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I. Antecedentes
La causa tiene su origen en la demanda de fs. 19/27. En dicha
oportunidad, los accionantes Pedro Rogelio Gmez y Margarita Dora Ojeda
padres de la vctima-- relataron que su hijo Juan Carlos Gmez cumpla tareas
de vigilancia en el Golf Club General San Martn, sito en la localidad de Saenz
Pea, Provincia de Buenos Aires. Que el 17 de agosto de 1997, estando el
infortunado cumpliendo funciones, fue asesinado en ocasin de perpetrarse
un asalto al lugar. Aclaran que la entidad
portar
armas,
que
esta circunstancia
fue
personal no eran
fallecido Juan Carlos Gmez promovi por el mismo hecho de autos una demanda
independiente en sede laboral exclusivamente contra el aqu co-accionado Golf
Club General San Martn, con fundamento en la ley 20.744, 24.557 y decretos
reglamentarios y normas concordantes. Dicho juicio tuvo fin tras un acuerdo
conciliatorio mediante el cual el citado Golf Club San Martn, sin reconocer los
hechos ni el derecho invocado, se comprometi a abonar a la citada conviviente
Daniela Yolanda Reynoso-- la cantidad de $ 60.000 (ver fs. 13 y 211 de los autos
Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martn s/ Accidente,
expediente 2297/1998, que para este acto tengo a la vista).
II. Anlisis de los agravios. Cuestiones a dilucidar
Un pormenorizado estudio de los agravios de los accionantes de fs.
699/716, conllevan a tratar por separado las quejas vertidas con relacin a la
exoneracin de responsabilidad de tres de los demandados de autos; esto es,
Jos Rmulo Fam, Armando Jess Bautista y el Golf Club General San Martn.
A su vez, con posterioridad, se analizar el tema de los montos indemnizatorios
que tambin ha sido materia de apelacin por los pretensores, y la cuestin
relativa a la tasa de inters aplicable.
II.1. La responsabilidad de Jos Rmulo Fam
El juez de primera instancia consider que caba entender de oficio
sobre la legitimacin pasiva para obrar de Jos Rmulo Fam, quien haba sido
demandado
procesal.
en
habiendo
sido debidamente
en este
acto
hago
efectivo el apercibimiento
contenido en el art. 417 del ritual, procediendo a la apertura de dicho sobre para la
agregacin a fs. 738 del pliego obrante en su interior.
Tal como est planteado el proceso, y sin perjuicio de la valoracin
que se har de las circunstancias de las causa y las dems pruebas producidas
(artculo citado), corresponde tener al encartado Fam por confeso sobre los
hechos personales, entre los cuales-- en lo que aqu interesa-- cabe citar: a) Que
en el mes de agosto de 1997 (mes del homicidio de autos) Fam era el titular
responsable de la empresa Albo (posicin primera); b) Que el da del hecho
orden a la vctima
General San Martn (posicin segunda); c) Que obligaba al fallecido Gmez a usar
armas de fuego para el cumplimiento de sus tareas (posicin tercera); d) Que
nunca dio a la vctima instrucciones sobre el uso de armas de fuego (posicin
cuarta).
Sobre el punto, es menester sealar que la confesin ficta es la
atribucin de un reconocimiento favorable a la versin fctica dada por la parte
que formula las posiciones aprobadas por el magistrado, cuando el absolvente
falta a la obligacin de expedirse categricamente. Es por ello que corresponde
adjudicarle a aquella plenos efectos, en tanto no sea desvirtuada por otras
aportaciones; vale decir, que lejos de requerirse pruebas que corroboren sus
conclusiones, es suficiente que no existan otras que las desmientan, que como se
ver no ocurre en la especie. Es que una solucin que privara de virtualidad a la
incomparecencia injustificada del absolvente, implicara gravar a la otra parte con
la carga adicional que la ley no impone de aportar prueba corroborante, cuando lo
que se persigue con la confesin es precisamente forzar la retractacin de las
aserciones o negaciones formuladas en la contestacin (conf. CNCiv, Sala C,
Bewrdias, Mariano c/ Lirosi, Jos y otros s/ daos y perjuicios, del 23/10/1997;
d., Sala A, Mercado de Brizuela, Mara del V. c/ Micromnibus Ciudad de Buenos
Aires S.A. s/ daos y perjuicios, del 22/08/1995). Sin perjuicio de lo expuesto, se
podr observar de todos modos que los elementos colectados en la causa
corroboran -en los aspectos que ahora interesa dilucidar- lo que surge de la
absolucin de posiciones en rebelda. Veamos:
a) De acuerdo a los informes de fs. 76 de la causa penal, y fs. 241,
290, 292 y 306 de estos autos, se comprueba con toda claridad que Jos Rmulo
Fam era el titular de la entidad que operaba con el nombre de fantasa Albo.
b) El co-demandado Armando J. Bautista declara a fs. 15 de la causa
y ocupacin
en su declaracin a la empresa
abogado,
Albo, y
en
hace
ninguna
oportunidad a la sociedad Albo Asip S.A. (Ver fs. 555/555 vta.); y lo mismo
sucede con los testimonios de Tosi (fs. 556/557) y de Garca (fs. 558) .
g) La vctima, Juan
Carlos
Gmez, no
Bautista,
Sieger, ni con ningn otro empleador; esto es, que el material existencial del
expediente demuestra a las claras que el occiso era un dependiente irregular,
vulgarmente denominado en negro (ver fs. 76 de la causa penal; fs. 10 vta. y
64 de los autos Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martin s/
Accidente, expediente N 2297/1998, que para este acto tengo a la vista; y fs.
163/164, 407, 440/441 y 442 del presente juicio).
En resumidas cuentas, no obstante la constitucin efectiva de Albo
Asip S.A.(como se vio, fundamentalmente para actuar en el mbito de la Capital
Federal), y ms all de lo que despus se dir acerca del demandado Bautista,
de la empresa Sieger, y del obrar de los responsables de la custodia del Club
demandado, lo cierto es que debe tenerse por probado en la causa que Jos
Rmulo
represivas).
Entonces, habida cuenta la rebelda, incomparecencia al proceso y
confesin ficta del emplazado Fam, y a la luz de las dems constancias de la
causa, tengo por acreditado que el infortunado Gmez era un dependiente de
hecho de aqul, por lo que cabe sin ms tenerlo a ese demandado como
incluido en la condena dispuesta por el juez de grado a Albo Asip S.A.;
precisamente por los mismos fundamentos que se exponen a fs. 683 vta./68 5. En
este sentido, pues, se propiciar al Acuerdo que se revoque la decisin de primera
instancia que declara la falta de accin en relacin a Jos Rmulo Fam;
emitiendo mi voto para que prospere la demanda entablada contra ste, y se lo
declare responsable civil del homicidio de autos, solidariamente con Albo Asip
S.A.. Con costas al vencido.
II. 2. La responsabilidad de Armando Jess Bautista
El co-demandado Armando Jess Bautista, en la oportunidad de
contestar la demanda, opuso la excepcin de falta de legitimacin pasiva. Adujo
que el Sr. Gmez no era mi empleado, pues todos trabajbamos en la empresa
de seguridad
de
por
servicios de
deposicin: el
perteneciente al
responsable de la vigilancia de Club, desde haca siete aos atrs. Dicha relacin
se inici en el ao 1990" (sic) (ver fs. 80 vta.,punto IV, cuarto prrafo, de los antes
referidos autos Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club Gral. San Martn s/
Accidente). A estos dichos, se le agrega la versin que da esa misma accionada
ms de tres aos despus en
estos autos,
que seguidamente
transcribo:
su
domicilio real es Santos Vega 1976, Barrio San Carlos Esteban Echeverra; o
sea, el mismo domicilio que el autorizado
y registrado
por el Ministerio de
Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martn s/ accidente, varias
veces mencionado. El perito contador, al responder al interrogante acerca de qu
empresa de vigilancia laboraba en el Golf Club de autos en el mes de agosto
de 1997 (mes y ao del homicidio), responde que de acuerdo a lo observado, la
empresa de seguridad que se encontraba a cargo se denominaba SIEGER, siendo
el Sr. Armando Bautista su dueo (sic) ( ver fs. 164 de dichos autos).
En definitiva, llmese Albo, Sieger, o una y otra, lo cierto es que
juntamente con el ya mencionado responsable Jos Rmulo Fam-- Armando
Jess Bautista era, como mnimo, uno de los titulares de la empresa o empresas
de seguridad que operaban en Golf
desgraciado
suceso,
Club
demandado
en la poca del
seal expresamente el Golf Club a fs. 80 vta. de los autos Reynoso). Este
panorama me conduce,
inevitablemente,
tener al
citado
Bautista como
incluido en la condena dispuesta por el judicante a Albo Asip S.A.; claro est
por los mismos fundamentos que se exponen en la sentencia en crisis, a fs.
683 vta/685.
Por lo expuesto, se ha de proponer al Acuerdo que se revoque la
decisin de la instancia anterior, rechazando la defensa de falta de accin
deducida por
perpetrado
Jos
Golf Club General San Martn dio cumplimiento a sus deberes contratando el
servicio de seguridad de una sociedad legalmente constituida y debidamente
habilitada para la tarea que haca a su objeto social (ver fs. 682 vta,/683).
Los actores se agraviaron de
quejan de que el sentenciante
no
uno de los
de
seguridad
porque haba
comprobado
comprobadas
en
la prestacin
del
servicio de seguridad
de esa
organizacin ... cosa que Ud. ocult, como as tambin lo hizo con la falta de la
correspondiente inscripcin del personal en el sistema de seguridad social y la
omisin de contratacin de los seguros pertinentes (sic) .
Ante tan severa dicotoma entre una y otra versin, proveniente de
una
misma demandada,
no
puedo
menos
que
resaltar la
reprochable
conducta procesal del Golf Club de autos, quien ha actuado con tal liviandad y
oportunismo que en la prctica se tradujo en un entorpecimiento de la labor de la
justicia; dificultando el debido esclarecimiento de los hechos. En este sentido, se le
debe recordar a esta parte y de igual modo al co-demandado Bautista-- que,
como bien se ha dicho, el proceso civil es una empresa comn que requiere la
colaboracin de todos los convocados en la causa con el objetivo de arribar a
una sentencia justa; mxime en juicios como los que aqu se ventilan en el que
tuvo lugar un gravsimo hecho que cobr la vida de una persona humana (ver
Peyrano, Jorge W., El cambio de paradigmas en materia procesal civil, La Ley,
ejemplar del 13-8--2009, p. 1/2).
Podramos decir que el Golf Club General San Martn tena clara
conciencia de la responsabilidad que le caba en la seleccin de la empresa de
seguridad que designaba para proteger sus instalaciones, como as tambin de
su deber de control y fiscalizacin. Represe que en la carta documento antes
recordada
reconocimientos
Club
General San Martn demuestra que no es materia de debate en esta litis que
estaba en su cabeza un deber de cuidado; esto es tener una actuacin diligente
en la eleccin y en el control del funcionamiento de la empresa de seguridad que
estaba llamada a cumplir funciones en su establecimiento; en sntesis, el
compromiso de mantenerse atentos y alertas y obrar con la premura del caso
ante cualquier irregularidad.
Planteada la cuestin en los trminos referidos, pareciera que un
tema clave para dilucidar es si hubo de parte del Golf Club General San Martn el
obrar diligente que invocan en la seleccin y control del funcionamiento de la
empresa o empresas de seguridad contratadas. Sobre el tema, por
lo que
veces
haban transcurrido
unos
dos
todava
comentarios para
una
poner
tercera
delicadas cuestiones.
b) La co-demandada Golf Club seal de manera categrica a fs.
80 vta. de la causa Reynoso-- que el fallecido Gmez era empleado de la
agencia SIEGER, perteneciente al Sr. Armando Bautista (sic). Y bien, Sieger del
demandado Bautista no tena ninguna habilitacin para funcionar como empresa
de seguridad (ver fs. 148 de la causa Reynoso y fs. 423, 460 y 468 de las
presentes actuaciones).
c) La vctima, si bien no se discute que cumpla funciones de
seguridad, no figuraba inscripto como dependiente de Sieger; y por supuesto,
tampoco de Albo o de Albo Asip S.A.. Vale decir, que era un empleado irregular,
en negro (ver fs. 76 de la causa penal y fs. 407, 440/441 y 442 de estos autos).
d) El fallecido Gmez deba portar armas de fuego. As se acredita
sin lugar a dudas con las constancias de fs. 11vta. y 15 de la causa penal (de gran
importancia por su inmediatez con el hecho), y fs. 435/436, 437/439, 440/441 y
442 de estos autos; ello dicho sin perjuicio de alguna versin contradictoria que
no resulta creble-- en el sentido que las armas no se tenan consigo sino que
estaban en una caja de seguridad (ver fs. 558 y fs. 556/557, que se contradice
con la declaracin de fs. 54 del expediente penal). Y bien, a pesar de portar un
arma de fuego, Gmez no recibi entrenamiento alguno en su manejo, como
tampoco se le suministr capacitacin tcnica, adiestramiento y prctica acerca
de cmo actuar en situaciones de emergencia.
Efectivamente, el testigo Carlos Alberto Daza, despus de sealar
que era obligatorio el uso de armas y que cada uno la llevaba en la cartuchera
(ver fs. 440 vta.) precisa que nadie tena autorizacin para portar armas; y que
nunca, ni Bautista ni nadie le dio charlas sobre el uso de armas o sobre prcticas
de tiro (ver fs. 441). A su turno, el testigo Aguilar depone que era obligatorio portar
armas, llevando el arma en la cartuchera; y que nunca hicieron prcticas de
tiro, ni tampoco llevaban permiso de portacin de armas (ver fs. 442 vta.). Al
respecto corresponde aclarar que si bien supuestamente el arma que llevaba
Gmez se hallaba inscripta a nombre de Albo Asip S.A. (ver fs. 598), lo cierto
es que la vctima no aparece registrada
ninguna otra.
La necesidad de cumplir con lo que entendi era su deber, y de
concurrir all donde lo necesitaban, cost la vida de la vctima de autos; por lo que
cabe adherir a las reflexiones del judicante que juzga loable el comportamiento
del vigilador Gmez (ver fs. 684 vta.). Sin embargo, la manera en que ste se
acerc al lugar donde fue asesinado (ver el testimonio de fs. 447/449) y el
concurrir a all slo (sin el apoyo de los compaeros),
certifica la nula
rdenes) cuando declararon en sede penal en la poca del hecho (ver fs. 15 y
54 de dichas actuaciones represivas).
e) La vctima, por ltimo, no portaba ningn elemento de seguridad;
como podra ser un chaleco antibalas. As surge de la instruccin policial (ver fs. 3
y siguientes de la causa penal) y de lo que especifica el testigo Aguilar cuando
declara ningn vigilador tena chaleco antibalas (ver fs. 442 vta.). Y este dato
no es menor, pues la muerte se produce por herida de proyectiles de arma de
fuego en corazn y vena cava inferior con la consiguiente hemorragia interna (ver
el informe de fs. 36 y los grficos de fs. 37, ambos del expediente criminal);
heridas que hubiere muy probablemente evitado de contar con el apuntado
resguardo.
Para decirlo sintticamente, el Golf Club General San Martn se
manej con una total despreocupacin respecto de la actuacin de o de las
empresas de seguridad que operaban en sus instalaciones. No control que la
agencia
respectiva
estuviera
que
estuvieran
no
tom
por
all que cualquier otra actividad como la del mdico, el abogado o el empleado
de una agencia de turismo-- que estn excluidos en principio de la preceptiva legal
citada pues a lo sumo-- el ejercicio de ellas comporta un riesgo genrico (como
el de vivir, bien se ha dicho), pero que no alcanza la intensidad necesaria para
configurar propiamente una actividad riesgosa como lo quiere la ley (ver Zavala de
Gonzlez, obra citada, ps. 204/205).
Sentado que la actividad de seguridad es riesgosa, en el sentido
jurdico, cabe preguntarse si en ese riesgo corresponde involucrar al Golf Club
demandado, ya que slo as quedar incluida dicha parte en la normativa del art.
1113 del Cdigo Civil. Mi respuesta es, desde ya, afirmativa pues sin perjuicio
que el mencionado Golf Club encomend la tarea de seguridad a terceros-- claro
est que no por ello deja de contribuir, de algn modo, a la produccin del riesgo.
Ms an, dira que es la propia existencia del Golf Club (con la concurrencia
asidua de sus socios) lo que origina el riesgo (en tanto pueden ser objeto de
robos u otros ilcitos); a tal punto que si la entidad
resolviera
cesar en sus
de favorecer a los danmificados (ver Zavala de Gonzlez, obra citada, ps. 42 y 63;
Pizarro, La responsabilidad civil por actividades riesgosas, citado; Kemelmajer
de Carlucci, obra y tomo citado, p. 462/463; Alterini, Ameal y Lpez Cabana,
obra citada, p. 199).
Por supuesto, en el afn de reforzar las posibilidades resarcitorias
de la vctima o danmificados, el art. 1113 del Cdigo Civil responsabiliza tanto al
dueo como al guardin. Esto es, que la obligacin de indemnizar es de uno y
otro; lo que importa decir que el dueo responde como tal, aunque no sea el
guardin de la cosa o actividad riesgosa, lo que conlleva a que los afectados -en una suerte de relacin alternativa-- puedan dirigir la accin contra cualquiera
de ellos o contra ambos conjuntamente; sobre quienes recaer la obligacin de
indemnizar con sustento en ttulos distintos.
Con lo que se acaba de exponer
aunque
s/ daos y perjuicios,
absoluto sino que est sujeto a que no se acredite en la causa una causal de
exoneracin. En este sentido, el Golf Club en el responde a la accin aqu
entablada-- invoc el art. 514 del Cdigo Civil; especficamente el caso fortuito, a
lo que adicion la culpa de la vctima por su supuesta imprudencia que le cost
la vida (ver fs. 138 vta./139).
Respecto a la alegada culpa de la vctima concluyo que cabe su total
rechazo en esta Alzada sin mayores miramientos; para lo cual me remito a lo que
se expuso en el acpite II.3.a. del presente que en su parte pertinente-- se lo
tendr aqu por reproducido brevitatis causae. Sintticamente, solo me limitar a
reiterar que Gmez en un acto de singular valenta-- hizo lo que entendi era el
cumplimiento de su deber; agregando que no estimo acreditado en la causa que
dicho vigilador haya desobedecido orden alguna, tal como antes lo he precisado.
Por lo dems, la falta de
agencias
de
ms que
obvio
que si
se tena
razones
para
caso
se
deudor, y
ya
tambin puntualizamos que esa culpa del Golf Club demandado (que ni
siquiera
haba
ese
que
hecho
aparentemente extrao.
En fin, carecer de asidero la defensa relativa a que el hecho ha
sido insuperable; y ello debido a que no puede argir tilmente la mentada
insuperabilidad quien no
haya
actuado
con
la
Buenos Aires
FALLO N 2
I. Antecedentes
La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 353/359, resolvi
admitir parcialmente la demanda entablada por Nora Antonia Carbajal contra Olga
Sofa Aragn y Norma Leonor Colombo, nicas integrantes de la sociedad de
hecho que gira con el nombre de fantasa Instituto de Educacin Especial
Ayelen; asignndose a stas demandadas el 70 % de responsabilidad por el
desgraciado hecho producido y que motivara el juicio de autos. En consecuencia,
dichas encartadas fueron condenadas al pago de una suma de dinero, con ms
los intereses y las costas del proceso.
El pronunciamiento de marras fue apelado por ambas partes. La
demandada expres agravios a fs. 394/409, los que fueron replicados a fs.
411/425. La actora, a su vez, dedujo sus quejas a fs. 385/391, contestadas a fs.
410/412.
lugar y las
que
asistieron en su
auxilio. Sin
de
recaudo de observar como coma cada uno de los asistentes, el evento por su
modalidad-- hubiera igualmente ocurrido; o sea, que la diligencia debida de todo
el personal no fue capaz de eliminar los efectos acontecidos; y ello porque la
oclusin sufrida no tuvo manera de evitarse. Insisten las emplazadas que el
accidente fue sbito, repentino e imprevisible, por lo que no era susceptible de
impedirse a pesar de la intervencin eficaz e inmediata de los profesores,
directivos y auxiliares que se hallaban presentes cuando ocurri el accidente. Se
pone nfasis en sealar que la alumna Vernica coma
sola
en
el
establecimiento
porque
por
hipotiroidismo o la
obesidad.
III. Estudio de los agravios
En lo que hace a la cuestin de fondo, he de tratar conjuntamente los
agravios de ambas partes por estar ntimamente conectados entre s. En
segundo trmino, si correspondiere, me he de ocupar de los rubros
indemnizatorios apelados.
Para definir el tema de la responsabilidad, estimo coherente tratar
separadamente el marco legal y el marco fctico. Veamos.
III. 1. El marco legal
Tal como lo reconoce la demandada en su alegato, a fs. 346, el
hecho de autos tiene que ser encuadrado en el art. 1117 del Cdigo Civil. En
aclarndose
y tomo citados, ps. 254/255 y 266; Kemelmajer de Carlucci, Ada, en BelluscioZannoni, Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 8, p. 1133, ed. Astrea, Buenos
Aires, 1999; Reyna, Carlos A., en Bueres-Highton, Cdigo Civil y normas
complementarias, t. 3B, p.20, 21, 26 , 27 y 32, ed. Hammurabi, Buenos Aires,
2005).
Precisamente por el deber de garanta que acabo de mencionar,
emerge la obligacin de seguridad en cabeza de las instituciones como la de
autos, que sin duda es de resultado; y ello en atencin a que aquella garanta se
refiere en concreto a asegurar la indemnidad psicofsica del nio o adolescente
que concurre a la entidad (ver CN Civ., Sala K, 20-12-2004, LL, 2005-B-473;
Loizaga, obra citada, p. 49 y 133; Novellino, Norberto Jos, Responsabilidad por
daos de establecimientos educativos, p. 73/74, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1998; Kemelmajer de Carlucci, Cdigo Civil y leyes complementarias, obra y
tomo citado, p. 1127; Trigo Represas y Lpez Mesa, obra y tomo citados, p. 253;
Reyna, en Bueres-Highton, Cdigo Civil y normas complementarias, obra y tomo
citados, p. 25).
El art. 1117 del Cdigo Civil, en coherencia con el tipo de
responsabilidad que sancion, regula como nico supuesto de eximicin de
responsabilidad los casos en que los
propietarios
de los establecimientos
educativos ... probaren el caso fortuito. Vale decir que, de nada le valdr a la
institucin que se demande certificar que su personal obr con la mayor diligencia
en el evento; su responsabilidad se le impondr de todos modos ya que, como lo
vimos, no es la culpa o negligencia la que fundamenta la obligacin de responder
sino el deber de garanta objetivo que antes referimos. De ah que corresponda
distinguir cuidadosamente en el anlisis de las causas entre la prueba del caso
fortuito y la prueba de la falta de culpa, pues no se tratan de
conceptos
equivalentes (ver esta Sala, 9-10-1997, LL, 1999-D-589; CN Civ., Sala K, 20-122004, LL, 2005-A-703; CN Civ., Sala I, 25-11-1991, ED, 164-359; 1er. Congreso
Internacional de Derecho de Daos en Homenaje al Profesor Dr. Jorge Mosset
Iturraspe, Buenos Aires, 1989; Alterini, Atilio Anbal, Caso fortuito, en AlteriniLpez Cabana, Temas de Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de Universidad de Buenos Aires y ediciones Ciudad Argentina, captulo
V, ps. 81/82 y 84; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil y
leyes complementarias, obra y tomo citados, p. 1136; Reyna, en Bueres-Highton,
Cdigo Civil y normas complementarias, obra y tomo citados, p. 26).
Una vez realizadas las debidas especificaciones, se tendr que
una
ocuparme
requisito
de la
extraeidad. Veamos.
Para que estemos jurdicamente ante un caso fortuito y no solo
ante un hecho fortuito sin trascendencia legal-- el evento debe ser extrao al
deudor. Ello significa que tiene que producirse en el exterior de la esfera de
accin por la cual el deudor debe responder; esto es, debe ser ajeno a la cosa o
la actividad de la persona sobre la cual pesa la presuncin de responsabilidad,
o hallarse afuera de dicha actividad; entendido ese exterior o afuera desde la
perspectiva del origen o causa que determina el hecho (ver esta Sala, 9-101997, LL, 1999-D-589; CN Civ., Sala I, 25-11-1991, ED, 164-359; V Jornadas
Sanrafaelinas de Derecho Civil, San Rafael, Mendoza, 1978; Alterini, Caso
fortuito, trabajo y captulo citado, p. 76; Novellino, obra citada, p. 85; Loizaga,
obra citada,
p. 134;
nota de
habra
hecho
la
imposibilidad de obrar de otra manera para evitar el dao. Tal es nuestro rgimen
legal (ver Alterini, trabajo y captulo citado, p. 82; Loizaga, obra citada, p. 135).
Por lo tanto, a tenor de lo delineado, y tras el estudio del marco
fctico que haremos seguidamente, es bueno reiterar que carecer en principio
de inters jurdico
en
atragant
con
un
pedazo de carne que le ocasion la muerte (ver fs. 11 vta. y 66 de la causa penal
antes individualizada y que tengo a la vista).
Vernica almorzaba al menos el da del accidente-- en el primer
turno de comedor, que al parecer tena su inicio a las 12 hs. En el mismo
momento en que acontece el atragantamiento se hallaban presentes tres personas
de la Institucin: la que supervisaba el comedor, que era la directora pedaggica,
Nancy Collazo; la docente de turno de comedor, Stella Maris Leonzio; y la auxiliar
de comedor, que sirve la comida a los alumnos, Sabrina Daz (ver el informe del
mismo instituto Ayelen a fs. 66 de las actuaciones criminales). Ahora bien, es
importante destacar que cuando Vernica comienza a expresar su malestar por
el ahogo a raz de la referida ingesta, ninguna de la tres personas mencionadas
(nicas presentes) auxilia de manera directa y material a Vernica; ello dicho sin
perjuicio de resaltar
que
que
todas ellas se
rosada-- pide
ayuda al
profesor de
Mellone (ver fs. 71 de la referida causa penal); profesor que, como surge de lo
antes precisado, no se encontraba presente al vivirse esa situacin, pues su
incorporacin es posterior (ver el reconocimiento de fs. 66 de dicha causa). A su
vez, Leonzio declara que observa a la fallecida como un sntoma de asfixia, por
lo cual la compareciente
sale
en
busca
de
compareciente volvi al saln junto con el Sr. Mellone (ver fs. 73, mismas
actuaciones). La Sra. Daz, en fin, depone
sala una espuma blanca; y que se dirigi para la entrada del Instituto a solicitar
ayuda, y all se encontr con el Sr. Pablo (el Sr. Mellone), quien es el profesor de
gimnasia y socorrista (ver fs. 83 de causa citada).
El Profesor de gimnasia y socorrista, Pablo Mellone, testifica a fs.
112 /113 de la causa penal y fs. 163/164 de estos autos. Seala que ingres al
instituto aproximadamente a las 12.15 hs. (aunque su horario de ingreso al
establecimiento era regularmente a las 12.35 hs., segn precis en esta sede). Y
aqu deber repararse que la descripcin que hace del estado de Vernica es
muy diferente al que haban relatado Collazo, Leonzio y Daz. Afirma, as, que vio
que en el comedor se encontraba una alumna en estado de inconciencia; tena
una rigidez muscular facial; agregando que no tena pulso y que no respiraba
(ver fs. 112 de los autos represivos). Estos dichos se ratifican en la presente
causa al precisar el testigo que Vernica estaba aparentemente inconsciente;
estaba rgida, pareca sin vida (ver fs. 163 de estos actuados).
Vale decir, que mientras
de la
un tercero extrao. La
fatal;
otro dato de superlativa importancia, que tambin es decisivo para definir esta
litis. La infortunada Vernica se
asfixia
manos, pero que Vernica no poda valerse por si misma y que deba ser
acompaada por una persona mayor, ver fs. 149 de estos autos) la realidad es
que tampoco aqu las accionadas pudieron probar su imposibilidad de obrar de
distinta manera para evitar la produccin del desgraciado hecho. Concretamente,
y para decirlo en pocas palabras, nadie observ la ingesta en cuestin; y, por
supuesto, si en el momento en que Vernica intentaba llevarse el trozo de carne a
la boca (repito de 5 x 3 x 2 cm.) era observada y, consecuentemente, impedida de
consumar el acto por algn dependiente de la institucin, sin ninguna duda el
luctuoso suceso no hubiera tenido lugar.
A la luz de lo expresado, no responde a la verdad la articulacin
de las demandadas cuando sostienen, de un modo destacado, que aun cuando
los encargados de supervisin del comedor ... hubieran podido observar como
coma cada uno de los internos, el evento por su modalidad hubiera igualmente
ocurrido (ver fs. 395). Ya hemos visto que no es as, y vale la pena reiterarlo: no
es posible descartar que una supervisora visualice claramente el mismo momento
en que la alumna pretende ingerir un pedazo de carne anormal por su tamao; y,
en el supuesto de que la ingesta no fuere evitada, que esa supervisora u otra
persona presente en ese instante, le practicara a Vernica ante el primer
sntoma de asfixia, y no despus de su muerte-- la mencionada maniobra de
Hemblich. Por ello, es pues equivocado decir que la vigilancia ms estrecha no
poda impedir el desenlace perjudicial (ver fs. 396).
Tambin las emplazadas invocan, contrariamente a lo sostenido por
la actora, que ellas daban debido cumplimiento a la resolucin 705/2000 del
de
todos
por ciento. El judicante consider que tuvo alguna incidencia causal en el hecho
los problemas que aquejaban a Vernica L. Ramrez, destacando que la joven en
silencio se dobl sobre la mesa, sin dar tiempo al auxilio; a lo que se le sum las
afecciones que padeca, esto es su insuficiencia mitral, el hipotiroidismo y la
obesidad (ver fs. 358).
Discrepar con el enfoque del juez de primera instancia y propondr
al Acuerdo acceder en este punto a las quejas de la actora. Como ya fue
analizado, el atragantamiento que sufre la vctima, aunque fuere en silencio, fue
advertido por las personas presentes en ese acto Collazo, Leonzio y Daz-- y a
pesar de ello no acudieron en su auxilio directo y material (aserto objetivo que no
comporta un juicio desfavorable respecto de las nombradas); de modo que resulta
irrelevante la actuacin que tuvo en la ocasin la alumna. Tampoco advierto que
tenga una incidencia causal, desde el ngulo jurdico, las dolencias que padeca
Vernica; pues el informe de fs. 34 de los autos represivos es categrico y no
deja resquicio para dubitaciones: la muerte fue producida
por
asfixia
por
antecedentes
o factores
har lugar a las quejas de la actora, por lo que se atribuir a las emplazadas el
cien por ciento de responsabilidad por el hecho de autos; con asuncin de la
totalidad de las costas.