CMO OPERA LA COMPENSACIN EN EL DERECHO CIVIL COMPARADO?

Por Felipe Osterling Parodi

La compensacin es un modo de extincin de las obligaciones que opera cuando
dos personas son respectivamente acreedoras y deudoras una de la otra. En
virtud de la compensacin las dos relaciones obligatorias se extinguen
recprocamente, hasta donde alcance el importe de la menor de ellas.
En consecuencia, el deudor, que resulta al propio tiempo acreedor de su acreedor,
le paga utilizando el crdito que tiene contra l. La compensacin dispensa pues
mutuamente a los dos deudores de la ejecucin efectiva de las obligaciones,
constituyendo, en buena cuenta, un doble pago abreviado.
La compensacin proviene del vocablo latino compensare, que a su vez deriva de
pensare cum, que significa pesar con, en el sentido de balancear una deuda con
otra. Por ello en el Digesto 16.2.1. Modestino define a la compensacin como la
contribucin o equilibrio entre un crdito y una deuda. Compensatio est debiti et
crediti inter se contributio.
Naturalmente que no todas las obligaciones recprocas son susceptibles de
extinguirse por compensacin. Se requiere, para que ella opere, el concurso de
ciertas condiciones:
1. Es preciso, en primer lugar, la reciprocidad de obligaciones entre las mismas
personas, pues se trata de pagar una deuda con un crdito. Por tanto, cada
una de las partes debe ser al mismo tiempo acreedora y deudora de la otra.

Felipe Osterling Parodi, doctor en Derecho y abogado en ejercicio, socio del Estudio Osterling;
profesor de Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesor honorario y
extraordinario en diversas universidades. Fue Presidente de la Comisin que tuvo a su cargo el
Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984. En tal
condicin fue ponente del Libro VI sobre Las Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de Estado en la cartera de Justicia,
Senador y Presidente del Congreso de la Repblica, Decano del Colegio de Abogados de Lima y
Presidente de la Academia Peruana de Derecho.
1

2. Tambin se exige la fungibilidad entre los objetos de ambas obligaciones.

Usualmente la compensacin se produce entre obligaciones de dar sumas de
dinero, pero nada se opone a que tambin pueda darse respecto a deudas de
cualquier gnero, siempre que sean fungibles entre s.

Esta exigencia es

elemental, pues de otro modo se obligara al acreedor a recibir en pago una

prestacin distinta de la que se le deba.
3. Los objetos de ambas prestaciones, adems de ser fungibles, deben ser
homogneos entre ellos. En efecto, no basta que el objeto de cada prestacin
sea fungible nicamente respecto a s mismo, sino que tambin sea
homogneo con la prestacin susceptible de compensar.
4. Ambas obligaciones deben ser lquidas, es decir, que su existencia y su
cuanta deben ser ciertas y determinadas.

As, por ejemplo, no podra

oponerse la compensacin para extinguir, por este medio, la supuesta

indemnizacin a que cree tener derecho una persona; primero tendra que
declararse judicialmente su existencia y fijarse su monto.

Dicha exigencia

obedece a razones de orden prctico. Si por la compensacin se extinguen

dos o ms obligaciones hasta la concurrencia de sus respectivos montos,
resulta evidente que para ello se precisa conocer la cuanta de las obligaciones
compensables. De lo contrario no sera posible saber si ambas obligaciones o
solo una se extingui totalmente y, en este ltimo caso, cul es el monto del
saldo pendiente de pago. Y,
5. Ambas obligaciones, por ltimo, deben ser exigibles. Se excluyen, por tanto,
las deudas afectas a trmino o a condicin.
La compensacin tiene singular importancia en la vida contractual, pues llena
esencialmente una funcin de garanta. El acreedor est seguro de ser pagado,
ya que se paga con lo mismo que l debe, reteniendo la suma de que es deudor.
La compensacin, desde este punto de vista, constituye una forma particular de
retencin, pero a ttulo definitivo; el acreedor no tendr que concurrir con los
2

dems acreedores del deudor, puesto que cobrar con cargo a lo que a su vez
adeuda, quedando la totalidad de su deuda especialmente afectada a dicho pago.
La compensacin tambin tiene por objeto evitar un doble pago, o sea el
desplazamiento innecesario de numerario.

La compensacin, con esta

caracterstica, se presenta con frecuencia en el Derecho comercial, en la cuenta

corriente mercantil y en la cuenta corriente bancaria.
Aunque

las

legislaciones

uniformemente,

los

la

caracteres

doctrina
que

atribuyen

hemos

la

sealado,

compensacin,

existen

severas

discrepancias acerca de la forma como opera en el Derecho civil.

Estas diferencias se plantean, fundamentalmente, entre las corrientes doctrinarias
que inspiran al Derecho francs, al Derecho ingls y al Derecho alemn.
En la legislacin francesa la compensacin opera de pleno derecho, por la simple
coexistencia de dos obligaciones recprocas entre el mismo acreedor y el mismo
deudor, respecto de objetos fungibles y homogneos, lquidos y exigibles.
El Derecho ingls, por su parte, acepta la compensacin solo como excepcin
opuesta a una demanda judicial. Es pues preciso que exista juicio entre las partes
para que ella pueda oponerse.
En la legislacin alemana, por ltimo, la compensacin no opera de pleno
derecho, no funciona por la simple coexistencia de dos obligaciones recprocas
entre un mismo acreedor y un mismo deudor, sino que debe ser opuesta por
cualquiera de las partes, pero no necesariamente en juicio, como sucede en el
Derecho ingls, sino tambin fuera de l.
Estas

discrepancias

legislativas

tienen

una

sencilla

explicacin.

Para

comprenderlas mejor debemos analizar, sin embargo, su evolucin.

En el primer periodo del Derecho romano, anterior a la reforma de Marco Aurelio,
las partes podan extinguir las obligaciones recprocas por compensacin, siempre
y cuando se pusieran de acuerdo para ello.

La compensacin, salvo ciertas

3

excepciones por ejemplo, las obligaciones entre los socios en el contrato de

sociedad-, no era obligatoria.
Posteriormente, en la poca de Marco Aurelio, se extendi la compensacin a las
acciones de estricto derecho, pero para que ella tuviera lugar era necesario que
fuera invocada y opuesta al deudor. La compensacin no se produca pues por la
sola fuerza de la ley y cada una de las partes conservaba el derecho de exigir
separadamente el pago de su crdito. La compensacin se produca en va de
excepcin, por declaracin judicial. La ley facultaba a una de las partes a oponer
la excepcin de dolo, pues se consideraba que quien reclamaba lo que deba
restituir incurra en dolo.
En esta poca del Derecho romano la compensacin parta de la siguiente idea
fundamental: la circunstancia de que ambos crditos se enfrentaran con carcter
de compensables, no produca por s sola la consecuencia de que operara la
compensacin. Por otra parte, la declaracin unilateral en cuya virtud el deudor
opona la compensacin tampoco tena, por s sola, el efecto de extinguir ambas
obligaciones; ste solo se alcanzaba, con seguridad, cuando tal declaracin era
aceptada por la otra parte, es decir, cuando se concertaba un verdadero contrato
de compensacin. Por consiguiente, la cuestin de saber si se compensaba o no,
fuera del caso en que exista de por medio un contrato de compensacin, solo se
resolva cuando el deudor exiga en juicio la compensacin y cuando el juez la
llevaba a efecto.
Justiniano, en el tercer periodo del Derecho romano, modific el sistema.
Justiniano1 estableci que la compensacin se produca ipso jure y, justamente
esta expresin, es la que ha dado origen a la polmica en el Derecho moderno
acerca de la forma como ella operaba.
La antigua legislacin espaola, de acuerdo con la interpretacin que entonces
prevaleca de los textos de Justiniano, consider que la expresin ipso jure
1

Las Institutas de Justiniano, libro VI, ttulo 6, prrafo 30.

significaba que la compensacin operaba de pleno derecho, por la simple

coexistencia de las dos obligaciones recprocas entre un mismo acreedor y un
mismo deudor.
Lo mismo sucedi en el antiguo Derecho francs. Los glosadores, en particular el
glosador Martinus, y los comentaristas del Derecho romano, tambin interpretaban
el texto de Justiniano en el mismo sentido: la compensacin se produca ipso jure,
o sea que operaba de pleno derecho, aun en la ignorancia de las partes.
Cujas, Domat y, en particular, Pothier, adoptaron el mismo criterio.

Pothier,

refirindose a la compensacin en el Derecho romano, deca que ella se hace de

pleno derecho, ipso jure, eso significaba que se hace por la sola virtud de la ley,
sin que haya sido pronunciada por el juez y sin oposicin por las partes.

agregaba que as es que el que era acreedor de una persona pasa a ser deudor
por una suma u otra cantidad susceptible de compensacin con aquella de la que
era acreedor, y viceversa, tan pronto aquel que era deudor de una persona queda
acreedor por una suma susceptible de compensacin con aquella de la que era
deudor, la compensacin se hace; y las deudas respectivas quedan desde aquel
momento extinguidas hasta la debida concurrencia, por la sola virtud de la ley de
la compensacin 2
Esta opinin de Pothier dio origen a la norma consignada en el artculo 1290 del
Cdigo Napolen3.
La doctrina del Cdigo Napolen prevaleci durante el siglo XIX. Prcticamente
todas las legislaciones se inspiraron en ella. Normas similares a las consignadas
por el Cdigo francs se encuentran en el antiguo Cdigo Civil italiano (artculos
1285 1295); en el Cdigo Civil espaol (artculos 1195 1202); en el Cdigo
Civil chileno (artculos 1655 1664); en el Cdigo Civil colombiano (artculos 1714
1723); en el Cdigo Civil uruguayo (artculos 1471 1488); en el Cdigo Civil
2

Pothier, Tratado de las Obligaciones, Tomo II, No. 635, pg. 285. Barcelona, tercera edicin, sin fecha.

La compensacin opera de pleno derecho por la sola fuerza de la ley, aun sin saberlo los deudores

venezolano (artculos 1331 1341); en el Cdigo Civil argentino (artculos 818

831); y en el propio Cdigo Civil peruano de 1852 (artculos 2252 2263).
La teora del glosador Azo, adoptada primero por Doneau y Vinnio, despus por el
Derecho prusiano y el Derecho alemn, y hoy por la doctrina moderna y por las
nuevas corrientes legislativas, parece, sin embargo, tener ms autoridad.
El Derecho prusiano se inclinaba a reconocer como plenamente eficaz y, por
consiguiente, como irrevocable, la declaracin unilateral de compensacin del
deudor, de modo tal que el juez no ordenaba la compensacin en el juicio
promovido, sino que se limitaba a comprobar la compensacin ya ejecutada
mediante la declaracin de uno de los deudores recprocos.
Y esta doctrina se explica porque hoy se admite, sin vacilaciones, que la regla
acerca de la forma como opera la compensacin en el Cdigo francs y en todas
las legislaciones que lo siguieron, obedece a un flagrante error histrico. Ella
constituye una equivocada interpretacin del texto de Justiniano, que hablaba de
la compensacin ipso jure, por no haberse distinguido el sentido de la expresin.
La interpretacin sobre el carcter ipso jure de la compensacin en el Derecho
romano es errnea en cuanto se le otorga naturaleza compulsiva por la sola
virtualidad de la ley. Todo lo que cabe ver en esa expresin es que la
compensacin se verificaba ipso jure, y no que la extincin se produca ipso jure.
En otros trminos, la compensacin alegada u opuesta por una de las partes tena
la misma virtualidad jurdica que el pago: como ste, extingua la obligacin, sin
necesidad alguna de que fuera consagrada judicialmente. La expresin ipso jure
solo significaba que la compensacin poda ser invocada sin el empleo de los
procedimientos anteriores a la poca de Justiniano, en particular sin la necesidad
de usar la excepcin de dolo.
Fue por ello que el Cdigo Civil alemn de 1900, en el artculo 388, abandon el
sistema de la compensacin legal del Derecho francs. En el Cdigo Civil alemn
la compensacin se realiza por va de declaracin unilateral de voluntad, hecha
6

por uno de los deudores. Esta declaracin puede tener lugar en juicio o fuera de
l, pero el Cdigo parece contemplar especialmente este segundo caso.
La compensacin no se produce pues de pleno derecho, sino que es necesario
que la parte interesada haga la declaracin correspondiente. Pero una vez hecha
esta declaracin, ella tiene efecto retroactivo y la compensacin opera desde el
momento en que las dos deudas comenzaron a coexistir en condiciones de ser
compensadas.
En el Derecho alemn la compensacin es voluntaria en el sentido de que no se
produce mientras no se la invoque, mediante una declaracin dirigida a la parte
contra la cual se quiere oponerla: es, para emplear una expresin corriente, un
medio extintivo que no obra de pleno derecho, sino por manifestacin de voluntad
del interesado.
Las normas del Cdigo Civil alemn han tenido acogida en el Derecho moderno.
As, reglas similares se encuentran en el artculo 120 del Cdigo federal suizo de
las obligaciones; en el artculo 125 del proyecto de Cdigo uniforme francoitaliano; en el artculo 254 del Cdigo Civil polaco; en el Anteproyecto de Reformas
al Cdigo Civil argentino de Juan Antonio Bibiloni4; en el artculo 1294 del Cdigo
Civil peruano de 1936 y en el artculo 1288 del Cdigo Civil peruano de 1984. El
artculo 1009 del Cdigo Civil brasileo, que ha seguido la norma del Cdigo
Napolen, constituye una excepcin inexplicable.
En nuestra opinin, no existen dudas acerca de la bondad de la solucin del
Cdigo alemn, que ha sido acogida por el Cdigo Civil peruano. As, una vez
ms, un contrasentido de los romanistas lleg a ser la verdad legislativa para el
derecho francs y a regular nuestras relaciones jurdicas en pleno siglo veinte: el
sistema a que condujo presenta inconvenientes sin que quede compensado por
ninguna ventaja5.
4

Tomo II, Obligaciones, pgs. 226 y siguientes.

Josserand, Louis, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I, Teora General de las Obligaciones, No. 934, pg. 721.

La extincin operada sin relacin con la voluntad del interesado no se justifica. Al

interesado puede convenirle la subsistencia de su crdito. Nadie est obligado a
cobrar lo que no se le paga. La ley no tiene por qu imponer el pago de los
crditos que no se reclaman. El pago es un acto sicolgicamente libre. Por qu,
se pregunta Bibiloni, no lo debe ser tambin la compensacin?
La compensacin legal del Derecho francs, que puede obrar ocultamente contra
la posible intencin de los interesados, no responde a exigencias atendibles.
Ella presenta dos grandes inconvenientes. En primer lugar, que funciona en una
forma excesivamente mecnica, lo cual no permite tener en cuenta todas las
exigencias de la equidad; y, en segundo trmino, que la compensacin legal exige
una serie de condiciones que algunas veces no se encuentran totalmente llenadas
y que la hacen fracasar, no obstante que la justicia y la equidad la impondran.
La solucin adecuada no es tampoco, por cierto, la compensacin judicial que
consagra el Derecho ingls. La compensacin judicial supone la intervencin de la
justicia. Es exacto que cualquier desacuerdo termina en un planteamiento judicial,
pero no parece necesario exigirlo cuando el desacuerdo no existe.
Entre la compensacin legal, de efectos ocultos y a veces injustificados, y la
compensacin judicial, que impone un litigio, la compensacin por declaracin de
una de las partes, o sea la frmula del Cdigo Civil alemn, adoptada por la
legislacin peruana, recoge las ventajas de ambos sistemas y evita sus
inconvenientes.
Ningn principio de orden pblico resulta aqu comprometido.

Siendo as, no

existe razn para abatir el principio de la libertad de extincin de las obligaciones.

Ni siquiera puede pensarse, en estos casos, que los terceros se vean
perjudicados.
La extincin forzosa puede deteriorar relaciones econmicas que los interesados
desean hacer subsistir.
8

Por eso, la solucin ms razonable est en legislar la compensacin como una

causa de extincin de las obligaciones.
oponerla.

Los deudores sabrn si deben o no

Cuando optan por invocarla, ella tendr el mismo alcance que la

compensacin imperativa.
En suma, la compensacin en el sistema alemn se caracteriza no solo por dejar
de lado la compensacin del sistema francs, aquella que opera de pleno derecho
aun en la absoluta ignorancia de los interesados, sino tambin porque mientras en
la segunda poca del Derecho romano ella tena lugar por va de excepcin en
juicio, en el Cdigo alemn la compensacin puede realizarse fuera de toda
gestin judicial. La compensacin es un acto unilateral que puede perfectamente
oponerse fuera de juicio, siendo especialmente esta hiptesis la que tuvo

en

cuenta el legislador alemn.

Con el sistema francs surgen graves problemas de orden prctico.
Planiol y Ripert 6 admiten como vlida la renuncia a la compensacin ya verificada.
Esta, por lo dems es la doctrina uniforme de los comentaristas del Cdigo
francs, al interpretar el artculo 1299.
Como consecuencia, la extincin respectiva de las obligaciones, a mrito de la
renuncia, queda suprimida, y cada una de ellas deber ser objeto de un pago
distinto.

El deudor renunciante que ha pagado ve resurgir a su favor su propio

crdito y la accin correspondiente, con sus caractersticas originales.

Pero, como es natural, cuando se extinguen las deudas por la compensacin de
pleno derecho, tambin se extinguen sus accesorios, tales como las hipotecas,
prendas, fianzas, etc. Y cuando el crdito vuelve a surgir, resurgen tambin sus
garantas originales?

La respuesta afirmativa, segn Planiol y Ripert, parece

evidente.

Tratado Prctico de Derecho Civil francs, Tomo Sptimo, Las Obligaciones, Segunda Parte, No. 1291, pg. 630.

O sea que en el Derecho francs existe la incongruencia de hacer revivir, por ese
medio, obligaciones que se encontraban extinguidas.

Y de hacer revivir sus

accesorios, o sea las garantas reales o personales que, siguiendo la suerte de lo

principal, tambin se haban extinguido.
Pero el sistema francs incurre en otras incongruencias.
Duranton7 haba advertido que los artculos 1295 y 1299 del Cdigo Napolen,
relativos a la compensacin, se encuentran en pugna con la regla del artculo
1290, que ordena la compensacin de pleno derecho, por la sola fuerza de la ley.
En efecto, el artculo 1295 del Cdigo francs no explica cmo despus de
extinguidos los crditos desde su coexistencia, puede ser exigible uno de ellos por
el hecho de su cesin a un tercero.
Por su parte, el artculo 1299 confiere a la compensacin carcter facultativo, con
infraccin del artculo 1290. Tampoco se logra explicar satisfactoriamente cmo la
compensacin impuesta por mandato de la ley puede ser renunciable: hay una
contradictio in terminis o contradictio in adjecto.
Lo lgico sera pues que cada acreedor, como dueo de su crdito, pudiera
cobrarlo o no, con prescindencia del crdito recproco compensable; y que en
cualquier momento, desde la coexistencia de los crditos, estos pudieran
extinguirse recprocamente, pero por declaracin de una de las partes dirigida a la
otra.
Debemos advertir que en el Cdigo alemn la compensacin produce efectos
retroactivos a la fecha de coexistencia de ambos crditos. Saleilles explica que
las dos deudas se han paralizado recprocamente desde el da de su coexistencia
y que la declaracin de pago no ha hecho sino aceptar una situacin ya adquirida
y reconocer, por consiguiente, una liberacin anterior, ms bien que operar un
pago actual.
7

De la nature et effects de la compensation.

10

El codificador peruano, sin embargo, ha querido que la compensacin solo genere

sus consecuencias desde el momento en que ella es opuesta por una de las
partes. Tanto el artculo 1294 del Cdigo Civil de 1936 como el artculo 1288 del
Cdigo Civil de 1984 consideran extinguidas las obligaciones exigibles, hasta
donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra.
En el Per no funciona pues la compensacin con efectos retroactivos desde la
coexistencia de ambos crditos.
As, por ejemplo, la diferencia entre los intereses que devengue una obligacin y
otra, debern ser reintegradas por el que est obligado a pagar mayores intereses,
hasta el da en que se opone la compensacin; no hasta el da en que empiezan a
coexistir ambos crditos.
Cabe advertir, por ltimo, que conforme al artculo 1293 del Cdigo Civil cuando
una persona tuviera respecto de otra varias deudas compensables, y no
manifestara al oponer la compensacin a cual la imputa, se observarn las
disposiciones del artculo 1259, relativo a la imputacin del pago.

En

consecuencia, no expresndose a qu deuda debe efectuarse la compensacin,

se entiende que es a la menos garantizada; entre varias deudas igualmente
garantizadas, a la ms onerosa para el deudor; y entre varias deudas igualmente
garantizadas y onerosas, a la ms antigua. Si estas reglas no pueden aplicarse, la
compensacin se har proporcionalmente.
Lima, junio del 2012

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