ESTOS APUNTES SON DEL CURSO 2011-2012. NACHOPOMAR.

BLOQUE I: TEORA DE LA CONSTITUCIN

LECCIN 1. La Constitucin
LECCIN 2. El poder constituyente
LECCIN 3. La reforma constitucional

Preguntas de examen (todas de la leccin 3):

Diversos procedimientos de reforma constitucional
Los procedimientos de reforma de la Constitucin Espaola de 1978
La iniciativa de reforma constitucional
La reforma ordinaria de la Constitucin
Los lmites de la reforma constitucional

LECCIN 1. La Constitucin
1. LA AMPLITUD DEL TERMINO CONSTITUCION
La palabra constitucin tiene en el idioma espaol diversos significados, que no son
originariamente ni jurdicos ni polticos. Segn la Real Academia Espaola por Constitucin se
entiende la esencia y naturaleza de una cosa que la diferencian de las dems.
Ms en relacin con nuestra disciplina, el trmino constitucin ha sido utilizado desde antiguo
en el mbito religioso para designar reglas o instrucciones de especial relevancia;
precisamente de aqu deriva el trmino utilizado en Derecho para referirse a normas de
especial rango o normas que crean instituciones.

2. LA CONSTITUCION
CONSTITUCIONALISTA

COMO

APORTACION

OCCIDENTAL

EL

MOVIMIENTO

EDAD ANTIGUA; GRECIA-ROMA

De estas civilizaciones hemos heredado que las relaciones sociales deben regirse por
el Derecho. En concreto, para Aristteles, la Constitucin haba de definir las
magistraturas, fijar la finalidad de cada institucin y distribuir el poder entre los diversos
organismos; adems, la Constitucin deba ser distinguida de las leyes ordinarias.
CRISTIANISMO
Reivindica la idea de la persona humana libre y responsable, denunciando la
esclavitud.
EDAD MEDIA
Se desarrolla un riguroso individualismo entre los miembros de la nobleza, que al
generalizarse posteriormente constituir uno de los grmenes de la libertad moderna.
Adems, los reyes se ven obligados a respetar fueros que recopilan normas legales y
consuetudinarias, as como garantizar los derechos, libertades y privilegios de
aristcratas y ciudades. En Inglaterra, la Carta Magna de 1215 es el documento
preconstitucional ms significativo arrancado por los estamentos privilegiados al Rey
Juan Sin Tierra.
RENACIMIENTO
Prospera en la doctrina el concepto de ley fundamental como pacto constitutivo del
orden poltico entre el Rey y el reino; por ejemplo, para el Padre Mariana la ley
fundamental entraa una limitacin del poder, que por tanto no es concebido como
plenamente absoluto.
LA ILUSTRACION Y MOVIMIENTOS REVOLUCIONARIOS
Las revoluciones liberales inglesas del siglo XVII asentaron las ideas de Constitucin
como obra del pueblo, el derecho de propiedad y la supremaca de la ley frente a las
decisiones del poder.
El siglo XVIII pasar a la historia como el siglo de las luces presidido por el gusto
hacia la organizacin racional; se desarrollan las bases que harn posible la
Revolucin Francesa y la expansin del constitucionalismo.
La independencia de las colonias britnicas en el Nuevo Continente tiene entre sus
orgenes la defensa del nuevo pensamiento liberal ingls; uno de los resultados de la
independencia fue la aprobacin de la Constitucin americana en 1787. En Francia,
donde se seguan atentamente las noticias que llegaban de Amrica, el primer futo de
la Revolucin Francesa de 1789 fue la Declaracin de Derechos del Hombre y el
Ciudadano y posteriormente la Constitucin de 1791.

LA EDAD CONTEMPORANEA
Desde el siglo XVIII, el movimiento constitucionalista no dej de extenderse en el
mundo occidental: la Constitucin se convirti en un objetivo de todos los pueblos de
Europa y Amrica.
Debemos resaltar que el constitucionalismo ha tenido una lnea de pensamiento con los
siguientes caracteres:
a) La confianza en la persona humana: de la dignidad de la persona se derivan derechos
y libertades fundamentales a cuyo servicio ha de estar el poder poltico.
b) El poder solo es legtimo si es ejercido en representacin de la soberana popular: el
principio de representacin popular es bsico en el constitucionalismo demoliberal.
c) La primaca de la ley: la Ley, como expresin de la voluntad general, debatida y
aprobada por el Parlamento, ha de regir la vida de la comunidad. Todos los ciudadanos
han de estar sometidos a la ley, y a la vez amparados por ella. Adems, un poder
independiente de los dems, el poder judicial, tendr encomendado el asegurar el
imperio de la ley frente a sus contraventores.
d) La desconfianza en el poder: aunque el poder es imprescindible para articular la
sociedad, es fcil que derive en excesos y corrupciones.
e) El poder poltico ha de ser limitado, controlado, dividido y contrapesado: precisamente
la idea central del concepto de Constitucin es la limitacin y control del poder poltico.
f) La existencia de una Constitucin: todos estos principios y valores, y los consiguientes
normas estructurales de la organizacin jurdico-poltica del Estado, han de estar
consagrados y garantizados por una sper-ley que vincule a los ciudadanos y a la
totalidad de los poderes pblicos: esta sper-ley (norma normarum) es la Constitucin.
3. CLASIFICACIONES TRADICIONALES DE LAS CONSTITUCIONES
La doctrina clsica elabor unos criterios de clasificacin de los textos constitucionales que en
su momento tuvieron alguna utilidad; actualmente, como todas las constituciones son
parecidas, estos criterios sirven para poco (slo sirven para estudiar la evolucin de las
constituciones).
a) Constituciones otorgadas, pactadas, reconocidas, impuestas y emanadas de la
soberana popular.
En su origen, la Constitucin pretenda limitar el poder absoluto del rey mediante el
establecimiento de un Parlamento representativo que elaborase las leyes.
Constitucin otorgada:
Ha solido entenderse la que el Rey conceda por simple liberalidad a su pueblo. En
realidad, este tipo de Constituciones nunca fue un acto de generosidad o gracia, sino
ms bien fruto de la toma de conciencia por parte del rey de la imparable fuerza del
pensamiento constitucionalista y de la creciente influencia social de la burguesa
emergente. Ejemplo: el Estatuto Real de 1834.
Constitucin pactada:
La elaboracin mediante un compromiso alcanzado entre los representantes del pueblo
reunidos en Cortes y la Corona, que establece un sistema de concesiones recprocas.
Ejemplo: las Constituciones espaolas de 1845 y 1876.
Constitucin reconocida:
La que se ve obligado a reconocer el Rey cuando el poder constituyente es
suficientemente poderoso para afirmarse frente al monarca. Estamos ante una ley
fundamental que se impone al titular de la corona. Ejemplo: las actuales.

Constitucin impuesta:
Es una particularidad de las reconocidas, que es fruto de una revolucin o algn
gnero de lucha para arrancar al Rey ciertas prerrogativas.
Constitucin emanada de la soberana popular:
Son tambin constituciones reconocidas, pero en una Repblica, ya que su finalidad es
limitar el poder poltico y garantizar el principio jurdico de la supremaca de la
Constitucin.
b) Constituciones consuetudinarias y escritas.
Constituciones consuetudinarias: la nica no escrita es la britnica (que, por otra parte, tiene
varios documentos escritos); ms bien se debera decir que la britnica no est solemnizada en
un documento nico.
Constituciones escritas: son escritas porque desde antiguo se considera que la escritura es un
instrumento de certeza y seguridad jurdica en el campo del Derecho.
c) Constituciones codificadas y no codificadas.
Entre las constituciones escritas, la regla general es que estn recogidas en un solo cuerpo
legal, es decir, que estn codificadas. Sin embargo, ha habido alguna rara opcin a favor de
una pluralidad de leyes fundamentales, como por ejemplo, las francesas de 1875.
d) Constituciones rgidas y flexibles.
Obviamente, las constituciones consuetudinarias estn dotadas de especial flexibilidad.
Tambin una constitucin escrita puede, en teora, ser flexible si es modificable por el mismo
procedimiento que emplea el legislador ordinario para modificar una ley cualquiera. Sin
embargo, actualmente las constituciones escritas acostumbran a estar dotadas de la nota de
rigidez que supone que el poder legislativo constituido no puede modificar los preceptos
constitucionales por el mismo procedimiento por el que modifica las leyes ordinarias.
e) Constituciones breves y extensas.
En general, cuanto ms breve es una Constitucin ms fcil se puede interpretar para
adaptarla a los cambios sociales y viceversa, cuanto ms prolija es una Constitucin ms
necesidad tiene de reformas al transcurrir el tiempo. Dice el profesor que es deseable la
brevedad y que la Constitucin se cia a regular lo fundamental (y no otros aspectos que se
puedan desarrollar posteriormente mediante leyes); no obstante, es obvio que las
Constituciones son ms extensas cuanto ms garantistas o cuando establecen una ordenacin
territorial compleja.
f) Constituciones originarias y derivadas.
Por Constitucin originaria se entiende la que contiene un principio funcional nuevo sobre el
poder poltico y para la formacin de la voluntad estatal. El resto de Constituciones que siguen
modelos constitucionales previos se denominan Constituciones derivadas.

4. CONSTITUCION EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL

a) Una distincin clsica.

Sentido formal: se trata de una norma especialsima que se diferencia de las restantes
del ordenamiento por ser obra del poder constituyente originario, por la forma que
adopta y los singulares efectos que esta sper-ley tiene sobre todo el ordenamiento
jurdico.
Sentido material: contenidos que debe tener la Constitucin (contenidos que realmente
tienen un alcance trascendente para definir los principios en que se basa la
convivencia y los criterios estructurales conforme a los que se organizan los poderes
pblicos).

Por estos motivos se dice que:

- ciertas normas son tan slo formalmente constitucionales (estn incorporadas al texto
constitucional, pero no abordan materia constitucional)
- puede haber normas con rango de materia constitucional en el ordenamiento, pero no
recogidas en el texto constitucional.
La Constitucin, en su acepcin formal, es una garanta frente a cuantos intentos se puedan
acometer para vulnerar sus valores, violar los derechos fundamentales que garantiza a las
personas y contravenir las reglas de su sistema poltico. De aqu se establece la diferencia, en
el mbito de la funcin legislativa, entre ley constitucional y ley ordinaria.
b) La acepcin historicista del sentido material de la Constitucin.
Hubo quien no dio importancia al aspecto formal de la Constitucin (fijndose en el modelo
britnico), sosteniendo que la Constitucin son las costumbres generadas durante el devenir
histrico de una nacin; sin embargo se ha hecho evidente que la limitacin del poder en un
texto formal proporciona seguridad jurdica.
c) La acepcin sociolgica del sentido material de la constitucin.
Hubo quien enfatiz que la verdadera Constitucin de un pas slo reside en los factores reales
y efectivos de poder que en ese pas rigen, de tal modo que las constituciones formales
escritas no tienen valor ni son duraderas ms que cuando dan expresin a los factores de
poder imperantes en la realidad social.
d) El estado actual de la cuestin y la vigencia del concepto formal de constitucin.
Actualmente la acepcin formal de la Constitucin se ha consolidado: la aspiracin
generalizada de los pueblos es gozar de una Constitucin normativa propiamente dicha que
regule los aspectos fundamentales de la vida poltica. No obstante, se acepta como inevitable
que no todo el contenido de la Constitucin es siempre Derecho constitucional, y que parte de
la Constitucin material (materias de Derecho constitucional: se denomina Bloque de
constitucionalidad) no est incluida en la Constitucin formal.
5. CONSTITUCION Y DEMOCRACIA
No hay otra constitucin que la constitucin democrtica: la titularidad de la soberana
corresponde a las generaciones vivas. Para Loewenstein la infraestructura ideolgica comn a
todas las democracias constitucionales tiene 3 elementos:
- el convencimiento de que todo poder emana del pueblo
- tanto el gobierno como el parlamento deben ser acordes con la voluntad del pueblo
- las elecciones libres y honestas forman un circuito abierto en el que compiten los
partidos polticos.

Loewenstein construye una clasificacin ontolgica de las constituciones partiendo del grado
de concordancia que se d entre las normas constitucionales con la realidad del proceso del
poder:
a) Constitucin normativa: es observada lealmente por todos los interesados y est
integrada en la sociedad, y sta en aqulla.
b) Constitucin nominal: es la que puede ser jurdicamente vlida, pero a cuyas normas
no se adapta la dinmica del proceso poltico (los presupuestos sociales y econmicos
existentes impiden la democracia plena).
c) Constitucin semntica: mero disfraz con que se reviste el poder absoluto, partido
nico, elecciones manipuladas, presidentes de la repblica vitalicios.
En las naciones de la Europa occidental, slo se conciben autnticas constituciones
normativas, en las que la democracia opera, de una parte, como principio legitimador de origen
(las constituciones se han elaborado por asambleas constituyentes mediante elecciones), y de
otra, como principio central inspirador de la configuracin de las instituciones del Estado.
6. LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION
a) Referencia a la problemtica genrica de la interpretacin jurdica.
La aplicacin del Derecho va ligada a la necesidad de desarrollar una funcin interpretativa
(hermenutica) cuando un precepto concreto de una norma jurdica suscita dificultades o da
lugar a dudas acerca del sentido de la disposicin a aplicar a un caso concreto.
Savigny dice que interpretar significa efectuar una reconstruccin del pensamiento contenido
en la ley; en la doctrina espaola, la interpretacin se entiende como el anlisis de los signos
externos del mandato para determinar el contenido de la norma. Esta interpretacin de la
norma se hace imprescindible cuando se ha de aplicar a un caso concreto y complejo.
Savigny, que esboz una primera teora de la interpretacin jurdica, fij cuatro criterios
bsicos:
1. La ubicacin sistemtica del precepto a interpretar en el conjunto del cuerpo de la ley.
2. La literalidad del texto legal.
3. Los antecedentes y el origen de la norma.
4. La lgica, entendida como la bsqueda del fin que persigue el legislador y los principios
que dan sentido a los institutos jurdicos.
Sin embargo, estos criterios tradicionales resultan insuficientes para elaborar una buena teora
de la interpretacin constitucional.
b) Las singularidades de la interpretacin constitucional.
Por ser la Constitucin una sper-ley (o una norma muy especial) la tcnica de la interpretacin
constitucional no puede ser la misma que la del derecho civil o la del derecho pblico.
La Constitucin es una ley, pero es tambin una norma de naturaleza esencialmente poltica
por su origen, por su contenido y por la funcin que desempea; debido a que la Constitucin
se elabora con un amplio consenso para dar cobijo a polticas de diverso signo, la Constitucin
ofrece un campo a la interpretacin mucho ms ancho que el de las leyes ordinarias. Por eso
los criterios interpretativos de la Constitucin son singulares, basados en las siguientes reglas:
La interpretacin literal o gramatical: profundiza en el sentido de las palabras y en la
construccin de las frases.
La interpretacin lgica: busca definir el alcance y significado del precepto
constitucional con las herramientas clsicas de la hermenutica jurdica tradicional.
La interpretacin sistemtica: parte de la ubicacin de uno o varios preceptos en
determinados ttulos, captulos o secciones de la constitucin, posicionamiento ste

que puede ser muy significativo y que puede conllevar distinto alcance de los artculos
interpretados.
La interpretacin histrica: analiza los antecedentes en el derecho constitucional
histrico, as como las circunstancias que propiciaron y rodearon el alumbramiento y la
formacin del precepto, incluyendo las consideraciones polticas o sociales que
pesaron en su nacimiento.
La interpretacin genrica: se centra en el estudio de borradores, anteproyectos,
trabajos preparatorios en general y materiales utilizados en el proceso constituyente.
La interpretacin comparativa: se efecta extrayendo enseanzas y conclusiones de
preceptos anlogos de ordenamientos constitucionales extranjeros.
La interpretacin teleolgica: busca esclarecer la ratio legis, esto es, la finalidad del
precepto constitucional que se somete a interpretacin.
La interpretacin integradora: si la constitucin se propone la creacin y mantenimiento
de la unidad poltica ello exige otorgar preferencia en la solucin de los problemas
jurdico-constitucionales a aquellos puntos de vista que promuevan y mantengan dicha
unidad.
La interpretacin valorativa: la constitucin parte de los principios y valores previos a la
misma, pero que ella incorpora y protege.

Estas reglas de interpretacin tienen un uso combinado; adems, toda norma constitucional
sometida a interpretacin lo ha de ser en el contexto de la unidad, de la totalidad de la
Constitucin.
Respecto a la interpretacin de la Constitucin espaola de 1978, hemos de empezar sentando
dos premisas:
1. Normalmente la Constitucin es lo suficientemente concreta como para poder conocer
la voluntad del legislador constituyente; no obstante, la CE incorpora no pocas
clusulas abiertas, con cuya redaccin el constituyente quiso dejar precisamente un
ancho espacio para la interpretacin ulterior
2. El Tribunal Constitucional se mueve dentro de la Constitucin: es su defensor; en
ningn caso puede imponerse a la Constitucin modificando lo que esta dice.
Para su interpretacin, la propia Constitucin reconoce un papel relevante de una serie de
valores superiores y de principios, que obligan al intrprete a plantearse como cuestin
verdaderamente relevante el peso de la interpretacin valorativa. No obstante, la
interpretacin valorativa lleva asociada la subjetividad del intrprete.
Las interpretaciones del Tribunal Constitucional son firmes y no recurribles ante ningn otro
Tribunal espaol; sin embargo, s son criticadas por los expertos. De hecho, el propio TC puede
revisar la interpretacin sostenida en una sentencia anterior, bien para matizarla, bien para
modificarla sustancialmente. Sus razones pueden ser:
la conviccin racional de que hay una interpretacin ms correcta.
la modificacin de la composicin del tribunal.
simplemente el mero transcurso del tiempo, puesto que las normas constitucionales
han de aplicarse a circunstancias sociales cambiantes.

LECCIN 2. El poder constituyente

1. LA ELABORACIN
CONSTITUYENTE

DE

LA

CONSTITUCIN

EL

CONCEPTO

DE

PODER

El poder constituyente es aquel que puede crear o modificar la constitucin. La Constitucin

como sper-ley es obra de un sper-legislador al que llamamos poder constituyente. Este
concepto naci a raz de procesos revolucionarios que conectaron con ideas liberales: el pacto
social, la soberana popular o nacional, la democracia representativa y la necesidad de limitar
necesariamente al poder poltico.
2. LOS ORIGENES SOBRE LAS DOCTRINAS DEL PODER CONSTITUYENTE
El concepto actual del poder constituyente procede de Norteamrica y de Francia; ambas
doctrinas tienen en comn:
- que el poder constituyente est relacionado con la soberana popular
- la naturaleza del poder constituyente es la propia de un poder soberano (total y
absoluto): es el nico poder absoluto del pensamiento democrtico liberal; el resto de
los poderes son constituidos y limitados.
Pero mas all de las ideas bsicas, en Norteamrica y en Francia el poder constituyente se
concibe desde distintos matices:

La doctrina constitucional clsica norteamericana:

o ya las colonias de los presbiterianos disponan de convenants que fijaban las
normas para regir la comunidad, con dos caractersticas: el acto constitucional
se canalizaba a travs del contrato social y el poder constituyente se ejerci
de forma directa (sin representantes) y hubo de ser ratificado por la comunidad
o puede decirse que tenemos contrada una deuda con el constitucionalismo
norteamericano por habernos formulado dos valiossimas aportaciones:
la conexin entre el principio poltico democrtico de la soberana
popular con la nocin de poder constituyente: la titularidad del poder
constituyente corresponde al pueblo soberano
que los restantes poderes, en cuanto constituidos por la Constitucin,
han de desenvolverse en el marco de sta, que los limita: los poderes
legislativo y de gobierno son derivados y limitados.

La doctrina constitucional francesa y europea:

o Rousseau, en su teora del contrato social, coincida con los americanos en
que siendo el pueblo soberano slo debe obedecerse a s mismo, lo que le
lleva a defender la prctica de la democracia directa: los Estados generales no
son la Nacin, por lo que no pueden dictar la Constitucin (derecho que
corresponde al pueblo)
o durante la Revolucin francesa, al igual que en Amrica, se conceptu el poder
constituyente y los poderes constituidos
o Siyes concibe la Nacin como titular de la soberana que anteriormente haba
ostentado el Rey; por lo tanto, la Nacin, en cuanto soberana, no est
sometida a la Constitucin ni a ninguna otra norma de Derecho positivo
pero, al contrario que Rousseau, entiende que como la Nacin no
puede actuar directamente por s misma, ha de elegir representantes
extraordinarios a la Asamblea para elaborar la Constitucin
por lo tanto, en la prctica el poder constituyente se residencia en la
Asamblea, aunque la titularidad de del poder constituyente
corresponda a la Nacin. En esto (democracia representativa) diverge
la visin europea de la americana.

3. CONCEPCIN ACTUAL DEL PODER CONSTITUYENTE

La doctrina del poder constituyente es una parte sustancial de la Teora de la Constitucin:
- el poder constituyente es un poder unitario y previo a la aplicacin de la Constitucin
- por ser previo a cualquier otro poder constituido, es un poder originario y autnomo de
cualquier poder constituido
- el legislador ordinario, dado que es un mero poder constituido, est sometido a la obra
del poder constituyente y no puede contravenir la Constitucin
- las actuaciones del poder constituyente son esencialmente creadoras e intermitentes.
La teora del poder constituyente es el basamento de la teora de la Constitucin, pues es la
primera piedra colocada sobre el principio de legitimacin de todo sistema democrtico, a
saber, la soberana del pueblo, sin cuyo asentimiento ningn poder poltico puede ser legtimo.
La Constitucin es una ley que el pueblo impone a los gobernantes con objeto de protegerse
contra su posible despotismo.
a) El poder constituyente originario.
Los cimientos del poder constituyente originario no se pueden construir sobre el orden jurdico
positivo, porque el poder constituyente originario es una ruptura con el ordenamiento jurdico
precedente. Es ms, los propios juristas frecuentemente conciben el poder constituyente
originario como una expresin del derecho a la revolucin (que, en ltima instancia,
correspondera al pueblo soberano), al menos, el derecho a la revolucin jurdica. Sin
embargo cabe reconocer hoy en democracias constitucionales modernas, como -sin ir ms
lejos- la espaola, el derecho de rebelin y, consiguientemente, la derogacin o modificacin
de la CE por la va de facto? La respuesta ha de ser negativa y sin ningn gnero de reservas
debido a la existencia de una Constitucin normativa que instaura mecanismos de sancin de
los excesos cometidos por los poderes constituidos, y que puede ser reformada.
En conclusin, el poder constituyente originario hay que entenderlo como propio de naciones
que salen de una dictadura o que se emancipan de una metrpoli; en algunos casos puede ser
legtima la violencia contra quienes mantener un sistema opresor.
b) El poder constituyente derivativo.
El poder constituyente derivativo es el previsto en la Constitucin para su modificacin; es a la
vez un poder constituido (por la Constitucin) y constituyente (ya que puede modificar la
Constitucin, respetando el procedimiento previsto); en cualquier caso, el poder constituyente
derivativo est alejado de la teora de la revolucin, pues no puede tener otro titular que el que
prev la Ley de leyes que lo establece, y tan slo puede actuar a travs de los rganos y
procedimientos establecidos.
Etapas por las que ha pasado el poder constituyente derivativo:
a) En el primer constitucionalismo:
- se desconoci el poder constituyente derivativo o, ms frecuentemente, se
instauraron tantas trabas para modificar la Constitucin, que se disimulaba mal
el afn por perpetuar la Constitucin revolucionaria que se acababa de
establecer
- paradjicamente, los impedimentos con que se trab al poder constituyente
derivativo, lejos de lograr su objetivo (que no era otro que prolongar la vida de
sus Constituciones), fue una de las causas que contribuy a su temprana
defuncin
b) Durante el perodo de la monarqua constitucional:
- coincide en buena parte de Europa con el siglo XIX y comienzos del XX: la
soberana estaba compartida por las Cortes y el Rey
- el poder constituyente derivativo fue, por lo general, entendido como
compartido por ambas instituciones histricas, pero sin lograr plasmar la
cuestin en una frmula doctrinal clara: las Constituciones de esta poca
guardan el ms riguroso silencio al respecto, es decir, no prevn la existencia
de un poder constituyente derivativo

- aunque a veces se interpreta el silencio como flexibilidad de la Constitucin,

en realidad significaba una extrema rigidez
c) En el constitucionalismo contemporneo:
- actualmente los textos constitucionales definen el poder constituyente
derivativo, que suele ser el legislador ordinario y no un rgano especial, si bien
el Parlamento ha de comportarse de manera diferente cuando acta como
poder constituyente a como acta a diario como mero poder constituido
- si el Parlamento va a abordar la revisin constitucional, ha de cumplir
con requisitos especiales, que segn las Constituciones suelen:
mayoras reforzadas en mayor o menor grado, posibilidad de que haya
que disolver las Cmaras, y dar la oportunidad al electorado a
pronunciarse sobre la pretendida reforma constitucional
- una vez que existe una Constitucin democrtica y reformable, el
nico poder constituyente legtimo es el derivativo.

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LECCIN 3. La reforma constitucional

1. LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Las Constituciones decimonnicas supusieron unas conquistas histricas de tal magnitud que
el poder constituyente pretendi que fueran inmutables. Sin embargo, la idea de poner las
mximas trabas a la posibilidad de actuar del poder constituyente derivativo fue perdiendo
predicamento; en efecto, la experiencia del funcionamiento de los regmenes constitucionales
abog por prever en la propia Constitucin la reforma, con tres finalidades:
- en primer lugar para adecuar la realidad jurdica a la realidad poltica y social
- la institucin de la reforma constitucional resuelve el que tal adecuacin se lleve a
cabo sin quiebra de la continuidad jurdica del Estado
- finalmente, se puede hablar del poder de reforma como institucin de garanta,
porque al requerir para modificar la Constitucin un procedimiento ms rgido se
refuerza la distincin entre la Constitucin y la ley ordinaria, y por tanto, las minoras
que quedan al margen del gobierno tras una eleccin pueden gozar de la tranquilidad
de que la mayora coyuntural no puede modificar la Constitucin para adecuarla a sus
intereses partidarios.
Las constituciones normativas del siglo XX siempre prevn la posibilidad de su reforma, ya que
los profundos cambios que viven las sociedades contemporneas no dejan de afectar a los
regmenes polticos; las Constituciones incorporan necesariamente valores que responden
meramente a un momento histrico, sin que puedan intuir ciertas necesidades futuras que slo
la prctica pondr ulteriormente de manifiesto. Las constituciones, por rgidas que sean, deben
estar cuidadosamente atentas a las necesidades de adaptacin que se presenten.
a) Diversos procedimientos de reforma. (EXAMEN)
La mayor estabilidad formal de la Constitucin, esto es su rigidez, se logra agravando el
procedimiento previsto para la reforma; a este procedimiento habr de someterse el poder
constituyente derivativo. Actualmente el poder constituyente derivativo o constituido suele ser el
Parlamento, es decir, el rgano al que se confa por la Constitucin el ejercicio del poder
legislativo ordinario; en ocasiones, se le obliga a complementar su decisin con la convocatoria
de un referndum.
Los sistemas de reforma constitucional son tantos que la pauta ms clarificadora que podemos
seguir para exponer estos procedimientos es la siguiente:
Qurum y mayoras parlamentarias cualificados:
- este es un dispositivo prcticamente general en nuestra poca y cuya eficacia avala
de forma generalizada la doctrina
- dice Loewenstein, con ello, no slo se alcanzar un consenso ms amplio entre los
partidos elegidos en el Parlamento y entre las fuerzas sociales representadas por ellos,
sino que tambin se conceder a la minora disidente un veto que puede jugar el papel
de un eficaz control intrargano
- supone por tanto un cerrojo frente a las manipulaciones abusivas de la mayora
parlamentaria
- en definitiva, se requiere cierto consenso para modificar la Constitucin, de manera
que la reforma debe ser asumida por amplias capas sociales.
- en ocasiones, a los qurum y mayoras reforzadas se unen algunos otros requisitos:
por ejemplo, una convocatoria especial, turnos especiales de discusin, la aprobacin
por el Parlamento en ms de una sesin consecutiva, o incluso en dos legislaturas
consecutivas, etc.
Participacin popular:
- en este sentido hay dos frmulas bsicas:
- las Cmaras que aprobaron la reforma constitucional se disuelven,
celebracin de nuevas elecciones y ratificacin de la modificacin por el
Parlamento durante esa nueva legislatura

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- sin embargo, lo ms habitual es que las Constituciones contemporneas

contemplen el referndum constitucional, obligatorio o simplemente facultativo:
el referndum goza de prestigio acadmico (el poder constituyente es el
pueblo) e incluso de popularidad entre las gentes.
b) Los procedimientos de reforma de la constitucin espaola de 1978. (EXAMEN)
Nuestra Constitucin dedica su Ttulo X a los procedimientos de su reforma, que consta de
cuatro artculos (del 166 al 169).
TTULO X. DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.
Artculo 166.
La iniciativa de reforma constitucional se ejercer en los trminos previstos en los apartados 1
y 2 del artculo 87.
Artculo 87.
1. La iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de
acuerdo con la Constitucin y los Reglamentos de las Cmaras.
2. Las Asambleas de las Comunidades Autnomas podrn solicitar del Gobierno la
adopcin de un proyecto de Ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposicin de
Ley, delegando ante dicha Cmara un mximo de tres miembros de la Asamblea
encargados de su defensa.
Artculo 167.
1. Los proyectos de reforma constitucional debern ser aprobados por una mayora de tres
quintos de cada una de las Cmaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentar
obtenerlo mediante la creacin de una Comisin de composicin paritaria de Diputados y
Senadores, que presentar un texto que ser votado por el Congreso y el Senado.
2. De no lograrse la aprobacin mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre
que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayora absoluta del Senado, el Congreso
por mayora de dos tercios podr aprobar la reforma.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a referndum para su
ratificacin cuando as lo soliciten, dentro de los quince das siguientes a su aprobacin, una
dcima parte de los miembros de cualquiera de las Cmaras.
Artculo 168.
1. Cuando se propusiere la revisin total de la Constitucin o una parcial que afecte al Ttulo
Preliminar, al Captulo II, Seccin I del Ttulo I, o al Ttulo II, se proceder a la aprobacin del
principio por mayora de dos tercios de cada Cmara, y a la disolucin inmediata de las Cortes.
2. Las Cmaras elegidas debern ratificar la decisin y proceder al estudio del nuevo texto
constitucional, que deber ser aprobado por mayora de dos tercios de ambas Cmaras.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a referndum para su
ratificacin.
Artculo 169.
No podr iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los
estados previstos en el artculo 116 [estados de alarma, de excepcin y de sitio].
A. La iniciativa de reforma constitucional. (EXAMEN)
El artculo 166 CE dispone que la iniciativa de reforma constitucional se ejercer en los
trminos previstos en los apartados 1 y 2 del artculo 87; por lo tanto, la legitimacin activa
para promover una reforma constitucional se residencia:
- en el gobierno, en el Congreso de los Diputados y en el Senado (art. 87.1)
- si la iniciativa se adopta en el Congreso de los Diputados deber ir suscrita
por dos grupos parlamentarios o por una quinta parte de los diputados (art.
146.1 in fine del Reglamento del Congreso)
- si se adoptase en el Senado, la proposicin ha de ser suscrita por cincuenta
senadores que no pertenezcan al mismo grupo parlamentario (art. 152 del
Reglamento del Senado)
- en las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas (art. 87.2); de hecho,
la Constitucin no restringe el mbito de las iniciativas que surjan de tales Asambleas a
ningn gnero de materias

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- merece comentarse que el artculo 166 no incluye la iniciativa sealada en el apartado

3 del artculo 87 (que regula la iniciativa popular); as pues, la Constitucin excluye a la
iniciativa popular para la reforma constitucional.
Por otra parte, el artculo 169 CE, que bien poda haber sido el apartado 2 del art. 166,
establece los lmites circunstanciales a la iniciativa para la reforma constitucional: no podr
iniciarse la reforma constitucional en tiempos de guerra o de vigencia de alguno de los estados
previstos en el artculo 116 [estados de alarma, de excepcin y de sitio]:
- la finalidad de dicho artculo es que toda reforma constitucional se inicie en un clima
poltico normalizado; pero dice el profesor que el estado de alarma es bastante
anodino, y que es irelevante a estos efectos
- estos lmites circunstanciales son para iniciar la reforma pero, una vez iniciada, la
reforma continuar aunque se declaren estos estados de emergencia (porque se
podran declarar precisamente para evitar que contine la reforma constitucional)
- no obstante, en los casos de reforma agravada, no se podr culminar dicha reforma si
se declaran estos estados porque en esas circunstancias el Congreso no se puede
disolver (art. 116.5: No podr procederse a la disolucin del Congreso mientras estn
declarados algunos de los estados comprendidos en el presente artculo ).
B. La reforma ordinaria de la Constitucin. (EXAMEN)
El artculo 167 regula el procedimiento ordinario o general de reforma:
- Los proyectos de reforma constitucional debern ser aprobados por una mayora de
tres quintos [60%] de cada una de las Cmaras [es decir, la reforma se ha de tramitar
en ambas Cmaras]. Llegado el momento de la votacin, caben obviamente tres
posibilidades:
1. En ninguna de las dos Cmaras se obtengan la mayora requerida, lo que
significara que le reforma propuesta no se hace.
2. Congreso y Senado aprueban (por 3/5 cada uno) la reforma, lo que modifica
consecuentemente el texto constitucional, salvo que se acuerde celebrar un
referndum de ratificacin.
3. La posicin adoptada por ambas Cmaras sea divergente:
- esta posibilidad es contemplada expresamente por la Constitucin: Si
no hubiera acuerdo entre ambas Cmaras, se intentar obtenerlo
mediante la creacin de una Comisin de composicin paritaria de
Diputados y Senadores, que presentar un texto que ser votado por el
Congreso y el Senado
- el texto requerir la aprobacin ulterior de ambas Cmaras mediante
mayora de tres quintos [60%]
- de no lograse la aprobacin mediante el procedimiento del
apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el
voto favorable de la mayora absoluta [50%] del Senado, el
Congreso por mayora de dos tercios [666%] podr aprobar la
reforma.
- La reforma as aprobada podr ser sometida a un referndum facultativo antes de
entrar en vigor: Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a
referndum para su ratificacin cuando as lo soliciten, dentro de los quince das
siguientes a su aprobacin, una dcima parte de los miembros de cualquiera de las
Cmaras
- esto es una garanta de las minoras frente a posibles e hipotticos abusos de
las mayoras parlamentarias, ya que estas minoras podran pedir que estas
reformas fueron sometidas a la aprobacin del pueblo.
C. La revisin total de la Constitucin o una parcial extraordinaria.
La Constitucin de 1978 huye de establecer clusulas de intangibilidad; tampoco establece
lmites temporales a la reforma [no es ptrea]; precisamente porque la prohibicin absoluta a
la reforma de partes de la constitucin, de puro pretencioso, suele tener eficacia nula.

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El artculo 168 CE es una transaccin entre la razonable desconfianza hacia la eficacia de las
clusulas de intangibilidad y la fe de los constituyentes en que pueden dejar atado el conjunto
de disposiciones constitucionales que se concibe clave del sistema poltico. En concreto, el
contenido dispositivo de este artculo es:
a) El rea de aplicacin de la revisin agravada es:
- la revisin total de la Constitucin
- o una revisin parcial que afecte a:
- el Ttulo preliminar
- el Ttulo I, Seccin primera, Captulo segundo (De los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas)
- el Ttulo II (De la Corona)
- los constituyentes entendieron que los principios y criterios recogidos en estos
artculos formaban la base de todo el Estado; no obstante, dice el profesor que algunos
de estos artculos no deberan ser tan difciles de modificar [y digo yo que quizs otros
artculos debieron incluirse en la forma agravada de reforma].
b) El procedimiento agravado a seguir comprende 3 fases:
- se aprueba la reforma por mayora de dos tercios [666%] de cada Cmara, e
inmediatamente se disuelvan las Cortes
- se celebran elecciones y se eligen nuevas Cmaras, que han de reiterar la
modificacin por mayora de dos tercios [666%] de cada Cmara
- una vez reiterada la modificacin, se ha de celebrar un referndum preceptivo y
vinculante para su ratificacin.
Se puede modificar por el procedimiento ordinario el artculo 168, que no est incluido en la
lista de artculos para los que se exige un procedimiento agravado? Sera un fraude por parte
del poder constituyente derivativo a la voluntad del poder constituyente originario.
2. LOS LMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL (EXAMEN)
El debate sobre los lmites de la reforma constitucional tuvo importancia a raz de las reformas
totalitarias en el periodo de entreguerras; en este sentido, Jellinek sostuvo que hay tres lmites
que el poder constituyente derivativo no puede vulnerar en la reforma constitucional:
- Lmites heternomos: por ejemplo los lmites provenientes de una Confederacin de
Estados (es el caso de la Unin Europea), o del Estado federal, o del Derecho
internacional, o incluso del Derecho natural
- Lmites autnomos: son lmites jurdicos que provienen de la propia Constitucin y se
concretan en el procedimiento de reforma constitucional que el Poder constituyente
originario ha impuesto al derivativo
- Lmites absolutos: cabe citar lmites de muy diversa naturaleza: presiones fcticas o de
minoras poderosas, la prohibicin por la Constitucin de su propia reforma o de la
reforma de ciertos artculos, etc; la Historia pone de manifiesto la escasa efectividad de
estas disposiciones, ya que la generacin que elabor la Constitucin no puede
pretender condicionar a las generaciones futuras. En cualquier caso, nuestra
Constitucin no incorpora lmites absolutos.
Cuestin diferente son los lmites implcitos de la reforma constitucional: son los cimientos
del Estado de Derecho, tales como la configuracin del sistema poltico al servicio de los
derechos y libertades fundamentales de las personas; el imperio de la ley en cuanto expresin
de la voluntad popular representada en un Parlamento libremente elegido; la limitacin del
poder poltico y su sometimiento a la Ley; la independencia del Poder judicial. Si estos
cimientos son derribados no se puede hablar de una reforma constitucional, sino de la
desaparicin de una autntica Constitucin normativa y del ocaso del Estado de Derecho.

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3. LA DISPOSICIN DE LA ESPAA ACTUAL SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

a) El espritu antirrevisionista.
En Espaa se ha generalizado un espritu antirrevisionista debido principalmente a dos causas:
- el peso de la memoria acerca de la gran inestabilidad de nuestro constitucionalismo
histrico: durante nuestro agitado siglo XIX fue habitual que los partidos enarbolasen
en sus programas la reforma constitucional, lo que dificult la concepcin de la
Constitucin como una base comn de la convivencia y del sistema poltico
- la principal virtud de nuestra Constitucin de 1978 es ser fruto de un espritu de
concordia y de un consenso; hay en da existe un cierto escepticismo sobre la
posibilidad de volver a alcanzar un consenso anlogo (debido a la impresin de que la
actual clase poltica de prioridad a preocupaciones que le agobian con carcter ms
inmediato).
La consecuencia a extraer no debiera ser el refugiarse en una actitud antirrevisionista, sino el
procurar que los dirigentes polticos construyan las bases de toda ndole que permitan debatir
serenamente los ajustes que precisa el sistema constitucional, en particular tras los tratados de
la Unin Europea. Dice el profesor que hay aspectos de la Constitucin que se deben adaptar a
nuestra pertenencia a la Unin Europea, pero que existe cierto pnico a tener que reformar la
Constitucin.
b) Los peligros del pavor generalizado a la reforma constitucional.
La aceleracin de la Historia y los profundos cambios que viven las sociedades
contemporneas no dejan de afectar a los regmenes polticos; las constituciones, por rgidas
que sean, deben estar cuidadosamente atentas a las necesidades de adaptacin que se
presenten. Cuando las instituciones polticas pierden crdito ante la opinin y se desprestigia
ante los ojos del pueblo, eludir el buscar las causas mediatas e inmediatas de esa realidad y
evitar todo intento reformista puede dar psimos resultados. Bloquear el debate sobre posibles
reformas de la Constitucin es el peor servicio que se le puede prestar al Estado de Derecho;
un ejemplo fue la Constitucin de la Restauracin que la clase poltica de la poca fue incapaz
de reformar para permitir el trnsito hacia una monarqua parlamentaria, lo que a la postre
supuso el fin de la monarqua.
La Constitucin de 1978 se redact desde las preocupaciones de la oposicin al franquismo,
desde un proceso mimtico hacia la letra de ciertas constituciones europeas, desde las
posibilidades de alcanzar frmulas de consenso y desde una lgica ignorancia sobre cmo iban
a ser los resultados prcticos de la propia Constitucin.
No obstante, los constituyentes imaginaron que la prctica de la democracia sera perfectible y
no se deba impedir el avanzar por las reformas constitucionales, ya que el mecanismo
ordinario que prev la Constitucin para su reforma es razonablemente accesible, y por grande
y legtimo que fuese el orgullo de los constituyentes por su obra, aqul no alcanzaba a situarla
por encima de futuras reflexiones sobre su perfectibilidad y aclimatacin a las circunstancias
cambiantes. En conclusin del profesor, el espritu antirreformista se compagina mal con el
mejor talante constitucional.
c) La reflexin sosegada y el consenso, como requisitos de cualquier reforma
constitucional.
El antirrevisionismo en boga, como todo inmovilismo, como toda cerrazn de la mente, nada
aporta. Para la reforma constitucional se debe ir equipados de un ancho esfuerzo de
pensamiento sobre los vicios de nuestra vida poltica que pueden requerir de mutacin
constitucional.
La Constitucin, como decisin bsica acerca de los valores sobre los que se asienta la
convivencia, supone un acuerdo esencial inspirado en un sentimiento de concordia entre
quienes componen la nacin. El tiempo va demandando ajustes a la realidad cambiante,
dejando en evidencia lagunas y errores del texto constitucional, y exigiendo que se contemplen

15

problemas en los que los constituyentes ni siquiera pensaron.

La renovacin de la Constitucin debe seguir siendo una decisin esencial ampliamente
consensuada. Aunque legalmente correcta, no es aceptable una reforma constitucional que
slo recogiese la visin ideologizada de un partido que hipotticamente llegase al poder tras
una amplia mayora electoral que le dotase de los 3/5 de las Cmaras. El texto constitucional
deber seguir siendo de todos y sus reformas no pueden provenir de impulsos o de un estilo
decisionista ajenos a la amplia reflexin que supuso, en su momento, el proceso constituyente.

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BLOQUE II: LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978

LECCIN 4. Caractersticas y estructura de la Constitucin de 1978
LECCIN 5. El Estado de Derecho
LECCIN 6. Otros principios informadores del ordenamiento
LECCIN 7. La Constitucin y las fuentes del derecho

Preguntas de examen:
Un cdigo abierto
El Estado concebido como Estado de Derecho
El principio de jerarqua normativa
El principio de publicidad de las normas
El principio de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos
La Constitucin como fuente del derecho: consideraciones generales
El principio de la supremaca de la Constitucin
La Constitucin de 1978 y la legislacin anterior: la operatividad de su disposicin
derogatoria

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LECCIN 4. Caractersticas y estructura de la Constitucin de 1978

1. NOTAS CARACTERSTICAS DE LA CONSTITUCIN
a) Un Cdigo abierto. (EXAMEN)
A primera vista, la Constitucin de 1978 se nos presenta como un Cdigo cerrado y con cierta
rigidez que impide su modificacin por el legislador ordinario a travs del procedimiento
legislativo normal. No obstante, podemos considerar la Constitucin, en dos sentidos, como un
Cdigo abierto:
- la Constitucin se aprob inacabada porque:
- prev un Estado Autonmico del que slo disea sus caractersticas
generales; el estado Autonmico ha sido completado por los Estatutos de
Autonoma
- adems, remite a Leyes orgnicas la regulacin de ciertos aspectos
- remite al Derecho internacional la interpretacin de los derechos humanos
- prev que la Convencin Europea se aplicar como Derecho interno
- prev la transferencia de competencias a organizaciones internacionales, en
especial a la Unin Europea
- adems, en un segundo sentido, la Constitucin se redact sin pretender consensuar
polticas econmicas, culturales, etc; se pretendi que su texto pudiera permitir el
desarrollo de polticas de diverso signo poltico; en este sentido, el TC ha sealado que
la Constitucin es un marco de coincidencias suficientemente amplio, como para que
dentro de l quepan opciones polticas diferentes. Algo, por lo dems, comn en todas
las constituciones contemporneas.
b) Una Constitucin muy extensa.
La Constitucin de 1978 es una de las ms largas de toda Europa (a excepcin de la
portuguesa de 1976) y la ms extensa de nuestra historia (aparte de la de 1812). Incluye, como
todos los textos extensos, declaraciones didcticas, reiteraciones y obviedades. Por otra parte,
hay que considerar la preocupacin de los constituyentes para que no volviese la precariedad
de derechos y libertades que hubo en el franquismo, lo que dio origen a una Constitucin
garantista en lo que concierne a los derechos fundamentales (y por ello con un Ttulo I muy
detallado).
c) Una Constitucin inspirada en modelos europeos.
Los constitucionalistas afirman que nuestra norma suprema no es altamente original. Pero,
segn el profesor, nuestra Constitucin es ms original de lo que parece, sobre todo en las
partes donde se necesit ms dilogo y ms esfuerzo para alcanzar un consenso (como en el
Ttulo VIII sobre el Estado Autonmico). En cualquier caso, nuestra Constitucin hace algunas
aportaciones al constitucionalismo europeo, como analizaremos ms adelante.
No obstante, es difcil ser original porque las Constituciones de los pases europeos son todas
parecidas; en particular, en nuestra Constitucin tuvo cierta influencia la Constitucin italiana
de 1947, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y la Constitucin francesa de 1958.
d) Una Constitucin incorporadora de un sistema de valores.
En el artculo 1 de la Constitucin ya se indica que Espaa se constituye en un Estado social y
democrtico de Derecho, y aade que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurdico: la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico; adems, a lo largo del texto
se remite a valores, principios y fundamentos de nuestro sistema jurdico.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado que la Constitucin incorpora el sistema
de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia poltica y ha de informar
todo el ordenamiento jurdico. Este sistema de valores se analiza ms adelante.

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e) Una Constitucin normativa, que concede un particular relieve al control judicial del
poder.
La Constitucin est redactada con el empeo de que sea normativa, esto es, que se cumpla
por los poderes pblicos [dada la desconfianza hacia el poder poltico derivado del franquismo];
por este motivo, la Constitucin confa a instancias jurisdiccionales la vigilancia de su fiel
cumplimiento [no obstante, restringe la legitimacin para interponer recurso de
inconstitucionalidad contra las leyes].
La judicializacin de nuestra Constitucin llega al extremo de considerar que ni siquiera las
Cortes Generales son soberanas (salvo cuando actan como Poder constituyente en un
proceso de reforma constitucional), sino tan solo un importante poder poltico constituido y
sometido a la Constitucin, por lo que las resoluciones que las Costes pudieran adoptar
contraviniendo la Constitucin son anulables por el Tribunal Constitucional. Adems, la
Constitucin somete a los jueces y tribunales ordinarios solo al imperio de la Ley.
f) Una Constitucin que consagra una democracia representativa.
La Constitucin consagra la democracia y la soberana popular: Espaa se constituye en un
Estado social y democrtico de Derecho (art. 1.1) y La soberana nacional reside en el
pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado (art. 1.2).
La Constitucin instaura un sistema de democracia representativa: las Cortes Generales no
son soberanas, sino representantes del pueblo espaol. Por otra parte, la forma de democracia
directa (participacin mediante el referndum) es contemplada como una institucin
excepcional.
La regla de la mayora prevalece a lo largo de la Constitucin, aunque se exige cierto consenso
para abordar ciertas materias bsicas que regulan la convivencia poltica (por ejemplo, mayora
cualificada exigida para aprobar las Leyes Orgnicas).
2. LA SISTEMTICA DE LA CONSTITUCIN
La Constitucin contiene un breve Prembulo, 11 Ttulos (con 169 artculos), 4 disposiciones
adicionales, 9 transitorias, 1 derogatoria y otra final.
a) Prembulo.
PREMBULO: La Nacin espaola, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover
el bien de cuantos la integran, en uso de su soberana, proclama su voluntad de:
Garantizar la convivencia democrtica dentro de la Constitucin y de las leyes conforme a un
orden econmico y social justo.
Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresin de la
voluntad popular.
Proteger a todos los espaoles y pueblos de Espaa en el ejercicio de los derechos humanos,
sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones.
Promover el progreso de la cultura y de la economa para asegurar a todos una digna calidad de
vida.
Establecer una sociedad democrtica avanzada, y
Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacficas y de eficaz cooperacin entre todos
los pueblos de la Tierra.
En consecuencia, las Cortes aprueban y el pueblo espaol ratifica la siguiente Constitucin.

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Existen Constituciones con Prembulo y sin l; en cualquier caso, el Prembulo desempea

ciertas funciones:
- solemniza el texto e incorpora al mismo una retrica democrtica (eludiendo la
terminologa tcnico-jurdica del articulado) que hace llegar la filosofa de la libertad al
comn de los ciudadanos
- su contenido expresa una idea de ruptura con el franquismo
- constitucionaliza un cierto testimonio de lo que signific la resistencia democrtica al
franquismo, lo que se trat de silenciar y olvidar por los colaboracionistas del
franquismo.
Casi la totalidad de las declaraciones de esta magna exposicin de motivos est desarrollada
en el articulado; en todo caso, los elementos del prembulo sirven para orientar al Tribunal
Constitucional a la hora de la bsqueda de una interpretacin autntica de un determinado
precepto de la Constitucin, o de la interpretacin conforme con el texto constitucional de una
ley ordinaria.
b) Ttulo preliminar.
Este Ttulo preliminar proclama muchos (no todos) de los principios en que se inspira la
Constitucin; por otra parte, incorpora preceptos que nada tienen que ver con los principios
constitucionales. Por eso, en lugar de denominarse Principios generales (como estaba
previsto en el anteproyecto) finalmente se denomin Ttulo preliminar (trmino tambin utilizado
en el Cdigo Civil y en la Constitucin de 1931).
c) Los diez Ttulos restantes.
Conforme a la tradicin liberal, la parte dogmtica de la Constitucin (Ttulo I De los derechos
y deberes fundamentales) est antepuesta a la parte orgnica: as, la estructura de la
Constitucin recuerda a los poderes pblicos que estn al servicio de los derechos y libertades
de las personas. Como afirma el artculo 10, la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a
los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social.
El Ttulo II, por deferencia, regula la Jefatura del Estado (La Corona), el Ttulo III Las Cortes
Generales (no, como en los textos decimonnicos, El Poder Ejecutivo), el Ttulo IV El
Gobierno y el Ttulo V Las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales.
El Ttulo VI El Poder Judicial (dotado de independencia funcional y sometido tan solo al
imperio de la Ley), el Ttulo VII Economa y Hacienda (que integra buena parte, no todos, de
los preceptos de la constitucin econmica), el Ttulo VIII Ordenacin Territorial del Estado
(cuyo tercer Captulo est dedicado a las Comunidad Autnomas), el Ttulo IX El Tribunal
Constitucional y finalmente el Ttulo X La reforma constitucional.
d) Las disposiciones que cierran la Constitucin.
La mayor parte de las disposiciones finales y transitorias se centran en asuntos relativos a la
ordenacin territorial del Estado (ya que, en 1978, es un camino que se inicia y an hay que
recorrer).
Especial importancia tiene la disposicin derogatoria, porque deroga expresamente la totalidad
de las Leyes Fundamentales del franquismo y contiene el gesto histrico de derogar leyes del
siglo XIX relacionadas con la abolicin de los fueros vascos; finalmente, el apartado tercero de
la disposicin derogatoria deroga cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la
Constitucin, lo que surte efectos inmediatos como analizaremos ms adelante.
Cierra el texto de la Constitucin la llamada Disposicin Final, que establece la entrada en vigor
el mismo da de la publicacin de su texto oficial en el BOE (29 de diciembre de 1978),
estableciendo adems que se publicar en las dems lenguas de Espaa.

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3. TIPOLOGA DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA CONSTITUCIN

En todas las Constituciones hay preceptos de alcance muy preciso; pero, al mismo tiempo (y
para que la Constitucin pueda ser asumida por la gran mayora de las fuerzas polticas y de la
poblacin) contiene principios jurdicos indeterminados, que son de difcil aplicacin directa y
precisan de desarrollo legislativo.
Podemos clasificar las normas constitucionales de la siguiente manera:
- normas que declaran los derechos fundamentales: son la parte ms importante de la
Constitucin cuando la consideramos fuente del Derecho
- dice Rubio Llorente que la incorporacin de estas normas en nuestra
Constitucin est hecha en trminos tan amplios y completos que no hay
ninguna otra que la supere
- entre estas normas abundan las de aplicacin directa e inmediata; pero hay
algunas que prevn que el legislador ordinario dicte una ley al respecto
- estas normas declaradoras de derechos fundamentales estn sistematizadas
en el captulo segundo del Ttulo I CE; ms adelante estudiaremos el complejo
mecanismo para garantizar estos derechos fundamentales
- normas llamadas garantas institucionales:
- las constituciones reconocen diversas e importantes instituciones (por
ejemplo, los municipios y provincias) que son previas a la propia Constitucin
- mandatos al legislador:
- numerosos preceptos constitucionales renuncian a una regulacin directa y
completa de su objeto, optando por dictar una normativa escueta que se
complementa con una remisin a la ley
- el legislador ha de dictar las normas necesarias para completar la estructura
prevista en la Constitucin (por ejemplo, Ley electoral, Estatutos de Autonoma,
etc)
- principios fundamentales del orden jurdico-poltico: son los criterios bsicos para la
interpretacin de la Constitucin; en concreto:
- los valores superiores (art. 1.1)
- los principios jurdico-formales (art. 9.3)
- el principio del valor de la dignidad de la persona (art. 10.1)
- el principio de igualdad ante la ley (art. 14)
- adems, prximos a estos principios estn los principios rectores de la poltica
econmica y social (Captulo III del Ttulo II).

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LECCION 5. El Estado como Estado de Derecho

Artculo 1.
1. Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
poltico.
2. La soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado.
3. La forma poltica del Estado espaol es la Monarqua parlamentaria.
1. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
a) Introduccin.
El artculo 1 de nuestra Constitucin proclama que Espaa se constituye un Estado social y
democrtico de Derecho:
- este inicio de la Constitucin difiere de las habituales en nuestro constitucionalismo
histrico
- distingue entre Espaa (que es una nacin: una comunidad histrica, cultural y
sociolgica) y el Estado (que es un tipo de organizacin jurdico poltica)
- Espaa, adems, es el pueblo espaol, titular de la soberana nacional y por tanto del
poder constituyente que se ejerce a travs de las Cortes 1977-78
- la forma verbal se constituye manifiesta voluntad de ruptura con el rgimen poltico
anterior
- vamos a analizar con detalle los tres apellidos que se le adjudican al Estado espaol:
social, democrtico, de Derecho.
b) El Estado concebido como Estado de Derecho. (EXAMEN)
El Estado de Derecho es el que somete al poder poltico a las reglas del Derecho: el poder
poltico no debe ser absoluto, sino limitado jurdicamente (lo que supone un postulado, no slo
organizativo, sino tambin tico).
El Estado de Derecho, que se desarrolla a partir del siglo XVIII como oposicin a las
monarquas absolutas, supone la concurrencia de estos cuatro elementos:
A) Imperio de la ley, en cuanto la misma plasma racionalmente la voluntad popular (se
conjuga as legalidad con legitimidad)
B) Garanta jurdica de los derechos y libertades de los ciudadanos
C) Aceptacin de las consecuencias polticas de la divisin de poderes, en particular la
independencia del Poder Judicial
D) Sumisin del poder ejecutivo a la ley, es decir, asuncin del principio de legalidad y
control parlamentario y judicial de la actuacin de la Administracin.
Al Estado de Derecho analizado por Von Molh al principio del siglo XIX se le han ido aadiendo
adjetivos. La Constitucin aade dos trminos social y democrtico.
c) El Estado de Derecho como Estado social.
La expresin Estado social de Derecho goza de arraigo en la doctrina jurdico constitucional
actual (por ejemplo, la Ley Fundamental alemana habla de Estado democrtico y social). Esta
expresin es una conjuncin de los ideales demoliberales y socialistas: alcanzar la justicia
social por medio de la legislacin y de la accin positiva de los poderes pblicos, o como dice
el artculo 9.2 promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y los
grupos en que se integra sean reales y efectivas. Tambin el Captulo III del Ttulo I enumera
principios rectores de la poltica social y econmica para mantener el Estado de bienestar
social, entre ellos una cierta redistribucin de la riqueza.

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En cualquier caso, el estado social pretende garantizar la procura existencial de todo

individuo, esto es, garantizar la cobertura de las necesidades vitales (que se van extendiendo
segn van mejorando las sociedades). Precisamente para mejorar la sociedad, el Estado
interviene en la actividad econmica, en la educacin, sanidad, seguridad social, etc: para ser
un Estado social el Estado ha de ser intervencionista.
d) El Estado democrtico de Derecho.
La unin de los trminos social y democrtico ha dado lugar a ciertas criticas, por entender que
hay una contradiccin entre los dos trminos; estas criticas, procedentes de la izquierda
marxista, parten de que el Estado de Derecho se desarrolla en tres etapas sucesivas: Estado
liberal de Derecho, Estado social de Derecho y Estado democrtico de Derecho. Pero, segn el
profesor, no existe tal superior Estado democrtico de Derecho, por lo que le parece muy bien
que la Constitucin hable de Estado social y democrtico de Derecho.
Segn el profesor, el vocablo democrtico refuerza la idea de Estado social porque:
- expresa que es Estado aspira a la convivencia social, apoyado en que el respeto de la
dignidad de toda persona es un fundamento capital de la paz social
- la expresin democrtico que se predica del Estado tiene una dimensin poltica con
dos facetas:
- la concepcin plural de la sociedad (respeto al pluralismo poltico)
- los poderes del Estado emanan del pueblo (en el que reside la soberana
nacional).
Finalmente, el Tribunal Constitucional ha expresado que Estado democrtico supone que el
funcionamiento de las instituciones debe estar presidido por el principio de la mayora (en
ciertos casos mayora cualificada).
2. LOS VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO JURDICO
a) El alcance de su constitucionalizacin.
El artculo 1.1 dispone que el Estado social y democrtico de Derecho propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
poltico; en este sentido, la Constitucin aporta cierta originalidad en la medida en que se
constitucionaliza la frmula valores superiores del ordenamiento jurdico, y podra
relacionarse el Estado democrtico con el pluralismo poltico, el Estado de Derecho con la
justicia y la libertad, y el Estado social con la igualdad.
Estos valores, que son el fundamento y el fin del Derecho, sirven de gua para el legislador en
su obra de desarrollo del ordenamiento jurdico, y para el juez en su tarea de interpretar y
aplicar el Derecho. De hecho, son valores susceptibles de aplicacin directa y por tanto tienen
valor normativo directo, como as ha establecido el Tribunal Constitucional: como regla
general, los valores superiores del ordenamiento y los principios constitucionales pueden
bastar para promover recursos o plantear cuestiones de inconstitucionalidad.
No obstante, no todos los valores tienen el mismo grado de operatividad jurdica; por ejemplo,
no ser fcil que el Tribunal Constitucional admita un recurso porque una ley no respeta el
valor superior de la justicia. Por otra parte, el propio TC ha ampliado los valores superiores con
el derecho a la vida.

23

b) La libertad.
La Constitucin, al proclamar el valor superior de la libertad, est consagrando el
reconocimiento de la autonoma del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales
que se le presenten, de acuerdo con sus propios intereses, convicciones o preferencias. El TC
ha conectado a este valor superior el viejo principio liberal de que un ciudadano le est
permitido todo lo que no est expresamente prohibido: este principio general de libertad
autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no prohba, o
cuyo ejercicio subordine a requisitos o condiciones determinadas.
c) La justicia.
Qu es la justicia: lo que seala el Derecho positivo, o el fin ideal al que debe tender todo el
ordenamiento jurdico? Dice el profesor, que el artculo 1.1 hace alusin al fin ideal del
ordenamiento jurdico.
El valor superior de la Justicia tiene su manifestacin en numerosos preceptos constitucionales;
no obstante, el Tribunal Constitucional no ha utilizado este valor para declarar la
inconstitucionalidad de leyes que se estimen injustas.
d) La igualdad.
El emplazamiento de la igualdad, como valor superior junto con la libertad, es significativo:
nuestra Constitucin opta por entender que ambos valores, lejos de ser contrapuestos, han de
ser necesariamente conjugados de forma conjunta; en este sentido, el Estado debe garantizar
que los ciudadanos ejerciten su libertad, pero tutelando que no se produzca una explotacin de
los ms dbiles ni se potencien las desigualdades existentes en la poblacin. Y ello por
imperativo de nuestra Constitucin: Corresponde a los poderes pblicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra
sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social (art.9.2).
Adems, el Tribunal Constitucional ha realzado la importancia de la constitucionalizacin del
valor de la libertad, al que ha calificado de valor preeminente en el ordenamiento jurdico
espaol, al que debe colocarse en un rango central.
Por otra parte, el objetivo de la igualdad no puede ser perseguido en detrimento del valor de la
libertad [como en Cuba: todos igual de pobres]; igualdad sin libertad es una frmula de
convivencia incompatible con el Estado social y democrtico de Derecho.
e) El pluralismo poltico.
Este es, de entre todos los valores superiores, el que ms tarde se incorpor al texto de la
Constitucin; el motivo fue enfatizar el rechazo al partido-nico del franquismo.
En realidad el pluralismo poltico no es un valor de alcance tan general como los anteriores: es
una faceta de la libertad, o un instrumento para alcanzar plenamente la libertad poltica. El
sentido de este pluralismo poltico es el que arranca de las revoluciones liberales de finales del
siglo XVII que aceptan que no hay una verdad poltica absoluta: el bien comn se puede
alcanzar desde polticas diferentes (lo que conlleva el derecho a asociarse libremente para
lograr fines polticos, y el deber de respetar a los discrepantes). Remacha la Constitucin: Los
partidos expresan el pluralismo poltico (art.6).

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LECCIN 6. Otros principios informadores del ordenamiento

Artculo 9.
1. Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico.
2. Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los
obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los
ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social.
3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la
arbitrariedad de los poderes pblicos.
1. LA NATURALEZA DE ESTOS PRINCIPIOS
Diferenciacin en la Constitucin:
Art. 1.1 CE: propugna los valores superiores
Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo poltico
Art. 9.3 CE: garantiza los principios de los valores superiores
La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la
publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la
responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos
Art. 10.1 CE: principios o fundamentos del orden poltico y de la paz social
La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los
dems son fundamento del orden poltico y de la paz social
Esta diferenciacin es materia de debates doctrinales; incluso los constituyentes la discutieron
en algn momento afirmando que establecen tres rdenes de principios, aunque muy
interrelacionados entre s. Segn el profesor:
- el artculo 1.1 y el artculo 10.1 nos hablan de principios de Filosofa del Derecho, que
son el fin y el fundamento del orden jurdico
- el artculo 9.3 garantiza principios heterogneos de naturaleza tcnico-jurdica que
son obra del progreso de la dogmtica jurdica occidental (algunos son principios
generales del Derecho y otros no).
El Tribunal Constitucional ha afirmado que los principios constitucionales recogidos en el 9.3
tienen cuatro caractersticas:
- son principios relacionados o conexos: cada uno de ellos cobra valor en funcin de
los dems y en tanto sirva a promover los valores superiores del ordenamiento jurdico
que propugna el Estado social y democrtico de Derecho
- tienen carcter informador de todo el ordenamiento jurdico: cualquier precepto
incompatible con estos principios ser inconstitucional
- son conceptos jurdicos indeterminados o abstractos: permiten un margen de
apreciacin a jueces y tribunales
- su vulneracin no puede ser objeto de recurso de amparo.

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Villar Palas y Sun Llinas opinan que todos estos principios derivan de dos principales, el de
legalidad y el de seguridad jurdica:
- el Principio de legalidad se relaciona con:
- Principio de jerarqua normativa: las potestades de la Administracin estn
subordinadas a la Constitucin y al Parlamento
- Principio de responsabilidad: la Administracin ha de responder de los daos
y perjuicios causados por su actuacin antijurdica (ya que debe sujetarse a la
ley)
- Principio de interdiccin de la arbitrariedad de la Administracin: el control de
los reglamentos autnomos dictados en materia no reservada
- el Principio de seguridad jurdica tiene relacin con:
- Principio de publicidad de las normas: es impensable la seguridad jurdica si
las normas no pueden ser conocidas
- Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de los derechos individuales y con la interdiccin de la
arbitrariedad de los poderes pblicos.
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La primera caracterstica del Estado de Derecho es el imperio de la ley emanada de un
Parlamento elegido por voluntad popular; precisamente el principio de legalidad es la versin
tcnico-jurdica del principio poltico del imperio de la ley. Como Principio-eje del Estado de
Derecho, est doblemente enunciado en el artculo 9: expresamente en el 9.3, e implcitamente
en el 9.1 (los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento
jurdico).
El principio de legalidad es una caracterstica principal del Estado de Derecho, que somete la
actuacin administrativa al ordenamiento jurdico, concretamente a las leyes aprobadas en las
Cortes o Asambleas legislativas. Esto conlleva como mxima la reserva de la ley, es decir, la
definicin por la Constitucin de materias slo legislables por ley y que, por lo tanto, el
legislador no puede dejar en manos de la potestad reglamentaria a travs de un apoderamiento
general.
Por otra parte, el principio de legalidad tambin somete al poder judicial a la ley (los jueces y
magistrados estn sometidos nicamente al imperio de la ley art. 117.1); la sumisin del juez a
la ley es plenamente compatible con que es independiente frente a las presiones que pudieran
provenir de cualquier otro poder.
Una faceta del principio de legalidad es el principio de legalidad penal (nullum crimen sine
lege):
- el principio de legalidad penal constituye un lmite al ius puniendi estatal, en virtud del
cual ni el poder ejecutivo ni la judicatura pueden configurar los delitos o las faltas, ni
establecer las penas; por lo tanto, este principio constituye una garanta esencial de los
derechos y de la libertad de cualquier ciudadano justiciable
- adems, este principio de legalidad penal tiene un interesante aspecto, a travs del
principio non bis in dem, conforme al cual unos mismos hechos de un mismo autor no
pueden ser al mismo tiempo objeto de sancin administrativa y penal; aunque este
principio no se encuentra recogido expresamente en la Constitucin, el Tribunal
Constitucional lo ha considerado incorporado al principio de legalidad en materia
sancionadora, llegando incluso a considerarlo un derecho fundamental susceptible de
amparo.

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3. EL PRINCIPIO DE JERARQUA NORMATIVA (EXAMEN)

El Tribunal Constitucional estima que el principio de jerarqua normativa debe entenderse
incluido en el principio de legalidad; sin embargo, la Constitucin lo recoge con personalidad
propia. El principio de jerarqua normativa es un elemento estructural bsico para dotar al
ordenamiento de lgica interna y de coherencia con los principios de legalidad y seguridad.
Parte este principio de la pluralidad de clases de normas que coexisten en el seno del
ordenamiento jurdico: estas normas de distintas categoras mantienen una relacin jerrquica
entre si. En efecto, el ordenamiento jurdico tiene una estructura jerarquizada, en cuya cspide
est la Constitucin, norma superior que deben respetar el legislador y todos los poderes
pblicos; adems:
- el contenido dispositivo de las normas que ostentan un rango superior prevalece
sobre el contenido de las normas de categora inferior (si una inferior contraviene a una
superior, es nula)
- adems, una norma de inferior categora no puede modificar otra superior.
No obstante este principio de jerarqua normativa:
- slo es aplicable en el Derecho de las administraciones (Derecho administrativo,
laboral y fiscal)
- en Derecho publico y penal no es aplicable (puesto que rige el principio de legalidad),
y en general tampoco en Derecho privado (donde rige la autonoma de los
particulares).
En cualquier caso, la jerarqua suele depender de la fuente productora de cada norma (no es lo
mismo una ley parlamentaria que una orden ministerial) y la forma que adopta (no es lo mismo
una ley que un reglamento).
Finalmente existen dos mecanismos para asegurar que la Administracin cumple en sus
reglamentos con el principio de jerarqua normativa:
- uno preventivo que consiste en la actividad del Consejo de Estado, supremo rgano
consultivo del Gobierno (art. 107)
- otro a posteriori, ya que los tribunales de la jurisdiccin contencioso-administrativos
efectan el control que les encomienda el art. 106.
4. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS NORMAS (EXAMEN)
El Tribunal Constitucional afirma que el principio de publicidad de las normas aparece como
consecuencia inevitable de la proclamacin de Espaa como un Estado de Derecho, y se
encuentra en estrecha relacin con el principio de seguridad jurdica. Adems, el principio de
publicidad est explicitado en otros preceptos de la propia Constitucin:
- el artculo 91 dispone la inmediata publicacin de las leyes aprobadas por las Cortes
generales, tras la sancin real
- el artculo 96 ordena que los tratados internacionales pasan a formar parte del
ordenamiento interno una vez publicados oficialmente
- el artculo 164 extiende la publicidad de las normas a las sentencias del Tribunal
Constitucional (ya que pueden afectar a la vigencia del ordenamiento jurdico).
Otros criterios que destacan en materia de publicidad de normas son:
- los Estatutos de Autonoma disponen la publicacin de sus normas autonmicas en
sus propios Boletines oficiales
- los reglamentos parlamentarios de las Cortes Generales y de las Cmaras
Autonmicas han de publicarse en los respectivos boletines de las Cmaras
parlamentarias y en los Diarios Oficiales
- las resoluciones jurisdiccionales que anulen disposiciones normativas deben ser
objeto de publicacin.

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5. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS DISPOSICIONES SANCIONADORAS

NO FAVORABLES O RESTRICTIVAS DE DERECHOS INDIVIDUALES
El ordenamiento jurdico tiene una naturaleza dinmica y no esttica, por lo que continuamente
se estn creando y modificando normas; la consecuencia es que las nuevas normas modifican
las relaciones jurdicas preexistentes. Dice el profesor que la prohibicin de que las normas
jurdicas tengan efectos retroactivos impedira en la prctica el proceso legislativo y el progreso
del ordenamiento jurdico.
La Constitucin slo prohbe la retroactividad de un tipo muy preciso de normas: las
sancionadoras no favorables (que abarcan tanto las de naturaleza penal como las multas o
sanciones civiles); por lo dems, es una pauta general de nuestro ordenamiento jurdico el que
las Leyes no tendrn efectos retroactivos, si no disponen lo contrario (art. 2.3 CC). En este
sentido, el Tribunal Constitucional sostiene que lo que prohbe el artculo 9.3 es la
retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurdicos ya producidos
en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su
proyeccin hacia el futuro.
En cuanto a la irretroactividad de la normas restrictivas de derechos individuales se refiere a los
derechos fundamentales, no a derechos adquiridos con una legislacin anterior.
Finalmente, interesa apuntar que el artculo 9.3 no excluye la retroactividad de las normas
fiscales, aunque el profesor dice que esta retroactividad atentara a la seguridad jurdica; el
Tribunal Constitucional no se pronuncia tan claramente: la presunta inconstitucionalidad de la
retroactividad fiscal depende del grado de retroactividad de la norma as como de las
circunstancias que concurran en cada caso.
6. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURDICA
Los dos principios capitales de todo lo jurdico son:
- mantenimiento de la sociedad (en el sentido de seguridad)
- aspiracin a mejorar la sociedad (en el sentido de justicia social)
- algunos autores consideran que estos objetivos son contradictorios, y que realmente
la finalidad del Derecho no es la justicia, sino la seguridad para la conservacin de la
sociedad.
En cualquier caso, la idea de seguridad jurdica es la fundamental en el Estado de Derecho.
Para el sector mayoritario de la doctrina, el principio de seguridad jurdica significa
predictibilidad, es decir:
- que los ciudadanos puedan predecir las consecuencias jurdicas que se derivan de un
determinado acto
- tambin supone que se adoptan ciertos principios de organizacin propios de un
Estado de Derecho
- finalmente se asume que el poder poltico acta en beneficio del efectivo disfrute por
los ciudadanos de sus derechos subjetivos.
Un sector de la doctrina administrativa ha sostenido que la seguridad jurdica est en funcin
directa de la extensin o del avance de los reglamentos. En efecto, cuanto menores sean las
lagunas reglamentarias menor ser la discrecionalidad de la Administracin y mayor la
seguridad jurdica; no obstante, la excesiva regulacin genera otro tipo de inconvenientes.
Finalmente, en torno a la seguridad jurdica se plantea la misma cuestin que respecto a los
derechos adquiridos: como el ordenamiento jurdico evoluciona y vara, se dificulta el
conocimiento de los ciudadanos de la legislacin vigente en un momento dado.

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7. EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES PBLICOS

Histricamente, el Estado, con su potestas, se ha resistido a responder por los errores de sus
representantes y funcionarios. La constitucionalizacin del principio de responsabilidad de los
poderes pblicos significa:
- Los particulares, en los trminos establecidos por la Ley, tendrn derecho a ser
indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo
en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios pblicos (art. 106.2)
- La responsabilidad criminal del Presidente y los dems miembros del Gobierno ser
exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (art. 102.1)
- Los daos causados por error judicial, as como los que sean consecuencia del
funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, darn derecho a una
indemnizacin a cargo del Estado, conforme a la Ley (art. 121)
- la responsabilidad personal de autoridades y funcionarios est regulada por la Ley
30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas (arts. 145 y 146).
Finalmente, la Constitucin no hace referencia sobre la responsabilidad del poder legislativo;
no obstante, se entiende que el Estado debera responder de los daos y perjuicios que una ley
inconstitucional o cualquier acto inconstitucional provoque a determinados ciudadanos.
8. EL PRINCIPIO DE LA INTERDICCIN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES
PBLICOS (EXAMEN)
Interdiccin significa prohibicin. Este principio se refiere al control jurisdiccional de la
discrecionalidad de los poderes pblicos, principalmente de la Administracin.
Casos concretos son:
- la Administracin no puede dictar arbitrariamente una norma administrativa de
superior rango para contravenir lo previsto en una norma de rango inferior (se ha de
mantener el principio de seguridad jurdica)
- cuando la Administracin acta de cierta manera (aunque sea discrecional) para
resolver determinados asuntos, se le exige que mantenga este proceder frente a todos
los ciudadanos (para cumplir el principio de igualdad ante le ley o igualdad de trato).

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LECCIN 7. La Constitucin y las fuentes del Derecho

1. CONCEPTO DE FUENTE DEL DERECHO
El concepto fuente del Derecho ha tenido tradicionalmente una triple acepcin:
- como fundamento legitimador de las normas, bien por motivos ticos o por su
admisibilidad social
- como conjunto de fuentes instrumentales de conocimiento del Derecho (recopilaciones de
textos legales, estudios y doctrina, y la jurisprudencia de los tribunales)
- como los diversos tipos y categoras de las normas que configuran el ordenamiento
jurdico y que se pueden distinguir por su origen o por el alcance de su eficacia: esta es la
acepcin que seguiremos.
Aqu no consideramos fuente del Derecho al rgano capacitado para dictar la norma (por
ejemplo, Parlamento, Gobierno), ni al procedimiento que ha de seguir para hacerlo, sino los
diversos tipos de normas.
En el caso de colisin de normas, el origen de cada norma se convierte en prioritario para que
los Tribunales y Jueces determinen su orden jerrquico y establezcan su eficacia. En general,
cuanto ms elevado sea el rgano que la dicta y mayores requisitos haya de reunir para
producirla, ms elevada ser la posicin de esa norma en la jerarqua de las fuentes de
Derecho.
2. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO
a) Consideraciones generales. (EXAMEN)
Esta cuestin se plantea en una doble dimensin:
a) La Constitucin es fuente del derecho en cuanto es no slo una norma jurdica, sino
la primera y ms trascendente de las normas jurdicas: la Constitucin es la cspide de
la pirmide que representa al ordenamiento jurdico, por ser la nica ley que emana
directamente del pueblo (es la Lex superior)
b) La Constitucin es la fuente de las fuentes, es decir, la fuente que regula la
produccin del Derecho:
- la Constitucin slo indica, en relacin con las fuentes de produccin de
normas jurdicas, los rganos competentes y las clases de normas (y su
interrelacin jerrquica)
- esto es, la Constitucin no se pronuncia sobre las fuentes de Derecho, sino
que seala que es competencia del Estado la determinacin de las fuentes del
Derecho, respetando en todo caso las normas de Derecho autonmico (art.
149.1.8).
b) El principio de la supremaca de la Constitucin. (EXAMEN)
La Constitucin tiene una eficacia normativa singular porque es la Ley Suprema del
ordenamiento jurdico (elaborada por consenso por un el poder constituyente, aprobada con
solemnidad, con una cierta rigidez para su reforma, con un Tribunal Constitucional para su
defensa). Adems el contenido material es especfico (define el Estado y los valores que
garantizan la convivencia, proclama derechos y libertades, y define las estructuras del poder
poltico). Finalmente, los preceptos constitucionales tienen eficacia no slo poltica sino tambin
jurdica (son preceptos normativos).

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El constituyente quiso que la propia letra de la Constitucin confirmara su supremaca:

- Los ciudadanos y los poderes pblicos quedan sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico (art. 9.1); se diferencia as a la Constitucin del resto del
ordenamiento
- El Tribunal Constitucional puede declara la inconstitucionalidad de las normas con
rango de ley que contravengan los mandatos constitucionales (Ttulo IX); es lo que se
llama supremaca de la Constitucin frente al Parlamento
- Permite a los Tribunales ordinarios anular Reglamentos y actos de las
Administraciones contrarios a la Constitucin (art. 106)
- Impide que el legislador ordinario pueda modificar la Constitucin por el mismo
procedimiento que aprueba, modifica o deroga las leyes (Ttulo X)
- Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta
Constitucin (Disposicin derogatoria, apartado 3).
Por otra parte, la supremaca de la Constitucin es una cualidad que slo tienen las
Constituciones normativas que se adaptan a las circunstancias sociales de la poca, y que se
apoyan en la conciencia general de que establecen un orden justo.
Finalmente, la eficacia normativa de la Constitucin se despliega en ocasiones mediante su
aplicabilidad directa e inmediata (en estos casos es fuente de Derecho en el sentido ms pleno
puesto que es origen de derechos y obligaciones); en otras ocasiones, las disposiciones
constitucionales precisan de desarrollo a travs de legislacin ordinaria.
c) La afectacin de la supremaca de la Constitucin por la Unin Europea.
La Constitucin (1978) se aprob antes de la adhesin de Espaa a la Unin Europea (1986),
pero se redact teniendo que esa adhesin se producira. Para ello, adems de redactar una
Constitucin homologable a las europeas, se adoptaron dos cautelas:
a) La celebracin de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a
la Constitucin exigir la previa revisin constitucional (art. 95.1)
b) Mediante Ley orgnica se podr autorizar la celebracin de Tratados por los que se
atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitucin (art. 93), lo que facilitaba la adhesin a la UE; la
Constitucin no pone trabas a sucesivos traspasos de competencias.
La Unin Europea crea lo que se denomina Derecho comunitario, que es aplicable en todos los
Estados miembros con preferencia a las normas de Derecho interno que pudiesen oponrsele;
por ello, se ha producido una modificacin de nuestro sistema de fuentes de Derecho que
analizaremos ms adelante. De hecho, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha
consagrado la doctrina de la preferencia del Derecho comunitario sobre el nacional e incluso
sobre las diferentes Constituciones. Decae por tanto la idea de la supremaca de la
Constitucin nacional (aunque hay algunos Tribunales Constitucionales que se oponen a la
idea de que el Derecho comunitario es superior a la Constitucin nacional). Es un tema que se
resolver en los prximos aos.
3. EL RESTO DEL ORDENAMIENTO JURDICO
La Constitucin es parte del ordenamiento jurdico: Los ciudadanos y los poderes pblicos
estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico (art. 9.1). El ordenamiento
es amplio (porque alberga al Derecho escrito y no escrito, pblico y privado) y ordenado
(porque es jerarquizado y coherente). En cualquier caso, el ordenamiento de un Estado es
nico, aunque haya varios centros con capacidad de producir normas (principio de la unidad
del ordenamiento jurdico).
El principio de la territorialidad del ordenamiento jurdico se refiere a que tanto la Constitucin
como el resto del ordenamiento jurdico slo son aplicables en el espacio territorial del Estado
espaol; no obstante, existe tambin una aplicacin extraterritorial del ordenamiento: as, el
vnculo de nacionalidad somete al ordenamiento nacional a los espaoles que actan en el
extranjero (sin perjuicio de someterles tambin al Derecho del Estado en que se encuentren).

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4. LA CONSTITUCIN DE 1978 Y LA LEGISLACIN ANTERIOR: LA OPERATIVIDAD DE

SU DISPOSICIN DEROGATORIA (EXAMEN)
Ninguna Constitucin al entrar en vigor sustituye automticamente todo el ordenamiento
jurdico previo. Por el contrario, se necesita tiempo y esfuerzo para adaptar el contenido jurdico
a los principios de la nueva Constitucin, y durante un periodo ms o menos prolongado la
Constitucin ha de coexistir con normas ms antiguas.
El apartado 3 de la Disposicin derogatoria seala: Quedan derogadas cuantas
disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitucin. La aplicacin de este
precepto genera controversias; en efecto si una ley anterior a la Constitucin se opone a sta,
la situacin puede analizarse desde dos pticas distintas:
- se trata de un caso de inconstitucionalidad (que se denomina sobrevenida, porque
antes la ley no era inconstitucional), en cuyo caso el nico tribunal competente para
resolver es el Tribunal Constitucional
- se trata de un caso de derogacin de una ley, en cuyo caso cualquier juez o tribunal
ordinario puede interpretar que una determinada ley est derogada por la Constitucin
[es lo que se denomina control difuso de constitucionalidad de las leyes anteriores a la
Constitucin]
en este sentido, el Tribunal Supremo ha reconocido la competencia de jueces y
tribunales ordinarios para aplicar directamente la disposicin derogatoria a las
leyes que consideren derogadas por la Constitucin; no obstante, algunos
autores advierten del riesgo de que la jurisdiccin ordinaria pueda interpretar y
aplicar la Constitucin.
Qu dice el Tribunal Constitucional al respecto? En lo fundamental ha reconocido la
competencia de los jueces y tribunales ordinarios para aplicar directamente la disposicin
derogatoria de la Constitucin, pero con reparos:
- el enjuiciamiento de la conformidad de las leyes con la Constitucin es una
competencia del Tribunal Constitucional
- corresponde a los jueces y tribunales la tarea de inaplicar las leyes anteriores a la
Constitucin (en caso de considerarlas derogadas al oponerse a la Constitucin)
- no obstante, el TC seala que, en caso de duda, el juez ordinario puede plantear una
cuestin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Esto no le gusta al
profesor, que dice que los jueces deben resolver los casos que se les presenten, y que
cada juez debe solventar sus dudas.
En cualquier caso, la Constitucin no deroga leyes anteriores que se hayan producido
vlidamente segn las anteriores formas de produccin de Derecho, siempre obviamente que
tales leyes no contravengan la Constitucin; o sea, no se borra el ordenamiento jurdico
anterior al 29 de diciembre de 1978.
5. EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIN DEL RESTO DEL ORDENAMIENTO CONFORME
A LA CONSTITUCIN
Los valores superiores del artculo 1.1 junto con los principios del artculo 9.3 no han de inspirar
solamente al legislador, sino tambin a los jueces y tribunales que interpretan el ordenamiento
jurdico.
Pero a la hora de interpretar el resto del ordenamiento tambin hay que considerar el resto de
la Constitucin (no solamente los artculos 1.1 y 9.3), debido al principio de la supremaca
constitucional; esto es, la totalidad de la Constitucin desempea un papel en la interpretacin
del ordenamiento jurdico. Cuando una norma admita varios sentidos posibles, ha de
prevalecer la interpretacin ajustada a la Constitucin frente a las que entren en conflicto con
ella.

32

En concreto, la Ley Orgnica del Poder Judicial seala:

- La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los
Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las Leyes y los Reglamentos
segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo
tipo de procesos (art. 5.1)
- Los Jueces y Tribunales no aplicarn los Reglamentos o cualquier otra disposicin
contrarios a la Constitucin, a la Ley o al principio de jerarqua normativa (art. 6).
Finalmente, el artculo 163 de la Constitucin seala: Cuando un rgano judicial considere, en
algn proceso, que una norma con rango de Ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el
fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal
Constitucional.
6. LA REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES
a) La complejidad del sistema de fuentes.
Es probable que la Constitucin establezca el ms amplio y complejo sistema de fuentes de
Europa; el origen de esta complejidad es el reconocimiento de capacidad normativa no slo al
Estado, sino tambin a las Comunidades Autnomas y a las Corporaciones Locales; de hecho,
la jerarqua normativa es difcil de establecer cuando las leyes proceden de diferentes
Parlamentos autonmicos.
A esto hay que sumar las leyes marco, las leyes orgnicas y las leyes de armonizacin,
adems de los decretos-ley, los decretos-legislativos y la ley de presupuestos del Gobierno;
finalmente el Tribunal Constitucional tiene un papel de legislador negativo.
Por eso se dice que el nmero y clase de fuentes de nuestro ordenamiento jurdico es enorme,
lo que explica en parte la cantidad de litigios por antinomias que se producen en Espaa.
b) Los criterios para resolver las antinomias que se producen en el seno del
ordenamiento jurdico espaol.
El criterio cronolgico:
- al dictarse una norma, aunque no contenga disposicin derogatoria, deja sin validez
aquellas disposiciones previas de grado inferior o igual a aquel cuyo contenido sea
contradictorio con el de la nueva regulacin (lex posterior derogat priori); las
disposiciones transitorias pretenden facilitar durante un periodo la adaptacin a la
nueva norma jurdica
- la derogacin de la vieja norma (total o parcial, explcita o implcita) no significa su
nulidad, porque la norma antigua contina surtiendo efecto respecto de las situaciones
creadas durante su vigencia
- no obstante, el criterio cronolgico tiene dos limitaciones:
- las leyes especiales (que se dictan para atender situaciones o actividades
singulares) no derogan las leyes generales que regulan las situaciones
ordinarias
- el criterio cronolgico slo se puede aplicar entre normas homogneas, es
decir, del mismo mbito de competencia (del Estado, de las CCAA, etc).
El criterio de la jerarqua normativa:
- el contenido dispositivo de las normas que ostentan un superior rango prevalece
sobre el de las de categora inferior, esto es: es nula toda norma inferior que
contravenga a una superior
- segn la jerarqua, las normas tienen diferente nombre: Ley orgnica, Ley ordinaria,
Decreto-ley, Decreto, Orden ministerial, etc..; las leyes prevalecen sobre los Decretos,
stos sobre las rdenes ministeriales, etc
- no obstante, el principio de la jerarqua hay que combinarlo con el de la competencia,
ya que puede haber Decretos autonmicos (que regulen competencias autonmicas)
que se contradigan con Leyes estatales, y no por eso son nulos o inaplicables.

33

El criterio de competencia:
- el criterio de competencia est implcito en el principio de legalidad
- el principio de competencia supone que:
- el rgano con facultades normativas tiene un mbito competencial limitado y
no puede extralimitarse e invadir las competencias de otro rgano superior
- adems, no es posible dictar una norma sobre una materia que est
reservada a una fuente concreta; esto es, ciertas materias slo pueden ser
reguladas por una norma especfica porque as lo dice la Constitucin; por
ejemplo La ley electoral determinar las causas de inelegibilidad e
incompatibilidad de los diputados y senadores (art 70.1)
- un rgano con capacidad normativa no puede dictar una disposicin cuando
tal disposicin verse sobre una materia reservada a otro rgano (por ejemplo
las competencias autonmicas: una Ley estatal no puede derogar una ley
autonmica que regule competencias autonmicas, ni viceversa).
El principio de la prevalencia del Derecho estatal:
La competencia sobre las materias no asumidas por los Estatutos de Autonoma
corresponde al Estado, cuyas normas prevalecen en caso de conflicto sobre las de la
Comunidad Autnoma en todo aquello no atribuido en exclusiva a la competencia de
ella (art. 149.3).
El principio de supletoriedad del Derecho estatal:
El Derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades
Autnomas (art. 149.3). Es disposicin es comn en las Constituciones federales y
pretende colmar hipotticas lagunas en el ordenamiento autonmico, as como dar
coherencia al conjunto del ordenamiento. De hecho, los Estatutos de Autonoma
contienen esta clusula.
7. EL LLAMADO BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD
a) El origen del concepto en Francia. NO
Es una expresin doctrinal relativamente reciente, de 1975, para designar a los principios y
reglas de valor constitucional.
b) La asuncin del trmino por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol.
En Espaa se le da al trmino bloque de la constitucionalidad un uso distinto del original. En
efecto, la Constitucin no contiene una distribucin concreta y cerrada de las competencias de
las Comunidades Autnomas, sino que prev que las establezcan los Estatutos de Autonoma.
Como consecuencia, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional estableci:
- Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucin de una Ley (), el
Tribunal considerara, adems de los preceptos constitucionales, las Leyes que se
hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes
Comunidades Autnomas () (art. 28.1)
- El Tribunal Constitucional entender de los conflictos que se susciten sobre las
competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin, los Estatutos
de Autonoma o las leyes orgnicas u ordinarias dictadas para delimitar los mbitos
propios del Estado y las Comunidades Autnomas () (art. 59)
Con el trmino bloque de constitucionalidad nos referimos a los textos, adems de la
Constitucin, que han de ser tenidos en cuenta por el Tribunal Constitucional para dilucidar
cuestiones de presunta inconstitucionalidad. Aunque no sea posible definir exactamente que
normas integran el llamado bloque de constitucionalidad, puede decirse que est integrado por
un conjunto de normas interpuestas entre la Constitucin y las Leyes ordinarias, cuya infraccin
determina la inconstitucionalidad.

34

En este sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional aplica la expresin bloque de la

constitucionalidad fundamentalmente a las normas de distribucin territorial del poder poltico
(y no a las disposiciones sobre derechos y libertades fundamentales, como hacen los
franceses).
En resumen, dice el profesor, no puede decirse que estemos ante un concepto claro y
delimitado.

35

BLOQUE III: LAS RESTANTES FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURDICO (I)

LECCIN 8. La ley
LECCIN 9. La ley en nuestra Constitucin
LECCIN 10. La ley orgnica
LECCIN 11. El decreto legislativo
LECCIN 12. El decreto-ley
LECCIN 13. Los reglamentos parlamentarios
LECCIN 14. El reglamento

Preguntas de examen:
La ley en el Estado de Derecho
La primariedad de la ley en el Estado de Derecho actual
La subordinacin de la ley a la Constitucin
La reserva de ley que establece el art. 53.1 CE
Las diversas materias propias de ley orgnica
La delegacin a travs de ley de bases
La delegacin a travs de ley de bases
Los supuestos de extraordinaria y urgente necesidad del Decreto-Ley
Materias excluidas del Decreto-Ley
La aprobacin por el gobierno del Decreto-Ley
Fundamento o justificacin del reglamento
Clases de Reglamentos: por su relacin con la ley

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LECCIN 8. La ley
1. CONCEPTO
El trmino lex en Roma, como antes nomos en Grecia, tuvo su raz en su acepcin moral (lo
que conviene hacer), de donde pas al campo jurdico; en Roma, la ley se concibi como una
regla que prevea un tratamiento uniforme para determinados supuestos: de aqu pasa al
Derecho (donde la norma tiene una naturaleza prescriptiva).
El concepto de ley vivi en el mbito jurdico un amplio proceso de elaboracin doctrinal: pasa
de norma emanada directamente del poder soberano a ser norma emanada de los
representantes de la voluntad popular; posteriormente, al surgir la Constitucin como obra del
poder constituyente soberano, la ley queda subordinada a la Lex superior.
a) La ley antes del constitucionalismo liberal.
Ya en Grecia el concepto de ley (nomoi) se reservaba para las reglas duraderas y generales,
orientadas a la justicia, mientras que el phesisma tena menor rango (hoy da podra ser
considerado como Decreto). Anlogamente, en la Roma republicana, la lex estaba ubicada en
el ms alto nivel de la jerarqua normativa, en la que se mantuvo hasta la poca del Imperio (en
el que tenan mayor rango los senado-consultos y los edictos).
En el Medievo y durante siglos, se utiliz la definicin que de la ley acu Santo Toms: para
que la ley merezca tal consideracin se requieren dos legitimidades:
- legitimidad interna: la ley ha de establecer un orden jurdico dotado de racionalidad
- legitimidad externa: ha de ser promulgada por quien est legtimamente capacitado
para ello.
Tambin durante el Medievo, Domingo de Soto seala el valor de ley como mandato a cumplir
por los destinatarios. Y durante el siglo de oro, el jurista Francisco Surez concebir la ley
como una manifestacin de voluntad.
Ms adelante, Hobbes entender como ley el arbitrio del ms fuerte, con independencia de la
razn que le pueda asistir, lo cual implicaba la ruptura con la visin iusnaturalista de un
Derecho positivo coherente con el Derecho natural. Hobbes pone as los cimientos del
positivismo moderno ms estricto al afirmar que no hay ms Derecho que el dictado por el
Estado. La Monarqua absoluta us y abus de estas tesis que le resultaban tan funcionales.
b) La ley tras el pensamiento liberal.
El trnsito del absolutismo al liberalismo, en lo que concierne al concepto de ley, pasa por
asumir alguna ideas de aquel, rechazar otras e incluso adaptar algunas.
Para empezar la concepcin de ley como expresin de la voluntad del titular del poder poltico
(el Rey absoluto) tropieza en Gran Bretaa. En efecto, tras la Revolucin inglesa del siglo XVII
se va consolidando el principio de que la potestad de dictar leyes corresponde exclusivamente
al Parlamento, mientras que el Rey slo ha de conservar el poder ejecutivo, de acuerdo con las
ideas de Locke.
Montesquieu, influido por la obra de Locke, concibe la accin de legislar como la de expresar la
voluntad general del Estado canalizada mediante un sistema bicameral, en el que la Cmara
alta representa a la nobleza y la baja al pueblo llano. Para l, la ley ser expresin del equilibrio
entre ambos rganos parlamentarios y de ella provendr la garanta de la libertad.

37

Rousseau, quien partiendo de su clebre tesis del contrato social elabora una nocin del
Estado fruto del pacto, en el que los sbditos son libres cuando estn sometidos a una ley que
es expresin de la voluntad general y que se aplica a todos los ciudadanos por igual. La tesis
de Rousseau se consagrar en el artculo 6 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789: La ley es la voluntad general, que se plasma finalmente en la
Constitucin de 1791: No hay autoridad superior a la de la ley parlamentaria. La supremaca
del Parlamento consagrada tras la Revolucin Inglesa se complementa as con la visin
jacobina de la lucha por el imperio de la ley.
Kant depura las tesis rousseaunianas sobre la ley, al concebirla como la clave de la bveda del
Estado de Derecho, que transforma a los sbditos en ciudadanos, puesto que les asegura la
clebre triloga kantiana de la libertad legal, la igualdad civil y la independencia civil.
c) La ley en el Estado de Derecho. (EXAMEN)
El impulso de las ideas que sobre la ley aport el pensamiento liberal ha llegado a nuestros
das. La doctrina dominante europea continu esforzndose por concebir el Estado de Derecho
como un sistema centrado en el principio de sumisin a la ley, mereciendo destacar las
aportaciones que en este sentido harn grandes juristas como el francs Carr de Malberg o el
austriaco Kelsen.
Consecuentemente se va formando una de doctrina coherente, que en lo sustancial concibe la
ley como norma dotada de las siguientes connotaciones:
- la ley es una disposicin que tan slo puede ser dictada por el Parlamento,
representante de la voluntad popular
- las leyes, por provenir del Parlamento, tienen todas el mismo y mximo rango del
ordenamiento jurdico, con excepcin de la Constitucin
- el reglamento gubernamental queda supeditado a la ley parlamentaria
- de la ley se predica la condicin de fuerza de ley, con dos consecuencias: una ley
slo puede ser derogada o modificada por otra ley, y la ley puede regular lo que ya lo
estaba por otra norma con rango de ley o inferior rango
- la ley se concibe como una norma general que obliga por igual a todos los
ciudadanos.
La evolucin del Estado de Derecho a lo largo del siglo XX ha ido limitando el alcance de la ley
parlamentaria, entre las que destacan:
- se refuerza la primaca de la Constitucin: se supera la idea (nacida en la Revolucin
Francesa) de que el Parlamento es soberano y la ley refleja directamente la soberana,
ya que el Tribunal Constitucional puede declarar la nulidad de las leyes parlamentarias
que contravengan lo establecido en la Constitucin
- el Derecho Internacional Pblico tiene un desarrollo gigantesco durante el siglo XX,
que la ley parlamentaria no puede modificar
- muchas naciones europeas se integran en organizaciones supranacionales (por
ejemplo la Unin Europea), dotadas de rganos capaces de dictar normas que
prevalecen, en caso de conflicto, sobre la ley del Parlamento nacional
- surge un mayor nmero de Estados federales o autonmicos en los que hay una
pluralidad de Asambleas facultadas para dictar normar con rango de ley; esto es,
coexisten leyes que no proceden del mismo poder legislativo
- aunque se contina concibiendo la ley como una norma general, se admiten ciertas
excepciones que se califican como leyes singulares.

38

2. EL IMPERIO DE LA LEY EN EL ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO

La expresin el imperio de la ley es una frmula de Derecho poltico clsico que aparece en
diversos lugares de nuestra Constitucin de 1978, y que no es posible entender en toda su
complejidad sin analizar el proceso dialctico vivido desde el pasado siglo hasta nuestros das.
La Constitucin en el tercer prrafo de Prembulo afirma que la Nacin espaola proclama su
voluntad de: Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como
expresin de la voluntad popular; de hecho, se concreta en numerosos preceptos
constitucionales: principio de legalidad (art. 9.3), la Administracin Pblica actuar con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103.1), la justicia se administra por jueces y
magistrados sometidos nicamente al imperio de la ley (art. 117.1).
a) La prevalencia de la ley dictada por el Parlamento en la historia constitucional
europea.
La soberana del Derecho en Gran Bretaa:
La evolucin constitucional de este pas puede dividirse en tres etapas de
transformacin del Parlamento:
- una inicial en la que consigue ser un rgano permanente y actuar como
supremo tribunal
- otra posterior en que conquista sus competencias en su pugna contra el Rey;
es en esta etapa cuando se logra la prevalencia absoluta de la lex parlamenti
frente a las disposiciones regias
- la ltima, en la que la Cmara de los Comunes se impone a la de los Lores.
Fue precisamente tras la llamada segunda Revolucin Inglesa (1689) cuando se
consigue que los monarcas reconozcan el principio de la primaca de la ley, que era
trasunto del principio de la primaca poltica del Parlamento. El fruto que se deriva para
el Derecho pblico anglosajn ser la doctrina del rule of law, que asegura la primaca
de la ley parlamentaria en el sistema de fuentes del Derecho.
La aportacin del jacobinismo francs:
La Revolucin Francesa apunta en esta materia al mismo objetivo alcanzado por los
ingleses un siglo antes: se afirma que el sujeto de la soberana no es el Rey, sino la
Nacin (por tanto la voluntad de la Nacin es soberana):
- la Asamblea legislativa encarna la representacin de la nacin y por tanto las
leyes que dicte sern expresin de la voluntad soberana de la nacin: no hay
en Francia otra autoridad que la ley
- el rey, el gobierno y los jueces y tribunales quedan subordinados a lo que
dispone la Asamblea
- esta concepcin de un legislador soberano [que no estaba sometido a una
Constitucin] conllevaba el riesgo de que el Parlamento definiera de forma tan
estrecha las competencias ejecutivas y reglamentarias del Gobierno, que se
incurriese fcilmente en el asamblesmo.
De la concepcin jacobina de la prevalencia de la ley parlamentaria sobre el resto del
ordenamiento jurdico se deriva:
a) la contravencin del principio de divisin de poderes, pues el Parlamento
con sus leyes puede invadir cualquier mbito de decisin poltica
b) la subordinacin del Gobierno al Parlamento, hasta extraer la conclusin de
que aquel solo puede regular reglamentariamente una materia cuando est
expresamente facultado por una ley previa
c) no tiene sentido la figura de reserva de ley, puesto que el imperio de la ley
se entiende como una reserva absoluta y completa a favor del Parlamento.
Las notorias disfuncionalidades que conlleva el asamblesmo [se sustituy el
absolutismo del Rey por el absolutismo del Parlamento] para el buen gobierno de la
nacin fueron puestas de manifiesto por los contrarrevolucionarios. Sin embargo, el
principio francs del imperio de la ley parlamentaria sobrevivir en el tiempo, llegando
(debilitado) hasta nuestra Constitucin.

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La ley en el pensamiento de la Restauracin francesa y en el doctrinarismo espaol:

- El rgimen napolenico asuma el principio de la soberana popular [no obstante, en
la prctica, la ley era la voluntad del Emperador]. No obstante, con la Restauracin
borbnica se acepta la Monarqua constitucional: se asume el principio de la divisin de
poderes, se reserva el ejecutivo al Rey y se reconocen al Rey competencias para dictar
reglamentos y ordenanzas para la ejecucin de las leyes y la seguridad del Estado.
- El concepto del ley del restauracionismo francs tendr tambin su recepcin
temprana en Espaa, por medio de los doctrinarios. El doctrinarismo espaol obtendr
su primer logro con el otorgamiento del Estatuto Real de 1834: las Cortes quedan muy
constreidas por la prerrogativa regia (convocar, suspender y disolver las Cortes) que
reserva la iniciativa legislativa sobre cualquier asunto a la voluntad regia.
Posteriormente, la Constitucin de 1845 ya afirma que el poder constituyente y la
potestad legislativa reside en la Corona, pero la ejerce en unin y de acuerdo con las
Cortes. Posteriormente el doctrinarismo de Cnovas y su Partido Conservador explica
an que la Constitucin de 1876 afirme que la potestad de hacer las leyes reside en
las Cortes con el Rey.
La concepcin dualista de la ley en el Derecho pblico germnico:
La doctrina del Imperio Austro-Hngaro pretendi fortalecer la posicin del Rey y de su
poder ejecutivo frente al Parlamento; esta doctrina se opone tanto a la idea de
superioridad del Parlamento que haba prosperado en Gran Bretaa, como a la nocin
del imperio de la ley acuada por el jacobinismo francs.
El Monarca es concebido ya como un rgano del Estado cuyos poderes provienen no
de la Constitucin sino de la Historia; es un poder prejurdico que no emana de la
Constitucin, pero cuyo poder est limitado por la Constitucin.
La ley es entendida como expresin conjunta del Monarca y del Parlamento, y por ello
no puede el Rey, sin el concurso del Parlamento, modificar o derogar una ley. Del Rey
y del Gobierno emanan las llamadas normas reglamentarias, que no pueden
contravenir lo dispuesto en las leyes. Pero la potestad reglamentaria del rey y Gobierno
es originaria, por lo que el reglamento es libre mientras no contravenga la ley.
b) La primariedad de la ley en el Estado de Derecho actual. (EXAMEN)
La superacin de los antiguos debates doctrinales sobre la ley:
La mayor parte del constitucionalismo europeo vigente se ha redactado desde la
experiencia de los excesos a que condujeron los sistemas totalitarios no sometidos al
imperio de la ley. Por ejemplo, dice la Ley Fundamental de Bonn de 1949: El poder
legislativo est sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial a la ley
y al Derecho. Los constituyentes espaoles, en 1977-78, tampoco estaban lejos de un
periodo totalitario, y por lo tanto dieron mucha importancia a la ley parlamentaria.
Sentido actual de la superioridad de la ley en el ordenamiento jurdico:
En las democracias europeas actuales, el imperio de la ley (fruto de un rgano
especialmente representativo: el Parlamento) constituye una nota poltica primaria y
fundamental del Estado de Derecho. Por eso se entiende que la ley es una disposicin
que tiene primaca sobre las normas dictadas por el poder ejecutivo (Decretos,
rdenes ministeriales, etc). As lo recoge el Prembulo de la Constitucin: Consolidar
un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresin de la voluntad
popular. No obstante, la primaca ltima, en el seno del ordenamiento jurdico, no es la
de la ley, sino la de la Constitucin; por eso algunos autores hablan, ms que de
primaca, de primariedad de la ley (ser la norma primaria a aplicar por el juez).
En los Estados federales y autonmicos, con pluralidad de Asambleas legislativas, hay
dos tipo de leyes de anlogo rango, pero de diverso mbito territorial (las estatales y
las autonmicas), por lo que la ley ya no es siempre expresin de la voluntad general
de todo el pueblo. En este sentido, la ley incide sobre intereses generales (estatales o
autonmicos), mientras que otras disposiciones (por ejemplo, reglamentos y
ordenanzas municipales) abordan intereses locales.

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En realidad, hoy en da se puede decir que los Gobiernos son colegisladores (de
hecho, casi acaparan la iniciativa legislativa); por eso, afirmar que actualmente la ley es
la expresin del Parlamento es equvoco. En efecto, los Gobiernos no ejercen
nicamente el poder ejecutivo; por el contrario, en nuestra poca hemos de destacar
tres caractersticas:
- las normas que discute el Parlamento son, para la gente, menos importantes
que las que dicta el Gobierno: las resoluciones administrativas concretas son
las que particularizan la ley general para el ciudadano
- la complejidad creciente de los asuntos pblicos desborda cada vez ms la
capacidad de anlisis, debate y resolucin de los Parlamentos, y parece
inevitable poner la bsqueda de las soluciones legislativas en manos de los
tecncratas y especialistas con que cuentan las Administraciones pblicas (un
ejemplo paradigmtico es la Ley de Presupuestos, preparada por el Gobierno y
aprobada por el Parlamento, sin que los parlamentarios lleguen ni de lejos a
asimilar la complejidad de esta ley)
- en las Asambleas legislativas configuradas por parlamentarios ceidos a una
frrea disciplina de partido, la ley no es la expresin de la voluntad general,
sino de la voluntad de la mayora; en el caso de mayora absoluta, el
Parlamento no controla al Gobierno, sino que es el Gobierno quien controla al
Parlamento.
Es un hecho innegable que actualmente la ley que aprueba el Parlamento es la que ha
acordado previamente el Gobierno; por eso hoy en da tiene tanta importancia la
gestacin de los proyectos de ley, donde las organizaciones y lobbies procuran
introducir los aspectos que mejor defienden sus intereses particulares. An as, tiene
sentido diferenciar entre Ley parlamentaria y Decreto o Decreto-ley gubernamental, por
el alcance jurdico y por la forma de tramitacin de cada norma, como veremos ms
adelante.
c) El procedimiento de elaboracin de la ley como causa de su primariedad.
La primariedad de la ley sobre el resto de fuentes del ordenamiento jurdico tiene entre sus
principales justificaciones el procedimiento que se ha de seguir hasta que la ley sea finalmente
aprobada por el Parlamento.
En efecto, la ley es una norma dotada de primaca porque expresa la voluntad de la mayora
parlamentaria (principio democrtico), porque surge de un debate amplio y pblico sobre las
razones que motivan el proyecto y las razones de las diversas enmiendas; precisamente el
prestigio de la ley depende de la profundidad de este debate parlamentario. Sin embargo, es
frecuente que los debates parlamentarios sean propensos a la demagogia con fines
electorales; adems, no siempre los parlamentarios tienen la adecuada preparacin para
entender las singularidades de la ley en cuestin.
3. LA SUBORDINACIN DE LA LEY A LA CONSTITUCIN (EXAMEN)
Sabemos que la primaca ltima del Ordenamiento Jurdico corresponde a la Constitucin, no a
la ley; la Constitucin, en sintona con otras europeas, no ha ubicado ninguna otra fuente de
Derecho en el mismo plano que la ley.
La Constitucin concibe al legislador ordinario como un mero poder constituido, no soberano
sino sometido a la Constitucin (art. 9.1), de tal manera que la voluntad popular que expresan
las Cortes no es una voluntad soberana: las leyes parlamentarias no pueden ser contravenir la
Constitucin (lex contra constitutionem).

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Son dos los tipos de lmites que la Constitucin impone al poder legislativo constituido:
a) Lmites formales que exigen que la ley se produzca por un rgano competente y
debidamente constituido al efecto, y respetando un procedimiento previsto en la propia
Constitucin y, sobre todo, en los Reglamentos de las Cmaras
b) Lmites materiales sobre lo que se puede o debe legislar: que son ms exigentes si
se trata de reglas o mandatos precisos al legislador, que si conciernen a principios o
valores (respecto de cuya interpretacin el legislador puede disponer de un margen
mayor); en cualquier caso, el legislador dispone de cierta libertad creativa dentro del
marco constitucional, aunque por otra parte la Constitucin puede iniciar, dirigir y
limitar la actuacin del Parlamento.
Esta doctrina es de general aceptacin y fue asumida por el Tribunal Constitucional, que dej
sentado que la cuestin de inconstitucionalidad es un instrumento destinado a asegurar que la
actuacin del legislador se mantiene dentro de los lmites establecidos por la Constitucin y
por la jurisprudencia del TC.
4. ACEPCIONES FORMAL Y MATERIAL DE LA LEY
Conforme a la Constitucin la nocin de ley es formal, pues atiende exclusivamente al rgano
del que emana y a que no se vulneren los cauces y requisitos formales que la Constitucin
impone; la ley puede regular materias trascendentes o intrascendentes, lo nico que la define
es que sea aprobada por las Cortes Generales o la Asamblea legislativa de una Comunidad
Autnoma.
a) El concepto material de ley en Laband y sus seguidores.
Paul Laband (mediados del siglo XIX) deca que hay dos conceptos de ley: el formal (la ley
aprobada por el Parlamento) y el material (la ley que regula ciertas materias, aunque no sea
aprobada por el Parlamento): segn Laband, el Rey poda aprobar determinadas leyes (por
ejemplo la Ley de Presupuestos). Hoy en da la doctrina mayoritaria, incluso en Alemania, ya
no acepta el concepto material de ley.
b) La necesidad de afianzar la concepcin formal de la ley.
Mientras que en la concepcin material la ley parlamentaria se encuentran en el mismo plano
que la reglamentacin gubernamental (diferenciados slo por el objeto o materia sobre la que
versan, siendo el reglamento autnomo respecto de la ley), en el concepto formal la relacin de
la ley es de superioridad respecto de un reglamento.
En ningn caso las normas administrativas dictadas por el Gobierno se han de denominar ley,
trmino este que se ha de reservar para la ley aprobada en el Parlamento. En consecuencia,
las reservas de ley que hace la Constitucin significan que ha de ser el Parlamento quien
regule ciertas cuestiones.

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5. LEYES GENERALES Y LEY SINGULAR

a) Introduccin.
Las primeras construcciones liberales del concepto de ley mantenan que la ley era la voluntad
general del pueblo y que se deba manifestar mediante leyes generales. Desde entonces, el
Derecho pblico ha debatido intensamente si las leyes deben ser siempre de alcance general o
si es lcita y eficaz la ley dictada para un caso concreto.
En este sentido, hay dos posturas:
a) La ley concebida como norma de alcance general (esta tesis niega la validez de la
ley individual): los partidarios de esta posicin no niegan que junto a las leyes
generales puedan coexistir leyes especiales, pero entienden que estas ltimas han de
ser de contenido suficientemente abstracto y de general aplicacin a todos los
individuos que mantengan la conducta prevista en tales leyes.
b) La ley entendida como norma cuyo alcance puede ser general o individual: del
concepto de ley formal se extrae la afirmacin de que todo acto con forma de ley es
una ley, con fuerza de ley y con independencia de que sea de alcance general o
individual; un ejemplo fue la Ley de expropiacin de Rumasa.
c) La posicin del profesor es que el alcance de la ley en principio debe ser general, ya
que la disposicin constitucional: los espaoles son iguales ante la ley (art. 14) es
reflejo de la vieja aspiracin liberal de evitar las arbitrariedades y privilegios propios del
absolutismo; dice el profesor que este artculo impide toda discriminacin, aunque esta
discriminacin se quiera imponer por ley parlamentaria. No obstante, continua el
profesor, la ley ha de tratar de forma diferente las situaciones que no son iguales, lo
que de alguna manera abre las puertas a la ley singular para casos singulares (en
trminos, claro est, que no impliquen discriminacin), por lo que el profesor concluye
que cabe excepcionalmente la ley singular.
b) La problemtica de la derogacin singular.
Puede una ley singular suprimir, para un supuesto individual, derechos y garantas
establecidos por una ley general? Una ley puede dictar una expropiacin singular (estamos
hablando del caso Rumasa, que el TC valid, aunque la argumentacin jurdica empleada no le
gusta al profesor)?
A la luz de la Constitucin vigente sobre esta materia, procede sentar las siguientes nociones
bsicas:
a) Cabe admitir la ley singular como excepcin al principio bsico de generalidad de la
ley: en principio, puede ser constitucional una ley singular de expropiacin.
b) Sin embargo, la ley singular no puede derogar o desconocer las limitaciones y
garanta generales que, en desarrollo de los preceptos constitucionales, establezca la
ley general en la materia que se trate.
c) Una ley singular que deroga para un caso concreto una ley general ser
inconstitucional, bien si suprime el desarrollo legislativo general de las garanta que al
respecto prevea la Constitucin, bien si introduce un trato discriminatorio no justificable,
contraviniendo consecuentemente el principio de igualdad.
[A mi parecer el profesor no concluye el procedimiento a seguir que, segn yo, sera modificar
la ley general (indicando excepciones a los derechos) para dar cabida a la posterior ley
singular].

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LECCIN 9. La Ley en nuestra Constitucin

1. SINGULARIDADES DE LA LEY EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
La Constitucin no define que es la ley:
- el artculo 66.2 se limita a disponer que "las Cortes Generales ejercen la potestad
legislativa del Estado"
- el Captulo del Ttulo III denominado "De la elaboracin de las leyes" nicamente se
refiera a las leyes del Estado central, sin hacer referencia a las leyes autonmicas
- la doctrina tampoco ha sido capaz de construir "una idea suficientemente perfilada y
generalmente admitida de lo que significa la ley en la Constitucin"
- en cualquier caso, lo nico claro es que en algn momento del proceso de formacin
de la ley han de intervenir las Cmaras representativas estatales o autonmicas.
En lo que s parece haber unanimidad es en que la Constitucin ha roto con el concepto
tradicional de ley, introduciendo una pluralidad tan amplia de tipos de leyes (ley orgnica,
decreto-ley, decreto legislativo, ley ordinaria, etc) que no resulta fcil deducir un concepto
unitario de ley que sea de aplicacin a todas sus clases.
a) El concepto de ley en la Constitucin.
La Constitucin destruye y supera el concepto de ley que haba manejado tradicionalmente el
Derecho pblico espaol; en concreto, nuestra Constitucin supera las siguientes notas
tradicionales de la ley:
a) En primer trmino, se pasa por alto la clsica visin de la ley como acto producido
por un Parlamento nico expresin de la voluntad popular; por el contrario, la ley podr
ser tambin fruto de la labor de las Asambleas legislativas de las CCAA
b) En segundo lugar, se abandona la idea de que la ley es la principal fuente del
Derecho y de que todas las restantes tienen la validez que la ley tenga a bien
concederles; la Constitucin tiene la supremaca
c) Tercero, se olvida todo vestigio de la soberana del legislador, que es considerado
como un mero poder constituido y, por tanto, limitado por la Constitucin; las normas
que contravengan lo dispuesto en la lex normarum no son vlidas
d) Por ltimo, al incardinarse el ordenamiento jurdico espaol en el de la Unin
Europea, nuestras leyes pueden encontrarse supeditadas a normas heternomas
(normas jurdicas creadas por una voluntad [que es la UE] distinta al destinatario de la
norma [que es el pueblo espaol]).
Las caractersticas de la ley que podemos extraer de la Constitucin son:
1.- Las leyes no slo manan de las Cortes Generales; hay otros rganos con potestad
legislativa.
2.- Como consecuencia de lo anterior hay leyes estatales (leyes ordinarias, leyes
orgnicas, leyes bsicas, leyes armonizadoras, leyes de delegacin, leyes de
presupuestos...), otras autonmicas (leyes dictadas para los mbitos territoriales de las
diversas Comunidades Autnomas), e incluso otras, formalmente incluidos en la
categora de las leyes orgnicas, pero de naturaleza singularsima (Estatutos de
Autonoma).
3.- Las diversas clases de leyes tienen en comn una obviedad: en su rtulo
acostumbra a aparecer la palabra "ley".
4.- La ley est limitada por la Constitucin, cuya salvaguardia -frente a los posibles
excesos del poder legislativo- est encomendada al Tribunal Constitucional, que vela
por la constitucionalidad formal y material de toda clase de leyes.
5.- En muchos casos, el legislador no tiene margen de actuacin y ha limitarse a
ejecutar los mandatos constitucionales. Unos porque el mandato constitucional es de
aplicacin tan directa (por ejemplo la mayora de edad) que al legislador slo le queda
transcribirlo, y en otros porque el precepto constitucional es tan claro y preciso que no
deja ningn margen real al libre arbitrio del legislador (por ejemplo el derecho "a no
confesarse culpable" o "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con
plena igualdad jurdica'').

44

6.- La ley conserva en nuestra Constitucin los atributos esenciales que la caracterizan
en los modernos Estados de Derecho: constituye la manifestacin del llamado principio
democrtico y sigue estando dotada de la nota de primariedad, ya que la caracterstica
comn de los distintos tipos de leyes es que en su elaboracin participan o las Cortes
Generales o una Asamblea legislativa autonmica.
7.- Desde la perspectiva del principio de jerarqua normativa (art. 9.3) puede decirse
que la ley ocupa una posicin central (sub constitutionem y supra reglamenti) en
nuestro Ordenamiento Jurdico. No obstante, no es tan clara la relacin que existe
entre los diferentes tipos de leyes.
8.- La ley, como expresin de la voluntad general, regula las materias de inters
general; no obstante, tambin la regulacin gubernamental afecta a materias de inters
general.
9.- La Constitucin reconoce reiteradamente a la ley el protagonismo para encauzar y
dirigir el proceso cotidiano de innovar (modificar) el Ordenamiento Jurdico; por eso la
Constitucin reserva a la ley la regulacin de ciertas materias.
Estas caractersticas de la ley nos permiten comprender:
1- La complejidad que tiene la ley.
2- Los rasgos comunes que podemos asignar a los diversos tipos de leyes que tiene
nuestro sistema de fuentes.
3- La imposibilidad de construir un concepto unitario de ley, ya que la Constitucin ha
querido asentar una concepcin plural de la ley.
b) Las expresiones "fuerza de ley", "rango de ley" y "valor de ley".
La fuerza de ley fue durante dcadas el carcter o elemento ms definitorio de la ley, su idea
eje. La doctrina clsica distingua dos dimensiones, la activa y la pasiva:
- la fuerza activa de la ley describa su capacidad de innovar (modificar) el
Ordenamiento Jurdico previo
- la fuerza pasiva de la ley se refera a que no poda ser derogada ni modificada sino
por otra ley (nica norma dotada de fuerza activa de ley)
- actualmente sin embargo, dada la variedad de tipos de leyes que contempla nuestra
Constitucin y la variedad de principios que la atienden, la expresin fuerza de ley ya
no es til para establecer el concepto de ley.
De otro lado, los conceptos de rango de ley o valor de ley durante mucho tiempo fueron
conceptos relacionados con "fuerza de ley": una norma con rango de ley tena fuerza de ley y,
a la recproca, una norma con fuerza de ley tena siempre rango de ley
- tampoco esta doctrina tradicional mantiene ya vigencia
- actualmente la "fuerza de ley" se refiere a la capacidad de modificar el ordenamiento,
mientras que el "rango de ley" alude al principio de jerarqua (y por lo tanto al rgimen
de impugnacin de la norma)
- antiguamente las normas con rango o valor de ley slo eran impugnables ante
el Tribunal Constitucional, y viceversa, el TC solo controlaba leyes
- actualmente, las leyes preconstitucionales pueden ser inaplicadas por los
tribunales ordinarios; tambin los tribunales ordinarios controlan la legalidad de
los Decretos legislativos
- adems, mediante el recurso de amparo, el TC puede enjuiciar una
disposicin reglamentaria.

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En conclusin:
1.- La Constitucin se resiste a hablar de "leyes" autonmicas y prefiere hablar "de sus
disposiciones normativas con fuerza de ley", por reservar el nombre de "la ley" a la de
origen estatal
- por ejemplo, en relacin con las competencias del TC, emplea una ''y" en la
redaccin "leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley" (art. 161), lo que
es seal de que no se considera a ambos trminos equivalentes
- no obstante, los Estatutos de Autonoma utilizan sin miramientos el trmino
ley para referirse a las normas autonmicas
- en cualquier caso, el artculo 161 garantiza que todas las disposiciones
normativas con fuerza de ley emanadas de las Asambleas legislativas de las
Comunidades Autnomas estn sujetas al control del TC
2.- Finalmente, para nuestra Constitucin los trminos fuerza de ley y rango de ley no
son atributos reservados en exclusividad a la ley (ya que utiliza expresiones como
disposiciones normativas con fuerza de ley o normas jurdicas con rango de ley).
2. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS CON RANGO DE LEY
a) Tipos de normas legales contempladas en la Constitucin.
Las normas con rango de ley contempladas por la Constitucin se pueden agrupar de la
siguiente manera:
Por su forma:
- Estatutos de Autonoma y restantes leyes orgnicas
- Leyes ordinarias, pudiendo distinguirse:
- Las aprobadas en Pleno
- Las aprobadas en Comisin
Por su naturaleza financiera:
- La ley de Presupuestos del Estado
- La ley de acompaamiento de la anterior (que, con este u otro nombre, en realidad
son leyes ordinarias elaboradas por va de urgencia)
Por su alcance territorial:
- Leyes estatales
- Leyes autonmicas
Por su condicin de normas del Gobierno con fuerza de ley:
- Los Decretos legislativos, entre los que se encuentran:
- Los que provienen de una delegacin legislativa, mediante una ley de bases,
para la formacin de un texto articulado
- Los que provienen de una delegacin legislativa, mediante una ley ordinaria,
para producir un texto refundido
- Los Decretos-leyes
Por su condicin de leyes estatales de conexin con el subsistema de fuentes
autonmicas:
- Leyes-marco
- Leyes de transferencia o delegacin
- Leyes de armonizacin
- Leyes llamadas "paccionadas" en el Rgimen Foral de Navarra.
b) Las leyes ordinarias.
Las leyes ordinarias no son reguladas especficamente por la Constitucin (como s lo son las
leyes orgnicas, los decretos-leyes, etc):
- son las leyes a las que alude la Constitucin cuando dice una ley regular o slo
por ley (sin aadir que sea ley orgnica)
- en todo caso, las leyes ordinarias son una manifestacin de la potestad legislativa,
cuyo ejercicio la Constitucin confa a las Cortes Generales (art. 66.2); el procedimiento
de elaboracin de las leyes se regula en los Reglamentos del Congreso y del Senado.

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Las leyes ordinarias pueden ser leyes de Pleno o leyes de Comisin (Las Cmaras podrn
delegar en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobacin de proyectos o
proposiciones de Ley ordinaria. El Pleno podr, no obstante, recabar en cualquier momento el
debate y votacin de cualquier proyecto o proposicin de Ley que haya sido objeto de esta
delegacin (art. 75.2)
- el supuesto normal de una ley ordinaria es el de ley de Pleno: todo el debate y la
discusin de las enmiendas de "totalidad" se realizan en el Pleno de la Cmara
- en las llamadas leyes de Comisin: se delega la competencia legislativa plena en la
Comisin Legislativa Permanente correspondiente, en cuyo caso, no habr trmite de
deliberacin y votacin final en el Pleno
- se restringe, por tanto, el debate pblico, que es la nota legitimadora de la
primariedad de la ley a los ojos de la ciudadana: en consecuencia, se debera
de aplicar al menor nmero de casos posible
- no obstante, el vigente Reglamento del Congreso de los Diputados dispone
que "el acuerdo del Pleno por el que se delega la competencia legislativa plena
en las Comisiones, se presumir para todos los proyectos y proposiciones de
Ley que sean constitucionalmente delegables" (art. 148.1):
- pasa por lo tanto a concebirse la ley de Pleno como excepcional
- la explicacin de este hecho es que las Leyes de Comisin pasan
ms desapercibidas en la prensa y levantan menos reacciones entre
los sectores afectados por la nueva norma
- el artculo 75.3 excepta de esta delegacin: los supuestos de reforma
constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgnicas y de bases, y
los Presupuestos Generales del Estado.
En cualquier caso, las leyes ordinarias no pueden ser objeto de referndum.
3. LA RESERVA DE LEY
La reserva de ley es un mecanismo til como garanta frente al poder del ejecutivo: la
Constitucin establece que determinadas materias han de ser reguladas necesariamente
mediante una ley parlamentaria. Podemos emplear esta expresin tanto en singular como en
plural (reserva o reservas de ley).
a) Referencia al origen histrico de este concepto.
- la raz de la nocin de reserva de ley est en las Monarquas medievales, que
aceptaron que las normas que estableciesen o incrementasen tributos se deban
aprobar mediante ley votada en Cortes
- es el liberalismo britnico y su Revolucin del Parlamento (s. XVII) cuando por
primera vez se exige la regulacin parlamentaria de los mbitos de libertad y propiedad
individual
- a fines del siglo XVIII, la Revolucin francesa slo admite los "lmites de los derechos
naturales determinados por la ley parlamentaria
- la nocin tcnico-jurdica de "la reserva de ley" se construye en la Alemania
monrquica de mediados del siglo XIX, aceptando que las materias que afectan al
derecho de propiedad y a las libertades individuales slo pueden regularse mediante
ley parlamentaria, es decir, rega la reserva de ley; ya desde finales del siglo XIX se
reserva a la ley cuanto afecta a la regulacin de los derechos fundamentales y de los
derechos patrimoniales
- en el constitucionalismo histrico espaol se incorporaron siempre preceptos que
establecan con claridad la reserva de ley en materia tributaria (ley anual de
presupuestos) y en lo concerniente a que nadie puede ser castigado sino por delitos
tipificados previamente por la ley, que asimismo ha de establecer la pena aplicable al
caso (principio de legalidad penal); la expresin reserva de ley fue utilizada en primer
lugar por la Constitucin republicana de 1931.

47

b) La reserva de ley en la Constitucin de 1978.

La Constitucin construye una particular concepcin del instituto jurdico de la reserva de ley;
para desentraarla hemos de abordar ordenadamente diversas cuestiones.
La existencia de la reserva de ley
La Constitucin no emplea la expresin "reserva de ley".
Sin embargo, en la Constitucin existen materias que son objeto de reserva de ley:
- algunos autores dicen que la acepcin puede ser material (es ley porque
regula ciertas materias, pero puede ser aprobada por el Gobierno) y no formal
(la ley ha de ser necesariamente aprobada por el Parlamento).
En ltimo trmino, la reserva de ley es una cuestin relacionada con la divisin de
poderes entre el Parlamento (que representa al pueblo) y el Gobierno (que tambin es
representativo, pero de segundo grado); adems, las Cortes elaboran las leyes con
publicidad, mientras que la actividad reglamentaria del Gobierno se realiza
generalmente de forma opaca.
Unicidad o diversidad de tipos de reserva de ley
Hay una distincin clsica entre reserva de ley absoluta y reserva de ley relativa:
- la reserva de ley absoluta significa que la totalidad de la materia ha de
regularse por norma jurdica con rango de ley
- algunos autores (no el profesor) consideran que es este tipo de
reserva de ley el que establece la Constitucin
- la reserva de ley relativa permitira al legislador que la propia ley que regula la
materia recabase la colaboracin de los reglamentos administrativos a la hora
de regular ciertos aspectos.
Por otra parte, la Constitucin no parte de una visin unvoca de la reserva de ley: hay
reservas de ley ordinaria y reservas de ley orgnica; en particular, en cuanto a las
reservas de ley ordinaria:
- no hay una reserva general de ley (esto es, muchas materias pueden
desarrollarse por reglamento)
- hay numerosas reservas de ley puntuales (slo por ley, mediante ley, la
ley regular, etc).
- hay reserva de ley evidente para regular el ejercicio de los derechos y
libertades: slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido
esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades (art. 53.1),
como analizaremos a continuacin.
La diversa terminologa de la Constitucin al referirse a la ley
La Constitucin no emplea siempre la misma expresin para establecer las reservas de
ley o simplemente para referirse a la ley:
- la frmula "slo por ley", que emplea el artculo 53.1 es la ms exigente y
precisa, pues excepta toda posibilidad de que se regule la materia mediante
fuente del derecho de inferior rango
- adems, el profesor entiende que siempre que la Constitucin menciona que
una materia se ha de regular ("por ley", "mediante ley", "la ley regular", "con
arreglo a la ley"...) est estableciendo una reserva de ley.
Otro matiz podra observarse cuando se emplea un verbo imperativo o facultativo:
- algunos preceptos disponen "la ley regular" (lo que es un mandato para el
legislador)
- otros dicen "mediante ley podrn regularse (lo que significa que, de
optarse por regular tales materias, ha de hacerse por ley).
Las reservas de leyes ordinarias que, con carcter especfico, contiene la Constitucin
(excluido)
El libro seala en este apartado todas las reservas de ley ordinaria que establece la
Constitucin.

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La reserva de ley que establece el art. 53.1 de la Constitucin (EXAMEN)

En el Captulo IV ("De la garanta de las libertades y derechos fundamentales") del
Ttulo I se encuentra el artculo 53.1 (Los derechos y libertades reconocidos en el
Captulo II del presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por Ley, que
en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de
tales derechos y libertades ):
- esta reserva de ley, por su emplazamiento, se concibe como una garanta de
las libertades y derechos fundamentales
- a tal efecto garantista se emplea la terminologa contundente "slo por ley", lo
que descarta la posibilidad de llevar a cabo tal regulacin mediante cualquier
otra fuente del Derecho.
El artculo 53.1 suscita ciertas cuestiones tcnicas:
a) Esta reserva de ley se limita a "la regulacin del ejercicio de los derechos y
libertades" sealados en el Captulo II del Ttulo I (art. 15 al 38), pero no se
extiende a otros aspectos sealados en esos artculos.
b) La reserva de ley del artculo 53.1 coexiste con la reserva de ley orgnica
del artculo 81.1, conforme al cual "son leyes orgnicas las relativas al
desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas"; en el
prximo tema se estudia el mbito de esta reserva especfica de ley orgnica.
c) El legislador no puede regular libremente el ejercicio de los derechos y
libertades, sino que ha de respetar el contenido del derecho o libertad de que
se trate; en este sentido, se estudiarn ms adelante las garantas
constitucionales de los derechos fundamentales.
d) Se consideran inconstitucionales las deslegalizaciones (transferencia de la
facultad normativa al Gobierno) de las materias que son objeto por la
Constitucin de reserva de ley:
- no obstante, el Tribunal Constitucional no excluye la posibilidad de
que las leyes remitan a normas reglamentarias, pero s que tales
remisiones hagan posible una regulacin independiente y no
claramente subordinada a la ley parlamentaria
- esto es, el TC se inclina por la reserva de ley relativa, aunque permite
al legislador servirse del apoyo de los reglamentos administrativos tan
slo en la medida en que stos estn claramente orientados por la ley.
e) Pueden las leyes autonmicas regular derechos fundamentales?
- la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad
de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el
cumplimiento de los deberes constitucionales" es una competencia del
Estado (art. 149.1.1) y, consecuentemente, la ley deber emanar de las
Cortes Generales; se refiere a los derechos y libertades consagrados
en el Captulo II del Ttulo I
- sin embargo, si no se afecta a las "condiciones bsicas" de tal
ejercicio de los derechos que nos ocupan y al cumplimiento de los
deberes constitucionales, el TC ha entendido que "la norma legal...
puede ser promulgada por las Comunidades Autnomas cuyos
estatutos les atribuyen competencia legislativa sobre una materia cuya
regulacin implique necesariamente, en uno u otro grado, una
regulacin del ejercicio de derechos constitucionalmente garantizados"
- finalmente corresponde al Estado (con el control del TC) definir las
condiciones bsicas que deben ser objeto de ordenacin uniforme en
todo el territorio nacional.
e) Cabe la regulacin de derechos y libertades por Decreto-ley?
- el Decreto-ley "no podr afectar (entre otras materias) a los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I (art.
86.1)
- sin embargo no lo tiene tan claro el Tribunal Constitucional, como
estudiaremos ms adelante.
4. REMISIN AL ESTUDIO DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO (excluido)
5. ALUSIN A LA PROBLEMTICA DE LA LEY INCONSTITUCIONAL (excluido)

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LECCIN 10. La ley orgnica

1. INTRODUCCIN (excluido)
La Constitucin prev un buen nmero de leyes orgnicas.
2. LOS ORGENES DEL CONCEPTO (excluido)
La expresin ley orgnica ya se utilizaba en el Derecho espaol para referirse a las leyes que
desarrollaban las Constituciones decimonnicas; sin embargo, la ley orgnica utilizada como
concepto para regular materias de singular importancia se ha importado de la Constitucin
francesa de 1958.
3. LA RAZN DE SU PRESENCIA EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
La importante y profusa presencia de leyes orgnicas en la Constitucin de 1978 se explica por
razones muy diversas:
- en algunos casos por un criterio tcnico: la materia a regular exiga una norma de
rango semiconstitucional
- en otros casos por motivos ms prcticos: la remisin a una futura ley orgnica (que
precisa de mayora absoluta para su aprobacin) facilit el consenso entre los grupos
polticos; de esta forma se prevea que, para las materias que no contaban con
consenso en el momento de redactar la Constitucin, ya se alcanzara el consenso en
un futuro.
Ms en extenso, podemos citar las motivaciones siguientes:
a) Para dotar de estabilidad a la legislacin sobre derechos fundamentales e
instituciones bsicas del Estado, que no deban quedar al albur de las mayoras
relativas tras cada una de las elecciones generales.
b) Para asegurarse que, en aquellas materias en que no fue posible alcanzar un
consenso pleno, habra que lograrlo mas adelante en el Congreso de los Diputados por
una mayora cualificada, la absoluta (en aquel entonces se tena la apreciacin de que
nuestro sistema electoral raras veces iba a producir mayoras absolutas).
c) Para prolongar cierto espritu de consenso en materias trascendentales, sobre las
que los preceptos constitucionales establecan criterios que precisaban de desarrollo
legislativo; lo nico criticable de esta motivacin es que llevar a extender la exigencia
de ley orgnica para regular materias, en ciertos casos, de importancia secundaria.
d) En el caso del rgimen electoral general, como del mismo depende en buena parte
el propio sistema de partidos, el inters notorio de stos por asegurar un cierto
consenso en las futuras modificaciones llev a la incorporacin de una referencia
expresa en el art. 81.1.
e) Como garanta del desarrollo de derechos y libertades fundamentales, y ponerlos a
salvo de tentaciones de gobiernos y mayoras de cada momento.
f) Asegurar que ciertas materias habran de regirse por leyes aprobadas por las Cortes
Generales, previniendo posibles pretensiones de Asambleas legislativas autonmicas
de regularlas mediante sus normas dotadas de rango de ley.
g) Con el objetivo de contribuir a precisar la naturaleza jurdica de las leyes por las que
se aprueban los Estatutos de Autonoma se establece que aquellas son leyes
orgnicas; por otra parte, los Estatutos de Autonoma eran formalmente diferentes de
las restantes leyes orgnicas, puesto que su reforma es mas rgida que la aplicable al
comn de las leyes orgnicas.
Finalmente conviene sealar que todas estas motivaciones decaen cuando el Congreso de los
Diputados est dominado por un partido con mayora absoluta.

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4. EL CONCEPTO DE LA LEY ORGNICA EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA

Artculo 81:
1. Son Leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de
las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen
electoral general y las dems previstas en la Constitucin.
2. La aprobacin, modificacin o derogacin de las Leyes orgnicas exigir mayora
absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto.
Hay varios artculos en la Constitucin que complementan este articulo 81 CE:
- el artculo 75.3 prohbe que las Cmaras puedan delegar en las Comisiones
Legislativas Permanentes la tramitacin de las leyes orgnicas
- el artculo 82.1 no permite que las materias referidas en el artculo 81 sean objeto de
delegacin legislativa al Gobierno
- el artculo 87.3 no permite la iniciativa popular en materias propias de ley orgnica
- el artculo 86.1, relativo a los Decretos-Leyes, impide su aplicacin a los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo Primero
- adems, como la Constitucin reserva la autora de las leyes orgnicas a las Cortes
Generales, quedan tcitamente excluidas las Asambleas legislativas autonmicas
como posibles generadoras de leyes orgnicas.
El concepto hbrido de ley orgnica (entre la Constitucin y la ley ordinaria) se construy sobre
dos elementos, uno material y otro formal.
a) El criterio material.
Las leyes orgnicas se reservan para regular ciertas materias de importancia especfica (son
Leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades
pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las
dems previstas en la Constitucin (art. 81.1).
Dice el profesor que este mbito de las leyes orgnicas es impreciso, porque depende de los
parmetros interpretativos que se apliquen, en particular las materias conexas que
estudiaremos ms adelante:
- la Constitucin acota las materias que han de ser reguladas por ley orgnica? La
respuesta es que las seala pero no las acota totalmente (hay dudas sobre ciertas
materias: por ejemplo, mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de
tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el
ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin cules son estas
competencias?)
- no obstante, la ley orgnica ha de tratar sobre las materias sealadas en el artculo
81, esto es, el criterio material es el elemento que delimita conceptualmente la ley
orgnica
- sin embargo, otros autores han defendido que la ley orgnica puede regular cualquier
materia, no slo la que le est reservada
- esto ocurre cuando una ley orgnica regula mltiples materias, unas
orgnicas y otras no
- en este caso, cualquiera que sean los contenidos de la ley orgnica
(orgnicos y no orgnicos), la ley orgnica ha de ser aprobada, modificada o
derogada como cualquier ley orgnica.

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b) El criterio formal y la cuestin del rango de las leyes orgnicas.

El criterio formal se incorpora en el artculo 81.2: La aprobacin, modificacin o derogacin de
las Leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el
conjunto del proyecto. Esto es, el constituyente de 1978 dese que, sobre materias a
consensuar, deba legislarse mediante un tipo de ley con unas caractersticas formales que
garantizasen mnimamente el espritu de concordia que haba presidido el proceso de
elaboracin de la Constitucin. Dice el profesor que precisamente es el criterio formal (y no el
material) la diferencia fundamental entre ley ordinaria y ley orgnica (aunque la ley orgnica se
defina primariamente mediante un criterio material); por ejemplo la Constitucin prev ciertas
leyes orgnicas cuyo contenido no es muy importante.
La cuestin de fondo en relacin con la naturaleza de las leyes orgnicas (que afecta a su
rango) se puede resumir as:
a) Algunos autores consideran que la distincin entre ley ordinaria y ley orgnica es
simplemente competencial (si una materia propia de ley orgnica se regula mediante
una ley ordinaria, o viceversa, lo que se da es una violacin del principio de
competencia que depende de la materia a regular).
b) Sin embargo, la mayora de los autores, adems de considerar el principio de
competencia, tambin tienen en cuenta el principio de jerarqua: el orden jerrquico de
la ley orgnica es intermedio entre la Constitucin y la ley ordinaria, y por eso la ley
orgnica est dotada de cierta rigidez
- no obstante, otros autores sostienen que el concepto de la ley es unitario, por
lo que las leyes orgnicas no tienen un rango superior a las leyes ordinarias; no
obstante, el profesor dice que los susodichos autores desconocen que el
concepto de la ley en la Constitucin no es unitario
- adems, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que se elabor a la vez
que la Constitucin, implcitamente reconoce la superioridad jerrquica de la ley
orgnica frente a la ley ordinaria: una ley orgnica no se puede modificar por
una ley ordinaria (art. 28.2 LOTC).
c) Algunos autores manifiestan cierta animadversin hacia la ley orgnica porque la
perciben como algo heterodoxo, como una nueva categora de normas jurdicas; estos
autores defienden algunos criterios que cuestionan la superioridad jerrquica de la ley
orgnica:
1. El principio democrtico se basa en que se legisla por mayora simple; no
obstante, el profesor aade que nada impide que la Constitucin incorpore el
valor del consenso
2. Al provenir todas las leyes del Parlamento, todas deberan tener el mismo
rango (rango superior al de los reglamentos elaborados por el Gobierno); no
obstante, dice el profesor que las Cortes ordinarias elaboraron la Constitucin
(o sea, que no todos los productos parlamentaros tienen porqu ser iguales),
cuya modificacin tiene cierta rigidez (idea similar para les leyes orgnicas)
3. Como consecuencia, estos autores dicen que el artculo 28.2 de la LOTC es
inconstitucional (ya que dicen estos autores que mediante una ley ordinaria se
debera poder derogar aspectos no especficos o propios de una ley orgnica).
Conclusin: Como la ley orgnica est contemplada en la Constitucin, los animadversores de
tal ley no lo pueden ignorar: pretenden que se reduzcan al mnimo las leyes orgnicas a la par
que niegan la superioridad respecto a las leyes ordinarias. No obstante, al profesor le parece
bien que se exija un esfuerzo de consenso para lograr una mayora cualificada que pueda
aprobar por ley orgnica la regulacin de ciertas materias.

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5. LA DIFUSA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA LEY ORGNICA

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en diversas ocasiones en relacin con el concepto
de ley orgnica, sin llegar a dilucidar totalmente la cuestin:
a) El TC se inclina por el concepto material de ley orgnica, pero sin olvidar del todo el
criterio formal:
- si es cierto que existen materias reservadas a leyes orgnicas, tambin lo es
que las leyes orgnicas estn reservadas a estas materias y que, por tanto,
sera disconforme con la Constitucin la ley orgnica que invadiera materias
reservadas a la ley ordinaria
- por otro lado: dada la existencia de mbitos reservados a cada tipo de ley,
slo se plantear el conflicto si ambas leyes inciden sobre una misma materia,
en cuya hiptesis la ley orgnica habr de prevalecer sobre la ley ordinaria, ya
que no puede ser modificada por sta. Aade el profesor que si una ley
ordinaria incide sobre una materia reservada a ley orgnica entonces sera
radicalmente nula por inconstitucional.
B) El TC reconoce que es difcil o imposible delimitar las materias orgnicas y que
aparecen las llamadas materias conexas, y afirma cuando en una ley orgnica
concurran materias estrictas y materias conexas, stas tambin quedan sujetas al
rgimen de ley orgnica
- no obstante, el TC dice que la propia ley orgnica puede decir que parte de su
contenido son materias conexas que se pueden modificar por una ley ordinaria
de las Cortes o por una ley de las Comunidades Autnomas
- adems, mediante recurso de inconstitucionalidad, se puede conseguir que el
TC seale cuales son las materias conexas que estn incluidas en una ley
orgnica (y pueden por tanto modificarse mediante una ley ordinaria)
- el motivo de este debate es que, en un momento dado, un grupo
parlamentario tenga mayora absoluta y decida regular por ley orgnica ciertas
materias conexas; ms adelante sera difcil modificarlas debido a la rigidez que
introduce una ley orgnica.
6. EL MBITO RESERVADO A LAS LEYES ORGNICAS
Artculo 81.1. Son Leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de
Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin.
a) La terminologa reserva de ley orgnica.
La Constitucin prev que determinadas materias sean reguladas mediante una ley
parlamentaria, y no mediante un reglamento gubernativo: es lo que ya hemos visto que se
denomina reserva de ley. En el caso de las leyes orgnicas, ms que una reserva de ley
orgnica, estamos ante una descripcin del mbito material que corresponde a stas (art. 81.1
son leyes orgnicas ...).

53

b) Las diversas materias propias de ley orgnica. (EXAMEN)

El desarrollo de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Publicas
Existen dos interpretaciones:
1. La que se manej por los propios constituyentes, que en el anteproyecto
deseaban referirse a la totalidad de los derechos y libertades recogidos en el
Ttulo I
2. La que ha hecho suya el Tribunal Constitucional: el TC se basa en este caso
en la interpretacin literal: la Seccin 1 del Captulo 2 del Ttulo I se rotula De
los derechos fundamentales y de las libertades pblicas (que son las mismas
palabras utilizadas por el art. 81.1); por lo tanto, solo los artculos que integran
esta seccin (art. 15 al 29) precisan de desarrollo legislativo mediante ley
orgnica
- no obstante, parece que no fue intencin del constituyente reducir
nicamente a esta seccin le exigencia de ley orgnica (ya que la
denominacin de las secciones no fue muy rigurosa)
- adems, si el constituyente hubiese deseado reducir el mbito de la
ley orgnica hubiese podido remitir a dicha seccin (como se hizo por
ejemplo en el artculo 53.2)
- en todo caso, guste o no, esto es lo que hay; el resto de derechos y
libertades se regulan mediante la reserva de ley ordinaria establecida
en el artculo 53.1
- con todo, muchos autores insisten en que la exigencia de ley
orgnica tiene lugar siempre que estemos ante un derecho
fundamental o una libertad pblica, aunque stos no vengan
sistemticamente incluidos en la Seccin 1 del Captulo 2 del Ttulo I.
Las Leyes que aprueban los Estatutos de Autonoma
Aunque la naturaleza jurdica y rango normativo de las leyes que aprueban los
Estatutos de Autonoma son leyes orgnicas, se diferencian del resto de leyes
orgnicas en cuanto al procedimiento de elaboracin y aprobacin.
Pero la principal diferencia con el resto de leyes orgnicas aparecer en el texto de los
propios Estatutos de Autonoma, ya que estos establecen requisitos adicionales para
su reforma (no sirve la mera modificacin mediante una ley orgnica): una vez
sancionados y promulgados los respectivos Estatutos de Autonoma, solamente podrn
ser modificados mediante los procedimientos por ellos establecidos y con referndum
entre los electores inscritos en los censos correspondientes (art. 152.2).
Las Leyes relativas al Rgimen Electoral General
La expresin rgimen electoral general no se circunscribe solo a las elecciones
generales, sino que se refiere a todo tipo de elecciones; en efecto, segn el Tribunal
Constitucional: el rgimen electoral general est compuesto por las normas electorales
vlidas para la generalidad de las Instituciones representativas del Estado en su
conjunto y en el de las entidades territoriales en que se organiza, salvo las excepciones
que se hallen establecidas en el Constitucin o en los Estatutos. De hecho, la Ley
Orgnica de Rgimen Electoral General regula muy amplios aspectos de todo tipo de
elecciones.
Las dems leyes orgnicas previstas en la Constitucin
La prolija relacin de materias (de trascendencia y entidad desigual) objeto de ley orgnica que
establece la Constitucin incluye las siguientes:
Ttulo Preliminar: art. 8 (bases de la organizacin militar)
Ttulo I De los derechos y deberes fundamentales; arts. 15 a 29, mas el art. 54
(institucin del Defensor del Pueblo) y el art. 55.2 (suspensin de derechos y
libertades)
Ttulo II De la Corona: art. 57.5 (resolucin de abdicaciones o renuncias y de
cualquier duda sobre el orden a la sucesin de la Corona)

54

Ttulo III De las Cortes Generales: art. 68 (eleccin de diputados, por afectar al
rgimen electoral general); art. 69.2 (eleccin de senadores por cada provincia); art.
87.3 (iniciativa legislativa popular); art. 92.3 (regulacin del referndum); art. 93
(autorizacin de celebracin de tratados por los que se transfiere competencias
constitucionales a una organizacin internacional)
Ttulo IV Del Gobierno y la Administracin: art. 104 (regulacin de Cuerpos y Fuerzas
de la Seguridad del Estado); art. 107 (Consejo de Estado)
Ttulo V De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales: art. 116 (estados
de alarma, excepcin y sitio).
Titulo VI Del poder judicial: art. 122.1 (regulacin de juzgados y tribunales, jueces y
magistrados de carrera); art. 122.2 (CGPJ)
Titulo VII Economa y Hacienda: art. 136.4 (Tribunal de Cuentas)
Titulo VIII De la organizacin territorial del Estado: art. 141.1 (alteracin de los lmites
provinciales), art. 144 (constitucin de CCAA uniprovincial, o de territorios no
integrados en la organizacin provincial, sustituir iniciativa de Corporaciones locales a
efectos del art. 143.2); art. 149.1.29 (polica autonmica); art. 150.2 (transferencia de
competencias a las CCAA); art. 151.1 (referndum en CCAA para asumir competencias
plenas); art. 157.3 (competencias financieras de las CCAA)
Ttulo IX Del Tribunal Constitucional: art. 165 (regulacin del funcionamiento del TC,
estatuto de sus miembros, procedimiento ante el TC).
7. LA RELACIN ENTRE LA LEY ORGNICA Y OTROS TIPOS DE NORMAS
a) Ley orgnica y ley ordinaria.
Ya hemos comentado que el deslinde material entre ley orgnica y ley ordinaria es a veces
muy impreciso, por lo que en el rea fronteriza es necesario aplicar el principio de jerarqua
derivado del artculo 81.2. Tambin hemos visto que si una ley tiene el apellido de orgnica,
toda la ley es orgnica (salvo que la propia ley (o el TC) establezcan salvedades). Finalmente
hemos visto su mayor jerarqua respecto a las leyes ordinarias (de hecho, en el BOE, las leyes
orgnicas tienen su propia numeracin).
Tambin hemos visto que el problema aparece al legislar sobre materia fronterizas o conexas:
el legislador puede, bien distinguir dentro de una ley qu preceptos tienen naturaleza de ley
orgnica y cuales no, o bien, cuando entiende que una ley orgnica est abordando materias
que pueden ser propias de ley ordinaria, manifestar expresamente su voluntad de que aquellas
materias se aborden en un futuro mediante ley ordinaria (por ejemplo, en la primera ley
orgnica que se aprob, la LOTC, se dice que las multas y sanciones sern reguladas
mediante ley ordinaria).
Se observa en cualquier caso que el legislador ha tendido a incluir en las leyes orgnicas las
llamadas materias conexas, muchas de las cuales bien podran haberse regulado mediante
ley ordinaria. El Tribunal Constitucional en su doctrina jurisprudencial establece algunas tesis:
- sobre los factores material y formal nos remitimos a lo ya expuesto ms arriba
- para que una ley posea carcter orgnico, en necesario que el ncleo de la misma
afecte a materias reservadas a ley orgnica, limitando la regulacin conexa al
complemento necesario para la ejecucin de la ley
- las leyes orgnicas no podrn extender su regulacin mas all del mbito que en
cada caso les haya sido reservado, sin perjuicio de la eventual incorporacin de
normas ordenadoras de materias conexas
- es constitucional que la ley orgnica prevea que una ley ordinaria complete algunas
disposiciones de desarrollo; pero tambin es constitucional que estas disposiciones
de desarrollo o materias conexas estn reguladas por la propia ley orgnica (en este
caso, las materias conexas no tendran rango orgnico).

55

b) Ley orgnica y leyes autonmicas.

Hay una zona fronteriza entre ley orgnica y ley autonmica; el Tribunal Constitucional ha
afrontado la cuestin desde dos criterios:
a) Desde el criterio competencial: sostiene que las relaciones de la ley orgnica con las
leyes de las Comunidades Autnomas habrn de resolverse en virtud del principio de
competencia (esto es, determinar las materias que quedan constitucional y
estatutariamente atribuidas al Parlamento autonmico o a las Cortes Generales)
b) Desde el entronque con las normas bsicas estatales: una ley orgnica debe regular
las materias sealadas en el artculo 81.1; no obstante, la ley orgnica puede pedir la
colaboracin de una ley ordinaria para desarrollar determinados aspectos; pues bien,
salvo que este desarrollo sean normas bsicas atribuidas a la competencia estatal por
el artculo 149, el desarrollo puede hacerse mediante leyes autonmicas (en el caso de
que la Comunidad Autnoma tenga competencia en la materia de que se trate; estas
normas autonmicas pasan a formar parte de las normas bsicas estatales en este
terreno).
c) Ley orgnica, legislacin delegada y Decretos-leyes.
El articulo 82.1 seala que las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la potestad de
dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no reservadas a ley orgnica.
Por lo tanto, las Cortes no pueden delegar al Gobierno para que regule respecto a las materias
reservadas a ley orgnica.
En relacin a las leyes orgnicas y los Decretos-leyes:
- el artculo 86.1 seala que los Decretos-leyes no podrn afectar al ordenamiento de
las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos regulados en el Ttulo Primero, al rgimen de las Comunidades
Autnomas, ni al derecho electoral general; como vemos, se trata de materias
reservadas en gran medida a leyes orgnicas
- el TC ha dictaminado favorablemente respecto al Decreto-ley; esto es, interpreta de
forma restrictiva el ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado como
limitacin para la regulacin mediante Decreto-ley.
d) Ley orgnica y reglamento.
Segn el Tribunal Constitucional: como en la Constitucin no existe reserva a favor del
reglamento, el legislador al elaborar una ley orgnica podr sentirse inclinado a incluir en ella el
tratamiento de cuestiones regulables tambin por va reglamentaria, pero que en atencin a
razones de conexin temtica o de sistematicidad o de buena poltica legislativa considere
oportuno incluir junto a las materias estrictamente reservadas a la ley orgnica. Esto ya lo
hemos discutido anteriormente.
Y viceversa, la potestad reglamentaria del Gobierno debe limitarse a complementar la
regulacin de la ley orgnica en lo que sea indispensable, sin diferir a la normacin del
Gobierno el objeto mismo reservado a la ley orgnica; esto es, el desarrollo reglamentario de
las leyes orgnicas ha de ser modesto.
8. REMISIN AL ESTUDIO DEL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIN DE LAS LEYES
ORGANICAS (excluido)

56

LECCIN 11. El Decreto Legislativo

Artculo 82.
1. Las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango
de Ley sobre materias determinadas no incluidas en la reserva de ley orgnica.
2. La delegacin legislativa deber otorgarse mediante una Ley de bases cuando su objeto sea
la formacin de textos articulados o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios
textos legales en uno solo.
3. La delegacin legislativa habr de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia
concreta y con fijacin del plazo para su ejercicio. La delegacin se agota por el uso que de ella
haga al Gobierno mediante la publicacin de la norma correspondiente. No podr entenderse
concedida de modo implcito o por tiempo indeterminado. Tampoco podr permitir la
subdelegacin a autoridades distintas del propio Gobierno.
4. Las Leyes de bases delimitarn con precisin el objeto y alcance de la delegacin legislativa
y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.
5. La autorizacin para refundir textos legales determinar el mbito normativo a que se refiere
el contenido de la delegacin, especificando si se circunscribe a la mera formulacin de un
texto nico o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de
ser refundidos.
6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las Leyes de delegacin podrn
establecer en cada caso frmulas adicionales de control.
Artculo 83.
Las Leyes de bases no podrn en ningn caso:
a) Autorizar la modificacin de la propia Ley de bases.
b) Facultar para dictar normas con carcter retroactivo.
Artculo 84.
Cuando una proposicin de Ley o una enmienda fuere contraria a una delegacin legislativa en
vigor, el Gobierno est facultado para oponerse a su tramitacin. En tal supuesto, podr
presentarse una proposicin de Ley para la derogacin total o parcial de la Ley de delegacin.
Artculo 85.
Las disposiciones del Gobierno que contengan legislacin delegada recibirn el ttulo de
Decretos Legislativos.
1. SENTIDO DE LA DELEGACIN LEGISLATIVA
Funcin legislativa y normas con rango de ley
La produccin de Derecho por parte de los rganos centrales del Estado se articula en
torno a dos potestades bsicas:
- la potestad legislativa: cuyo ejercicio por parte de las Cortes Generales (art.
66.1) da lugar a las leyes
- la potestad reglamentaria: ejercida por el Gobierno de acuerdo con la
Constitucin y las leyes , que origina reglamentos (art. 97).
Adems, el Gobierno tiene la posibilidad de producir normas con rango y fuerza de ley:
tales normas gubernamentales son el Decreto-Ley y el Decreto-Legislativo. Estas
normas:
- tienen la misma fuerza que las leyes ordinarias: pueden derogar leyes
ordinarias (fuerza activa) y slo pueden ser derogadas por una nueva ley
(fuerza pasiva)
- tienen el mismo rango que las leyes ordinarias: su validez slo puede ser
impugnada ante el Tribunal Constitucional a travs de un recurso o de una
cuestin de inconstitucionalidad; el juez ordinario no puede decidir por s solo la
inaplicacin de un decreto-ley o un decreto legislativo
- por el contrario, la invalidez de un reglamento corresponde a los Tribunales
ordinarios del orden contencioso-administrativo.

57

La delegacin legislativa
El Gobierno puede aprobar decretos legislativos solamente tras una delegacin
expresa y previa de las Cortes:
- las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la potestad de dictar
normas con rango de ley sobre materias determinadas (art. 82.1)
- las disposiciones del Gobierno que contengan legislacin delegada recibirn
el ttulo de Decretos Legislativos (art. 85).
Hay que distinguir entre la delegacin legislativa que realizan las Cortes Generales, y la
legislacin delegada que adopta el Gobierno:
- la delegacin se produce por ley parlamentaria ordinaria; las materias propias
de Ley orgnica estn excluidas de delegacin (art. 82.1)
- la delegacin no supone la transferencia de la potestad legislativa al
Gobierno, sino de la potestad delegada (que es una potestad nueva); esta
potestad delegada est vinculada a la materia objeto de la delegacin y tiene
en cada caso particular su origen en la ley delegante.
Lmites materiales de la delegacin y reserva de Parlamento
No cualquier materia es apta para constituirse en objeto de una delegacin legislativa:
- el artculo 82.1 impide que puedan ser objeto de delegacin las materias con
reserva de ley orgnica
- tampoco cabe delegacin en materias cuya regulacin es reservada por la
Constitucin a procedimientos especiales, o a determinados rganos (por
ejemplo, leyes que deben ser aprobadas por el Pleno de las Cmaras)
- tampoco se pueden delegar determinados actos (por ejemplo, ratificacin de
tratados internacionales).
Por otra parte, la Constitucin exige ciertos contenidos mnimos a la ley delegante:
- las leyes de bases delimitan con precisinlos principios y criterios de la
regulacin que encomiendan al decreto legislativo (art. 82.3), de tal manera
que se impide que el Gobierno tome decisiones normativas (que deben ser
tomadas por las Cortes, precisamente al aprobar la Ley de Bases)
Podemos concluir que la Constitucin establece una especie de reserva de
Parlamento para ciertas materias que no pueden ser delegadas.
2. DELEGACIN LEGISLATIVA Y RGIMEN PARLAMENTARIO (excluido)
3.TIPOS DE DELEGACIN
De acuerdo con el art. 82.2 la delegacin legislativa [Decreto Legislativo] debe otorgarse:
- mediante una Ley de Bases cuando su objeto sea la formacin de Textos
articulados
- o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos en solo uno (Textos
refundidos)
a) La delegacin a travs de Ley de Bases. (EXAMEN)
La delegacin legislativa ms caracterstica es la que se produce a travs de una Ley de
Bases:
- las Cortes Generales perfilan una normativa en la Ley de Bases, a la que luego el
Gobierno habr de dar cuerpo concreto mediante un Texto Articulado
- el texto articulado ha de atenerse al perfil predispuesto por la Ley de Bases
- pero el Gobierno tiene un cierto margen de actuacin para decidir sobre las
concretas disposiciones que regularn la materia objeto de delegacin.

58

La Ley de Bases es una ley ordinaria, pero con peculiaridades:

- la Ley de Bases ha de ser aprobada por el Pleno de las Cmaras (art. 75.3)
- por el contrario, las leyes que autorizan la refundicin de disposiciones legales
pueden ser aprobadas en Pleno o en Comisin
- la Ley de Bases no se organiza formalmente en artculos sino en bases:
- nicamente contienen disposiciones orientadas a la delimitacin de la
potestad delegada: las leyes de bases delimitarn con precisin el objeto y
alcance de la delegacin legislativa, y los principios y criterios que han de
seguirse en su ejercicio (art. 84.2)
- adems, las leyes de bases no podrn en ningn caso autorizar al Gobierno
(o al Decreto Legislativo encargado) para que pueda modificar la propia ley de
bases
- tampoco puede la ley de bases facultar al Gobierno para dictar normas con
carcter retroactivo; el alcance de la retroactividad que pueda tener el decreto
legislativo lo ha de establecer la propia ley de bases.
Las leyes de bases no slo orientan y limitan al Gobierno a la hora de dictar el correspondiente
decreto legislativo; tambin son en s mismas normas de produccin jurdica, constituyen
fuente de Derecho. No obstante, esta regulacin queda en suspenso tras la aprobacin del
texto articulado (La delegacin se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la
publicacin de la norma correspondiente, art. 82.3).
b) La delegacin para refundir textos legales.
Junto a los Textos articulados, la Constitucin contempla la posibilidad de que la delegacin
tenga por objeto refundir textos legales, en cuyo caso determinar el mbito normativo a que
se refiere el contenido de la delegacin (art. 82.5.). Se procura que, en beneficio de la
seguridad jurdica, el Gobierno agrupe una normativa dispersa en un Texto refundido.
Con frecuencia las Cortes abordan la regulacin parcial de una materia o modifican ciertos
aspectos de una ordenacin precedente; y, en la misma ley, encomiendan al Gobierno que
refunda tal normativa nueva con las disposiciones con rango de ley que disciplinan otros
aspectos de la misma materia y que permanecen vigentes. Otras veces el legislador aprovecha
para encargar al Gobierno la refundicin de las normas legales que disciplinan otra materia
ms o menos conexa. Las normas refundidas quedan derogadas por el nuevo texto que las
incorpora.
La Constitucin impone a las leyes delegantes que especifiquen si la autorizacin se
circunscribe a la mera formulacin de un texto nico o si se incluye la de regularizar, aclarar y
armonizar los textos legales que han de ser refundidos. Pero ocurre que esa tarea de aclarar,
armonizar y regularizar de acuerdo con principios sistemticos se producir siempre en mayor
o menor medida, pues est implcita en la misma idea de refundir varias normas en un texto
nico. Por lo tanto, el Gobierno dispone de una cierta (pequea) capacidad para configurar el
orden jurdico mediante la refundicin de los textos previos.
4. LA POTESTAD DELEGADA
a) Titular y ejercicio.
El Gobierno es el nico destinatario posible de la delegacin legislativa (art. 82.1); tambin el
artculo 82.3 dice que la Ley de delegacin no podr permitir que el Gobierno subdelegue a
autoridades distintas del propio Gobierno. En cualquier caso, el Gobierno acta como rgano
plenario en Consejo de Ministros (no puede haber delegacin hacia un Ministerio concreto). Por
otra parte, la Ley del Gobierno ha establecido que las delegaciones legislativas otorgadas por
las Cortes Generales quedarn en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno est en
funciones como consecuencia de la celebracin de elecciones generales.

59

Para aprobar los decretos legislativos el Gobierno debe seguir los trmites que la respectiva ley
delegante haya sealado. Adems, el Gobierno debe atenerse al procedimiento genricamente
previsto por las leyes para la elaboracin de disposiciones generales. Los Decretos legislativos
no son sancionados y promulgados por el Rey (como s lo son las leyes aprobadas por las
Cortes), sino que son expedidos por el Rey con el refrendo del Presidente del Gobierno.
Si las Cortes delegan una potestad en el Gobierno es obligatorio para el Gobierno asumirla?
El profesor dice que el ejercicio de la potestad delegada debe considerarse obligatorio (pues el
Gobierno debe colaborar con las Cortes), aunque hay autores que la consideran una potestad
discrecional para el Gobierno.
b) Origen y extincin.
La potestad delegada surge con la delegacin, y est destinada a desaparecer por su simple
ejercicio o por el transcurso del plazo; por ello es una potestad normativa de naturaleza no
permanente, sino ocasional o especial ya que su aparicin y extincin se producen en cada
caso y con referencia a una materia determinada. Adems, las Cortes pueden derogar la
delegacin mediante una ley posterior.
Algunas caractersticas de la delegacin son:
a) La Constitucin atribuye a las Cortes Generales la potestad de delegar (esta
potestad es permanente), mientras que la potestad delegada slo existe cuando as lo
determina una ley delegante concreta: la potestad legislativa se otorga de forma
expresa mediante una ley delegante y no podr entenderse concedida de modo
implcito (art. 82.3).
b) La potestad ha de tener una duracin mxima previamente delimitada: La
delegacin legislativa habr de otorgarse con fijacin del plazo para su ejercicio y
no podr entenderse concedida por tiempo indeterminado (art. 82.3). Con el
transcurso del plazo, la potestad delegada caduca y desaparece. Por otra parte, dentro
de ese plazo debera producirse la publicacin oficial de la correspondiente norma; sin
embargo, el Tribunal Supremo se conforma con la aprobacin del texto, que podra ser
publicado una vez transcurrido dicho plazo.
c) En cualquier momento una ley puede proceder a la derogacin expresa de la
delegacin, y con ello se extingue la potestad delegada. Adems existe la derogacin
tcita, que se producir si una ley posterior a la de delegacin regula la materia que
haba sido objeto de delegacin sin proceder expresamente a dejar sin vigor la
delegacin concedida. No obstante, en relacin a la derogacin tcita, el Gobierno
puede suspender la tramitacin de una ley parlamentaria si dispone de una delegacin
para la misma materia.
d) La delegacin se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la
publicacin de la norma correspondiente (art. 82.3). Con el ejercicio de la potestad,
pues, sta se consume y desaparece: se conoce como un principio de instantaneidad.
El Gobierno puede hacer uso de una delegacin slo una vez, no puede revisar el
decreto ya publicado sin una nueva delegacin.

60

5. EL CONTROL JUDICIAL
El Decreto legislativo que infringe la Ley de delegacin incurre en lo que se denomina ultra
vires; as pues, si el Gobierno se extralimita respecto a la Ley delegante, los Decretos
Legislativos pueden ser sometidos al control judicial del Tribunal Constitucional.
a) La doctrina preconstitucional. (excluido)
b) Los supuestos controles de ilegalidad.
La Constitucin recoge la posibilidad del control judicial de los Decretos Legislativos para
verificar que respetan las precisiones de la Ley delegante, de tal manera que las competencias
del Tribunal Constitucional se extienden al control de los decretos legislativos, y puede declarar
su invalidez debido a la infraccin ultra vires relacionada con la vulneracin de la norma
delegante. No obstante el artculo 82.6 menciona la competencia propia de los Tribunales, por
lo que el control de la validez de los Decretos Legislativos est atribuida tanto a los Tribunales
ordinarios como al Tribunal Constitucional. As, la Ley 29/1998 reguladora de la jurisdiccin
Contencioso-administrativa, dice los juzgados y Tribunales del orden contencioso
administrativo conocern de las pretensiones que se deduzcan en relacin conlos Decretos
Legislativos cuando excedan los lmites de la delegacin (art. 1).
Tenemos por tanto una doble competencia para juzgar el ultra vires:
- los Tribunales ordinarios controlan el ultra vires cuando el Decreto Legislativo infringe
la Ley delegante (Decreto Legislativo ilegal)
- el Tribunal Constitucional verifica la constitucionalidad del Decreto Legislativo
(Decreto Legislativo inconstitucional). No obstante, el tribunal Constitucional tambin
admite juzgar los Decretos Legislativos que le son remitidos por supuesta infraccin de
la Ley delegante (ya que el ultra vires es tanto una causa de ilegalidad como de
inconstitucionalidad)
- por eso, en caso de ultra vires se acumulan hoy los controles del Tribunal
Constitucional y de la jurisdiccin ordinaria: dice el profesor que el juez llamado a
aplicar un decreto legislativo que a su juicio haya incurrido en ultra vives puede optar
entre inaplicarlo por s mismo o plantear la cuestin de inconstitucionalidad
- que los tribunales ordinarios puedan inaplicar un Decreto Legislativo (que tiene rango
de ley) crea inseguridad jurdica, pues mientras unos jueces no cuestionarn su
validez, otros lo inaplicarn (y ni siquiera el Tribunal Constitucional tiene la capacidad
para suspender la vigencia de las normas impugnadas); a esto se suma que es dudoso
que los jueces ordinarios tengan capacidad para analizar la adecuacin entre la norma
y la Ley delegante. Por todo ello, el profesor dice que el ultra vires debera estar
reservado al Tribunal Constitucional.
c) Los controles conforme al orden constitucional. (excluido)
6. LAS FRMULAS ADICIONALES DE CONTROL
Regulacin
La ley de delegacin puede establecer frmulas adicionales de control sobre la
legislacin delegada: Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las
Leyes de delegacin podrn establecer en cada caso frmulas adicionales de control
(art. 82.6). En este sentido, el Reglamento del Congreso de los Diputados regulan
estos controles adicionales: el Gobierno ha de presentar el Decreto Legislativo (ya
publicado) al Congreso de los Diputados, por si alguno presenta objeciones; no
obstante, esta regulacin proveniente del Reglamento del Congreso slo se aplica
cuando as lo haya establecido expresamente la Ley delegante.

61

Los controles en el procedimiento

Las Cortes pueden en cualquier momento del procedimiento de elaboracin
gubernamental debatir o interpelar al gobierno sobre la materia delegada; adems, la
Ley de delegacin puede exigir un control parlamentario previo a la publicacin del
Decreto Legislativo; o puede exigir la intervencin del Consejo de Estado como rgano
consultivo, o la audiencia de los ciudadanos afectados, organizaciones y asociaciones
representativas, etc.
En cualquier caso, la Constitucin atribuye al Gobierno la decisin final sobre el
contenido del decreto legislativo, con independencia de los sujetos que deban
intervenir en el procedimiento de elaboracin; esto es, el debate y control previo no
puede dar lugar a un dictamen vinculante. El Gobierno publica el Decreto Legislativo y
si alguien lo considera ilegal (no ajustado a la Ley de delegacin) o inconstitucional,
que lo recurra.
Los controles posteriores
La Ley de delegacin puede establecer controles del Decreto Legislativo antes de su
publicacin (aunque hasta ahora nunca se ha hecho); el profesor pone como ejemplo
que la Ley delegante puede atribuir a las Cortes la facultad de suspender la entrada en
vigor del Decreto Legislativo.

62

LECCIN 12. El Decreto-Ley

Artculo 86.
1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones
legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos-leyes y que no podrn afectar al
ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de
los ciudadanos regulados en el Ttulo Primero, al rgimen de las Comunidades Autnomas, ni
al derecho electoral general.
2. Los Decretos-Leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de totalidad
al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los
treinta das siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse expresamente
dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o derogacin, para lo cual el Reglamento
establecer un procedimiento especial y sumario.
3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior las Cortes podrn tramitarlos como
proyectos de Ley por el procedimiento de urgencia.
1. INTRODUCCIN
a) Concepto.
La figura del Decreto-Ley se contempla en el artculo 86 de la Constitucin como norma con
fuerza de ley que dicta el Gobierno (sin autorizacin previa de las Cortes; si hubiese
autorizacin previa de las Cortes estaramos ante legislacin delegada para elaborar un
Decreto Legislativo); se denomina acertadamente Decreto (porque es obra del Gobierno) y Ley
(porque tiene fuerza de ley). Las Constituciones europeas no suelen incluir el Decreto-ley.
El Decreto-Ley supone una subrogacin (provisional) del Parlamento por el Gobierno, por
motivos de urgencia, en materia propia de ley ordinaria; en el caso del Decreto-ley, el Gobierno
ejerce una potestad propia que le concede la Constitucin (no es una potestad delegada por
las Cortes); esta potestad le permite al Gobierno incluso derogar leyes preexistentes dictadas
por las Cortes Generales.
Sin embargo esta potestad del Gobierno para dictar Decretos-leyes tiene condiciones:
- requiere la concurrencia de un supuesto habilitante de extraordinaria y urgente
necesidad
- la potestad queda limitada:
- en primer trmino, por la existencia de una rbita de materias sobre las que
no cabe legislar mediante este tipo de normas con valor de ley
- en segundo lugar, por la necesidad de una convalidacin a posteriori por el
Congreso de los Diputados.
b) Justificacin.
En ciertas circunstancias polticas, econmicas o sociales, no es posible esperar a que las
Cortes tramiten y aprueben una ley por el procedimiento ordinario, por lo que es necesario que
el Gobierno est investido de la potestad para asumir tal cometido legislativo, sin perjuicio de
ciertos controles. Se puede incluso entender que, en casos de extraordinaria y urgente
necesidad, el Parlamento delega ope constitutionis su competencia legislativa en favor del
Gobierno. Otros autores lo justifican porque hoy en da quien realmente legisla es el Gobierno,
pues el Parlamento se ha convertido en un rgano que tan slo limita o corrige las iniciativas de
aqul.

63

En todo caso, dice el profesor, la Constitucin establece que el Decreto-ley es una norma con
un carcter excepcional (de extraordinaria y urgente necesidad), frente al ordinario de la ley
parlamentaria formal. En definitiva, el bien comn de la sociedad plantea en ocasiones
exigencias normativas con tan imperiosa necesidad que no sera posible atenderlas por los
cauces parlamentarios, ni an siguiendo el llamado procedimiento de urgencia. Para estas
ocasiones de inters general se acude al Decreto-Ley.
c) Precedentes. (excluido)
2. MBITO O LMITES DEL DECRETO-LEY
La Constitucin pone la potestad legislativa en manos del Gobierno con carcter excepcional:
- es una competencia del Gobierno, como rgano colegiado, y no de su presidente o de
unos o varios de sus miembros
- fruto de esa excepcionalidad, se rodea al Decreto-ley de diversas limitaciones al
objeto de evitar los abusos con que los gobiernos del franquismo utilizaron el Decretoley.
Ciertamente, hay dos lmites constitucionales evidentes:
- en primer trmino, el que concurra una perentoria necesidad
- en segundo lugar, el no invadir aquellas materias que quedan excluidas de poder ser
normadas a travs de un Decreto-ley.
a) Los supuestos de extraordinaria y urgente necesidad. (EXAMEN)
El artculo 86.1 limita la posibilidad de que el Gobierno dicte un Decreto-ley a que se est en
caso de extraordinaria y urgente necesidad. Cuales son estos casos?
a) Estamos ante situaciones de urgencia, pero que se movern en el terreno de la
normalidad (no estamos en los llamados estado de alarma, de excepcin o de sitio que
regula el artculo 116).
b) Tampoco se requiere que se atraviese un momento de singularidad en el
funcionamiento de las instituciones (como que slo ejerzan las Diputaciones
Permanentes de las Cmaras porque las Cortes estn disueltas).
c) La idea central del Decreto-ley es la necesidad; aunque es indispensable que sea
extraordinaria y urgente: de alguna manera se trata de una necesidad imprevista,
sobrevenida; una necesidad sbita de anticiparse a la ley.
d) Y no slo la extraordinaria y urgente necesidad, sino tambin que sea necesario
dictar una norma con fuerza de ley (que no sea suficiente un Reglamento).
e) El concepto el caso de extraordinaria y urgente necesidad es lo que se conoce
como concepto jurdico indeterminado. Por ello, el Gobierno tiene cierto margen de
interpretacin, pero sin llegar a actuar discrecionalmente.
La prctica abusiva de los Decretos-leyes
Todos los gobiernos incurren en una preocupante inclinacin a remitir Decretos-leyes al
Congreso en relacin a las ms diversas materias, y en supuestos en que es ms que
dudoso que concurra una extraordinaria y urgente necesidad. Esto es as porque el
Decreto-ley propicia que la labor parlamentaria quede reducida a la mera revisin de la
ley decretada por el Gobierno, logrando as el Gobierno que en el Parlamento se agilice
la tramitacin y aprobacin de las leyes.
En cualquier caso, la Mesa del Congreso (o en su caso la Diputacin Permanente)
hace una primera verificacin sobre el cumplimiento del supuesto habilitante.

64

La complaciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional con los olvidos

gubernamentales del presupuesto habilitante de los Decretos-leyes
La verificacin de la Mesa del Congreso sobre el cumplimiento del supuesto habilitante
es ms terica que real, por lo que puede que el caso llegue al Tribunal Constitucional
(lo que ocurre muy raramente). La doctrina del TC sobre el supuesto habilitante es de
dos tipos: una terica (ortodoxa y restrictiva) y otra la que realmente suele aplicar en la
prctica (con un buen nmero de sentencias permisivas; aunque tambin hay que decir
que el TC ha anulado algunos Decretos-ley por no concurrir la circunstancia
habilitante):
- en principio, es competencia de los rganos polticos determinar cundo la
situacin, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el
establecimiento de una norma por va de decreto-ley
- sin embargo, el TC puede rechazar la definicin que los rganos polticos hagan
de una situacin determinada como caso de extraordinaria y urgente necesidad, en
el caso de uso abusivo del decreto-ley
- el Decreto-ley es un instrumento constitucionalmente lcito para afrontar
coyunturas econmicas problemticas
- no se pueden incluir en un Decreto-ley medidas que no guarden relacin alguna
con la situacin que se trata de afrontar
- es inconstitucional la inclusin en un Decreto-ley de un precepto exclusivamente
deslegalizador
- si cambian las circunstancias que originaron el decreto-ley se producira su
inconstitucionalidad al existir una sobrevenida falta de adecuacin entre la
situacin habilitante y la normativa producida.
b) Materias excluidas. (EXAMEN)
El artculo 86.2 deja sentado que los Decretos-leyes no podrn afectar al ordenamiento de las
instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulados en el Ttulo I, al rgimen de las Comunidades Autnomas, ni al Derecho electoral
general.
Nuestro constituyente pens, con buen criterio segn el profesor, en que era funcional recoger
en el texto fundamental la posibilidad de que el Gobierno en casos de urgente y extraordinaria
necesidad pudiera dictar decretos con fuerza de ley, pero tambin se plante la evidencia
histrica de los excesos a que han conducido tantas veces y adopt la cautela de vedar a los
mismos ciertas materias. En la enumeracin de materias excluidas en el artculo 86.2, nuestros
constituyentes parten de que estamos ante materias suficientemente relevantes como para que
sean regulados, segn proceda, por ley parlamentaria (ordinaria u orgnica).
Pueden regularse por Decreto-ley materias no contempladas en el artculo 86, pero que
tienen reserva de ley? El Tribunal Constitucional dice que s se puede; sin embargo, un
Decreto-ley no puede abordar materias reservadas a ley orgnica. Analicemos con cierto
detalle las materias que no pueden ser reguladas mediante Decreto-Ley.
Los DL no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado
Las instituciones bsicas del Estado han de ser reguladas por ley orgnica y otras por
ley ordinaria; en todo caso, no pueden regularse mediante Decreto-ley porque es obvio,
segn el profesor, que no estamos ante un caso de extraordinaria y urgente
necesidad.

65

Los DL no pueden afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos

regulados por el Ttulo I
El alcance de este inciso es polmico:
- unos autores dicen que todas las materias reguladas en el Ttulo I estn
excluidas de ser tratadas por Decreto-ley
- otros autores, entre ello el profesor, dicen que se refiere tan solo a los
derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, por
lo que cualquier precepto del Ttulo I que no se refiera a esto puede ser
afectado por un Decreto-ley; dentro de este grupo:
- el Tribunal Constitucional (en su clebre sentencia sobre RUMASA)
dice que solamente la seccin 1 del Captulo II est excluida del
Decreto-ley (y en todo caso es objeto de ley orgnica)
- hay quien dice, como el profesor, que tambin de debera excluir la
seccin 2 de la regulacin por Decreto-ley.
- en cualquier caso, la Jurisprudencia del TC en esta materia resulta vacilante y
en ocasiones contradictoria:
- el mbito reservado a la ley orgnica (artculos 15 a 29) no puede ser
objeto de regulacin va Decreto-ley
- el TC abre resquicios a poder utilizar el Decreto-ley en la regulacin
de los derechos fundamentales (segn el profesor contundentemente
en contra de la voluntad de los constituyentes)
- el TC considera que se pueden regular mediante Decreto-ley las
materias de la seccin 2 (en contra del criterio del profesor)
- en la rbita tributaria el profesor est de acuerdo con el TC que ha
tenido el coraje de sostener que cualquier modificacin tributaria que
afecte a los elementos o aspectos del tributo cubiertos por el mbito de
la reserva de ley, quedarn vedados a su regulacin mediante Decretoley, aunque el TC entiende, con buen criterio segn el profesor, que
por Decreto-ley se puedan establecer retoques menores de carcter
fiscal
- concluye el profesor que es imprescindible que el TC reconstruya in
integrum su doctrina, pues no excluye con seguridad ninguna materia
(ni siquiera en relacin con los derechos fundamentales) del mbito del
decreto-ley.
Los DL no pueden afectar al rgimen de las Comunidades Autnomas
Los partidos nacionalistas quisieron dotar de rigidez a los Estatutos de Autonoma, y
por eso se excluy el rgimen de las Comunidades Autnomas al Decreto-ley; lo cual
era lo esperado, pues son las propias CCAA las titulares de la organizacin de sus
instituciones de autogobierno (art. 148.1 CE). En todo caso hay legislacin relativa a
las CCAA que ha de ser dictada por las Cortes Generales, mediante ley formal, sin que
sea posible sustituirla por Decreto-ley.
Los DL no pueden afectar al Derecho electoral general
El rgimen electoral general pertenece al mbito propio de las leyes orgnicas (art. 81.1),
por lo que es superfluo insistir en que no puede ser regulado por Decreto-ley.
Otras materias que tampoco pueden ser objeto de regulacin mediante DL
La Constitucin exige que la intervencin de las Cortes Generales, mediante leyes
formales o mediante actos legislativos, para dar el consentimiento de Estado a los
tratados internacionales (arts. 93 y 94 CE), para aprobar la planificacin econmica
general (art. 131.1), para aprobar los presupuestos generales del Estado (art. 134) y,
por supuesto, para aprobar una reforma ordinaria (art. 167) o una parcial o total de la
Constitucin (art. 168). O la legislacin sobre las Comunidades Autnomas (art. 149 y
150).
Otros supuestos en que no pueden abordarse mediante Decreto-ley son los de la
delegacin legislativa y los de deslegalizacin, ni aunque concurra el supuesto
habilitante de la urgencia.

66

3. LA APROBACIN POR EL GOBIERNO DEL DECRETO-LEY (EXAMEN)

El Gobierno es competente para aprobar un Decreto-ley; para ello no precisa seguir ningn
procedimiento especfico, ni autorizacin previa del Parlamento, ni del dictamen previo del
Consejo de Estado, ni de ningn otro organismo. No obstante, la Ley del Gobierno estableci
de forma expresa que el Gobierno en funciones limitar su gestin al despacho ordinario de
los asuntos pblicos, abstenindose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente
acreditados o por razones de inters general cuya acreditacin expresa as lo justifique,
cualesquiera otras medidas; esto es, en general un Gobierno en funciones no puede modificar
el ordenamiento jurdico mediante un Decreto-ley.
Tan pronto como el Decreto-ley entra en vigor (dada su urgente necesidad suele ser el mismo
da o al da siguiente de su publicacin en el BOE) produce todos los efectos propios de una
ley, inclusive la derogacin de las leyes y restantes disposiciones con fuerza de ley que se
opusieran a sus mandatos. Por tanto, desde el mismo da en que entra en vigor es una norma
con rango y fuerza de ley.
No obstante, la vigencia del Decreto-ley es provisional, hasta que se convalide por el Congreso
de los Diputados y se convierta en Decreto-ley definitivo.
4. LA CONVALIDACIN PARLAMENTARIA DEL DECRETO-LEY
La Constitucin prev dos procedimientos distintos de convalidacin por las Cortes Generales
de un Decreto-ley.
a) Su convalidacin o derogacin en procedimiento especial y sumario.
Los Decretos-leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de totalidad al
Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviera reunido, en el plazo de los
treinta das siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse expresamente
dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o derogacin, para lo cual, el Reglamento
establecer un procedimiento especial y sumario (art. 86.2).
Comentarios:
- se excluye al Senado (como ocurre en otras actividades Parlamentarias, el
bicameralismo es asimtrico porque el Congreso tiene mucho ms poder que el
Senado, por ejemplo: investir al Presidente del Gobierno, otorgar o denegar una
mocin de confianza, aprobar una mocin de censura, etc)
- el acto del Congreso (que no tiene naturaleza de ley formal, pues las leyes son
debatidas y aprobadas por ambas Cmaras) supone un pronunciamiento sobre si
asume o no el Decreto-ley que, con carcter provisional, ha dictado el Gobierno
- el artculo 151 del Reglamento del Congreso regula que el debate y votacin sobre la
convalidacin o derogacin se realizar en el Pleno de la Cmara, o en su caso, de la
Diputacin Permanente
- la convalidacin del Congreso ha de ser expresa, de manera que la ausencia de
pronunciamiento o que el mismo se efecte fuera de plazo hbil equivale
inexorablemente a la derogacin del Decreto-ley
- la convalidacin convierte el Decreto-ley provisional en Decreto-ley definitivo (no lo
transforma en ley, porque su proceso de elaboracin no ha sido el propio de una ley,
como as ha establecido el TC, salvo que se tramite como ley por el procedimiento de
urgencia, como veremos a continuacin)
- es infrecuente que el Congreso derogue un Decreto-ley. Cules son los efectos de la
derogacin? Hay dos posiciones:
- los efectos derogatorios se retrotraen al mismo momento de la promulgacin
por el Gobierno (efectos ex tunc), lo que evitara posibles abusos del Gobierno
- la derogacin por el Congreso no tiene efectos retroactivos, es decir, produce
meros efectos ex nunc, de cara al futuro. Esta es la postura del profesor: el
Decreto-ley derogado produce efectos durante el breve perodo de tiempo en
que est vigente, salvo que (por un recurso de inconstitucionalidad o un
recurso de amparo) el TC declare su inconstitucionalidad in radice.

67

b) Su tramitacin como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.

El artculo 86.3 dispone que: durante el plazo establecido en el apartado anterior [30 das], las
Cortes podrn tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. Esta
previsin constitucional puede generar dos desarrollos distintos:
- durante el plazo de los treinta das el Congreso puede optar bien por convalidar o
derogar el Decreto-ley, o bien por la alternativa de que por ambas Cmaras
parlamentarias se tramite como proyecto de ley, convirtindolo finalmente en ley formal
- hoy en da lo que se hace es convalidado un Real Decreto-ley, el Presidente (del
Congreso) preguntar si algn Grupo Parlamentario desea que se tramite como
proyecto de ley. En caso afirmativo, la solicitud ser sometida a la decisin de la
Cmara. Si sta se pronunciase a favor, se tramitar como proyecto de ley por el
procedimiento de urgencia, sin que sean admisibles las enmiendas de totalidad de
devolucin (art. 151.4 del Reglamento del Congreso de los Diputados)
- le ley resultante ser diferente del Decreto-ley en mayor o menor medida (porque
puede ser modificada por el Congreso)
- adems, se puede recurrir la constitucionalidad del decreto-ley ante el TC; no
obstante, el TC puede considerar que el Decreto-ley es inconstitucional, pero que la ley
tramitada de urgencia sea constitucional
- puede la Diputacin Permanente del Congreso (en colaboracin con la del Senado)
tramitar como ley un Decreto-ley convalidado? El artculo 151.5 del reglamento del
Congreso de los Diputados dice que s: La Diputacin Permanente podr, en su caso,
tramitar como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia los Decretos-leyes
que el Gobierno dicte durante los perodos entre legislaturas.
5. LA REVISIN JURISDICCIONAL DE LOS DECRETOS-LEYES
El Tribunal Constitucional es competente para conocer el recurso de inconstitucionalidad contra
disposiciones normativas con fuerza de ley (art. 161.1.a), entre las que destacan, como
sabemos, los Decretos-Leyes. Por lo tanto, su impugnacin slo se puede hacer ante el TC
interponiendo bien un recurso de inconstitucionalidad, bien una cuestin de
inconstitucionalidad.
El Tribunal Constitucional tiene una jurisdiccin limitada a verificar la constitucionalidad de la
norma y, fundamentalmente tres casos: la ausencia del presupuesto habilitante (la
extraordinaria y urgente necesidad), la invasin de materias vedadas, y la existencia de vicios
de procedimiento. El recurso se puede interponer desde el mismo momento en que el Decretoley se publica (aunque an no haya sido convalidado por el Congreso). Sin embargo, no es
posible recurrir el acuerdo del Congreso de convalidacin o derogacin.
Si el Decreto-ley ha sido derogado por el Congreso, carecer de sentido plantear un recurso de
inconstitucionalidad contra una norma que ha perdido su vigencia; sin embargo, los afectados
por su aplicacin durante el perodo de tiempo en que tuvo eficacia normativa pueden sugerir al
rgano judicial competente el planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional.

68

LECCIN 13. Los reglamentos parlamentarios

1. EL DERECHO PARLAMENTARIO EN LAS DEMOCRACIAS PLURALISTAS (excluido)
El Derecho parlamentario es el conjunto de disposiciones que determinan el orden y el mtodo
de trabajo en cada Cmara; el Derecho parlamentario garantiza la autonoma funcional del
Parlamento, lo que es tanto como decir su autogobierno.
2. ORIGEN HISTORICO E INICIAL SIGNIFICADO POLITICO (excluido)
3. NATURALEZA JURIDICA DEL REGLAMENTO PARLAMENTARIO (excluido)
4. VIGENCIA ACTUAL DE LA AUTONORMATIVIDAD Y LIMITACIONES DE LA MISMA
(excluido)
5. LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS VIGENTES HOY EN ESPAA
a) Los Reglamentos de las Cmaras y de las Cortes.
Artculo 72.
1. Las Cmaras establecen sus propios Reglamentos, aprueban autnomamente sus
presupuestos y, de comn acuerdo, regulan el Estatuto del Personal de las Cortes Generales.
Los Reglamentos y su reforma sern sometidos a una votacin final sobre su totalidad, que
requerir la mayora absoluta.
2. Las Cmaras eligen sus respectivos Presidentes y los dems miembros de sus Mesas. Las
sesiones conjuntas sern presididas por el Presidente del Congreso y se regirn por un
Reglamento de las Cortes Generales aprobado por mayora absoluta de cada Cmara.
3. Los Presidentes de las Cmaras ejercen en nombre de las mismas todos los poderes
administrativos y facultades de polica en el interior de sus respectivas sedes.
La Constitucin establece la autonoma organizativa y funcional de las Cmaras, de forma que
estas materias tienen reserva de Reglamento parlamentario; adems, establece que los
Reglamentos parlamentarios son fciles de modificar (slo mayora absoluta), y de hecho se
han modificado varias veces. La modificacin del Reglamento de cada Cmara entra en vigor
con motivo de su publicacin en el Diario oficial de la misma; no obstante, adems se publica
en el BOE.
Los Reglamentos parlamentarios se encuentran sometidos a la Constitucin y, segn la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, son susceptibles de declaracin de inconstitucionalidad.
Sn embargo, los Reglamentos parlamentarios no son leyes:
a) En caso de incumplimiento no hay sancin aplicable
b) La jurisdiccin de jueces y tribunales ordinarios no abarca la revisin de los actos del
Parlamento contrarios a su Reglamento
c) Si el Gobierno incumple obligaciones que le impone el Reglamento no es posible
buscar una solucin jurisdiccional; todo lo ms, tal Gobierno sufrir una sancin poltica
en las urnas.
En caso de vulneracin del Reglamento, lo nico que procede es el recurso al Tribunal
Constitucional (pero slo en el caso de que se violen derechos y libertades
susceptibles de amparo constitucional).
An no se ha aprobado el Reglamento de las Cortes Generales que regula las sesiones
conjuntas del Congreso y Senado (con importantes funciones en los supuestos excepcionales
de sucesin en la Corona, y en declarar la guerra y hacer la paz).

69

b) Los Reglamentos de las Cmaras y el juicio de constitucionalidad formal de las leyes.

Los Reglamentos de las Cmaras forman parte del Ordenamiento Jurdico del Estado, y por
tanto han de ser respetados por las Cmaras en su quehacer legislativo. En el supuesto de que
las Cmaras elaboren una ley incumpliendo de forma relevante los procedimientos
establecidos en su Reglamento, la ley es declarable inconstitucional por el Tribunal
Constitucional: es lo que se denomina inconstitucionalidad formal de las leyes.
c) El Reglamento del Defensor del Pueblo.
El Defensor del Pueblo se concibe como un alto comisionado de las Cortes Generales,
designado por stas para la defensa de los derechos y libertades fundamentales que posee su
propio Reglamento denominado de organizacin y funcionamiento del Defensor del Pueblo;
este Reglamento es presentado por el Defensor a las Cortes, para su aprobacin o
modificacin. Es un Reglamento puramente ejecutivo que est subordinado a la Ley Orgnica
del Defensor del Pueblo.
d) Los Reglamentos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas.
Los Reglamentos de las Cmaras de las Comunidades Autnomas siguen el modelo, con
pequeas variantes, del Reglamento del Congreso de los Diputados.

70

LECCIN 14. El reglamento

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL REGLAMENTO
El concepto del imperio de la ley parlamentaria naci relacionado con la prevalencia del
Parlamento sobre el Gobierno; dicho de otra manera, la potestad legislativa del Parlamento
prevalece sobre la potestad reglamentaria del Gobierno y su Administracin.
a) Concepto.
La Constitucin no aporta una definicin del Reglamento. Se refiere a l en dos preceptos:
- el Gobierno ejerce la potestad reglamentaria, de acuerdo con la Constitucin y las
leyes (art. 97)
- los tribunales controlan la potestad reglamentaria del Gobierno (art. 106)
- en ambos casos se habla de la potestad reglamentaria y no de la fuente del Derecho
que la misma produce, el Reglamento
- por otro lado, la Constitucin no establece materias reservadas al reglamento.
Se entiende por Reglamento toda norma dictada por la Administracin con carcter general;
hay reglamentos estatales y reglamentos autonmicos:
- paralelamente se ha denominado acto administrativo a la norma administrativa que
tiene carcter particular (su destinatario es una persona o un conjunto de personas)
- la diferencia fundamental entre reglamento y acto administrativo es que el
Reglamento es una fuente de Derecho que forma parte del ordenamiento jurdico,
mientras que el acto administrativo es una aplicacin del ordenamiento jurdico que no
innova dicho ordenamiento jurdico
- nosotros no vamos a estudiar el acto administrativo (que es materia del Derecho
administrativo).
El Reglamento es una norma situada jerrquicamente en un nivel inferior a la ley (a la que est
sometido), pues es una obra de la Administracin (dirigida por el Gobierno) mientras que la ley
es obra del Parlamento: los reglamentos no pueden afectar lo dispuesto por la ley ya que el
Parlamento representa a la comunidad, mientras que la Administracin (el reglamento es obra
de funcionarios) est al servicio de la comunidad.
b) Fundamento o justificacin. (EXAMEN)
Es sabido que hoy en da los Gobiernos tienen un papel decisivo en la elaboracin de la ley
parlamentaria, pese a que la Constitucin seale que la labor legislativa corresponde al
Parlamento. Por otra parte, casi podramos decir que actualmente el reglamento es la norma
habitual en el BOE, mientras que la ley debatida y aprobada en Cortes es ms excepcional.
Podemos concluir que los reglamentos son una fuente de Derecho de mucha importancia, eso
s, subordinados y sometidos a la ley.
Justificacin socio-poltica de la Potestad reglamentaria.
Un Estado social y democrtico de Derecho ha de afrontar situaciones tan numerosas y
complejas que la ley parlamentaria no puede, por s sola, dar respuesta a todas las
demandas.

71

El reglamento es imprescindible por mltiples motivos:

1. Las Cortes tiene un funcionamiento intermitente, mientras que los problemas
se presentan a diario y muchos precisan de tratamiento inmediato; esta
respuesta a los asuntos que van surgiendo s puede ser dada por una
Administracin que permanece operativa todo el ao.
2. La amplitud de las necesidades sociales dificulta la resolucin nicamente
por parte del Parlamento, ya que las Comisiones parlamentarias estn
desbordadas por un nmero de proyectos de ley que no pueden debatir con la
profundidad requerida.
3. Los problemas de nuestra poca estn dotados de tal complejidad que su
solucin no suele ser ni evidente ni simplista; en este sentido, el Parlamento
est integrado por polticos, que en general no son expertos en materias
concretas, mientras que en la Administracin si existen expertos
(tecnoestructura burocrtica frente a parlamentarios representativos).
Fundamentacin jurdica
La ley necesita de los reglamentos; esto es, la potestad reglamentaria de la
Administracin es hoy en da imprescindible. Ha habido tres doctrinas tradicionales
legitimadoras de la potestad reglamentaria:
1. La teora de la delegacin del poder legislativo, que inicialmente se
desarroll en Gran Bretaa:
- se debe respetar en todo lo posible el principio de la divisin de
poderes
- en principio, el Gabinete no pueda complementar las leyes con
reglamentos
- es necesaria una delegacin legislativa expresa a favor del Gabinete
para que este pueda hacer legislacin delegada con fuerza de ley.
2. La teora del poder propio de la Administracin:
- se construy originariamente como necesidad para que el Rey y sus
ministros pudieran desempear la funcin ejecutiva.
3. Finalmente, la teora de que es una potestad que la Constitucin otorga al
Gobierno (como es el caso espaol, alemn, etc).
No obstante, esta normacin secundaria tiene sus riesgos, por lo que el poder jurdico
de la Administracin ha de ser controlado (bien por el Parlamento bien por el Poder judicial).
2. CLASES DE REGLAMENTO
a) Por su relacin con la ley. (EXAMEN)
Los reglamentos ejecutivos
Se denominan reglamentos ejecutivos los dictados para desarrollar y completar una
ley:
- normalmente la ley establece las reglas y mandatos de carcter ms
permanente y de naturaleza menos tcnica
- muchas leyes remiten a que un Reglamento establecer las normas ms
tcnicas, as como la aplicacin de la ley a la casustica real (el reglamento es
ms fcil de modificar, mientras que la ley aspira a cierta estabilidad); no
obstante, esta habilitacin del reglamento no tiene porqu ser expresa, basta
que de la ley se deduzca la necesidad de un desarrollo reglamentario
- por eso se ha dicho que la ley habilitadora y el reglamento forman una
unidad funcional.
Si la Constitucin dice que una materia tiene reserva de ley, puede regularse algo
de esta materia por reglamento?. Respuesta: s. El reglamento ejecutivo puede darse
para desarrollar una ley ordinaria sobre materia de reserva de ley, ya que la reserva
no es absoluta sino relativa; el TC tambin lo ampla a la reserva de ley orgnica (pero
slo si esta ley orgnica as lo prev).
Finalmente, los reglamentos ejecutivos, antes de ser dictados, requieren un informe del
Consejo de Estado (preceptivo pero no vinculante), al efecto de controlar la fidelidad
del reglamento a la ley.

72

Los reglamentos independientes

Estos reglamentos, a diferencia de los reglamentos ejecutivos, son los que se
sostienen por s mismos sin precisar de una ley que los habilite:
- en principio estos reglamentos no supeditados a ninguna ley son
incompatibles con nuestra Constitucin (la Administracin pblica, que es quien
dicta los reglamentos, ha de actuar con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho, art.103.1)
- adems, solamente la ley (o el reglamento ejecutivo que desarrolle
esta ley) puede regular derechos y deberes de los ciudadanos
- en Europa, solamente la Constitucin francesa permite este tipo de
reglamentos
- sin embargo, aunque en la Constitucin no cabe ejercicio alguno de la
potestad reglamentaria sin apoderamiento legal previo, algunos autores
sealan que existe una excepcin: los reglamentos organizativos de la
Administracin que no afecten a particulares
- no obstante, el Tribunal Supremo (que es quien entiende de la
constitucionalidad de los reglamentos, porque el TC slo analiza leyes), ha
aceptado (con ciertas limitaciones) reglamentos independientes que regulen
materias no comprendidas en el mbito de reserva de ley. Esto no le gusta al
profesor.
Los reglamentos de necesidad
Son reglamentos contra legem. Para explicarlos acudamos a una analoga:
- en el Derecho penal no tiene responsabilidad quien comete un delito en
defensa de la vida
- de forma similar, la Administracin no slo puede sino que debe actuar
cuando las circunstancias sean particularmente anmalas
- en concreto, el Gobierno puede declarar el estado de alarma (art. 116.1), y la
Ley Orgnica del Estado de Alarma, Excepcin y Sitio habilita al Gobierno para
dictar reglamentos durante la vigencia del mismo
- tambin la Ley de Rgimen Local habilita a los Alcaldes a adoptar las
medidas necesarias y adecuadas en caso de catstrofe o graves riesgos
Dice el profesor que si hubiese una ley que habilitase los reglamentos de necesidad en
circunstancias extraordinarias de emergencia, estos reglamentos de necesidad
pasaran a ser reglamentos ejecutivos, porque ya estaran previstos en la ley.
b) Por razn de la materia que regulan (o de los efectos que provocan).
Reglamentos administrativos (de organizacin)
Son reglamentos de carcter orgnico:
- regulan la organizacin de la Administracin
- tambin regulan las relaciones de la Administracin con su personal
(funcionarios, etc): en Derecho administrativo se denominan relaciones de
supremaca especial
- ya hemos visto que en esta rbita pueden tener cabida los reglamentos
independientes, aunque slo respetando ciertos lmites.
Reglamentos jurdicos (normativos)
Se trata de los reglamentos que regulan derechos o imponen obligaciones en la
relacin entre la Administracin y los ciudadanos:
- estos reglamentos necesariamente han de ser ejecutivos, pues precisan de
habilitacin legal
- a estos reglamentos se les da en llamar de supremaca general.

73

c) Por su origen (segn la Administracin que los dicta).

Reglamentos estatales
1. Los de ms elevado rango jerrquico son los dictados por el Gobierno, a quien el
artculo 97 atribuye la titularidad de la potestad reglamentaria; estos reglamentos
adoptan la forma de Real Decreto.
2. Supeditados a los Decretos (y a las rdenes acordadas en el seno de las
Comisiones Delegadas del Gobierno) encontramos los reglamentos dictados por los
Ministros, denominados rdenes ministeriales (que se circunscriben al mbito
material del propio departamento ministerial).
3. En posicin inferior se ubican las disposiciones dictadas por autoridades que no
forman parte del Gobierno, en cuyo caso adoptan la forma de Resolucin, Instruccin
o Circular.
Reglamentos de las CCAA
Son paralelos a los estatales hasta en las denominaciones que adoptan (Decretos,
rdenes, etc); estos reglamentos los estudiaremos ms adelante.
Reglamentos de los entes locales
La Ley de Rgimen Local reconoce expresamente la potestad reglamentaria de los
Ayuntamientos, de las Diputacin Provinciales, de los Consejos Insulares baleares y de
los Cabildos Insulares canarios; esta ley tambin regula los procedimientos de
elaboracin y aprobacin de estas disposiciones reglamentarias.
Curiosidad: el TC ha anulado ciertas disposiciones de leyes estatales que cedan
competencias tributarias a los ayuntamientos, por entender que la cesin de estas
competencias contraviene la reserva la ley que la Constitucin impone para estas
materias.
Reglamentos de otros entes pblicos
Las leyes que crean organismos autnomos de carcter estatal, autonmico o local
suelen atribuir a stos el poderse regir, en determinados aspectos, por sus propias
normas reglamentarias.
3. LIMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
La potestad reglamentaria no es absoluta:
- ha de ejercerse por quien es titular de la misma y a travs de los cauces establecidos
- adems, el contenido del reglamento ha de respetar ciertos lmites materiales.
a) Lmites sustanciales.
Los principios generales del Derecho
Este lmite parte de la vieja y sabia tesis de que el Derecho es previo a la ley y al
reglamento; por tanto:
- los reglamentos han de respetar el contenido esencial de los derechos
fundamentales (que por otra parte son objeto de reserva de ley)
- la Constitucin establece el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho de la
Administracin (art. 103.1).
Esto significa que el reglamento est sujeto a dos tipos de Derecho:
- el Derecho derivado de la ley que habilita el reglamento
- los principios generales del Derecho.

74

La interdiccin de la arbitrariedad
El profesor remite a lo dicho en la leccin 6, que era:
Interdiccin significa prohibicin. Este principio se refiere al control
jurisdiccional de la discrecionalidad de los poderes pblicos, principalmente de
la Administracin.
Casos concretos son:
- la Administracin no puede dictar arbitrariamente una norma
administrativa de superior rango para contravenir lo previsto en una
norma de rango inferior (se ha de mantener el principio de seguridad
jurdica)
- cuando la Administracin acta de cierta manera (aunque sea
discrecional) para resolver determinados asuntos, se le exige que
mantenga este proceder frente a todos los ciudadanos (para cumplir el
principio de igualdad ante le ley o igualdad de trato).
Los lmites de la materia reglamentaria
La ley puede regular las materias que el Parlamento desee siempre que respete lo
preceptuado en la Constitucin; sin embargo el reglamento no, porque su mbito es
ms estrecho. En concreto, hay cuatro lmites cuya vulneracin hace que el reglamento
sea nulo de pleno derecho:
a) El reglamento no puede vulnerar las reservas de ley que establece la
Constitucin; en efecto, sobre tales materias ha de dictarse una ley formal
(ordinaria u orgnica), sin perjuicio de la posibilidad de que el reglamento sea
llamado por tales leyes a desarrollarlas.
b) El reglamento no puede establecer ni imponer penas.
c) El reglamento no puede establecer prestaciones personales obligatorias.
d) El reglamento no puede establecer tributos, ni ningn tipo de cargas fiscales
o parafiscales.
La irretroactividad de los reglamentos
El artculo 9.3 se viene interpretando en el sentido de que el Gobierno no puede
establecer regulaciones con efectos retroactivos que afecten a los ciudadanos.
b) Lmites formales.
Lmites competenciales
La titularidad de la potestad reglamentaria compete al Gobierno (art. 97): al Gobierno
como rgano colegiado o a cada Ministro en su materia?
- durante el franquismo, los ministros tenan potestad reglamentaria
- actualmente la mayora de los autores dice que:
- la Constitucin no dice que los ministros tengan potestad
reglamentaria
- sin embargo, en la prctica se acepta que el ministro est habilitado
para dictar reglamentos en materias propias de su Ministerio; en las
CCAA es anlogo
- y aqu surge, segn el profesor, una inquietante pregunta pueden las
leyes habilitar para dictar reglamentos a quienes la Constitucin no
reconoce potestad reglamentaria?
- el profesor habla de permisividad crnica del Tribunal Constitucional
- y remata el profesor diciendo que es an ms dudoso es que un real
decreto pueda habilitar a un ministro para dictar una orden ministerial;
para ello, segn el profesor, se necesitara la habilitacin de una ley.

75

El principio de la jerarqua normativa

La Constitucin establece que los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al
resto del ordenamiento jurdico y, asimismo, garantiza el principio de la jerarqua
normativa:
- as pues, los reglamentos no pueden modificar ni derogar leyes formales
(orgnicas u ordinarias, estatales o autonmicas), decretos legislativos ni
decretos-leyes
- por otra parte, existe una jerarqua dentro de los reglamentos basada en cual
fue el rgano que lo dict: ningn reglamento emanado de rgano inferior
puede contradecir al dictado por uno superior (por ejemplo, una orden
ministerial no puede contradecir a un real decreto); y esto tambin se aplica en
el Derecho autonmico.
El procedimiento de elaboracin de los reglamentos
Este lmite formal lo vamos a estudiar por separado.
4. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACION DE LOS REGLAMENTOS
El procedimiento de elaboracin de los reglamentos est regulado por la Ley sobre
Organizacin, Competencia y Funcionamiento del Gobierno:
a) La iniciativa del procedimiento partir del centro directivo competente mediante:
- la elaboracin del correspondiente proyecto
- incluyendo un informe sobre la necesidad y oportunidad de aqul
- as como una memoria econmica.
b) Durante el proceso de elaboraciones recabarn, adems de los informes,
dictmenes y aprobaciones previos, cuantos estudios y consultas se estimen
convenientes para garantizar el acierto y legalidad del texto.
c) Elaborado el texto de una disposicin que afecte a derechos e intereses de los
ciudadanos, se les dar audiencia [esta es una exigencia constitucional, art. 105]:
- durante un plazo no inferior a 15 das hbiles
- directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por
la ley que los representen
- asimismo, cuando la naturaleza de la disposicin lo aconseje ser sometida a
informacin pblica durante el plazo indicado
- se podr abreviar el trmite a 7 das hbiles con razones debidamente
motivadas
- no obstante, se podr omitir este trmite cuando graves razones de inters
pblico as lo exijan
- no ser necesario el trmite de audiencia si las organizaciones o asociaciones
mencionadas hubieran participado por medio de informes o consultas en el
proceso de elaboracin
- el trmite de audiencia a los ciudadanos no se aplicar a disposiciones que
regulan los rganos, cargos y autoridades de la presente Ley, as como a las
disposiciones orgnicas de la Administracin del Estado.
d) Junto a la memoria o informe que inician el procedimiento de elaboracin del
reglamento, se conservarn en el expediente todos los estudios y consultas y dems
actuaciones practicadas.
La omisin y el defectuoso cumplimiento del procedimiento (que se produce sobre todo en los
reglamentos de mbito local) arrastra la nulidad de la disposicin que se dicte, segn
jurisprudencia reiterada, como se estudiar con detalle en Derecho administrativo. Por otra
parte, en el caso de los reglamentos de mbito estatal, los motivos de nulidad suelen ser:
a) Cuando se ha omitido la emisin del informe de la Secretara General Tcnica
correspondiente
b) Cuando se ha eludido la audiencia de las entidades representativas de intereses de
los ciudadanos
c) Cuando no se emite el informe del Consejo de Estado en los casos en que es
preceptivo.

76

Finalmente, la validez de un reglamento depende de:

- contar con el informe previo del Ministerio de Administraciones Pblicas (en el caso
de que la norma reglamentaria afecte a la distribucin de competencias entre Estado y
CCAA)
- ser publicado en el BOE.
5. LA DOCTRINA SOBRE LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS
La autoridad (o un rgano superior a la misma) que dict un Reglamento puede proceder a su
modificacin o derogacin.
Sin embargo, ni dicha autoridad ni otra superior puede decidir que un reglamento no se aplique
a una persona concreta; en efecto, la Ley de Procedimiento Administrativo seala que las
disposiciones administrativas de carcter singular no podrn vulnerar lo establecido en una
disposicin de carcter general, aunque aqullas tengan grado igual o superior a stas. Hay
dos teoras sobre porqu existe esta prohibicin:
a) Algunos autores dicen que la Ley, a diferencia del Reglamento, puede autorizar
derogaciones singulares, ya que el legislador no est sujeto (como s lo est la
Administracin) a una vinculacin a la legalidad (el Parlamento es libre, originario y
soberano). Segn esta teora, el poder legislativo no est nunca condicionado por las
leyes que haya aprobado anteriormente. No obstante, el profesor no est muy de
acuerdo con esta teora porque dice que el legislador no es soberano, porque est
sometido a la Constitucin.
b) La teora que defiende el profesor dice que, debido a la igualdad ante la ley, una ley
singular que deroga para un caso concreto una ley general ser inconstitucional. Pues
lo mismo con los reglamentos, que estn obligados a respetar escrupulosamente el
principio constitucional de igualdad ante la ley.
6. EL SUPUESTO DEL REGLAMENTO ILEGAL
El artculo 97 dice que el Gobierno ejerce la potestad reglamentaria, de acuerdo con la
Constitucin y las leyes. Qu ocurre si el Gobierno o un Ministro dicta un reglamento en
desacuerdo con la Constitucin y/o las leyes?, esto es, qu ocurre si el reglamento no
respeta los lmites formales y, especialmente, los sustanciales, a los que vienen obligados a
atenerse para que tengan plena validez?.
La doctrina mayoritaria actual sostiene que la ilegalidad de los reglamentos acarrea su nulidad
absoluta o de pleno derecho; por lo tanto, un reglamento viciado de ilegalidad es considerado
en nuestro Ordenamiento jurdico como inaplicable; en efecto, la Ley Orgnica del Poder
Judicial dice que los Jueces y Tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier otra
disposicin contrarios a la Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua normativa (con lo que
resultan inaplicables los reglamentos que contradigan otros de superior rango); dice el
profesor que la inaplicacin procede en cualquier jurisdiccin.
Por otra parte existe una va de recurso directo ante la Jurisdiccin contencioso-administrativa
contra el reglamento presuntamente ilegal: Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria
y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que
la justifican (art. 106.1). El plazo para interponer este recurso es de dos meses. Caducado
dicho plazo, dado que estamos ante un supuesto de nulidad in radice, cabe obtener la
declaracin de invalidez de un reglamento en un recurso indirecto.
La declaracin judicial de invalidez de los reglamentos surte los mismos efectos que la nulidad
de pleno derecho que es propia de las leyes inconstitucionales.

77

BLOQUE IV: LAS RESTANTES FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURDICO (II)

LECCIN 15. Los Estatutos de Autonoma
LECCIN 16. El Derecho Autonmico y su relacin con el estatal (I)
LECCIN 17. El Derecho Autonmico y su relacin con el estatal (II)
LECCIN 18. El Derecho Internacional
LECCIN 19. El Derecho de la Unin Europea
LECCIN 20. Otras fuentes del Derecho
Preguntas de examen:
Los dos niveles de autonoma
El contenido de los Estatutos de Autonoma
La naturaleza jurdica de los Estatutos de Autonoma
La posicin de los Estatutos respecto de la Constitucin
Las Leyes marco
Las Leyes de armonizacin
La reserva de "las bases" al Estado en la Constitucin
Referencia a la condicin de legislador negativo del Tribunal Constitucional

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LECCIN 15. Los Estatutos de Autonoma

TTULO VIII. DE LA ORGANIZACIN TERRITORIAL DEL ESTADO.
CAPTULO I. PRINCIPIOS GENERALES.
Artculo 137.
El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades
Autnomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de
sus respectivos intereses.
Artculo 138.
1. El Estado garantiza la realizacin efectiva del principio de solidaridad consagrado en el
artculo 2 de la Constitucin, velando por el establecimiento de un equilibrio econmico,
adecuado y justo entre las diversas partes del territorio espaol, y atendiendo en particular a
las circunstancias del hecho insular.
2. Las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autnomas no podrn
implicar, en ningn caso, privilegios econmicos o sociales.
Artculo 139.
1. Todos los espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del
territorio del Estado.
2. Ninguna autoridad podr adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la
libertad de circulacin y establecimiento de las personas y la libre circulacin de bienes en todo
el territorio espaol.
1. INTRODUCCIN
El llamado Estado autonmico es una forma de ordenacin territorial del poder que no existe
en ningn otro pas, ya que no es ni un Estado federal ni tampoco un Estado regional.
a) Referencia al Estado autonmico.
Consideraciones previas
El problema ms enconado en la historia de nuestro constitucionalismo ha sido el de la
concepcin de la unidad del Estado; en concreto, el nacionalismo cataln y vasco
surgen en el siglo XIX reivindicando el reconocimiento de sus naciones y el derecho a
constituirse en Estado; la represin del franquismo exacerb el nacionalismo, de forma
que los constituyentes (reconociendo que Espaa es una nacin plural en los aspectos
cultural y, sobre todo lingstico) hubieron de buscar un nivel de autogobierno de las
nacionalidades y regiones.
Dice el profesor que la solucin era haber definido un Estado federal, definiendo
claramente las competencias de cada Estado, porque en el Estado autonmico la
Constitucin no cierra la distribucin de competencias, ni siquiera con los Estatutos de
Autonoma, permitiendo una permanente dinmica reivindicativa desde la periferia, lo
que causa cierta inseguridad jurdica e inestabilidad institucional.
La falta de consenso en torno al modelo territorial dio como resultado un Titulo VIII que
no concreta la organizacin del Estado (cuantas comunidades autnomas habra, con
que provincias, con que competencias, etc), sino que lo deja para que, ms adelante, lo
definiesen los partidos polticos nacionales y nacionalistas y la jurisprudencia del TC.
No obstante, hay que insistir en que, pese a las carencias y falta de concrecin del
texto constitucional, ste no concede un mandato en blanco al legislador para ordenar
territorialmente el Estado. La Constitucin establece que Espaa se constituye en un
nico Estado, aunque con una distribucin vertical del poder poltico: el Estado se
organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las CCAA que se
constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus
respectivos intereses. Se trata efectivamente de una distribucin vertical del poder
poltico, en cuya cspide est el Estado como titular de la soberana; a continuacin las
Comunidades con autonoma poltica y finalmente las provincias y municipios dotados
de autonoma administrativa.

79

La Constitucin seala que los Estatutos de Autonoma establecern la estructura y las

funciones de las Comunidades Autnomas; pero, como hemos dicho, no cerr el
deslinde de competencias legislativas y ejecutivas entre el Estado y las CCAA, asunto
que ni siquiera se cerr con la aprobacin de los respectivos Estatutos. Digo yo que se
puede concluir que el Estado autonmico se contina creando da a da (hasta ahora
en la direccin de que las CCAA asumen ms y ms competencias y autonoma,
tambin en el futuro? o algunas CCAA darn marcha atrs?).
La doble acepcin constitucional del trmino Estado
La Constitucin conscientemente emplea el trmino Estado en un doble sentido:
- en una acepcin global (totalidad de la organizacin jurdico-poltica de
Espaa, incluyendo CCAA y entes locales)
- y en otra acepcin, circunscrita a las instituciones centrales (en contraposicin
con las instituciones de las CCAA).
Un ordenamiento jurdico con dos subsistemas
En nuestro ordenamiento jurdico existen dos subsistemas constitucionales:
- el estatal, que representa las instituciones generales y el inters general de
la Nacin espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles (art. 2)
- el autonmico (formado por 17 ordenamientos jurdicos diferentes).
El ordenamiento del Estado, en su acepcin global, es de inters superior a los
particulares de las CCAA, pero esta terica supremaca se ve limitada porque el Estado
tiene que respetar las competencias legislativas, reglamentarias y de cualquier orden
que dimanen del derecho a la autonoma.
b) Alusin a los principios inspiradores del Estado autonmico.
El Estado autonmico se basa en una pluralidad de principios que se analizan a continuacin.
El principio de la unidad del Estado
La Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria
comn e indivisible de todos los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a la
autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas
ellas (art. 2).
Tambin segn el Tribunal Constitucional existe una unidad poltica, jurdica,
econmica y social del Estado, que es incompatible con la divisin del Estado en
compartimentos estancos.
En cierto modo decir que el Estado es unitario es redundante, ya que si no lo fuese no
sera Estado (el Estado es una unidad organizada de decisin y accin). La
Constitucin compatibiliza la unidad del Estado con el principio de autonoma,
reconociendo al principio de unidad una cierta prevalencia sobre el de autonoma.
El principio de autonoma
La diversidad cultural y lingstica de Catalua, Baleares, Valencia, Pas Vasco y
Galicia supone lo que algunos denominan hecho diferencial, considerado fuente de
legitimacin de la autonoma (de hecho, el nico hecho diferencial que reconoce la
Constitucin es el cultural y/o lingstico).
Los constituyentes de 1978 optaron por que al rgimen autonmico de las CCAA
pudieran acceder todos los territorios del Estado (tuviesen o no hecho diferencial): esto
dio lugar a que la ordenacin territorial del Estado se basase en dos principios: unidad
y pluralidad.
El principio de autonoma significa un determinado nivel de autogobierno de las CCAA
en el marco o con los lmites que seala la Constitucin; el Tribunal Constitucional
afirma que autonoma no es soberana (y an la soberana tiene sus lmites), y que en
ningn caso el principio de autonoma puede oponerse al de unidad.

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El principio de solidaridad
El artculo 2 dice que se reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las
nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas. Este
principio de solidaridad entre territorios interdependientes es un principio social, tico y
poltico.
El artculo 138 incorpora dos mandatos de contenido dispositivo bien preciso referentes
a dicha solidaridad:
1. El Estado garantiza la realizacin efectiva del principio de solidaridad
velando por el establecimiento de un equilibrio econmico adecuado y justo
entre las diversas partes de territorio espaol, y atendiendo en particular a las
diversas circunstancias del hecho insular.
2. Las diferencias entre los Estatutos de las distintas CCAA no podrn implicar,
en ningn caso, privilegios econmicos o sociales.
El principio de igualdad
Aunque los Estatutos de Autonoma contemplan diferentes competencias segn la
Comunidad Autnoma de que se trate, existe una igualdad jurdica bsica entre las
CCAA, que se traduce en:
a) Su subordinacin a la Constitucin
b) Su representacin en el Senado, conforme a iguales criterios
c) Su legitimacin activa ante el TC para, en su caso, interponer recursos de
insconstitucionalidad
d) Que las diferencias entre los distintos EEAA no podrn implicar privilegios
econmicos o sociales.
Adems de la igualdad jurdica entre las CCAA, hay que aadir asimismo la igualdad
de derechos y obligaciones de los ciudadanos en cualquier parte del territorio del
Estado: Todos los espaoles tienen los mismo derechos y obligaciones en cualquier
parte de territorio del Estado (art. 139.1).
La unicidad del orden econmico y del mercado
El Tribunal Constitucional ha sealado (al hilo del art. 139) que los principios bsicos
del orden econmico han de ser de aplicacin unitaria, afirmando que la efectiva
unicidad del orden econmico nacional requiere la existencia de un mercado nico.
No obstante, el TC tambin deduce del artculo 149.1 (competencias exclusivas del
Estado: legislacin laboral, mercantil, comercio exterior, planificacin general de la
actividad econmica, etc) que la competencia estatal de coordinacin econmica ha de
compatibilizarse con ciertas competencias econmicas autonmicas.
Artculo 143.
1. En el ejercicio del derecho a la autonoma reconocido en el artculo 2 de la Constitucin, las
provincias limtrofes con caractersticas histricas, culturales y econmicas comunes, los
territorios insulares y las provincias con entidad regional histrica podrn acceder a su
autogobierno y constituirse en Comunidades Autnomas con arreglo a lo previsto en este Ttulo
y en los respectivos Estatutos.
2. La iniciativa del proceso Autonmico corresponde a todas las Diputaciones interesadas o al
rgano interinsular correspondiente y a las dos terceras partes de los municipios cuya
poblacin represente, al menos, la mayora del censo electoral de cada provincia o isla. Estos
requisitos debern ser cumplidos en el plazo de seis meses desde el primer acuerdo adoptado
al respecto por alguna de las Corporaciones locales interesadas.
3. La iniciativa, en caso de no prosperar, solamente podr reiterarse pasados cinco aos.
Artculo 144.
Las Cortes Generales, mediante Ley Orgnica, podrn, por motivos de inters nacional:
Autorizar la constitucin de una Comunidad Autnoma cuando su mbito territorial no
supere el de una provincia y no rena las condiciones del apartado 1 del artculo 143.
Autorizar o acordar, en su caso, un Estatuto de autonoma para territorios que no estn
integrados en la organizacin provincial.
Sustituir la iniciativa de las Corporaciones locales a que se refiere el apartado 2 del
artculo 143.

81

Artculo 145.
1. En ningn caso se admitir la federacin de Comunidades Autnomas.
2. Los Estatutos podrn prever los supuestos, requisitos y trminos en que las Comunidades
Autnomas podrn celebrar convenios entre s para la gestin y prestacin de servicios propios
de las mismas, as como el carcter y efectos de la correspondiente comunicacin a las Cortes
Generales. En los dems supuestos, los acuerdos de cooperacin entre las Comunidades
Autnomas necesitarn la autorizacin de las Cortes Generales.
Artculo 146.
El proyecto de Estatuto ser elaborado por una asamblea compuesta por los miembros de la
Diputacin u rgano interinsular de las provincias afectadas y por los Diputados y Senadores
elegidos en ellas y ser elevado a las Cortes Generales para su tramitacin como Ley.
Artculo 147.
1. Dentro de los trminos de la presente Constitucin, los Estatutos sern la norma institucional
bsica de cada Comunidad Autnoma y el Estado los reconocer y amparar como parte
integrante de su ordenamiento jurdico.
2. Los Estatutos de autonoma debern contener:
La denominacin de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad histrica.
La delimitacin de su territorio.
La denominacin, organizacin y sede de las instituciones autnomas propias.
Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitucin y las
bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas.
3. La reforma de los Estatutos se ajustar al procedimiento establecido en los mismos y
requerir, en todo caso, la aprobacin por las Cortes Generales, mediante Ley orgnica.
2. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMA
a) Introduccin a su estudio.
Los Estatutos de Autonoma son normas principalsimas (dice el profesor) del ordenamiento
jurdico (ya sabemos que forman parte del bloque de constitucionalidad); Rubio Llorente llega
a calificarlos de normas constitucionales secundarias:
Los Estatutos de Autonoma sern la norma institucional bsica de cada Comunidad
Autnoma y el Estado los reconocer y amparar como parte integrante de su
ordenamiento jurdico (art. 147.1):
- el trmino bsica lo emplea la Constitucin como sinnimo de fundamental:
el Estatuto de Autonoma es la norma institucional que sirve de soporte a la
Comunidad Autnoma, si bien es obvio que a su vez el Estatuto de Autonoma
se basa en la Constitucin.
El artculo 2 menciona el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que
integran la nacin espaola; esto es, el derecho de autonoma ms que concederse
graciosamente se reconoce como un derecho en la Constitucin. Pues bien, el derecho a la
autonoma se concreta tcnico-jurdicamente en la posibilidad de las nacionalidades y regiones
de dotarse de sus respectivos Estatutos de Autonoma; esto es, los EEAA son la consecuencia
del reconocimiento constitucional del derecho a la autonoma.
En cualquier caso, la distribucin de competencias entre el Estado y las CCAA no se deduce
tan slo de la Constitucin, y ni siquiera del contenido de los EEAA, sino que hay que tomar en
consideracin otras normas que forman parte del bloque de la constitucionalidad.
b) Los titulares del derecho a la autonoma, entendido como un derecho general.
De acuerdo con el artculo 143, son titulares del derecho a la autonoma:
a) Provincias limtrofes con caractersticas histricas, culturales y econmicas comunes.
b) Territorios insulares.
c) Las provincias con entidad regional histrica (Comunidades Autnomas uniprovinciales [no
se acept el caso de Segovia]).
d) Territorios cuyo mbito no supere al de la provincia que no son "entidad regional histrica"
(Madrid)
e) Territorios que no estn integrados en la organizacin provincial, es decir que no son
provincias (Ceuta, Melilla [Gibraltar si llega el caso]), con el nombre de ciudades autnomas.

82

c) La iniciativa del proceso autonmico.

Esto ya es Historia y por tanto el profesor no se extiende. Las provincias que queran acceder a
la autonoma deban manifestar esta voluntad mediante actos que haban de acordar sus
Ayuntamientos, las Diputaciones, los rganos preautonmicos o, incluso, el propio cuerpo
electoral. Hubo dos procesos diferentes:
- El proyecto de Estatuto ser elaborado por una asamblea compuesta por los
miembros de la Diputacin u rgano interinsular de las provincias afectadas y por los
Diputados y Senadores elegidos en ellas; y ser elevado a las Cortes Generales para
su elaboracin como ley (art.146)
- no obstante, para el caso de los territorios que en el pasado hubiesen tenido Estatuto
de Autonoma (o cumpliesen ciertos requisitos, caso que slo se dio en Andaluca): El
Gobierno convocar a todos los Diputados y Senadores elegidos en las
circunscripciones comprendidas en el mbito territorial que pretenda acceder al
autogobierno, para que se constituyan en Asamblea, a los solos efectos de elaborar el
correspondiente proyecto de Estatuto de Autonoma, mediante acuerdo de la mayora
absoluta de sus miembros (art.151.2).
d) Los dos niveles de autonoma. (EXAMEN)
La Constitucin estableci dos vas distintas de acceso a la autonoma, que algunos autores
como Snchez Agesta llamaron Autonomas limitadas y Autonomas plenas.
El procedimiento ordinario o comn:
Sus efectos no se circunscriben al terreno meramente procedimental, sino que se
extienden al competencial. En efecto, los EEAA elaborados por esta va slo permitan
que sus CCAA asumiesen competencias de las relacionadas en las veintids materias
que enumera el art. 148; si bien, transcurridos cinco aos, y mediante la reforma de
sus Estatutos, las CCAA podrn ampliar sucesivamente sus competencias, lo que en
prctica ya se ha realizado en buena medida.
Adems, se ha optado por el camino de transferir competencias de titularidad estatal
(al amparo del artculo 150.2 El Estado podr transferir o delegar en las Comunidades
Autnomas, mediante Ley Orgnica, facultades correspondientes a materia de
titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o
delegacin); sin embargo, esto no le gusta al profesor porque:
- se instaura una provisionalidad permanentemente (las CCAA pretenden la
transferencia de ms y ms competencias estatales)
- a lo que hay que sumar que las delegaciones o transferencias competenciales
son revocables
- y finalmente hay que sumar que unas CCAA pueden tener transferidas ms
competencias que otras, lo que llega a originar dos niveles de autonoma, en
contra de la igualdad propugnada por la Constitucin.
El procedimiento del artculo 151:
Si se pretenda acceder a la autonoma mxima desde un principio, la Constitucin
exiga (excepto para Catalua, Pas Vasco y Galicia) un procedimiento difcil de
recorrer sealado en el artculo 151.1: No ser preciso dejar transcurrir el plazo de 5
aos (para ampliar las competencias bsicas) cuando la iniciativa del proceso
autonmico sea acordada, adems de por las Diputaciones o los rganos interinsulares
correspondientes, por las partes de los municipios de cada una de las provincias
afectadas, y dicha iniciativa sea ratificada mediante referndum (procedimiento que
nicamente sigui Andaluca).

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Como consecuencia, coexistieron dos niveles diferentes de autonoma, diferenciados

inicialmente por su diferente camino de acceso y su distinto nivel competencial.
a) Autonomas plenas:
- Los territorios "histricos" (sin seguir el procedimiento agravado del artculo 151.1):
Catalua, Pas Vasco y Galicia (sealados en la Disposicin Transitoria 2)
- Andaluca (mediante el procedimiento agravado del artculo 151.1)
- Navarra (que accedi a la autonoma de una manera singularsima, porque ya era
relativamente autnoma durante el franquismo)
- Sus atribuciones podan ir ms all de las materias del art. 148 sin esperar el plazo
de 5 aos.
b) Autonomas limitadas, las dems (procedimiento ordinario del art. 143)
- Limitacin de competencias a las sealadas en el artculo 148
- Plazo de 5 aos para la reforma del Estatuto con el fin de ampliar competencias
- Se utiliz el art. 150 para ampliar "encubiertamente" competencias sin cumplir las
condiciones anteriores.
e) El contenido de los Estatutos de Autonoma. (EXAMEN)
Segn el artculo 147.2 de la CE los Estatutos de Autonoma debern contener:
a) La denominacin de la Comunidad que mejor corresponda su identidad histrica.
b) Delimitacin de su territorio.
c) Denominacin, organizacin y sede de las instituciones autnomas propias.
d) Competencias asumidas por la CCAA y bases para el traspaso de los servicios
correspondientes a las mismas.
Consideraciones generales
En lo referente a los contenidos de los EEAA, la enumeracin esta redactada en
trminos dotados de cierta ambigedad, deber contener, pero no especifica si se
trata de un contenido mnimo o de un contenido exclusivo. En sentido estricto la
Constitucin encomienda a los EEAA la regulacin funcional, institucional y
competencial de cada CCAA.
El Tribunal Constitucional entiende que este contenido ms que mnimo debe ser
estimado como un contenido tasado: algunas sentencias del TC hablan de un
contenido constitucionalmente obligado y un contenido constitucionalmente posible.
Esto es, el contenido sealado por el artculo 147.2 se puede ampliar (pero respetando
el marco constitucional).
La denominacin de la Comunidad
La Constitucin dice que ha de ser la que mejor corresponda a su identidad histrica,
lo que deja un ancho campo a la interpretacin e incluso a la discrecionalidad de los
rganos que asumen la redaccin del texto estatutario. Un ejemplo es la Comunidad
Valenciana (que algunos preferan denominar Reino de Valencia o Pas Valenciano).
La delimitacin de su territorio
Segn el TC esta reserva estatutaria no implica nicamente la delimitacin actual, sino
tambin las previsiones relativas a su posible alteracin; no obstante, dice el TC que
el Estatuto de una Comunidad no puede regular la segregacin de territorios de otra
Comunidad Autnoma para agregarlos a su territorio. [Creo que el Estatuto del Pas
Vasco dice algo respecto al Condado de Trevio, y el Estatuto de Galicia dice algo de
territorios limtrofes de Asturias y El Bierzo].
La denominacin, organizacin y sede de las instituciones autnomas propias
No obstante, el TC consider constitucional que el Estatuto de Castilla y Len no fijase
directamente la sede de tales instituciones, sino que emplaz a las Cortes de ese
territorio a fijarlo.

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Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitucin y las bases
para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas.
La doctrina entiende que esta faceta del contenido de los EEAA es la ms esencial de
todas, puesto que permite desempear al Estatuto de Autonoma una funcin decisiva
en la distribucin de competencias entre el Estado y la Comunidad Autnoma.
Sin embargo el Tribunal Constitucional dice que el Estatuto de Autonoma no es la
nica fuente para delimitar las competencias entre el Estado y las CCAA, sino que
otras leyes estatales tambin pueden atribuir o limitar competencias de las CCAA (por
ejemplo las leyes orgnicas de transferencias o delegacin, o los propios Estatutos que
remiten a una ley estatal para delimitar las competencias); esto es as porque la
reserva que la Constitucin hace al Estatuto de Autonoma en esta materia no es total
o absoluta.
Esta concepcin del TC permite dar entrada en el llamado bloque de la
constitucionalidad, no slo a la Constitucin y a los EEAA, sino tambin a una serie de
leyes que operan en la delimitacin de competencias entre el Estado y las CCAA.
f) La naturaleza jurdica de los Estatutos de Autonoma. (EXAMEN)
Los EEAA son no solamente las normas institucionales bsicas de cada Comunidad Autnoma,
sino que son leyes de las Cortes Generales con rango de ley orgnica; se sancionan y
promulgan por el Rey, y deben publicarse en el BOE; adems, su aprobacin y reforma
requiere un procedimiento especial y agravado (que puede exigir un referendo en la
Comunidad Autnoma).
Estamos por tanto en presencia de normas estatales (ya que los EEAA son leyes orgnicas), y
la Constitucin reitera que el Estado los reconocer y amparar como parte integrante de su
ordenamiento jurdico. El Estatuto engarza las competencias de cada Comunidad Autnoma
dentro de la Constitucin, de tal manera que la Constitucin y el Estatuto son,
simultneamente, las normas supremas de cada Comunidad Autnoma.
Un sector de la doctrina (no el profesor) insiste en estudiar los Estatutos como dotados de una
naturaleza distinta a la de la ley; segn estos autores el Estatuto es una norma paccionada
entre el territorio autnomo y las Cortes Generales (es decir, una norma pactada entre dos
entes soberanos); la argumentacin de esta teora se basa en:
a) el proceso a travs del cual se ejerci la iniciativa legislativa (pero, segn el profesor,
esta singularidad slo acredita la singularidad de estas Leyes Orgnicas, pero no el
que tengan carcter paccional)
b) el hecho de que conforme al art.147.3 la reforma de los EEAA se ajustar al
procedimiento establecido en los mismos..., que en algunos casos exige un referendo
(a este hecho s le da importancia el profesor, aunque no tanta para considerar que el
Estatuto sea una norma paccionada).
De hecho, el profesor indica que el Estatuto est supeditado a la voluntad de las Cortes
Generales; incluso estas Cortes podran modificar la Constitucin para aprobar o modificar los
Estatutos segn las propias Cortes consideraren oportuno: los preceptos constitucionales
prevaleceran sobre las previsiones que los Estatutos tienen sobre su propia reforma. O las
Cortes pueden incluir cualquier precepto en la Constitucin, aunque sea contradictorio con lo
que diga un Estatuto (y por lo tanto lo que diga el Estatuto queda sin vigencia). En conclusin,
el Estatuto no es una norma paccionada, es slo una ley orgnica supeditada a la Constitucin
(eso s, una ley orgnica singularsima).

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g) Reforma de los Estatutos de Autonoma.

El artculo 152.2 dice que una vez promulgados y sancionados los Estatutos aprobados por la
va del artculo 151 (Catalua, Pas Vasco, Galicia y Andaluca), solamente podrn ser
modificados mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referndum de los
electores inscritos en los censos correspondientes. No obstante, como se vio con la
modificacin del Estatuto cataln, aunque esta modificacin fue aprobada por referendo en
Catalua, fue posteriormente modificada por las Cortes Generales [cepillada segn el
entonces presidente de la Comisin constitucional de las Cortes, que era Alfonso Guerra].
En cualquier caso, los EEAA han ido acuando procedimientos diversos de reforma, lo que
dice el profesor que se compenetra mal con la unidad del sistema estatal.
3. LA POSICION DE LOS
CONSTITUCIN (EXAMEN)

ESTATUTOS

DE

AUTONOMA

RESPECTO

DE

LA

En la cspide de nuestro ordenamiento jurdico prevalece la Constitucin, y ningn Estatuto de

Autonoma es Constitucin; esto es, los EEAA son normas situadas jerrquicamente bajo la
supremaca de la Lex Normarum y nunca pueden ser normas equiparables a la misma (aunque
la norma suprema de cada Comunidad Autnoma es la Constitucin ms el Estatuto, en forma
conjunta, sin perjuicio de que en la relacin interna entre ambas la Constitucin tenga carcter
de norma dominante).
En su relacin prevalece el principio de jerarqua (como en cualquier norma legal) y el de
competencia (ya que son normas legales que en principio regulan diferentes materias). De la
subordinacin directa del Estatuto a la Constitucin (no existen normas intermedias entre ellos)
debemos extraer diversas consecuencias:
a) La delimitacin de competencias de una Comunidad Autnoma ha de tener siempre
en cuenta a la Constitucin; en este sentido el TC ha afirmado que: no es admisible
la idea de que una vez aprobado el Estatuto de Autonoma, es el texto de ste el que
nicamente debe ser tenido en cuenta para realizar la labor interpretativa que exige la
delimitacin competencial. Si se produjese as, se estara desconociendo el principio
de supremaca de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento jurdico.
b) La supremaca constitucional no admite excepciones: aun cuando un Estatuto se
presente como basado en la Historia o en un sistema foral ha de estar supeditado a la
Constitucin lo mismo que cualquier otro Estatuto.
c) El Estatuto de Autonoma (como cualquier ley orgnica) est sometido al control de
Constitucionalidad ante el TC, bien va recurso de inconstitucionalidad [como as ha
ocurrido con la modificacin del cataln], bien mediante cuestin de
inconstitucionalidad suscitada por juez o tribunal.
d) De llegarse al supuesto de una reforma constitucional que afecte en algo a cualquier
artculo de uno o varios EEAA, deben considerarse automticamente derogados los
preceptos de los EEAA que contravengan la Constitucin reformada.
e) La interpretacin de los Estatutos como del resto del ordenamiento jurdico ha de
hacerse desde los principios, valores y reglas de la Constitucin, como ha sealado el
Tribunal Constitucional.

86

4. EL ESTATUTO DE AUTONOMA Y SU RELACIN CON LAS RESTANTES NORMAS

ESTATALES DEL ORDENAMIENTO JURDICO
El Estatuto de Autonoma puede entrar en conflicto con:
- las normas autonmicas dictadas por la propia Comunidad Autnoma, como
estudiaremos en las dos siguientes lecciones
- las normas autonmicas dictadas por otras Comunidades Autnomas: en este caso
se aplica el criterio de territorialidad, ya que el Derecho autonmico no puede surtir
efectos fuera de la delimitacin de su territorio, salvo excepciones muy especiales
- las normas estatales distintas de la Constitucin, que vamos a analizar a continuacin
(obviamente un Estatuto no puede entrar en conflicto con la Constitucin).
a) La complejidad de la cuestin.
Estamos ante una de las cuestiones ms complejas:
- por la mala tcnica de distribucin de competencias empleada en la confeccin de la
Constitucin
- y porque los Estatutos abusan de la atribucin de competencias a la Comunidad
Autnoma sin ms que aadir la frmula mgica de sin perjuicio de lo establecido en
el artculo 149.1 [que establece las competencias exclusivas del Estado]; los diferentes
Gobiernos toleraron esto debido a que necesitaban el apoyo de los nacionalistas para
gobernar.
Como consecuencia, dice el profesor, los Estatutos de Autonoma han forzado la Constitucin
planteando problemas insolubles jurdicamente; la solucin segn el profesor pasa una reforma
constitucional y, por tanto, estatutaria.
b) Los Estatutos de Autonoma como leyes orgnicas de problemtica competencial
singular.
Los EEAA tienen rango de ley orgnica; y sabemos que en caso de que una ley orgnica entre
en conflicto con una ley ordinaria habamos de atender en primer lugar al criterio competencial,
y al criterio de jerarqua en las materias conexas (competencias cruzadas/compartidas donde
es difcil o imposible la aplicacin del criterio competencial).
Pero en el caso de los EEAA la cuestin es mucho ms compleja que el conflicto de una ley
orgnica y una ley ordinaria:
- en condiciones normales, el criterio de competencia para regular materias lo aporta el
artculo 81.1 (Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de
Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin);
pero cuando colisionan una ley estatal y un Estatuto de Autonoma (normalmente por
razones de distribucin competencial) el artculo 81.1 no arroja ninguna luz: la nica
referencia es el artculo 149.1 (y concordantes) sobre competencias exclusivas del
Estado.
- por otra parte, el Estatuto de Autonoma ha de regular las competencias asumidas por
la Comunidad Autnoma, y el legislador estatuyente tiene la facultad de insertar
cuantas competencias desee (siempre claro est que no sean de titularidad estatal
exclusiva): Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitucin
podrn corresponder a las Comunidades Autnomas, en virtud de sus respectivos
Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los
Estatutos de Autonoma corresponder al Estado cuyas normas prevalecern, en caso
de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est atribuido
a la exclusiva competencia de stas. El derecho estatal ser, en todo caso, supletorio
del derecho de las Comunidades Autnomas (art. 149.3).
- el artculo 147.2 dice que Los Estatutos debern contener (entre otras cosas) las
competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitucin; el problema
se plantea cuando un Estatuto de Autonoma se excede y regula materias que no le
corresponden; por ejemplo, se ha tolerado que la prctica totalidad de los EEAA se
ocupen de la Administracin de Justicia en su territorio, a pesar de que tal asunto es

87

competencia del Estado, no de las CCAA, y su regulacin corresponde a la Ley

Orgnica del Poder Judicial: qu ocurre si una ley estatal sobre la Administracin de
Justicia vulnera lo dicho en los EEAA? Esta es la cuestin.
c) El Estatuto de Autonoma, en supuestos de colisin, puede estar en posiciones
distintas respecto de la ley estatal.
Las situaciones que se pueden dar son las siguientes:
- Una ley orgnica incorpora disposiciones contradictorias a las de algn Estatuto de
Autonoma:
se ha de estar exclusivamente al principio de competencia (sin poder aplicar
subsidiariamente el de jerarqua, pues ambas normas tienen el mismo rango
formal); tampoco se aplica el aforismo lex posterior derogat priori (pues el
Estatuto es una ley orgnica especialsima, incluso algo superior al resto de
leyes orgnicas debido a su rgido mecanismo de reforma):
- cuando una ley estatal invada una competencia correctamente
asumida por la Comunidad Autnoma (es decir, asumida con respeto al
marco constitucional), prevalecer el Estatuto ya que segn el principio
de competencia, la ley estatal es nula en cuanto regula materias
reservadas por el Estatuto a la Comunidad Autnoma
- por el contrario, cuando el Estatuto invade competencias exclusivas
del Estado, es obvio que la aplicacin del principio de competencia
desemboca en un caso de pura y simple inconstitucionalidad del propio
Estatuto. Segn el profesor es frecuente que los Estatutos contengan
preceptos (en relacin con las competencias de la Comunidad
Autnoma) de dudosa constitucionalidad.
- En el caso de que una ley estatal ordinaria colisione con un precepto estatutario
(aunque no est clara la constitucionalidad de dicho precepto), obviamente prevalece
el Estatuto en base al principio de jerarqua.

88

LECCIN 16. El Derecho Autonmico y su relacin con el estatal (I)

1. LAS LEYES AUTONMICAS
a) Su origen y equivalencia con la ley estatal.
Los constituyentes no definieron ni que todo el Estado se organizase en Comunidades
Autnomas ni que todas las CCAA se dotaran de una Asamblea Legislativa:
- realmente, solamente para las Comunidades constituidas al amparo del artculo 151.1
(las histricas ms Andaluca por referndum), la Constitucin dispona que la
organizacin institucional autonmica se basar en una Asamblea Legislativa, elegida
por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representacin proporcional (art.
152.1)
- para las restantes Comunidades Autnomas, cabra la posibilidad de que se
asumiese o no la funcin legislativa (el Estatuto lo especificara)
- pero el desarrollo de las CCAA fue obvio: todas las CCAA, grandes y pequeas,
desearon disponer de Asamblea Legislativa propia para dictar leyes autonmicas.
El desarrollo en todas las CCAA de Asambleas Legislativas puso fin al monopolio legislativo de
las Cortes Generales; en efecto, tras la aprobacin de los EEAA, las autonomas comparten
con el Estado la potestad de dictar normas con fuerza y valor de ley (precisamente estas leyes
son la expresin del principio de autonoma), quebrndose as el concepto unitario de ley (que
hasta entonces era solamente la de las Cortes Generales).
Las Leyes autonmicas son normas con igual naturaleza y rango que las leyes ordinarias
estatales. Y ello es as porque:
- se producen de modo anlogo a las estatales, en las Asambleas Autonmicas
- el Tribunal Constitucional controla su constitucionalidad
- son las leyes que cubren las reservas de ley establecidas por la Constitucin (salvo
que el tipo de reserva exija una ley estatal).
Por tanto, bajo la Constitucin, los Estatutos de Autonoma y el resto del bloque de la
constitucionalidad conviven dos subsistemas de fuentes: el estatal y el autonmico.
b) Singularidades de la ley autonmica.
La ley autonmica trae causa directa del Estatuto de Autonoma y no de la Constitucin
Aunque realmente la ley autonmica tiene su causa remota en la Constitucin, su
causa prxima en el Estatuto de Autonoma correspondiente; no obstante, la causa
directa de una ley autonmica tambin puede ser:
- una ley orgnica para determinar competencias
- una ley marco
- o una ley orgnica de transferencia o delegacin.
En este sentido se puede decir que a la ley autonmica no le es de aplicacin la
doctrina de la primariedad de la ley (puesto que su relacin con la Constitucin no es
directa o primaria); habra que hablar de la subprimariedad de la ley autonmica
(aunque esto no tiene consecuencias prcticas):
- no obstante, en caso de discrepancia entre la ley autonmica y la
Constitucin (aunque la ley autonmica est de acuerdo con el Estatuto),
prevalece obviamente la Constitucin sobre el Estatuto
- por eso la posible revisin de la constitucionalidad de la ley autonmica se
residencia ante el Tribunal Constitucional.
La ley autonmica es una ley limitada materialmente
La ley autonmica ha de regular tan slo las materias sobre las que el Estatuto (u otras
leyes que establecen demarcaciones competenciales) le han reservado un mbito. Sin
embargo el profesor dice que esta no es una caracterstica singular de la ley
autonmica, pues tambin las leyes estatales han de regular nicamente la materia de
competencia estatal.

89

Las leyes autonmicas pueden traer causa de las leyes previstas en el artculo 150 y en
las llamadas leyes competenciales
Las leyes autonmicas pueden provenir (adems de los EEAA) de los tres tipos de
leyes que contempla el artculo 150: leyes marco, leyes de transferencia y leyes de
armonizacin.
Adems, la ley autonmica puede tener su origen en leyes competenciales concretas
(por ejemplo, la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la Ley Orgnica del Poder
Judicial, etc), que permiten que las CCAA asuman ciertas competencias en principio
estatales.
Las leyes autonmicas pueden versar sobre competencias exclusivas de las CCAA
El artculo 149.1 reserva al Estado las competencias exclusivas sobre ciertas materias;
pues bien, las CCAA pueden tener la competencia exclusiva sobre las materias no
sealadas en dicho artculo: Las materias no atribuidas expresamente al Estado por
esta Constitucin podrn corresponder a las Comunidades Autnomas, en virtud de
sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan
asumido por los Estatutos de Autonoma corresponder al Estado cuyas normas
prevalecern, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas en todo
lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de stas. El derecho estatal ser,
en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autnomas (art. 149.3).
De hecho, en los EEAA prolifera el trmino competencia exclusiva en ; no obstante,
el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo que el carcter exclusivo de la
legislacin autonmica sobre una determinada materia no depende slo de lo que diga
el respectivo Estatuto de Autonoma, sino de una interpretacin sistemtica y global del
llamado bloque de la constitucionalidad.
Las leyes autonmicas pueden tener como objeto el desarrollo de la legislacin bsica
del Estado
Las leyes autonmicas desarrollan en ocasiones la leyes estatales (y ello avalado por
el TC, que entiende que solamente lo bsico han de ser leyes estatales); no obstante,
el profesor dice que las materias reservadas por el artculo 149.1 al Estado deberan
ser reguladas en su integridad (mediante leyes y reglamentos) por el Estado.
Titularidad difusa y peculiar de la iniciativa legislativa autonmica
La iniciativa legislativa en el mbito del Derecho autonmico es tambin plural. Se
reconoce, por supuesto, a sus dos titulares clsicos (la Asamblea y el Gobierno
autonmico), pero tambin a los ciudadanos (conforme a lo que disponga la legislacin
autonmica que regule tal iniciativa popular) e incluso a las entidades locales
(ayuntamientos, cabildos, ) y comarcas.
Las leyes autonmicas pueden ser controlables por la jurisdiccin ordinaria, a la luz del
artculo 149.3
El control de constitucionalidad de las leyes autonmicas est residenciado en el
Tribunal Constitucional (El control de la constitucionalidad de las disposiciones
normativas con fuerza de Ley de los rganos de las Comunidades Autnomas se
ejercer por el Tribunal Constitucional (art. 153.a).
No obstante, el artculo 149.3 dice que La competencia sobre las materias que no se
hayan asumido por los EEAA corresponder al Estado cuyas normas prevalecern, en
caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est
atribuido a la exclusiva competencia de stas:
- esta prevalencia no implica inconstitucionalidad ni nulidad del precepto
estatutario
- se trata de una colisin (no de un caso de distribucin competencial) que,
segn el profesor, permite a los jueces y tribunales no aplicar la ley autonmica
(aunque parece que el TC no piensa lo mismo, como veremos ms adelante).

90

Las leyes autonmicas en principio estn limitadas al mbito de su territorio

El criterio general es que la ley autonmica es de aplicacin al mbito de su territorio;
ste criterio se deduce de la Constitucin: Los Estatutos de autonoma debern
contener () la delimitacin de su territorio (art. 147.2.b), as como del texto de los
propios EEAA y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Sin embargo, los EEAA suelen incluir algn supuesto excepcional de extraterritorialidad
en la aplicacin de las leyes autonmicas, lo que es avalado por el TC (por ejemplo en
lo referente al estatuto personal).
c) Ley autonmica y Reglamento autonmico.
La Constitucin no reconoce explcitamente la potestad reglamentara de las CCAA (s la
reconoce al Gobierno El Gobierno () ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucin y las Leyes, art. 91); y en general los EEAA tampoco abordan
la potestad reglamentaria. No obstante, no se discute que la Comunidad Autnoma tiene
potestad reglamentaria organizativa ad intra; tampoco se cuestiona su potestad reglamentaria
en la faceta ejecutiva.
Ya hemos visto que al profesor no le gusta que el Gobierno reglamente sin el apoyo de una ley
habilitante; pues con igual motivo est en contra de que lo hagan los gobiernos autonmicos:
- la potestad reglamentaria es una tcnica de colaboracin de la Administracin con el
poder legislativo (segn dice el TC)
- la Comunidad Autnoma nicamente podr dictar reglamentos jurdicos (o ad extra)
si dispone de potestad normativa sobre la materia de que se trate
- pero si slo dispone de competencia para la ejecucin, su potestad reglamentaria se
ha de reducir a lo estrictamente necesario para llevarla a cabo.
En cualquier caso, los reglamentos autonmicos son impugnables:
- ante la Jurisdiccin contencioso-administrativa (igual que los de Administracin
estatal)
- adems, el Gobierno de la nacin los puede impugnar ante el Tribunal Constitucional
(El Gobierno podr impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y
resoluciones adoptadas por los rganos de las Comunidades Autnomas. La
impugnacin producir la suspensin de la disposicin o resolucin recurrida, pero el
Tribunal, en su caso, deber ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco
meses (art. 165.2).
d) La inaplicabilidad del principio de jerarqua entre ley estatal y autonmica.
El principio de jerarqua del Ordenamiento Jurdico se emplea para decidir que norma
prevalece en caso de conflicto.
No obstante, el principio de jerarqua no sirve para deducir que ley prevalece en caso de
conflicto entre una norma autonmica y otra estatal (ya que tan leyes son las autonmicas
como las estatales):
- el principio de jerarqua ser de aplicacin para establecer la relacin entre las
normas autonmicas
- pero la relacin entre ley autonmica y ley estatal se rige bsicamente por el principio
de competencia, como vamos a estudiar a continuacin.

91

2. PRINCIPIO DE COMPETENCIA EN LA ORDENACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO

AUTONOMICAS Y ESTATALES
El ordenamiento jurdico de Espaa es nico, pero con dos subsistemas (el estatal y el
autonmico), que estn relacionados por el principio de competencia basado en dos nociones:
a) El principio de distribucin de materias.
- el bloque de constitucionalidad (Constitucin, EEAA y otras leyes) establece
la distribucin de materias entre el Estado y las CCAA
- en los casos de materias de competencia exclusiva (bien estatal, bien
autonmica) no hay dudas al aplicar el principio de competencia: es
inconstitucional la ley que invade competencias que no le corresponden
b) El principio de especialidad procedimental.
- en los casos en que no hay una clara exclusividad, puede que existan
competencias legislativas concurrentes y compartidas entre el Estado y la
Comunidad Autnoma
- de hecho hay una serie de leyes que no se ajustan al principio de distribucin
de materias, sino al principio de especialidad procedimental.
En resumen, estamos ante dos infraordenamientos jurdicos, con mbito competencial propio y
distinto; no obstante, en funcin del inters general, uno de ellos (el estatal) est situado en un
plano superior como estudiaremos ms adelante.
3. LAS LEYES CONTEMPLADAS EN EL ARTCULO 150 DE LA CONSTITUCIN
Artculo 150.
1. Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrn atribuir a todas o a
alguna de las Comunidades Autnomas la facultad de dictar, para s mismas, normas
legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una Ley estatal. Sin
perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada Ley marco se establecer la modalidad
del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades
Autnomas.
2. El Estado podr transferir o delegar en las Comunidades Autnomas, mediante Ley
Orgnica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia
naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin. La Ley prever en cada caso la
correspondiente transferencia de medios financieros, as como las formas de control que se
reserve el Estado.
3. El Estado podr dictar Leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las
disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas, aun en el caso de materias
atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el inters general. Corresponde a las
Cortes Generales, por mayora absoluta de cada Cmara, la apreciacin de esta necesidad.
a) Las leyes marco (art. 150.1). (EXAMEN)
El artculo 150.1 est inspirado en la Ley Fundamental de Bonn que dice: En el mbito de la
legislacin exclusiva de Federacin, los Estados tienen la facultad de legislar nicamente en el
caso y en la medida en que una ley federal les autorice expresamente para ello; es por lo tanto
una ley de habilitacin que faculta a los lnder a legislar en materias propias del Estado federal.
Por otra parte, algunos autores han equiparado las leyes marco con las leyes de habilitacin
para que el Gobierno apruebe Decretos Legislativos; pero el profesor dice que de eso nada:
- los decretos legislativos son lex consumens, puesto que agotan la ley de habilitacin;
no obstante, la ley autonmica no agota la atribucin competencial a la Comunidad
Autnoma.
Por otro lado, tambin se debe distinguir la tcnica de la ley marco y la de la legislacin bsica:
- las leyes marco tratan de materias de competencia exclusiva estatal, mientras que la
legislacin bsica trata de materias compartidas entre el Estado y las CCAA.

92

Las caractersticas de las leyes marco son:

a) Su naturaleza es la de una ley de delegacin (que se puede aprobar por mayora
simple en las Cortes) que habilita a las CCAA a dictar normas legislativas en materia
de competencia estatal, pero con la peculiaridad de que ello ha de hacerse "en el
marco de los principios, bases, y directrices fijados por una ley estatal:
- compete a las comunidad Autnomas regular la materia delegada, pero sin
contravenir los principios fijados en la ley marco
- no obstante, la Comunidad Autnoma no est obligada a normar la materia de
que se trate.
b) En cada ley marco se establecer la modalidad de control de las Cortes Generales
sobre estas normas legislativas de las CCAA; adems, obviamente, pueden ser
impugnadas ante los tribunales. Precisamente las leyes marco no se utilizan mucho
debido a que las CCAA no desean que las Cortes controlen su actividad legislativa.
b) Las leyes de transferencia o delegacin (art. 150.2).
El origen de estas normas en el proceso constituyente
Los Estados federales no suelen prever la transferencia o delegacin de materias de
titularidad exclusiva del Estado. No obstante, existen precedentes de esta delegacin
en la Constitucin de 1931, y (no tan claros) en la Constitucin italiana o en la Ley
Fundamental de Bonn.
Segn el profesor:
- la aprobacin de este precepto contribuy (an en mayor medida que las
vaguedades del resto del Titulo VIII) a que la Constitucin de 1978 tenga un
esquema de distribucin competencial eternamente abierto
- ya que este precepto es el origen de permanentes procesos reivindicativos de
las CCAA para arrebatar competencias exclusivas del Estado, creando la
correspondiente inseguridad jurdica
- el profesor concluye que, como en los Estados federales, la distribucin del
poder poltico entre los diversos rganos debe ser precisa y estable, y por lo
tanto debera derogarse el artculo 150.2.
La distincin entre transferencia y delegacin
La transferencia conlleva la atribucin de una determinada competencia exclusiva del
Estado y a favor de una Comunidad Autnoma.
La delegacin nicamente cede atribuciones concretas; el Estado conserva la
titularidad y cede slo el ejercicio de la competencia estatal. Adems, el Estado (en
concreto el Gobierno) controla el ejercicio que las CCAA hacen de esta delegacin.
Por otra parte, aunque jurdicamente estas leyes (mediante una ley orgnica posterior)
pueden modificarse, derogar la transferencia o revocar la delegacin, polticamente no
parece ser fcil.
La lgica de que estas normas tengan naturaleza de ley orgnica
El constituyente era muy consciente de que la transferencia o delegacin debera
realizarse mediante leyes orgnicas, dotadas de un mayor respaldo en el Congreso de
los Diputados a la hora de su aprobacin.
Las leyes del art.150.2 son leyes estatales
La iniciativa, elaboracin, aprobacin y, en su caso, modificacin o derogacin de las
leyes de transferencia o delegacin (que han de ser leyes orgnicas) corresponde
nicamente a las Cortes Generales, que las someten a la misma tramitacin que a las
restantes leyes orgnicas.
Sin embargo, en la prctica, la iniciativa la promueven las CCAA y especialmente los
partidos nacionalistas o neonacionalistas [y posteriormente son secundados por el
resto de CCAA, aado yo].

93

La idoneidad de estas leyes para ensanchar las competencias de las CCAA

En un principio, las Comunidades de segunda divisin solamente podan ampliar sus
competencias reformando sus Estatutos al cabo de 5 aos; o antes de los 5 aos a
travs de las leyes del artculo 150.2. Por eso se han utilizado con frecuencia leyes de
transferencia de competencias a las CCAA que accedieron a la autonoma por la va
del artculo 143 (fue particularmente importante la Ley 9/1992 de transferencia de
competencias a las CCAA).
Las leyes de transferencia o delegacin pueden incluir atribuciones legislativas?
Un sector de la doctrina sostiene que el artculo 150.2 slo se proyecta sobre las
funciones ejecutivas, ya que entiende que la transferencia o delegacin de funciones
legislativas ha de hacerle mediante leyes marco; otros hechos que apoyan esta
doctrina son:
a) La interpretacin restrictiva que al precepto le dieron la casi totalidad de los
grupos parlamentarios en sus intervenciones en las Cortes Constituyentes
b) Que los constituyentes, con toda intencionalidad empleamos la expresin
facultades, en lugar de la de potestades, movidos por el deseo de posibilitar
una interpretacin restrictiva, puesto que al Poder Legislativo normalmente se
le atribuye la denominada potestad legislativa.
Sea como fuere, el caso es que en lugar de modificar los Estatutos, ha sido frecuente
optar por las leyes de transferencia o delegacin para incrementar las competencias de
las Comunidades Autnomas.
Un concepto de caucho [estirable]: las materias que por su propia naturaleza no son
susceptibles de transferencia o delegacin
El Estado podr transferir o delegar en las Comunidades Autnomas, mediante Ley
Orgnica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia
naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin. Dice el profesor que
estamos en presencia de una clusula ambigua, una autntica clusula de caucho que
se puede fcilmente formar y deformar en funcin del uso poltico que de la misma se
desee hacer:
- la posicin maximalista consiste en sostener que no son transferibles las
materias reservadas al Estado en el artculo 149.1
- esta visin ha prosperado durante aos respecto de los Estatutos
elaborados por la va del artculo 143
- sin embargo, esta posicin tropieza en que la propia Constitucin
prev la transferencia o delegacin
- la posicin minimalista consiste en considerar no transferible por su propia
naturaleza nicamente cuanto concierne a la soberana y unidad de Espaa.
Se dice que en este caso, como en otros, el Derecho deja abierta la puerta a la Poltica:
las soluciones son polticas, no jurdicas. Sin embargo, dice el profesor que el artculo
150.2 no deja las puertas abiertas a la poltica de par en par: el concepto jurdico
indeterminado que por su naturaleza puede ser precisado jurdicamente mediante la
imposicin de algunos lmites naturales a las leyes de transferencia o delegacin:
a) No se pueden quebrantar los principios que consagra la Constitucin:
principio de solidaridad, prohibicin de privilegios econmicos o sociales, y
prohibicin de obstaculizar la libertad de circulacin y establecimiento de las
personas y la libre circulacin de los bienes
b) En ningn caso las competencias sobre una materia que puedan asumir las
CCAA por esta va sern exclusivas, sino siempre concurrentes
c) No se pueden transferir ni delegar las competencias que afectan al Estado
como conjunto (nacionalidad, defensa...) y aqullas bases y principios que la
Constitucin asigna especficamente al Estado para regular determinadas
materias
d) Finalmente, otro lmite es que la delegacin o transferencia respete el inters
general.

94

Un Estatuto de Autonoma no puede incorporar tcitamente una ley orgnica de

transferencia
El planteamiento de la cuestin es el siguiente: como todo el Estatuto es una ley
orgnica, las competencias que atribuye a la Comunidad Autnoma no pueden ser
inconstitucionales, pues se podra interpretar que esa atribucin anticonstitucional de
competencias es una ley orgnica de transferencia (incluida en el propio Estatuto de
manera implcita).
El profesor dice que de eso nada de nada:
- en primer lugar porque el artculo 150.2 dice que: La ley preveer en cada
caso la correspondiente transferencia de medios financieros, as como las
formas de control que se reserve el Estado, cosa que no ocurre cuando las
transferencias se intentan colar de matute en el Estatuto
- en segundo lugar porque as lo ha dictaminado el Tribunal Constitucional
- en tercer lugar porque la modificacin de una ley orgnica de transferencia
corresponde exclusivamente a las Cortes; pero si estuviese incluida en un
Estatuto, su modificacin exigira otro procedimiento.
En conclusin, aunque un Estatuto puede ser complementado por una ley de
transferencia, no puede incorporarla en su texto.
c) Las leyes de armonizacin (art. 150.3). (EXAMEN)
Aproximacin a las leyes de armonizacin
El inters general habilita a las Cortes Generales para dictar leyes de armonizacin
(que son una intromisin del Estado en el mbito competencial de las CCAA). Ya la
Constitucin de 1931 prevea las leyes de armonizacin, y tambin la Ley Fundamental
de Bonn de 1949.
Estamos en presencia de un instrumento excepcional previsto para casos lmite en los
que no sea posible salvaguardar el inters general acudiendo a las potestades
ordinarias del Estado; la excepcionalidad tiene su corolario en la exigencia de los
constituyentes de que sea apreciada por mayora absoluta de cada Cmara, es decir
por una mayora superior a la exigida para la aprobacin de las leyes orgnicas.
Doctrina del Tribunal Constitucional
La doctrina que ha ido sentando el Tribunal Constitucional es la siguiente:
a) La mera consecucin de la igualdad entre las CCAA no justifica, por si sola,
la necesidad de armonizar; en este sentido, dice el TC que carece de base
constitucional la pretendida igualdad de derechos de las CCAA: el rgimen
autonmico se caracteriza por un equilibrio entre la homogeneidad (necesaria
para la unidad e integracin estatal) y la diversidad (justificada por la pluralidad
y diferente capacidad de autogobierno) de las diferentes CCAA.
b) Las leyes de armonizacin son el ltimo dispositivo intervencionista frente a
las CCAA de las Cortes Generales; si existen otros mecanismos de
intervencin han de usarse antes de llegar a las leyes de armonizacin.
Esto es, las leyes de armonizacin tienen carcter subsidiario y nicamente
deben emplearse cuando el Estado no disponga de otros mecanismos para
garantizar el inters general. Por lo tanto, no deben emplearse cuando el
Estado posea competencias en la materia para el cumplimiento de los fines
previstos.
c) No son susceptibles de armonizacin preceptos de leyes estatales que son
atributivas de competencias a favor de las CCAA (como los EEAA, las leyes de
transferencia o delegacin y las leyes marco).
Sin embargo, el Tribunal Constitucional igualmente ha sostenido que cuanto antecede
no impide acudir a las leyes de armonizacin cuando el Estado tiene la competencia de
la normacin bsica y las CCAA las de desarrollo. Y tambin entiende que es factible
utilizar las leyes de armonizacin cuando, en el caso de las competencias
compartidas, se aprecie que el sistema de distribucin de competencias es insuficiente
para evitar que la diversidad de disposiciones normativas de las CCAA produzca una
desarmona contraria al inters general de la nacin.

95

Otras consideraciones doctrinales sobre las leyes de armonizacin

a) Las leyes de armonizacin pueden regular disposiciones normativas de las CCAA,
tanto si versan sobre competencias exclusivas de dichas Comunidades como si
conciernen a competencias compartidas:
- en principio, las leyes pretenden armonizar las disposiciones normativas
de las diferentes CCAA sobre una determinada materia
- no pueden orientarse a regular las disposiciones de una Comunidad
Autnoma concreta, salvo que se trate de una materia que slo haya sido
transferida a esa Comunidad.
b) Las leyes del artculo 150.3 son formalmente leyes ordinarias (no leyes orgnicas),
aunque conlleven un procedimiento singular de aprobacin y reforma ms reforzado
(se exige la mayora absoluta del Senado) que el que caracteriza a las leyes orgnicas.
c) Las leyes de armonizacin son leyes de principios (algo parecidas a las leyes de
bases) que no armonizan directamente; la eficacia armonizadora se lograr a travs de
las leyes de las CCAA (y en su caso de las estatales) que se han de dictar a partir de la
ley de armonizacin y en coherencia con ella.
d) Aunque la ley de armonizacin afecta a las competencias estatutarias, no se puede
considerar superior al propio Estatuto, ya que la ley de armonizacin tiene naturaleza y
rango de mera ley ordinaria (por lo que no puede afectar a las normas que distribuyen
competencias entre el Estado y las CCAA).
e) La ley autonmica que contravenga los principios de la ley de armonizacin ser
inconstitucional, ya que las leyes de armonizacin forman parte del bloque de la
constitucionalidad.
f) Dice el profesor que sera posible una armonizacin de forma preventiva.
4. LAS LEYES DE BASES Y SU DESARROLLO AUTONMICO
a) La concurrencia legislativa entre el Estado y las Comunidades Autnomas.
En los Estados federales es habitual que el Estado dicte la normativa de base y los Estados la
desarrollan; la Constitucin de 1978 ha asumido esta tcnica. Analicemos la relacin entre las
normas bsicas estatales y las normas de desarrollo autonmicas.
b) La reserva de las bases" al Estado en la Constitucin. (EXAMEN)
Los constituyentes entendieron que (como se hace en los Estados federales) el Estado se
reserva la facultad de establecer los criterios generales que regulan un mbito o materia del
ordenamiento jurdico.
As, el artculo 149.1 se refiere, con varios sinnimos, a la competencia exclusiva del Estado
sobre la regulacin de condiciones bsicas, a dictar bases, establecer las normas bsicas
o la expresin legislacin bsica.
El concepto de bases en la Constitucin
Por bases o lo bsico entiende la Constitucin aquellos principios o criterios
generales de regulacin de una materia que deben ser comunes a todo el Estado;
dicho con palabras del Tribunal Constitucional, estas bases aseguran un comn
denominador normativo para garantizar los intereses generales superiores a los
propios de cada Comunidad Autnoma.
El concepto de bases presupone dos centros territoriales de produccin legislativa,
que concurren sobre una determinada materia:
- la regulacin estatal ser la bsica: dicta los criterios generales en la materia
(y por lo tanto no es exhaustiva)
- la regulacin de cada Comunidad Autnoma consiste en el desarrollo
legislativo para satisfacer sus propios intereses concretos.

96

Un problema transitorio: la deduccin de las bases desde la legislacin

preconstitucional
Tras aprobarse la Constitucin y durante el tiempo en que no exista legislacin bsica,
las CCAA pudieron dictas normas autonmicas de desarrollo de las leyes
preconstitucionales (ya que an no se haban elaborado las leyes constitucionales de
bases); una vez que las Cortes han terminado de dictar la legislacin bsica,
obviamente dejaron de aplicarse las leyes antiguas. [Esto que al profesor le parece
interesante, porque vivi ese periodo, a mi me parece una intrascendencia].
El rango normativo de las Bases
La Constitucin no especifica que rango ha de tener la norma por la que el Estado fija
las bases para ordenar una materia; la respuesta la ha dado el Tribunal
Constitucional.
a) Los primeros criterios establecidos por el Tribunal Constitucional
Inicialmente el TC fij el criterio de que las bases debieran fijarse por las Cortes,
mediante ley; adems, admiti que el Gobierno poda complementar mediante Real
Decreto ciertos aspectos bsicos de una materia. Tambin admita el TC la regulacin
reglamentaria cuando la materia tuviese un carcter marcadamente tcnico.
b) La modificacin de esos criterios
Una vez que las Cortes hubieron dictado la normativa bsica que prevea la
Constitucin (hacia 1988), el Tribunal Constitucional entendi que el concepto de bases
es de naturaleza formal:
- el legislador estatal ha de asumir la responsabilidad de concretar lo bsico,
en trminos que conlleven garantas de certidumbre jurdica
- la propia ley debe declarar expresamente el alcance bsico de la norma.
Se limita as la capacidad del Gobierno para dictar normativa bsica, que queda
reducida a casos excepcionales; esto es, actualmente rige un principio de preferencia
de ley, aunque no se excluye enteramente la intervencin de las normas
reglamentarias en la definicin de las bases.
c) La legislacin autonmica de desarrollo.
En el caso de competencias compartidas entre el Estado y las CCAA, la relacin entre las
bases estatales y la legislacin autonmica de desarrollo es una cuestin particularmente
delicada cuyas principales caractersticas son:
a) La legislacin autonmica de desarrollo no precisa de previa habilitacin estatal
b) La relacin entre la legislacin estatal bsica y la autonmica de desarrollo no se
rige por los criterios que presiden la relacin entre Ley y Reglamento
c) La legislacin de las Cortes sobre las bases es unitaria; la legislacin de desarrollo
de las CCAA es diversa, ya que cada Comunidad Autnoma atiende a sus propios
intereses
d) Una legislacin bsica tan detallista que no deje espacio a la competencia
autonmica de dictar normas de desarrollo ser inconstitucional (ya que no respeta el
mbito competencias estatutario de las CCAA)
e) El legislador autonmico, ms que ejecutar la norma del legislador estatal, acta con
cierta libertad legislativa (aunque dentro del marco que establecen las bases)
f) Las bases deben estar recogidas preferentemente en leyes; las normas autonmicas
de desarrollo tambin sern preferentemente legislativas (aunque en ciertos supuestos
pueden ser reglamentarias).

97

LECCIN 17. El Derecho Autonmico y su relacin con el estatal (II)

1. LA EJECUCIN AUTONMICA DEL DERECHO ESTATAL
a) El planteamiento de la cuestin en la Constitucin.
Las competencias de ejecucin de las CCAA pueden clasificarse en tres clases:
a) Competencias de ejecucin de la legislacin dictada por la propia Comunidad
Autnoma; la actividad resultante es controlable por la jurisdiccin contenciosoadministrativa.
b) Competencias de ejecucin de facultades correspondientes a materias de titularidad
estatal, transferidas o delegadas al amparo del art. 150.2; la Constitucin establece
que La Ley prever en cada caso las formas de control que se reserve el Estado.
c) Competencias autonmicas de ejecucin de la legislacin del Estado (bsica u
ordinaria), que son las que vamos a estudiar a continuacin; se dice que estamos ante
funciones disociadas: el Estado legisla y se atribuye a la Comunidad Autnoma la
ejecucin de lo legislado.
La posicin de nuestro Derecho pblico se resume en lo siguiente:
1 Esta tcnica (legisla el Estado y ejecutan las CCAA) proviene de las Constituciones
decimonnicas suizas, cuya influencia llega hasta la Ley Fundamental de Bonn de
1949 que dice: :Cuando la legislacin compete al Estado la competencia ejecutiva
corresponde a los lnders, salvo que la propia Constitucin establezca una reserva a
favor del Estado (esto se ha llamado federalismo de ejecucin).
2 La Constitucin admite expresamente (y tambin implcitamente) esta disociacin en
el artculo 149.1 sobre competencias exclusivas del Estado para legislar normas
bsicas.
3 Todas las CCAA han asumido en sus Estatutos la ejecucin de la legislacin estatal
(incluso con la redaccin ms omnicomprensiva que sus autores han podido elaborar).
Una consecuencia de la ejecucin autonmica es la tendencia a la Administracin nica:
- la Administracin nica consiste en que todas las funciones ejecutivas son asumidas
por las CCAA, desapareciendo por tanto la Administracin perifrica del Estado
- dice el profesor que sera constitucional tanto el mantenimiento de parte de la
Administracin perifrica del Estado, como su prctica desaparicin (salvo algunas
reservas excepcionales al Estado)
- en cualquier caso, hoy por hoy coexisten la administracin perifrica del Estado (muy
adelgazada) y la administracin propia de cada Comunidad Autonmica. Vamos a
estudiar la problemtica que surge para coordinar la legislacin estatal con su
ejecucin autonmica.
b) Las facultades del Estado en estos supuestos.
La retencin por el Estado de facultades ejecutivas
El Estado puede retener excepcionalmente facultades ejecutivas, y as lo ha admitido el
Tribunal Constitucional en tres supuestos:
a) Si la ejecucin tiene un mbito territorial que excede los lmites de una
Comunidad Autnoma, ya que una Comunidad Autnoma no puede interferir
en la gestin de los intereses de otra; por lo tanto, los intereses
supracomunitarios los gestiona el Estado.
b) El Estado puede desarrollar acciones ejecutivas, con carcter provisional, en
caso de riesgo de la seguridad pblica (an sin haber declarado ni el estado de
alarma ni el de excepcin: por ejemplo, una crisis sanitaria); no obstante, la
actuacin estatal ha de ser proporcional y ha de devolver las competencias
ejecutivas a la Comunidad Autnoma tan pronto como sea posible.
c) Finalmente, el TC legitima la actuacin ejecutiva estatal cuando hay razones
de inters general, o cuando se trata de uniformar el tratamiento ejecutivo en
todo el territorio nacional de determinado mandato legal que le corresponde
atender al Estado.

98

El poder de supervisin del Estado

La Constitucin espaola de 1978 no es explcita en cuanto al poder de supervisin del
Estado sobre las medidas de ejecucin de las Comunidades Autnomas:
- por ejemplo, la Ley Fundamental de Bonn explicita que el Estado tiene el
poder de supervisar la ejecucin de los lnders
- por el contrario, el artculo 153 de la Constitucin relativo al control de la
actividad de los rganos de las Comunidades Autnomas no incluye la
supervisin de cmo ejecutan la ley estatal
- dice el profesor que este silencio constitucional se debe a la ambigedad que
exiga la redaccin del Ttulo VIII con el fin de alcanzar un consenso.
El Tribunal Constitucional reconoce que el Estado no puede desentenderse de la
aplicacin adecuada y uniforme de la ley estatal; esto es, reconoce la funcin de
vigilancia del Estado, pero limitada a requerir la subsanacin de las deficiencias en la
ejecucin autonmica (y en su caso impugnar la norma autonmica).
El profesor hecha en falta el poder de supervisin estatal (que existe en los Estados
federales) para garantizar la debida coherencia entre legislacin y ejecucin de lo
legislado, por lo que opina que se debera modificar la Constitucin en este sentido.
El instrumento previsto en el artculo 155 de la Constitucin
Hasta el presente, ningn Gobierno se haya decidido a utilizar el mecanismo del
artculo 155 que la Constitucin esboza como propio de casos lmite:
1. Si una Comunidad Autnoma no cumpliere las obligaciones que la
Constitucin u otras Leyes le impongan, o actuare de forma que atente
gravemente al inters general de Espaa, el Gobierno, previo requerimiento al
Presidente de la Comunidad Autnoma y, en el caso de no ser atendido, con la
aprobacin por mayora absoluta del Senado, podr adoptar las medidas
necesarias para obligar a aqulla al cumplimiento forzoso de dichas
obligaciones o para la proteccin del mencionado inters general.
2. Para la ejecucin de las medidas previstas en el apartado anterior, el
Gobierno podr dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades
Autnomas.
2. OTRAS RELACIONES ENTRE LOS DOS SUBSISTEMAS DEL ORDENAMIENTO
a) Tcnicas puntuales de cooperacin.
Adems de los aspectos ya analizados, existen una serie de mecanismos de interrelacin de
los dos subsistemas (estatal y autonmico) que vamos a estudiar a continuacin.
La competencia estatal de coordinacin
El artculo 149.1 ha reservado a favor del Estado la competencia exclusiva de
coordinacin en tres supuestos: la planificacin general de la actividad econmica,
la investigacin cientfica y tcnica, y la sanidad.
Esta coordinacin no se ha de confundir con la facultad del Estado para dictar
legislacin bsica, porque el Estado se reserva la coordinacin en esas materias,
adems de las bases en esas y otras materias.
La tcnica de las directrices
Algn autor (entre ellos el profesor y parece que el TC) ha defendido la potestad del
Estado de coordinar normativas de las CCAA no slo a travs de la llamada legislacin
bsica, sino mediante la tcnica ms flexible de las directrices comunes a respetar por
las CCAA.

99

Las leyes estatales de planificacin

Otra tcnica de relacin entre los dos subsistemas de nuestro ordenamiento jurdico es
la planificacin econmica. La Constitucin reserva al Estado las Bases y coordinacin
general de la actividad econmica (art. 149.1.13). Como complemento, el artculo 131
dispone:
1. El Estado, mediante Ley, podr planificar la actividad econmica general
para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo
regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su
ms justa distribucin.
2. El Gobierno elaborar los proyectos de planificacin, de acuerdo con las
previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Autnomas y el
asesoramiento y colaboracin de los sindicatos y otras organizaciones
profesionales, empresariales y econmicas. A tal fin se constituir un Consejo,
cuya composicin y funciones se desarrollarn por Ley.
Esto es, la Constitucin prev un mecanismo que permite aunar los programas y
medias que el Estado y las CCAA diseen en el mbito de la planificacin econmica
(obviamente con una posicin prevalente del Estado).
b) El principio de prevalencia del Derecho estatal.
Artculo 149.3
Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitucin podrn corresponder
a las Comunidades Autnomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre
las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonoma corresponder al
Estado cuyas normas prevalecern, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades
Autnomas en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de stas. El derecho
estatal ser, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autnomas.
El principio en Derecho comparado.
En todos los Estados que han optado por una ordenacin territorial compleja del poder
poltico, prevalece el Derecho estatal sobre el de los Estados o regiones; es lo que se
conoce como principio de prevalencia del Derecho estatal.
El Derecho norteamericano: El Derecho federal, en tanto no sea declarado
inconstitucional, prevalece sobre el de los Estados; los jueces de cada Estado estn
obligados a observar el Derecho federal, an cuando se encuentren en la Constitucin
de ese Estado o en las leyes del mismo Estado alguna disposicin que lo contradiga.
El federalismo alemn: Los Constituyentes espaoles lo tomaron especialmente en
consideracin por entender que encarnaba el sistema federal tcnico-jurdicamente
ms perfeccionado de entre los existentes en Europa. La Ley Fundamental de Bonn
dice que el Derecho federal prima sobre el de los Estados cuando se produce una
colisin entre normas federales y normas de los Estados miembros.
El sistema regional italiano: La Constitucin italiana de 1947 fue, junto con la Ley
Fundamental de Bonn, fuente de inspiracin de nuestros constituyentes para redactar
el Ttulo VIII; en Italia la ley estatal est situada jerrquicamente en un plano superior a
la regional.
Podemos concluir que en los Estados federales o regionales:
- se aplica en primer lugar el principio de competencia para solventar los
conflictos que se presentan entre los dos subsistemas jurdicos
- pero en los casos limtrofes en que aquel principio resulta poco o nada
esclarecedor ha de operar un segundo principio, que es el de la supremaca de
la normativa estatal
- esto es, cada tipo de leyes tiene su mbito competencia, pero en la duda
prevalece el Derecho estatal.
Precedentes en el Constitucionalismo histrico espaol
La Constitucin republicana de 1931 dispona: El Derecho del Estado espaol
prevalece sobre el de las regiones autnomas en todo lo que no est atribuido a la
exclusiva competencia de stas en sus respectivos Estatutos. Nuestros constituyentes
tuvieron muy en cuenta este precedente para redactar el artculo 149.3.

100

La clusula de prevalencia del artculo 149.3 CE

a) La voluntad constituyente y la primera doctrina cientfica:
La Constitucin incorpora (igual que otras Constituciones federales o
regionales) la clusula a favor del Derecho estatal frente al autonmico, pues
entiende que el ordenamiento jurdico es nico y, como dice el TC, el Estado,
en cuanto est sujeto al inters general, est colocado en una posicin de
superioridad respecto a las CCAA en todo lo que no est atribuido a la
exclusiva competencia de estas.
b) La redaccin de los Estatutos de Autonoma:
Los partidos nacionalistas incluyeron en los EEAA el mayor nmero posible de
competencias como exclusivas de la Comunidad Autnoma (para no verse
afectadas por el artculo 149.3); dice el profesor que incluso incurriendo en
posibles supuestos de insconstitucionalidad al incluir competencias exclusivas
del Estado. Por qu se admitieron estos abusos? El profesor dice que porque
haba urgencia en aprobar los Estatutos.
De hecho, el TC ha sentenciado que la calificacin de exclusiva que los EEAA
hacen de ciertas materias son marcadamente equvocas.
c) El informe de la comisin de expertos y la LOAPA:
En 1981 se form una Comisin de expertos en materia de autonomas
territoriales para informar al Gobierno; esta Comisin concluy que todas las
competencias legislativas a las que se refiere el artculo 149 o son exclusivas
del Estado o son concurrentes, pero nunca exclusivas de las CCAA, y por
tanto la regla a aplicar en supuestos de colisin es la de la primaca del
Derecho estatal.
Como consecuencia, la LOAPA (Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso
Autonmico de 1982, que fue derogada porque algunos de sus preceptos
fueron declarados inconstitucionales) dispona: Las normas que el Estado
dicte en el ejercicio de las competencias que le reconoce el artculo 149.1 de la
Constitucin prevalecern sobre las normas de las CCAA.
d) El principio de prevalencia estatal en la doctrina actual:
En caso de conflicto se aplica en primer lugar el principio de competencia;
solamente en caso de colisin se aplica el principio de prevalencia de la norma
estatal, pero este principio de prevalencia no puede servir de pretexto para que
el Estado invada con su legislacin materias en las que las CCAA tienen
reconocida una competencia exclusiva (porque la competencia exclusiva
incluye la competencia legislativa plena).
No obstante, existe una amplia diversidad de criterios sobre este punto:
- hay quienes dicen que la mayora de las materias que los Estatutos
califican de exclusivas son en realidad compartidas, por lo que el
principio de prevalencia es fundamental
- por el contrario, hay quien opina que las competencias legislativas
corresponden o al Estado o a las CCAA, por lo que el principio de
prevalencia no tiene ninguna utilidad
- otros sealan los supuestos en que es til la regla de la prevalencia
del Derecho estatal:
- en los casos de cooperacin entre los dos subsistemas, por
ejemplo: bases del Estado y desarrollo normativo autonmico;
ejecucin autonmica de la legislacin del Estado; supuestos
de delegacin; leyes de armonizacin; etc
- cuando hay dos niveles de competencia sobre un mismo
objeto.
El principio de prevalencia del Derecho estatal se limita a dilucidar que, en caso
de colisin, la norma aplicable al caso ha de ser la estatal, pero sin invalidar la
norma autonmica.

101

e) La jurisprudencia del TC ante el principio de prevalencia:

El Tribunal Constitucional ha solucionado los conflictos en base al principio de
competencia y casi no ha utilizado el principio de prevalencia (insina el
profesor que para no ofender a las CCAA?, porque dice que lo poco que lo ha
usado ha sido con particular delicadeza y discrecin). Sin embargo, el
profesor cree que el TC debera haber empleado el principio de prevalencia
para solucionar algunos casos en que las competencias estatales y
autonmicas estaban muy entrecruzadas.
f) Faculta la clusula de prevalencia a que los Jueces y Tribunales ordinarios
inapliquen leyes autonmicas?:
Algn autor ha opinado que un Juez o Tribunal puede inaplicar una ley
autonmica situada en conflicto con una norma estatal; sin embargo el TC no
parece apoyar esta tesis.
c) El carcter supletorio del Derecho estatal.
La doctrina clsica sobre esta materia:
El artculo 149.3, inspirndose en las Constituciones de los Estados federales (y en el
Cdigo Civil respecto a los Derechos forales), termina diciendo que el Derecho estatal
ser, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autnomas. Esta
clusula tiene su reflejo en los EEAA que dicen En defecto de Derecho propio ser de
aplicacin supletoria el Derecho del Estado.
a) El fundamento de esta llamada clusula general de supletoriedad del Derecho
estatal es plural:
- Esta clusula es obligada para evitar lagunas cuando una Comunidad
Autnoma no legisla completamente sobre una materia de su competencia.
- El ordenamiento jurdico es nico y, dentro de este ordenamiento, el Derecho
estatal es general o comn, y dota de unidad, sistematicidad y coherencia al
conjunto del ordenamiento jurdico.
- Las lagunas en el Derecho autonmico se han de colmar con el Derecho del
Estado (no con el Derecho de otra Comunidad Autnoma, o de un pas
extranjero, o con Derecho histrico).
b) La doctrina sentada inicialmente por el TC sobre el carcter supletorio del
Derecho estatal:
De los numerosos pronunciamientos del TC sobre este ltimo inciso del artculo 149.3
se destacan los siguientes asertos:
- Para que opere la supletoriedad se precisa una correspondencia entre el
Derecho estatal supletorio y las competencias de la Comunidad Autnoma
cuyo Derecho contiene la laguna a colmar.
- Las leyes estatales dictadas con pretensin de su aplicacin directa y que
invaden materias de competencia exclusiva de las CCAA son vlidas, pero
subsidiariamente a las leyes autonmicas.
La ltima y errnea doctrina del Tribunal Constitucional: A partir de 1991 el TC gira en su
percepcin del Derecho supletorio.
- Si todas las CCAA tienen competencias sobre una materia, el Estado no puede
legislar sobre esa materia, aunque sean meramente normas supletorias, pues no tiene
un ttulo competencial que lo legitime:
- ni siquiera puede producir normas meramente supletorias en las materias en las
que tenga competencias compartidas con las CCAA
- por lo tanto, el Estado no puede dictar normas supletorias; solamente puede
dictar normas bsicas (a desarrollar o ejecutar por las CCAA) o normas de
aplicacin plena (por tratarse de una materia exclusiva del Estado).
- Dice el profesor que discrepa in radice de esta tesis, porque si el Estado necesitase
tener un ttulo competencial para legislar sobre una materia, lo que legislase sera de
aplicacin directa (obligatorio por ser una materia competencia del Estado) y ya no
sera supletorio

102

- Por el contrario, el profesor apoya el voto particular de Jimnez de Parga:

- efectivamente, el artculo 149.3 no atribuye competencias al Estado para
crear Derecho supletorio; pero es que el asunto no consiste en poseer o no
ttulo competencial, sino que se trata de la superioridad del Derecho estatal
sobre el autonmico
- por otra parte, la supletoriedad el Derecho estatal no necesita
habilitacin ni competencia porque as lo establece el artculo 149.3, y
porque esa es la naturaleza y funcin propias del ordenamiento estatal
- efectivamente, cabe colmar las lagunas con el resto del subsistema de
fuentes autonmico antes que con el Derecho estatal; pero en caso de
inexistencia de Derecho autonmico (anomia), la supletoriedad del Derecho
estatal se vuelve imprescindible
- finalmente la supletoriedad la aprecia el Juez; pero el legislador ha de
producir normas a las que el Juez pueda acudir para colmar las lagunas
jurdicas, y nada mejor que las normas estatales como Derecho supletorio.
3. LOS CONVENIOS ENTRE COMUNIDADES AUTNOMAS
Artculo 145.
1. En ningn caso se admitir la federacin de Comunidades Autnomas.
2. Los Estatutos podrn prever los supuestos, requisitos y trminos en que las Comunidades
Autnomas podrn celebrar convenios entre s para la gestin y prestacin de servicios propios
de las mismas, as como el carcter y efectos de la correspondiente comunicacin a las Cortes
Generales. En los dems supuestos, los acuerdos de cooperacin entre las Comunidades
Autnomas necesitarn la autorizacin de las Cortes Generales.
a) La previsin constitucional.
La prohibicin de las federaciones de Comunidades Autnomas (que ya figuraba en la
Constitucin republicana de 1931) refleja la preocupacin por la consolidacin de los Pasos
Catalans (Catalua, Pas Valenciano y Baleares) o de Euskalerra (Pas Vasco y Navarra).
b) Los convenios sobre gestin y prestacin de servicios.
El artculo 145.2 (con una redaccin farragosa y oscura) prev dos diferentes tipos de
convenios segn el objetivo perseguido:
- Convenios (de colaboracin) sobre gestin y prestacin de servicios propios de las
CCAA (cuyo nico requisito es la comunicacin a las Cortes); estos convenios tienen
por objeto una actividad administrativa en el ejercicio de las competencias ejecutivas
de las Comunidades Autnomas.
- Convenios de cooperacin, que requieren la autorizacin de las Cortes Generales.

103

LECCIN 18. El Derecho Internacional

1. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS ESTADOS (excluido)
2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
a) Concepto y formacin.
Concepto: Desde el punto de vista del Derecho internacional, reciben el nombre de tratados
internacionales los instrumentos mediante los cuales varios sujetos de Derecho internacional
generan derechos y obligaciones recprocas que someten a las reglas del Derecho
internacional; los tratados pueden recibir denominaciones muy diversas, que sin embargo no
afectan a su naturaleza jurdica: son tratados aunque se denominen convenios, acuerdos,
protocolos, convenciones, etc.
Un tratado internacional tiene tres elementos:
a) sujetos del Derecho internacional capaces de generar derechos y obligaciones para
otros sujetos del Derecho internacional; estos sujetos han de ser Estados o
organizaciones internacionales (porque los particulares no pueden crear obligaciones o
derechos para los Estados)
b) derechos u obligaciones producidos, y no compromisos informales o declaraciones de
buena voluntad
c) reglas propias del Derecho internacional a que se someten tales derechos u
obligaciones.
Formacin de los tratados internacionales desde la perspectiva del Derecho internacional
(existen dos Convenios de Viena sobre Derecho de los Tratados): La celebracin de un tratado
suele comprender dos fases diferenciadas:
1 fase: negociacin y redaccin del tratado, normalmente por el Gobierno de cada
Estado participante; esta concluye fijando definitivamente el contenido del tratado
2 fase: a continuacin, cada Estado asume formalmente frente a los dems los
compromisos que el tratado incorpora; para ello:
- se han de cumplir los requisitos que al efecto imponga a cada Estado su
propio ordenamiento (normalmente ratificacin parlamentaria del tratado)
- despus el tratado suele ser ratificado por el Jefe del Estado (al menos en los
casos ms solemnes), lo que significa formalizar el consentimiento del Estado
de cara a la Comunidad internacional
- finalmente el tratado entra en vigor.
Por otra parte, se habla de adhesin cuando el Estado se incorpora a acuerdos multilaterales
ya en vigor; otra forma menos solemne de adquirir compromisos internacionales es el canje de
notas diplomticas.
b) El proceso conducente a fijar el contenido de los tratados.
Las relaciones internacionales son una competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.3), ello
no excluye que las Comunidades Autnomas puedan celebrar acuerdos no normativos
(documentos de carcter no obligacional que no generan responsabilidad internacional al no
tener consideracin de tratados internacionales).
Ms en concreto, "el Gobierno dirige la poltica interior y exterior ()" (art. 97); la direccin de
la poltica exterior se concreta en la iniciativa para promover la celebracin de tratados
internacionales y dirigiendo las correspondientes negociaciones hasta llegar al texto definitivo.
En este sentido, la Ley del Gobierno dice que corresponde al Consejo de Ministros "acordar la
negociacin y firma de tratados internacionales", aunque tanto las Cortes Generales como las
CCAA pueden promover la celebracin de tratados (y tener cierta intervencin en las
negociaciones, pero siempre a criterio del Gobierno).

104

c) La intervencin parlamentaria.
Supuestos
Aunque es el Gobierno quien participa en la redaccin del tratado, esto no significa que
la redaccin definitiva que acepta el Gobierno sea aceptada por el Estado; dicho de
otra manera, la fijacin del contenido del tratado no incorpora an, por regla general, el
compromiso internacional del Estado.
Las Constituciones suelen contemplar un mecanismo que garantiza la intervencin
parlamentaria antes de que el Estado asuma un compromiso internacional (el
Parlamento suele participar por lo menos en los tratados que regulan materias que, en
el Derecho interno, exigiran igualmente la participacin parlamentaria).
En este sentido, la Constitucin espaola establece tres tipos de tratados segn su
relacin con la intervencin parlamentaria:
- 1 tipo: tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin
internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin (art. 93):
- este tipo de tratados abre la posibilidad a que una organizacin
supranacional ejerza competencias legislativas, ejecutivas o judiciales
con alcance directo y obligatorio en Espaa; por ejemplo:
- la incorporacin de Espaa a la Unin Europea
- la ratificacin del Estatuto de la Corte Penal Internacional
- la aceptacin de las resoluciones Consejo de Seguridad-ONU
- las Cortes aprueban estos tratados mediante ley orgnica
- 2 tipo: tratados que traten de ciertas materias (art. 94.1); en concreto:
- de carcter poltico o militar
- que afecten a la integridad territorial del Estado o a los
derechos y deberes fundamentales establecidos en el Ttulo I
- que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda
Pblica
- que supongan modificacin o derogacin de alguna Ley o
exijan medidas legislativas para su ejecucin
- tambin entre estos tratados, por su carcter a un tiempo
poltico y militar, han de incluirse los tratados de paz
- estos tratados requieren una previa autorizacin de las Cortes
Generales, pero no mediante una ley orgnica, sino mediante un
acuerdo de las Cmaras
- 3 tipo: todos los restantes tratados o convenios no comprendidos en ninguno
de los supuestos anteriores (art. 94.2):
- la competencia para celebrarlos corresponde directamente al
Gobierno, pero el Congreso y el Senado debern ser informados de su
conclusin.
La calificacin de los tratados
Obviamente, dado que existen tres tipos diferentes de tramitacin, para iniciar el
procedimiento de ratificacin se requiere que antes el tratado sea calificado.
Corresponde al Gobierno realizar esta calificacin, que debe contar en cualquier caso
con el previo dictamen, preceptivo pero no vinculante, de la Comisin Permanente del
Consejo de Estado.
A partir del acto de calificacin, el Gobierno ha de:
- presentar un proyecto de ley orgnica conforme al artculo 93
- o dirigirse a las Cmaras para solicitar la correspondiente autorizacin si se
trata de uno de los tratados previstos en el artculo 94.1
- o, si de la calificacin resulta que no es precisa la autorizacin parlamentaria,
el Gobierno puede ratificar inmediatamente el tratado, si bien habr de informar
a continuacin a las Cmaras.

105

Alcance de la intervencin parlamentaria

a) Durante el proceso parlamentario no se puede modificar el contenido del tratado:
- el contenido del tratado ya ha sido acordado entre varios gobiernos
- autorizar un texto diferente del acordado internacionalmente no supone
autorizacin alguna, sino ms bien rechazar el texto y sugerir al Gobierno la
negociacin de un nuevo tratado, que deber ser sometido a un nuevo
procedimiento parlamentario de autorizacin
- no obstante, si lo autoriza el propio tratado, las objeciones de las Cortes
podran ser introducidas como reservas al tratado.
b) La autorizacin parlamentaria faculta al Gobierno a ratificar el tratado, pero no le
obliga a ratificarlo (es una condicin necesaria pero no suficiente): la decisin ltima
sobre la celebracin del tratado est reservada al Gobierno (al margen de que su
ratificacin formal pueda corresponder al Jefe del Estado).
c) La imposibilidad de introducir enmiendas en el texto del tratado y la ausencia de
efectos jurdicos directos del acuerdo de autorizacin (lo que tiene efectos jurdicos es
el texto del propio tratado) permiten sostener que ste acuerdo parlamentario no tiene
naturaleza legislativa, sino que es meramente un acto de control.
d) La ratificacin.
La ratificacin es el mecanismo formal que se utiliza para asumir los compromisos fijados en
los tratados de mayor importancia, que adems habrn requerido la intervencin de las Cortes
Generales; es un procedimiento anlogo a lo que ocurre con la sancin de las leyes, y que
cuenta con la firma del Rey bajo refrendo del Presidente del Gobierno o del Ministro
correspondiente.
Otros mecanismos menos rigurosos, como la simple firma del tratado o el ulterior canje de
notas diplomticas, permiten manifestar el consentimiento del Estado en los tratados menos
solemnes, aunque por su materia hayan tenido (o no) que ser previamente autorizados por las
Cmaras.
En realidad, el artculo 63.2 dice que le corresponde al Rey "manifestar el consentimiento del
Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados; no obstante, en aras de
disponer de flexibilidad para alcanzar acuerdos internacionales, el TC avala los usos y
prcticas arraigados en la accin exterior de Espaa de conformidad con las normas
consuetudinarias de Derecho Internacional" y con las previsiones del Convenio de Viena sobre
Derecho de los Tratados; en conclusin, el Rey no firma todos y cada uno de los tratados
constitucionales, aunque as lo diga la Constitucin.
3. EL DERECHO INTERNACIONAL EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL
a) Incorporacin de las normas internacionales al ordenamiento interno.
En la incorporacin de las normas internacionales al ordenamiento interno aparecen dos tesis
enfrentadas en la teora del Derecho internacional pblico, el dualismo y el monismo:
- el dualismo implicara que el Derecho internacional slo cobra eficacia en el seno del
Estado cuando se transforma previamente en Derecho interno (por ejemplo, un tratado
se transforma en una ley, o en un real decreto)
- por el contrario, para el monismo el propio Derecho internacional tiene eficacia interna
dentro del Estado, siempre que se garantice la seguridad jurdica (por ejemplo, como
ocurre en Espaa, publicando previamente el tratado en el BOE).

106

En el sentido monista, la Constitucin establece que los tratados ratificados por Espaa forman
parte del ordenamiento jurdico interno "una vez publicados oficialmente en Espaa" (art. 96.1):
- coincide por tanto con lo dispuesto en el Cdigo Civil: "Las normas jurdicas
contenidas en los tratados internacionales no sern de aplicacin directa en Espaa en
tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su
publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado" (art. 1.5 CC)
- esto es, los tratados suscritos por Espaa son por s mismos parte del ordenamiento
interno, sin ms requisito que su publicacin (no hay que transformarlos en ley o real
decreto)
- no obstante, deben entenderse incorporadas al Derecho interno, sin necesidad de
publicacin alguna en Espaa, las normas adoptadas por las organizaciones e
instituciones supranacionales beneficiarias de una transferencia de competencias en
virtud del artculo 93 (en particular el Derecho de la Unin Europea: basta que se
publique en el Diario Oficial de la Unin Europea).
Por otra parte, la doctrina internacionalista reconoce como fuentes del Derecho internacional,
no slo a los tratados internacionales, sino tambin la costumbre internacional y los principios
generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas:
- una construccin dualista tendera a dejarlas fuera del ordenamiento interno de los
Estados, a no ser que una norma constitucional imponga su automtica incorporacin
al ordenamiento jurdico nacional
- por eso tiene sentido que un Estado como Alemania, que parte de una concepcin
dualista, incorpore a su Ley Fundamental un artculo que dice: "Las reglas generales
del Derecho internacional pblico son parte integrante del Derecho federal. Tienen
primaca sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los
habitantes del territorio federal"
- en Espaa no existe una norma similar; pero no parece aceptable dejar tales normas
internacionales al margen de nuestro ordenamiento jurdico:
- por lo menos en lo que se refiere a ciertas normas de singular importancia
(por ejemplo, la prohibicin del uso de la fuerza consagrada en la Carta de las
Naciones Unidas, los derechos humanos fundamentales, las reglas del
Derecho internacional humanitario, etc)
- de hecho, los tratados internacionales as como el Derecho interno que
contradigan estas normas son nulos
- quiz por eso en Espaa, y partiendo de una perspectiva no dualista, nuestro
Tribunal Constitucional asume cierta recepcin directa de la costumbre
internacional en nuestro Derecho interno
- en cualquier caso, el artculo 10.2 establece que la interpretacin de las
normas constitucionales en materia de derechos fundamentales ha de
adecuarse a los tratados y acuerdos internacionales en la materia ratificados
por Espaa, incluida la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
b) Supremaca de la Constitucin y control de constitucionalidad de los tratados
internacionales.
Los tratados no afectan a la posicin de la Constitucin como norma jurdica suprema; por ello,
todos los tratados internacionales se consideran subordinados a la Constitucin: la celebracin
de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la
previa revisin constitucional (art. 95.1). No puede, pues, aprobarse un tratado contrario a ella,
salvo que, como dice el precepto, previamente se haya reformado la Constitucin (en cuyo
caso, obviamente, ya no se dara tal contradiccin).

107

De comprobar la compatibilidad entre Constitucin y los tratados internacionales se encarga el

Tribunal Constitucional.
a) puede hacerse antes de la celebracin del tratado, por el procedimiento
especialmente previsto al efecto en el art. 95.2: el Gobierno o cualquiera de las
Cmaras pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no tal
contradiccin
b) los tratados que ya se han incorporado a nuestro ordenamiento tambin pueden ser
sometidos al control del Tribunal Constitucional (la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional incluye expresamente los tratados internacionales), para comprobar su
compatibilidad sustancial con la Constitucin o la regularidad del procedimiento que ha
conducido a su conclusin.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional no controla la validez del tratado desde el punto de
vista del Derecho internacional; y, en consecuencia, tampoco podr declarar nulo el tratado
mismo en cuanto norma de Derecho internacional. Su sentencia slo podra afectar de modo
directo a la incorporacin del tratado al Derecho interno, en concreto por haber infringido el
artculo 95.1 (si se ha celebrado un tratado contrario a la Constitucin sin haber reformado sta
previamente) o los artculos 93 94 (si la infraccin consiste en la omisin del correspondiente
trmite parlamentario).
c) Fuerza normativa y aplicabilidad de los tratados internacionales.
Puede un tratado internacional modificar o derogar una ley parlamentaria?:
- el Gobierno por s solo (art. 94.2) no puede aprobar un tratado que resulte contrario a
las leyes existentes (aunque s puede aprobar un tratado que modifique un reglamento)
- para modificar o derogar una ley, los tratados necesitan haber sido autorizados por
ley orgnica (art. 93) o por acuerdo de las Cortes Generales (art. 94.1):
- el tratado posterior a una ley, celebrado con las debidas formalidades
parlamentarias, tiene fuerza activa de ley, y los jueces ordinarios deben dejar
de aplicar la ley derogada por un tratado (del mismo modo que si hubiera sido
derogada por otra ley)
- cuando el tratado es anterior a una ley la situacin cambia, la ley nunca
puede derogar un tratado. La Constitucin seala para todos los tratados, aun
los celebrados sin necesidad de autorizacin de las Cortes, que slo pueden
ser derogados, modificados o suspendidos de acuerdo con los procedimientos
previstos en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del
Derecho internacional (art. 96.1). Por ello se dice que los tratados tienen una
especial "resistencia o fuerza pasiva" frente a las leyes.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que los tratados y las leyes tienen frecuentemente
diferentes mbitos de aplicacin, por lo que ser de aplicacin el principio de especialidad (en
los casos especiales se aplica el tratado con preferencia sobre la ley general).
Finalmente es importante destacar que el Tribunal Constitucional controla si una ley contradice
la Constitucin, pero no controla si una ley contradice un tratado internacional: son los jueces
ordinarios los que deben inaplicar una ley contraria a un tratado internacional (lo cual ya
sabemos que crea cierta inseguridad jurdica debido a ese control difuso).

108

LECCIN 19. El Derecho de la Unin Europea

1. LA UNIN EUROPEA (excluido)
2. EL DERECHO ORIGINARIO
Se denomina Derecho originario a las normas contenidas en los Tratados. Tras sucesivas
modificaciones desde el primer Tratado de la Comunidad Econmica del Carbn y del Acero de
1951, actualmente son dos: el Tratado de la Unin Europea (TUE, modificado por ltima vez en
Lisboa en 2007) y el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE). Estos Tratados
han sido voluntariamente ratificados por los Estados miembros. Adems de los Tratados,
tambin forman parte del Derecho originario los denominados Tratados de Adhesin de nuevos
Estados miembros.
Las normas de Derecho originario gozan de primaca sobre las dems normas de Derecho
europeo (incluso sobre el Derecho interno de los Estados miembros); para garantizar esta
primaca se estableci el Tribunal Europeo de Justicia.
3. EL DERECHO DERIVADO
El Derecho originario ha creado una serie de instituciones europeas (Consejo, Parlamento,
Comisin); pues bien, se denomina Derecho derivado al producido por estas instituciones.
a) El principio de atribucin.
"En virtud del principio de atribucin, la Unin acta dentro de los lmites de las competencias
que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que stos
determinan. Toda competencia no atribuida a la Unin en los Tratados corresponde a los
Estados miembros" (art. 5.2 TUE):
- el Derecho derivado se cie al mbito de competencias de la Unin Europea que
establecen los Tratados
- las instituciones de la Unin no pueden escoger sus objetivos libremente, como hacen
los Estados, esto es, no tienen soberana
- cada norma de Derecho derivado ha de basarse en un precepto especfico de los
Tratados que atribuya a la Unin la correspondiente competencia (o base jurdica); todo
acto, para que sea vlido, ha de mencionar su base jurdica
- adems, la base jurdica determina el tipo de acto que procede adoptar (reglamento,
directiva, etc) y el procedimiento a seguir.
Las competencias de la Unin pueden ser exclusivas o compartidas con los Estados:
- adems se atribuyen a la Unin competencias de coordinacin, por ejemplo, de las
polticas econmicas, de la poltica exterior, incluida una incipiente poltica comn de
defensa, etc
- por otra parte, los Tratados definen en ocasiones las competencias no aludiendo a su
alcance material, sino a los objetivos que su ejercicio debe perseguir:
- es lo que se denomina atribucin funcional de competencia o competencias
implcitas
- por ejemplo, el Tribunal de Justicia ha extendido a la Unin la competencia
para celebrar tratados internacionales (ms all de lo que prevn los Tratados)
porque son necesarios para alcanzar los objetivos de la Unin
- esta atribucin ha permitido un amplio desarrollo de las polticas comunitarias,
pero al mismo tiempo hace difcil controlar si la Comunidad rebasa o no las
competencias atribuidas por dichos Tratados.

109

Como contrapeso de esta expansividad de las competencias de la Unin se han consagrado

los principios de subsidiariedad y proporcionalidad:
- cuando las competencias de la Unin no son exclusivas, y existen por tanto
competencias de los Estados sobre la misma materia:
- las competencias de la Unin se activan slo cuando es imprescindible
(principio de subsidiariedad)
- y, una vez decidida la actuacin, sta slo debe tener el alcance mnimo
necesario (principio de proporcionalidad)
- estos principios tienen una aplicacin particular en materia de fuentes del Derecho:
- "cuando los Tratados no establezcan el tipo de acto que deba adoptarse, las
instituciones decidirn en cada caso conforme a los procedimientos aplicables
y al principio de proporcionalidad" (art. 296 TFUE)
- se deduce as una preferencia por la directiva (que establece para los
Estados una mera obligacin de resultado) frente al reglamento (obligatorio en
todos sus elementos).
b) Los procedimientos legislativos.
Los Tratados contemplan dos tipos de procedimientos para que la Unin ejerza sus
competencias:
- procedimientos legislativos (el procedimiento legislativo ordinario y algunos
procedimientos legislativos especiales):
- "los actos jurdicos que se adopten mediante procedimiento legislativo
constituirn actos legislativos" (art. 289.3 TFUE)
- procedimientos no legislativos (que se identifican como actos delegados o actos de
ejecucin)que tambin generan actos legislativos
- por lo tanto, los diversos tipos de actos (reglamentos, directivas ... ) pueden ser
producidos, en funcin de lo que determine la correspondiente base jurdica, tanto por
procedimientos legislativos como por procedimientos no legislativos
- una de las causas de esta distincin es que las deliberaciones del Consejo sobre los
actos legislativos han de ser pblicas, mientras que sobre los actos no legislativos son
reservadas; cuando el Consejo desea reservar un asunto se califica de no legislativo,
aunque el resultado sea realmente un acto legislativo.
En cualquier caso, lo habitual es la aplicacin del llamado procedimiento legislativo ordinario,
que "consiste en la adopcin conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de
la Comisin, de un reglamento, una directiva o una decisin" (art. 289.1 TFUE):
- la Comisin presenta una propuesta legislativa
- el Parlamento modifica (o no) la propuesta y la traslada al Consejo
- si el Consejo aprueba la posicin del Parlamento Europeo, se adopta el acto; si no, el
Consejo la modifica y la devuelve al Parlamento Europeo
- se produce un vaivn entre el Parlamento y Consejo (en el que tambin participa la
Comisin) hasta llegar a un acuerdo
- los actos legislativos adoptados con arreglo al procedimiento legislativo ordinario
sern firmados por el Presidente del Parlamento y por el Presidente del Consejo", y a
continuacin "se publicarn en el Diario Oficial de la Unin Europea" (art. 297.1 TFUE).
Finalmente, un tipo particular de actos normativos son los actos delegados:
- ''un acto legislativo podr delegar en la Comisin los poderes para adoptar actos no
legislativos que completen o modifiquen determinados elementos no esenciales del
acto legislativo" (art. 290 TFUE)
- adems, aunque la ejecucin del Derecho comunitario corresponde ordinariamente a
los Estados miembros, "cuando se reunieran condiciones uniformes de ejecucin de los
actos jurdicos, los Estados conferirn competencias de ejecucin a la Comisin o al
Consejo" (art. 291.2 TFUE).

110

c) Actos tipificados en el Derecho de la Unin Europea.

Los criterios de tipificacin del Derecho comunitario son diferentes a los utilizados en Espaa;
as, "para ejercer las competencias de la Unin, las instituciones adoptarn reglamentos,
directivas, decisiones, recomendaciones y dictmenes" (art. 288 TFUE):
- El reglamento tiene alcance general (para todos los Estados y ciudadanos), es
obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro:
- por lo tanto, incide de forma inmediata en el ordenamiento de los Estados
miembros, sin necesidad de ningn desarrollo normativo por parte de los
poderes estatales (tiene incluso una fuerza mayor que la ley nacional)
- La directiva va dirigida a los Estados (no a los ciudadanos): establece el resultado
que los Estados deben alcanzar en una materia y en un plazo, pero deja a los Estados
la eleccin de la forma y de los medios para lograrlo:
- los Estados trasponen la directiva, esto es, la incorporan a su Derecho interno
mediante una norma nacional (ley, real decreto, etc) y, tras la trasposicin,
comienza a ser vinculante para los ciudadanos
- existe la tendencia hacia las llamadas directivas detalladas (que dejan muy
poca libertad de actuacin a los Estados, son casi un reglamento); en esos
casos, ms que de "trasponer", cabra hablar de "transcribir" la directiva en una
norma de Derecho interno
- La decisin se parece al reglamento en que es obligatoria en todos sus elementos
(no se traspone al ordenamiento nacional); pero su funcin, muy diferente a la del
reglamento, es ejecutar las competencias atribuidas a la Comisin (en cierta medida
son parecidas a los actos administrativos de ejecucin a nivel nacional)
- Las recomendaciones sugieren un comportamiento determinado, y los dictmenes
evalan una situacin; ambos actos no son vinculantes.
d) Otras fuentes del Derecho de la Unin Europea.
a) Actos atpicos: son actos de las instituciones cuya fuerza vinculante es variable, pero que se
llevan a cabo por tener un creciente relieve prctico.
b) Actos en Poltica Exterior y de Seguridad Comn: son decisiones en el mbito de la poltica
exterior y de seguridad comn, pero vinculan a los Estados slo de forma muy limitada.
c) Los tratados internacionales: la Unin Europea tiene personalidad jurdica y por tanto, previa
transferencia de los Estados a la Unin de ciertas materias, la Unin puede establecer tratados
internacionales. Por otra parte, se denominan acuerdos mixtos los tratados en los que
participan conjuntamente la Unin y los Estados miembros, por afectar simultneamente a
competencias comunitarias y nacionales.
d) Los principios generales del Derecho comunitario: son fuentes no escritas cuyo contenido y
relevancia han sido determinados por el Tribunal de Justicia, que incluyen:
- los principios que sirven para estructurar el material normativo y dotarlo de la mxima
eficacia
- los principios comunes a los ordenamientos constitucionales de los Estados
miembros, por ejemplo, la garanta de los derechos fundamentales, el principio de
proporcionalidad o el principio responsabilidad de los Estados miembros por las
violaciones del Derecho de la Unin Europea.

111

4. AUTONOMA, EFECTO DIRECTO Y PRIMACA DEL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA

El Derecho europeo determina en medida creciente el Derecho nacional de los Estados
miembros.
a) Autonoma.
El Derecho de la Unin Europea conforma un ordenamiento jurdico autnomo, lo que significa
que no est condicionado por el Derecho de los Estados miembros (es autnomo incluso
respecto a las Constituciones de los Estados miembros); el Derecho comunitario solamente
est sujeto a los Tratados constitutivos de la Unin Europea.
No obstante, hay opiniones (sobre todo del Tribunal Constitucional alemn) que ponen en
cuestin que las normas comunitarias, por el mero hecho de serlo, no sean susceptibles de
valoracin segn la Constitucin de cada Estado; sin embargo, parece que esta suspicacia
alemana se est diluyendo, en parte porque si prosperase se quebrara el marco jurdico
uniforme en la Unin Europea.
b) Efecto directo.
Ciertos preceptos del Derecho originario (que son los Tratados) contienen normas directamente
aplicables (sea porque dan origen a derechos que pueden ser ejercidos inmediatamente por los
ciudadanos, sea porque imponen obligaciones que deben ser cumplidas tambin directamente
por los Estados).
El efecto directo tambin se aplica al Derecho derivado; de hecho, el Tribunal de Justicia
introdujo el principio del efecto directo del Derecho comunitario en 1963:
- toda norma comunitaria dirigida al ciudadano (se trata de los reglamentos y de
algunas decisiones) debe aplicarse directamente, sin que haya de existir ningn tipo de
mediacin o acto de incorporacin por parte de los Estados miembros
- dicho de otra manera, las prescripciones del Derecho comunitario despliegan plena
eficacia en todos los Estados miembros desde el momento de su entrada en vigor
- la consecuencia es la creacin inmediata de derechos para los particulares, que
deben ser tutelados por los tribunales estatales
- se diferencia as el Derecho comunitario (cuyos destinatarios no son slo los Estados
miembros [normalmente se trata de directivas] sino tambin los individuos
[normalmente se trata de reglamentos y decisiones directamente aplicables]) del
Derecho internacional (cuyos destinatarios suelen ser los Estados, y se precisa la
incorporacin de los tratados internacionales al Derecho interno).
Son directamente aplicables a los ciudadanos las directivas dirigidas a los Estados?
- ya hemos visto que la directiva va dirigida a los Estados y por tanto requiere una
trasposicin al ordenamiento interno para redirigirla a los ciudadanos
- sin embargo, en 1974 el Tribunal de Justicia ha abierto la posibilidad de que la
directiva pueda surtir efecto directo al margen de la norma de incorporacin en los
siguientes casos:
- expiracin del plazo conferido a los Estados para la incorporacin de la
directiva al ordenamiento interno
- deficiencias en la incorporacin de la directiva
- la directiva sea lo suficientemente detallada
- en estos casos, con la finalidad de asegurar su eficacia jurdica al margen de
la actuacin poco diligente del Estado, la directiva tendr un efecto directo
respecto a las obligaciones que se deriven para el Estado y los derechos que
se deriven para los ciudadanos
- no obstante, por motivos de seguridad jurdica, de una directiva no se pueden
derivar obligaciones para los ciudadanos (ya que los efectos de la directiva slo
surgen tras el acto nacional de incorporacin)

112

- en cualquier caso, las normas nacionales (leyes, reales decretos, etc) que se utilizan
para la incorporacin de la directiva al Derecho interno se interpretan de conformidad
con lo dispuesto en la propia directiva (la denominada interpretacin conforme al
Derecho comunitario) [no procede la interpretacin segn el ordenamiento jurdico
interno de cada Estado]; la directiva rige as, en adelante, junto con la norma estatal
que la incorpora.
c) Primaca.
El principio de primaca del Derecho comunitario fue introducido por el Tribunal de Justicia en
1964: en caso de colisin, la norma comunitaria prevalece sobre la nacional (siempre y cuando
la materia sea competencia comunitaria), y por tanto, el juez ha de aplicar el Derecho
comunitario en detrimento del Derecho interno. Esto es:
- un Estado no puede modificar o derogar el Derecho comunitario en razn a sus
intereses, sino que ha de adaptar su propio Derecho interno al comunitario
- en este sentido, el Tribunal de Justicia sentenci en 1978 que:
- la norma comunitaria hace inaplicable toda disposicin nacional contraria que
est vigente
- la vigencia de la norma comunitaria impide legislar a nivel nacional en su
contra
- si una norma interna es incompatible con el Derecho comunitario (ya sea la
norma interna anterior o posterior a la comunitaria), el rgano judicial nacional
debe inaplicar la norma interna y aplicar la comunitaria; esto es, no debe
esperar a que la norma interna sea derogada, ni debe plantear una cuestin de
constitucionalidad
- la consecuencia es por lo tanto la misma que cuando una norma interna
vulnera un tratado internacional (y por tanto ha de ser inaplicada), con una sutil
diferencia: si la norma vulnera un tratado internacional se ha de inaplicar
porque lo dice la Constitucin (art. 96.1), si vulnera la normativa comunitaria se
ha de inaplicar porque lo dice el Derecho europeo.
De hecho, nuestro Tribunal Supremo reconoce la primaca del Derecho de la Unin Europea:
"Las normas anteriores que se opongan al Derecho comunitario debern entenderse
derogadas, y las posteriores contrarias habrn de reputarse inconstitucionales, pero no ser
exigible que el juez ordinario plantee la cuestin de inconstitucionalidad". En el mismo sentido,
en 1991, el TS asumi la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y confirm la facultad de los
jueces y tribunales espaoles para inaplicar las disposiciones legales contrarias al Derecho de
la Unin Europea.
En cualquier caso no compete al Tribunal Constitucional evaluar la conformidad de las leyes
nacionales con lo dispuesto por el Derecho europeo (que, como ya hemos visto, es anlogo a
lo que sucede con los tratados internacionales).

113

5. EJECUCIN, GARANTA JUDICIAL Y APLICACIN UNIFORME DEL DERECHO DE LA

UNIN EUROPEA
a) Ejecucin del Derecho de la Unin Europea por los Estados y el principio de
autonoma institucional.
La Unin Europea crea normas cuya ejecucin queda de ordinario encomendada a los Estados
miembros: por ejemplo, la incorporacin de una directiva o la ejecucin de un reglamento; el
incumplimiento de las obligaciones de un Estado puede ser exigida por la Unin o por otro
Estado miembro ante el Tribunal de Justicia.
Esta competencia estatal para ejecutar el Derecho comunitario se desarrolla conforme al
principio de autonoma institucional:
- el Estado distribuye la trasposicin o ejecucin de las normas comunitarias entre sus
rganos centrales, regionales o locales de conformidad con sus propias reglas
constitucionales
- la autonoma tambin afecta al procedimiento: cada Estado miembro elige la forma y
el procedimiento (legislativo, reglamentario, etc.) adecuados conforme al Derecho
nacional
- la autonoma institucional implica, en definitiva, que la ejecucin del Derecho de la
Unin Europea debe hacerse conforme a la Constitucin y al Derecho nacional.
En Espaa, el desarrollo y la aplicacin del Derecho comunitario se determina conforme a las
reglas generales establecidas en la Constitucin y en el denominado bloque de la
constitucionalidad; en cualquier caso "corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno,
segn los casos, la garanta del cumplimiento [no necesariamente la ejecucin] de estos
Tratados y de las resoluciones emanadas de los rganos internacionales o supranacionales
titulares de cesin" (art. 93 CE).
b) Garanta judicial del Derecho de la Unin Europea.
Los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros interpretan y aplican el Derecho de la
Unin Europea; adems, los Tratados y el Derecho derivado crea derechos individuales en
favor de los ciudadanos que los tribunales nacionales tienen la obligacin de garantizar. Por lo
tanto, la garanta judicial del Derecho de la Unin Europea descansa principalmente sobre los
rganos judiciales de los Estados, aunque la Unin Europea tambin tiene sus rganos
judiciales propios.
Algunos autores han defendido que las resoluciones judiciales que no apliquen el Derecho
comunitario (o lo hagan incorrectamente) deberan ser susceptibles de recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional; no obstante, el propio TC reduce la posibilidad del recurso de
amparo a casos muy especficos relacionados con la infraccin de derechos fundamentales.
c) La aplicacin uniforme del Derecho de la Unin Europea.
La difusin de la competencia ordinaria para aplicar el Derecho de la Unin Europea entre
todos los rganos jurisdiccionales de los numerosos Estados miembros podra conducir
fcilmente a una jurisprudencia divergente, incluso contradictoria, con lo cual la unidad jurdica
que pretende la Unin Europea se vera frustrada.
Para asegurar la aplicacin efectiva y homognea de la legislacin comunitaria y evitar la
pluralidad de interpretaciones, los jueces nacionales pueden (y en ciertas condiciones deben)
dirigirse al Tribunal de Justicia, mediante la llamada cuestin prejudicial:
- para solicitarle que resuelva las dudas relevantes de interpretacin del Derecho de la
Unin Europea
- o tambin para consultar la validez de un acto de la propia Unin Europea: un juez
que estime que un acto de la UE es invlido, no puede inaplicarlo por s mismo, sino
que ha de plantear la cuestin al Tribunal de Justicia (es anlogo a la cuestin de
inconstitucionalidad ante el TC espaol).

114

6. DERECHO DE LA UNIN EUROPEA Y CONSTITUCIN

a) Incidencia general del Derecho de la Unin Europea sobre el ordenamiento
constitucional.
La integracin europea modifica la Constitucin del Estado por cauces diferentes de los
previstos en la propia Constitucin; por ejemplo:
- ya no son solamente el Gobierno y las Cortes Generales los productores de normativa
- las materias con reserva de ley o las competencias atribuidas a las CCAA pueden
pasar a ser ejercidas por la Unin Europea
- tambin se ve afectada la sujecin del juez a la ley (art. 117 CE) debido a la
aplicacin preferente del Derecho comunitario (obligando incluso al juez a inaplicar la
ley nacional)
- por otra parte, la influencia comunitaria en la poltica social y econmica de los
Estados afecta a la posibilidad de desarrollar tareas pblicas previstas por la
Constitucin.
A pesar de ello, el Tribunal Constitucional dice que el artculo 93 no permite "contrariar o
rectificar mandatos o prohibiciones contenidos en la Norma Fundamental"; no obstante, resulta
evidente que el sentido de las Constituciones de los Estados miembros y su fuerza normativa
resultan sustancialmente alterados por el Derecho de la Unin Europea. En efecto, la
Constitucin aspira a regular los procedimientos y lmites en la produccin ordinaria del
Derecho; pero el Derecho de la Unin Europea queda fuera y por encima de la Constitucin, a
la vez que impone una interpretacin constitucional acorde con el Derecho comunitario.
b) Primaca del Derecho de la Unin Europea y Constitucin.
Pueden darse conflictos porque los actos del Derecho comunitario pueden ser contrarios a la
establecido en la Constitucin.
Por lo que se refiere al Derecho originario, ya hemos visto que la Constitucin prev un
eventual control previo de constitucionalidad de los Tratados (art. 95), y que se ha de reformar
la Constitucin si hay contradicciones con el tratado internacional a ratificar (como as ha
ocurrido para que los ciudadanos comunitarios puedan ser titulares del derecho de sufragio
pasivo en las elecciones locales). Los tratados tambin se pueden controlar una vez ratificados;
la declaracin de inconstitucionalidad del Tratado de la Unin Europea llevara aparejado su
denuncia y retirada de Espaa de la UE (no obstante, probablemente se optase ms bien por
reformar la Constitucin a posteriori).
En cuanto al Derecho derivado, el Tribunal Constitucional lo excluye del control de
constitucionalidad con tres argumentos:
- una vez producida la integracin de Espaa en la Unin Europea, el marco para
juzgar las normas comunitarias ya no es la Constitucin, sino el propio Tratado; por lo
tanto, el Tribunal de Justicia resulta el nico juez competente para verificar la validez
del Derecho derivado
- dice el TC que la supremaca de la Constitucin permite a la propia Constitucin
disponer la preferencia de otro Ordenamiento diferente del nacional; esto es, la propia
Constitucin ha aceptado que el Derecho de la Unin Europea (siempre que no resulte
invalidado por el Tribunal de Justicia) se aplique con preferencia sobre las normas
constitucionales
- por lo tanto, frente al Derecho de la Unin Europea decaeran incluso las garantas
que ofrecen los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin; pero el
Tribunal Constitucional explica que una contradiccin de tal magnitud es imposible
porque para la cesin de competencias "la Constitucin exige que el Ordenamiento
aceptado como consecuencia de la cesin sea compatible con sus principios y valores
bsicos"; de este modo justifica, en ltimo extremo, su renuncia a controlar el Derecho
derivado.

115

Tanto los recursos de amparo como las cuestiones de inconstitucionalidad planteados por
causa de supuestas lesiones de los derechos fundamentales por parte del Derecho de la Unin
Europea:
- sern inadmitidos
- la nica excepcin es que el recurso se fundamente en el conjunto del Derecho
comunitario incluida la jurisprudencia del Tribunal de Justicia) vulnera con carcter
general los principios y valores constitucionales
- en tal caso procedera declarar la incompatibilidad entre el ordenamiento
constitucional del Estado y la pertenencia a la Unin, y la consecuencia sera
que Espaa se retirase de la Unin o, alternativamente, se procediese a una
reforma sustancial de la Constitucin.
c) Parmetros constitucionales de la integracin.
Las disposiciones constitucionales que en cada Estado otorgan fundamento a la ratificacin de
los Tratados constitutivos son muy diferentes; dos buenos ejemplos de esa extrema diversidad
son la Ley Fundamental alemana y la Constitucin espaola:
- el artculo 23 de la Ley Fundamental de Bonn pretende garantizar que el Derecho
europeo respete los principios constitucionales consagrados en la Constitucin
nacional
- el artculo 93 CE se limita a permitir la transferencia de competencias derivadas de la
Constitucin a una organizacin internacional mediante la correspondiente autorizacin
parlamentaria
- no obstante, el TC interpreta este artculo diciendo que de la integracin se
derivan lmites inevitables a las facultades soberanas del Estado
- estos lmites son aceptables nicamente cuando el Derecho europeo sea
compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrtico de
Derecho establecido por la Constitucin nacional
- con ello, el artculo 93 CE resulta dotado por el Tribunal Constitucional de un
contenido en el fondo similar al artculo 23 de la Ley Fundamental alemana
- y algo similar sucede con el resto de la Constituciones.

116

LECCIN 20. Otras fuentes del Derecho

1. LA CREACIN DEL DERECHO POR LOS JUECES.
a) Los precedentes judiciales en el derecho anglosajn y en el continente europeo.
(excluido)
La aplicacin del Derecho se ha enfocado histricamente desde dos perspectivas distintas
segn cual fuese la relacin del juez con la ley:
- el mtodo deductivo: el juez aplica el cdigo a las circunstancias concretas del caso
que se somete a su conocimiento y resolucin
- el mtodo inductivo: los jueces, en funcin de la solucin de casos particulares
(jurisprudencia), establecen las bases de la regla a aplicar en el futuro (continan
creando jurisprudencia).
La importancia de la jurisprudencia es obviamente distinta segn el planteamiento.
b) La jurisprudencia del tribunal supremo en el ordenamiento jurdico espaol.
La Constitucin no se pronuncia sobre si la jurisprudencia tiene la condicin de fuente del
Derecho; por su parte, el artculo 1.6 del Cdigo Civil seala que la jurisprudencia complementa
el ordenamiento jurdico (no dice expresamente que sea fuente del Derecho), y la Ley de
Enjuiciamiento Civil permite fundamentar el recurso de casacin por infraccin de la
jurisprudencia.
La conclusin de la doctrina es negar a la jurisprudencia la condicin de fuente del Derecho, y
subrayar que los jueces y magistrados estn sometidos nicamente al imperio de la ley (art.
117.1). Pero, por otra parte, no se puede ignorar la funcin de interpretacin y creacin del
Derecho del juez; por eso el ordenamiento protege el llamado principio de unidad de doctrina,
reflejo del derecho a la igualdad en la aplicacin judicial de la ley (protegido por el artculo 14).
2. REFERENCIA A LA CONDICION DE LEGISLADOR NEGATIVO DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL (EXAMEN)
Fue Hans Kelsen, hace un siglo, quien defini el Tribunal Constitucional como legislador
negativo, ya que al declarar la inconstitucionalidad de una ley la borra del ordenamiento
jurdico y surte el mismo efecto que cuando el legislador deroga una ley. Posteriormente se
concluy que cuando el TC declara inconstitucional una ley, la nulidad de la ley surte efectos
desde el momento de su aprobacin (ex tunc) para toda persona o poder pblico (erga omnes)
[por el contrario, las sentencias de los jueces y tribunales ordinarios surten efectos tras la
sentencia (ex nunc) y slo entre las partes en litigio].
Esta tesis lleg a todas las Constituciones de la posguerra europea y a la espaola; as, la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional dispone que Cuando la sentencia declare la
inconstitucionalidad, declarar igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, as como,
en su caso, los de aquellos otros de la misma ley a los que deba extenderse por conexin o
consecuencia. Sin embargo la relacin inconstitucionalidad-nulidad en determinados casos es
difcil de hacer realidad, porque en muchas ocasiones los efectos que ha tenido la ley anulada
(durante su vigencia anterior al fallo) ya no pueden corregirse.

117

En concreto, la ley Orgnica del Poder Judicial dispone que los jueces y tribunales estn
vinculados a la interpretacin de la Constitucin que se deduzca de las resoluciones del TC. En
este sentido, el artculo 40 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional dice que:
1. Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o
actos con fuerza de Ley no permitirn revisar procesos fenecidos mediante sentencia
con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin de las Leyes,
disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o
contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como
consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reduccin de la pena o de
la sancin o una exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad.
2. En todo caso, la jurisprudencia de los tribunales de justicia recada sobre Leyes,
disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habr de entenderse
corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos
constitucionales.
Finalmente se debe resaltar el carcter complejo y a veces contradictorio de la amplsima
jurisprudencia emanada del TC; ello da lugar a que haya que distinguir entre la ratio decidendi
de las sentencias (con fuerza vinculante para todo Tribunal de Justicia) y los orbiter dicta
(afirmaciones incidentales no vinculantes).
Aunque se reconoce un valor superior a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto a
la del Tribunal Supremo, el profesor dice que las relaciones entre el TC y el TS han resultado
ser en la prctica considerablemente complejas y a menudo mas conflictivas de lo deseable.
3. LA COSTUMBRE CONSTITUCIONAL
a) La costumbre como fuente del derecho.
La costumbre jurdica, a diferencia de la social, comporta la nota de la obligatoriedad. Es una
fuente del Derecho que surge como regla cuando una reiteracin de comportamientos iguales a
lo largo del tiempo genera la conviccin de su obligatoriedad para sucesivos casos anlogos.
La costumbre ha visto declinar su influencia en los ordenamientos jurdicos debido al
movimiento codificador y al apego generalizado por la ley escrita, que suponen un paso
decisivo en el terreno de la seguridad jurdica. Hoy en da la ley tiene preeminencia sobre la
costumbre en la mayora de los ordenamientos jurdicos: La costumbre regir en defecto de
ley aplicable, siempre que no vaya contra la moral o el orden pblico, y que resulte probada
(art. 1.3 CC).
Segn Bobbio, una costumbre no es propiamente jurdica salvo cuando pertenece a un
ordenamiento jurdico, lo cual puede suceder:
a) Cuando es aceptada como regla de resolucin de conflictos por un rgano
jurisdiccional (son sobre todo costumbres del Derecho privado)
b) Cuando contribuye a crear o definir las funciones jurisdicionales.
b) La costumbre constitucional.
La costumbre constitucional tiene obviamente importancia en la Constitucin no escrita del
Reino Unido; pero tambin en otros pases la costumbre constitucional engloba una serie de
prcticas de cortesa (denominadas de correccin [de correcto] constitucional, no son
verdaderas costumbres jurdicas) que garantizan la armona entre rganos y poderes.
Algunos autores sealan que la costumbre constitucional puede tener inters a la hora de:
1 Completar el Derecho escrito colmando posibles lagunas
2 Adaptar los artculos de la Constitucin a las nuevas circunstancias y necesidades
3 Algunos autores dicen que la costumbre incluso puede tener inters para: Modificar
las atribuciones conferidas a los diversos rganos e instituciones constitucionales en
los textos jurdicos formales.

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c) Supuestos de costumbre constitucional en nuestro ordenamiento jurdico.

Una Constitucin moderna y extensa como la espaola deja mucho menos margen a las
convenciones constitucionales que otra breve y antigua, como son la norteamericana y, sobre
todo, la britnica. Adems, la Constitucin espaola es rgida, por lo que la costumbre contra
legem no es concebible como fuente de nuestro Derecho constitucional.
Hay un mbito constitucional en el que la costumbre s puede tener un papel relevante, y es el
mbito parlamentario, donde abundan las pautas consuetudinarias de cortesa constitucional
(pero ya hemos dicho que no son costumbres jurdicas, pues carecen de sancin jurdica en
caso de incumplimiento). El profesor dice que es una costumbre el debate parlamentario en el
Congreso; sin embargo opina que es an pronto para considerar costumbre parlamentaria el
debate sobre el estado de la Nacin.
El TC ha reconocido la existencia de una convencin constitucional: en el caso de inexistencia
de norma escrita, una Asamblea autonmica pueda exigir responsabilidad poltica al Presidente
y a los miembros de la Mesa, lo que conllevara su cese en el cargo.

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