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PATRIA POTESTAD
Marco terico general
Enrique VARSI ROSPIGLIOSI(*)PER-------------------------------------(*)
Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
Universidad de Lima.
Trabajo de largo aliento el presentado en esta oportunidad por el
profesor Varsi Rospigliosi, en el cual aborda una de las instituciones
ms importantes dentro del Derecho Familiar: la Patria Potestad. El
estudio -que constituye un marco terico general- tiene como inicio
los antecedentes y evolucin de la institucin, adems de una
revisin de sus conceptos generales, denominacin, definiciones,
caracersticas, naturaleza jurdica, sujetos, entre otros, para concluir
con una apreciacin sobre la doble regulacin de la misma, tanto en
el Cdigo Civil como en el Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Definitivamente, nos encontramos ante un trabajo que, sin duda,
permitir entender a cabalidad la institucin de la Patria Potestad,
no slo desde el plano terico, sino tambin desde la normatividad
que acude a regularla.
SUMARIO: I. Introduccin.- II. Antecedentes y evolucin.- III.
Conceptos generales.- IV. Denominacin.- V. Definicin.- VI.
Caractersticas.- VII. Objetivo.- VIII. Naturaleza jurdica.- IX. Sujetos.X. Ejercicio.- XI. Relaciones jurdicas.- XII. Decadencia y revolucin.XIII. Doble regulacin.- XIV. Coparentalidad.- XV. Instituciones afines.
I. Introduccin
La procreacin es el acto biolgico generador de descendencia que
produce efectos legales (hecho jurdico) que se van a establecer de
manera plena con la determinacin de la filiacin. Es por ello que
procreacin y filiacin implican elementos fundamentales dentro del
Derecho de Familia, uno generador de vida y otro consecutor de
relaciones paterno filiales.
Mediante la filiacin los padres se vinculan jurdicamente con sus
hijos cumpliendo con satisfacer sus necesidades y requerimientos,
asistindolos, protegindolos y representndolos. La relacin
paterno filial es, por ello, un complejo de relaciones familiares entre
padres e hijos dndose la denominada autoridad paternal que
obedece a la obligacin que tienen los padres en la formacin de
sus hijos.
Como medio de realizacin natural, la familia tiene como uno de sus
fines cuidar la persona y bienes de los hijos y ello se cumple con el
ejercicio de la autoridad de los padres dentro de la institucin de la
Patria Potestad. As, los padres cuidan y defienden a su
descendencia; esta es una obligacin propia, innata y connatural en
el ser humano.
II. Antecedentes y evolucin
La Patria Potestad en Roma era el poder ejercido por el pater
familias sobre todas las personas libres que constituan su familia. El
era seor de todos (autorictas patria, rezago del actual principio de
masculinidad) y tena una fuente de poder absoluto dentro de la
caso de los arts. 423, 462, 463, 466 y 470) lo que implica una mala
tcnica legislativa. Adems, el Cdigo de los Nios y Adolescentes
refunde las causales subjetivas con las objetivas, criterio contrario al
establecido en el Cdigo Civil, que presenta detalladamente cada
caso de decaimiento de la Patria Potestad. Como refiere Alex
Plcido, deben comprenderse las causales imputables a los padres
en el concepto nico de privacin de la Patria Potestad y las
causales no imputables a los padres en el concepto de suspensin
del ejercicio de la Patria Potestad(48), lo que facilitara la defensa
de esta institucin.
XIV. Coparentalidad
1. Generalidades
La Patria Potestad como tal implica el atributo que tienen los padres
de proteger y cuidar la persona y bienes de sus hijos, por regla
general se ejerce en conjunto por ambos padres, y de manera
especial en forma individual por el padre o la madre a quien se
otorga la tenencia.
2. Concepto
La coparentalidad es una novedosa institucin del Derecho de
Familia aplicada en el sistema del Comon Law mediante la cual,
producida la separacin de hecho, invalidez o disolucin del
matrimonio, el hijo vivir indistintamente con cada uno de sus
padres velando ambos por su educacin y desarrollo. La
caracterstica de esta institucin es que ambos padres, pese a vivir
separados, tienen los mismos atributos y facultades sobre los hijos,
de manera tal que la Patria Potestad queda inclume, es decir
ambos padres siguen ejercindola a travs de la coparentalidad.
3. Objetivo
El sustento de la coparentalidad es preservar de manera especial las
relaciones paternofiliales y en general la relaciones familiares.
La coparentalidad implica el estricto ejercicio conjunto de la Patria
Potestad por ambos padres sea cual fuera la situacin de
convivencia en la cual estos se encuentren. De esta manera, se
legitima un hogar a tiempo compartido en el que el hijo convive un
tiempo con el padre y otro con la madre, permitiendo que la
formacin y contacto con sus progenitores sea pleno y no
restringido como ocurre con el rgimen tradicional de tenencia. En
ste ltimo, quien goza la tenencia tiene la Patria Potestad sobre el
hijo, en tanto que el otro progenitor queda suspendido de la misma,
a pesar de tener que cumplir con todos sus deberes otorgndosele,
slo, la facultad a un rgimen de visitas, a efectos de mantener las
relaciones familiares indispensables con el menor.
Una posicin del Tribunal Constitucional Espaol(49) decret en
1997 ... la guarda y custodia compartida por ambos progenitores,
de forma que el menor habitar con cada uno de los progenitores
en meses alternos, estando los meses pares con la madre y los
impares con el padre, cambiando esta distribucin cada ao,
fijando un rgimen de visitas a favor del otro progenitor para los
perodos durante los que no ostente la guarda y custodia, y un
6. Conclusin
En nuestro medio la coparentalidad se vienen aplicando de hecho,
es decir la prctica de las relaciones familiares la reconocen como
un medio efectivo para consolidar o desarrollar los vnculos de
familia. Ms que una institucin legal, pues no est expresamente
regulada, debemos tender a crear una seguridad en su aplicacin a
efecto de evitar un desfase social y legal.
Familia es compartir y, una forma de ello es estrechando los lazos
entre los familiares.
Si la coparentalidad, con un real estudio y correcta aplicacin
prctica, representa una alternativa para lograr este objetivo en
buena hora, de lo contrario debemos tender a limitarla.
XV. Instituciones Afines
La Patria Potestad como institucin central y tuitiva del Derecho de
Familia tiene semejanza con algunas figuras legales contempladas
en la legislacin y el derecho comparado, tales como:
1. Tutela
La Tutela es una institucin supletoria de amparo familiar que tiene
como finalidad nombrar a una persona, denominada tutor, a efectos
que cuide de la persona y bienes del menor que carece de padres,
es decir que no goza de la autoridad paterna y por lo tanto de los
beneficios de la Patria Potestad. La Tutela suple a la Patria
Potestad(51).2. Curatela
La Curatela es una institucin supletoria de amparo familiar que
tiene como finalidad nombrar a una persona, denominada curador,
a efectos que cuide de la persona y de los bienes de un mayor de
edad incapaz. La Tutela suple a la Patria Potestad, mientras que la
Curatela la contina(52).
3. Custodia
Es el ejercicio fsico inmediato de un padre o madre hacia su hijo y
los bienes de este(53). Desde un punto de vista prctico, es la
relacin inmediata que tienen los padres del cuidado y atencin de
sus hijos.
4. Guarda
El nuevo Cdigo de los nios y adolescentes ha derogado la
institucin de la guarda por su inaplicacin en la prctica judicial y
se ha preferido robustecer la institucin de la colocacin familiar.
En nuestro medio legislativo fue una institucin de carcter
transitorio para la proteccin del menor en estado de abandono por
la que mediante una resolucin judicial una persona se hace
responsable de ejercer las funciones de tutela (art.106, CNA
derogado). Si la madre es menor de edad, el Juez puede confiar la
guarda de la persona y bienes del hijo a un curador (art.421, CC).
En tre las caractersticas que presentaba de la guarda tenamos:
El guardador tena los mismos deberes y derechos que los
padres.Institucin similar a la tutela pero de carcter transitorio.El
guardador era nombrado por el Juez, quien supervisar sus
funciones.