al rgano u organismo cedente comprobar el efectivo ejercicio del derecho respecto de los datos o documentos cuyo acceso hubiera sido solicitado. Por tanto, el cedente, que es el
responsable del fichero donde estn los datos a los que se quiere acceder, podr
controlar no solo el efectivo ejercicio del derecho ex 6.2 b) LAESP sino adems
que ste comprende los datos cuyo acceso hubiera sido solicitado. Ahora bien,
no predetermina si este control ha de realizarse caso por caso, lo que impedira
un acceso automatizado, o bastara con que el sistema de informacin donde
consten los datos, aplicando criterios previamente establecidos por el rgano
competente, atienda o desatienda directamente las peticiones que se realicen15.
VI. SUPUESTOS DE INEFICACIA. CONSECUENCIAS
El 2.1.e) RD 1671/200916 es equvoco por sus silencios. Dentro de los casos
de imposibilidad de obtener los datos hay que diferenciar, a mi juicio, los que
15
Valero, Acceso a los servicios y a la informacin por medios electrnicos, en E. Gamero
Casado y J. Valero Torrijos (coord.), La Ley de Administracin Electrnica, Thomson-Aranzadi,
Cizur Menor, 2 ed., 2009, dice que solo el acceso automatizado tiene sentido dentro del diseo de la
LAESP, de modo que, para hacerlo conforme con los principios de la proteccin de datos personales,
con carcter previo al diseo de las aplicaciones y procesos tcnicos de interconexin ha de garantizarse que la informacin solo sea accesible cuando se d alguno de los supuestos que previamente haya
sido autorizado por el rgano competente de la Administracin en cuyo poder se encuentre la informacin, tanto por lo que se refiere a los sujetos que podrn obtener los datos como a la finalidad que justifica el acceso [] de manera que no resulte necesario autorizar una por una las peticiones de informacin que se cursen ya que, partiendo de los criterios previamente establecidos por el rgano
competente, podrn ser atendidas directamente por el sistema de informacin donde consten los datos
(p. 291).
16
Dice que en caso de imposibilidad de obtener los datos, documentos o certificados necesarios
por el rgano administrativo encargado de la tramitacin del procedimiento, se comunicar al interesa-
585

se apoyen en una causa legal, como obrar en poder de Administracin pblica

distinta de la actuante y encontrarse en soporte papel, de aquellos que impliquen una falta de efectividad del derecho ex art. 6.2 b) LAESP. En el primer
caso, las consecuencias previstas por el precepto son las naturales; en el segundo, esto es, cuando la peticin del ciudadano encaja perfectamente en el derecho ex 6.2 b) LAESP y, sin embargo, es imposible hacerla efectiva, esas consecuencias, que al menos en la diccin literal se reconducen exclusivamente al
terreno de la calidad de los servicios prestados, son claramente insuficientes.
De un lado, la exigencia para el interesado de que aporte el dato vaca por completo de contenido el derecho. De otro, es evidente que el interesado se enfrenta a un supuesto de inefectividad de su derecho que le habilita no solo para
presentar una queja sino tambin, aunque el precepto no lo diga, para exigir las
responsabilidades administrativas y patrimoniales a que haya lugar.
VII. CONCLUSIONES
El estudio de esta concreta manifestacin de la transparencia administrativa,
teniendo en cuenta la tensin entre los bienes jurdicos implicados, todos ellos
de una destacada importancia, ofrece un escenario con claros y oscuros, que
han sido expuestos con cierto detalle en los distintos epgrafes, a los que remito
para evitar repeticiones. Solo quisiera insistir en que la ponderacin entre ellos,
en la cual no podemos perder de vista que la efectividad de los derechos e intereses legtimos legalmente reconocidos no es de la menor importancia, ha de
ser abordada por el legislador al menos en sus elementos ms bsicos, siendo
conveniente que se dotase a ese tratamiento de cierta generalidad, al menos
dentro de lo posible.
BIBLIOGRAFA
Gamero Casado, E. y Valero Torrijos, J. (coord.) La Ley de Administracin Electrnica, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2 ed., 2009.
Guichot Reina, E., Publicidad registral y derecho a la privacidad. Una necesaria conciliacin, Fundacin Registral, Madrid, 2006.
Piar Maas, J.L., Seguridad, transparencia y proteccin de datos: el futuro de un
necesario e incierto equilibrio, Fundacin Alternativas, 2009.
Troncoso Reigada, A., Transparencia administrativa y proteccin de datos personales,
Transparencia administrativa y proteccin de datos personales, APDCM, 2008.
do con indicacin del motivo o causa, para que los aporte en el plazo y con los efectos previstos en la
normativa reguladora del procedimiento correspondiente. En este caso, el interesado podr formular
queja conforme con lo previsto en el RD 951/2005, de 29 de julio, por el que se establece el marco
general para la mejora de la calidad en la [AGE].
586
EL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD
COMO LMITE A LA DIFUSIN
O ACCESO A LA INFORMACIN
Jos Carlos Laguna de Paz

Universidad de Valladolid
I. Planteamiento.II. Lmite
al derecho de los ciudadanos de acceso a la
informacin a disposicin de la administracin pblica.III.
Lmite
a la po -
testad de la administracin de recabar informacin sobre terceros.IV. A lcance del principio de confidencialidad en relacin con las comunicaciones
profesionales entre abogado y cliente.
Resumen
En su calidad de principio general del Derecho, el principio de confidencialidad, en
unos casos restringe el derecho de los ciudadanos de acceso a la informacin a disposicin de la Administracin, mientras que en otros limita la potestad pblica de acceder
a determinados contenidos.
I. PLANTEAMIENTO
1. Entre los principios generales del Derecho (art. 1.4 Cc) se encuentra el de
confidencialidad, que opera en una doble direccin1:
(i) En unos casos, limita el derecho de los ciudadanos a acceder a la informacin de que dispone la Administracin.
(ii) En otros casos, recorta la potestad de la Administracin pblica de solicitar a los ciudadanos datos o informacin de que dispongan sobre terceros.
1
La presente comunicacin se basa en el comentario al principio de confidencialidad realizado
por su autor en la obra dirigida por Santamara Pastor, J.A., Los principios jurdicos del Derecho
Administrativo, La Ley, Madrid, 2011, pp. 1207-1219.
587

II.LMITE AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS DE ACCESO A

LA INFORMACIN A DISPOSICIN DE LA ADMINISTRACIN
PBLICA
2. La Administracin maneja un apreciable caudal de informacin, que
fluye del ejercicio de sus propias funciones2. Amparada en el principio de legalidad, la Administracin recaba informacin de los ciudadanos:
En el curso de procedimientos administrativos, a travs de los que se articulan controles preventivos respecto del ejercicio de actividades (comunicaciones previas, declaraciones responsables, autorizaciones) y se adjudican ttulos habilitantes (concesiones) o prestaciones pblicas (sanitarias,
educativas).
En la imposicin de deberes de identificacin, comunicacin, documentacin o inscripcin, con fines de conocimiento, estadsticos, control o de
publicidad registral.
En el ejercicio de sus facultades de investigacin, inspeccin o control del
cumplimiento de la normativa.
Por otra parte, el propio Estado tambin genera una gran cantidad de informacin, que es relevante no slo para su propio funcionamiento, sino tambin
para la sociedad. No hay que olvidar que la estadstica se configura precisamente como una funcin o prestacin pblica.
3. Como regla, la informacin de que dispone la Administracin debe ser

accesible a los ciudadanos [art. 105.b) CE y art. 37 LRJPAC]3. La transparencia es un principio vertebrador de las relaciones entre la Administracin y los
ciudadanos (art. 3.5 de la Ley 30/1992), a los que permite: (i) la participacin
en la gestin de los asuntos pblicos; (ii) la tutela de los propios intereses; (iii)y
el control de la legalidad de la actuacin pblica (por ejemplo, al mostrar quines son los adjudicatarios de contratos o subvenciones).
4. No obstante, en algunos casos, el principio de confidencialidad es un lmite a la difusin de la informacin de que dispone la Administracin. Con
ello, tratan de protegerse otros bienes jurdicos:
(i) El acceso a los archivos administrativos4 ha de restringirse en lo que

afecte a la seguridad, defensa del Estado y averiguacin de los delitos
2
Santamara Pastor, J.A., Principios de Derecho Administrativo General, vol. II, 2 ed., Iustel,
Madrid, 2009, pp. 264-268.
3
Como muestra, vid. la Ley 27/2006, de 18.7, por la que se regulan los derechos de acceso a la
informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE).
4
Pomed Snchez, L.A., El derecho de acceso a archivos y registros administrativos, INAP,
1989; Mestre Delgado, J.F., El derecho de acceso a archivos y registros administrativos. Anlisis
del art. 105.b) de la Constitucin, Civitas, Madrid, 1998; Rams Ramos, L., El derecho de acceso a
archivos y registros administrativos, Reus, Madrid, 2008.
588
el principio de confidencialidad como lmite

a la difusin o acceso a la informacin
[art. 105.b) CE]5, as como cuando prevalezcan razones de inters

pblico, por intereses de terceros ms dignos de proteccin o cuando
as lo disponga una Ley (art. 37.4 LRJPAC)6.
(ii) La proteccin de la intimidad de los ciudadanos es tambin un lmite
para la difusin [arts. 18.1 y 105.b) CE] y/o tratamiento de la informacin de que dispongan las Administraciones pblicas (art. 18.4 CE).
(iii) La proteccin de legtimos intereses patrimoniales (art. 33 CE). Con
frecuencia, la normativa sectorial impone a la Administracin el deber
de no comunicar, ni dar acceso a documentos o informacin que contenga secretos comerciales u otro tipo de informacin que se considere
confidencial (art. 124 LCSP).
A este respecto, en particular, debe buscarse el punto de equilibrio
entre el derecho de acceso al expediente y el principio de confidencialidad. Como muestra, en el procedimiento sancionador en materia de
defensa de la competencia europeo y espaol7, se reconoce una posicin cualificada al denunciante8, que le reserva una intervencin activa en la tramitacin del expediente9. Sin embargo, el denunciante no
puede reclamar un pleno derecho de acceso al expediente, que slo se
reconoce a las partes destinatarias de un pliego de cargos10. La razn
est en que el denunciante no puede invocar el derecho de defensa,
sino slo legtimos intereses patrimoniales11. De ah que se le reconozca slo el acceso a determinados documentos, pero no a la informacin que comporte secretos comerciales de sus rivales12. Por otra parte, el imputado slo puede tener acceso a los datos o documentos
confidenciales que sean estrictamente necesarios para el ejercicio de
su derecho de defensa13.
5
Los rganos del Estado estarn sometidos en su actividad al principio de publicidad, de acuerdo con las normas que rijan su actuacin, salvo los casos en que por la naturaleza de la materia sea sta
declarada expresamente clasificada, cuyo secreto o limitado conocimiento queda amparado por la presente Ley [art. 1.1 de la Ley 9/1968, de 5.4, reguladora de los Secretos Oficiales (LSecretosOf)].
6
Bermejo Vera, J., El secreto en las Administraciones Pblicas. Principios bsicos y regulaciones especficas del Ordenamiento jurdico espaol, REDA, nm. 57, 1988, pp. 17 y ss.
7
STS de 5.11.1999 (Ar. 2000\627); STS de 20.6.2006 (Ar. 4634).
8
En el Derecho comunitario, se exige acreditar un inters legtimo para tener derecho a presentar
una denuncia encaminada a exigir el cese de una conducta contraria a los arts. 101 y 102 TFUE [art.7.2
del Reglamento (CE) Nm. 1/2003, del Consejo, de 16.12.2002, relativo a la aplicacin de las normas
sobre competencia previstas en los artculos 81 y 82 del Tratado y art. 5.1 del Reglamento (CE) Nm.
773/2004, de la Comisin, de 7.4.2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisin con
arreglo a los artculos 81 y 82 del Tratado CE].
9
Los denunciantes participarn estrechamente en el procedimiento (art. 27.1, in fine, R.
1/2003).
10
Art. 27.2 R. 1/2003.
11
Ortiz Blanco, L. (edit.), EC Competition Procedure, 2nd edit., Oxford, 2006, pp. 401-402.
12
Art. 8 del Reglamento 773/2004.
13
Esta es la solucin que prev el art. 51.2 del Real Decreto 261/2008, de 22.2, por el que se
aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, en relacin con el tratamiento de las solicitudes
de exencin o reduccin del importe de la multa.
589

(iv) La eficacia de la accin administrativa y la salvaguardia de los bienes cuya tutela tenga encomendada, cuando una norma legal as lo
permita14.
5.Los servidores pblicos estn obligados por el principio de confidencialidad:
(i) Es uno de los deberes que se imponen a los empleados pblicos en el
desempeo de las tareas que tengan asignadas [art. 52 de la Ley 7/2007,
de 12.4, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico (LEBEP)].
(ii) Entre los principios ticos de los empleados pblicos se incluye el deber
de guardar secreto de las materias clasificadas u otras cuya difusin est
prohibida legalmente, y mantendrn la debida discrecin sobre aquellos
asuntos que conozcan por razn de su cargo, sin que puedan hacer uso de
la informacin obtenida para beneficio propio o de terceros, o en perjuicio del inters pblico (art. 53.12 LEBEP).
(iii) Finalmente, se califica como falta disciplinaria muy grave la publicacin o utilizacin indebida de la documentacin o informacin a que
tengan o hayan tenido acceso por razn de su cargo o funcin
[art.95.2.e) LEBEmpleadoP], as como la negligencia en la custodia
de secretos oficiales, declarados as por Ley o clasificados como tales,
que sea causa de su publicacin o que provoque su difusin o conocimiento indebido [art. 95.2.f) LEBEP].
(iv) Adems como una manifestacin especfica del deber de confidencialidad, con frecuencia, la legislacin sectorial impone a los empleados
pblicos el deber de secreto profesional15.
6. Como hemos avanzado, como regla, la informacin de que dispone la
Administracin debe ser accesible a los ciudadanos. En consecuencia, es preciso identificar los datos cubiertos por el principio de confidencialidad:
14
En este sentido, por ejemplo, el art. 13.2.h) de la Ley 27/2006, de 18.7 por la que se regulan
los derechos de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia
de medio ambiente permite denegar la solicitud de informacin ambiental, cuando su difusin pueda
afectar negativamente a la proteccin del medio ambiente y, en particular, la que se refiera a la localizacin de las especies amenazadas o a la de sus lugares de reproduccin.
15
As, por ejemplo, el responsable de un fichero que contenga datos de carcter personal as
como cuantos intervengan en cualquier fase del tratamiento de dichos datos estn sujetos al deber de
secreto profesional, que subsistir incluso despus de finalizar sus relaciones con el titular o responsable del fichero (art. 10 de la Ley Orgnica 15/1999, de 13.12, de Proteccin de Datos de Carcter
Personal). Asimismo, la normativa de defensa de la competencia impone a todos los que tomen parte
en la tramitacin de expedientes o que los conozcan por razn de profesin, cargo o intervencin
como parte, el deber de guardar secreto sobre los hechos de que hayan tenido conocimiento a travs
de ellos, as como de cuantas informaciones confidenciales hayan tenido conocimiento en el ejercicio
de sus cargos, incluso despus de cesar en sus funciones [art. 43.1 de la Ley 15/2007, de 3.7, de Defensa de la Competencia (LDComp)]. Sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles que
pudieran corresponder, la violacin del deber de secreto se considerar siempre falta disciplinaria
muy grave (art. 43.2 LDComp).
590

(i) En algunos casos, la confidencialidad es directamente impuesta por la

norma. Tendrn carcter secreto, sin necesidad de previa clasificacin
las materias as declararlas por Ley [art. 1.2 (LSO)]. En aplicacin de
la norma, el Estado puede despus clasificar determinados contenidos
como secretos o reservados.
(ii) En otros casos, la proteccin de la informacin tiene carcter rogado:
es el particular el que tiene que solicitar y justificar el carcter confidencial de determinados datos16. En general, se exige que presente tambin una versin no confidencial de la documentacin, que pueda ser
mostrada a los restantes interesados.
III.LMITE A LA POTESTAD DE LA ADMINISTRACIN DE
RECABAR INFORMACIN SOBRE TERCEROS
7. El principio de confidencialidad tambin representa un lmite frente a la
eventual solicitud por parte de la Administracin de informacin sobre terceros de la que se disponga por razn del cargo o profesin. A este respecto, es
necesario hacer algunas precisiones de carcter general:
(i) El principio de confidencialidad requiere la alteridad, por lo que no
puede jugar en relacin con uno mismo. La negativa a trasladar a la
Administracin datos propios, cuando est amparada por el ordenamiento jurdico, ha de sustentarse en otros principios. As, por ejemplo,
la jurisprudencia constitucional ha aceptado que el deber de colaborar
con la Administracin y de proporcionarle las informaciones y documentos que sta requiera17 no es contrario al derecho constitucional a
no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2
CE)18. Frente a ello, buena parte de la doctrina se ha mostrado crtica
con la jurisprudencia constitucional sobre este tema19.
16
As por ejemplo, cualquier persona que presente documentos ante la Comisin Nacional de la
Competencia, al solicitar la confidencialidad de datos o informaciones, deber hacerlo de forma motivada, y deber presentar, adems, una versin no confidencial [art. 20 del Real Decreto 261/2008, de
22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (RDComp)]. Las
consecuencias de no hacerlo puede ser que se considere que no hay contenidos confidenciales y se
podrn publicar inmediatamente en su totalidad la resolucin y el informe correspondientes (art. 61.4
RDComp).
17
STC 76/1990; STC 197/1995, de 21.12; STC 161/1997. Alarcn Sotomayor, L., El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2007,
pp. 183 y ss.
18
Santamara Pastor, J.A., Principios, vol. II, 2 ed., op. cit., p. 422.
19
No obstante, la doctrina ha cuestionado la compatibilidad de los deberes de colaboracin con el
derecho constitucional a no declarar contra uno mismo (art. 24.2 CE). El tema sigue abierto y sin resolver, por ms que el Tribunal Constitucional, en casos diferentes, haya proclamado aplicable genricamente al procedimiento sancionador este derecho a no declarar contra s mismo (SSTC 197/1995;
45/1997; 7/1998) (Santamara Pastor, J.A., Principios, vol. II, 2 ed., op. cit., p. 422). Es muy
difcil justificar la adecuacin a la Constitucin de la tipificacin como infraccin tributaria de la falta
591

(ii) La solicitud de informacin por parte de la Administracin debe estar

cubierta por el principio de legalidad y en las circunstancias concretas ser necesaria, proporcionada y adecuada.
(iii) La negativa a trasladar informacin de carcter confidencial debe justificarse en la necesidad de proteger otros bienes jurdicos: intimidad
(art. 18.1 CE), secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), derecho de
defensa (art. 24 CE), etc.
(iv) En algunos casos, puede producirse un conflicto de bienes jurdicos,
que de acuerdo con los criterios legislativos debe resolverse a favor
de aquel que, en las circunstancias concretas, resulte ms valioso20.
(v) El consentimiento del interesado enerva la prohibicin.
IV.ALCANCE DEL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD EN
RELACIN CON LAS COMUNICACIONES PROFESIONALES
ENTRE ABOGADO Y CLIENTE
8. En los ltimos aos, el principio de confidencialidad se ha puesto a prueba en el mbito de la legislacin sobre defensa de la competencia, en relacin
con las comunicaciones profesionales entre abogado y cliente (legal privilege)21.
Este derecho no est explcitamente contemplado en la normativa europea. No
obstante, la jurisprudencia reconoce su existencia, siempre que se cumplan las
dos siguientes condiciones:
(i) Ha de tratarse de actuaciones orientadas a la defensa del cliente, producidas antes o despus de la iniciacin de procedimientos por infraccin22.
de aportacin de pruebas contables o la negativa a su exhibicin una especie de razn de Estado que
ahora, como siempre, no ha sido otra cosa que otorgar primaca al principio de eficacia estatal Pero,
justamente, el Estado de Derecho se caracteriza por la proteccin a ultranza de los derechos del hombre, que jams deben rendir sus banderas ante la eficacia policial, funcionarial o judicial (Parada
Vazquez, R., Derecho Administrativo, I, 16 ed., Marcial Pons, pp. 459-460). Se ha dicho que el derecho a no declarar contra s mismo ha de regir por igual en todos los procedimientos punitivos, penales
o administrativos (Alarcn Sotomayor, L., El procedimiento, op. cit., pp. 184 y ss.).
20
En este sentido, el art. 10.3 de la Ley Orgnica 14/1986, de 25 de abril, reconoce a todos los
pacientes el derecho a la confidencialidad de toda la informacin relacionada con su proceso y con su
estancia en instituciones sanitarias pblicas y privadas que colaboren con el sistema pblico. No
obstante, el art. 11.2.f) de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de
Carcter Personal, no exige el consentimiento del interesado cuando la cesin de datos de carcter
personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiolgicos en los trminos establecidos en la legislacin sobre sanidad estatal o autonmica.
21
Laguna de Paz, J.C., Las potestades administrativas de investigacin en materia de defensa de
la competencia, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribucin, nm. 5, 2009, pp. 46-49.
22
En el Derecho ingls, el legal privilege no ampara el asesoramiento encaminado a la realizacin
de actuaciones ilegales. Est por ver si los rganos jurisdiccionales comunitarios excluirn tambin de
este derecho, por ejemplo, el asesoramiento legal acerca de cmo acordar un crtel. Kerse, C.S., Khan,
N., EC Antitrust Procedure, 5th Ed., Thomson-Sweet&Maxwell, Londres, 2005, p. 146.
592

(ii) Han de emanar de abogados independientes, es decir, no vinculados

por una relacin laboral con la empresa23.
En relacin con el alcance de este derecho, la jurisprudencia comunitaria ha
ido alumbrando una serie de criterios:
Su razn de ser es salvaguardar los derechos de defensa del interesado24.
No se trata solo de evitar que dicha informacin llegue a terceros, sino
que primariamente lo que se busca es excluir que la Administracin
pueda tener conocimiento de ella (the fact that the Commission reads the
content of a confidential document is in itself a breach of this principle)25.
La determinacin de si un concreto documento se encuentra o no cubierto

por este derecho corresponde a la Comisin26. Esto significa que el interesado tiene la carga de probar que el documento est amparado por la
excepcin27. Con todo, en caso de disputa, la Comisin no debe poder
examinarlo hasta que el interesado no tenga la oportunidad de recabar el
correspondiente amparo judicial.
La proteccin de las comunicaciones escritas entre abogado y cliente no
puede verse menoscabada por el hecho de que esta documentacin se
encuentre en las dependencias de la empresa28.
Se trata de un derecho de la empresa, no del abogado, por lo que aquella
puede decidir desvelar dicha informacin, si lo cree conveniente29.
En cambio, resulta dudosa la posible extensin del derecho de confidencialidad a otros agentes que tambin pueden estar vinculados por el secreto profesional, como contables o banqueros30.
9. Este derecho tampoco se encuentra expresamente reconocido en la legislacin espaola en materia de defensa de la competencia31. No obstante, es
23
STJCE de 18.5.1982, asunto 155/79, A.M. & S. Europe Ltd. v. Comisin, [RJ 1982, p. 1575],
marginal 21.
24
STPI de 17.9.2007, asuntos acumulados T-125/03 R y T-253/R, Akzo Nobel Chemicals Ltd/
Akros Chemicals Ltd v. Comisin, [RJ 2003, p. II-4771], marginal 87.
25
STPI de 17.9.2007, asuntos acumulados T-125/03 R y T-253/R, Akzo Nobel Chemicals Ltd/
Akros Chemicals Ltd v. Comisin, [Rep. 2003, II-4771], marginales 81-82, 86-87.
26
Art. 20.4 del Reglamento 1/2003. Ortiz Blanco, L. (edit.), EC , op. cit., p. 326.
27
marginal 29; STPI de 17.9.2007, asuntos acumulados T-125/03 R y T-253/R, Akzo Nobel Chemicals
Ltd/ Akros Chemicals Ltd v. Comisin, [RJ 2003, p. II-4771], marginal 79; STJCE de 18.5.1982, asunto 155/79, A.M. & S. Europe Ltd. v. Comisin, 1982, ECR 1575, marginal 29.
28
ATPI de 4.4.1990, asunto 30/89, Hilti v. Comisin, [RJ 1990, p II-163], marginal 18.
29
marginal 28.
30
Kerse, C.S., Kahn, N., EC Antitrust Procedure, 5th ed., Thomson-Sweet&Maxwell, Londres,
2005, p. 132.
31
A este respecto, hay que tener en cuenta que el deber de secreto profesional se configura como
una de las principales obligaciones del abogado (art. 42.1 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio,
por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaca).
593

indudable su vigencia en nuestro ordenamiento jurdico32. En este sentido se

pronunci ya el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), vinculndolo
a los derechos de defensa del interesado, en las condiciones fijadas por la jurisprudencia europea33. Con todo al igual que en el mbito comunitario, la
reciente experiencia espaola pone de manifiesto la dificultad de protegerlo en
la prctica34.
La obtencin de informacin de manera contraria a Derecho no permitira su
posterior utilizacin como prueba. No obstante, los inspectores han de mantener una actitud de escrupuloso respeto a los derechos de los interesados, ya que
la simple lectura de la correspondencia protegida puede aportar pistas decisivas, que de hecho contribuyan a orientar la investigacin en uno u otro sentido. Por su parte, la empresa ha de adoptar un papel activo35, justificando las
razones por las que el documento est amparado por el privilegio legal36. Si sus
argumentos no son aceptados, la empresa podra negarse a aportar dicha documentacin, lo que presumiblemente provocara un acto administrativo de la
Direccin de Investigacin [art. 35.2.b) LDComp]. Este acto podr ser recurri32
La intervencin administrativa de la correspondencia entre el interno en un establecimiento
penitenciario y su abogado debe ser judicialmente autorizada [STC 183/1994, de 20.6 (FJ 5) y STC
58/1998, de 16.3 (FFJJ 4 y 5)].
33
RTDC de 22.7.2002, asunto Pepsi-Cola v. Coca-Cola (expdte. r 508/02), FFJJ 5 y 6.
34
Allendesalazar, R., Confidencialidad de las comunicaciones abogado y cliente y eficacia de
la labor inspectora: dos principios a la bsqueda de un equilibrio, GJ, nm. 7, 2009, pp. 83 y ss.
35
La proteccin de la confidencialidad en la relacin abogado-cliente exige de la empresa un
comportamiento activo, que comunique y razone adecuadamente ante la Direccin de Investigacin
los motivos por los que dicho documento se encuentra protegido y por los que el simple acceso al
mismo para su anlisis somero causara indefensin al afectado. Sostener lo contrario, es decir, que el
simple acceso a un documento confidencial constituye por s mismo una violacin del derecho de defensa, sin exigir ninguna obligacin a la empresa afectada, adems de contradecir la jurisprudencia
europea alegada llevara al absurdo de hacer ms favorable a la empresa el silencio que la diligencia,
ya que permitir a la CNC acceder a tales documentos, sin advertirle de su carcter confidencial, podra
servir para lograr la anulacin de toda la inspeccin. RCNC de 3.10.2008, asunto Stanpa (expdte. R
0006/08), FJ 4.
36
En alguna ocasin, la CNC ha vertido un razonamiento equvoco, que ha sido objeto de crtica:
El que la Direccin de Investigacin tenga en su poder determinados documentos que no pueden ser
usados para fundar una imputacin como autor de una infraccin de la LDC, no quiere decir que se
haya vulnerado un derecho fundamental. En nuestro ordenamiento jurdico la simple tenencia de informacin por un funcionario debidamente autorizado en ejercicio de una potestad atribuida por Ley no
es constitutivo de vulneracin de derecho fundamental, es necesario que adems dicha informacin se
dedique a fines ilcitos o se divulgue indebidamente (RCNC de 17.7.2008, asunto Stanpa) [Allendesalazar, R., La tercera de GJ, nm. 6, noviembre-diciembre, 2008, pp. 5 y ss.]. No obstante, estas
afirmaciones parecen destacar la carga que pesa sobre la empresa de justificar el carcter confidencial
de los documentos, no que no se depare proteccin a las comunicaciones entre abogado y cliente: para
analizar la alegacin de STANPA referida a la inmediata infraccin del derecho de defensa derivada
de la supuesta existencia en poder de la Direccin de Investigacin de documentos que contienen comunicaciones entre abogados y cliente, era necesario tener en cuenta cmo se realiz la inspeccin
cuestionada y en qu trminos se estableci la forma de proceder, precisamente, para evitar la recogida
de documentos que contuvieran comunicaciones abogado externo cliente, verificando los documentos
en los que se plasm la actuacin inspectora y la actuacin posterior de la Direccin de Investigacin.
RCNC de 3.10.2008, asunto Stanpa (expdte. r 0006/08), FJ 4.
594

do ante la CNC [art. 47 LDComp] y en ltimo trmino ante la jurisdiccin

contencioso-administrativa [art. 48 LDComp y arts. 1 y 25.1 LJCA]. La tramitacin del recurso debe asegurar la tutela cautelar tanto en va administrativa
(art. 111.2 LRJPAC), como jurisdiccional (arts. 129 y ss. LJCA), ya que el
acceso al contenido del documento protegido, en s mismo, entraa una lesin
de este derecho. No obstante si el interesado no consigue la proteccin cautelar, la negativa a entregar el documento puede acarrear la imposicin de multas coercitivas [art. 67.f) LDComp], o incluso, sanciones [art. 62.2.e).1
LDComp], sin perjuicio de su posible ulterior recurso jurisdiccional.
595
ACTAS DEL VI CONGRESO DE LA

ASOCIACIN ESPAOLA DE
PROFESORES DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
Palma de Mallorca,
SECRETARA DE ESTADO
PARA LA FUNCIN PBLICA
INSTITUTO NACIONAL DE
ADMINISTRACIN PBLICA
INAP
ISBN 978-84-7351-419-4
P.V.P.
27,00
(IVA incluido)

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EL DERECHO PBLICO

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INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIN PBLICA

FICHA CATALOGRFICA DEL CENTRO

Primera edicin: Enero, 2012

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el derecho pblico de la crisis econmica.

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el derecho pblico de la crisis econmica

el derecho pblico de la crisis econmica.

su significado en el Derecho espaol, poniendo de manifiesto la prdida de la

EL DERECHO PBLICO DE LA CRISIS ECONMICA1

Catedrtico de Derecho Administrativo

de siglas, abreviaturas y acrnimos.Advertencia previa: sobre

de rescate y el atisbo del comienzo de un cierto rgimen de gobierno del

1. Las crisis de algunos pases miembros.

el derecho pblico de la crisis econmica.

RELACIN DE SIGLAS, ABREVIATURAS Y ACRNIMOS

Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo.

Autoridad Europea de Supervisin.

Autoridad Bancaria Europea.

Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilacin.

Ayudantes Tcnicos Sanitarios.

BOCG-CD Boletn Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados.

Boletn Oficial del Estado.

Tribunal Constitucional Federal Alemn.

Boletn Oficial de la Regin de Murcia.

Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados.

el derecho pblico de la crisis econmica

Die ffentliche Verwaltung.

Estatuto de Autonoma de Andaluca.

Estatuto de Autonoma de Aragn.

Estatuto de Autonoma de Catalua.

Federacin Espaola de Municipios y Provincias.

Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria.

Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas.

Junta Europea de Riesgo Sistmico.

Ley de Contratos del Sector Pblico de 2007.

LDIEC Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito de 1988.

Ley Orgnica de Educacin de 2006.

Neue Juristische Wochenschrift.

Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico.

Organizacin de Naciones Unidas.

LORCA Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulacin de las normas bsicas

Organizacin Mundial del Comercio.

Revista de Derecho Mercantil.

Revista dEstudis Autonomics i Federals.

LDIEC Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito de 1988.

LORCA Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulacin de las normas bsicas

TRLRHL Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

1.BREVE HISTORIA DE LOS HECHOS MS NOTABLES

d) La palabra globalizacin, como en tantas ocasiones, es apropiada

i) Todo lo anterior ocasiona que las respuestas que a la crisis se dan en el

3.REFLEXIONES SOBRE EL SIGNIFICADO DE ESTA NORMATIVA

a) Con la exposicin que he llevado a cabo creo ms que demostrado el

Elevacin de la cuanta del Fondo que garantiza los depsitos de los