CARCOVA - LA OPACIDAD DEL DERECHO.

En la vida social los hombres realizan actos con sentidos y efectos jurdicos, parte
de ellos no son percibido como tales. Es decir, dichos actos no son COMPRENDIDOS en
sus alcances y significados legales. Pueden tratarse de actos o de omisiones. Acciones u
omisiones denticamnete (referidos a deberes) determinadas, sin embargo, tal
circunstancia no es asumida por los sujetos que las realizan.
Por lo que existe una OPACIDAD de lo jurdico. El derecho (actuando como lgica en
la vida social) no es conocido o no es comprendido. El derecho organiza, sistematiza y
otorga sentido a ciertas relaciones entre los hombres: relaciones de produccin, de
subordinacin de apropiacin de bienes, etc.
Parte de la sociedad padece una situacin de pobreza, de atraso que produce
marginalidad y anomia. Lo que implica que el mensaje del orden jurdico estatal no llega
a la periferia de la estructura social. Este tipo de fenmenos es una de las fuentes del
desconocimiento.
El derecho de las sociedades modernas se presume conocido por todos. Son
inexcusable el error o la ignorancia. Los hombres son libres e iguales ante la ley y estn
capacitados para celebrar cualquier acto jurdico.
En este ensayo se analizara los lugares donde se pueden encontrar respuestas para el
fenmeno de la OPACIDAD DEL DERECHO. Como dice Popper: el conocimiento comienza
con anomalas u con problemas, no con observaciones o confirmaciones.
El problema es que los hombres, que deben adecuar sus conductas a la ley, la
desconocen y no la comprenden. Desconocen el estatuto jurdico de los actos que
realizan o no lo perciben con exactitud o no asumen los efectos de ellos. Son distintas
formas de opacidad, no comprensin o desconocimiento del derecho, que obedecen a
mltiples razones y que se manifiesta de diversa manera segn las caractersticas de
cada formacin histrica social y de las condiciones concretas, sociales y personales de
cada individuo.
1 DERECHO, DISCURSO OPACO.
Se debe diferenciar el principio de la IGNORANTIA IURIS con el fenmeno de
OPACIDAD. En este ltimo fenmeno, es necesario distinguir los diferentes matices que
van de la ignorancia eventualmente existente en un individuo o grupo, que por razones
culturales, sociales, econmicas, etc. padece una situacin de marginalidad o
aculturacin absolutas, al desconocimiento parcial del ordenamiento jurdico.

Por ejemplo un juez con competencia en el fuero penal econmico, exonero de

responsabilidad a una mujer, duea de un negocio que no haba cumplido con una
disposicin de la DGI y que haba alegado que no conoca d su existencia. Lo que
dice el juez es que la ficcin del derecho conocido por todo era aceptable en la
Antigedad, donde las leyes eran pocas y claras, hoy en el mundo moderno,
adems de las leyes del Congreso hay un conjunto de resoluciones, ordenanzas,
decretos, edictos y que por su cantidad nadie conoce, por lo que aplicar este
principio pasara a ser algo injusto.
En Argentina, es poco frecuente encontrar caso de un desconocimiento absoluto
del derecho. Lo que es habitual es la presencia de una idea difusa del derecho y
de una precaria comprensin de su funcionamiento.

Hay dos colectivos sociales que constituyen EXCEPCIONES: 1) los transgresores

habituales (delincuentes de todo tipo) que terminan por asumir el conocimiento de la
ley, al menos de la parte que los afecta; y 2) los grupos de inters, grupo de iguales,
movimientos sociales, etc. como el feminismo, movimiento gay, entre otros. En todos
estos sectores la informacin jurdica relativa a la problemtica que los rene suele ser
amplia.
Las FUENTES DE LA OPACIDAD son:
1) la profusin normativa;
2) las complejidades tcnica de los institutos;
3) los factores socio-estructurales;
4) los mecanismos de manipulacin y ocultamiento que juegan un papel en la
constitucin y en la reproduccin de las hegemonas sociales;
5) los contenidos ficcionales del derecho;
6) la variedad y cruce de pautas culturales que constituyen las visiones sociales
fragmentadas de las ciudades de fin de siglo, etc.
El desconocimiento del derecho se alimenta tambin de factores de naturaleza
etnolgica y antropolgica.
Este desconocimiento no debe confundirse con la ignorancia del derecho y
permiti un desarrollo en materia de atribucin de responsabilidad en el campo penal.
ZAFFARONI elaboro una categora dogmtica, a partir de la distincin entre conocimiento
y comprensin de las normas, denominada ERROR CONDICIONADO CULTURALMENTE.
Dice que comprender una norma no implica solo conocerla. El conocimiento es un frado
anterior a la comprensin. Esta implica el estar en condiciones de internalizar la norma,
de hacerla parte del propio dispositivo psquico, de estar en condiciones de asumir su
antijuridicidad.
El fenmeno de la no comprensin del derecho, absorbe y se distingue del
principio de la ignorantia iuris.
NO COMPRENSION

MARGINALIDAD
subproducto de
ANOMIA
ACULTURACION

ANIMIA Y CONFLICTO NORMATIVO. EL PLURALISMO JURIDICO.

La opacidad de lo jurdico se alimenta de varias formas de anomia. Segn los
socilogos, hay dos CLASES DE SITUACIONES ANMICAS: 1) inexistencia de normas; 2)
existencia de normas u ordenamientos contradictorios.
ANOMIA se refiere a la falta relativa de normas en una sociedad o un grupo.
Para Gino Germani, la ANOMIA es producto de cambios rpidos en la estructura
social. Entre los cambios que enumera, hay que destacar: 1) cambio ecolgico, que se da
en el trnsito de una estructura social a otra, ej. el fenmenos de las migraciones ruralurbana, en el que se produce la diferencia entre las normas previamente internalizadas y
situaciones reales que los sujetos afrontan no concuerdan con las situaciones tpicas
previstas en aquellas normas; 2) conflictos entre normas o sistemas de normas vigentes
en una misma sociedad, o entre normas cuya vigencia se extiende a toda la sociedad y
grupo situados en posiciones diferenciadas o discriminadas.
ACULTURACION Y PLURALISMO.
ACULTURACION es cuando una cierta cultura autctona o una parte de ella se
sobreimpone otra, de naturaleza fornea. El resultado por lo general es que la cultura

preexistente aun dominada, no desaparece. En todos los casos de colonialismo se ha

cumplido un proceso de esta ndole.
En trminos generales, en Amrica latina, con excepcin de los pases del Rio de la
Plata, se presentan situaciones implicadas en la supervivencia de regmenes legales
tradicionales, que mantienen eficacia en paralelo con el derecho estatal y que en
determinados grupos y en ciertas regiones poseen una fuerza vinculante aun superior,
que comporta la abrogacin de ese derecho estatal.
Como dijimos anterior mente, Zaffaroni trato el tema. Deja establecido que el
derecho argentino es de la culpabilidad. Esta se funda cuando el individuo ha podido
conducirse de acuerdo a lo que la norma prev, cuando ha podido motivarse en ella y no
lo hizo. Cuanto mayor sea su posibilidad de motivarse, mayor ser el grado de eventual
reprochabilidad. Por lo que los prerrequisitos de esta ltima sern: la posibilidad exigible
de comprensin de la antijuridicidad y la actuacin en un marco situacional que permita
un mbito de autodeterminacin.
No se da el primer requisito cuando media incapacidad psquica para comprender
la antijuridicidad o cuando hay un ERROR DE PROHIBICION INVENCIBLE. No se da el
segundo, la autodeterminacin, cuando se produce un estado de necesidad exculpante.
Zaffaroni avanza en el anlisis de situaciones particulares. En esta tarea produce
una conceptualizacin acerca del fenmeno de la comprensin del derecho. Este dice: la
comprensin no es el mero conocimiento, sino una instancia superior. No podemos
comprender, y no podemos motivarnos, en esas normas culturales, ej. Que los
esquimales ofrecen su mujer a los visitantes, porque se tiene una diferente concepcin
del mundo y de nosotros mismos. El sujeto no puede internalizar la pauta de conducta,
no puede hacerla parte de su propia estructura de pautas de conductas.
Cuando media error respecto de la antijuridicidad como hecho penalmente
relevante, estamos ante un ERROR DE PROHIBICION, que afecta a la comprensin de lo
injusto. Zaffaroni denomina ERRROR DE COMPRENSION.
Cuando la dificultad para la comprensin de la antijuridicidad est condicionada
culturalmente, se plantea una situacin en donde el error de prohibicin se torna
invencible.
El error de comprensin es la nica solucin que nos permite eludir la absurda teora de
que los indgenas son inimputables o se hallan en estado peligroso.
No todo error de prohibicin es invencible. Zaffaroni piensa que el
condicionamiento cultural y su entidad estn vinculados, en mayor o menor medida, con
los respectivos contextos culturales divididos. Cuanto mayor sea la separacin, menos
ser la posibilidad de comprensin.
Porque en toda sociedad moderna y pluralista conviven distintos subgrupos,
portadores de sus propias marcas culturales. Estos tienen facetas disidentes que no
pueden mirarse como errores de comprensin.
MIGRACION, MULTICULTURALIDAD Y PLURALISMO.
Estamos viviendo en un mundo de migraciones. Los movimientos demogrficos se
manifiestan a travs de flujos intensos que obedecen razones socio-laborales o a la
proteccin y el asilo de refugiados.
Los impactos de naturaleza poltico-institucional que el fenmeno de las
migraciones ha representado una interesante literatura especializada tanto en Europa
como en Estados Unidos. Hay pases para los cuales la presencia extranjera masiva y los
cambios de todo orden que ella comporta han pasado a ser una preocupacin constante.

La presencia extranjera en europea producida un fuerte impacto que se debe

destacar desde el punto de vista jurdico. Porque las poblaciones migrantes son
portadoras de su cultura, de la que no pueden ni quiere desembarazarse. Es interesante
sealar que muchas de las culturas de los grupos militares muestran una
interdependencia mayor entre normas de heterognea procedencia. Al no existir, entre
los distintos tipos de normas, diferencia, los conflictos no aparecen siempre como
conflictos intrajuridicos, sino como contradiccin entre normas jurdicas y normas
religiosas, o entre aquellas u otras de naturaleza moral. Esto obliga, desde la perspectiva
del derecho, a formular diversos interrogantes tericos: son relevantes solo ante la
presencia del conflicto? Hay conflicto cuando las normas que regulan de modo
contradictorio una misma conducta pertenece a ordenes heterogneas? Antes de
confrontarlas hay que analizar situaciones particulares.
Una de esas situaciones que mayor conmocin ha producido en Europa, es la de la
escisin, trmino que alude a diversas formas de mutilacin de los rganos genitales
externo femenino, que son practicadas en numerosos poblaciones africanas de religin
musulmana, cristiana o animista. Tales ablaciones se concretan tambin
clandestinamente generando un fuerte rechazo moral pero al mismo tiempo, un
problema grave desde el punto de bisa jurdico y poltico, ya que el tema desafa valores
fundamentales.
Para muchas etnias constituye un rito de paso hacia la pubertad y se practica en
las nias recin nacidas, tambin en jvenes de edad ms avanzada. En los casos de las
hijas de migrantes, estas intervenciones son llevadas a cabo por mujeres
experimentadas, en precarias condiciones higinicas, lo que con frecuencia ha
provocado la muerte o graves enfermedades.
El tribunal supremo francs estableci una sentencia de agosto de 1983 que la ablacin
de cltoris es punible. La nia sometida a la intervencin no sufri ninguna consecuencia
en su salud fuera producto de la mutilacin que padeci. La madre de la nia fue la que
practico la escisin, era la procesada.
Las mujeres que han sufrido este tipo de mutilacin, las imponen sobre sus hijas,
justificndolo en sus tradiciones. Muchos etnlogos han confirmado que en las
sociedades de pertenencia una mujer exenta de esta operacin ritual no es mujer y no
puede conseguir marido.
Para la imputada, las costumbres de su pueblo constituyen una obligacin social y
religiosa extremadamente coercitiva, segn Facchi. Esta dice que el conflicto entre la
norma consuetudinaria y religiosa de la sociedad de pertenencia y la jurdica del Estado
receptor no puede resolverse ms que a favor de la primera, sobre todo en las
situaciones en que viven muchas mujeres inmigrantes.
Desde el punto de vida de la menor, se ven implicados dos valores: 1) el valor sobre la
preservacin de su salud e integridad fsica, 2) el valor implicado en sus posibilidades de
integracin, para el caso de retornar a su grupo de origen.
En la conducta de los padres falta el contenido doloso, consistente en provocar un dao
a la vctima, pero se encuentra adems presente la idea de que se est cumpliendo un
deber.
Este conflicto suscitado por esta prctica no se limita a contraponer un derecho y
una costumbre, sino que se extiende a dos culturas con exigencias opuestas. Tambin
tensan valores que se contraponen en nuestra cultura. Como la integridad del cuerpo,
igualdad de los sexos, la proteccin de la infancia y la defensa de las minoras, el
derecho a las diferencias.

La va de la criminalizacin judicial es la ms fcil porque deriva de una aplicacin

automtica de nuestros valores y de nuestras normas jurdicas, pero refleja un modelo
de exclusin de lo extranjero y de negacin del problema en sus valores efectivos.
El tema de la escisin sintetiza un entrecruzamiento que pone en tensin visiones
del mundo, sistemas de valores, polticas de Estado, opciones ticas y criterios jurdicos,
interpretaciones judiciales y razonamientos doctrinarios.
PLURALISMO, EMANCIPACION Y DERECHO ALTERNATIVO.
A las concepciones tradicionales acerca del pluralismo jurdico se han sumado las
elaboraciones provenientes de la antropologa jurdica que estudiaron los fenmenos
desencadenados por el colonialismo, por una parte, y por las explosiones migratorias
contemporneas, por la otra. Una tercera cuestin, tiene que ver con la aparicin de
formas de creacin auto gestionada de normas, por parte de sectores populares,
sectores que exhiben un alto grado de vulnerabilidad. Estas prcticas jurdicas
alternativas se ha visto la emergencia de un nuevo derecho, de un derecho alternativo
que sera portador de una lgica de la emancipacin.
En cuanto al movimiento del derecho alternativo, nos referimos a la experiencia
brasilea, sintetizando los principales aportes y mencionando las variantes conceptuales
que ellos expresan. Nadie discute que las investigaciones que actuaron como disparador
ce las preocupaciones que luego encarnaran en el movimiento del derecho alternativo
fueron las que llevo a cabo en una favela de Rio de Janeiro Santos. Santos es una de las
figuras ms representativas de la sociologa jurdica contempornea.
Santos reconoce en sus concepciones jurdicas generales un rechazo de la
tradicin que convierte a la ciencia jurdica en un dogma o axioma, de las que es posible
deducir toda solucin en un sistema cerrado de racionalidad jurdico formal, legitimadora
de la autoridad poltica del Estado moderno. Esta concepcin es ms democrtica del
derecho concibindolo como un discurso ms plural y abierto.
Desde la teora jurdica, el hecho constatado y su interpretacin suponen la puesta
en juego de dos cuestiones fundamentales: la que hace a la manera de concebir el
derecho y la que hace a la conceptualizacin de una nueva forma de pluralismo.
En cuanto a la cuestin del pluralismo jurdico, Santos seala que las elaboraciones
recientes partieron de los fenmenos sociolgico producidos por el colonialismo,
determinante en un mismo espacio, arbitrariamente unificado como colonia, del derecho
del Estado colonizador y de los derechos preexistentes. El autor identifica otros
contextos de pluralismo: el de pases con una cultura no europea que eligieron el
derecho europeo como mecanismo de rpida modernizacin y de consolidacin del
poder del Estado; el de pases que atravesaron experiencias revolucionarias, con
supervivencia prolongada del derecho del antiguo rgimen, en pugna con el nuevo
derecho; y por ltimo el de naciones etnias dominadas, que han conservado parte de su
derecho tradicional por delegacin del derecho hegemnico.
Santos sostiene la necesidad de ampliar esta nocin de pluralismo jurdico de
manera que abarque tambin las situaciones que se verifican en las sociedades
occidentales progresivamente fragmentadas, en las que los conflictos sociales
interclasista
o intraclasistas toman la forma de espacios sociales relativamente
separados, en el seno de los cuales se suceden litigios o disputas procesados sobre la
base de recursos normativos e institucionales que son auto gestionados.
.
CONSIDERACIONES FINALES SOBRE EL PLURALISMO.
Quedara por destacar otro tipo de pluralismo, que es el que se articula con la
lgica de la lex mercatoria. Resulta de reglas que regulan el comportamiento de las

corporaciones internacionales que crean, para resolver sus conflictos de competencia

comercial o territorial y mediante las cuales apunta a una solucin ms rpida, segura y
previsible que la que podra proveer el procedimiento ordinario de la jurisdiccin estatal.
Esto ocurre en el plano internacional y local e involucra a muchas empresas no
transnacional izadas.
Este PLURALISMO MERCATORIO posee un marcado parentesco con las formas
medievales de aparicin del comercio y con el desarrollo de la misma en la modernidad.
Los sentidos y distinciones del discurso sobre el pluralismo jurdico son muy
diversos. Esa diversidad obedece a dos razones. La ms evidente es que los autores
poseen intereses disimules y se preocupan por destacar aspectos particulares de una
problemtica muy amplia, con cierta indiferencia respecto de otros aspectos que tienen
estn incluidos en ella y para los cuales debera preservarse una mnima consistencia.
La menos evidente de aquellas razones, la ms importante, es que no existe coherencia
acerca de cmo concebir el derecho, de cmo definirlo.
Alessandra Facchi propone una serie de criterios para la definicin actual del
pluralismo jurdico, inspirados en su inters por las emergentes sociedades multitnicas
y en su preocupacin por brindar a los migrantes las mnimas garantas que concede el
pas receptor a sus propios ciudadanos.
La primera de las cuestiones que plantea es que estamos en el mbito de la
descripcin de un fenmeno y no de la prescripcin de ciertas polticas.
Rechaza la posicin de Jhon Griffiths, quien sostiene que solo puede hablarse de
pluralismo jurdico en casos de conflicto. Sea entre norma y ordenamiento, sea entre
norma y ordenamiento estatal y norma u ordenamiento extraestatal. Argumenta que, en
tanto la sociedad colonial como en la sociedad contempornea multitnica se ha
verificado numerosos casos de estratificacin, convivencia e integracin de normas u
ordenamientos diferentes. Aun ms, cree necesario extender la idea de pluralismo
jurdico a las situaciones en que las normas provenientes de diversos orgenes conviven
en el mismo territorio y en relacin con los mismos individuos sin generar un conflicto
manifiesto, dado que estn dirigidas a regular comportamientos diferentes. Habra que
excluir de la nocin de pluralismo jurdico todas aquellas normas que son incorporadas,
toleradas o incluso tuteladas por el ordenamiento jurdico del Estado receptor.
Nuestro punto de partida fue considerar al derecho como una actividad humana
estilizada, como el producto de una interaccin repetitiva que adquira la forma de una
prctica social. Una prctica especfica, susceptible de ser distinguida de otras prcticas
tambin estilizadas, como las econmicas productivas, las prcticas religiosas, etc.
La prctica social en que consiste el derecho se expresa como practica discursiva
en el sentido que algunos lingistas atribuyeren a la nocin de discurso, es decir, como
un proceso social de produccin de sentido, constituido por palabras pero tambin por
comportamientos, smbolos, conocimientos. Que es a mismo tiempo lo que la ley manda,
los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los tericos
producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican; pero que tambin es lo
que opera como sistema de representaciones. Tres niveles pueden distinguirse, a los
fines analticos en ese discurso: el nivel de las normas; el niveles de las interpretaciones
tcnicas acerca de las normas, es decir las que realizan los operadores del derecho,
paradigmticamente los jueves pero tambin los abogados, los doctrinarios y otros de
menor incidencia, y por ltimo, el nivel constituido por las representaciones de los
ciudadanos en que que se condensan con muy eficacia los elementos imaginarios, los
juegos ficcionales y los mitos operativos del derecho, estos niveles son considerados
como instancias de produccin de sentidos que se interceptan t reconstruyen,
condensndose circunstancialmente en una decisin judicial en una ley sancionada, en
un contrato o en cualquier otro producto normativo, para transformarse inmediatamente

en nueva fuente de sentido, toda interpretacin de sentido es un interpretacin social y

las normas y las reglas adquieren el suyo, no solo por lo que nombran sino tambin por
el uso social que tiene atribuido.
La prctica jurdica es una prctica especfica, diferenciada de otras prcticas. Su
carcter especfico resulta de su propia eleccin y auto nominacin. El derecho modaliza
una conducta como licita o ilcita, o como permitida o prohibida.
Sin juez no hay derecho. Es siempre un acto de naturaleza jurisdiccional el que
actualiza el sentido de los licito o lo ilcito contenido en la conducta, cuando ella es
interpretada a la luz de una cierta normatividad.
Una ltima consideracin entre el derecho y la coercin. Una tradicin moderna
que es definitivamente predominante, atribuye al derecho el carcter de ser un orden
coactivo de la conducta humana. El elemento coactivo desempea diferentes papeles.
La coaccin no es una forma de asegurar el cumplimiento de la norma sino un elemento
constitutivo de la norma. El derecho es definido como una tcnica especifica de
motivacin de la conducta humana, consistente en amenazar con una sancin la
conducta que se pretende evitar.