NEOCONSTITUCIONALISMO Y CONSTITUCIONALIZACIN

DEL DERECHO
Juan Carlos Ospina Rendn 1
RESUMEN
Esta ponencia pretende examinar, algunas precisiones sobre los conceptos de
Neoconstitucionalismo y de Constitucionalizacin del Derecho, temas tan en boga
entre los constitucionalistas y sobre todo, tan cardinales para la teora del
Derecho, por la importancia de la Constitucin en un estado democrtico, y por la
bsqueda de la consolidacin de un Estado Constitucional.
Palabras clave: Constitucionalizacin del Derecho, Neoconstitucionalismo,
Constitucin, Estado Constitucional, Constitucionalistas.

SUMMARY
This report seeks to examine some aspects about new-constitutionalism and the
process to constitutionalize law; topics so in vogue among the experts in this area.
This subject is extremely important in the theory of the law debate because of the
preponderant role that a constitution plays in a democracy and especially in
societies that tend towards a democratic state overcoming some previous forms of
organization.
Key

words:

Constitutionalize

law,

New-constitutionalism,

Constitution,

Constitutional State, Constitutionalists.

Ncleo temtico N 2: Teora General del derecho Teora General de la
Justicia

Estudiante de Derecho. Universidad de Caldas, Manizales, Colombia. Marzo, 2008

NEOCONSTITUCIONALISMO Y CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO

El presente documento, parte del estudio propio y consecuente con la formacin
del constitucionalista, que debe desarrollar dentro de la vida de cada nacin
labores propias de anlisis e interpretacin constitucional, respondiendo a las
nuevas teoras constitucionales, y a la formacin ya inspirada desde cerca del
siglo XIX cuando nace frontalmente, la Teora Jurdica Constitucional, como
respuesta al nacimiento de constituciones en diversos lugares del mundo que
perseguan unos objetivos polticos y que se exponan cada una con sus
peculiaridades, resaltando los conflictos sociales en sus territorios, su organizacin
poltica o los controles que a ella se imponan, por ejemplo, a travs de la garanta
de derechos.
Espero respetar en estas lneas el amor a la coherencia de los argumentos, que
resulta ser muy importante en este tipo de discusiones acadmicas.
Para cumplir con el objetivo propuesto en la ponencia, he dividido esta exposicin
en tres elementos a saber, que a mi sentir conllevan claramente al esperado
anlisis acadmico.

Constitucin:
El concepto de constitucin que utilizare, ha sido el examinado en mi vida
universitaria, y nace de la evaluacin de tres elementos esenciales de toda
constitucin como son: la limitacin al poder del estado, la garanta de derechos y
la jurisdiccin constitucional. Sobre estos tres pilares reposa la constitucin,
adems

del

concepto

de

racionalidad

que

encierran

las

actividades

representativas, las discusiones y las sanciones de elementos jurdicos, sobre ello:

la constitucin ha pretendido siempre ser encarnacin de una determinada
racionalidad el establecimiento de una constitucin no es sino un intento de

racionalizar el orden poltico (ARAGON, 1986: 11) 2. En sntesis, la constitucin

encierra en si misma un grado alto de racionalidad, as como tambin de
limitaciones al poder y al establecimiento del orden poltico. A travs de la historia
encontramos textos que se identifican con la idea de la constitucin como control
poltico o establecimiento poltico, caso del articulo 16 de la Dclaration des droits
de l`homme et du Citoyen de 1789, que nos dice que Toute Socit dans laquelle
la garantie des Droits n'est pas assure, ni la sparation des Pouvoirs dtermine,
n'a point de Constitution3.
Este concepto anterior, que sirve de fuente histrica a la constitucin, es el
concepto ms vigente dentro del constitucionalismo, adems del siguiente,
constitucin es la limitacin de los poderes del estado encaminada a garantizar
la libertad de los ciudadanos (ARAGON, 1986: 19-20).
Todos estos conceptos no pretenden solventar alguna creencia de arraigo
constitucional, o algn dogma sobre su autora o correspondencia con el mundo
contemporneo, sino pretender mostrar unos objetivos claros que deben solventar
el concepto de constitucin. En cuanto a las nociones tradas a este texto, se
habr de esclarecer que si bien existe garanta de derechos y limitacin del poder
del

estado,

existe

para

el

derecho

constitucional

contemporneo

algo

trascendental, y es el nacimiento y mantenimiento de una jurisdiccin

constitucional, que responda a los intereses del texto que posee Supremaca
poltica y Supralegalidad jurdica, y por lo tanto al pacto social firmado por todo un
pueblo, para la mejor realizacin de los fines para los cuales fue elaborada. Esta
jurisdiccin constitucional, va solventada por el Derecho Procesal Constitucional,
que nace hace cerca de medio siglo, y que pretende la creacin de tribunales
constitucionales independientes, que respondan a los fines de las constituciones
democrticas y a la garanta de derechos.
2

ARAGON REYES, Manuel. 1986. Sobre las nociones de Supremaca y Supralegalidad

Constitucional. Bogot: Editorial Universidad Externado de Colombia. Pginas 36
3
En toda sociedad donde no este asegurada la garanta de derechos, ni reconocida la separacin
de poderes, no existe constitucin

Neoconstitucionalismo:
El constitucionalismo as como el neoconstitucionalismo, designan un modelo
constitucional, o sea el conjunto de mecanismos normativos e institucionales,
realizados en un sistema jurdico-poltico histricamente determinado, que limitan
los poderes del Estado y/o protegen los derechos fundamentales (COMANDUCCI,
2002: 89)4. Sobre lo anterior se debe decir que ese modelo constitucional nace de
la acepcin de los dos como ideologas, mas no como teoras.
El neoconstitucionalismo como teora, a diferencia del constitucionalismo,
concurre con el iuspositivismo, lo anterior nos da una primera gran diferencia entre
ambos conceptos que debemos ir dejando claro, para la conclusin de ste
documento, as el neoconstitucionalismo no se presenta solo como una ideologa,
y una correlativa metodologa, sino tambin como una teora concurrente con la
positivista (COMANDUCCI, 2002: 97).
Sobre el tema del neoconstitucionalismo, se ha planteado su estudio, sobre la
distincin bastante conocida que ha de realizar Norberto Bobbio entre los tres
tipos

de

positivismo

que

reconoce.

As

se

habla

comnmente

de

constitucionalismo terico, ideolgico y metodolgico, dejando claro tres objetos

diferentes de cada tipo a saber:
1).

Neoconstitucionalismo

terico,

busca

describir

los

logros

de

la

constitucionalizacin de los sistemas jurdicos contemporneos, centra su propio

anlisis en la estructura y en el papel que, en estos sistemas, asume el documento
constitucional.
2). Neoconstitucionalismo Ideolgico, coloca en un segundo lugar al poder estatal,
y le da un primer plano a la garanta de los derechos fundamentales, pienso que
ac es donde el neoconstitucionalismo, se asocia con el ya enunciado Derecho
4

COMANDUCCI, Paolo. Abril de 2002. Formas de Neoconstitucionalismo: un Anlisis

Metaterico, en: ISONOMIA (Publicaciones Peridicas): Revista de Teora y Filosofa del Derecho
N 16. Pgina 89 a 112.

Procesal Constitucional, pues una jurisdiccin fuerte e independiente, es

fundamento necesario para la garanta de stos derechos.
3). El Neoconstitucionalismo Metodolgico, comprende que puede existir una
obligacin moral de obedecer la constitucin y las normas que sean acordes con
el texto constitucional, adems de considerar los principios constitucionales, as
como los derechos reconocidos, como elementos que conforman el puente entre
el derecho y la moral.
El neo-constitucionalismo, en el nuevo derecho a tenido tanto apoyo como
distanciamientos, por un lado por que para algunos autores el derecho
constitucional no ha innovado de tal forma que pueda ser resaltado por una nueva
teora neo-constitucional, sino que el derecho constitucional ha sido y sigue siendo
uno solo, y que una nueva teora como la enunciada tendr varios problemas con
respecto a su insercin en el derecho contemporneo. En primer lugar y para
empezar

por

algo,

el

dilema

que

se

discute

con

respecto

al

neo-

constitucionalismo, afirma que ste tiene una debilidad manifiesta con respecto a
la deliberada sobre-interpretacin constitucional o dogmatica constitucional, que
no va en algunos casos relacionada con los esfuerzos de la parte orgnica de la
misma. Una segunda y an con ms peso que la anterior, es la que discute sobre
la excesiva entrega de responsabilidad y poder a los jueces para que dicten sus
fallos, ms all de lo estipulado por el rgano constituyente tanto como por el
rgano constituido, adems de exigirle demasiado al estado para que cumpla cada
sentencia, pues el cumplimiento en cada caso depende de la disponibilidad
econmica del mismo. Por ultimo, que la libertad de interpretacin y aplicacin
constitucional, lleva a la inseguridad jurdica de los fallos.
A contrario sensu, se encuentra en los principales defensores de la idea neoconstitucional como el profesor Paolo Comanducci 5 o Miguel Carbonell Snchez,
5

Aunque si bien el propio profesor Comanducci, no se considera a si mismo como

neoconstitucionalista, sino como un positivista metodolgico, sus escritos lo incorporan en el
quehacer neoconstitucional.

argumentos que soportan la continuidad de sta en el tiempo, afirman que el

mismo le aporta algo nuevo al derecho constitucional, y que son tres las
innovaciones

principales:

nuevos

textos

Constitucionales,

nuevas

praxis

jurisprudenciales, y nuevos desarrollos tericos, es sobre estas columnas que

reposa la idea de la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, con la
caracterstica de que el modelo jurdico responda a una constitucin invasora,
entrometida, que cambia y limita el ordenamiento jurdico.

Constitucionalizacin del Derecho

Se habla de que el Derecho Colombiano se constitucionaliza, y para ello, lo que
ms ha denotado inters es entender que ahora en nuestro estado el derecho ha
sido impregnado, saturado o embebido por la constitucin (COMANDUCCI,
2002:95).
As, y para explicar concretamente ha que me refiero cuando hablo de la
Constitucionalizacin del Derecho, debemos tener en cuenta que se le ha
sealado tal caracterstica a un derecho que se identifica por tener una
constitucin invasora, que condiciona la legislacin, la jurisprudencia, la doctrina y
los comportamientos de los actores, siendo tales caractersticas, propias de la
discusin sobre la modificacin de las fuentes del derecho 6.
La constitucionalizacin tiene varios rasgos esenciales para un ordenamiento
jurdico constitucional, como son: 1). La existencia de una constitucin rgida. 2).
La garanta jurisdiccional de la constitucin. 3). La fuerza vinculante de la
constitucin. 4). La sobreinterpretacion del ordenamiento constitucional, ello con
interpretaciones

extensivas.

5).

La

aplicacin

indirecta

de

las

normas

Tema que muy juiciosamente ha estudiado, Josep Aguil Regla en el texto Sobre la Constitucin
del estado Constitucional, en: DOXA (Publicaciones Peridicas): Cuadernos de Filosofa del
Derecho N 24. Pgina 429 a 457.

constitucionales. 6). Interpretacin conforme a las leyes. 7). Influencia de la

constitucin sobre las relaciones jurdicas.7
Para concluir, ha de ser importante conocer el concepto del constitucionalismo,
para que luego de concluir stas lneas, se pueda conocer claramente la diferencia
entre constitucionalismo y neoconstitucionalismo. El constitucionalismo lo
podernos concebir fundamentalmente como una ideologa (no como una teora,
pues se afirma que ste nunca ha intentado destronar al iuspositivismo
predominante en el derecho, con una teora diferente) dirigida a la limitacin del
poder y a la defensa de una esfera de libertades naturales, o de derechos
fundamentales. Tal ideologa, tiene un trasfondo que es el iusnaturalismo que
sostiene la tesis de la conexin identificativa entre derecho y moral, siendo por
esto ultimo, abiertamente contrario al positivismo ideolgico (COMANDUCCI,
2002: 96).
Correo Electrnico: juancarlosospinar@hotmail.com
Ncleo temtico N 2: Teora General del Derecho Teora General de la Justicia
-Presentado ante el IV Congreso Nacional y II Internacional de Derecho
Constitucional, realizado en la Ciudad de Pasto, Departamento de Nario,
Colombia, Suramrica, los das 12, 13, 14 y 15 de Marzo de 2008-

Estos rasgos fueron extrados de la ponencia que el profesor Miguel Carbonell Snchez, realiz
en el Congreso Internacional de Derecho y Sociedad, realizado en la ciudad de Manizales en el
ao 2007. A su vez el profesor Carbonell, cita a R. Guastin, Estudios de Teora Constitucional
.Mxico: Distribuciones Fontamara, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Pginas 273. A su
vez el profesor Comanducci, tambin cita a Guastini en la pgina 95, con respecto al tema
explicado.