LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO

CLAUDIA COZZANI VACCAREZZA

CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO ROMANO.

La expresin fuentes del Derecho Romano es polismica:
A.

En primer lugar, se utiliza en referencia a los distintos mecanismos o

procedimientos que operaron a lo largo de la evolucin del ordenamiento
romano, para genera o crear normas jurdicas. Ej: En la poca arcaica, la
nica fuente del Derecho Romano, fue la costumbre,

B.

La expresin en comento, tambin se emplea para identificar a las obras,

libros, recopilaciones, que nos han llegado de la poca de los romanos y que
nos permiten conocer el contenido de su Derecho. Ej: En las fuentes se
seala que los modos de adquirir el dominio de ius civile fueron
PERIODOS DE EVOLUCION DEL DERECHO ROMANO

I.

PERIODO ARCAICO O QUIRITARIO. Siglo VIII a.C. al siglo IV a.C.

II.

PERIODO PRE-CLSICO. Siglo IV a.C. al siglo II a.C.

III.

PERIODO CLSICO. Siglo II a.C. a la primera mitad del siglo III d.C.

IV.

PERIODO POST CLSICO. Segunda mitad del siglo III d.C. a la

primera mitad del siglo VI d.C.

I.-PERIODO O EPOCA ARCAICA O QUIRITARIA.

Abarca el lapso comprendido entre la fundacin de Roma
(convencionalmente fijada en el 753 a.C.) y la creacin del pretor urbano (367
a.C.). a saber, desde el siglo VIII al siglo IV a. C.
En esta primera etapa de la evolucin del Derecho Romano, la fuente
principal es la costumbre.
CONCEPTO DE COSTUMBRE.

La fuente del Derecho conocida como costumbre, es aquella

que

se

configura

cuando

una

comunidad

sociedad

manifiesta

comportamientos uniformes que se mantienen o reiteran durante un lapso

prolongado, sin que dichas conductas sean ordenadas o impuestas por
autoridad alguna, sino por que la misma comunidad considera que son justas.
por ende, esas conductas van creando norma jurdica.
En sus inicios el ordenamiento romano se constituy con base
en las llamadas mores maiorum o costumbres de los antepasados; las que
configuraron un derecho no escrito.
Lo anterior se explica por cuanto la sociedad romana de la
poca profesaba el culto a los antepasados ( dii manes) y, como lgica
consecuencia, las conductas que dichos antepasados acostumbraban a
observar frente a determinados hechos eran consideradas legtimas, justas
y,como tales, sus descendientes las repetan o reiteraban.
LOS PONTFICES.
Se dio el nombre de pontfices a los miembros del colegio
sacerdotal exponente de la religin pagana romana.
ACTIVIDAD JURDICA DE LOS PONTFICES.
Durante la poca arcaica no existi una ntida diferenciacin
entre Derecho y religin; por ende las normas jurdicas tienen fuertes
componentes de religiosidad.
Los pontfices eran los conocedores de las mores maiorum,
como consecuencia de lo anterior, tienen en sus manos la administracin del
ordenamiento jurdico de la civitas; es decir, son los llamados a resolver los
litigios o, en otras palabras, en caso de controversia o conflicto relacionado con
una materia de derecho, son los competentes para decidir si la conducta
especfica de civite o quirite se ajusta o no a la costumbre jurdica a la que
deban ceirse los ciudadanos en sus relaciones recprocas.
Como sabios del derecho, cuando un particular quera conocer la opin frente
a un probelema jurdico, consultaba al colegio pontifical. La respuesta sola ser

comunicada en estilo oracular, por cunato no expresaba las razones en las que
se fundamentaba.
IUS Y FAS.
Los pontfices establecan cuales eran las conductas lcitas en
el mbito civil o de relaciones entre particulares; para ello comparaban los
comportamientos especficos sometidos a su consideracin con las mores o
costumbres.

esto

constituy

lo

que

se

conoci

como

ius

ms

especficamente como ius civile o ius quiritium.

en conclusin, el ius civile es el derecho propio de los cives o
ciudadanos romanos y est constituido por aquello que-en esta poca- se
consideraba por los pontfices como lo justo en el mbito de las relaciones
entre particulares.
Ya a fines de la poca quiritarias, los romanos comienzan a
separar los mbitos de lo civil y lo religioso, distinguiendo entre el ius y el fas.
Ya ha quedado dicho que el ius es lo lcito civil; mientras que
el fas identifica la esfera compuesta por todo lo no prohibido en el mbito
religioso.
LA LEY DE LAS XII TABLAS.
La ley de las XII tablas fue redactada entre los aos 451 y 450
a.C.
Su concrecin es consecuencia de una rebelin de la plebe y responde a la
idea de establecer un derecho mnimo igualmente aplicable a patricios y
plebeyos.
Ella constituye la escrituracin del ius civile vigente, constituido
a su vez por las costumbre jurdicas y, ms especficamente, por aquellas que
fueron consideradas como aplicables a ambas clases.
Desde que aparece como acto legislado, recibir el nombre de ius legitimum
o derecho de la Ley.

CONTENIDO DE LA LEY DE LAS XII TABLAS: Conforme se ha dicho,

derecho civil vigente a mediados del siglo V a.C.
a) Contiene normas del derecho de familia romano, estructurando la
organizacin de la familia, consagrando los ms amplios poderes para el
paterfamilias.
b) Contiene normas que regulan el derecho sucesorio; especficamente se
refiere al otorgamiento de una amplia libertad para testar; a falta de
testamento, regula la llamada sucesin intestada o ab intestato.
c) En relacin con el derecho de dominio o propiedad, regula los actos y
requisitos necesarios para adquirir la calidad de dueo de una cosa.
d) En una de las tablas se encuentran reproducidas las normas a las que
deben ceirse los civites al momento de reclamar justicia en su favor; a
saber, las relativas al procedimiento civil.
e) La ley de las XII Tablas prcticamente no contiene normas relativas a las
obligaciones o deudas, as como tampoco referidas al contrato como medio
para crear obligaciones entre particulares.
Lo anterior, dado que a la epoca la economa romana se basaba en
la actividad agrcola y ganadera, el trfico mercantil era muy bsico o
rudimentario, el dineroofrece slo una escasa importancia; por ende el
ordenamiento jurdico an no se preocupaba mucho del tema de las
relaciones de crdito y deuda.
La ley solamente contiene normas relativas al nexum, una arcaica
forma de prstamo que refleja el rechazo de los romanos hacia el
endeudamiento de los jefes de familia; ya que el mencionado nexum le
permite al que prest tener prcticamente una actitud de amo respecto de
su deudor.
f) en materia penal, se establece un sistema de multas o penas en dinero al
que quedaban afectos aquellos que incurran en delitos que afectaban
nicamente a la persona o los intereses de un particular; esto es, referida a
los delitos privados.

g) Se legisla en cuanto al derecho sacro, destacando la norma que prohbe

la suntuosidad de los funerales.
Para finalizar, digamos que en lo futuro los jurisprudentes slo
tomaron la ley de las XII Tablas como una base, como una referencia
jurdica, ya que en su labor, siempre buscaron acomodar las normas civiles
en ella contenidas a la cambiante realidad social. Como fruto de este
empeo se fue gestando un nuevo derecho civil ms cientfico que termin
por sobreponerse al texto codificado.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO ARCAICO O QUIRITARIO
La caracterstica ms sobresaliente del derecho romano
arcaico es la de no presentar una clara distincin entre lo jurdico y lo religioso
y de este ltimo mbito, de lo religioso presenta el apego al rito, a las palabras
solemnes; por lo tanto, se trata de un derecho ritual, pleno de formalismos
externos.
De tal suerte que los actos regulados por l requieren para su
validez, para producir los efectos deseados de la observancia de ciertas
formalidades, sobre todo, del pronunciamiento de ciertas frases, sin las cuales
el resultado perseguido no se obtiene.
Por ejemplo: si un ciudadano romano quera transferirle a otro
el dominio o propiedad de un predio, era fundamental que se cumpliera con un
acto solemne conocido como mancipatio,en el cual el adquirente deba
pronunciar una determinada frase; de faltar esas palabras, simplemente no se
converta en dueo.
El ius quiritium es un derecho consuetudinario, desde que su formacin se
basa en la aceptacin de las costumbres jurdicas de los antepasados.
Por ltimo, se caracteriza por ser un Derecho de aplicacin restringida, ya que
slo impera a los civites o ciudadanos romanos.
II.- PERIODO PRE-CLSICO.

Se extiende desde la creacin del pretor urbano (367 a.C.) hasta la

institucin del procedimiento civil por frmulas( siglo II a.C.)
Durante la poca quiritaria, Roma fundaba su economa en la actividad
agraria y los romanos eran un pueblo de campesinos y pastores.
Este escenario experimenta un cambio a partir de la era pre-clsica, por
cuanto Roma comienza su expansin, y consiguiente relacin con otros
pueblos; lo que activa el trfico mercantil o comercial.
Dada esta nueva situacin socio-econmica romana, la ley de las XII
Tablas se torna insuficiente para regular los cada vez ms complejos aspectos
jurdicos. Por ende, se hace imprescindible la adecuacin del ordenamiento a
la realidad.
Este ajuste o adecuamiento del derecho no se realiz a travs de la
dictacin de leyes, sino fundamentalmente a travs de la labor de los
jurisconsultos o jurisprudentes romanos.
LAS FUENTES DEL DERECHO PRE- CLSICO.
Fuentes primarias:
1. Jurisprudencia
2. Edicto del pretor
Fuentes secundarias
1.

Ley pblica

2.

Ley privada
FUENTES PRIMARIAS DEL DERECHO PRE-CLASICO
1. LA JURISPRUDENCIA.
La jurisprudencia es un conjunto de opiniones, respuestas, criterios
acerca de lo justo, emanados de personas consideradas por la sociedad como

sabios del derecho, denominados iurisprudens, a saber, jurisprudentes o

jurisconsultos.
LOS JURISCONSULTOS.
Son ciudadanos versados en el derecho, verdaderos cultores de la
ciencia jurdica, aprendida a travs de una enseanza de maestro a discpulo.
Los jurisprudentes gozan de auctoritas; es decir, un saber jurdico
socialmente reconocido y, debido a esto, van asentando los principios y
criterios que vienen a enriquecer y adecuar el ius civile; a pesar que no tienen
potestas; esto es, carecen del poder estatal para dictar normas.
En la prctica ellos son los conocedores del ius civile; tal como en la
poca arcaica lo fueron los pontfices. La diferencia fundamental con estos
ltimos, radica en que los jurisprudentes son laicos y no religiosos.
Cabe precisar que el acceso a esta actividad fue libre, pero en la
prctica qued reservada a la nobleza o nobilitas, debido a que la profesin de
jurista no era lucrativa, de modo que la dedicacin al conocimiento y el otium
indispensable para su ejercicio slo era alcanzable para personajes de alta
posicin social y econmica.1
ACTIVIDADES DE LOS JURISPRUDENTES
El ncleo fundamental de la labor que desarrollaban los juristas, suele
sintetizarse en tres expresiones verbales: agere, cavere et respondere.
A. AGERE. literalmente significa actuar en litigio; tambin se utiliza para
referirse al activar la funcin jurisdiccional.
Son los jurisconsultos los encargados de instruir u orientar a los
interesados acerca de cules son las acciones que pueden hacer valer
ante el magistrado para que se les reconozca un derecho. Asimismo, les
compete indicar las solemnidades que han de respetar para poder
efectuar sus reclamaciones de la forma requerida por el ordenamiento
vigente.
1 Alejandro Guzmn Brito; Derecho Romano privado; Editorial Jurdica de Chile; 2004
7

B. CAVERE. significa precaver, prevenir.

Esta funcin del jurisprudente se traduce en la orientacin que brinda
a los particulares que desean concluir un negocio regulado por el ius, para
que efectivamente se cumplan todos los requisitos exigidos por el derecho
y, as el referido negocio produzca los efectos deseados y tenga plena
validez.
Gracias a esta actividad, los iurisprudens adaptan los antiguos actos
y negocios del ius quiritium a las nuevas necesidades.
C. RESPONDERE. Significa responder.
El responsum es la actividad de mayor relevancia, no slo porque es
la labor ms amplia y permanente, sino por que es la que refleja mejor la
auctoritas propia de los jurisprudentes.
Consiste en dar respuesta, en manifestar opinin frente a preguntas
referidas a materias de Derecho, as como tambin, en dar un criterio de
solucin frente a un caso planteado por un particular, por el magistrado
jurisdiccional, el juez e incluso otro jurista.
Estas respuestas o responsa carecan de poder vinculante, de
obligatoriedad inmediata y general, ya que los jurisconsultos estaban
desprovistos de potestas, desde el momento que eran particulares sin cargo
oficial.
Sin embargo y gracias a su auctoritas, los criterios de solucin y las
opiniones jurdicas provenientes de ellos, van asentando los principios y
reglas del ius civile, a la par de enriquecerlo y adecuarlo a la realidad social.
El reconocimiento social del saber del jurista va implcito en el acto
mismo de consultrsele pero, sin duda, se aprecia en plenitud en la
aceptacin que los pretores y jueces le dan a su respuesta, reflejndola en
sus edictos y sentencias2.
2. EL EDICTO DEL PRETOR.
2 SAMPER, Francisco. Derecho Romano, Ediciones Universidad Internacional SEK,
Santiago de Chile, 1993
8

El pretor es un magistrado republicano, cuya funcin especfica es la de

iurisdictio o jurisdiccin, a saber, aquella que consiste en dirigir la
administracin de justicia.
Su duracin en el cargo es de un ao.
ACTIVIDAD JURDICA DEL PRETOR.
En Roma el pretor constitua un rgano jurisdiccional, su principal tarea
era la de decidir si la pretensin jurdica de una parte en contra de otra, deba
ser objeto de un juicio ante un juez privado; ello implicaba el poder de conceder
una accin al interesado o de denegarla ( con lo cual no proceda juicio
alguno).3
Cabe precisar que al pretor no le compete dictar la sentencia que
resuelve el caso, ya que esta tarea le corresponde al juez (iudex o iudice
privatum).
Sin embargo, el oficio del pretor no se agotaba en dar o no acciones;
tambin estaba facultado para recurrir a medios parajurisdiccionales con la
finalidad de resolver conflictos entre partes, por ejemplo, los interdictos
posesorios, las puestas en posesin de los bienes de la herencia.
Puesto que el pretor est inserto en el cursus honorum, es decir, en una
carrera poltica y no se ha dedicado a los estudios de Derecho; para
desempear sus funciones jurisdiccionales se hace asesorar por un consilium
o consejo de jurisprudentes de carcter privado y no oficial, cuya tarea es
asistirlo en cuestiones jurdicas.

EL EDICTO DEL PRETOR

Los magistrados romanos gozaban del ius edicendi y de potestas; lo
cual se traduca en la facultad de dictar normas de carcter obligatorio.

3 GUZMM Brito, Alejandro. Op. Citada.

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Las normas emanadas del pretor, eran de dos tipos; a saber, los
edictum o edictos los que presentaban un alcance general y los decretum o
decretos que se dictaban para decidir sobre un caso singular y, por lo tanto,
resultaban obligatorios slo para los involucrados en dicho caso.
El edicto del pretor est constituido por una lista de acciones procesales
que el magistrado ofrece a las personas que estn en una de las situaciones
de hecho descritas en el propio texto edictal; tales acciones no se cean
necesariamente al ius civile, sino que podan estar superpuestas a l;
complementndolo e incluso contradicindolo.
Pero ello no significaba la derogacin del ius por el edicto, sino que uno
y otro se incluyen como fuentes distintas en el peculiar sistema jurdico romano
de creacin del derecho.
CLASES DE EDICTOS
a) Edictos perpetuos
b) Edictos translaticios
c) Edictos nuevos
d) Edictos repentinos

a) Edicto perpetuo. Al comenzar el periodo de un ao en el cual cumplir

funciones, el pretor dictaba un edicto en el que anunciaba los casos o hiptesis
en los cuales concedera acciones; aquellos respecto de los que dara
excepciones y tambin indicaba las situaciones en las que admitira medios
parajurisdiccionales de resolucin. A este edicto se le conoca como perpetuo,
ya que mantena su vigencia durante todo el ao de ejercicio del pretor.
b) Edicto translaticio. Cuando al iniciar su perodo, un pretor manifestaba que
las normas contenidas en el edicto perpetuo de su antecesor eran idneas y
las acoga trasladndolas para que rigieran durante su ejercicio; o bien, las
recoga pero introducindole ciertas modificaciones, estamos frente a un edicto
translaticio.

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c) Edicto nuevo. Se daba cuando el pretor decida introducir o agregar normas

nuevas a las trasladadas.
d) Edicto repentino. Es el nombre que se le dio a las normas que el pretor
decida dictar durante su ao de ejercicio y que no haba sealado al comienzo
de su perodo ni como nuevas, ni como trasladadas.
Los edictos se publicaban en el album compuesto por tablas blancas,
sobre las cuales la norma edictal se escriba en negro.
A partir de la poca de Augusto (S.I d.C.), el album anual del pretor
tiende a estabilizarse y estancarse, hay poca creatividad, en el sentido que
cada vez menos los pretores del ao siguiente introducan modificaciones al
edicto del ao anterior.
CLASES DE PRETORES.
1. pretor urbano
2. pretor peregrino
1. EL PRETOR URBANO Y EL DERECHO PRETORIANO.
El pretor urbano es un magistrado creado en el ao 367 a.C. y
encargado de dirigir la administracin de justicia entre ciudadanos romanos, a
los que era aplicable el ius civile.
Lo cierto es que los criterios edictales del pretor urbano, generalmente
eran congruentes con las normas del derecho civil.
Pero el magistrado buscaba dar soluciones que fueran justas y
equitativas para el caso concreto planteado a su consideracin, es por ello que
en ocasiones consideraba que lo sealado por este ordenamiento no era lo
ms justo; frente a estas situaciones no poda crear una norma civil, tampoco
modificarla directamente; por lo que proceda a dictar una norma edictal que
sealaba una solucin distinta a la prevista por el ius civile.
Por ejemplo, frecuentemente el pretor denegaba a un particular la
interposicin de una accin otorgada por el derecho civil por no considerarlo

11

justo o equitativo; tambin poda por va edictal, crear nuevas acciones para
casos no previstos por el ius.
Con ello no derogaba ni modificaba el derecho civil, pero su nuevo
criterio tena pleno efecto o aplicacin durante su ao de ejercicio y dentro del
proceso en al que se refera la nueva norma.
Ahora bien, si el nuevo principio era aceptado por los sucesivos pretores
y tambin por sus respectivos consejos de jurisprudentes, el nuevo criterio o
precepto se consolidaba.
Al conjunto de normas edictales emanadas de los pretores y que
establecieron nuevos principios o criterios, se le conoci como derecho
pretoriano o derecho honorario; el cual coexisti con el ius civile .
En definitiva, el ius hororarium es el que est conformado por aquel
conjunto de normas jurdicas que provienen de los edictos de los magistrados
jurisdiccionales.
En el Digesto D.1.1.7.1 se seala:derecho pretorio es el que por razn
de utilidad pblica introdujeron los pretores para ayudar o suplir o corregir el
derecho civil; el cual tambin se llama derecho honorario...
PARALELO ENTRE EL IUS CIVILE Y EL IUS HONORARIUM.
DIFERENCIAS:
a) El derecho civil se enriquece gracias a la labor de los jurisprudentes,
mientras que el derecho pretoriano se gesta a travs de los edictos del
pretor.
b) El ius civile encuentra su fundamento en la auctoritas de los juristas,
mientras que el ius honorarium emana de la potestas de los
magistrados.
SIMILITUDES:
a)

El edicto mantiene un orden de materias que proviene del antiguo ius

quiritium y presenta indistintamente, acciones derivadas del ius civile,
junto con otras de creacin pretoriana o edictal.

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b)

La elaboracin de los edictos se encomienda, de hecho, a los

jurisconsultos que forman el consilium del magistrado. En la prctica, la
jurisprudencia utiliza el edicto, de breve duracin temporal, como campo
experimental para probar sus resultados en casos reales e introducir
innovaciones y as obtener una depuracin previa de los criterios que,
posteriormente, sern objeto de un mayor desarrollo cientfico.

2. EL PRETOR PEREGRINO Y EL DERECHO DE GENTES.

El pretor peregrino es un magistrado instituido en el ao 242 a.C.; y
facultado para administrar justicia entre extranjeros o bien, entre romanos y
extranjeros en Roma.
EL IUS GENTIUM O DERECHO DE GENTES.
CONTEXTO HISTRICO. El nacimiento y evolucin de este derecho coincide
con el inicio de la expansin territorial romana, la cual trajo aparejada la cada
vez mayor presencia de extranjeros en Roma y, en el mbito privado, el
aumento de las relaciones privadas y comerciales de stos con los ciudadanos.
CONTEXTO JURDICO. En sus Instituciones, Gayo nos dice que el ius civile
es el ordenamiento propio del pueblo romano, aplicable solamente a sus
ciudadanos.
Pero la nueva realidad demostr que los romanos se relacionaban
jurdicamente con extranjeros, los cuales quedaban totalmente excluidos de
ese ordenamiento. Ello ocasion innumerables problemas, sobre todo al pretor
peregrino, el cual no saba qu normas aplicar a la hora de dirimir un conflicto
entre extranjeros en Roma o entre stos y los ciudadanos.
Por lo anterior, el magistrado y su consejo de jurisprudentes se vieron
enfrentados a la labor de crear un nuevo derecho privado, de alcance o
aplicacin general o universal, capaz de ser comprendido en sus criterios de

13

justicia por romanos y extranjeros, por pueblos de cultura, religin e

idiosincrasia diferentes.
Para el establecimiento de un ius gentium, aplicable a todos por igual, el
pretor peregrino y su consilium se basaron en valores comunes a todos.
Los principios sobre los que se sustenta el derecho de gentes fueron la
bona fides o buena fe, la ratio naturalis o razn natural y la aequitas o
equidad.
CONCEPTO DE DERECHO DE GENTES.
Puede definirse como aquel derecho de creacin pretoriana y
jurisprudencial establecido en Roma, pero aplicable a romanos y extranjeros
por igual.
En sus Instituciones, el jurisconsulto Gayo conceptualiza el ius gentium
diciendo que es aquel derecho que la razn natural establece entre todos los
hombres y es observado por igual por todos los pueblos.
Decir que una determinada norma pertenece al derecho de gentes
significa que ella es aplicable a un extranjero y que recibir por ello tutela
jurisdiccional en Roma por parte de los rganos pertinentes.
CARACTERSTICAS DEL IUS GENTIUM.
a) Es un derecho universal, en el sentido que no se aplica a un grupo
especfico de sujetos; sino que ha sido establecido para regir a todos los
hombres sin distincin.
b) Es un derecho cuyas normas han sido creadas inspirndose en valores
generales, reconocidos por todos los pueblos, a saber, la buena fe 4, la
razn natural y la equidad.
c) Es un derecho sencillo, no formal, en el cual no se requieren
ritualismos y formalidades, ya que se le da mayor importancia a la

4 Fides significa respeto, lealtad a la palabra empeada. Cuando se habla de bona fides se
alude a una relacin recproca, en la que dos personas quedan entregadas, la una a la otra, a
la lealtad de la palabra empeada en un acto no formal.
14

intencin de las partes involucradas por sobre la rigurosa observancia

de solemnidades, tan propia del ius civile.
Por ejemplo, el derecho de gentes introdujo a la realidad jurdica
romana, negocios o contratos para cuya

existencia y validez no se

requera el cumplimiento de ritualismos, sino que bastaba el

compromiso asumido por los involucrados para que se generaran los
efectos

buscados;

como

son

los

contratos

de

compraventa,

arrendamiento, mandato y sociedad.

Estas caractersticas lo hacen preferido incluso en las relaciones
entre romanos, que lo utilizan frecuentemente.
En definitiva, el ius gentium termina por imponerse como el nuevo
derecho privado romano en la poca clsica, ya que incorpora las
instituciones del ius civile arcaico, a la vez que lo enriquece y flexibiliza
para hacerlo ms accesible a todos, manteniendo lo formal restringido a
lo estrictamente necesario.
FUENTES SECUNDARIAS DEL DERECHO PRE-CLSICO
En Roma, el trmino lex es sinnimo de declaracin de voluntad
efectuada por quien tiene poder y, por ende, tal declaracin vincula, resulta
obligatoria, tanto para quien la hace como para quien la acepta.
Cuando el poder est vinculado con la res publica o cosa (mbito)
pblica, se habla de una lex publica.
En cambio, cuando se refiere a un poder familiar o a un patrimonio
particular, se trata de una lex privata.
1. LA LEX O LEY PBLICA.
La lex publica se concreta mediante una declaracin solemne
(rogatio) que dirige el magistrado competente al populus, reunido en
comicios.
Esta fuente comprende tanto las leyes como los plebiscitos y
consiste en toda declaracin normativa emanada de asamblea legislativa

15

cvica comicio o concilio de la plebe- a rogatio o propuesta de un

magistrado.
En

Roma

las

asambleas

legislativas

no

tienen

poder

de

autoconvocatoria y decisin, por lo tanto, se renen a peticin de un

magistrado. Cuando la convocatoria emana de un cnsul o un pretor, se
trata de un comicio; si surge de un tribuno de la plebe, estamos frente a un
concilia plebis.
La aceptacin de los comicios a la rogatio del magistrado es
meramente pasiva, se limita a manifestar si adhiere a ella, o si prefiere que
no se innove sobre la materia; pero no tienen la capacidad para proponer,
discutir o modificar el texto de la rogatio.
Verdaderamente entonces, la lex es un acto del magistrado que la
propone ante los comicios e, inclusive el requisito de la aprobacin popular
(iussum), no es absolutamente indispensable en todos los casos.
Esta fuente secundaria desaparece en el siglo I y es remplazada por
la ley del Prncipe, denominada constitucin del Prncipe.
2. LEX PRIVATA O LEY PRIVADA.
Bajo este nombre se comprende toda declaracin de voluntad de un
particular a la que el ordenamiento o derecho reconoce el carcter
vinculante u obligatorio para quienes afecta.
En otras palabras, se trata de declaraciones de un particular
contenidas en un negocio privado y que resultan obligatorias para los
involucrados.
Constituyen ejemplos tpicos de lex privata:

el testamento y el

contrato.
III. PERIODO CLSICO.

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Etapa de evolucin del ordenamiento romano, que abarca desde el siglo

II a.C hasta la primera mitad del S. III d.C.
Su inicio est marcado por el establecimiento del procedimiento civil por
frmulas y su fin coincide con la muerte de Alejandro Severo.
CONTEXTO HISTRICO-POLTICO. El rgimen jurdico que acompaa a la
era clsica es, fundamentalmente, el Principado.
LA JURISPRUDENCIA EN LA POCA CLSICA
Para analizar esta fuente del derecho durante el perodo clsico,
debemos enfocarla en dos etapas y, as distinguir entre:
1. jurisprudencia clsica alta
2. jurisprudencia clsica tarda.
1. JURISPRUDENCIA CLSICA ALTA. Temporalmente, opera en el lapso que va
desde Augusto hasta Adriano, es decir, coincide con la primera fase del
Principado.
El prncipe comienza a concentrar en sus manos todos los rganos
generadores de normas jurdicas; rompiendo el equilibrio existente entre auctoritas
y potestas; ya que tiende a fusionar en su persona la ciencia y el poder.
La jurisprudencia clsica alta supera a la de la etapa anterior en cuanto a
intensidad de resultados, mas no en cuanto a creacin de nuevas normas.
Lo anterior se debe a que los jurisconsultos de esta poca trabajan sobre
conceptos e instituciones ya elaborados en el periodo pre-clsico, pero llevan el
anlisis de ellos a su punto mximo.
Contina la labor de asesoramiento a los magistrados, entre los que ahora
se ha de contar muy especialmente el Prncipe.
En efecto, el Prncipe se hace asesorar en materias jurdicas por un
consilium; esto es, por un consejo de jurisprudentes, de carcter privado y no
oficial, cuya funcin es entregar respuestas a consultas hechas sobre algn punto
de derecho.

17

EL IUS PUBLICE RESPONDENDI. A partir de Augusto, los Prncipes y

posteriormente los Emperadores, acostumbraron distinguir a los jurisprudentes de
su consilium, con la concesin del ius publice respondendi ex auctiritate
principis.
El ius publice consista

en la facultad de emitir criterios, opiniones,

respuestas o dictmenes sobre materias de derecho con la autoridad del prncipe;

pero sin tener fuerza obligatoria de ley.
En pocas palabras, estaban capacitados oficialmente para decir el ius en
nombre del Prncipe.
LEGALIZACIN DE LAS RESPUESTAS DE LOS JURISPRUDENTES.
A medida que avanzaba el Principado, iba aumentando el nmero de
jurisprudentes que gozaban del ius publice respondendi.
Por otra parte, no siempre estos jurisconsultos destacados coincidan en
sus opiniones; como consecuencia haba un cierto grado de incertidumbre jurdica
que se comunicaba a los jueces, ya que a la hora de decidir, de dictar sentencia
ellos se basaban en la jurisprudencia (responsum).
Frente a esta situacin el Prncipe Adriano no suprimi el ius publice
respondendi; sino que tom una medida de orden: resolvi que la opinin de los
jurisconsultos oficiales tendra la fuerza obligatoria de una ley, cuando dichos
dictmenes fueran coincidentes. Desde ese momento estos jurisprudentes
gozaron del permisso iura condendi, a saber, la facultad de hacer la ley.
Esta medida facilit la labor de los jueces que basaban su sentencia en los
criterios jurisprudenciales.
El acuerdo de criterios exigido para fundamentar la sentencia, se presuma
en favor de la parte que probaba tener a su haber el dictamen de al menos dos
jurisprudentes oficiales.
Si ninguna de las partes lograba demostrar esta elemental conformidad de
opiniones, el juez quedaba en libertad de escoger el criterio jurisprudencial que a
su juicio fuera el ms justo y equitativo para el caso planteado.

18

LA ENSEANZA DEL DERECHO EN LA POCA CLSICA.

Durante este perodo se formaron dos grandes escuelas, conformadas
por juristas que mantuvieron diferencias doctrinales acerca de variados
aspectos jurdicos.
1. La escuela proculeyana. Fundada por Antistio Laben (10 d.C),
continuador de la tradicin de Servio Sulpicio Rulfo, fue conformada entre
otros, por Nerva padre e hijo y por Prculo.
2. La escuela sabiniana. Fundada por Casio Longino (70 d.C.) y Masurio
Sabino; cont entre sus adherentes ms destacados con Salvio Juliano,
autor del Edicto Perpetuo.
Al parecer, las discrepacias entre estas dos corrientes pueden
sintetizarse diciendo que los sabinianos tenan mayor simpata por el
realismo, mientras que los proculeyanos estaban ms infludos por la
filosofa aristotlica.
Por otra parte, los sabinianos se amoldaban ms al influjo del prncipe,
mientras que los proculeyanos eran ms independientes.
LA LITERATURA JURDICA.
La jurisprudencia clsica alta se caracteriza por el florecimiento de la
actividad de respondere, es decir,

la labor de los juristas se traduce en

respuestas, tanto orales como escritas.

Es precisamente esta modalidad escrita la que da pie a una literatura
jurdica abundante y de calidad, fundada siempre en un mtodo casustico.
La literatura jurdica de la poca se divide en varios gneros literarios, a
saber:
a) Responsa. Colecciones escritas de respuestas orales dadas a privados
o a magistrados.
b) Questiones. Colecciones de casos prcticos resueltos y comentados
por prudentes, hechas con fines de enseanza.

19

c) Digesta. colecciones de casos prcticos resueltos y citados con el

propsito de comentar e ilustrar el texto de los edictos.
d) Monografas sobre determinadas materias.
e) Comentarios generales, al Edicto y al derecho civil. Destaca el
Comentario al Edicto del gran jurista Laben; el Derecho Civil de
Masurio Sabino.
LA JURISPRUDENCIA CLSICA TARDA.
A partir de Adriano cesa el oficio jurisprudencial como actividad libre y la
carrera de jurista se convierte en una funcin burocrtica inserta en la
administracin a travs de la Cancillera Imperial.
Los jurisprudentes insertos en esta Cancillera no slo se abocaban a
dar respuestas, a interpretar y esclarecer el derecho privado vigente, sino que
tambin se interesan en problemas relacionados con la administracin de las
provincias o de la propia Roma y con cuestiones fiscales y criminales.
Como consecuencia de ello, el ius emanado de los jurisconsultos ya no
es exclusivamente un derecho privado, sino que ahora se extiende tambin al
mbito del derecho pblico.
Especficamente en cuanto al derecho privado, Francisco Samper Polo
sintetiza el mbito de aplicacin de la jurisprudencia clsica, sealando que
ella oper sobre dos masas de instituciones jurdicas: una ms antigua, ms
rgida y formal, que es sustancialmente el ius quiritium, y la otra aplicada
aplicada en un principio a los extranjeros (gentes) y ms tarde universalmente,
a todas las relaciones mercantiles 5 (includas las realizadas entre ciudadanos
romanos).
En otras palabras, los jurisconsultos clsicos centraron su labor en
interpretar, ordenar, clasificar y estudiar los nuevos negocios del derecho de
gentes, as como tambin respecto de aquellas normas de derecho quiritario
que an se mantenan vigentes. por ejemplo: las relativas a la usucapio.

5 SAMPER, Francisco. Obra citada.

20

LOS PRINCIPALES JURISCONSULTOS DE ESTA POCA.

Juliano y su discpulo Cecilio Africano, a quien debemos la transmisin
de los estudios de su maestro.
Emilio Papiniano (212 d.C.) y sus discpulos Paulo (226) y Ulpiano .
Modestino, discpulo de Ulpiano.
Florentino y Marciano, de quienes se conservan varios fragmentos en el
Corpus Iuris.
Pero, sin duda, el ms popular de los jurisconsultos clsicos es Gayo,el
cual

desarroll una labor docente y literaria. Sus Instituciones, libro de

enseanza jurdica,

hicieron famoso el nombre de su autor incluso en el

periodo post-clsico.
Adems, el texto ha tenido la suerte de llegar hasta nosotros
prcticamente ntegro e inalterado, por lo que resulta precioso para el
conocimiento del derecho clsico.
La divisin que hace Gayo de las materias tratadas en personas,
cosas y acciones, ha servido de modelo a los modernos cdigos civiles
europeos.
FUENTES CLSICAS SECUNDARIAS.
1. LOS SENADOCONSULTOS.
Bajo esta denominacin se hace referencia a los dictmenes o
respuestas emitidas por el Senado romano, frente a consultas formuladas por
los magistrados.
Durante el principado y, especficamente a partir de Adriano, el Senado
se transforma en un rgano al servicio de la actividad legislativa del Prncipe;
su actividad prcticamente se limita a aprobar las proposiciones de ley del
dicho Prncipe y a responder a consultas de ste sobre temas jurdicos.
A fines de la poca clsica cesa completamente la actividad legislativa
del Senado.

21

El senadoconsulto no es fuente directa del ius civile y su validez

depende de los recursos procesales que el magistrado concede al litigante que
los invoca.
2.LOS RESCRIPTOS IMPERIALES.
Los rescripta constituyen las respuestas del Prncipe frente a consultas
sobre materias de derecho.
Lo cierto es que, si bien los rescriptos llevaban la firma del Prncipe o del
Emperador, en la prctica emanaban de algn jurista con ius publice
respondendi ,miembro de su Secretara o Cancillera Imperial.
Los rescriptos eran archivados en un registro especial y pueden
invocarse como ejemplo por la parte para la resolucin de un caso (juicio)
posterior; a menos que se trate de rescriptos personales que slo se refieren a
casos particulares y, por ende, se limitan slo a ellos.
3. COSTUMBRE.
Esta fuente del derecho se mantiene viva, si bien no con la importancia y
la fuerza de pocas anteriores, sobre todo, de la quiritaria.
La costumbre mantiene su presencia a nivel provincial, donde en la
prctica judicial existe mayor tolerancia hacia los usos locales por parte de los
magistrados; ya que ellos no aplican el procedimiento per formulas sino que se
limitan a procesos interdictales.
La jurisprudencia clsica establece principios relativos a la fuerza de la
costumbre frente a la ley.
Salvio Juliano seala que si la ley ha cado en desuetudo, esto es, no
tiene aplicacin prctica, no es usada por la base social, la costumbre
imperante tiene la fuerza de derogar dicha ley.
Su criterio se basa en considerar que si la ley tiene valor, tiene fuerza
vinculante por votacin del pueblo; la norma consuetudinaria y no escrita debe
valer como si fuese ley, ya que se funda en el tcito consentimiento o
aceptacin del pueblo.

22

EL EDICTO DEL PRETOR EN EL PRINCIPADO

Durante este perodo histrico, la actividad creadora de derecho de los
magistrados disminuye hasta desaparecer.
Por una parte, lo anterior tiene sus causas en el hecho que
gradualmente el Prncipe va concentrando en su persona la produccin
jurdica.
Por la otra, el sustancial aumento de edictos pretorianos que se
arrastraba de la era pre clsica, condujo a una cada vez mayor incertidumbre
jurdica.
Todo lo anterior llev a la dictacin del Edicto Perpetuo.
EL EDICTO PERPETUO DE SALVIO JULIANO
A partir de la poca de Augusto, el album anual del pretor tiende a
estabilizarse y estancarse, hay poca creacin, en el sentido que cada vez
menos los pretores del ao siguiente introducan modificaciones al edicto del
ao anterior.
Durante el siglo II el Prncipe Adriano encomienda a uno de los ms
reconocidos jurisconsultos de la poca Salvio Juliano una recopilacin, revisin
y redaccin definitiva de los edictos.
El texto elaborado por S. Juliano fue aprobado por un senadoconsulto;
disponindose que no poda ser modificado sino por acto del Prncipe. a esta
obra jurdica se la llam el Edicto Perpetuo.

IV. PERIODO POST-CLSICO

Abarca desde la muerte de Alejandro Severo en el 235 d.C. hasta la muerte del
Emperador Justiniano en el 565 d.C. a saber va desde el siglo III d,C. hasta el
siglo VI d.C.

23

CONTEXTO HISTRICO
El rgimen poltico que acompaa el desarrollo del derecho post clsico
es

conocido como Dominado o Imperio Absoluto, instaurado a partir de

Dioclesiano en el 285 d.C.

CONTEXTO JURDICO
Desde los inicios del siglo IV d.C. y ms especficamente bajo el
Imperio de Constantino- el Emperador se convierte en la nica fuente del
derecho, ya que concentra en su persona todo el poder legislativo.
Las normas jurdicas que de l emanan se conocen como leges y tienen
carcter obligatorio general.
REGULACIN DE LA JURISPRUDENCIA MEDIANTE LA LEGISLACIN.
LAS LEYES DE CITAS.
En el periodo del Dominado es el Emperador quien tiene en sus manos
todo el poder legislativo; como consecuencia de ello, la jurisprudencia pierde
su carcter de fuente creadora del derecho.
Sin

embargo,

es

imprescindible

recordar

que

los

aspectos

fundamentales del Derecho Romano relativos a las instituciones del derecho

privado haban sido ya establecidos y conceptualizados por la jurisprudencia
en la era clsica.6
Es por ello que en la prctica jurdica, en el foro, los escritos de los
jurisprudentes clsicos an se consideran derecho vigente; sobre todo,
aquellos emanados de los juristas que haban gozado del ius publice
respondendi.
En esa misma lnea, los jueces al momento de fundamentar sus
sentencias, se basaban en el contendido de dichos escritos. Era frecuente que
los litigantes citaran textos clsicos para dar mayor peso a sus pretensiones
jurdicas y, claro est, muchas veces el contenido de los escritos invocados
6 DERECHO ROMANO; A. Topasio; editorial latinoclsica, Valparaso, 1992; pg.69
24

resultaban contradictorios entre s, lo que ocurra cuando se trataba de obras

emanadas de jurisconsultos distintos. a mayor abundamiento, en ocasiones el
juez no tena la posibilidad de comprobar la autenticidad de los textos citados
por las partes.
En la poca del Dominado, los operadores jurdicos no manejaban los
textos originales de los grandes juristas clsicos; ms bien, haban proliferado
las transcripciones y resmenes de tales obras, en una tendencia simplista y
vulgarizante que imper y que, consecuencialmente, trajo aparejada una crisis
de autenticidad.
Debido a la realidad antes descrita, los emperadores de los siglos IV y V
d.C. debieron procurar solucin a la incertidumbre que asolaba a los jueces y a
la antes mencionada crisis de autenticidad. para ello, dictaron varias leyes de
citas.
Por ejemplo: en el ao 321 d.C. Constantino dicta una constitucin
imperial en la cual da fuerza a las opiniones de Papiniano.
En el 325 d.C. a travs de otra constitucin imperial el mismo
Constantino permite citar, adems de Papiniano al jurisconsulto Paulo
(discpulo del anterior), concretamente su obra Sentencias, pero nicamente
en lo que no contradiga a Papiniano.
LA LEY DE CITAS
En el siglo V especficamente en el 426 d.C.- el emperador de oriente
Teodosio II dicta la que se conoce como la ley de citas por antonomasia; la cual
es publicada en occidente por Valentiniano III.
Ella establece el principio en virtud del cual la jurisprudencia vale como
derecho, en la medida que la lege imperial as lo permite.
La mencionada ley de citas reconoce validez, a saber, fuerza vinculante,
slo a las obras de cinco jurisprudentes clsicos, a saber, Papiniano, Paulo,
Ulpiano, Modestino y Gayo (todos haban recibido el ius publice respondendi
salvo Gayo).

25

Para el caso de disparidad de opiniones sobre un punto de derecho,

estableca que deba considerarse la opinin de Papiniano.
En el 438 d.C. se ampla el criterio, ya que tambin se le reconoci
validez a los textos de aquellos juristas que aparecan citados en las obras de
los cinco jurisconsultos mencionados.
LA COSTUMBRE EN EL PERIODO POST-CLSICO
En la ltima fase de evolucin del derecho romano aparecen la
consuetudo y la desuetudo; ambas constituyen manifestaciones de un
derecho no escrito.
La consuetudo se traduce en que el pueblo puede darle fuerza de ley a
una determinada norma consuetudinaria no escrita, mediante una reiteracin
de conductas uniformes que se prolongan en el tiempo y que se cien al
contenido de dicha norma..
Bajo los mismos supuestos, el pueblo puede derogar una ley; cuando
sus reiteradas actuaciones manifiestan que no la observa; lo cual constituye la
desuetudo.
Frente a esta realidad, una constitucin imperial emanada de
Constantino viene a limitar la fuerza de la costumbre.
En definitiva; a partir del siglo IV la costumbre queda limitada a fuente
supletoria del derecho; lo cual significa que slo se le reconoce valor frente al
el silencio de la ley, a la no existencia de una norma legal que contemple el
caso especfico; es decir, se puede recurrir a la costumbre para llenar o
integrar un vaco legal.
No se le reconoce valor alguno a la costumbre contra legem o contraria
a lo dispuesto por la ley.
Durante la poca post clsica se da el nombre de ius o iura al derecho
privado romano clsico, compuesto por una conjuncin del ius civile, honorario
y de gentes.
Por otra parte, bajo la denominacin de leges

se comprenden las

constituciones imperiales.

26

Ambos grupos de fuentes no eran accesibles a la mayora de los jueces

y abogados ms que de una manera muy incompleta. porque los propios
comentarios de los ltimos juristas clsicos, que ofrecan una visin bastante
completa del ius slo se podan consultar en pocos lugares, y es fcil que las
constituciones imperiales, en principio, no se publicaran ni difundieran
oficialmente.7
LAS RECOPILACIONES DE LEGES DE LOS S. IV Y V, ANTERIORES A
JUSTINIANO
1)

CDIGO GREGORIANO. Es una obra realizada en oriente y por

iniciativa particular. en el siglo III un jurista de nombre Gregoriano realiz
una recopilacin de las constituciones imperiales dictadas desde Adriano
a Dioclesiano, esto es, durante un periodo de 150 aos.

2)

CDIGO HERMOGENIANO. Tambin es obra particular fruto del

jurista Hermgenes. en el fondo, constituye la continuacin de la labor de
gregoriano.

3)

CDIGO TEODOSIANO. Obra fruto de iniciativa oficial del

emperador de oriente Teodosio II
El ao 435 el mencionado emperador encomend la recopilacin de

las constituciones imperiales dictadas desde Constantino a similitud de lo

hecho por Gregoriano y Hermgenes.
La obra vio la luz el ao 438; estaba compuesto por 16 libros, la
mayora de los cuales tratan temas pblicos.
El Cdigo Teodosiano es el ltimo acto legislativo general, comn a los
imperios de occidente y oriente.
Ms tarde las constituciones de los emperadores se publican bajo la
denominacin de novelas post teodosianas, individualizndolas con el
nombre del emperador del cual emanan.
Tras la desaparicin del imperio de occidente el ao 476, la produccin
de novelas queda circunscrita a oriente.
7 Kunkel, Historia del Derecho Romano, p.p. 110-111
27

En occidente el ao 506 se publica el brevario de alarico que

pretende reunir en una sola coleccin todo el derecho romano vulgar para
que sirva de apoyo a los jueces.
Consta de dos partes que corresponden una a las leges y la otra a los
iura.
Aunque esta obra fue compuesta para el reino hispano-galo de los
godos, alcanz gran prestigio en toda la europa occidental, donde se tuvo por
el derecho romano mismo durante toda la alta edad media.
Los reyes brbaros centran su labor legislativa en la dictacin de
edictos, entre los cuales destacan el edicto de teodorico; el edicto de
eurico y la lex romana burgundionum.
LA OBRA LEGISLATIVA DE JUSTINIANO
En el siglo VI, el emperador de oriente Justiniano (527-565)
emprende una labor destinada a la conservacin del derecho clsico.
Su labor se enfoca a dos esferas, a saber, la recopilacin de las
leges y la recopilacin del ius.
1. RECOPILACN DE LAS LEGES. Justiniano nombra una comisin
destinada a reunir en una sola obra o cuerpo las constituciones contenidas en
los cdigos Gregoriano, Hermogeniano; Teodosiano; novelas post-teodosianas
y leyes posteriores.
Las constituciones deban ser ordenadas en libros y ttulos segn su
materia; dentro de cada ttulo las leges deban ser dispuestas en riguroso
orden cronolgico, conservando cada texto el nombre del emperador del cual
eman.
Justiniano faculta a la comisin para introducir en las constituciones las
modificaciones necesarias para eliminar contradicciones, repeticiones de
materia o actualizar su contenido.

28

El ao 529 se public el nuevo cdigo de justiniano o novus

iustinianus codex; quedando prohibido citar o recurrir a otras colecciones o a
constituciones no incluidas en l.
El ao 534 se promulga una edicin posterior conocida como codex
repetitae praelectionis, en la que se agregan las novelas promulgadas por
justianiano y una serie de decisiones del emperador relativas a puntos jurdcos
o administrativos.
Esta segunda versin es la definitiva y ha llegado hasta nuestros das.
2. LA RECOPILACIN DEL IUS
En el ao 530 Justiniano designa una comisin de 17 miembros
presidida por el jurista Triboniano, para realizar la tarea de recopilar y editar la
jurisprudencia clsica; facultando a la referida comisin para adicionar, sustituir
o suprimir los textos autnticos a fin de armonizarlos entre s y con el derecho
vigente; lo cual alter en innumerables pasajes las esencias clsicas.
El ao 534 se promulga la obra llamada Digesto (o pandectas);
compuesta de 50 libros cada uno dividido en ttulos; en los que se agrupan
fragmentos de obras emanadas de juristas ( la mayora con ius publice
respondeni, aunque tambin las hay de algunos que no lo tuvieron). cada
fragmento est encabezado por el nombre del jurisprudente.
3. LAS INSTITUCIONES DE JUSTINIANO.
El Emperador encarga a una comisin de tres miembros, la redaccin de
un libro para estudiantes de derecho, esto es, un texto de estudios para ser
utilizado en las escuelas de Constantinopla y Beirut.
La comisin trabaja basndose en las Instituciones

y las Cosas

Cotidianasdos obras del jurisconsulto Gayo.

El resultado es el texto conocido como Instituciones o Institutas de
Justiniano, publicado el ao 533.

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El CORPUS IURIS CIVILIS

Es el nombre que, a partir del siglo XVI se le da a la coleccin ntegra
que comprende la segunda edicin del Nuevo Cdigo de Justiniano, el
Digesto, las Instituciones y las Novelas dictadas despus de la
publicacin del Codex por Justiniano.
El corpus por su contenido y volumen es la fuente fundamental para el
conocimiento del Derecho Romano.

30