EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

1. ANTECEDENTES HISTRICOS
El termino fiducia (del cual deriva el fideicomiso), proviene del vocablo fides, que
se traduce como confianza1. La fides es la confianza en algo, y en alguien, merced a
ciertas cualidades, tales como amistad, probidad, lealtad, conciencia impoluta. Aqu la
fides yace en una propiedad moral que, atribuida a una persona, genera confianza de
una en otra.
Los antecedentes histricos del contrato de fiducia (fideicomiso), obran en el
derecho romano. En sus inicios estuvo circunscrito a los actos sucesorios y tuvo un
carcter personal, adquiriendo la naturaleza de derecho real a partir de Justiniano.
Posteriormente se extiende a los actos bilaterales y concretamente, a la contratacin 2.
Por consiguiente se puede afirmar que el fideicomiso tiene su origen en el Derecho
Romano, puesto que le dio la normatividad y la legalidad correspondiente, y sobre todo
que vino a solucionar varios de los problemas jurdicos que se presentaban en esa
poca.
El negocio fiduciario, remontndose al derecho romano, se bifurcaba en:
-

El Fideicommisum que consiste en la transferencia de un bien mediante

testamento de una persona a otra, en la cual el constituyente deposita su
confianza para que administre ese bien a favor de otra u otras personas que el
testador quera favorecer.

El Pactum Fiduciae que viene a ser el acuerdo entre dos personas donde una
de ellas, basada en la confianza, le entregaba a la otra un bien para que lo
destinara a determinada finalidad. Segn las finalidades que cumpla poda ser
de dos formas:
- El fiduciae cun creditote que buscaba satisfacer una deuda en caso de
incumplimiento de la obligacin, (antecedente de la fiducia en garanta).

1 Diccionario Anaya de la Lengua (1980): Pg. 328.

2 Max Arias-Schreiber Montero y otros (1999): Ob. Cit., Pg. 177.

- El fiducia cuna mico que consista en la defensa y administracin de

los bienes mientras sus propietario iba a la guerra o se ausentaba por
largo tiempo.
Debido a la influencia que tuvo la invasin de las islas inglesas por los romanos, no
fue extrao que el fideicomiso se aplicara casi de inmediato, pero con matices muy
propios de la mentalidad e independencia de los anglosajones. Es as como crearon
sus propios mecanismos, a travs de tribunales especiales denominados equity. Se
form algo as como un derecho de propiedad desdoblado: de un lado el propietario
del bien, y del otro lado el beneficiario del mismo. Con el correr de los aos y con el
peso de nuevas ideas fue concebido el trust, el cual pas a las colonias inglesas en
Amrica y que ms tarde cobr un gran desarrollo en los Estados Unidos de Amrica y
en Canad.
En el Per, en cambio, el fideicomiso no estuvo presente en el Cdigo Civil de
1852 y que en el Cdigo Civil de 1936 apenas se hizo mencin al fideicomiso en los
artculos 10240 y 18070, sobre la constitucin de hipoteca para garantizar ttulos
transmisibles por endoso o al portador y para la emisin de bonos hipotecarios,
respectivamente. Algo similar sucedi en el Cdigo Civil de 1984. En la Ley GSF se
legisla expresamente sobre el contrato de fideicomiso, dedicndole 34 artculos a partir
del Art. 241, cuyas normas han sido reglamentadas por la SBS mediante Resolucin
N 1010-99 de 11 de noviembre de 1999.
2. CONCEPTO:
Bravo Melgar3 considera que el Fideicomiso es un contrato, puesto que enmarca la
voluntad de dos o ms personas para crear, transmitir, reconocer, declarar, modificar o
extinguir derechos y obligaciones.
Conforme

al Artculo 241 de la Ley N 26702, el fideicomiso es una relacin

jurdica por la cual una persona, llamada fideicomitente, transfiere uno o ms bienes a
otra persona, llamada fiduciario, la que se obliga a utilizarlos a favor de aqul, o de un
tercero, denominado fideicomisario, constituyndose en patrimonio fideicometido.
Para el Reglamento de Fideicomiso y de las Empresas de Servicios FiduciariosResolucin S.B.S. N 1010-99 del 11 de Noviembre de 1999, en su Artculo 2do.
3 BRAVO MELGAR, Sdney Alex (Febrero 2003): Contratos Atpico e
Innominados Contratos Modernos Empresariales-, Ediciones Legales
Iberoamericana E.I.R.L., Lima. Pag.

Conceptualiza al Fideicomiso como() una relacin jurdica por la cual una persona,
denominada

fideicomitente,

transfiere

bienes

otra

persona, denominada

fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio

fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin o fines especficos a favor
de un tercero o del propio fideicomitente, a quienes se denomina fideicomisarios.
Segn Javier Rodrguez Velarde4: De la definicin extraeremos los siguientes
elementos:
a) Comporta una relacin jurdica y se expresa unilateralmente, a travs de
testamento, o plurilateralmente, en funcin de un contrato.
b) Se conoce como fideicomitente al propietario de un bien o bienes que transfiere
su propiedad a favor de otro sujeto, llamado fiduciario.
c) Esta transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad (no funciona el
Jus abutendi y no es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que el
fiduciario utilice dichos bienes en el destino previsto en el instrumento
constitutivo.
d) La utilizacin puede ser a favor de fideicomitente o de un tercero, que es el
fideicomisario.
e) El patrimonio fideicometido es distinto al de fideicomitente, del fideicomisario y
en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.5
En sntesis podramos sealar que no puede existir el fideicomiso, sin que est, no
se plasme en un contrato, es decir que const por escrito, que sea lcito, que sea
sujeto a ser verificado las partes contratantes.
3. PARTES INTEGRANTES DEL FIDEICOMISO
Son tres los actores de este mecanismo6.

4 Rodrguez Velarde Javier (2000): Contratos e Instrumentos Bancarios,

Doctrina-Modelos-Legislacin Bancaria. Editorial RODHAS.Pg. 152.
5 Rodrguez Velarde Javier (2000): Ob. Cit., Pg. 152.
6 BRAVO MELGAR, Sdney Alex (1997): Contratos Modernos Empresariales.
Tomo I, Editora Feca Lima.Pag.

3.1.

Fideicomitente:

Es la persona titular (propietaria) de los bienes o derechos de un bien, sobre el

que se constituye, por testamento u otro acto jurdico, un patrimonio fideicometido,
para el cumplimiento de un fin especfico. A efectos de poder celebrar esta operacin
requiere contar necesariamente con la facultad de disposicin de los bienes o
derechos que transmita en fideicomiso.
3.2.

Fiduciario:

Es la persona a favor de quien se transfiere la propiedad referida anteriormente, y

la encargada de realizar el fin para el cual ha sido constituido el Fideicomiso.
Conforme a lo sealado por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros, en nuestro pas pueden desempearse como fiduciarios (a) la
Corporacin Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE), (b) Las empresas de
operaciones mltiples, (c) las empresas de servicios fiduciarios y, (d) las empresas de
seguros y reaseguros que hubiesen obtenido la autorizacin de funcionamiento para
llevar a cabo este tipo de operaciones. Tambin cabe mencionar que pueden ser
fiduciarios las sociedades titulizadoras en los casos de fideicomiso de titulizacin.
Una caracterstica importante respecto a las fiduciarias se encuentra referida al
hecho de que el desarrollo de sus operaciones y actividades se encuentra supervisado
y controlado, segn sea el caso, por la Comisin Nacional Supervisora de empresas y
Valores (CONASEV) o por la Superintendencia de Banca y Seguros. Esta situacin,
creemos, incorpora un elemento de seguridad y solvencia en el desarrollo de las
operaciones y actividades a cargo de estas sociedades, circunstancia que debe
contribuir en una buena medida a lograr su desarrollo futuro.
3.3.

Fideicomisario:

Es la persona fsica o moral que tiene la capacidad jurdica necesaria para recibir
el beneficio que resulta del objeto del fideicomiso, a excepcin hecha del fiduciario
mismo.7Esto es, se trata de la persona que recibe el beneficio del fideicomiso (que no
siempre existe), o la que recibe los remanentes una vez cumplida la finalidad
7 http://www.zonagratuita.com/curiosidades/DicEconomia/F.htm.

perseguida a travs del Fideicomiso. Pueden existir en un Fideicomiso desde la

perspectiva tcnica, diversos fideicomitentes y diversos fideicomisarios, pero
generalmente un fiduciario.8
De acuerdo a la definicin contenida en la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros, el mismo fideicomitente puede ser beneficiario del fideicomiso, o
una tercera persona, en cuyo caso, esta ltima ser denominada fideicomisario.
Asimismo, se dispone que el fideicomiso puede ser establecido a favor de personas
indeterminadas que renan ciertas condiciones o requisitos, o del pblico en general.
Para ello, se exige que en el documento de constitucin del fideicomiso se indiquen los
medios adecuados, as como las dems disposiciones que resulten necesarias para
poder establecer con certeza, llegado el caso, a los beneficiarios del fideicomiso.
Tambin se permite que se constituyan fideicomisos a favor o en beneficio de
varias personas que se vayan sustituyendo en forma sucesiva, ya sea por muerte de la
anterior o por cualquier otra causa o evento, siempre que la sustitucin se d a favor
de personas que existan cuando quede expedito el derecho del primer designado.
Finalmente, debe tenerse en consideracin que cuando el fideicomisario interviene
en el documento constitutivo del fideicomiso que se celebre, adquiere ttulo propio los
derechos que en el mismo se establezcan a su favor, por lo que en estos casos el
contenido y alcance de los documentos de constitucin del mismo no pueden ser
modificados o dejados sin efecto sin contar con su consentimiento.
4. RGIMEN DE PROTECCIN DE LOS BIENES QUE CONFORMAN EL
PATRIMONIO FIDEICOMETIDO.
La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros efecta una
precisin importante respecto a la titularidad de los bienes que son objeto de un
fideicomiso. Seala que los bienes que son transmitidos en fideicomiso constituyen un
patrimonio autnomo, el cual es distinto del patrimonio del fideicomitente, del
fiduciario, del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.
De acuerdo a ello, debemos tener en cuenta que el bien o los derechos que se
transfieren en fideicomiso constituyen un patrimonio autnomo y diferente del
patrimonio general del fiduciario.
8 Eduardo Lavalle Zago (2008); Contratos Modernos. Ediciones Jurdicas,
Lima Per. Ob. Cit., Pg. 290.

En este contexto, el patrimonio fideicometido no responde ni podr encontrarse

afectado por las obligaciones del fiduciario, del fideicomitente o, de ser el caso, de sus
herederos. Respecto a los fideicomisarios, tal responsabilidad tampoco se podr
extender sobre los bienes del fideicomiso, sino slo respecto de los frutos o las
prestaciones que se encuentren a su disposicin derivadas del fideicomiso, pero en
ningn caso, al patrimonio fideicometido mismo.
As, la nica afectacin que puede recaer sobre los bienes o derechos que
integran el patrimonio fideicometido se puede encontrar referida a las obligaciones y
responsabilidades que el fiduciario contraiga en ejercicio del dominio fiduciario,
derivadas de los actos que ste realice para el cumplimiento de la finalidad para la que
fue constituido el fideicomiso, as como respecto de todas aquellas obligaciones y
responsabilidades que hubiesen sido previstas en su documento constitutivo.
En consecuencia, resulta claro que los bienes o derechos que forman parte del
patrimonio fideicometido no pueden ser objeto de ninguna medida judicial o
extrajudicial en relacin a las obligaciones y responsabilidades de ninguna de las
partes intervinientes en el contrato, salvo en los siguientes casos:
-

Cuando las obligaciones o las responsabilidades de las que se trate se refieran

a aquellas asumidas por el fiduciario en el ejercicio del dominio fiduciario y se
deriven de los actos que efecte para el cumplimiento de la finalidad para la
cual se ha constituido el fideicomiso.

Cuando se trate de obligaciones y responsabilidades que hubiesen sido

previstas en el documento constitutivo del mismo; y

Cuando se trate del fideicomisario, respecto a los frutos o las prestaciones que
se encuentren a su disposicin derivados del fideicomiso.

5. NATURALEZA JURDICA:
En lo concerniente a la naturaleza jurdica del fideicomiso existen discusiones, sin
embargo el autor ha credo conveniente citar dos teoras que son:
a. La teora de la unidad del negocio: los defensores de esta teora sealan que
el contrato fiduciario es uno solo que est conformado por dos relaciones
jurdicas que son:
Una relacin real: esta hace posible la transmisin del bien o derecho del
fiduciante al fiduciario.

Una relacin obligatoria: mediante esta relacin el fiduciario se halla compelido

frente al fiduciante de transmitirle ese bien o derecho, o de retransmitrselo a
un tercero.
b. teora de la separacin del negocio: los enmarcados en esta posicin afirman
que el negocio fiduciario consta de dos contratos diferentes que son:
Un contrato real positivo: este contrato ha de hacer efectiva la trasferencia de
la propiedad o dl crdito que se realiza de modo perfecto e irrevocable, y
Un contrato obligatorio negativo: este contrato ha de permitir usar tan solo de
cierta forma el derecho adquirido, para ser restituido despus a un transferente
o aun tercero.
Existe otra teora que es la teora del desdoblamiento de la propiedad

y sus

principales defensores sostienen que hay dos titularidades de un mismo derecho, el

fiduciario y el fideicomisario. El primero de los citados ha de tener la titularidad jurdica
y el fideicomisario tendr la titularidad econmica.
6. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO
6.1.

Caractersticas del contrato en general.

Existen diversos doctrinarios que le otorgan distintos tipos de caractersticas a los

contratos de fideicomiso, esto depende lgicamente del pas de procedencia y a la
legislacin imperante en los diversos pases, que reglan y encaminan estos tipos de
herramientas jurdicas, por tal motivo y en aras de aclarar la visin imperante,
hacemos mencin de tres doctrinarios, los mismos que de forma clara y precisa
explican cules son los elementos caractersticos de los contratos de fideicomiso, as
tenemos a:
BRAVO ESCATE
PER

KARINA BARBOZA
ARGENTINA

MAX ARIAS
PER

Contrato General
De carcter temporal
De carcter exclusivo
Contrato real y solemne
Contrato consensual
Contrato bilateral
Contrato oneroso
Contrato autnomo y
principal
Enmarca transferencia del
bien

Contrato consensual
Contrato bilateral
Contrato oneroso
Contrato no formal

Contrato oneroso
Es autnomo
Es tpico
Es complejo
Es constitutivo
Es conmutativo
De tracto sucesivo
De prestaciones recproca
Es formal

a) Bravo Escate
Doctrinario peruano que seala que las principales caractersticas del contrato
trado a colacin son las siguientes a tomar en cuenta9:
-

Es un contrato general, puesto que enmarca todos los usos que se le puede
dar al bien trasmitido en fideicomiso.

Es de carcter temporal, puesto que su vigencia ha de tener una extensin

limitada en el tiempo, en tal virtud su naturaleza es a contrario sensu de las
prestaciones a tracto sucesivo.

Es un contrato de carcter exclusivo, en la misma medida que el derecho de

propiedad, y por su naturaleza es erga omnes (oponible a todos).

Es un contrato real y solemne, sealamos que es real, puesto que le bien dado
en fideicomiso es un bien real; y el contrato para tener validez debe ser
contrado con las formalidades de transferencia de propiedad y deben estar
enmarcadas en una escritura pblica.

Es un contrato consensual, puesto que es menester que exista consentimiento

expreso de las partes y el contrato se perfecciona desde entonces.

Es un contrato bilateral, puesto que las partes contratantes son dos

(mnimamente): el fideicomitente y el fiduciario.

Es un contrato oneroso, en virtud que las prestaciones a acaecer son valuables

monetariamente.

Es un contrato autnomo y principal, el fideicomiso no depende de otros

contratos para su validez.

El fideicomiso enmarca la transferencia del bien, el cual ha de efectuarse con

un encargo de confianza (fiducia).

b) Karina Barboza
Doctrinaria de nacionalidad Argentina, seala los siguientes caracteres, con las
que debe conjugar el contrato de fideicomiso, son:
9 H. SOLER, Osvaldo; CARRICA, Enrique; NIETO BLANC, Ernesto y MORENO
GUERRA, Jos (Febrero 2000): Fideicomiso. Buenos Aires.

Consensual, ya que produce efectos desde que las partes manifiestan

recprocamente su consentimiento, resultando la entrega de los bienes en
propiedad un acto de ejecucin del convenio, cuya falta autoriza a reclamar la
entrega y el otorgamiento de las formalidades que imponga la naturaleza de
los bienes.

Bilateral, pues genera obligaciones recprocas para fideicomitente (debe

entregar la cosa y la remuneracin del encargo) y fiduciario (debe administrar
la cosa de acuerdo con las disposiciones de la convencin).

Oneroso, ya que el beneficio que procura a una de las partes slo le es

concedido por una prestacin que ella le ha hecho o se obliga a hacerle y el
constituyente del fideicomiso debe al fiduciario una comisin.

No formal, aunque en su constitucin requiere escritura pblica u otras formas

determinadas, segn la naturaleza de los bienes fideicometidos, no obstante
dada su importancia econmica lgica su conclusin debe efectuarse en forma
escrita, an en documentos privados 10
a. Max Arias-Shreiber Pezet

Para este doctrinario aejo peruano, el contrato de fideicomiso como tal cuenta
con los siguientes caracteres jurdicos:
-

Es tpico, ya que est enmarcado dentro de la Ley N 26072. Aunque es

nominado, no le damos esta caracterstica debido a que la moderna doctrina
tiende a eliminarla.

Es autnomo, pues tiene vida propia y no depende de otros contratos. En

ciertos casos est vinculado a otras figuras contractuales y cuando es
testamentaria se relaciona directamente con el Derecho Sucesorio. Debemos
aclarar que en el Derecho Sucesorio peruano no existe el fideicomiso residual
ni la sustitucin fideicomisaria condicional, como s sucede en Espaa.

Es complejo, pues por su flexibilidad puede dar origen a diferentes formas de

carcter obligacional.

10 Karina Barboza (karlala76@hotmail.com) - Legislacin Argentina, 17:40

p.m. horas.

Es constitutivo, pues da lugar a la creacin de figuras jurdicas diferentes,

dentro del mecanismo de administracin que est a cargo del fiduciario.

Es conmutativo, pues se puede prever con anticipacin sus beneficios y

sacrificios, a diferencia de lo que sucede con los actos aleatorios.

Es oneroso, pues el fiduciario recibe una retribucin en tanto que el fiduciante

se desprende del bien o bienes que entrega en fideicomiso.

Es de tracto sucesivo, ya que su ejecucin, a travs de actos de

administracin, est diferida en el tiempo.

Es de prestaciones recprocas, cuando surge de un acto bilateral, pues cada

una de las partes est sujeta al juego de la prestacin y contraprestacin.

Es formal, pues as lo establece el artculo 246 de la Ley, que exige se

formalice por instrumento privado o protocolizado notarialmente. Aun cuando el
numeral se refiere al contrato, pensamos que si se trata de disposicin
testamentaria tambin deber ser formalizado del mismo modo. Desde luego
en ambos casos cabe que se constituya por escritura pblica.

Para poder oponer el fideicomiso a terceros es indispensable que la transmisin de

los bienes y derechos a favor del fiduciario sea inscrita en el registro pblico que
corresponda, segn la naturaleza del bien o derechos. Si se trata de otra clase de
bienes, esto es, los no registrables, las transferencias se perfeccionan por tradicin,
endoso u otro requisito exigido por la ley (artculo 246 de la Ley).11
6.2.
-

Caractersticas del contrato en particular.

Confianza.- el fideicomitente o fiduciante se acerca al fiduciario para que los

ayude con sus conocimientos tcnicos.

Finalidad por cumplir.- el fiduciario como gestor de negocios debe cumplir con
lo encomendado en el acta de constitucin del contrato para provecho del
mismo fiduciante o para un tercero llamado fideicomisario.

Formacin de patrimonio autnomo.- este se constituye a travs del contrato

de fideicomiso y es administrado por la sociedad fiduciaria, sin que ello
implique que esta pase a ser duea absoluta.

11 Max Arias-Schreiber Montero y otros, Ob. Cit., Pg. 183-184.

10

Separacin absoluta de bienes.- la fiduciaria debe mantener una separacin

total entre su patrimonio y los bienes que le entregues los clientes, as como
tambin entre los de estos ltimos de manera que no se confundan entre s.

7. FORMAS DE CONSTITUCIN.
El Fideicomiso puede ser constituido a travs de dos formas:
a) Fideicomiso contractual - convencional
En este caso, fideicomiso proviene de un acuerdo de voluntades entre las partes
que intervienen en la celebracin del mismo.
En el fideicomiso podr intervenir solamente el fideicomitente y el fiduciario, en
cuyo caso ser bilateral. Si es que tambin interviene el fideicomisario - cuya
intervencin no constituye un elemento indispensable para su validez -, el fideicomiso
contar con la intervencin de tres partes.
En cuanto a la forma del contrato el fideicomiso podr formalizarse mediante (i)
documento privado, o (ii) documento protocolizado ante notario pblico.
Dentro de ello, consideramos que para determinar la formalidad que las partes
pueden usar para celebrar un fideicomiso contractual o convencional, se debe tener en
consideracin, principalmente, la naturaleza de los bienes a transferirse, la necesidad
de proceder a la inscripcin registral o no del fideicomiso, la modalidad de fideicomiso
de la que se trate, entre otros elementos. Por ejemplo, tratndose de un fideicomiso en
garanta referido a un inmueble resulta necesario contar con un documento pblico
para proceder a la inscripcin registral de este contrato en el Registro Pblico
correspondiente.
b) Fideicomiso testamentario.
Para efecto de establecer la forma de otorgamiento de esta forma de fideicomiso
deben tenerse en cuenta las formalidades y exigencias para otorgar testamentos
contenidas en el Libro de Sucesiones del Cdigo Civil.
Esta forma de constitucion de fideicomiso es muy utilizada en otros pases y se da
con la finalidad de que la administracin y disposicin de los bienes del causante sea
realizada por entidades que manejen dichos procesos sucesorios con cierta autonoma

11

e independencia respecto a los herederos o legatarios designados, as como de

acuerdo a las instrucciones que hubiese otorgado el fideicomitente en el testamento.
8. SEMEJANZAS O DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS.
Para Arias -Schreiber

12

el fideicomiso guarda afinidad y tambin diferenciacin

con las siguientes figuras jurdicas.

Con la compraventa se vincula por la transferencia de dominio a que ambas
conducen, si bien su diferencia est en que en el fideicomiso el ius abutendi no
alcanza a los bienes fideicometidos y se reduce a sus frutos y productos, con los
cuales el fiduciario opera haciendo circular la riqueza en beneficio del fideicomisario o
del fideicomitente. Adems, la transferencia no es perpetua sino temporal, pues al
vencimiento del plazo se produce la reversin.
Con el depsito se identifica en el deber de custodia que tambin es propio del
fideicomiso, pero se distingue, entre otros aspectos, en el hecho de que el depositario
no puede administrar los bienes, lo cual es caracterstica propia del fideicomiso.
En el mundo existe la obligacin del deudor de pagarle al acreedor la suma
recibida, en tanto que en el fideicomiso la devolucin del bien fideicometido se hace al
fideicomitente o a la persona designada en el instrumento constituido.
Tambin tiene afinidad con el mandato, dado que el fiduciario se obliga a realizar
actos jurdicos siguiendo las instrucciones del fideicomitente, pero en el mandato no
existe transferencia de dominio sujeta al cumplimiento de las indicaciones que figuran
en el instrumento constitutivo, como sucede en el fideicomiso.
Con el contrato a favor de tercero, en el fideicomiso no cabe que el fiduciario
transfiera a terceros los bienes que administra en fideicomiso y las transferencias que
hace de los frutos y productos son para administrar adecuadamente el patrimonio
fiduciario, todo ello en beneficio del fideicomitente o del fideicomisario.
En la cesin de crdito el cedente slo est obligado a facilitar y no entorpecer el
disfrute de los derechos cedidos. En el fideicomiso, el banco fiduciario est en el
derecho de exigirle al fideicomitente la integracin de los bienes que ofrece en
fideicomiso.

12 Arias Schreiber Pezet. Ob Cit, p 76-77.

12

De consiguiente, el fideicomiso es un contrato autnomo que plantea una

propiedad sujeta a encargo, denominada dominio fiduciario.
9. MODALIDADES
Una vez expuestos los elementos y las caractersticas ms importantes
relacionados con el fideicomiso, creemos que resulta conveniente dar a conocer las
principales modalidades de fideicomiso que se vienen utilizando, en la actualidad.
9.1.

Fideicomiso Inmobiliario

Esta modalidad de fideicomiso supone la transferencia de un inmueble

determinado a favor de una sociedad fiduciaria con el objeto de que esta lo administre,
desarrolle un proyecto de construccin y luego de ello, transfiera las unidades
inmobiliarias construidas a favor de los fideicomisarios (beneficiarios del fideicomiso).
La ventaja que ofrece esta modalidad de fideicomiso radica en el hecho de que la
intervencin de la sociedad fiduciaria otorga a los inversionistas interesados en
adquirir determinadas unidades inmobiliarias que forman parte del proyecto, mayor
seguridad que se desarrollar el proyecto de construccin que se ha planificado sobre
el terreno transferido, as como que los recursos y montos que hubieses entregado
sern destinados en forma efectiva a la construccin y desarrollo del mismo.
Por otro lado, la intervencin de la sociedad fiduciaria tambin otorga mayor
confianza y respaldo a las entidades que podran financiar el proyecto, a los
contratistas y profesionales que interviniesen en el mismo, a los proveedores de
bienes y servicios en general, a las autoridades municipales, y a las dems personas
que se vinculasen al proyecto.
En tal sentido, debemos ver que la intervencin de una sociedad fiduciaria en el
desarrollo y ejecucin del proyecto genera confianza en los diferentes agentes
econmicos para poder reducir los riesgos propios de este tipo de negocios.
Adicionalmente, esa confianza podra determinar la reduccin de costos derivados
del proyecto. Ello originado por la solvencia de la sociedad fiduciaria interviniente en el
proyecto, la experiencia que la misma pudiese tener en el desarrollo de esta tipo de
fideicomisos, la constitucin de un patrimonio autnomo referido a los bienes
fideicometidos, la posibilidad de obtener mejores condiciones de financiamiento por
parte de las entidades financieras, la reduccin de los costos adicionales derivados de
la intervencin de intermediarios en las construcciones, entre otros aspectos que
13

determinan, en alguna forma, la reduccin de costos en los que se incurren cuando se

utilizan otro tipo de figuras o modalidades para la ejecucin y desarrollo de proyectos
de construccin.
Esta modalidad de fideicomiso la podemos considerar dentro del Artculo 22 de la
Resolucin de la Superintendencia de Bancos y Seguros N1010-99, conformado as:

Leyenda:
-

El cliente promotor/constructor transfiere a la Fiduciaria S.A. derechos de

cobro, planos, licencias y otros.

Los adquirientes entregan el dinero a la Fiduciaria.

Con el dinero, la fiduciaria cancela gastos y costos destinados exclusivamente

al proyecto. La Fiduciaria S.A. entrega la vivienda a los adquirientes.

La Fiduciaria luego de transferir propiedad y constituir las hipotecas que

correspondan, reparten los excedentes de la forma establecida en el contrato.

9.2.

Fideicomiso en Garanta

A travs de esta modalidad de fideicomiso, el fideicomitente, quien tiene la calidad

de deudor o garante de un deudor, transfiere un inmueble a favor de una sociedad
14

fiduciaria con el objeto de garantizar el cumplimiento de una obligacin u obligaciones

que se encuentran pendientes de pago, en beneficio de uno o varios acreedores
(beneficiarios).
Con ello, se sustraen los bienes del patrimonio del deudor o del tercero garante,
constituyndose un patrimonio autnomo que deber ser administrado y conservado
por la sociedad fiduciaria.
En esta modalidad, segn se establezca en el documento constitutivo del
fideicomiso, el fideicomitente podra mantener la posesin del bien, as como continuar
usando y explotando los bienes entregados en garanta, pero siempre bajo el control y
supervisin de la sociedad fiduciaria.
En nuestra legislacin nacional este tipo de contratos se encuentra legislado en el
Titulo III, De las Clases Especiales del Fideicomiso, Capitulo I.- Del Fideicomiso en
Garanta, Articulo 15 y 16 de la Resolucin de la Superintendencia de Bancos y
Seguros N 1010-99; para lo cual es importante sealar que se traducira de la
siguiente manera:

15

Leyenda:
-

El Fideicomitente requiere de un prstamo y lo solicita al Fideicomisario.

El Fideicomitente nos transfiere bienes para garantizar sus obligaciones para

con el Fideicomisario.

El Fideicomitente cancela la deuda con el Fideicomisario, por lo que se le

restituyen sus bienes.

El Fideicomitente incumple con sus obligaciones, por lo que se ejecuta la

garanta y se aplica al crdito del Fideicomisario.

Las ventajas de esta modalidad de fideicomiso son bsicamente las siguientes:

-

Permite una rpida ejecucin de los bienes entregados en garanta cuando se

da el incumplimiento de una determinada obligacin por parte del deudor,
evitando que se tenga que recurrir al Poder Judicial para solicitar la ejecucin y
venta judicial de los bienes entregados en garanta.

Este constituye uno de los mecanismos que vienen siendo utilizados en otros
pases con la finalidad de descongestionar la labor del Poder Judicial, as como
para brindar a los agentes econmicos mecanismos ms efectivos y eficientes
de ejecucin de los bienes otorgados en garanta por parte de los deudores o
sus garantes.

16

Establece la posibilidad de que se obtengan mejores condiciones de venta de

los bienes otorgados en garanta, hecho que beneficia tanto al acreedor como
al deudor o tercero ejecutado, ya que se reducen los riesgos de que los bienes
sean vendidos por debajo de su valor real, as como que las operaciones de
venta se realicen a travs de mecanismos que garanticen la transparencia de
la ejecucin de los bienes.

Estos mecanismos de venta y valorizacin de los bienes debern establecerse en

el documento constitutivo del fideicomiso.
9.3.

Fideicomiso de Inversin

Se encuentra referido a todas aquellas modalidades de fideicomiso en las que el o

los fideicomitentes transfieren en fideicomiso a favor del fiduciario una suma de dinero,
con la finalidad de que la sociedad fiduciaria lo invierta en determinados valores y
activos, y los beneficiarios del fideicomiso puedan obtener con ello una rentabilidad
determinada por su dinero.
Lo usual en este tipo de fideicomisos es que se designe a un factor fiduciario que
sea especialista en la realizacin de inversiones, quien a travs del anlisis y la
adquisicin de distintos valores mobiliarios, la diversificacin del riesgo en las
inversiones, la utilizacin de productos financieros derivados, as como otras tcnicas
y mecanismos destinados a la obtencin de rentabilidad y cobertura de riesgos, pueda
manejar los recursos transferidos en fideicomiso con la finalidad de obtener la mayor
rentabilidad posible en beneficio de los fideicomisarios del fideicomiso.
En este caso, como hemos visto anteriormente al referirnos al rgimen tributario
aplicable al fideicomiso, existe un rgimen legal claro que incentiva la realizacin de
determinadas inversiones en valores, situacin que permitira a las sociedades
fiduciarias

obtener

resultados convenientes para los fideicomisarios de los

fideicomisos que administran.

Por otro lado, resulta conveniente que la sociedad fiduciaria apruebe un
reglamento Interno referido al manejo de las inversiones, el cual deber redactarse
teniendo en consideracin lo establecido en el documento constitutivo del fideicomiso,
as como la finalidad para la cual se ha establecido el mismo. Por otro lado tambin se
estila que el documento de constitucin del fideicomiso se establezca la existencia de
un Comit de Administracin de Inversiones que tiene la funcin de sealar las
polticas y directivas aplicables para la adquisicin y venta de valores. Este Comit de

17

Administracin

de

Inversiones,

normalmente

se

encuentra

conformado

por

fideicomitentes o representantes elegidos por estos.

Debemos destacar que una nota caracterstica de los fideicomisos en general,
pero que resulta aplicable a los fideicomisos de inversin, se encuentra referida al
hecho de que, de acuerdo a lo establecido por la Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros, los fiduciarios se encuentran prohibidos de garantizar en
cualquier forma los resultados del mismo.
Por otro lado, debemos tener en cuenta que las empresas fiduciarias, segn
corresponda debern ser supervisadas por la Conmocin Nacional Supervisora de
Empresas y Valores o la Superintendencia de Banca y Seguros, lo que le da mayor
credibilidad y solvencia al sistema fiduciario que se pretende establecer.
Ahora bien, entre las modalidades de fideicomiso de inversiones entre otras
tenemos las siguientes:
-

Fideicomisos de inversin propiamente dichos:

Son aquellos fideicomisos que son constituidos por personas que transfieren
recursos a determinada sociedad fiduciaria con el objeto de que los administren y
efecten inversiones en general.
Esta es una modalidad similar a los denominados Fondos mutuos de Inversin en
Valores o a los Fondos de Inversin que se encuentran regulados por la Ley de
Mercadeo de Valores y por el Decreto Legislativo 862, Ley de Fondos de Inversin y
sus Sociedades Administradoras.
Estos fideicomisos se basan en el principio de que, en muchos casos, la
realizacin

de

inversiones

por

montos

significativos,

aplicando

criterios

de

diversificacin y anlisis de riesgo por parte de profesionales de experiencia y

conocimiento en estos campos, permiten obtener mrgenes de rentabilidad que
normalmente no pueden obtenerse cuando los inversionistas actan en forma
independiente y aislada, con un conocimiento e informacin parcial de materias
relacionadas con inversiones.
-

Fideicomisos de Fondos Privados de Pensiones:

que se refieren a la transferencia de dinero a favor de una sociedad fiduciaria por

parte de personas que se encuentran interesadas en construir un fondo provisional,

18

con la finalidad de que se encarguen de administrar e invertir dichos recursos y

obtener una rentabilidad por ello.
En este caso, se establecen fondos individuales por cada uno de los
fideicomitentes, los cuales son entregados a los beneficiarios en el caso de que se
presente cualquiera de los supuestos establecidos en el Reglamento Interno que se
apruebe y resulte aplicable a cada fideicomiso.
Estas modalidades de fideicomiso resultan de mucho inters para personas que no
tienen la obligacin de realizar aportaciones o contribuir al Sistema Nacional de
Pensiones o a una administracin privada de pensiones, o para aquellas personas que
desean constituir un fondo previsional voluntario de carcter adicional a aquel en el
que se encuentran.
9.4.

Fideicomiso de Administracin.

Esta modalidad de fideicomiso se encuentra relacionadas con todas aquellas

operaciones en las que el fideicomitente transfiere a la sociedad fiduciaria cualquier
clase de bienes distintos a dinero con la finalidad de que sean administrados o sean
destinados al cumplimiento de una finalidad especfica establecida en el documento
constitutivo del mismo.
Actualmente este contrato est circunscrito en el Artculo 22 de la Resolucin de
la Superintendencia de Bancos y Seguros N1010-99, siendo as:

Leyenda:
-

El Fideicomisario realiza un prstamo al Fideicomitente.

19

El Fideicomitente transfiere flujos para que la Fiduciaria S.A. los administre.

La Fiduciaria administra los flujos de acuerdo a lo acordado.

Cuando se cumple el fin se restituyen los bienes o derechos al

Fideicomitente.

9.5.

Fideicomiso de Titulizacin

El fideicomiso de titulizacin se sujeta a lo dispuesto en la Ley de Mercado de

Valores y sus normas reglamentarias. Cuando las empresas sujetas a la supervisin
de esta Superintendencia participen en dichos fideicomisos en calidad de
fideicomitentes.
10. FACULTADES, OBLIGACIONES, PROHIBICIONES Y DERECHOS DE
LAS PARTES CONTRATANTES EN EL FIDEICOMISO DE ACUERDO A
NUESTRA LEGISLACIN13.
Conforme a lo estipulado en nuestra ley de la materia 26702, dem normas
concordantes, las principales facultades, obligaciones, prohibiciones y derechos de las
partes contratantes en el fideicomiso son los siguientes:

10.1.

Facultades del Fiduciario sobre bienes que recibe

El fiduciario ejerce el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le

confiere plenas potestades, incluidas las de administracin, uso, disposicin y
reivindicacin sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas
que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y
con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto
constitutivo.
Dependiendo de la naturaleza del fideicomiso, el fideicomitente y sus
causahabientes son titulares de un derecho de crdito personal contra el patrimonio
fiduciario.
La empresa fiduciaria puede disponer de los bienes fideicometidos con arreglo a
las estipulaciones contenidas en el instrumento constitutivo. Los actos de disposicin
13 BRAVO MELGAR, Sdney Alex (1997): Contratos Modernos Empresariales.
Tomo I, Editora Feca T. Lima.pag 392.

20

que efecte en contravencin de lo pactado son anulables, si el adquirente no actu

de buena fe, salvo el caso de que la transferencia se hubiese efectuado en una bolsa
de valores. La accin puede ser interpuesta por cualquiera de los fideicomisarios, el
fideicomitente y aun por la propia empresa fiduciaria (art. 252de la Ley 26702).
10.2.

Obligaciones De La Empresa Fiduciaria

Las obligaciones principales de la empresa fiduciaria son las siguientes:

a) Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio del
fideicomiso, con la diligencia y dedicacin de un ordenado comerciante y leal
administrador;
b) Defender el patrimonio del fideicomiso, preservndolo tanto de daos fsicos
cuanto de acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieran afectar
o mermar su integridad;
c) Proteger con plizas se seguro, los riesgos que corran los bienes
fideicometidos, de acuerdo a lo pactado en el instrumento constitutivo;
d) Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, realizando
para ello los actos, contratos, operaciones, inversiones o negocios que
se requiera, con la misma diligencia que la propia empresa fiduciaria pone en
sus asuntos;
e) Llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso, con arreglo a ley, y
cumplir conforme a la legislacin de la materia las obligaciones tributarias del
patrimonio fideicometido, tanto las sustantivas como las formales;
f)

Preparar balances y estados financieros de cada fideicomiso, cuando menos

una vez al semestre, as como un informe o memoria anual, y poner tales
documentos a disposicin de los fideicomitentes y de los fideicomisarios, sin
perjuicio de su presentacin a la Superintendencia;

g) Guardar reservas respecto a las operaciones, actos, contratos, documentos en

formacin que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances
que la ley establece para el secreto bancario;
h) Notificar a los fideicomisarios de la existencia de bienes y servicios disponibles
a su favor, dentro del trmino de 10 das de que el beneficio est expedito;

21

i)

Devolver al fideicomitente o a sus causahabientes al trmino del fideicomiso,

los remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida la finalidad de
la transmisin fideicomisaria, corresponde la entrega a los fideicomisarios o a
otras personas;

j)

Transmitir a la nueva empresa fiduciaria, en los casos de subrogacin, los

recursos, bienes y derechos del fideicomiso; y,

k) Rendir cuenta a los fideicomitentes y ala Superintendencia al trmino

del

fideicomiso o de su intervencin en l (artculo 256de la Ley 26702).

10.3.

Prohibiciones De La Empresa Fiduciaria

Es prohibido a la empresa fiduciaria afianzar, avalar o garantizar en forma alguna

ante el fideicomitente o los fiduciarios los resultados del fideicomiso o de las
operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicometidos.
Son nulos el pacto en contrario as como las garantas y compromisos que se
pacten en contravencin a lo dispuesto en este artculo (art. 257).
10.4.

Prohibicin De Realizar Operaciones En Beneficio De Determinadas

Personas

La empresa fiduciaria est prohibida de realizar operaciones, actos y contratos con

los fondos y bienes de los fideicometidos, en beneficio de:
a) La propia empresa.
b) Sus directores y trabajadores y, en su caso, los miembros del comit a cargo
del fideicomiso.
c) El factor o factores fiduciarios.
d) Los trabajadores de su departamento fiduciario, y los contratados para

el

fideicomiso de que se trate.

e) Sus auditores externos, incluidos los profesionales socios que integran la firma
y los profesionales que participan en las labores de auditora de la
propia empresa.
Los impedimentos citados, alcanzan al cnyuge y a los parientes de las personas
indicadas as como a las personas jurdicas en que el cnyuge y los parientes en
22

conjunto, tengan personalmente una participacin superior al cincuenta por ciento (art.
258de la ley).
10.5.

Derechos De La Empresa Fiduciaria

Dentro de los derechos de la empresa fiduciaria, los principales son los

siguientes:
a) Cobrar una retribucin por sus servicios, de acuerdo con lo estipulado en el
instrumento constitutivo o, en su defecto, una no mayor al uno por ciento (1%)
del valor del mercado de los bienes fideicometidos.
b) Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriere en la
administracin del patrimonio fideicometido y en la realizacin de su finalidad
(art. 261de la Ley 26702).
10.6.

Obligacin Del Fideicomitente

Es obligacin del fideicomitente o de sus causahabientes integrar ben el

patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos sealados en el instrumento
constitutivo, en el tiempo y el lugar estipulados (art. 262).

10.7.

Derecho Del Fideicomisario De Exigir Los Bienes Que Se Generen

Los fideicomisarios tienen derecho a exigir a la empresa fiduciaria los beneficios

que del patrimonio fideicometido se generen o del capital mismo, segn se
estipule en el instrumento constitutivo y figure en el certificado de participacin. La
accin puede ejercerla cualquiera de los interesados, por la parte que le corresponda
en los beneficios y en pro del inters comn.
Pueden tambin, en el caso del primer prrafo del artculo 259, exigir al
fideicomitente que integre en el patrimonio del fideicomiso los bienes que ofreci (art.
263).
11. PLAZO MXIMO DE LA DURACIN DEL FIDEICOMISO
Conforme a la ley de la materia el plazo mximo de la duracin de un fideicomiso
es de 30 aos con las excepciones siguientes:
23

a) En el fideicomiso vitalicio el plazo se extiende hasta la muerte del ltimo de los

fideicomisarios.
b) En el fideicomiso cultural el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el
propsito para el que hubiere sido constituido.
c) En el fideicomiso filantrpico el fideicomiso subsistir hasta tanto sea factible
cumplir el propsito para el que se le hubiere constituido (art. 251 de la Ley
26702).
12. NULIDAD DEL FIDEICOMISO
El fideicomiso es nulo:
a) Si contraviene el requisito establecido en el artculo 243.
b) Si su objeto fuese ilcito o imposible.
c) Si se designa como fideicomisario a la empresa, salvo en los casos de
fideicomiso de titulizacin.
d) Si todos los fideicomisarios son personas legalmente impedidas de recibir los
beneficios del fideicomiso.
e) Si todos los bienes que los deben integrar estn fuera del comercio.
Si el impedimento a que se refiere el numeral 4 slo recae sobre parte de los
fideicomisarios, el fideicomiso es vlido respecto a los restantes (art. 265).
13. TRMINO DEL FIDEICOMISO
En el Per la legislacin atribuye al fideicomiso algunas premisas, que se deben
considerar para dar por terminado un contrato de fideicomiso, es as que el contrato de
fideicomiso bancario puede concluir por renuncia de la sociedad fiduciaria sustentada
en causa justificada y aprobada por la S.B.S.; por la remocin de la sociedad
fiduciaria; por la prdida de los bienes que integran el fideicomiso o una parte
sustancial de ellos; por haberse cumplido su finalidad; tambin por revocacin del
fideicomitente o por vencimiento del plazo establecido convencionalmente o, en su
defecto del plazo que seala la ley, ste es de treinta (30) aos.14
14 Zegarra Aguilar Adolfo, http://usuarios.cepymenet.com/lexweb/fidei.html, 14:00 p.m. horas.

24

La Ley No. 26702, Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgnica
de la Superintendencia de Banca y Seguros en su Artculo 269, establece el trmino
del Fideicomiso como: El fideicomiso termina por:
1. Renuncia

de

la

empresa,

con

causa

justificada,

aceptada

por

la

Superintendencia.
2. Liquidacin de la empresa fiduciaria.
3. Remocin de la empresa fiduciaria.
4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficios que les concede
el fideicomiso.
5. Prdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio de
la empresa fiduciaria.
6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido.
7. Haber devenido imposible la realizacin de su objeto.
8. Resolucin convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con aprobacin de
los fideicomisarios en el caso del primer prrafo del artculo 250.
9. Revocacin por parte del fideicomitente, antes de la entrega de los bienes a la
empresa fiduciaria, o previo cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo
previsto en el primer prrafo del artculo 250.
14. VENCIMIENTO DEL PLAZO.
En los casos de los numerales 1, 2 y 3, las causales operan si en el trmino de
seis (6) meses no se encuentra otra empresa que asuma el cargo.
Si la revocacin a que se refiere el numeral 9 fuese parcial, subsiste el fideicomiso
con los bienes que se integren el patrimonio (art. 269de la ley pertinente). 15

15 Bravo Melgar Sidney Alex, Ob. Cit., Pg. 389-393.

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CONCLUSIONES
1. El fideicomiso en la economa real garantiza la inversin y los resultados
emergentes que de ella se esperan a partir de un proceso transparente,
operaciones previsibles y pautas claras, considerando tanto intereses
particulares como generales, y relacionando de una manera verdaderamente
integradora el comercio con la tecnologa, la mano de obra y las finanzas.
2. En materia econmico-financiera es necesario que los profesionales controlen
el cumplimiento de los procesos y el grado de satisfaccin obtenido (tiempo,
calidad, precios, etc.).
3. Los emprendimientos deben ser categorizados. Los parmetros ms
importantes son: la inversin, los plazos, los rendimientos y los riesgos
asociados a las actividades. La evaluacin podr ser individual para cada
emprendimiento y tambin para un conjunto de negocios (cada uno con
individualidad propia), que conformarn una cartera de inversiones.
4. La aplicacin intensiva de los instrumentos financieros, como el fideicomiso,
facilitara la produccin de operaciones en la economa productiva.
5. Las entidades financieras pueden tomar parte activa en la constitucin de los
fondos fiduciarios, pero tambin otros entes, con la aprobacin de las

26

respectivas autoridades de aplicacin, podrn asumir el rol de fiduciantes. De

esta manera, se propiciaran los mecanismos de generacin de capital y un
vnculo ms estrecho de la actividad productiva con las finanzas.
6. La utilizacin del fideicomiso debe partir de un diagnstico de situacin y de un
cuidadoso anlisis de los mecanismos que se deseen incluir en el contrato.

27