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Sumrio
No podemos deixar de iniciar nosso estudo sem citar o art. 1 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, que instituiu normas
para Licitaes e Contratos da Administrao Pblica:
Art. 1 Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios,
inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios.
A partir da leitura do dispositivo podemos observar que o legislador considera esse tema crucial para a
Administrao pblica. Alis, to importante quanto a celebrao de um Contrato Administrativo, a sua
gesto e/ou fiscalizao. Tanto isso verdade que o artigo 67 da Lei n 8.666/93 obriga a Administrao a
designar um representante para acompanhar e fiscalizar os contratos por ela firmados. Vejamos o que diz o
citado artigo:
Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao
especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assistilo
e subsidilo
de informaes
pertinentes a essa atribuio."
1 O representante da Administrao anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a
execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados.
2 As decises e providncias que ultrapassarem a competncia do representante devero ser solicitadas a seus
superiores em tempo hbil para a adoo das medidas convenientes.
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A obrigatoriedade de designao de um gestor para acompanhar e fiscalizar a execuo dos Contratos Administrativos tambm
consta, na esfera federal, do art. 6. do Decreto 2.271, de 7 de julho de 1997, que Dispe sobre a contratao de servios
pela Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional e d outras providncias.:
Art. 6. A administrao indicar um gestor do contrato, que ser responsvel pelo
acompanhamento e fiscalizao da sua execuo, procedendo ao registro das ocorrncias
e adotando as providncias necessrias ao seu fiel cumprimento, tendo por parmetro os
resultados previstos no contrato.
No Senado Federal, por exemplo, o Ato da Comisso Diretora n 2, de 13 de fevereiro de 2008, em seu art. 3, estabelece a
obrigatoriedade da designao de um gestor e um substituto. Vejamos o que diz a norma:
Art. 3 Para
todo e qualquer contrato celebrado pelo Senado Federal ser designado um gestor titular e um gestor
substituto, nos termos deste Ato.
Nunca demais lembrarmos a responsabilidade do gestor ou fiscal de Contrato Administrativo,
afinal seus atos estaro sujeitos ao crivo dos Tribunais de Contas.
No caso da Unio, temos o art. 1 da Lei n 8.443, de 16/07/92 (Dispe sobre a Lei Orgnica do
Tribunal de Contas da Unio e d outras providncias.), determinando que:
Art. 1 Ao Tribunal de Contas da Unio, rgo de controle externo, compete, nos termos da Constituio Federal e na forma
estabelecida nesta Lei:
I julgar
as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos das unidades dos
poderes da Unio e das entidades da administrao indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo
poder pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao
Errio?
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Indo mais alm, a Lei Orgnica do TCU estabelece a responsabilidade solidria do fiscal do contrato com a empresa contratada
por possveis danos causados pela execuo irregular do contrato. Vejamos o que dizem os arts. 15 e 16:
Art. 15. Ao julgar as contas, o Tribunal decidir se estas so regulares, regulares com ressalva, ou irregulares.
Art. 16. As contas sero julgadas:
I regulares,
quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatido dos demonstrativos contbeis, a legalidade, a
legitimidade e a economicidade dos atos de gesto do responsvel?
II regulares
com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que no resulte
dano ao Errio?
III irregulares,
quando comprovada qualquer das seguintes ocorrncias:
a) omisso no dever de prestar contas?
b) prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico, ou infrao norma legal ou regulamentar de natureza contbil,
financeira, oramentria, operacional ou patrimonial?
c) dano ao Errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ou antieconmico?
d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos.
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1 O Tribunal poder julgar irregulares as contas no caso de reincidncia no descumprimento de determinao de que o
responsvel tenha tido cincia, feita em processo de tomada ou prestao de contas.
2 Nas hipteses do inciso III, alneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixar a
responsabilidade solidria:
a) do agente pblico que praticou o ato irregular, e
b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prtica do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o
cometimento do dano apurado.
3 Verificada a ocorrncia prevista no pargrafo anterior deste artigo, o Tribunal providenciar a imediata remessa de cpia
da documentao pertinente ao Ministrio Pblico da Unio, para ajuizamento das aes civis e penais cabveis.
da que decorrem as inmeras consequncias que sero estudadas neste curso.
A misso de seguir risca as incumbncia legais muitas vezes se torna difcil para a maioria dos Gestores, surgindo, como
resultado, uma demanda quase unnime por um Curso de Gesto de Contratos. aqui em que entramos, oferecendo a vocs
os instrumentos necessrios para uma gesto eficiente, eficaz e efetiva.
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Contrato Administrativo
Ao utilizarmos o termo contrato, automaticamente vem nossa mente a idia de ajuste de vontades entre duas partes, de
forma escrita, registrado em cartrio e regido pela legislao civil. Porm, quando nos referirmos a Contrato Administrativo
esse conceito muda significativamente, como veremos a seguir.
O Contrato Administrativo um ajuste de vontades firmado entre a Administrao e um particular. Porm, como instituto de
direito pblico, com caractersticas prprias, o Contrato Administrativo diferente de um contrato regido pelo direito privado.
Ou seja, o Contrato Administrativo tem certas caractersticas que seriam impensveis em um contrato privado, principalmente
porque h o interesse pblico envolvido, que sempre ser mais importante do que o interesse privado.
Vamos ento conceituar contrato administrativo?
O pargrafo nico do art. 2 da Lei n 8.666/93, define contrato da seguinte forma:
Art. 2 As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da
Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as
hipteses previstas nesta Lei.
Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considerase
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De incio, devemos destacar que nem todo contrato da Administrao um Contrato Administrativo, pois existem contratos em
que o rgo pblico est em igualdade de condies com o contratado. Nesses casos, o contrato regido pelas leis de direito
comum por exemplo, a simples locao de um imvel pela Administrao para ali exercer uma determinada atividade
pblica.O Contrato Administrativo conduz idia de supremacia do interesse pblico sobre o privado, sendo submetido a um
conjunto prprio de regras, onde prevalecem diversas condies em favor da Administrao.
Assim, feita essa distino, o Contrato Administrativo a ser examinado aquele ajuste em que a Assemblia Legislativa ou a
Cmara Municipal figura como parte, investida da qualidade de Administrao Pblica, com a finalidade de atender ao
interesse pblico, vinculada a outra pessoa (o contratado) mediante um acordo de vontades, usufruindo de privilgios e
prerrogativas decorrentes do Direito Pblico.
Mas ainda falta, para finalizar essa lio, conhecer os tipos de Contratos Administrativos:
Contrato de obra pblica o objeto do contrato a construo, reforma ou ampliao de um imvel pblico, estrada,
barragem etc.?
Contrato de prestao de servio tem por objeto todo e qualquer servio prestado Administrao, quer para atender as
necessidades da populao, quer para o atendimento das necessidades da prpria Administrao, includos nessa categoria os
contratos de transporte, manuteno, comunicao, reparos, etc.?
Contratos de fornecimento voltado aquisio de bens necessrios para a Administrao?
Contrato de concesso aquele em que a Administrao concede a um particular a realizao de determinada atividade.
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Vimos que a Lei n. 8.666/93 estabelece normas gerais sobre licitaes e Contratos Administrativos
pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Contrato Administrativo o ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com o
particular ou outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos do interesse pblico, nas condies estabelecidas
pela prpria Administrao.
A execuo do Contrato Administrativo dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao
especialmente designado para tal, conhecido como Gestor ou Fiscal do contrato. O gestor responde de maneira solidria com a
empresa contratada por possveis danos causados pela execuo irregular do contrato.
Os Contratos Administrativos podem ser classificados como:
Contrato de obra pblica?
Contrato de prestao de servio?
Contratos de fornecimento? e
Contrato de concesso.
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Estabilidade:
Ateno
Uma vez celebrado o contrato, a estabilidade determina que
seja integralmente cumprido. As partes adquirem um direito
execuo de seu objeto, sem espao para mudanas ou
desistncia por simples capricho ou vontade infundada.
Devido estabilidade do Contrato Administrativo, a parte que motivar a resciso antes de executado o objeto, mesmo sendo a
Administrao, dever indenizar a parte que porventura tenha sido prejudicada.
Aqui devemos examinar alguns princpios de direito que reforam a caracterstica da estabilidade.
Nos contratos de direito privado uma das partes s pode exigir o cumprimento da obrigao da outra parte se houver
cumprido integralmente suas prprias obrigaes contratuais.
Nos Contratos Administrativos, regidos pelo direito pblico, essa regra no vale. A princpio, mesmo que a Administrao no
cumpra integralmente suas obrigaes estabelecidas em contrato, o contratado no pode interromper as suas obrigaes, tudo
em decorrncia da supremacia do interesse pblico sobre o do particular.
Porm, essa prerrogativa no possibilita o abuso desse direito pela Administrao, muito menos elimina os direitos e as
garantias individuais da parte contratada inclusive indenizaes posteriores.
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A prpria Lei de licitaes estabelece no art. 78, incisos XIII ao XVI, casos que constituem motivo para a resciso, todos
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Onerosidade:
O Contrato Administrativo oneroso, pois contm obrigaes recprocas para as
partes contratantes. O contratado deve executar o objeto do contrato (o fornecimento
de um bem, a execuo de um servio ou de uma obra) e a Administrao deve
paglo
nos termos pactuados. A Administrao no tem o poder de enriquecer
ilicitamente, ou seja, de no pagar a um contratado que cumpriu suas obrigaes.
Comutatividade:
A comutatividade caracteriza o Contrato Administrativo pelo equilbrio das obrigaes de ambas
as partes, mantendo a equivalncia dos deveres contratados.
Est diretamente relacionada ao equilbrio econmicofinanceiro
do contrato, ou seja, o
contratado no obrigado a cumprir obrigaes com acrscimos ou supresses desproporcionais
sua capacidade.
A equao econmicofinanceira
constituise
na relao que as partes inicialmente estabelecem no contrato, objetivando a
justa remunerao do contratado.
importante destacar que a comutatividade garante as condies contratadas inicialmente, desde que o cenrio se mantenha
estvel, sem alteraes bruscas que possam inviabilizar a execuo do contrato. Se algum fator externo ao contrato onerlo
de forma a desequilibrar a equao econmicofinanceira,
a prpria Administrao deve alterlo.
Na Lio 3 abordaremos as situaes em que a Administrao deve agir para restabelecer as condies econmicas e
financeiras inicialmente pactuadas.
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Vamos a elas.
Fato do Prncipe:
De acordo com o prof. Digenes Gasparini (2001:557), o Fato do Prncipe toda
determinao estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisvel ou previsvel, mas de
consequncias incalculveis, que onera extraordinariamente ou que impede a execuo
do contrato e obriga a Administrao Pblica a compensar integralmente os prejuzos
suportados pelo particular.
Essa determinao estatal pode ser entendida como a edio de uma nova norma (pode ser uma lei ou um decreto), que
venha afetar diretamente o contrato, provocando um aumento das obrigaes do particular contratado. Por vezes esse
aumento to grande que impossibilita a execuo do contrato.
Exemplo: um contrato entre a administrao e uma empresa privada tem como objetivo uma obra. Parte do material
necessrio para obra seria importado. Acontece que o governo, por intermdio de uma norma legal, eleva substancialmente a
alquota do imposto de importao desse material. Tal fato ir onerar substancialmente os custos do contratado, podendo at
inviabilizar a obra, sem que o particular detenha qualquer ingerncia sobre isso.
Nesses casos, dever da Administrao recompor o contrato aos moldes da contratao original, buscando o seu reequilbrio
econmicofinanceiro.
Vejamos o que diz o 5 do art. 65 da Lei n 8.666/93:
5 Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a supervenincia de disposies legais,
quando ocorridas aps a data da apresentao da proposta, de comprovada repercusso nos preos contratados, implicaro a
reviso destes para mais ou para menos, conforme o caso.
Devese
destacar que a norma deve ser geral e abstrata, ou seja, se dirigir e obrigar indistintamente a toda a sociedade. Caso
a ao da Administrao atinja somente os termos contratados, no se pode falar em Fato do Prncipe, mas em Fato da
Administrao.
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Fato da Administrao:
Da mesma forma que o Fato do Prncipe, o Fato da Administrao tambm afeta o contrato, mas neste caso de forma direta,
ou seja, o ato da Administrao tem incidncia exclusiva sobre as condies do Contrato Administrativo.
Como exemplo, podemos tomar a nodesapropriao
pela Administrao de terreno necessrio para a construo de um
prdio pblico, por motivos ambientais. No h como prosseguir com a obra sem o terreno onde se dar a construo.
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Segundo Hely Lopes Meirelles, Caso Fortuito ou Fora Maior so eventos que por sua imprevisibilidade e inevitabilidade criam
para o contratado impossibilidade intransponvel de normal execuo do contrato. Neste caso, como se verifica uma
impossibilidade de execuo do contrato, a Administrao rescinde o contrato liberando do compromisso o fornecedor.
Vejamos o que diz o art. 78, inciso XVII da Lei n. 8.666/93:
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
...
XVII a
ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do contrato.
Teoria da Impreviso:
A Teoria da Impreviso todo acontecimento externo ao contrato, estranho vontade das partes, imprevisvel e inevitvel,
que causa um desequilbrio muito grande, tornando a execuo do contrato excessivamente onerosa para o contratado.
Portanto, tratase
de um fato imprevisvel quanto sua ocorrncia e consequncias, que no decorre da ao de nenhuma das
partes e causador de grande desequilbrio econmico, que onera exageradamente a obrigao do particular, muito alm do
que inicialmente pactuado.
Tomemos como exemplo um contrato que prev a entrega futura (por exemplo, seis meses aps a licitao) de um
determinado bem. Quando da entrega do bem, o preo do produto no mercado sofreu grande aumento em decorrncia da
inflao registrada entre a data da licitao e a da entrega, o que gerar um significativo prejuzo ao fornecedor. Neste caso, a
Administrao deve proceder a alteraes de clusulas contratuais financeiras para permitir a continuidade do contrato.
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A exigncia de prestao de garantia pelo contratado visa assegurar a completa execuo do contrato
pelo particular e est prevista no art. 56, 1, da Lei n 8.666/93. Pode ser em forma de cauo em
dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, segurogarantia
e fiana bancria.
Explicando melhor, se o contratado no executar suas obrigaes nos termos pactuados, a
Administrao ficar com a garantia depositada para ressarcila
dos prejuzos derivados da noexecuo
do contrato.
Nos contratos privados a existncia de clusulas de garantia possvel, mas as duas partes tm que concordar com isso. J
nos Contratos Administrativos tal clusula imposta pela Administrao e de aceitao obrigatria pelo contratado, e sempre
estar presente no edital da licitao.
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A alterao unilateral do contrato prerrogativa prevista no art. 58, inciso I, da Lei n 8.666/93, que diz que a Administrao
pode modificar o contrato, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos
do contratado.
De acordo com o art. 65 da mesma lei, os contratos podero se alterados unilateralmente pela Administrao quando houver
modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos? ou quando necessria a
modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto.
Vale ressaltar que essa prerrogativa da Administrao no impede o contratado de pleitear o seu direito ao equilbrio
econmicofinanceiro
do contrato, inclusive buscando suporte na Justia, se entender necessrio.
A resciso unilateral tambm prerrogativa da Administrao (art. 58, inciso II, da Lei n. 8.666/93) justificada na
superioridade do interesse pblico sobre o privado e somente admitida no Contrato Administrativo.
Porm, essa vantagem est restrita s hipteses do art. 79, inciso I, da lei de licitaes, que resumidamente permite a
resciso contratual por falha do contratado (cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos e prazos?
a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou
do fornecimento, nos prazos estipulados? atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento? a paralisao da obra,
do servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia comunicao Administrao, etc.) ou pela ocorrncia de caso
fortuito ou de fora maior.
importante destacar que em qualquer caso de resciso unilateral, no tendo o particular motivado o fato, a Administrao
tem o dever de indenizlo
pelos custos j incorridos e no ressarcidos.
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A retomada do objeto pode ser definida como o direito da Administrao, em caso de resciso unilateral, de assegurar a
continuidade da execuo do contrato por meio da assuno de seu objeto, quando a paralisao por parte do contratado
representar risco ao interesse pblico.
Caso tpico de retomada do objeto, em caso de resciso unilateral, o contrato de concesso, onde a Administrao retoma os
servios prestados pelas concessionrias, inclusive revertendo bens para o Poder Pblico, tudo para manter em operao os
servios concedidos.
Imaginem um determinado servio pblico, por exemplo, o fornecimento de energia
eltrica, deixar de ser fornecido como forma de presso por aumento da tarifa. Neste
caso, a Administrao retoma a concesso, assim como todos os bens necessrios
execuo dos servios, visando garantir a continuidade do fornecimento de energia.
Tudo isso se justifica em funo do prejuzo para a populao pela interrupo desse
servio pblico essencial.
Outra prerrogativa da Administrao o seu poder de fiscalizao da execuo do
contrato, conforme disposto no art. 58, inciso III, e art. 67 da Lei n. 8.666/93, que ser
realizado por um representante da Administrao (gestor ou fiscal do contrato)
especialmente designado.
Lembra a prof. Di Pietro que "A este fiscal caber anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a
execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados ou, se as decises
ultrapassarem sua competncia, solicitlas
a seus superiores."
E continua: "O no atendimento das determinaes da autoridade fiscalizadora enseja resciso unilateral do contrato (art. 78,
VII), sem prejuzo das sanes cabveis".
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A aplicao de penalidades contratuais, prerrogativa relacionada com o poder fiscalizatrio, permite a imposio de pena
diretamente pela Administrao ao contratado, logicamente dentro dos limites legais e estabelecidos no pacto.
Dessa forma, as faltas cometidas pela empresa contratada ensejam a incidncia de uma das punies elencadas nos arts. 86 e
87 da lei de licitaes, aplicada pela Administrao sem necessidade de remessa do caso para a apreciao do Poder
Judicirio. natural que o contratado sempre poder procurar o Judicirio para defenderse
de qualquer excesso do Poder
Pblico.
conveniente ressaltar que a Administrao deve sempre respeitar os princpios do contraditrio e da ampla defesa,
permitindo que o contratado se defenda ou exponha suas razes antes da aplicao da penalidade.
A manuteno do equilbrio financeiro, apesar de ser considerada uma das clusulas exorbitantes, no uma prerrogativa da
Administrao, mas um dever a ser cumprido. Ou seja, sempre que a equao obrigaes x remunerao de um contrato se
tornar desbalanceada em desfavor do contratado, deve a Administrao rever as clusulas econmicas da avena para
retornar s condies iniciais pactuadas. J nos contratos entre particulares, tal obrigao inexiste.
Como vimos anteriormente, apesar da possibilidade de alterao unilateral do contrato pela Administrao, ela no pode
alterar as condies econmicofinanceiras
estabelecidas no contrato. Esse um direito inalienvel do contratado, que deve
sempre ser observado.
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Resumindo a lio, vimos que Clusulas Exorbitantes so condies estabelecidas pela Lei n. 8.666/93 que
favorecem a Administrao frente ao contratado, tendo em vista a supremacia do interesse pblico sobre o
particular. So elas:
Exigncia de prestao de garantia: visa assegurar a completa execuo do contrato pelo particular e est
prevista no art. 56, 1, da Lei n. 8.666/93. Pode ser em forma de cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica,
segurogarantia
e fiana bancria.
Alterao unilateral do contrato: prerrogativa da Administrao de modificar o contrato, unilateralmente, para melhor
adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado.