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C a p t u l o 1 LA FAMILIA
1.
CONCEPTO DE FAMILIA
Por otro lado agrega que el Pacto de San Jos de Costa Rica establece la igualdad de
todos los hijos.
La opinin contraria la sustenta Hernn Corral T., para quien, si el concepto
constitucional de familia debe tener un contenido determinado, ste no puede ser otro
(a falta de declaracin expresa en el texto o en las actas) que la familia fundada en el
matrimonio, por las razones siguientes:
1.
La Constitucin no precis que se refera a la familia legtima, porque le pareci
algo obvio que no requera explicitarse. El constituyente se quiso referir al modelo
paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que no es otro que el de la familia
legtima o matrimonial.
2.
La conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por
supuesta, explica el silencio que sobre el punto se tuvo en la CENC.
3.
Resulta absurdo pensar que constituya deber del Estado no slo proteger, sino
propender al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales.
3.
EL DERECHO DE FAMILIA
El Derecho de Familia es una rama del derecho, y como toda rama del derecho puede
ser definido en sentido subjetivo u objetivo.
Desde el punto de vista subjetivo se habla de los "derechos de familia" para referirse
a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo
familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los
fines superiores de la entidad familiar.
Por su parte, desde un punto de vista objetivo, el derecho de familia es el conjunto
de normas que regulan las relaciones que mantienen entre s los miembros de la
familia. Ferrara agrega que tambin deben incluirse dentro del derecho de familia las
relaciones de sta con terceros.
4.
Ello explica que en l se puedan encontrar preceptos sin sancin o con sancin
atenuada, obligaciones incoercibles. As ocurre, por ejemplo, en el artculo 133 CC
que seala que ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar
comn, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo .
En el mismo sentido encontramos el art. 222, los hijos deben respeto y obediencia
a sus padres.
La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior
del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo
guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades .
2
Todo el Derecho de Familia es una disciplina de condiciones personales o de
estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.).
Estos estados son inherentes a la persona y se imponen como derechos
absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales nacen o
pueden nacer derechos econmicos patrimoniales. As, por ejemplo, el padre de
familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo; el alimentario tiene un
derecho personal o de crdito para poder exigir que el alimentante le pague la pensin,
etc.
3
En el Derecho de Familia hay un predominio del inters social sobre el
individual.
5.
2 EL PARENTESCO
CONCEPTO
Tanto por la doctrina como por la ley, se distingue entre el parentesco por
consanguinidad y el parentesco por afinidad.
2.1.
Est establecido en el inc. 1 del art. 31, parentesco por afinidad es el que existe entre
una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer .
La antigua redaccin defina la afinidad legtima e ilegtima, conceptos que fueron
suprimidos al modificar el art. 31 y derogar el art. 32.
Ante la ley slo existe el parentesco por consaguinidad y por afinidad y ya no hay
clasificacin de stos.
Respecto del parentesco por afinidad debe destacarse que el concepto se refiere a la
persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su cnyuge.
El profesor don Ren Abeliuk M. (La Filiacin y sus efectos, Tomo I, La Filiacin)
seala que la redaccin del art. 31 y la derogacin del art. 32 constituyeron un
retroceso en esta materia, por los siguientes motivos:
a)
En el antiguo art. 32 la afinidad ilegtima se daba en dos casos; primero , entre dos
personas que no han contrado matrimonio y se han conocido "carnalmente" y los
consanguneos legtimos o ilegtimos de la otra; y segundo , entre una de dos personas
que estn o han estado casadas y los consanguneos ilegtimos de la otra.
b)
Hoy en da existe una enorme cantidad de familias estables y muy relacionadas
entre s que, conviven como parejas, pero que, en virtud de esta desafortunada
reforma, no tienen parentesco con los parientes de su conviviente.
3.
LA LNEA Y EL GRADO
En primer lugar, debemos sealar que el Cdigo Civil no define la lnea y el grado.
1
La Lnea
El Grado
4
El art. 42 se pone en el caso que se exija escuchar a los parientes. As, por ejemplo,
tenemos los arts. 437 y 446.
El artculo 42 expresa que en los casos en que la ley dispone que se oiga a los
parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el
cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de
consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines. Sern preferidos los
descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre stos los de ms cercano
parentesco.
SEGUNDA PARTE
EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PERSONALES
C a p t u l o 1
LOS ESPONSALES
1.
CONCEPTO
EFECTOS SECUNDARIOS
1
El art. 99 inc. 2, se pone en el caso que los esposos hayan estipulado una
multa para el caso de incumplimiento de la promesa matrimonial y establece que esta
estipulacin no da accin para cobrar la multa, "pero si se hubiere pagado la multa, no
podr pedirse su devolucin".
Esta situacin tampoco queda comprendida en la definicin que el art. 1470 da
de obligaciones naturales, de modo que ni siquiera constituye una obligacin natural.
2
Segn el art. 101 la existencia de una promesa de matrimonio es causal
agravante del delito de seduccin. Es del caso hacer presente, que en materia penal
no existe ningn crimen o simple delito con ese nombre, pero an as, esta
denominacin puede relacionarse, por ejemplo, con el delito de estupro, art. 363 CP,
donde el engao, elemento tipificador de este delito, se esconde frecuentemente en la
promesa de matrimonio.
3
El art. 100 dispone textualmente que "lo dicho no se opone a que se demande la
restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que
no se ha efectuado".
C a p t u l o 2 EL MATRIMONIO
SECCIN I: NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO
1.
DEFINICIN
El art. 102 lo define como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear, y de auxiliarse mutuamente.
2.
Este es un punto bastante discutido por la doctrina y existen varias teoras que
explican la naturaleza jurdica del matrimonio, a saber:
a)
El matrimonio es un contrato.
Teora predominante durante los siglos XVII al XIX. El vnculo matrimonial deriva
de un acuerdo de voluntades entre los cnyuges. Esta posicin ha sido bastante
criticada, por cuanto las normas que regulan el matrimonio no slo limitan sino que
aniquilan toda autonoma de la voluntad, lo que demuestra una gran diferencia entre el
contrato y el matrimonio.
Tampoco es un contrato porque no son aplicables al matrimonio las normas
establecidas para los contratos, en especial, el principio del mutuo disenso
(resciliacin). Por ltimo, esta teora no puede explicar algunas caractersticas propias
del matrimonio como su perpetuidad e indisolubilidad (aunque en realidad ahora no es
indisoluble).
b)
el consentimiento; y
Antes, mientras estaba vigente la LMC 1884 era importante distinguir entre inexistencia
y nulidad de un matrimonio, porque si el matrimonio era nulo, poda originar un
8
matrimonio putativo y producir los mismos efectos civiles que el vlido segn el art.
122 CC que fue derogado por la Ley N 19.947. En cambio, no exista putatividad
frente a un matrimonio inexistente.
Hoy bajo el imperio de la Ley N 19.947 an permanece la institucin del matrimonio
putativo, ahora por lo prescrito en el art. 51 LMC, de manera que sigue siendo
importante distinguir entre la inexistencia y la nulidad del matrimonio.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente,
afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios
en su constitucin, que pueden traer consigo la nulidad; en cambio el inexistente es
slo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no
puede concebirse el acto (RDJ, T. 45, sec.1, p. 107).
Con la inexistencia tal acto nunca vio la luz del Derecho.
2.
EL ERROR
El art. 8 LMC seala que falta el consentimiento libre y espontneo:
9
CAPACIDAD
CLASES DE IMPEDIMENTOS
Los impedimentos pueden ser de dos clases:
10
a)
Privacin de razn
a los dementes.
a todo aquel que estaba privado de razn por cualquier otra causa al momento
celebrarse el matrimonio.
no
de
de
de
a)
No cabe aplicar en este caso el art. 465 segn el cual los actos del demente
posteriores a la interdiccin son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un
intervalo lcido, por cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales;
b)
Con anterioridad a la dictacin de la LMC 1884, el matrimonio era vlido, y no
hubo intencin del legislador de cambiar ese criterio, y
c)
Segn lo establecido en el art. 30 LMC 1884, el impedimento tiene que existir al
momento del matrimonio, y no existira si la persona estuviere en un intervalo lcido.
B. Don Enrique Rossel opina que el interdicto por demencia no puede contraer
matrimonio vlido, aunque tenga intervalos lcidos, por las siguientes razones:
a)
El art. 465 relativo a la curadura del demente, se refiere a todos los actos que
ejecute ste y no hay razn alguna para pretender aplicarlo slo a los contratos
patrimoniales, y
b)
Resulta absurdo que el demente interdicto est inhibido de ejecutar vlidamente
actos poco importantes y se le d y reconozca capacidad para ejecutar uno de los
actos ms trascendentes y que ms consecuencias jurdicas genera.
C. En el mismo sentido se pronuncia el profesor don Eugenio Velasco quien seala
los siguientes motivos:
a)
No hay ninguna razn valedera para no aplicar el art. 465 por cuanto esa norma
es de carcter general y no fue modificada por la LMC 1884, y
b)
La tendencia actual de la psiquiatra es no aceptar los intervalos lcidos.
La accin de nulidad de matrimonio que invoca esta causal es IMPRESCRIPTIBLE , art. 48
inc. 1 LMC, pues se acoge a la regla general por no estar sealada en las
excepciones que ese artculo indica.
4
Causal sealada en el N 4 del art. 5 LMC considerada como innecesaria por don
Eduardo Court Murasso porque echa por tierra la objetividad que tiene la causal de
impedimento por edad, la contradice.
La accin de nulidad de matrimonio que invoca esta causal es IMPRESCRIPTIBLE , art. 48
inc. 1 LMC, se acoge a la regla general por no estar sealada en las excepciones que
ese artculo indica.
6
Causal establecida en el N 5 del art. 5 LMC que inhabilita a quienes no puedan dar a
conocer su voluntad por cualquier medio. Es IMPRESCRIPTIBLE .
El parentesco
Es un impedimento relativo, porque slo existe respecto de ciertas personas, que son
las enumeradas en el art. 6 LMC y en leyes de adopcin.
Casos:
a)
se prohbe el matrimonio entre los ascendientes y descendientes por
consaguinidad o afinidad. En consecuencia no puede un padre casarse con su hija; o
un yerno con su suegra.
b)
se prohbe el matrimonio entre los colaterales por consanguinidad hasta el
segundo grado inclusive, es decir, no pueden casarse los hermanos, ya sean de doble
conjuncin (hermanos carnales) o de simple conjuncin (medios hermanos).
c)
prohibicin derivada de la adopcin.
En realidad es una ampliacin del
parentesco ya que el adoptado para todos los efectos pasa a ser hijo, aunque la
adopcin rompe el vnculo con los padres carnales, esto no ocurre en materia de
impedimento para contraer matrimonio.
La ley vigente en materia de adopcin es la Ley N 19.620, pero las anteriores leyes
relacionadas con la adopcin como las N 7.613, N 16.346 y N 18.703, no obstante
estar derogadas los adoptados bajo su vigencia estn sujetos a ellas, son leyes ultra
activas.
Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado, o el adoptado
con el viudo o viuda del adoptante.
Adems de la sancin civil cuando se incurre en esta causal es probable que se
configure el delito de incesto, art. 375 CP.
2
El homicidio
Si bien los impedimentos impedientes no estn definidos por la ley, podemos decir que
son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyo
incumplimiento produce diversas sanciones, pero que en ningn caso consisten en la
nulidad del matrimonio.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones se encuentran establecidos por el
Cdigo Civil en los artculos 105 a 116 y 124 a 129.
Estos impedimentos son:
guardas; y
segundas nupcias.
14
El art. 106 seala que los que hayan cumplido dieciocho aos no estn obligados a
obtener el consentimiento de persona alguna.
En consecuencia, los menores de 18 aos estn obligados a obtener el consentimiento
de ciertas personas para poder contraer matrimonio.
Por su parte, el art. 105 establece que no podr procederse a la celebracin del
matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea
necesario segn las reglas que se expresan, o sin que conste que el respectivo
contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha
obtenido el de la justicia en subsidio.
Este art. 105 debe relacionarse con el 9 LMC, que establece que los que quisieren
contraer matrimonio deben comunicarlo por escrito, oralmente o por lenguaje de seas
a cualquier oficial del Registro Civil indicando, entre otros datos, los nombres y
apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario.
PERSONAS QUE DEBEN ASENTIR
Para saber qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos
con filiacin determinada, hijos con filiacin indeterminada y aquellos sujetos a
adopcin. Aunque la ley pretende que no haya tipos o categoras de hijos no se
puede evitar que los haya de filiacin determinada e indeterminada.
1 Hijos con filiacin determinada, la autorizacin para contraer matrimonio debe
darla:
a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil
que deba intervenir en la celebracin del matrimonio.
Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente en los siguientes casos:
a)
por haber fallecido;
b)
por estar demente;
c)
por encontrarse fuera del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto
regreso;
d)
por ignorarse el lugar de su residencia;
e)
cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su
oposicin;
f)
cuando el padre o la madre estn privado de la patria potestad por sentencia
judicial; y
g)
por mala conducta los padres se hallaren privados para intervenir en la educacin
de sus hijos.
2 Hijos con filiacin indeterminada, el consentimiento debe darlo el curador
general, si lo tuviere, o en caso contrario, el oficial del Registro Civil.
3
Hijo menor sujeto a adopcin, el hijo adoptado de acuerdo a la Ley N 7.613
requiere, para casarse, de la autorizacin de su adoptante.
En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703 hay que distinguir entre
la adopcin plena y la simple.
En la adopcin plena el menor adoptado pasa a tener el estado civil de hijo del
adoptante por tanto se aplican las reglas ya estudiadas para esa clase de hijos.
Respecto de la adopcin simple la autorizacin la otorga el adoptante. En el caso de
que los adoptantes sean cnyuges, este consentimiento corresponde otorgarlo al
marido y a falta de ste, a la mujer.
15
Impedimento de guardas
16
Contemplado en el art. 116 que establece que mientras que una persona no hubiere
cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o
administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya
sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio
con el pupilo o pupila.
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes
cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una
administracin dolosa.
REQUISITOS DEL IMPEDIMENTO
La sancin la establece el art. 116 inc. 3 que seala que el matrimonio celebrado en
contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o
permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin
perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.
El guardador que incumple el art. 116 incurre tambin en la sancin penal establecida
en el art. 387 CP, esto es, reclusin menor en su grado medio y multa de 11 a 20 UTM.
3
Impedimento de segundas nupcias
Establecida en el art. 124 que seala que el viudo o viuda que teniendo hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere
volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est
administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con
cualquiera otro ttulo.
Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial.
SANCIN
17
La sancin est establecida en el art. 130 inc. 2 que seala que sern obligados
solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a
terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido
hubiere pasado a otras nupcias, y su marido.
Adems, tanto la mujer como el oficial del Registro Civil que autoriza el matrimonio
incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los arts. 384 y 388 CP,
respectivamente.
III.
FORMALIDADES LEGALES
Desde el punto de vista del tiempo en que son exigibles, las formalidades pueden ser
anteriores al matrimonio, coetneas con su celebracin, y posteriores al matrimonio.
III.a.1.
LA MANIFESTACIN
Es la noticia que los interesados dan al oficial del Registro Civil competente o a la
entidad religiosa, acerca de su deseo de contraer matrimonio, arts. 9 y 20 LMC.
De acuerdo al art. 10 y 20 LMC en el acto de la manifestacin del matrimonio, el oficial
del Registro Civil o la entidad religiosa, deber entregar a los futuros contrayentes
informacin suficiente, verbal o escrita, respecto de la existencia de cursos para el
matrimonio, de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos y
de los distintos regmenes patrimoniales del mismo.
En el caso de que la manifestacin sea verbal, el oficial del Registro Civil o el ministro
de la entidad religiosa, debe levantar un acta completa de ella, que debern firmar l,
los interesados, si supieren y pudieren, y autorizada por dos testigos.
Si se requiere el consentimiento de alguna persona segn la ley, a la manifestacin
debe acompaarse constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado
por quien corresponda, si no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil, art.
12 LMC.
B)
LA INFORMACIN
matrimonio, si transcurre dicho plazo sin que el matrimonio se efecte se deben repetir
las formalidades.
LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO
Segn el art. 17 inc. 2 LMC el matrimonio podr efectuarse en cualquier lugar, siempre
que se encuentre ubicado dentro del territorio jurisdiccional del oficial del Registro
Civil.
OFICIAL COMPETENTE
Es competente cualquier oficial del Registro Civil siempre que se encuentre ubicado
dentro de su territorio jurisdiccional y sea el que intervino en la realizacin de las
diligencias de manifestacin e informacin, art. 17 LMC.
PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES
El art. 17 LMC seala que el matrimonio debe celebrarse ante dos testigos, que
pueden ser parientes o extraos.
El art. 16 LMC indica que NO PUEDEN SER TESTIGOS en las diligencias previas ni en
la celebracin del matrimonio:
1
Los menores de 18 aos;
2
Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3
Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4
Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los
que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5
Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren
incapacitados para darse a entender claramente.
La presencia de testigos hbiles es una formalidad importante, por cuanto su OMISIN
ACARREA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO .
ACTO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
El art. 18 LMC se refiere que el oficial del Registro Civil o el ministro de la entidad
religiosa, delante de los contrayentes y testigos:
dar lectura a la informacin a que se refiere el artculo 14,
reiterar la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo,
preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y
mujer, y
con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley.
III.a.3.
El matrimonio puede celebrarse ante oficial del Registro Civil o ante entidades
religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico.
A.
El art. 19 LMC establece que el oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo
obrado, la que ser firmada por l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren
hacerlo. Luego proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la
forma prescrita por el reglamento.
Si se trata de matrimonio en artculo de muerte se debe especificar en el acta cul
cnyuge era el afectado y el peligro que le amenazaba.
Los VICIOS en el acta o en la inscripcin, o incluso su OMISIN , NO PRODUCEN LA
NULIDAD del matrimonio.
B.
1
2 El ministro levantar acta en iguales trminos que la realizada por oficial del
Registro Civil.
3 Los contrayentes personalmente, dentro de un plazo de 8 das deben inscribir el
acta ante cualquier oficial del Registro Civil.
4 Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de
culto.
5 El oficial civil debe dejar constancia de todo lo anterior en la inscripcin
respectiva.
6 Los contrayentes tambin deben suscribir la inscripcin.
El oficial civil slo puede denegar la inscripcin si es evidente que no se ha cumplido
con alguno de los requisitos exigidos por la ley.
En caso de negativa se puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva.
III.b.
Hay quienes sostienen que tambin son aplicables los impedimentos impedientes
o prohibiciones, en virtud de lo establecido en el art. 15 CC que dice que no obstante
su residencia o domicilio en pas extranjero los chilenos permanecen sujetos a las
leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles:
1.
en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2.
en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
Los que sostienen esta posicin estiman que es aplicable en esta materia el Cdigo de
Bustamante el que en su art. 36 declara que los contrayentes se sujetarn a su ley
personal en todo lo que se refiere a impedimentos, sin hacer distincin alguna entre
impedimentos dirimentes y las prohibiciones.
Los que opinan en contrario sealan que existe una norma especial que prima
por sobre lo establecido en el art. 15 CC y esta norma es el art. 80 LMC, en cuya
virtud se aplican a los chilenos en el extranjero slo los impedimentos dirimentes.
SECCIN III: SEPARACIN DE LOS CNYUGES
20
El cese de la convivencia puede darse por la disolucin del vnculo pero tambin puede
darse sin disolucin, es el caso de la separacin.
La separacin puede ser de hecho o judicial; la de hecho puede ser convencional o no.
SEPARACIN DE HECHO
La separacin de hecho tiene lugar por voluntad de uno o de ambos cnyuges, sin que
medie sentencia judicial, y sea que hayan regulado o no sus relaciones mutuas.
La separacin de hecho ser convencional o no convencional segn se produzca por
comn acuerdo de los cnyuges o por la decisin unilateral de slo uno de ellos.
Las relaciones mutuas pueden ser regladas de comn acuerdo o por el juez.
REGULACIN HECHA POR LOS CNYUGES
Segn el art. 21 LMC los cnyuges que se separen de hecho pueden regular sus
relaciones mutuas de comn acuerdo.
Qu deben o pueden regular en este acuerdo de relaciones mutuas?
Pueden regular:
A falta de acuerdo entre los cnyuges separados, cualquiera de ellos puede solicitar el
procedimiento judicial para regularlas, pronunciamiento que regular los alimentos, los
bienes familiares, lo relacionado al rgimen de bienes, el cuidado personal de los hijos,
la relacin directa y regular con los hijos del que no tendr su cuidado, y cualquier otra
materia relacionada.
Procedimiento
Estas materias de conocimiento conjunto deben ajustarse al mismo procedimiento
establecido para el juicio en que se susciten, segn la materia sea alimentos (Ley N
14.908), tuicin (art. 227 CC y art. 34 Ley de Menores), bienes familiares (art. 141 CC),
rgimen de sociedad conyugal (art. 227 COT), rgimen de participacin en los
gananciales (art. 1792-26), relacin directa y regular (art. 229 CC en relacin con los
arts. 48 y ss. Ley de Menores), art. 24 LMC.
En la resolucin mediante la cual el juez recibe la causa a prueba, debe fijar
separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su
conocimiento.
La sentencia definitiva debe pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el
proceso.
CESE DE LA CONVIVENCIA
La fecha del cese de la convivencia entre los cnyuges tiene importancia para los
efectos de contabilizar los plazos de separacin requeridos para solicitar el divorcio
unilateral y el divorcio por mutuo consentimiento de los cnyuges, art. 55 LMC.
21
falta imputable al otro cnyuge que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones que impone el matrimonio (deberes de fidelidad, socorro, ayuda
mutua, respeto y proteccin recprocos, art. 131), que torne intolerable la vida en
comn;
falta imputable al otro cnyuge que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn;
PROCEDIMIENTO
y divorcio, conforme las reglas del juicio ordinario con algunas modificaciones
establecidas en la disposicin tercera del artculo 1 transitorio.
Cuando se encuentren instalados los tribunales de familia, el procedimiento aplicable a
los juicios de separacin, nulidad y divorcio, se regir por la Ley sobre Juzgados de
Familia
y
adems
por
las
reglas
especiales
de
los
arts.
87
a 92 LMC.
La separacin judicial adems de solicitarse en un proceso de separacin judicial,
tambin podr solicitarse, segn el art. 29 LMC en el procedimiento a que d lugar:
la accin para pedir la regulacin de los alimentos que se deban los cnyuges,
la relacin directa y regular del padre que no tiene al hijo bajo su cuidado,
23
Respecto de la muerte natural, poco hay que sealar, salvo que la propia definicin del
art. 102 establece que los contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la
vida, con lo que queda claro que al fallecimiento de uno de ellos se pone trmino al
matrimonio.
II.
Artculo 44 LMC. El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas
en el artculo 5, 6 7 de esta ley, y
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos
expresados en el artculo 8.
1
No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La ley seala en forma
taxativa los vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial, existen causales
genricas, por ejemplo, son nulos los contratos prohibidos por ley; son nulos los
contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc.
2
En materia de nulidad matrimonial, no cabe la distincin entre nulidad
absoluta o relativa.
3
No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebr sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En materia de nulidad de matrimonio no rige
24
esta regla, puede alegar la nulidad el que conoca del vicio . As, por ejemplo, si una
persona conociendo su parentesco, se casa con su hermana Podra alguien sostener
que no puede alegar la nulidad porque celebr el matrimonio conociendo el vicio que lo
invalidaba?
4
Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no prescribe.
5
Por regla general, debe alegarse en vida de los cnyuges , salvos el caso de
haberse celebrado el matrimonio en artculo de muerte; y el caso de invocarse la
causal de vnculo matrimonial anterior no disuelto, situaciones en las que el cnyuge
sobreviviente y los herederos del cnyuge difunto; y los cnyuges y el cnyuge anterior
cuyo vnculo estaba vigente o los herederos de ste, respectivamente, pueden accionar
dentro del plazo de 1 ao, contado desde el fallecimiento del enfermo, y desde el
fallecimiento de uno de los cnyuges, respectivamente, art. 48 letras c) y d) LMC.
CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO ,
arts. 44 y 45 LMC.
1
Es una accin de Derecho de Familia;
2
Es una accin personal, pues emana de una relacin entre personas
determinadas y por lo mismo slo puede ejercerse respecto de la que ha contrado el
vnculo correlativo;
3
Por regla general, es imprescriptible, esto es, puede hacerse valer en cualquier
momento, art. 48 LMC; y
4
Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges, art. 48
LMC.
TITULARES DE LA ACCIN DE NULIDAD
1.
cuando uno de los contrayentes tiene menos de 16 aos, la nulidad puede ser
demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero
alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar
nicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad, art. 46 letra a) LMC.
2.
cuando falta el consentimiento libre y espontneo, la accin corresponde slo al
cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza, art. 46 letra b) LMC.
3.
en caso de matrimonio celebrado en artculo de muerte la accin corresponde al
cnyuge sobreviviente y tambin a los herederos del cnyuge difunto, art. 46 letra c)
LMC.
25
4.
la accin fundada en vnculo matrimonial no disuelto corresponde a ambos
cnyuges y tambin al cnyuge anterior o a sus herederos, art. 46 letra d) LMC.
5.
cualquier persona en el inters de la moral o la ley, art. 46 letra e) LMC, puede
accionar pidiendo la nulidad de un matrimonio cuando se ha celebrado contraviniendo
las prohibiciones de contraer matrimonio:
entre ascendientes y descendientes,
entre adoptante y adoptado,
con el imputado o procesado por homicidio del marido o mujer, y
con el condenado como autor, cmplice o encubridor del homicidio del marido o
mujer.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
4.
Se puede solicitar que el proceso se mantenga reservado, art. 756 CPC.
5.
Debe ser odo el fiscal judicial, por lo tanto no es posible someterse a arbitraje,
art. 230 COT.
6.
No se admite la prueba confesional.
EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD
1
Matrimonio Nulo. Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio
putativo.
2
Que se haya celebrado ante un oficial del Registro Civil. El art. 51 contempla
expresamente esta exigencia.
3
Buena fe de a lo menos uno de los cnyuges. Este es el requisito esencial del
matrimonio putativo. En definitiva, la institucin es un reconocimiento a esta buena fe.
En este caso, debemos entender la buena fe, como la conciencia que tiene el
contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.
La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el
matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de buena fe, slo para l el matrimonio
27
Los efectos estn sealados en el art. 51, produce los mismos efectos civiles que el
vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo.
En esta materia hay que distinguir entre los efectos en relacin a los hijos y efectos
entre los cnyuges.
a)
La institucin del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad
de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba.
As, se lograba que los hijos concebidos durante el matrimonio putativo de los padres
mantuvieran los beneficios propios de la filiacin legtima. No obstante, esta finalidad
se perdi con la dictacin de la Ley N 19.585 que elimin la distincin entre hijos
legtimos, ilegtimos y naturales, procediendo a equipararlos en cuanto a sus derechos.
A consecuencia del inciso final del art. 51, la nulidad no afectar la filiacin ya
determinada de los hijos, aunque NO haya habido buena fe ni justa causa de error por
parte de ninguno de los cnyuges.
b)
El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el vlido mientras se
mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges.
Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo.
El problema se presenta en poder determinar cuando cesa la buena fe.
Respecto del cnyuge que demanda la nulidad de matrimonio debe entenderse que el
solo hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha
desaparecido para l, en ese momento.
En cuanto al demandado, el profesor Somarriva sostiene que la buena fe desaparece
con la contestacin de la demanda (aplica el art. 907).
Atendido lo sealado precedentemente, se puede establecer que mientras se mantiene
la buena fe a lo menos en un cnyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto
en la persona de los cnyuges como respecto de los bienes.
As, deben cumplir con todos los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio,
como fidelidad, ayuda mutua, socorro, y se ha generado entre ellos sociedad conyugal
si se casaron bajo ese rgimen.
Si solo un cnyuge contrajo el matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar
la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes, o someterse a las reglas generales
de la comunidad.
28
Las donaciones o promesas recibidas por el cnyuge de buena fe del otro cnyuge
subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio.
LA SOCIEDAD CONYUGAL Y EL MATRIMONIO PUTATIVO
Artculo 54 LMC. El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con
los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
1 Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;
2 Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una
forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio;
3 Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las
29
personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre
una grave ruptura de la armona conyugal;
4 Conducta homosexual;
5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, y
6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Artculo 55 LMC. Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser decretado por el juez si
ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su
convivencia durante un lapso mayor de un ao.
En este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que, ajustndose a la ley,
regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus
hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas
en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de
los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se
solicita.
Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de la
parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la
convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto
del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
En todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se ha producido con
anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22 y 25, segn corresponda.
La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia,
interrumpe el cmputo de los plazos a que se refiere este artculo .
CAUSAS DE DIVORCIO - SANCIN
Se entiende por tales aquellas que conciben al divorcio como una sancin o castigo al
cnyuge que incurri en una falta que constituye una violacin grave de los deberes
que le impone el matrimonio. Estas causales se encuentran establecidas en el art. 54
LMC.
Entre estas causales tenemos una genrica, sealando cundo se incurre en esta
causal en forma casustica y con un carcter meramente enunciativo.
La enumeracin que hace el inc. 2 del art. 54 LMC, repetimos, NO es taxativa, es solo
enunciativa, cuando se incurre en alguna de ellas el legislador presume que se renen
los elementos necesario para configurar la causal genrica.
En el caso del N 1, atentado contra la vida o malos tratamientos graves , para que
se configure esta causal no es necesario condena judicial previa en lo penal, porque la
condena por delito es constitutiva de otra causal distinta. El atentado puede haberse
consumado o no, sea en calidad de autor, cmplice o encubridor. En el caso de los
malos tratos no se exige que sean repetidos, basta que hayan tenido lugar y que sean
graves.
En el caso del N 2, transgresin grave y reiterada a deberes de convivencia,
socorro y fidelidad, como el abandono del hogar comn, privar al otro de lo necesario
para la vida, el adulterio. En todo caso, la ponderacin de si concurren realmente los
requisitos de gravedad y reiteracin, corresponde al juez realizarla caso a caso.
En el caso del N 3, condena ejecutoriada por comisin de crimen o simple delito
contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las
personas, que involucre una ruptura grave a la armona conyugal .
En el caso del N 4, conducta homosexual, la sola conducta implica una violacin
grave de los deberes conyugales y filiales. No es suficiente una tendencia debe
desplegarse una conducta homosexual.
En el caso del N 5, alcoholismo o drogadiccin que constituya impedimento
grave para la convivencia armoniosa, es evidente que la norma se refiere a personas
adictas y no a quienes consumen espordicamente, sin perjuicio de otras causales que
puedan derivarse de estados transitorios por los que pase ese consumidor espordico.
30
1
falta imputable del cnyuge demandado.
2
que esa falta constituya una violacin grave a los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio, un incumplimiento grave.
3
que la falta que genera la violacin grave haga intolerable la vida en comn.
Esto obliga a que el divorcio debe decretarse slo cuando la ruptura del vnculo
matrimonial es irreversible, irreparable o irremediable.
Como se puede observar los tres requisitos deben darse copulativamente.
SANCIN SI SE DECRETA EL DIVORCIO POR ESTA CAUSAL DIVORCIO - SANCIN
Sin perjuicio de las sanciones penales o civiles que puedan corresponderle al cnyuge
culpable, la LMC establece un castigo consistente en que el juez puede denegarle la
compensacin econmica que le habra correspondido o disminuir prudencialmente su
monto, art. 62 inc. 2 LMC.
CAUSALES DE DIVORCIO - REMEDIO
1
que ambos cnyuges soliciten al juez que decrete el divorcio de comn
acuerdo.
2
que los cnyuges presenten un acuerdo que regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.
Ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el art.
21. Es decir, alimentos, rgimen de bienes, cuidado personal de los hijos, relacin
directa y regular.
Se entender suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo econmico que puede causar la ruptura y establece relaciones
equitativas hacia el futuro, entre los cnyuges, que dejarn de serlo si se les concede
el divorcio.
3
que acrediten que ha cesado la convivencia durante un lapso de 1 ao.
Segn el art. 22 LMC, si la regulacin de las relaciones mutuas por mutuo
acuerdo otorga fecha cierta al cese cuando consta por escrito en alguno de los
siguientes instrumentos:
1
que uno de los cnyuges solicite al juez que decrete el divorcio.
2
que acredite un cese efectivo de la convivencia conyugal durante a lo menos 3
aos.
31
3
que el demandante haya cumplido su obligacin de alimentos respecto del
cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
4
que no se haya interrumpido el cese de la convivencia por reanudacin de la
vida en comn con nimo de permanencia.
TITULARES DE LA ACCIN DE DIVORCIO
1
es una accin personal.
2
es una accin extra patrimonial, por ello es intransferible, intransmisible,
irrenunciable e imprescriptible, art. 57 LMC.
EFECTOS DEL DIVORCIO
a.
pone fin al matrimonio.
b.
no afecta la filiacin ya determinada, ni los derechos y obligaciones que emanan
de ella para con los hijos.
c.
pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial, como los
derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos, respecto de los cnyuges y
no respecto de los hijos, porque la titularidad y ejercicio de las obligaciones y derechos
de carcter patrimonial para con los hijos no se fundan en la existencia del matrimonio,
sino en las relaciones de filiacin.
d.
se pueden revocar las donaciones que por causa del matrimonio se hayan hecho
al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial o al divorcio.
ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO Y ACCIN DE DIVORCIO
JUICIO DE DIVORCIO
32
Los plazos necesarios para solicitar el divorcio tambin rigen para los matrimonios
celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947, pero no rigen
las limitaciones sealadas en los arts. 22 y 25 LMC para comprobar el cese de la
convivencia y fijar la fecha; sin embargo, el juez podr estimar que no se ha acreditado
si los medios de prueba aportados no le permiten formarse plena conviccin, art. 2
trans. inc. 3 LMC. El cese de la convivencia puede acreditarse por cualquier medio de
prueba legal.
REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN,
NULIDAD Y DIVORCIO
El legislador en la Ley N 19.947 ha establecido 3 reglas que persiguen dar
cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1 inc. 2 referente a proporcionar los medios
para paliar o remediar las rupturas conyugales y sus efectos; as como proteger el
inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil, art. 3 inc. 1, procurando
preservar y recomponer la vida en comn cuando se vea amenazada, dificultada o
quebrantada, art. 3 inc. 2.
Tales reglas son:
La compensacin econmica;
La conciliacin; y
La mediacin.
COMPENSACIN ECONMICA
El objeto de esta medida es compensar, en caso de divorcio o nulidad del matrimonio,
el menoscabo econmico sufrido por uno de los cnyuges por no haber podido
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o haberla
desarrollado pero en menor medida de lo que poda y quera, como consecuencia de
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, art.
61 LMC.
Esto se justifica porque declarada la nulidad o el divorcio, el separado o divorciado
pierde su derecho a pedir alimentos legales, sus derechos sucesorios, a pedir se
declare bienes familiares y a constituir derechos de usufructo, uso o habitacin.
En relacin a la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, si bien estos
slo se pueden constituir durante la vigencia del matrimonio, no obsta a que decretada
la compensacin econmica se conceda la constitucin de tales derechos como una
modalidad de pago de esta compensacin, art. 65 LMC.
Cuando el juez determina la compensacin econmica debe tambin fijar la forma de
pago, la que puede ser mediante la entrega de una suma de dinero, acciones u otros
bienes; o bien mediante la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin
respecto de bienes del cnyuge deudor, art. 65 LMC.
La compensacin econmica debe ser solicitada en la demanda o en la reconvencin,
si esto no ocurre el juez debe informar a los cnyuges la existencia de este derecho
durante la audiencia de conciliacin, art. 64 LMC.
Respecto a la determinacin, sta puede ser de comn acuerdo, en caso contrario el
juez la determinar si estima que es procedente.
En caso de determinarse por convencin de los cnyuges debe constar en escritura
pblica o acta de avenimiento, que se somete a la aprobacin del tribunal, art. 63 LMC.
Si el cnyuge deudor no tuviere bienes suficientes para cumplir esta obligacin, el juez
podr dividir la deuda en tantas cuotas como crea necesarias, art. 66 LMC.
El juez tiene la facultad de denegar la compensacin o disminuirla prudencialmente
respecto del cnyuge que incurri en la causal de divorcio.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA COMPENSACIN
2
existencia real y efectiva de un menoscabo econmico. No es una fuente de
lucro.
3
el menoscabo debe haberse producido por no haber podido desarrollar el
cnyuge una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor
grado de lo que poda y quera.
4
la imposibilidad de desarrollar esa actividad debe ser consecuencia de haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn.
MENOSCABO ECONMICO
acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los
cnyuges y para los hijos;
El mediador puede ser designado por los cnyuges de comn acuerdo, para estos
efectos, al trmino de la audiencia de conciliacin el juez debe ordenar se les informe
sobre la nmina de mediadores inscritos en el Registro de Mediadores indicando si los
servicios se prestan gratuitamente o remunerados, art. 71 LMC.
A falta de acuerdo de las partes para designar al mediador, el juez debe proceder a
designarlo de inmediato.
Esta designacin no es susceptible de recurso alguno.
Pero, DEBE revocarse la designacin, si el mediador fuere curador o pariente por
consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y hasta el cuarto grado en la colateral
de cualquiera de los cnyuges, salvo acuerdo expreso de las partes, art. 72 LMC.
REQUISITOS PARA SER MEDIADOR
1
poseer ttulo idneo, y
2
no haber sido condenado por delito u objeto de una formalizacin de
investigacin criminal que merezca pena aflictiva por violacin, estupro u otros delitos
sexuales, ni por actos constitutivos de violencia intrafamiliar, art. 78 LMC.
PROCEDIMIENTO DE MEDIACIN
1
el mediador debe fijar una sesin inicial y citar a los cnyuges por carta
certificada para que concurran personalmente.
2
en la sesin inicial el mediador debe informar a las partes acerca de la
naturaleza y objetivos de la mediacin, su duracin, etapas, carcter voluntario de los
acuerdos, y del valor jurdico de esos acuerdos.
3
el mediador debe cerciorarse que los cnyuges se encuentren en igualdad de
condiciones para pactar acuerdos, sino debe proponer o adoptar las medidas
necesarias para que se obtenga equilibrio.
Se presume que no existe igualdad de condiciones si uno de ellos ha sido objeto
de violencia familiar por el otro.
4
el mediador tiene que velar que en el curso de la mediacin se tomen en
consideracin los intereses de los hijos, as como el de los interesados que no fueron
citados a la audiencia. A stos puede citarlos de la misma forma que a los cnyuges.
5
el mediador debe guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el
proceso de mediacin. La violacin del secreto se sanciona de acuerdo al art. 247 CP.
6
el proceso de mediacin no puede durar ms de 60 das contados desde la
fecha que el tribunal le comunic la designacin. Los cnyuges pueden solicitar la
ampliacin del plazo hasta por 60 das.
7
durante el perodo de mediacin pueden celebrarse todas las sesiones que se
estimen necesarias y en las fechas que determinen de comn acuerdo. El mediador
tambin puede citar a las partes por separado.
8
cuando se llega a un acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a
mediacin, se debe dejar constancia en un ACTA DE MEDIACIN , leda por los
participantes y firmada por todos, dejando una copia para cada uno.
9
el acta de mediacin debe ser REMITIDA AL TRIBUNAL por el mediador para su
APROBACIN en todo aquello que no fuere contrario a derecho.
10
aprobada el acta por el juez, tendr el valor de transaccin judicial, es decir,
produce el efecto de cosa juzgada.
11
si alguna de las partes, citada 2 veces no concurre a la sesin inicial ni justifica
causa, se tiene por FRUSTRADA la mediacin. El juez debe considerar esto para regular
las costas.
12
cuando los cnyuges no se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar
acuerdos y no es posible adoptar las medidas necesarias para obtenerla, el mediador
debe declarar TERMINADA la mediacin.
13
en cualquier momento que el mediador adquiera la conviccin de que no se
alcanzar acuerdos debe terminar anticipadamente la mediacin.
14
sea que la mediacin se tenga por frustrada o terminada debe levantarse acta,
darse copias y remitirse al tribunal. En lo posible, esta acta debe ser firmada por los
participantes.
TERMINACIN DE LOS MATRIMONIOS
CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO
35
Si la terminacin opera en pas extranjero se rige por la ley de ese pas y tendr efecto
en Chile pero con algunas limitaciones:
a.
las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales, art. 83 inc. 2
LMC.
b.
la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus
efectos, art. 84 LMC.
c.
no tiene valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado mediante
resolucin judicial o que se oponga al orden pblico chileno, art. 83 inc. 3 LMC.
d.
no se reconoce valor a las sentencias obtenidas en fraude de la ley. Hay fraude,
cuando el divorcio ha sido declarado en jurisdiccin distinta a la chilena a pesar que
los cnyuges tuvieron domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 aos anteriores a
la sentencia; o durante cualquiera de los 5 aos anteriores si discrepan acerca del
plazo del cese de la convivencia, art. 83 inc. final LMC.
SECCIN V: EFECTOS DEL MATRIMONIO EN LA PERSONA DE LOS CNYUGES
El matrimonio es una institucin de la cual derivan varios efectos:
I.
en relacin a la persona de los cnyuges (derechos y obligaciones);
II.
en cuanto al rgimen matrimonial;
III.
en cuanto a la filiacin matrimonial; y
IV.
en cuanto a los derechos hereditarios.
I.
El matrimonio hace nacer entre los cnyuges diversos deberes u obligaciones. Estos
deberes tienen algunas caractersticas especiales, y son:
1.
En general son deberes positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer
activo.
2.
Afectan slo a los cnyuges. Los terceros deben respetar las situaciones
creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas.
3.
Tienen un marcado carcter tico, quedando su cumplimiento entregado a la
conciencia de los cnyuges.
Es importante sealar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N
18.802 se haca una distincin entre deberes y obligaciones recprocas e individuales.
Hoy da han desaparecido los deberes individuales, pasando a ser todos recprocos.
DEBER DE FIDELIDAD
El art. 131 seala que los cnyuges estn obligados a guardarse fe en todas las
circunstancias de la vida.
Esto significa que los cnyuges no pueden tener relaciones sexuales con terceros, no
pueden cometer adulterio, porque el art. 132 nos dice que el adulterio constituye una
grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio. Y tambin afirma que
comete adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn
casado que yace con mujer que no sea su cnyuge.
SANCIONES AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE FIDELIDAD
DEBER DE SOCORRO
36
El art. 131 seala que los cnyuges estn obligados a socorrerse en todas las
circunstancias de la vida.
Por su parte el art. 321 N 1 expresa que los cnyuges se deben alimentos entre s.
Respecto de este deber, los cnyuges pueden encontrarse en las siguientes
situaciones:
a)
pueden estar casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y estar viviendo
juntos.
En este caso, el marido debe proporcionar alimentos a la mujer, los que se hacen
con cargo a la sociedad conyugal, art. 1740 N 5.
b)
pueden estar casados bajo el rgimen de separacin de bienes o de participacin
en los gananciales.
En este caso, los arts. 134 y 160 regulan la forma en que se debe atender a las
necesidades de la familia.
El art. 134 seala que el marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la
familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que
entre ellos medie.
Por su parte, el art. 160 reitera lo anterior, precisando que en el estado de
separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a
proporcin de sus facultades.
c)
pueden encontrarse separados de hecho.
En este caso, rige lo dispuesto en el art. 160.
d)
pueden estar separados judicialmente.
Esta situacin se encuentra reglamentada en los arts. 175, 178 y 160.
El art. 175 seala que el cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial
por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite
para su modesta sustentacin; pero en este caso, el juez reglar la contribucin
teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario
antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l.
Por su parte, el art. 160 reitera lo anterior.
e)
pueden haber anulado el matrimonio.
En la especie cesa la obligacin de prestarse alimentos, aunque el matrimonio
hubiere sido putativo.
f)
pueden estar divorciados.
Esta situacin se encuentra reglamentada en los arts. 174 y 177.
El art. 174 seala que el cnyuge que no haya dado causa al divorcio tendr
derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales.
Por su parte, el art. 177 complementa lo anterior al decir que si la culpabilidad del
cnyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del cnyuge que lo solicit, podr el juez moderar el rigor de
esta obligacin.
SANCIONES AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SOCORRO
El art. 131 seala que los cnyuges estn obligados a ayudarse mutuamente en todas
las circunstancias de la vida.
El deber de ayuda mutua consiste en los cuidados personales y constantes que los
cnyuges se deben recprocamente.
SANCIN AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE AYUDA MUTUA
37
En caso de incumplimiento de este deber est consagrada en el art. 155 que establece
que la mujer puede pedir la separacin judicial de bienes.
5
DEBER DE PROTECCIN
El art. 133 seala que ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el
hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo.
SANCIN AL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMN
18.802
En consecuencia, por muy capaz que aparezca la mujer en teora, no tiene aptitud
jurdica para administrar sus bienes propios, los cuales contina administrando el
marido, ya no como representante legal, puesto que ha dejado de serlo, sino con el
curioso ttulo de "jefe de la sociedad conyugal", con que los distingue el art. 1749 .
C a p t u l o 3: LA CONVIVENCIA
EL ESTATUTO JURDICO DE LA PAREJA INFORMAL
Se denomina concubinato a la unin estable de un hombre y una mujer, que comparten
una vida comn y mantiene relaciones sexuales.
El profesor Gonzalo Figueroa Ynez prefiere denominar a estas relaciones de pareja,
"convivencia", y agrega, "que en la actual evolucin jurdica chilena, las
relaciones de convivencia se encuentran suficientemente institucionalizadas a
nivel constitucional, legal y jurisprudencial ".
La convivencia es un hecho lcito, por los siguientes motivos:
1
La Constitucin Poltica de la Repblica establece que la familia que provenga
de dichas relaciones es un ncleo fundamental de la sociedad, y que es deber del
Estado protegerla y propender a su fortalecimiento.
2
Por su parte, el Cdigo Penal, no sanciona tales relaciones, mientras ellas no
constituyen un delito, situacin esta ltima, de difcil ocurrencia tomando en cuenta la
adultez de las parejas.
3
El Cdigo Civil reconoce, tambin, la libertad sexual de las personas adultas,
ello, sin perjuicio de sancionar el adulterio. Es ms, el Cdigo Civil reconoce un
estatuto jurdico a las relaciones de convivencia en el Ttulo VII de la Filiacin, arts.
186 y ss. (Filiacin no Matrimonial).
4
El art. 815, que es el nico texto que alude a la existencia de una definicin o
concepto de familia, considera la relacin de convivencia en la frase " an cuando el
usuario o habitador no est casado".
Se define el rgimen matrimonial como "el estatuto jurdico que regula las relaciones
patrimoniales de los cnyuges entre s y respecto de terceros" (Ren Ramos Pazos).
Intereses pecuniarios del matrimonio, ordenamiento econmico del hogar, sin
desconocer que existen tambin otros intereses que emanan del matrimonio.
La fuente se encuentra en la ley o en la voluntad de las partes.
Cesar Frigerio Castaldi en su obra Regmenes Matrimoniales, al respecto seala: "Es
un ordenamiento econmico del hogar en lo que se refiere a intereses pecuniarios que
lo son del matrimonio y sirven para el matrimonio. Hay otras relaciones patrimoniales
que, si bien tienen como origen remoto el matrimonio, emanan directamente de la
paternidad o la filiacin, tales como el usufructo legal en los bienes del hijo. Tampoco
se incluyen los derechos sucesorios ni provisionales de los cnyuges. La naturaleza
del rgimen matrimonial responde ms bien a una institucin cuyo estatuto es formado
en parte directamente por la ley y en parte por la voluntad de los cnyuges" .
ALGUNAS CUESTIONES
MATRIMONIAL
1
DE
INTERS
PLANTEADAS
POR
EL
RGIMEN
Comunidad de bienes.
Separacin de bienes.
Sin comunidad.
Dotal.
Sociedad conyugal.
1.
Es aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio (los que
tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el matrimonio, pasan a
constituir una masa o fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se dividen
entre ellos una vez disuelta la comunidad.
Este rgimen puede ser sub-clasificado en comunidad universal o comunidad
restringida.
a)
Comunidad universal.
41
Es aquella que comprende todos los bienes que tengan los cnyuges al momento del
matrimonio y los que durante el matrimonio adquieran, sin distincin alguna, y que
forman un fondo comn que se repartir entre ellos, por mitades, al momento de la
disolucin de la comunidad. Durante el matrimonio existe un solo patrimonio, que es el
patrimonio comn.
b)
Comunidad restringida.
Es un rgimen intermedio entre los dos analizados anteriormente. Bajo este rgimen
cada cnyuge conserva sus propios bienes, pero todos los bienes son administrados
por el marido, salvo aquellos reservados, cuya administracin corresponde a la mujer.
Entre los bienes reservados encontramos:
los bienes que los cnyuges aportan en las capitulaciones matrimoniales con
carcter de reservados; y
los bienes que dona o hereda un tercero a la mujer con la condicin de que
no los administre el marido.
4.
Rgimen dotal.
Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales, que la mujer
aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste haga frente a las necesidades
familiares; y los parafernales, que la mujer conserva en su poder, administrndolos y
gozndolos.
5.
42
Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que
administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes de
mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos.
6.
La sociedad conyugal es una sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por
el hecho de contraer matrimonio a falta de pacto en contrario.
RGIMEN MATRIMONIAL CHILENO
Originalmente nuestro Cdigo Civil estableci un rgimen de comunidad restringida
que se denomina sociedad conyugal, tal como lo establece el art. 135 inc. 1, "Por el
hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges...".
Al respecto don Ren Ramos Pazos seala:
"En Chile existe un rgimen de
comunidad restringida de ganancias nicamente, porque si bien es cierto que los
bienes muebles que aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito
ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cnyuge aportante o
adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har efectivo al liquidarse la
sociedad conyugal".
Posteriormente, con la dictacin del DL N 328, de 28 de abril de 1925, luego
reemplazado por la Ley N 5.521 de 1934, se permiti pactar separacin de bienes en
las capitulaciones matrimoniales.
Con la dictacin de la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, se permiti la
sustitucin del rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se haban casado, por el
rgimen de separacin total de bienes.
Por ltimo, con la dictacin de la Ley N 19.335 se incorpor a nuestra legislacin el
rgimen de participacin en los gananciales.
43
44
Por su parte, segn el inc. 2 del art. 1721, el que se halla bajo curadura por causa
distinta que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las
capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el
menor.
Por lo tanto, todo hombre o mujer mayor de 16 aos, puede celebrar capitulaciones
matrimoniales como si fuese mayor de edad, segn las siguientes reglas:
1 Los mayores de edad celebran las convenciones libremente, sin necesidad de la
autorizacin o aprobacin de persona alguna.
2 Los menores adultos, hllense o no bajo patria potestad o bajo guarda, pueden
celebrar capitulaciones con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento
les haya sido necesario para el matrimonio. Obtenida la aprobacin, el menor puede
pactar en las capitulaciones todas las clusulas que le seran permitidas si fuere
mayor, con excepcin de las siguientes, para las que necesita, adems, autorizacin
judicial:
a.
renuncia de gananciales;
b.
enajenacin de bienes races; y
c.
constitucin de hipotecas, censo o servidumbre sobre los mismos.
3 Los que se encuentran bajo curadura por otra causa que la menor edad, caso en
que slo se encuentra al prdigo sujeto a interdiccin, necesitan para celebrar
capitulaciones la autorizacin de su curador.
En el caso de los dementes, los sordos o sordomudos que no puedan darse a
entender claramente o de los menores de 16 aos, ellos no pueden contraer
matrimonio, art. 5 LMC, por tanto, no les es aplicable la norma del art. 1721 inc. 2.
SOLEMNIDADES
Las capitulaciones matrimoniales SON SIEMPRE SOLEMNES , pero dichas solemnidades
son distintas segn se convengan antes del matrimonio o en el acto de su celebracin.
1
Solemnidades que se requieren para las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio.
Las capitulaciones que se celebren antes del matrimonio se otorgan por
escritura pblica que debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio.
La subinscripcin debe hacerse al momento de celebrarse el matrimonio o, en
todo caso, dentro de los 30 das siguientes a dicha celebracin. Si no se procede a la
subinscripcin en la forma y tiempo debidos, las capitulaciones no tienen valor, ni entre
las partes ni respecto de terceros.
En el caso de que el matrimonio se haya celebrado en pas extranjero el art. 1716
inc. 2 dispone: "Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se
hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el
Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al
oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En
estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contar desde la fecha de la
inscripcin del matrimonio en Chile".
2
Solemnidades que se requieren para las capitulaciones matrimoniales
celebradas durante el acto del matrimonio.
En ellas slo se pueden pactar separacin total de bienes o el rgimen de
participacin en los gananciales, ello de acuerdo a lo establecido en el inc. 2 del art.
1715: "En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio,
slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los
gananciales".
Basta con que la capitulacin se haga constar en la inscripcin de matrimonio.
las leyes. No sern, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes ".
As, por ejemplo, no se puede convenir que la sociedad conyugal sea administrada por
la mujer, o que la mujer no podr tener patrimonio reservado, o que una vez celebrado
el matrimonio no se podr cambiar el rgimen patrimonial, etc.
ESTIPULACIONES PROHIBIDAS
1
La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de
pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes, art. 153;
2
No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de
contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula, art. 1721.
MOMENTO EN QUE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES PRODUCEN EFECTO
Slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin
del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das siguientes, art.
1716.
Las capitulaciones empiezan a producir sus efectos desde el momento en que se
celebra el matrimonio, pero para que ello ocurra es necesario que se haga la
subinscripcin respectiva. Efectuada la subinscripcin las capitulaciones producen
todos sus efectos.
Slo no produce efectos cuando el matrimonio no se celebra y deja de producirlos
cuando es declarado nulo o se dicta sentencia de divorcio, salvo en el caso que el
matrimonio sea putativo, en el cual las capitulaciones valdrn.
MODIFICACIN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Antes de celebrado el matrimonio, las capitulaciones pueden modificarse a voluntad de
los esposos; as se deduce del inc. final del art. 1716, que las hace irrevocables una
vez celebrado el matrimonio, "Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrn
alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas ".
IRREVOCABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Celebrado el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales no pueden alterarse o
modificarse ni an con la voluntad de todos los que participaron en su celebracin, son
irrevocables, salvo:
a.
los cnyuges durante el matrimonio podrn substituir el rgimen de sociedad
conyugal por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total de
bienes, art. 1723 inc. 1.
b.
tambin pueden sustituir la separacin total por el rgimen de participacin en
los gananciales, art. 1723 inc. 1 in fine.
MODIFICACIONES
MATRIMONIO
POSIBLES
POSTERIORES
LA
CELEBRACIN
DEL
47
49
DISTINCIN PREVIA
1728 Y 1729
En estos artculos se alteran las reglas generales sealadas anteriormente.
El art. 1728 dispone que el terreno contiguo a una finca propia de uno de los
cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga
comunicable segn el art. 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que
con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno
ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y
el dicho cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al
tiempo de la incorporacin.
Esta norma se refiere al cnyuge que, teniendo una finca propia, adquiere, a ttulo
oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal un terreno contiguo a ella. Si el
terreno contiguo y la finca conservan su individualidad, el nuevo terreno ser social,
pero si se ha formado un solo todo, de manera que el nuevo terreno no pueda
desmembrase sin grave dao, se formar una comunidad entre el cnyuge y la
sociedad en que ambos sern codueos del todo a prorrata de los valores aportados al
tiempo de la incorporacin.
Por su parte, el art. 1729 seala que la propiedad de las cosas que uno de los
cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se
hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a
la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que
haya costado la adquisicin del resto.
Esta norma contempla el caso de que un cnyuge tenga un bien propio proindiviso con
otras personas y durante la vigencia de la sociedad adquiera a ttulo oneroso las
cuotas de sus comuneros. Esta cuota o cuotas, en vez de pasar a formar parte del
haber absoluto, sigue la regla sealada, esto es, el bien entero pasa a ser una
comunidad formada por la sociedad y el cnyuge, a prorrata del valor de la o las
cuotas.
4
De acuerdo con el art. 1730 las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por
ambos se agregarn al haber social, norma que se encuentra en concordancia con lo
establecido en el art. 25 CM, que establece que los derechos adquiridos en virtud de
un pedimento o de una manifestacin minera por las mujeres casadas en rgimen de
sociedad conyugal ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el art. 150.
Don Enrique Rossel Saavedra justifica esta norma en que el denuncio de minas no es
producto del azar, sino de la actividad y del esfuerzo de los denunciantes; de ah que
ingrese al haber real como cualquier otro fruto del trabajo.
52
5
LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEO DEL SITIO EN
QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN UN TERRENO
SOCIAL
El art. 1731 dispone que la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo
encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo
encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley
pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la
sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno .
De esta forma, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal la parte del tesoro
que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro es hallado en
un terreno social.
SECCIN IV
HABER APARENTE o RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
CONCEPTO
El haber relativo o aparente est formado por aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal, pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge aportante o
adquirente, que se recupera o hace efectivo a la disolucin de la sociedad.
PARTIDAS que CONFORMAN el HABER APARENTE o RELATIVO
El haber relativo se compone de las siguientes partidas:
1
Dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l
adquiriere a ttulo gratuito, art. 1725 N 3;
2
Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al
matrimonio, o adquiriere durante l, art. 1725 N 4;
3
La parte del tesoro que corresponde a su descubridor o al dueo del terreno si
este es de uno de los cnyuges, art. 1731;
4
Las donaciones remuneratorias muebles que se hacen a uno de los cnyuges,
cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la persona servida, arts. 1433
y 1738;
5
Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la sociedad
conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella, art. 1736.
1
DINERO QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES APORTARE
MATRIMONIO, O DURANTE L ADQUIRIERE A TTULO GRATUITO
AL
Entran a formar parte del haber relativo los dineros que cualquiera de los cnyuges
aportare al matrimonio o que durante l adquiere a ttulo gratuito, obligndose la
sociedad al pago de la correspondiente recompensa.
La recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el
mismo valor adquisitivo. Si bien el art. 1725 N 3 no seala que para que los dineros
ingresen al haber relativo, tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito, esto es
as, por cuanto si fuesen adquiridos a ttulo oneroso debieran ingresar al haber
absoluto, ya sea porque corresponden al art. 1725 N 1 o N 2.
2
COSAS FUNGIBLES Y ESPECIES MUEBLES QUE CUALQUIERA DE LOS
CNYUGES APORTARE AL MATRIMONIO, O DURANTE L ADQUIRIERE
Las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aporta al
matrimonio, o adquiere durante l, pasan a formar parte del haber relativo, quedando
obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero los cnyuges pueden eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies
muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 N 4 inc. 2.
Respecto de los bienes muebles aportados, sucede lo mismo que respecto del dinero
pues ste es un bien mueble, en el sentido que se entiende por bien aportado el que
tena el cnyuge al momento del matrimonio.
En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, el art. 1725 N 4
no dice que hayan tenido que ser adquiridos a ttulo gratuito, pero ello est establecido
en el art. 1726 inc. 2, idea que es confirmada en el art. 1732 inc. 2.
53
3
LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE A SU DESCUBRIDOR O AL
DUEO DEL TERRENO SI STE ES DE UNO DE LOS CNYUGES
El art. 1731 establece que la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo
encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo
encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley
pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la
sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno .
Para poder comprender las diferentes situaciones planteadas en este artculo
necesariamente hay que relacionarlo con los arts. 625 y 626.
El art. 625 inc. 2 dice que "Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos
preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo".
Por su parte el art. 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el
descubridor y el dueo del terreno en que se encontraba oculto al sealar que " El
tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del
terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea
fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno.
En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el
descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno ".
En consecuencia, los arts. 626 y 1725 contemplan las siguientes situaciones:
1
La parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa al haber
relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a
dicho cnyuge descubridor.
2
La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno (50%) seguir la
siguiente suerte:
a.
Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del
dueo del terreno ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal, la que deber
recompensa al cnyuge dueo del terreno.
b.
Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo ingresar al
haber absoluto de la sociedad.
4
DONACIN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A UNO DE LOS
CNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA ACCIN EN CONTRA
DE LA PERSONA SERVIDA
5
BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CNYUGE DURANTE LA
VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA O EL TTULO DE LA
ADQUISICIN LA HA PRECEDIDO
SECCIN V: HABER PROPIO o PERSONAL DE CADA CNYUGE
TTULO PRIMERO: ASPECTOS GENERALES
CONCEPTO :
El haber propio de cada cnyuge est formado por todos aquellos bienes
que no entran al haber absoluto ni relativo de la sociedad. El dominio de ellos
pertenece al cnyuge que los adquiri en las condiciones que se sealarn.
BIENES QUE FORMAN PARTE DEL HABER PROPIO
1.
Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio;
2.
Los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito por uno de los cnyuges durante la
vigencia de la sociedad conyugal;
3.
Los bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las
capitulaciones matrimoniales;
4.
Los aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges;
5.
Los crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la sociedad y
que pueden hacer valer al momento de su disolucin;
6.
Los inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cnyuges o a
valores.
1.
LOS INMUEBLES
MATRIMONIO
QUE
UN
CNYUGE
TIENE
AL
MOMENTO
DEL
54
El Cdigo Civil no seala en forma expresa que los bienes races de los que un
cnyuge es dueo al momento de casarse permanezcan en su haber propio.
En inmuebles adquiridos antes del matrimonio se atiende a la
fecha del ttulo y no a la de la tradicin.
Por otra parte, el art. 1736 se pone en el caso de bienes races adquiridos durante la
vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante no ingresan al activo social sino al
haber propio del cnyuge, porque la especie adquirida durante la sociedad, no
pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de
la adquisicin ha precedido a ella, pero para que estos bienes incrementen el haber
propio, tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al haber
relativo.
CASOS CONSIGNADOS EN EL ART .
1736
A.
No pertenecern a la sociedad conyugal las especies que uno de los
cnyuges posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o
transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique
durante ella, art. 1736 N 1.
Este numerando contempla dos situaciones distintas:
a.
La primera, que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los
cnyuges est poseyendo un bien raz, pero an no ha transcurrido el plazo para
ganarlo por prescripcin, lo que slo ocurre durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Este bien es propio del cnyuge, pues la causa o ttulo de su adquisicin ha
precedido a la sociedad. Esto se debe a que los efectos de la sentencia que declara la
prescripcin operan con efecto retroactivo.
b.
La segunda, dice relacin con la adquisicin del bien raz por transaccin. La
transaccin, en cuanto se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forma nuevo ttulo. Por ello, si el cnyuge adquiere el bien raz disputado en virtud de
una transaccin que se celebra vigente la sociedad, ese bien no es social, sino propio
del cnyuge, pues la transaccin es un ttulo declarativo.
B.
Tampoco pertenecen a la sociedad conyugal los bienes races que se
posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella
por la ratificacin, o por otro remedio legal, art. 1736 N 2.
Este numeral se refiere al caso en que un cnyuge ha adquirido cuando estaba soltero
un bien raz por un ttulo vicioso, esto es, susceptible de anularse. Si durante la
sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la accin de
nulidad por prescripcin, este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que
se haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que resulta lgico que ingrese al
haber propio y no al de la sociedad.
C.
Los bienes races que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o
resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin, art. 1736 N 3, no
pertenecen a la sociedad conyugal.
Se trata del caso en que un cnyuge cuando soltero vendi un bien raz,
posteriormente, cuando ya estaba casado, la venta o el ttulo traslaticio de que se
trata, se anula o se resuelve, volviendo el bien a su dominio en virtud del efecto propio
de la nulidad o resolucin. El bien no ingresa a la sociedad. Lo mismo ocurre cuando
un cnyuge haba donado de soltero un bien raz, y posteriormente se revoca la
donacin. El bien vuelve al haber propio del donante.
D.
Los bienes litigiosos respecto de los cuales uno de los cnyuges ha
adquirido la posesin pacfica durante la sociedad, art. 1736 N 4, no ingresan a la
sociedad conyugal.
Se trata del caso en que el cnyuge cuando soltero adquiri un inmueble, luego ya
vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre
ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor del cnyuge, los
efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisicin, pues la nueva
sentencia no constituye un nuevo ttulo, sino un simple ttulo declarativo, segn lo
establecido en el art. 703 inc. 5.
55
E.
El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece
al mismo cnyuge, art. 1736 N 5, es decir, el cnyuge adquiere de soltero la nuda
propiedad sobre un bien raz, y despus cuando ya est casado, se consolida el
dominio, por extinguirse el usufructo.
El problema se ha presentado con la voz "consolidacin".
Para don Arturo Alessandri Rodrguez, se produce la situacin del numeral en comento,
"sea que esta consolidacin se produzca por la terminacin natural del usufructo, por
muerte o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o por el cumplimiento
de la condicin sealada para su duracin o por su adquisicin a ttulo gratuito u
oneroso". Esto es as, segn l, porque el N 5 no hace ninguna distincin, agrega,
que si la consolidacin se produce a ttulo oneroso, el cnyuge deber recompensa a
la sociedad conyugal, por el gasto que sta ha incurrido (haber relativo).
En contrario opina don Gonzalo Barriga, quien sostiene que la consolidacin de que
trata el artculo en comento se refiere exclusivamente a la que opera por extincin del
plazo.
F.
Lo que se le paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos,
respecto de un inmueble, constituidos antes del matrimonio. Lo mismo se aplicar a
los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados
despus, art. 1736 N 6, a cualquiera de los cnyuges.
G.
Pertenecen al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud
de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella,
siempre que la promesa conste en un instrumento pblico o instrumento privado cuya
fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el art. 1703, art. 1736 N 7.
2.
INMUEBLE ADQUIRIDO A TTULO GRATUITO POR UNO DE LOS CNYUGES
DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Los arts. 1726 y 1732 disponen que las adquisiciones de los cnyuges hechas a ttulo
gratuito durante el matrimonio incrementan su haber propio y no el de la sociedad
conyugal.
El art. 1726 inc. 1 dice que "Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera
de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del
cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas
por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el
haber social, sino el de cada cnyuge".
Por su parte, el art. 1732 inc. 1 reitera la misma regla, al sealar que " Los inmuebles
donados o asignados a cualquier otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer
exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario; y no se atender a si las
donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por
consideracin al otro".
3.
BIENES MUEBLES QUE LOS CNYUGES EXCLUYEN DE LA SOCIEDAD EN
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
As lo establece el art. 1725 N 4 inc. 2 al sealar que " podrn los cnyuges eximir
de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las
capitulaciones matrimoniales".
4.
AUMENTOS
CNYUGES
QUE
EXPERIMENTEN
LOS
BIENES
PROPIOS
DE
LOS
El art. 1733 inc. 1 expresa: "Para que un inmueble se entienda subrogado a otro
inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por
el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con
su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y
de compra se exprese el nimo de subrogar".
Requisitos para que opere la subrogacin de inmueble a inmueble por permuta
a)
Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio.
La finalidad de la institucin es que el cnyuge dueo de un inmueble pase a serlo del
nuevo que reemplaza al anterior.
57
Esta institucin opera respecto de cualquiera de los cnyuges, con la salvedad de que
cuando es un bien de la mujer el que se subroga, se requiere que la mujer preste su
autorizacin.
b)
Que vigente la sociedad conyugal, permute ese bien raz por otro .
c)
Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes .
Requisito establecido en el art. 1733 inc. 6 que seala: " Pero no se entender haber
subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad
del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social,
quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca
enajenada, o por los valores invertidos, y conservando ste el derecho de llevar a
efecto la subrogacin, comprando otra finca".
d)
Que si el bien raz es de la mujer, sta preste su autorizacin, art. 1733 inc.
final.
e)
Que en la escritura pblica se exprese el NIMO de subrogar .
1.b
Subrogacin por compra.
Se produce esta subrogacin, cuando vendido un inmueble propio de alguno de los
cnyuges, se ha comprado con su precio un nuevo inmueble.
Requisitos para que opere la subrogacin de inmueble a inmueble por permuta
a)
Que se venda un inmueble propio de alguno de los cnyuges;
b)
Que con su precio se adquiera otro inmueble;
c)
Que en la escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar;
d)
Que haya un cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y
el del inmueble que se compra, y
e)
Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorizacin.
2.
Esta forma de subrogacin est establecida en el art. 1727 N 2, que dice: " Las cosas
compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio ".
Requisitos para que opere esta forma de subrogacin:
a)
Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio;
b)
Que se deje constancia en la escritura de compra, que ella se hace con el
dinero proveniente de esos valores;
c)
Que se deje constancia del nimo de subrogar;
c)
Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se
adquiere;
d)
Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer, sta preste su autorizacin.
SECCIN VI: PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
DISTINCIN
Hay que distinguir entre pasivo real y pasivo aparente.
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando sta debe pagarla
sin derecho a recompensa. Esa deuda es social, tanto desde el punto de vista de la
obligacin a la deuda como desde el punto de vista de la contribucin a la deuda.
Es decir, la sociedad paga y soporta el pago.
Por su parte, una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal
cuando sta debe pagarla, pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa
en contra del cnyuge de que se trate, que har efectiva a la disolucin de la sociedad
conyugal.
En este caso, la deuda es social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda,
pues el tercero acreedor se dirigir para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero
esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de vista de la contribucin a la
deuda, pues, en definitiva, l va a soportar el pago.
En consecuencia, la obligacin a la deuda mira a las relaciones de un tercero con la
sociedad, en cambio, la contribucin a la deuda dice relacin con los cnyuges.
En este caso, la sociedad paga pero no soporta el pago.
58
Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido .
59
El art. 1751 seala: "Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o
especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de
la sociedad...".
Norma concordante con lo establecido en el art. 1448 que dice: " Lo que una persona
ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l
mismo".
Si la mujer no acta en representacin de su marido, sino a nombre propio, la deuda
no integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal. Dicha deuda, de acuerdo al art.
137 inc. 1, slo podr hacerse efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los
bienes que administre de acuerdo a los arts. 166 o 167.
2.6
Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la
mujer.
El art. 1751 inc. final, dice: " Los contratos celebrados por el marido y la mujer de
consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no
valdrn contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y trminos del
sobredicho inc. 2., y sin perjuicio de lo dispuesto en el inc. 1. del art. 137 ".
Esto significa que debern cobrarse a la sociedad conyugal, salvo cuando se probare
que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas
anteriores al matrimonio.
2.7
Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer de bienes
muebles destinados al consumo ordinario de la familia.
El art. 137 inc. 2 dispone: "Con todo, las compras que haga al fiado de objetos
muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido
en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios
de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto,
comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho
haya ella debido proveer a las necesidades de sta".
Para que estas deudas formen parte del pasivo absoluto se requiere:
1)
comprar al fiado;
2)
que se trate de bienes muebles; y
3)
que se trate de bienes destinados naturalmente al consumo ordinario de la
familia. Si el contrato va en beneficio exclusivo de la mujer la deuda ingresa a su
pasivo propio y deber recompensa a la sociedad.
3
Esta situacin est establecida en el art. 1740 N 2 inc. 2 que dice: " La sociedad, por
consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o
prenda constituida por el marido".
Segn el Diccionario de la Real Academia, LASTO: Recibo o
carta de pago que se da al que lasta o paga por otro, para que
pueda cobrarse de l.
4
TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS
BIENES SOCIALES O DE CADA CNYUGE
El art. 1740 N 4 establece que la sociedad est obligada al pago de todas las cargas
y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge.
Esta norma a su vez debe relacionarse con los arts. 795 y 796.
El art. 795 dice: "Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de
conservacin y cultivo".
Por su parte, el art. 796 inc. 1, seala: "Sern de cargo del usufructuario las
pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido
gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen ".
El inc. 2 del mismo artculo agrega: " Corresponde asimismo al usufructuario el pago
de los impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo,
en cualquier tiempo que se haya establecido".
Por ejemplo, el pago de contribuciones de bienes races es una carga usufructuaria,
por lo tanto, corresponde a la sociedad conyugal el pago, sea que corresponda al bien
propio de un cnyuge, o que el bien sea social, sin derecho a recompensa.
5
LOS
GASTOS
DE
MANTENIMIENTO
DE
LOS
CNYUGES;
DE
MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES
COMUNES; Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA
El art. 1740 N 5 seala que la sociedad est obligada al pago " Del mantenimiento de
los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes
comunes; y de toda otra carga de familia.
Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley
obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos
cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el
exceso al haber del cnyuge.
Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le
entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer
a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las
capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido" .
Entonces, tenemos que se establecen las siguientes situaciones:
a)
Gastos de mantenimiento de los cnyuges.
Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto de la
sociedad conyugal, resulta razonable que el mantenimiento de ellos sea de cargo de la
sociedad conyugal.
b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes
comunes.
Esta parte del artculo debe ser concordada con el art. 230 que seala: " Los gastos de
educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad
conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn ".
Estos gastos comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc.,
son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el art. 224 toca de consuno a
los padres el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.
Respecto de los gastos de educacin, comprenden los que demanden la educacin
bsica, media, profesional o universitaria.
El art. 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias de educacin. Los
gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tuviere bienes
propios. Slo se sacarn bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los
bienes sociales no fueren suficientes. Los gastos extraordinarios de educacin deben
pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y slo cuando le hubieren sido
efectivamente tiles. En caso contrario, son de cargo de la sociedad conyugal.
Segn Alessandri son gastos ordinarios de educacin "los que demande la educacin
normal y corriente del hijo, atendida la posicin social de los padres, como el pago de
los colegios y de la universidad... de los libros y uniformes que necesite, de los
profesores que le den lecciones en su hogar"; y como gastos extraordinarios "los que
salgan de ese lmite, como el envo a estudiar al extranjero".
c)
Los alimentos legales que un cnyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio
anterior, o a sus padres, o a un hijo tenido fuera del matrimonio, son de cargo de la
sociedad conyugal, sin derecho de recompensa, salvo que sean excesivos. En este
ltimo caso, si los paga la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el
exceso.
6
EL
PAGO
QUE,
EN
CONFORMIDAD
A
LAS
CAPITULACIONES
MATRIMONIALES, DEBE HACERSE A LA MUJER PARA QUE PUEDA DISPONER A
SU ARBITRIO
El art. 1720 inc. 2 establece que en las capitulaciones matrimoniales se podr
estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de
una determinada pensin peridica. Estas sumas de dinero que se entregan a la
mujer, de una vez o peridicamente, sern de cargo de la sociedad, salvo que se haya
establecido, en las mismas capitulaciones, que sean de cargo del marido.
TTULO SEGUNDO: PASIVO RELATIVO o APARENTE DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL
CONCEPTO
Esta compuesto por aquellas deudas que la sociedad est obligada a pagar pero que le
otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Es decir, lo
integran aquellas deudas que la sociedad paga pero que en definitiva no soporta.
Tambin podramos sealar que se trata de deudas sociales desde el punto de vista de
la obligacin a las deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribucin a
las deudas.
COMPOSICIN
El art. 1740 N 3 expresa que la sociedad es obligada al pago de las deudas
personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a
la sociedad lo que sta invierta en ello.
Son deudas personales de los cnyuges:
1
Las deudas anteriores al matrimonio.
2
Las deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo
de uno de los cnyuges, como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento
de los hijos de un matrimonio anterior, art. 1740 N 2.
3
Las deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito, art. 1748.
4
Las deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia
adquirida por uno de los cnyuges, art. 1745 inc. final.
SECCIN VII: LAS RECOMPENSAS
DEFINICIN
Segn don Enrique Rossel Saavedra, "se conocen con el nombre de recompensas las
indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la
sociedad conyugal estn obligados entre s".
Por su parte, don Manuel Somarriva Undurraga las define como "el conjunto de
crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la
sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en
definitiva las cargas que legalmente le corresponden", o bien, como "los crditos que el
marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recprocamente".
OBJETIVO DE LAS RECOMPENSAS
Para el profesor Rossel el "objeto de las recompensas es evitar el enriquecimiento de
un patrimonio a expensas de otro; tambin evitar las donaciones disimuladas que
pudieren hacerse los cnyuges entre s para perjudicar a terceros y, finalmente, evitan
los abusos del marido, que podra emplear los dineros de la mujer en su propio
beneficio y corrigen los excesos de una administracin mal intencionada, ya que
62
sabemos que se le debe recompensa a la sociedad por los perjuicios con dolo o culpa
grave".
PRECISIONES PREVIAS
Antes de analizar las clases de recompensas que existen, es necesario hacer algunas
precisiones con respecto a ellas, a saber:
1.
Las recompensas NO son de orden pblico y por tanto los cnyuges pueden
renunciar a ellas.
2.
La renuncia puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales o durante la
vigencia de la sociedad conyugal. En todo caso, durante la vigencia de la sociedad
conyugal, slo se puede renunciar en forma determinada, no en trminos generales,
pues si as fuese, importara alterar el rgimen matrimonial.
CLASES DE RECOMPENSAS
Distinguimos las siguientes clases de recompensas:
1
Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal;
2
Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cnyuge; y
3
Recompensas debidas por los cnyuges entre s.
1
RECOMPENSA ADEUDADA POR UNO DE LOS CNYUGES A LA SOCIEDAD
CONYUGAL
Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diferentes
motivos:
a)
Porque la sociedad pag una deuda personal suya .
Segn el art. 1740 N 3 la sociedad es obligada al pago de las deudas personales de
cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo
que sta invierta en ello.
b)
Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores
propios o a otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que
subrog.
El art. 1733 inc. 3 seala: "Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la
antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber
recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el contrario el precio de
compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge
subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad ".
c)
Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se hicieron mejoras no
usufructuarias en un bien propio, que aument el valor de la cosa .
En este caso, el monto de la recompensa est regulado por el art. 1746 que dice: " Se
la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en
los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la
disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las
expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas ".
Esta situacin ocurre, por ejemplo, si en un sitio propio se construye una casa
aumentando, por tanto, el valor del sitio.
d)
Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o
testamentarias.
El art. 1745 inc. final dispone: "El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia
debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o
testamentarias que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto
pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo ".
e)
Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que
no es descendiente comn.
El art. 1735 seala: "El cnyuge que administre la sociedad podr hacer donaciones
de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social ".
Por su parte, el art. 1742 agrega: "El marido o la mujer deber a la sociedad
recompensa por el valor de toda donacin que hiciere de cualquiera parte del haber
social; a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o que
63
La sociedad
situaciones:
conyugal
puede
adeudar
recompensas
al
cnyuge
por
diversas
a)
Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que
durante ella adquiri a ttulo gratuito.
As lo establecen los numerales 3 y 4 del art. 1725. El numeral tercero seala que el
haber de la sociedad conyugal se compone del dinero que cualquiera de los cnyuges
aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa.
El numeral cuarto agrega que el haber de la sociedad conyugal se compone de las
cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al
matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa.
Tenemos que agregar que tales aportes deben haber sido realizados a ttulo gratuito.
b)
Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un bien
propio de uno de los cnyuges.
Salvo que con esos dineros se haya adquirido otro bien con el que se subrog al
primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge.
Norma establecida en el art. 1741 que expresa: " Vendida alguna cosa del marido o de
la mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge vendedor, salvo en
cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1733,
o en otro negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de
sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un
matrimonio anterior".
c)
Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin de inmueble a
inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menos valor que el bien
subrogado.
64
El art. 1733 incs. 3, 4 y 5 dicen que si se subroga una finca a otra y el precio de
venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad
deber recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el contrario el
precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el
cnyuge subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad.
Si
permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deber
recompensa por este saldo al cnyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un
saldo, la recompensa la deber dicho cnyuge a la sociedad. La misma regla se aplica
al caso de subrogarse un inmueble a valores.
3
65
El art. 1749 seala que el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales. EL MARIDO ADMINISTRA LOS BIENES SOCIALES.
No obstante, existen dos clases de limitaciones. Aquellas establecidas por los esposos
en las capitulaciones matrimoniales y las impuestas por la ley.
LIMITACIONES
AL
MATRIMONIALES
MARIDO
IMPUESTAS
EN
LAS
CAPITULACIONES
En este caso, los cnyuges hacen uso del derecho que les confiere el inc. 2 del art.
1720 que seala: "Tambin se podr estipular que la mujer dispondr libremente de
una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este
pacto surtir los efectos que seala el art. 167 ".
Este acuerdo de los esposos no puede tener una amplitud tan grande que signifique
por esta va privar al marido de la administracin de los bienes sociales o propios de la
mujer, si as ocurriese, tal pacto adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto en el
art. 1717 que dice: "Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones
contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento de
los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o
de los descendientes comunes".
66
LIMITACIONES IMPUESTAS POR LA LEY (Ttulo XXII del Libro IV del CC)
De acuerdo a lo establecido en el art. 1749 el marido necesita la autorizacin de la
mujer para realizar los siguientes actos:
1.
Para enajenar voluntariamente los bienes races sociales, art. 1749 inc. 3. Los
muebles puede enajenarlos libremente.
2.
Para gravar voluntariamente bienes races sociales, art. 1749 inc. 3.
3.
Para prometer gravar y enajenar los bienes sociales, art. 1749 inc. 3.
4.
Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los
derechos hereditarios que correspondan a la mujer, art. 1749 inc. 3.
5.
Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, art.
1749 inc. 4.
6.
Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por ms de
5 aos si son urbanos o por ms de 8 aos si son rsticos, art. 1756.
7.
Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra
caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, art. 1749 inc. 6.
REQUISITOS DE LA AUTORIZACIN
La autorizacin de la mujer debe cumplir con lo establecido en el art. 1749 incs. 7 y
8, es decir:
debe ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en
el mismo.
puede prestarse por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso.
puede ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si
sta la negare sin justo motivo.
puede ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el
de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere
perjuicio.
67
4.
La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia .
El inc. final del art. 1749 dispone que: " La autorizacin a que se refiere el presente
artculo podr ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la
mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en
caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia
real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse
dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales ".
AUTORIZACIN SUPLIDA POR LA JUSTICIA
Este art. establece dos casos en que la autorizacin puede ser suplida por la justicia:
a)
Caso de negativa de la mujer.
El art. al respecto seala: "La autorizacin a que se refiere el presente art. podr ser
suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare
sin justo motivo...". Lo que la ley pretende en este caso es que la mujer no se oponga
sin tener razones valederas.
La autorizacin la debe dar el juez, cumpliendo dos requisitos:
1)
Con conocimiento de causa.
El art. 818 CPC establece: "Aunque los tribunales hayan de proceder en algunos de
estos actos con conocimiento de causa, no es necesario que se les suministre este
conocimiento con las solemnidades ordinarias de las pruebas judiciales.
As, pueden acreditarse los hechos pertinentes por medio de informaciones sumarias.
Se entiende por informacin sumaria la prueba de cualquiera especie, rendida sin
notificacin ni intervencin de contradictor y sin previo sealamiento de trmino
probatorio".
2)
Con citacin de la mujer.
Esto significa que el marido debe presentar al tribunal una solicitud, pidiendo la
autorizacin judicial para realizar el acto de que se trata, sealando que la mujer se
niega a dar dicha autorizacin.
Se pedir que se otorgue la autorizacin "con citacin de la mujer", lo que quiere decir,
que no puede llevarse a efecto sino pasado tres das despus de la notificacin de la
parte contraria.
El tribunal resuelve concediendo o no la autorizacin, segn sea la prueba rendida.
b)
Autorizacin judicial dada por impedimento de la mujer .
El art. 1.749 inc. final del C.C. seala: "Podr asimismo ser suplida por el juez en caso
de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o
aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio ".
Se exige que de la demora se siguiere perjuicio. En consecuencia, el marido debe
probar el impedimento de la mujer y que la demora le traer perjuicio.
5.
La autorizacin debe ser previa, coetnea o simultanea con el acto .
La autorizacin de la mujer debe ser anterior al acto que el marido quiere celebrar o
coetneo o simultneo con su celebracin.
ACTOS EN LOS CUALES LA MUJER DEBE DAR SU AUTORIZACIN
1
Enajenacin voluntaria de bienes races sociales.
El art. 1749 inc. 3 dice: "El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni
prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de
la mujer, sin autorizacin de sta".
Esta norma se refiere a la enajenacin voluntaria de inmuebles sociales, no a la
forzada.
La limitacin es a los bienes races, es decir, el marido puede enajenar con absoluta
libertad los bienes muebles, sean stos cosa corporal o incorporal, la ley no hace
distinciones.
68
Para que opere la exigencia debe tratarse de bienes races sociales. Por consiguiente,
la limitacin no opera respecto de bienes races propios de cada cnyuge. Esto, sin
perjuicio de que tratndose de bienes races de la mujer es necesario cumplir con el
art. 1754 que establece que NO se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la
mujer, sino con su voluntad, que debe ser especfica y otorgada por escritura pblica, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto, o por medio de
mandato especial que conste de escritura pblica, y tambin podr suplirse por el juez
cuando la mujer se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.
2
Gravamen voluntario de los bienes races sociales .
El art. 1749 inc. 3 seala: " El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni
prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de
la mujer, sin autorizacin de sta".
3
Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social .
El art. 1749 inc. 3 expresa: "El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni
prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de
la mujer, sin autorizacin de sta".
Esta limitacin fue introducida por la Ley N 18.802.
4
Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o de
gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer.
El art. 1749 inc. 3 indica que: " El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente
ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios
de la mujer, sin autorizacin de sta".
Esta limitacin tambin fue introducida por la Ley N 18.802.
5
Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales .
El art. 1749 inc. 4 dice: "No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre
vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735... ".
El marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales sin autorizacin de la
mujer, salvo el caso de donacin de bienes de poca monta.
Esta limitacin se refiere exclusivamente a bienes muebles, puesto que la situacin de
los inmuebles est tratada en el art. 1749 inc. 3.
6
Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races sociales por ms de 5
aos si se trata de predios urbanos o ms de 8 aos si el predio es rstico .
El art. 1749 inc. 4 seala que tampoco puede dar en arriendo o ceder la tenencia de
los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de
ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
En relacin al art. 1749 inc. 4 es necesario sealar:
a)
Que se refiere a bienes inmuebles sociales.
b)
Que la limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que
implique ceder la tenencia de esos bienes, como un contrato de comodato.
c)
Con la modificacin introducida por Ley N 18.802 queda claro que las prrrogas
deben imputarse al clculo de los 5 u 8 aos. En el caso de plazos menores se
requiere, para la prrroga, la autorizacin de la mujer.
7
Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garantizar
obligaciones de terceros.
Limitacin establecida en los incs. 5 y 6 del art. 1749 segn el cual, si el marido se
constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de
obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios.
Para obligar los bienes sociales necesita la autorizacin de la mujer.
SANCIN A LA OMISIN DE LA AUTORIZACIN DE LA MUJER
La sancin es la nulidad relativa, ello segn lo establece el art. 1757 que prescribe
que los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749,
1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa.
Es importante tener presente que no puede existir nulidad absoluta conforme al art.
1682, porque la falta de requisito o formalidad est en relacin con la calidad o estado
de la persona que ejecuta el acto y no en consideracin a la naturaleza del acto
contrato.
69
Impedimento del marido que no fuere de larga duracin, art. 138 inc. 2.
3
Actos que realiza la mujer que acta con mandato general o especial del marido,
acta en representacin del marido, est obligando los bienes propios del marido y los
de la sociedad conyugal, arts. 1448 y 1751 inc. 1.
2.
Por un lado, el art. 1749 seala que el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como
tal administra los bienes sociales y los de su mujer; por otro lado, el art. 1754 inc. final,
en relacin con los arts. 138 y 138 bis, indica que la mujer, no podr enajenar o gravar
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido; pero podr hacerlo con autorizacin del juez en casos de
impedimento de larga o indefinida duracin, o cuando el marido se niegue a ejecutar un
acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer.
Las normas mencionadas dejan en claro que la administracin de los bienes propios de
la mujer corresponde al marido. EL MARIDO ADMINISTRA LOS BIENES PROPIOS
DE LA MUJER
QU SANCIN TIENE LA MUJER QUE CONTRAVIENE LO DISPUESTO EN EL INC.
FINAL DEL ART. 1754?
Para algunos autores, la sancin es la nulidad absoluta, ya que el inc. final del art.
1754 es una norma prohibitiva. Entonces, si la enajenacin la hace la mujer a travs
de una compraventa, sta es nula en virtud de lo dispuesto en el art. 1810 que dice:
"Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est
prohibida por ley" .
En el mismo sentido se pronuncia Hernn Troncoso Larronde, quien seala que en la
especie no es aplicable la sancin establecida en el art. 1757, nulidad relativa, pues no
se han omitido requisitos, sino que se ha vulnerado lo establecido en el art. 1754.
Por su parte, el profesor don Pablo Rodrguez Grez seala que la sancin es la
nulidad relativa, por cuanto la norma del art. 1754 no es prohibitiva sino imperativa,
porque si bien comienza su enunciacin con un aparente carcter de prohibitiva
termina siendo imperativa por las salvedades consignadas.
En todo caso, no se puede ignorar el tenor literal del art. 1757 que en su inc. 1
expresa claramente que: "Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos
prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el
caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el
tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756" .
Si el texto legal expresa que la sancin por incumplir los requisitos del art. 1754 es la
nulidad relativa no tiene objeto discutir si cabe otra sancin.
Doa Claudia Schmidt Hott, afirma que esta disposicin es inconstitucional, por
contravenir la garanta de la igualdad ante la ley, garantizada por el art. 19 N 2 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, que prohbe establecer diferencias arbitrarias.
Adems, agrega que la norma contraviene el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, art. 3, publicado en el Diario Oficial del 27 de
mayo de 1989; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 26,
publicado en el Diario Oficial del 29 de abril de 1989; la Convencin Amrica sobre
Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 17 N 4,
publicada en el Diario Oficial del 5 de enero de 1991; y especialmente la Convencin
sobre eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer, art. 15 N 2.
Diferente opina don Pablo Rodrguez Grez, quien seala que las limitaciones
consagradas en la ley en relacin a los bienes propios de la mujer, si bien tienen
carcter legal, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de
contraer matrimonio y optar por el rgimen de sociedad conyugal. Por tanto, segn l,
no habra una supuesta inconstitucionalidad en inc. final del art. 1754.
Por su parte, don Ren Ramos Pazos, seala que no participa del argumento de Pablo
Rodrguez, que la mujer por el hecho de aceptar casarse en rgimen de sociedad
conyugal, desaparecera el vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razn es
desconocer el carcter de orden pblico que tiene la disposicin de la Carta
Fundamental.
Es necesario tener presente que la inconstitucionalidad de cualquier acto emanado del
Estado, es nulo de nulidad de derecho pblico, nunca vio la luz del Derecho, es slo
un entuerto que no hay modo de sanearlo, por lo mismo esta nulidad tampoco
prescribe por el paso del tiempo.
FUNDAMENTO DE LA ADMINISTRACIN DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES
PROPIOS DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL
La razn NO es la incapacidad de la mujer, puesto que con la entrada en vigencia de
la Ley N 18.802, la mujer es plenamente capaz.
El fundamento es que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal y por ello son administrados por el marido.
Por lo mismo, a la sociedad conyugal no le es indiferente el destino de los bienes
propios de la mujer, por cuanto, su enajenacin, afecta directamente a la sociedad.
FACULTADES DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS
DE LA MUJER
Las facultades que tiene el marido son ms limitadas que en la administracin de los
bienes sociales, pues est administrado bienes ajenos.
Por su parte, es del caso sealar que en esta administracin el marido responde
hasta de culpa leve.
Si bien el Cdigo nada seala al respecto, son aplicables los principios establecidos
los siguientes artculos:
en el art. 391 dice: "El tutor o curador administra los bienes del pupilo y es
obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo.
Su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive ";
1
Para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella , art. 1.225 inc. final.
El marido requiere el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal para esta autorizacin se debe sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos
incisos del art. 1749.
En caso que el marido acepte o repudie una asignacin (herencia o legado) deferida a
la mujer sin su consentimiento, la sancin es la nulidad relativa, art. 1757.
2.
Para aceptar o repudiar de una donacin hecha a la mujer .
El marido requiere el consentimiento de la mujer de acuerdo a lo dispuesto en el art.
1411 inc. final que seala que las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y
repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones; por lo cual la
sancin es la nulidad relativa, arts. 1211 y 1757.
3
Pedir nombramiento de partidor.
Segn el art. 1326, si alguno de los coasignatarios no tiene la libre disposicin de sus
bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser
aprobado por ste.
Se excepta de esta disposicin a la mujer casada cuyos bienes administra el marido;
bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.
Si falta el consentimiento de la mujer habr nulidad relativa, por tratarse de la omisin
de un requisito que dice relacin con el estado o calidad de las partes, art. 1682.
Es del caso hacer presente que no solamente el marido puede pedir el nombramiento
de partidor, por cuanto, con la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, la mujer es
plenamente capaz y, por tanto, puede intentar acciones judiciales, y la solicitud de
designacin de partidor es la forma de hacer efectiva la accin de particin. En
consecuencia, la mujer puede pedir por s sola la particin de los bienes en que tenga
inters.
4
Proceder a la particin de bienes en que tiene inters la mujer .
Segn el art. 132 incs. 1 y 2, los tutores y curadores, y en general los que
administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no pueden proceder a la particin
de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin
autorizacin judicial.
Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los
bienes en que tenga parte su mujer, le bastar el consentimiento de su mujer, si sta
fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en
subsidio.
Debe tenerse presente que la limitacin rige para provocar la particin.
No opera si la particin se hace de comn acuerdo o la pide otro comunero.
Si la mujer no da su consentimiento habr nulidad relativa.
5
Para enajenar bienes muebles que el marido est o pueda estar obligado a
restituir en especie.
El art. 1755 seala: "Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido
est o pueda estar obligado o restituir en especie, bastar el consentimiento de la
mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de
manifestar su voluntad".
El artculo en comento habla de otros bienes, por tanto, hay que entenderlo en relacin
al art. 1754 que habla de los bienes inmuebles, al sealar que " No se podrn enajenar
ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad ".
En consecuencia, estos otros bienes son los muebles.
Este art. establece dos situaciones en que el marido requiere el consentimiento de la
mujer:
a)
Enajenacin de bienes muebles que el marido est obligado a restituir en
especie.
El marido est obligado a restituir en especie los bienes muebles de la mujer que
fueron excluidos de la sociedad conyugal en conformidad al art. 1725 N 4 inc. 2, esto
es, designndolas en las capitulaciones matrimoniales.
b)
Enajenacin de bienes que el marido pueda estar obligado a restituir en
especie.
El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la
mujer aporta al matrimonio en las capitulaciones matrimoniales debidamente tasados
para que el marido se los restituya en especie o en el valor a eleccin de la mujer.
En ambos casos, si la mujer no presta su consentimiento para la enajenacin de estos
bienes, tal enajenacin adolece de nulidad relativa, art. 1757.
72
6
Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races de la mujer, por ms
de 5 aos si se trata de predios urbanos o ms de 8 aos si el predio es rstico .
Esta situacin est contemplada en el art. 1756 inc. 1 que seala: " Sin autorizacin
de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios
rsticos de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, incluidas
las prrrogas que hubiere pactado el marido".
Por su parte, el inc. 2 del art. en comento agrega: " Es aplicable a este caso lo
dispuesto en los incisos 7 y 8 del artculo 1749".
Esto significa que la autorizacin de la mujer debe ser especfica y por escrito, y que
se entiende dada si interviene expresa y directamente, o de cualquier modo, en el
contrato. Tambin puede la mujer dar su autorizacin por medio de mandatario, cuyo
mandato conste por escrito.
En el caso de impedimento de la mujer puede solicitarse la autorizacin a la justicia.
La sancin al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la mujer de los
contratos de arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia por plazos
superiores a 5 u 8 aos, segn sean urbanos o rsticos.
7
Para enajenar o gravar bienes races propios de la mujer .
Caso contemplado en el art. 1754 inc. 1 que establece que: " No se podrn enajenar
ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad ".
Al respecto es del caso sealar que la voluntad de la mujer debe ser especfica y
otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente, o de cualquier
modo en el acto. Ello, sin perjuicio de poder prestarse la voluntad por medio de
mandatario.
En el caso de impedimento de la mujer puede solicitarse la autorizacin a la justicia.
Si la mujer no da su consentimiento habr nulidad relativa, art. 1757.
AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA
Para el caso que el marido se oponga a la enajenacin de un bien propio de la mujer,
el art. 138 bis inc. 1 seala: " Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un
acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa
citacin del marido, podr autorizarla para actuar por s misma ".
Por su parte, el inc. 2 de este mismo artculo establece: " En tal caso, la mujer slo
obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales
de los artculos 150, 166 y 167, mas no obligar al haber social ni a los bienes propios
del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido
hubieran reportado del acto".
ACTOS DE ADMINISTRACIN QUE EL MARIDO EJECUTA POR S SOLO
En el estudio de la administracin ordinaria nos hemos referido bsicamente a las
limitaciones que tiene el marido en la administracin de los bienes sociales como en la
administracin de los bienes propios de la mujer.
Hay que tener presente que la regla general es que el marido NO necesita autorizacin
para realizar actos en relacin a los bienes sociales y los propios de la mujer.
A continuacin se sealan, brevemente, casos en que el marido acta sin necesidad de
consentimiento o autorizacin de su mujer.
1
Actos de mera administracin.
Quedan comprendidos en este caso todos los actos de conservacin de bienes, como
las reparaciones necesarias, el cobro de las rentas, la contratacin de seguros, la
interrupcin de la prescripcin, el pago de los impuestos y contribuciones.
2
Percepcin de capitales.
El art. 1579 seala:
"Reciben legtimamente los tutores y curadores por sus
respectivos representados; los albaceas que tuvieren este encargo especial o la
tenencia de los bienes del difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la
administracin de los bienes de stas; los padres o madres que ejerzan la patria
potestad por sus hijos, en iguales trminos; los recaudadores fiscales o de
comunidades o establecimientos pblicos, por el Fisco o las respectivas comunidades
o establecimientos; y las dems personas que por ley especial o decreto judicial estn
autorizadas para ello".
73
3
Adquisicin de bienes muebles.
El marido puede adquirir bienes muebles para su mujer por el precio y condiciones que
crea convenientes.
4
Arrendamiento de bienes races y tenencia de bienes .
El marido puede dar libremente en arrendamiento y la tenencia de bienes races
urbanos por menos de 5 aos y de bienes rsticos por menos de 8 aos.
3.
REGLA APLICABLE
Al respecto es del caso sealar que el marido conserva las mismas facultades que le
correspondan de soltero, salvo el caso de los frutos de los bienes propios que
ingresan al haber absoluto de la sociedad y quedan sujetos a las limitaciones de
administracin que ya se ha sealado.
TTULO SEGUNDO
ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
CONCEPTO
La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal es la que procede en los
casos en que por incapacidad o larga ausencia del marido ste no pueda ejercerla.
El art. 138 seala: "Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de
interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la
administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4. del ttulo De la
sociedad conyugal".
Por su parte el art. 1758 establece: " La mujer que en el caso de interdiccin del
marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido
nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho
la administracin de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra
persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal ".
En consecuencia, la administracin extraordinaria, es la que ejerce la mujer como
curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de ste, o un
tercero en el mismo caso.
Discernida la curatela (fianza e inventario solemne), el curador asume la
administracin extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.
2
Por haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad, sordo o
sordomudez (por resolucin judicial).
3
Por encontrarse ausente, de acuerdo a los establecido en el art. 473, que
seala: "En general, habr lugar al nombramiento de curador de los bienes de una
persona ausente cuando se renan las circunstancias siguientes:
1
Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en
comunicacin con los suyos, y de la falta de comunicacin se originen perjuicios
graves al mismo ausente o a terceros;
2
Que no haya constituido procurador, o slo le haya constituido para cosas o
negocios especiales".
Cuando corresponde a la mujer la administracin extraordinaria?
Esto ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin que puede
darse en los siguientes casos:
1
Demencia del marido.
El art. 462 N 1, en relacin con el art. 503, seala que se deferir la curadura del
demente a su cnyuge no separado judicialmente, siempre que no estn separados
totalmente de bienes.
Por su parte, el art. 463 establece que la mujer curadora de su marido demente, tendr
la administracin de la sociedad conyugal.
En el mismo sentido se pronuncia el art. 1758 que dispone: " La mujer que en el caso
de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su
familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr
por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal ".
2
Marido sordo o sordomudo, art. 470, en relacin con los arts. 462 N 1, 463 y
1758.
3
4
Ausencia del marido, art. 475, en relacin con los arts. 83, 462 N 1, 463 y
1758.
Cuando corresponde a un tercero la administracin extraordinaria?
La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero, cuando sea designado
curador del marido, lo que puede suceder en las siguientes situaciones:
1
Incapacidad o excusa de la mujer para servir el cargo de curadora de su
marido.
El art. 1758 inc. 2 establece: "Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren
estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad
conyugal".
2
Cuando el marido est declarado en interdiccin por disipacin .
Esto porque ningn cnyuge puede ser curador del otro que ha sido declarado
disipador, art. 450.
QUIERE
O NO
PUEDE ASUMIR
LA
direccin de un curador, puede pedir la separacin de bienes; en tal caso se regir por
al art. 150.
Deben cumplirse los siguientes requisitos:
1.
Que la mujer sea mayor de edad.
Si es menor de edad no tiene sentido pedir la separacin de bienes, por cuanto, por su
menor edad, necesitar de todas formas un curador.
2.
Que el marido sea mayor de edad.
Si el marido es menor de edad, el art. 139 establece que necesita de un curador para
la administracin de la sociedad conyugal.
FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE
LA SOCIEDAD CONYUGAL
Las facultades de administracin dependen de si la administracin la tiene un tercero o
la tiene la mujer.
1
El art. 1759 inc. 1 establece: " La mujer que tenga la administracin de la sociedad,
administrar con iguales facultades que el marido ".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin son las siguientes:
1 Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes
races sociales, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa, art. 1759
inc. 2.
La sancin por actuar sin la autorizacin judicial es la nulidad relativa, art. 1759 inc.
4.
2 Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, requiere de
autorizacin judicial dada con conocimiento de causa, art. 1759 inc. 3.
La limitacin se refiere a los bienes sociales en general, por lo que quedan
comprendidos tanto los bienes muebles como los inmuebles.
No se requiere autorizacin para hacer donaciones de poca monta, atendidas las
fuerzas del haber social, art. 1735.
La sancin por actuar sin la autorizacin judicial es la nulidad relativa, art. 1759 inc.
4.
3 Para constituirse en aval, codeudor solidario, fiadora u otorgar cualquier otra
caucin respecto de terceros, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de
causa, art. 1759 inc. 6.
La sancin por actuar sin la autorizacin judicial es que la mujer slo obliga sus
bienes propios y los que administra en virtud de los arts. 150, 166 y 167.
4 Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales por ms de
cinco u ocho aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos, respectivamente, la
mujer requiere de autorizacin judicial, con conocimiento de causa, previa informacin
de utilidad, art. 1761.
La sancin por actuar sin la autorizacin judicial es la inoponibilidad al marido o sus
herederos ms all de los plazos indicados.
BIENES QUE
CONYUGAL
OBLIGA
LA
MUJER
ADMINISTRADORA
DE
LA
SOCIEDAD
El art. 1760 establece que todos los actos y contratos de la mujer administradora, que
no le estuvieren vedados por el art. 1759, se mirarn como actos y contratos del
marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto
apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal
de la mujer.
76
B.
La mujer administra los bienes propios del marido conforme a las reglas de la
curadura, as est establecido en el art. 1759 inc. final porque dice que: " En la
administracin de los bienes propios del marido, se aplicarn las normas de las
curaduras".
2
y que han transcurrido 70 aos desde su nacimiento, art. 82 y en los casos de guerra,
prdida de nave o aeronave, y sismo o catstrofe, Ns 7, 8 y 9 del art. 81.
Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que concede la posesin
provisoria de los bienes del desaparecido, la sociedad se reputa disuelta el da fijado
por el juez como da presuntivo de la muerte, es decir, el ltimo da del primer bienio
contado desde la fecha de las ltimas noticias.
3
Causal establecida en el N 3 del art. 1764 CC, en relacin con el art. 34 LMC.
4
El art. 1764 N 4, nos dice que la sociedad conyugal se disuelve por la declaracin de
nulidad del matrimonio.
Esta situacin SLO se produce cuando el matrimonio que se anula es putativo, art. 51
inc. 1 LMC,
Si el matrimonio es simplemente nulo las partes vuelven a su estado original, lo que en
definitiva significa que no ha habido sociedad conyugal y, por tanto, no puede haber
disolucin.
6
Esta causal, al igual que la anterior, est contemplada en el N 5 del art. 1764, en
relacin con el art. 1723 inc. 1
En consecuencia, en virtud del pacto establecido en el art. 1723 se puede:
Pasar de la sociedad conyugal a separacin total de bienes.
Pasar de la sociedad conyugal a participacin en los gananciales.
Pasar de separacin de bienes a participacin en los gananciales.
Pasar de participacin en los gananciales a separacin total de bienes.
El pacto del art. 1723 slo puede ser celebrado por cnyuges mayores de edad. Si un
cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin sera la nulidad absoluta por objeto
ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido por la ley.
CARACTERSTICAS DEL PACTO
1
El pacto es solemne.
La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo de 30 das contados
desde la fecha de la escritura.
2
No puede perjudicar los derechos de terceros.
El art. 1723 inc. 2, 2 parte, estipula que el pacto no perjudicar, en caso alguno, los
derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer.
Los terceros a los cuales se refiere este artculo son los acreedores del marido o de la
mujer.
3
El pacto es irrevocable.
El art. 1.723 inc. 2, parte final,, establece: "una vez celebrado, no podr dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges".
4
El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo.
As lo establece el inc. final del art. 1723 al sealar que los pactos a que se refieren
este artculo y el inc. 2 del art. 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo
alguno.
8
SENTENCIA DE DIVORCIO
El art. 1764 N 1 dice que la sociedad conyugal se disuelve por la disolucin del
matrimonio, esto ocurre cuando se produce la muerte de uno de los cnyuges; y
tambin cuando se pone trmino al matrimonio por divorcio, arts. 53 y 60 LMC.
EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
1
Se crea entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido, un estado de indivisin.
Extinguida la sociedad se forma una comunidad entre los cnyuges o, si la sociedad
se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los herederos del
difunto. Se trata de una comunidad a ttulo universal, pues recae sobre un patrimonio.
Al momento de la disolucin de la sociedad conyugal, quedan fijados irrevocablemente
el activo y el pasivo social.
Por otra parte, el marido deja de ser el administrador de los bienes sociales y estos
pasan a ser administrados por los comuneros.
2
Esto de acuerdo a lo establecido en los arts. 2305 y 2081. Los que prescriben que el
derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los
socios en el haber social; y que si no se confiere la administracin a uno o ms de los
socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de
administrar con las facultades sealadas en el Prrafo 4 del Ttulo XXVIII del Libro IV:
1.
Cualquier comunero tendr el derecho de oponerse a los actos administrativos
de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales.
2.
Cada comunero podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes
al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la
comunidad y del justo uso de los otros.
3.
Cada comunero tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con l las
expensas necesarias para la conservacin de las cosas sociales.
4.
Ninguno de los comuneros podr hacer innovaciones en los inmuebles que
dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.
De aqu el adagio, tan conocido, que el marido vive como dueo y muere como socio.
3
Fijacin del activo y del pasivo de la sociedad conyugal .
El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de
producirse la disolucin.
Los bienes que cada cnyuge adquiera despus, no integran la comunidad, sino que
pertenecen al adquirente.
Si el bien es adquirido en el tiempo intermedio entre la disolucin y la liquidacin el
bien se presume (presuncin simplemente legal) que fue adquirido con bienes sociales
y, en consecuencia, el cnyuge adquirente debera la correspondiente recompensa a la
sociedad, art. 1739 inc. 6.
79
4
Es un acto irrevocable. As lo establece el art. 1782 inc. 2 al sealar que
hecha la renuncia no podr rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus
herederos han sido inducidos a renunciar por engao o por un justificable error acerca
del verdadero estado de los negocios sociales.
FORMA DE RENUNCIAR A LOS GANANCIALES
La ley no ha establecido una forma de renunciar a los gananciales, por tanto, la
voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos
jurdicos, de forma expresa o tcita.
Ser tcita cuando pueda desprenderse inequvocamente de hechos realizados por la
mujer, como por ejemplo, que la mujer, despus de disuelta la sociedad, enajene un
bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que, con motivo de la
disolucin, tal bien debe ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena sola, con
esa conducta est manifestando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales,
lo que implica renunciarlos.
Cuando hay bienes races, lo corriente ser que la mujer haga la renuncia en forma
expresa, en escritura pblica.
EFECTOS DE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES
Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va haber
sociedad conyugal, ello de acuerdo a lo establecido en el art. 1719 inc. 1.
De todas maneras, los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan a la sociedad
conyugal, para soportar las cargas de familia. En lo dems, los efectos sern los
normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolucin de la
sociedad.
Los efectos normales de la renuncia son los siguientes:
1
Los derechos de la sociedad y del marido se confunden an respecto de
los cnyuges.
Ello, de acuerdo a lo establecido en el art. 1783 que dispone que renunciando la mujer
o sus herederos a los gananciales, los derechos de la sociedad y del marido se
confunden e identifican, an respecto de ella.
De esta norma derivan las siguientes consecuencias:
Por su parte, el art. 859 CPC, establece los requisitos del inventario solemne,
sealando:
El inventario solemne se extender con los requisitos que siguen:
1
Se har ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho aos, que sepan
leer y escribir y sean conocidos del notario.
Con autorizacin del tribunal podr hacer las veces de notario otro ministro de fe o un
juez de menor cuanta;
2
El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace
la manifestacin, la cual deber ser, siempre que est presente, el tenedor de los
bienes, se cerciorar ante todo de su identidad y la har constar en la diligencia;
3
Se expresar en letras el lugar, da, mes y ao en que comienza y concluye
cada parte del inventario;
4
Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestacin de
ellos, declarar bajo juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar
en el inventario; y
5
Ser firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan
asistido, por el ministro de fe y por los testigos .
El art. 1766 inc. 2 establece: "Si entre los partcipes de los gananciales hubiere
menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes,
sern de necesidad el inventario y tasacin solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel
a quien fuere imputable esta omisin, responder de los perjuicios; y se proceder lo
ms pronto posible a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma debida ".
SANCIN A LA OMISIN DE CONFECCIN DE INVENTARIO SOLEMNE CUANDO
LA LEY LO REQUIERE, Y SLO SE HACE INVENTARIO PRIVADO
La sancin est establecida en el art. 1766 inc. 2 que dice: "...si se omitiere hacerlos,
aquel a quien fuere imputable esta omisin, responder de los perjuicios; y se
proceder lo ms pronto posible a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma
debida". Son responsables de esta omisin todos los partcipes de los gananciales,
salvo los incapaces.
DISTRACCIN U OCULTACIN DOLOSA DE UN BIEN SOCIAL
El art. 1768 seala que: "Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente
hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la
misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada ".
Hay distraccin cuando alguno de los cnyuges o de sus herederos sustrae un bien
social para apropirselo o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de
los acreedores sociales; y hay ocultamiento cuando, con el mismo objeto, esconde o
hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no obstante que la
conoce o lo tiene en su poder.
2
incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin
hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimum para
licitar bienes races con admisin de postores extraos.
Por tanto, de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil no se
requiere tasacin solemne aun cuando entre los interesados hayan personas
incapaces, en los siguientes casos:
a)
Si slo se trata de liquidar bienes muebles.
b)
Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha
por las partes.
c)
Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar los bienes races con
admisin de postores extraos.
3
FORMACIN DEL ACERVO COMN O BRUTO; RETIRO DE LOS BIENES
PROPIOS, Y PAGO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS
Para su anlisis separaremos cada una de estas operaciones:
1
Primero, debemos formar un acervo comn o bruto. Este acervo se forma acumulando
imaginariamente (en valor) los siguientes bienes:
1.
Todos los bienes muebles o inmuebles que existan en poder de los cnyuges al
momento de disolverse la sociedad conyugal, sean propios, sociales o reservado.
Estos bienes se acumulan imaginariamente, porque se toman en consideracin aun
cuando con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal hayan desaparecido
o se hayan enajenado.
2.
Los frutos de los bienes sealados anteriormente y los frutos que parcialmente
separados administran y las cosas adquiridas con dichos frutos, arts. 166 y 167.
3.
Todos los crditos que se adeuden a la sociedad y las recompensas que los
cnyuges puedan adeudarle o las indemnizaciones que procedan a su favor.
Ello, de acuerdo a lo establecido en el art. 1769 que dice que se acumular
imaginariamente al haber social todo aquello de que los cnyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin,
segn las reglas arriba dadas.
2
d)
Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitucin
y los frutos percibidos desde el momento de la disolucin.
e)
Los bienes propios de un cnyuge no se pueden adjudicar al otro cnyuge.
B.
Reglas respecto del retiro de los precios, saldos y recompensa .
a)
Hace los retiros el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal.
b)
Los hace efectivos, pagndose directamente con bienes sociales, respetando el
siguiente orden: dinero y bienes muebles y, a falta de stos, los inmuebles.
c)
Slo puede hacerlo el cnyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o
recompensa proveniente de la indivisin.
d)
Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acreedores-comuneros, no a
ttulo de propietarios.
e)
Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin del
inventario y avalo.
f)
Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer el beneficio de hacerlo
primero, as lo establece el art. 1773 inc. 1 que dice: " La mujer har antes que el
marido las deducciones de que hablan los artculos precedentes; y las que consistan
en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el dinero y
muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma ".
Si los bienes sociales fueren insuficientes, la mujer podr hacer efectivo su crdito
sobre los bienes propios del marido.
4
LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS
ADEUDEN SOCIEDAD Y CNYUGES
QUE
RECPROCAMENTE
SE
Puede darse el caso que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cnyuges o
stos a la sociedad. Por tanto, es necesario hacer la respectiva liquidacin.
5
Una vez que se hacen al acervo bruto las acumulaciones y deducciones, lo que resta,
es el acervo lquido partible o gananciales, que se deben dividir por mitades entre los
cnyuges.
As lo establece el art. 1774 que dice: "Ejecutadas las antedichas deducciones, el
residuo se dividir por mitad entre los dos cnyuges ".
Existen, sin embargo, ciertas excepciones:
1
Cuando hubiere ocultacin o distraccin dolosa de un bien de la sociedad, caso
en el que el cnyuge o heredero responsable pierde su porcin en la misma cosa y
debe restituirla doblada.
2
Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los
gananciales se reparten en otra proporcin.
3
Cuando la mujer renunci a los gananciales.
Para la divisin del pasivo social es necesario distinguir entre la obligacin a las
deudas y la contribucin a las deudas.
A.
Obligacin a las deudas.
Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales.
Como administrador de la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y el debe responder
por la totalidad de la obligacin, as lo establece el art. 1778, primera parte, al sealar:
"El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad... ".
Esta situacin no cambia por la disolucin de la sociedad, de tal suerte que el tercero
acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido.
85
La situacin de la mujer es diferente, por cuanto, ella est obligada frente a terceros
exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de gananciales, as lo establece el art.
1777 inc. 1 al sealar: "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad,
sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales ".
De tal forma que demandada la mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor
el beneficio de emolumento, y defenderse alegando que ella no responde de la deuda
sino hasta el monto de lo que recibi a ttulo de gananciales.
B.
Contribucin a las deudas.
El problema de la contribucin a la deuda consiste en determinar en qu medida va a
soportar cada cnyuge una deuda social.
Al respecto, el art. 1778 seala: "El marido es responsable del total de las deudas de
la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas
deudas, segn el art. precedente".
Este artculo establece que ambos cnyuges deben soportar el pago de la deuda por
mitades.
Hay tres casos en que los cnyuges no soportan el pago por partes iguales:
a)
Beneficio de emolumento.
El beneficio de emolumento es la facultad que tiene la mujer o sus herederos para
limitar su obligacin y contribucin a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de
su mitad de gananciales, art. 1777.
Para que la mujer pueda hacer uso del beneficio, slo deber probar el exceso que se
le cobra, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos, art.
1777 inc. 2.
El motivo para limitar la responsabilidad de la mujer est en que no ha sido ella quien
ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido.
b)
Cnyuges pueden acordar una divisin de las deudas en una proporcin
diferente.
Los cnyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en su
integridad o en una proporcin diferente al cincuenta por ciento.
c)
Pago de una deuda personal.
Cuando al sociedad paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un
derecho de recompensa en contra de ese cnyuge, para que, de esa forma, soporte en
definitiva el total del pago.
SECCIN XII: LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA
TTULO PRIMERO: ASPECTOS GENERALES
DEFINICIN
Son bienes reservados de la mujer, los que ella adquiere con su trabajo separado de
su marido, los que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros; y lo ms importante,
los administra ella por s misma, art. 150.
86
4 Esta institucin opera de pleno derecho, por la sola circunstancia de que los
cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un
trabajo separado del marido.
5 Es una institucin de orden pblico.
Por ello, la regulacin la hace la ley, sin que las partes puedan modificarla.
El art. 150 utiliza la expresin "no obstante cualquier estipulacin en contrario". Es por
ello, tambin, que la mujer no puede renunciar al patrimonio reservado en las
capitulaciones matrimoniales.
REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS
El art. 150 inc. 2 establece: "La mujer casada, que desempee algn empleo o que
ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y
de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario... ".
De la norma antes sealada se desprende que los requisitos son los siguientes:
1 Trabajo de la mujer.
La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer.
Los bienes que la mujer de adquiere por otra va, como herencias, no ingresan a este
patrimonio.
2 Que el trabajo sea remunerado.
El trabajo separado tiene que producir bienes, tiene que ser remunerado.
Las labores domsticas no generan bienes reservados.
3 Que el trabajo se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal .
Si la mujer trabaja soltera y adquiere bienes, estos bienes no forman parte de sus
bienes reservados.
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prest
el servicio.
As, si la mujer de soltera realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando estaba casada,
ese pago no ingresa a los bienes reservados.
Y a la inversa, si de casada realiz un trabajo que le es pagado cuando la sociedad ya
est disuelta, tal bien es reservado.
4 Trabajo separado de su marido.
El profesor Alessandri seala que hay trabajo separado de la mujer y del marido
siempre que no trabajen en colaboracin, aunque reciban una remuneracin comn.
Para determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los
cnyuges reciben una remuneracin separada o nica, la forma de la remuneracin es
indiferente; a si se dedican al mismo o distinto gnero de actividades ni a si trabajan en
el mismo negocio, industria u oficina o en otro diverso; sino exclusivamente a si hay o
no colaboracin y ayuda directa, personal y privada entre ellos.
Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que le impone
el art. 131 prestndole cooperacin en las labores agrcolas, industriales, comerciales
o profesionales, como si por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido,
le ayuda a contestar sus cartas, le tipea sus escritos o trabaja en colaboracin con l,
como si ambos escriben una obra en comn, no cabe aplicar el art. 150, los bienes que
adquiere quedarn sometidos a la administracin del marido, de acuerdo con el
derecho comn, arts. 1725 N 1, y 1749. Lo mismo suceder si es el marido quien
coopera en idntica forma a la industria, comercio o profesin de la mujer.
Pero si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y
bienes reservados.
87
Hay casos en que la administracin de los bienes reservados la tiene el marido, y son
los siguientes:
1.
La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre.
En este caso se siguen las reglas del mandato, que de acuerdo al art. 162, si la mujer
separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos,
ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario.
2.
En caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez, el marido
puede ser designado su curador y en ese carcter administra el patrimonio reservado
de su mujer, sujetndose en todo a las reglas de los curadores.
En el caso de menor de edad de la mujer, el art. 150 inc. 1 autoriza a la mujer casada
de cualquiera edad a dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o
industria.
Por ltimo, en el caso de que la mujer fuere declarada en interdiccin por disipacin, el
marido no podr ser su curador, de acuerdo a lo establecido en el art. 450 inc. 1, que
prohbe a un cnyuge ser curador del otro cuando es declarado disipador.
TTULO QUINTO: PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS
ASPECTOS A QUE PUEDE REFERIRSE LA PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS
1
Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actu dentro del
mismo.
2
Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado.
1
PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y DE QUE SE
ACTU DENTRO DEL MISMO
La prueba corresponde a quien alega esta circunstancia.
Sin embargo, se ha resuelto que el hecho de que una mujer casada choque un
vehculo que se encuentra inscrito a su nombre, sin que se impugne la calidad de
duea del mismo, hace presumir que se encuentra regido por el art. 150, ya que de
tratarse de un bien social, debiera estar inscrito a nombre del marido.
Tambin se ha resuelto que la mujer casada no separada de bienes, que suscribe un
contrato de prenda industrial, en el que indica que es industrial y pide un prstamo
para adquirir un vehculo, al suscribir el pagar que se le exige, obra en calidad de
industrial, en ejercicio de una actividad comercial separada de su marido y en
consecuencia en los trminos del art. 150.
A QUIN INTERESA
RESERVADOS
LA
PRUEBA
DE
LA
EXISTENCIA
DE
LOS
BIENES
La prueba interesa tanto a la mujer, como al marido, como a los terceros que
contrataron con ella, porque:
1.
El marido necesitar probar la existencia del patrimonio reservado, cuando se
pretende hacer gravitar sobre la sociedad conyugal deudas que afectan a los bienes
reservados.
2.
Interesar esta prueba a la mujer, cuando el marido pretenda ejercitar sobre
estos bienes reservados derechos que no le corresponden.
3.
Interesa a los terceros cuando se pretenda, por la mujer o su marido, atacar la
validez del acto concluido al amparo del art. 150.
PRESUNCIN DE DERECHO DEL INC. 4 DEL ART. 150
La ley ha considerado de la mayor importancia facilitar la prueba a los terceros, pues,
en caso contrario, ellos no contrataran con la mujer o exigiran la comparecencia del
marido, con lo que se desnaturalizara la institucin.
Con esta finalidad, se estableci en su favor una presuncin de derecho en el inc. 4
del art. 150, de modo que los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto
de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los
trminos de este texto legal, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en
los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos
pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al
89
cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas
juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento ".
TTULO SEXTO: EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
EN LOS BIENES RESERVADOS
DISTINCIN PREVIA
Para determinar la suerte que
sociedad conyugal, es necesario
1.
Si la mujer o sus herederos
2.
Si la mujer o sus herederos
1.
En este caso, los bienes reservados entran a formar parte de dichos gananciales, y se
repartirn de acuerdo a las reglas estudiadas en la liquidacin de la sociedad
conyugal.
Los terceros acreedores del marido o de la sociedad podrn hacer efectivos sus
crditos en esos bienes.
BENEFICIO DE EMOLUMENTO A FAVOR DEL MARIDO
En el caso de que la mujer y sus herederos acepten los gananciales, el art. 150
contiene un verdadero beneficio de emolumento a favor del marido al establecer que
slo responder hasta la concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan
al disolverse la sociedad.
Pero, para ello, deber probar el exceso de contribucin que se le exige con arreglo al
art. 1777.
Este beneficio lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo demanden por
deudas que excedan el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha
beneficiado, como a la mujer, cuando sta pagare una deuda contrada en ese
patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado.
2.
CLASIFICACIN
La separacin de bienes puede clasificarse del siguiente modo:
91
1
a)
b)
c)
2
a)
b)
92
En este caso, y aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se aplica el art. 161.
Esto significa lo siguiente:
1
Que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes,
respondiendo el marido nicamente en los siguientes casos:
a)
Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la
mujer, y
b)
Cuando las obligaciones contradas por la mujer reportaron beneficio al marido o
a la familia comn, ste ser responsable a prorrata del beneficio obtenido, o en la
parte en que de derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta.
2
Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y
no sobre los bienes de la mujer, salvo que exista una deuda conjunta, solidaria o
subsidiaria o que haya beneficio exclusivo de la mujer o de la familia comn.
LA SEPARACIN JUDICIAL O LEGAL DE BIENES ES IRREVOCABLE
Por ltimo, debemos sealar que en virtud del art. 165, la separacin de bienes
efectuada por disposicin de la ley o en virtud de decreto judicial, es irrevocable, y no
podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
Tratndose de separacin convencional de bienes y de separacin judicial de cuerpos
cuando los cnyuges reanudan la vida en comn, podrn pactar por una sola vez el
rgimen de participacin en los gananciales, art. 165 CC y art. 40 LMC.
b.
El tercer caso de separacin legal es el establecido en el art. 135 inc. 2 que seala:
"Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados
de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin
de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de
participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin ".
Este artculo establece que las personas que se casan en el extranjero se entienden
separadas de bienes en Chile.
Sin embargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad de conyugal o
participacin en los gananciales, para lo cual deben cumplir con los siguientes
requisitos:
1.
Inscribir el matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Seccin de la
Comuna de Santiago, y
2.
Que en el acto de la inscripcin del matrimonio pacten sociedad conyugal o
participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en la inscripcin
matrimonial.
a.
b.
El del art. 150, esto es, los bienes reservados de la mujer casada; y
El del art. 166.
En esta parte slo estudiaremos el segundo caso, por cuanto los bienes reservados de
la mujer casada fueron analizados con anterioridad.
CASO DEL ARTCULO 166
Artculo 166. Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia
o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o
legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado
fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas siguientes:
1.
Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las
disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad
conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada
podrn perseguirse sobre todos sus bienes.
2.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado
por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
3.
Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con
ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y
adquisiciones las reglas del Art. 150.
Este artculo dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado
una donacin, herencia o legado bajo condicin de que no los administre el marido.
Respecto de estos bienes la mujer es considerada separada de bienes.
REGLAS APLICABLES EN EL CASO DEL ARTCULO 166
1
La mujer tiene las mismas facultades que la separada judicialmente, es decir,
administra los bienes con independencia del marido.
2
Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en la
proporcin de sus facultades, haciendo la regulacin el juez en caso necesario, art.
134.
3
Los actos o contratos que la mujer celebre slo dan accin sobre los bienes que
componen este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos:
a)
Que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer.
b)
Que se haya beneficiado l o la familia comn, en la parte en que de derecho
haya debido l proveer a las necesidades de sta, caso en que responder hasta el
monto del beneficio.
4
Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a
menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn
en la parte en que de derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas
necesidades.
5
Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o
celebrado un contrato respecto de un bien propio, autorizada por la justicia, por
negativa del marido.
6
Si la mujer confiere al marido la administracin de una parte de estos bienes
responder como simple administrador.
7
Si la mujer es incapaz, se le dar un curador para que los administre. El marido
puede ser curador de la mujer, pues no lo impide el art. 503.
8
Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera
pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal los frutos y lo que adquiri
con ellos ingresan a los gananciales, salvo que la mujer renuncie a ellos.
Antiguamente la separacin judicial slo poda demandarla la mujer, por las causales
especficamente establecidas en la ley.
Era un beneficio que la ley estableca exclusivamente en su favor para defenderla de la
administracin del marido. Slo existe un caso en que el marido puede solicitar la
separacin judicial de bienes, que se refiere a cuando la mujer no cumple con su
obligacin de alimentante, arts. 14 y 19 Ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, en relacin con el art. 134 CC.
CARACTERSTICAS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES
1
Slo puede demandarla la mujer, con la excepcin antes indicada.
2
La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e
imprescriptible.
Respecto de la renuncia el art. 153, establece: " La mujer no podr renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan
derecho las leyes".
3
Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley.
4
La separacin judicial de bienes es siempre total.
5
Es irrevocable, de acuerdo a lo establecido en el art. 165, que establece que
producida la separacin de bienes en virtud de decreto judicial, sta es irrevocable y
no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
CAPACIDAD PARA DEMANDAR LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES
El art. 154 seala que para que la mujer menor pueda pedir separacin de bienes,
deber ser autorizada por un curador especial.
En cambio, si la mujer es mayor de edad puede demandar por s sola.
CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES
1
Interdiccin o larga ausencia del marido.
Si la mujer no quiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni
someterse a la direccin de un curador, podr demandar la separacin de bienes.
As lo establece el art. 1762 que expresa que la mujer que no quisiere tomar sobre s la
administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador,
podr pedir la separacin de bienes, observando lo dispuesto en el art. 150.
2
Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cnyuge o
a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces en la forma sealada
en el artculo 14 de la Ley N 14.908.
Para que opere esta norma se debe cumplir con los siguientes requisitos:
a)
Que un cnyuge hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensin
alimenticia al otro cnyuge o a los hijos comunes.
b)
Que el cnyuge hubiere sido apremiado por dos veces, en la forma dispuesta en
el art. 543 CPC que establece que cuando se pida apremio contra el deudor podr el
tribunal imponerle arresto hasta por quince das o multa proporcional, y repetir estas
medidas para obtener el cumplimiento de la obligacin.
3
Insolvencia del marido.
Esta causal procede de acuerdo a lo establecido en el art. 155 inc. 1, 1 parte, que
dice que el juez decretar la separacin de bienes en el caso de insolvencia.
La jurisprudencia ha establecido que para decretar la separacin de bienes no es
necesario que la insolvencia del marido haya sido decretada por sentencia judicial.
Por otra parte, la jurisprudencia ha sealado que la insolvencia se produce cuando un
individuo se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus
obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades.
En relacin a esta materia, algunos autores (Claro Solar, Barros Errzuriz) creen que la
sola circunstancia de que se declare la quiebra del marido, basta para obtener la
separacin judicial de bienes.
La opinin contraria se encuentra en la Memoria "Separacin de bienes" del Sr. Del Ro
Aldunate, quien afirma que la quiebra slo es un antecedente valioso para la prueba de
la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el pasivo del
marido es superior a su activo.
95
4
Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones
aventuradas o de una administracin errnea o descuidada, o riesgo inminente de
ello.
Esto en virtud de lo establecido en el art. 155 inc. final que expresa que si los negocios
del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas,
o de una administracin errnea o descuidada o hay riesgo inminente de ello, podr
oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente
los intereses de la mujer.
Para demandar la separacin de bienes en este caso, no es necesario que los
negocios del marido se hallen en mal estado, basta con que exista riesgo inminente de
ello.
De acuerdo a este artculo, el marido puede oponerse a la separacin, prestando
fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
Segn lo establecido en el art. 157, la confesin del marido no hace prueba del mal
estado de los negocios.
5
Administracin fraudulenta del marido.
El art. 155 inc. 1, 2 parte, dice que el juez decretar la separacin de bienes en el
caso de insolvencia o administracin fraudulenta del marido.
Para que opere la causal, el marido debe administrar fraudulentamente sus bienes
propios, los de la sociedad conyugal o los de su mujer (Somarriva, Claro Solar, Barros
Errzuriz, Del Ro Aldunate).
La administracin que el marido pueda hacer en bienes de terceros (de una sociedad),
no habilita para pedir la separacin judicial de bienes.
Se entiende por administracin fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente
ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el haber de sta
por culpa grave.
Basta con comprobar la existencia de un solo acto de esta especie para que se decrete
por el juez la separacin de bienes.
6
Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los
artculos 131 y 134 del Cdigo Civil.
Ello segn lo establecido en el art. 155 inc. 2, 1 parte, el juez tambin debe decretar
la separacin de bienes si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que
le imponen los arts. 131 y 134, es decir, ayudarse, socorrerse, y protegerse
mutuamente, y proveer a las necesidades de la familia comn.
7
Si el marido incurre en alguna causal de separacin judicial de matrimonio .
Ello segn lo establecido en el art. 155 inc. 2 que dice: " Tambin la decretar si el
marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los artculos 131
y 134, o incurre en alguna causal de separacin judicial segn los trminos de la Ley
de Matrimonio Civil" .
8
Ausencia injustificada del marido por ms de un ao .
Esta causal est contenida en el art. 155 inc. 3, 1 parte, que seala que en caso de
ausencia injustificada del marido por ms de un ao, la mujer podr pedir la separacin
de bienes.
9
Separacin de hecho.
Segn el mismo inc. 3 del art. 155 pero en su parte final, establece que la mujer podr
pedir la separacin de bienes, si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de
los cnyuges.
3
Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad, que se encontraren
casados en rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes, o en
rgimen de participacin en los gananciales, pueden convenir la separacin total de
bienes.
As lo establece el art. 1723 inc. 1, que dice: "Durante el matrimonio los cnyuges
mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de
participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir
la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales ".
En relacin a la separacin total de bienes convenida durante el matrimonio, es
necesario sealar que el pacto es solemne y que la solemnidad es doble.
97
En primer lugar, debe constar por escritura pblica y, segundo, dicha escritura debe
subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.
La subinscripcin debe hacerse dentro de los 30 das siguientes a la fecha de la
escritura pblica en que se convenga la separacin total de bienes.
La omisin de las solemnidades produce la nulidad absoluta del pacto de acuerdo a
lo establecido en el art. 1723 inc. 2, que seala: " El pacto que los cnyuges celebren
en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir
efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin
slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura.
El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no
podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges ".
EFECTOS DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES
Son los mismos efectos estudiados en la separacin judicial de bienes, salvo que, en
este caso, el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz, pues as lo
establece el art. 503, que dice: "El marido y la mujer no podrn ser curadores del otro
cnyuge si estn totalmente separados de bienes.
Con todo, esta inhabilidad no regir en el caso del Art. 135, en el de separacin
convencional ni en el evento de haber entre los cnyuges rgimen de participacin en
los gananciales, en todos los cuales podr el juez, oyendo a los parientes, deferir la
guarda al marido o a la mujer".
C a p t u l o 5: EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES
SECCIN I: ASPECTOS GENERALES
GENERALIDADES
Antes de la entrada en vigencia de la Ley N 19.335, en Chile slo existan dos
regmenes matrimoniales el de sociedad conyugal y el de separacin de bienes. Esta
ley incorpor una tercera posibilidad denominada "rgimen de participacin en los
gananciales".
En general, podemos sealar que el rgimen de participacin en los gananciales
constituye una frmula eclctica entre sociedad conyugal y el de separacin de bienes,
que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio como son la comunidad de
intereses que implica la vida matrimonial y el respeto a la personalidad individual de
cada cnyuge.
MODALIDADES DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES
En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales admite dos modalidades:
a)
Sistema de comunidad diferida.
En ste, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad.
Durante el rgimen los cnyuges se miran como separados de bienes, no pueden
garantizar obligaciones de terceros sin autorizacin del otro, y el establecimiento de
bienes familiares constituye otra limitacin.
A la extincin del rgimen, entre los cnyuges, o entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido, SE FORMA UNA COMUNIDAD respecto de los bienes que cada uno
adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, y que luego se divide entre ellos en
partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la comunidad se posterga
hasta la extincin del rgimen.
b)
Sistema crediticio o de participacin con compensacin de beneficios .
En esta modalidad, vigente el rgimen, cada cnyuge se mira como separado, tiene su
propio patrimonio que administra con libertad, pero producida su extincin, el cnyuge
que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de
participacin en contra del otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos
98
modificaciones introducidas por Ley N 19.335, significando con ello que, si los
cnyuges haban sustituido la sociedad conyugal por el rgimen de separacin de
bienes, les estaba vedado volver al rgimen de sociedad conyugal.
b)
El caso que nos ocupa es distinto, los cnyuges se casaron bajo el rgimen de
sociedad conyugal, e hicieron uso del art. 1723 y sustituyeron ese rgimen por el de
separacin de bienes. Y ahora, desde el rgimen de separacin de bienes, desean
pasar al rgimen de participacin en los gananciales.
c)
No se trata en la especie de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo a la
sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al art. 1723 para
reemplazar el rgimen de separacin de bienes por el de participacin en los
gananciales. Esta situacin no est prohibida por la ley.
d)
La interpretacin antes sealada tiene la ventaja de hacer accesible al nuevo
rgimen de participacin en los gananciales a los actuales matrimonios que hoy se
encuentran casados bajo el rgimen de separacin total de bienes como consecuencia
de haber optado por l luego de haberse casado en sociedad de bienes.
CNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO
Los cnyuges casados en el extranjero pueden optar al rgimen de participacin en los
gananciales al momento de inscribir su matrimonio en Chile.
As lo establece el art. 135 inc. 2, al sealar que " Los que se hayan casado en pas
extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten
en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales,
dejndose constancia de ello en dicha inscripcin ".
SECCIN II: FUNCIONAMIENTO DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS
GANANCIALES
El funcionamiento del sistema puede ser estudiado en dos momentos: a) durante la
vigencia del rgimen; o b) a la extincin del rgimen.
TTULO PRIMERO:FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RGIMEN
Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que administra
con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
a)
El art. 1792-3, establece: "Ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones
personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cnyuge. Dicha
autorizacin se sujetar a lo establecido en los artculos 42, inciso segundo, y 144, del
Cdigo Civil".
b)
Si un bien es declarado "bien familiar", el cnyuge propietario no podr
enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, sin la
autorizacin del otro cnyuge, o del juez si aqul la niega o se encuentra imposibilitado
de darla. Si se incumple la limitacin el acto adolecer de NULIDAD RELATIVA .
TTULO SEGUNDO
FUNCIONAMIENTO A LA EXTINCIN DEL RGIMEN
Para
1
2
3
1
GANANCIALES
Segn lo establecido en el art. 1792-6, los gananciales son: "... la diferencia de valor
neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge ". Para
100
calcular los gananciales es necesario realizar una operacin contable que indique la
diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final.
2
PATRIMONIO ORIGINARIO
El art. 1792-6 inc. 2, seala que "Se entiende por patrimonio originario de cada
cnyuge el existente al momento de optar por el rgimen que establece este Ttulo ...".
Se determina aplicando las reglas de los arts. 1792-7 y ss.
procede del modo siguiente:
2.1
Del activo de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del rgimen, se deducen
las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. El art. 1792-7 inc. 1 parte
final, seala: "Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el
patrimonio originario se estimar carente de valor ".
2.2
Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito
efectuadas durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren
gravadas.
2.3
Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo oneroso hechas
durante la vigencia del rgimen, si la causa o el ttulo de la adquisicin es anterior al
inicio del rgimen.
As lo establece el art. 1792-8, que dice que " Los bienes adquiridos durante la
vigencia del rgimen de participacin en los gananciales se agregarn al activo del
patrimonio originario, aunque lo hayan sido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo
de la adquisicin sea anterior al inicio del rgimen de bienes.
Por consiguiente, y sin que la enumeracin siguiente sea taxativa, se agregarn
al activo del patrimonio originario:
1)
Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes,
aunque la prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se
haya convenido durante la vigencia del rgimen de bienes.
2)
Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso,
siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la
ratificacin o por otro medio legal.
3)
Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un
contrato, o por haberse revocado una donacin.
4)
Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los
cnyuges durante la vigencia del rgimen.
5)
El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que
pertenece al mismo cnyuge.
6)
Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos
constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses
devengados antes y pagados despus.
7)
La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los
bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa ".
BIENES QUE NO INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO
las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la
persona servida.
As lo establece el art. 1792-9, al sealar: " Los frutos, incluso los que provengan de
bienes originarios, no se incorporarn al patrimonio originario. Tampoco las minas
denunciadas por uno de los cnyuges, ni las donaciones remuneratorias por servicios
que hubieren dado accin contra la persona servida ".
El art. 1792-9, en forma implcita seala que los frutos y minas denunciadas o
donaciones remuneratorias integran los gananciales, contribuyendo a aumentar el valor
del crdito de participacin a favor del otro cnyuge. Esto es as, porque al no integrar
el patrimonio originario, ste se ve disminuido, por lo que la diferencia con el
patrimonio final es ms amplia, y los gananciales quedan determinados por esta
diferencia.
ADQUISICIONES HECHAS EN COMN POR AMBOS CNYUGES
101
Situacin reglamentada en el art. 1792-10, que establece: " Los cnyuges son
comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo
oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos
se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que establezca
el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto ".
OBLIGACIN DE PRACTICAR INVENTARIO
El art. 1792-11, seala: "Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen,
debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio
originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros
instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito.
Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las
circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un
instrumento".
De esta forma, se puede sealar que existen tres formas de probar:
PATRIMONIO FINAL
De acuerdo al art. 1792-6, se entiende por patrimonio final "... el que exista al trmino
de dicho rgimen".
Para calcular el patrimonio final se deben practicar las siguientes operaciones:
3.1
Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento
de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones en esa misma fecha.
Situacin contemplada en el art. 1792-14, que dice: " El patrimonio final resultar de
deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de
terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha ".
3.2
Segn lo establecido en el art. 1792-15, se deben agregar "... imaginariamente
los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes
actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
1)
Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de
deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario.
2)
Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro
cnyuge.
3)
Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una
renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no
regir respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el
decreto ley N 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de
capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que
debern agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artculo.
102
Las agregaciones referidas sern efectuadas considerando el estado que tenan las
cosas al momento de su enajenacin.
Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro
cnyuge".
INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO FINAL
El art. 1792-16, establece: "Dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen
de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al
otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio
final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino.
El inventario simple, firmado por el cnyuge, har prueba en favor del otro cnyuge
para determinar su patrimonio final. Con todo, ste podr objetar el inventario,
alegando que no es fidedigno. En tal caso, podr usar todos los medios de prueba
para demostrar la composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge.
Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con
las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que
procedan".
AVALUACIN DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL
El art. 1792-17, establece: "Los bienes que componen el activo final se valoran segn
su estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes.
Los bienes a que se refiere el art. 1792-15 se apreciarn segn el valor que hubieran
tenido al trmino del rgimen de bienes.
La valoracin de los bienes podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero
designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo ".
SANCIN AL CNYUGE
OBLIGACIONES
QUE
OCULTA
DISTRAE
BIENES
SIMULA
Esta disposicin es similar al art. 1764, que establece las causales de extincin de la
sociedad conyugal.
No obstante, es necesario precisar lo siguiente:
1.
En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce con el decreto de
posesin provisoria. As lo establece el art. 84, que seala: " En virtud del decreto de
posesin provisoria, terminar la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en
los gananciales, segn cual hubiera habido con el desaparecido ..." Obviamente que en
aquellos casos en que no haya decreto de posesin provisoria, la extincin se
producir con el decreto de posesin definitiva.
2.
En caso de nulidad del matrimonio, slo operar la extincin del rgimen cuando
el matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y,
por lo mismo, no se gener rgimen matrimonial alguno.
3.
En el caso de separacin judicial de matrimonio o de cuerpos, como el
matrimonio se mantiene se hace necesario la existencia de un rgimen matrimonial
debe entenderse que tal rgimen ser la separacin de bienes.
C a p t u l o 6: LOS BIENES FAMILIARES
FUENTE LEGAL
La institucin de los bienes familiares fue introducida al Cdigo Civil mediante la Ley
N 19.335, agreg un prrafo que pas a ser el actual prrafo 2 del Ttulo VI del Libro
I del Cdigo Civil.
OBJETIVO DE LOS BIENES FAMILIARES
Don Ren Ramos P., seala que con la institucin de los bienes familiares se persigue
asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar
la vida con normalidad, aun despus de disuelto el matrimonio .
El patrimonio familiar es una fuerte garanta para el cnyuge que tenga el cuidado
de los hijos, en caso de separacin de hecho, de separacin judicial, de nulidad del
matrimonio, o de divorcio, y para el cnyuge sobreviviente en el caso de la muerte.
Por otro lado, la institucin de los bienes familiares evita que las disputas
matrimoniales concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es
una garanta mnima de estabilidad patrimonial para el cnyuge no propietario.
Los bienes familiares estn destinados a proteger a los hijos en la familia
matrimonial, y ello es indiscutible si se considera que, en primer lugar, los bienes
familiares estn tratados dentro de las "Obligaciones y derechos de los cnyuges"; y,
segundo, que todas las disposiciones hacen referencia a los "cnyuges".
En consecuencia, la declaracin de bienes familiares presupone la existencia del
matrimonio. Si no hay matrimonio no puede haber bienes familiares y, por la misma
razn, disuelto el matrimonio no se podr pedir que se declare un bien como familiar.
Sin embargo, si vigente el matrimonio se declar un bien como familiar, el slo hecho
de que el matrimonio se extinga no produce la desafectacin de pleno derecho, sino
que deber solicitarse judicialmente. As lo establece el art. 145 que en su inc. final,
seala: "Igual regla se aplicar si el matrimonio se ha declarado nulo o ha terminado
por muerte de alguno de los cnyuges. En tal caso, el contrayente del matrimonio
actualmente nulo o los causahabientes del fallecido debern formular la peticin
correspondiente".
Por ltimo, es necesario sealar que nuestros tribunales han resuelto que por ser los
bienes familiares una institucin destinada a la proteccin de la familia no procede
declarar bien familiar la vivienda en que slo vive el cnyuge demandante, sin los hijos.
Esto hace pensar que los tribunales consideran que si no hay hijos no hay familia.
105
1
Las normas que rigen a los bienes familiares son de orden pblico .
Si bien es cierto no existe norma alguna en el prrafo 2, Ttulo VI, Libro I del Cdigo
Civil que de manera expresa diga que estas normas son de orden pblico, ello se
deduce fcilmente.
Porque los bienes familiares fueron incorporados en nuestra legislacin con un claro
propsito de proteccin a la familia, objeto que sera imposible de alcanzar si los
cnyuges pudieran tomar acuerdos para modificar o derogar las normas que lo
configuran. Por tal razn el art. 149 seala que " Es nula cualquiera estipulacin que
contravenga las disposiciones de este prrafo ". Si bien esta redaccin no es la mejor,
permite deducir que se trata de disposiciones de orden pblico y su contravencin se
sanciona con la nulidad absoluta. De acuerdo a esta norma no pueden los cnyuges
celebrar ningn tipo de convenio que signifique una modificacin o derogacin de las
disposiciones relativas a los bienes familiares, pues ello est prohibido. As, de
conformidad al art. 1466, tales convenciones adoleceran de objeto ilcito, y
corresponde por tanto aplicar la nulidad absoluta.
2
Aseguran el cumplimiento de las cargas de familia.
Los arts. 131 y 134 establecen lo que normalmente se denomina cargas de familia.
Por su parte, el art. 1740 N 5 expresa que " La sociedad es obligada al pago del
mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.
Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley
obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos
cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el
exceso al haber del cnyuge".
De las normas anteriores se concluye que el mantenimiento de los cnyuges y
descendientes comunes constituye una carga de familia.
En consecuencia, se puede afirmar que los cnyuges tienen la obligacin de proveer
las necesidades de la familia, lo que implica que pesa sobre la pareja el deber de
mantenerse mutuamente y a los descendientes comunes.
Entonces cabe preguntarse cul es el contenido del concepto mantenimiento? Al
respecto no existe duda que se mantiene a la familia cuando, entre otras, se satisface
su necesidad de habitacin.
3
Tiene aplicacin en todos los regmenes matrimoniales .
El art. 141 inc. 1 seala que "El inmueble de propiedad de cualquiera de los
cnyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la
guarnecen, podrn ser declarados bienes familiares y se regirn por las normas de
este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio ".
4
6
No constituyen ni forman patrimonio,
dominio, slo modifica o altera la administracin.
pero s se asemeja.
No afecta el
7
Slo puede ser declarado bien familiar el inmueble donde viven los hijos , la
residencia principal de la familia, por lo mismo slo se refiere a bienes corporales.
8
De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 141 y 146, la declaracin de bien familiar puede
recaer nicamente sobre los siguientes bienes:
1
El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirve de
residencia principal a la familia.
Ello de acuerdo a lo establecido en el art. 141, que dice que " El inmueble de
propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la
familia...".
El inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o reservado de la mujer.
El art. 141, habla de "el inmueble", por tanto, de bebe tratarse slo de un inmueble.
2
Los bienes muebles que guarnecen el hogar.
El art. 141, seala que "El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que
sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen...". En
general la doctrina entiende que estos bienes son los sealados en el art. 574, que
forman el ajuar de una casa.
Don Hernn Corral T, seala que, no obstante, la pertinencia de la invocacin del art.
574, es bastante discutible, ya que se trata de una norma de carcter instrumental y no
de fondo; adems, en la legislacin extranjera existe tambin una cierta amplitud en el
concepto de bienes muebles del ajuar familiar, y la aplicacin jurisprudencial y
doctrinal tiende a ser extensiva, incluyndose incluso los vehculos que se encuentran
al servicio de la familia".
Gian Franco Rosso E., entiende que en definitiva los objetos comprendidos en el
concepto de muebles que guarnecen el hogar son aquellos que frecuentemente o en
forma ordinaria encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situacin
socioeconmica del la familia y en este sentido preferimos la expresin del art. 1320
del Cdigo Civil espaol, que habla de muebles de uso ordinario de la familia. Pero es
imposible establecer una lista completa de objetos que lo integran. Hay muebles que
pueden ser de uso frecuente slo en un estado social y no en otro .
3
Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades
propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia .
Situacin establecida en el art. 146 inc. 1, que dice que " Lo previsto en este prrafo
se aplica a los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades
propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia ".
Sin embargo, se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:
a)
Que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un
inmueble que sea propiedad de la sociedad.
b)
Que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.
107
B.
CONSTITUCIN DE BIEN FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE
GUARNECEN EL HOGAR.
La ley no se ha puesto en el caso de que la declaracin de un bien como familiar
pueda recaer exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. Se
requiere un bien inmueble sobre el que recaer la declaracin de bien familiar y en
relacin con este bien raz los muebles que lo guarnecen tambin sern declarados
parte de los bienes familiares.
La declaracin tendr que hacerla la justicia en juicio sumario, en conformidad al art.
141 inc. 2, que expresa que "Esta declaracin se har por el juez en procedimiento
breve y sumario, con conocimiento de causa, a peticin de cualquiera de los cnyuges
y con citacin del otro".
Atendida la naturaleza de los bienes no procede hacer inscripcin de ningn tipo, no
siendo aplicable el inc. 3 del art. 141.
3
CONSTITUCIN COMO BIEN FAMILIAR LAS ACCIONES O DERECHOS DEL
CNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAZ EN QUE TIENE LA
RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA
El art. 146 inc. 3, seala que "La afectacin de derechos se har por declaracin de
cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una
sociedad de personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva,
si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de
accionistas". En este caso la declaracin debe ser solemne.
CONSTITUCIN PROVISORIA
Si bien la declaracin de bien familiar la hace la justicia, segn el art. 141 inc. 3, la
sola presentacin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de
que se trate.
En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin
respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subinscripcin
con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal.
Basta con la sola presentacin de la demanda al tribunal para que provisoriamente
quede transformado el bien en familiar.
Al respecto el profesor Hernn Corral T. seala que el art. 141 del Cdigo Civil
dispone, para asombro de todos quienes tienen algn grado de conocimiento jurdico,
que la sola presentacin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el
bien de que se trata. Esto, lisa y llanamente, quiere decir que con slo dejar una
demanda en el mesn del tribunal, y sin que siquiera se haya provedo o notificado al
cnyuge propietario, los bienes pasan a la categora de familiares, y como resultado,
cualquier enajenacin, gravamen, hipoteca e incluso arrendamiento o simples
prstamos de uso, son anulables si no se cuenta con el consentimiento del cnyuge no
propietario demandante.
Por su parte, el profesor don Carlos Pea G., afirma que la interpretacin anterior es
equivocada, si bien admite que el art. 141 no qued redactado adecuadamente. Su
postura es que la inscripcin en el Conservador tiene por objeto justamente hacer
oponible al tercero la declaracin de familiar del bien, de tal suerte que mientras tal
inscripcin no se practique, el tercero no se puede ver afectado. EL TEXTO LEGAL
AFIRMA QUE POR LA SOLA PRESENTACIN DE LA DEMANDA EL BIEN DE QUE SE TRATA SE
TRANSFORMA PROVISORIAMENTE EN BIEN FAMILIAR , LUEGO ES OPONIBLE A TERCEROS
AUNQUE NO SE HAYA DICTADO LA RESOLUCIN QUE SE DEBER INSCRIBIR .
En consecuencia, hay que entender que el art. 141 inc. 3 lo que ha querido decir es
que para que el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme,
108
El art. 142 inc. 2, seala que la autorizacin a que se refiere deber ser especfica y
otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse
en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pblica segn el caso.
109
El art. 144, establece que para enajenar o gravar voluntariamente, o para prometer
gravar o enajenar, la voluntad del cnyuge no propietario podr ser suplida por el juez
en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez
proceder con conocimiento de causa, y con citacin del cnyuge, en caso de negativa
de ste.
SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE REALICEN ESTOS ACTOS SIN LA AUTORIZACIN DEL
CNYUGE NO PROPIETARIO
HABITACIN
CONSTITUIDOS
Los cnyuges, de comn acuerdo, podrn desafectar un bien familiar, art. 145 inc. 1.
Si la declaracin se refiere a un inmueble, deber constar en escritura pblica anotada
al margen de la inscripcin respectiva.
El cnyuge propietario podr pedir al juez la desafectacin de un bien familiar,
fundado en que no est actualmente destinado a los fines que indica el art. 141, lo que
deber probar. El juez debe proceder breve y sumariamente con conocimiento de
causa.
Igual regla se aplicar si el matrimonio se ha declarado nulo o ha terminado por muerte
de alguno de los cnyuges o por divorcio.
En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes
deber formular al juez la peticin correspondiente.
El art. 145 establece tres formas de desafectacin:
1
Por acuerdo de los cnyuges, caso en el que cuando se refiere a un inmueble
debe constar por escritura pblica que debe anotarse al margen de la inscripcin
respectiva.
110
b)
Los legitimados adoptivos de la Ley N 16.346;
c)
Los adoptados simples de la Ley N 18.703 y;
d)
Los adoptados en adopcin plena, segn la misma ley anterior.
8
Hoy da, la ley considera que todos los hijos son iguales, ello sin perjuicio de
que existen algunas situaciones diferentes, como los matrimoniales y no matrimoniales.
PRINCIPIOS MS IMPORTANTES INTRODUCIDOS POR LA LEY N 19.585
Esta ley realiz cambios profundos en materia de filiacin.
Los PRINCIPIOS o ideas centrales son tres:
1
Asegura el derecho de toda persona a conocer sus orgenes.
2
Garantizar un trato igualitario para todos los hijos.
3
Dar prioridad a los intereses del menor.
1
Asegura el derecho de toda persona a conocer sus orgenes.
Este derecho se denomina derecho a la identidad, en virtud del cual, toda persona
tiene derecho a saber quines son sus padres; slo as sabr quin es l.
Ello est consagrado expresamente en la Convencin sobre los Derechos del Nio,
cuyo art. 7 punto 1 seala: " El nio ser inscrito inmediatamente despus de su
nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad
y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos ".
Para ello, la Ley N 19.585 asegura una amplia investigacin de la paternidad y
maternidad. "Se reconoce, sin embargo, la dificultad que plantea la libre investigacin
de la paternidad, que consiste en lograr un justo equilibrio entre derechos que pueden
entrar en contradiccin o colisin entre s. Ellos son, por una parte, el derecho de toda
persona a buscar la verdad sobre la autntica filiacin; y por la otra, la preservacin de
la paz y la armona familiares, que podra verse afectada por procesos sobre falsas
imputaciones de paternidad".
2
Garantizar un trato igualitario para todos los hijos.
La Ley N 19.585 iguala los derechos de todos los hijos, de ah en adelante slo hay
hijos sin calificativos, todos iguales ante la ley, al menos es lo que se intent, con
lo que no hace ms que cumplir con el mandato de la Constitucin Poltica de la
Repblica que, entre las bases de la institucionalidad, establece que " Las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos ", a lo que agrega, "es deber del Estado
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional".
Es del caso transcribir parte del mensaje del ejecutivo con que se envi el Proyecto de
Filiacin al Parlamento, en el cual seal claramente el cambio de criterio del
legislador y sus motivaciones:
"El proyecto de ley que sometemos a vuestra consideracin tiene como objetivo
fundamental sustituir el rgimen de filiacin actualmente vigente por otro que termina
con las diferencias entre hijos legtimos e ilegtimos y que establece un trato igualitario
para todos los hijos, cualquiera sea la situacin jurdica entre sus padres al momento
de la concepcin o del nacimiento.
Como es de vuestro conocimiento, el rgimen de filiacin actual es
profundamente discriminatorio, en la medida que clasifica a los hijos en legtimos e
ilegtimos, segn si han nacido dentro o fuera del matrimonio, estableciendo marcadas
diferencias de trato para una categora y otro.
Lo anterior transgrede abiertamente el principio constitucional que reconoce y
asegura la plena igualdad de todas las personas ante la ley y viola el mandato
contenido en la Carta Fundamental, que expresa que en Chile no se podrn hacer
diferencias arbitrarias, ni por la ley ni por autoridad alguna.
Las discriminaciones de nuestra actual legislacin en materia de filiacin,
adems, son contrarias a los principios contenidos en las diversas convenciones
internacionales sobre los derechos humanos".
3
Dar prioridad a los intereses del menor.
Se priorizan los intereses del menor, de aqu en adelante se les consulta en la medida
de lo posible.
Esto en armona con la Declaracin de Derechos del Nio que seala que " el inters
superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad en
su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe en primer trmino a los
padres".
112
1
HIJOS CUYA FILIACIN EST DETERMINADA, E HIJOS CUYA FILIACIN NO
LO EST
Esta distincin es inevitable, porque corresponde a una realidad social.
Hay determinados personas que no saben quin es su padre y/o su madre, o si lo
saben, jurdicamente ellos no estn determinados.
Por ello, el actual art. 33 expresa que " Tienen el estado civil de hijos respecto de una
persona aquellos cuya filiacin se encuentra determinada, de conformidad a las reglas
previstas por el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo. La ley considera iguales a todos
los hijos".
Por su parte, el art. 37, seala que "La filiacin de los hijos puede no encontrarse
determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos ".
En consecuencia, podemos definir la filiacin determinada como aquella establecida
de conformidad a la ley respecto del padre, madre o de ambos.
Es bueno tener presente que, de acuerdo a la ley, los hijos desde este punto de vista
pueden encontrarse en tres situaciones:
a)
Hijos cuya filiacin est determinada respecto del padre y de la madre.
b)
Hijos cuya filiacin est determinada slo respecto del padre o de la madre.
c)
Hijos cuya filiacin no est determinada respecto de ninguno de sus
progenitores.
2
La ley distingue tambin entre filiacin natural, o sea, aquella que proviene de la
naturaleza, y la adoptiva.
A)
La filiacin natural.
La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial, art. 179 inc. 1.
113
La filiacin asistida.
Estas tcnicas van desde las simples, como ha sido, desde hace ya mucho tiempo, la
mera introduccin de espermatozoides en la mujer, hasta el llamado "arrendamiento de
vientre o de tero".
La situacin del hijo concebido mediante estas tcnicas est regulada en el art. 182
que dice que "El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de
tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron
a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta".
Esta disposicin establece dos ideas fundamentales:
a)
El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la
aplicacin de estas tcnicas.
b)
No cabe, en este caso, impugnar la filiacin; ni se admite reclamar una filiacin
diferente.
De acuerdo con lo que se acaba de sealar, en caso que un tercero dona espermios u
vulos, o en de la utilizacin de un tero ajeno, el hijo ni el tercero tendran accin de
reclamacin de filiacin. Por su parte, ni los padres ni el hijo podran impugnar esta
filiacin.
De esta forma, el legislador chileno cierra las puertas a juicios difciles, a veces
escandalosos, como los que han tenido que conocer y resolver los tribunales
extranjeros.
C)
La filiacin adoptiva.
Captulo
S e g u n d o: DETERMINACIN DE LA FILIACIN
A)
Esto de acuerdo a la forma sealada en el art. 184 inc. 1, es decir , se presumen hijos
del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges .
Esta presuncin es distinta de la establecida en el antiguo art. 180, pues, en aquella se
presuma la paternidad de los hijos nacidos despus de expirados los 180 das
subsiguientes al matrimonio. Hoy es diferente, pues se presume la paternidad de los
hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos
despus de los 300 das de decretado el divorcio.
La presuncin se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de casarse, haya
tenido conocimiento del embarazo de la mujer.
Por ello, el inc. 2 del art. 184 dice que "No se aplicar esta presuncin respecto del
que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el
marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse ...".
En este caso, el marido puede desconocer la paternidad interponiendo la
correspondiente accin de desconocimiento de paternidad a que hace mencin el inc.
2 del art. 184.
En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretada la separacin
judicial de sus padres, por excepcin, opera la presuncin de paternidad por el hecho
de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la
inscripcin de nacimiento del hijo.
116
As lo establece el inc. 3 del art. 184, que seala que "Regir, en cambio, la
presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despus de decretada la
separacin judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a
peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo ".
2
Esta situacin est contemplada en el inc. 2 del art. 185, que establece que
"Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial queda
determinada por la celebracin de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la
paternidad estn ya determinadas, esto con arreglo al art. 186, es decir, por el
reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de
filiacin; o en caso contrario, por el ltimo reconocimiento conforme a lo establecido
para la filiacin no matrimonial.
Esta situacin es semejante, no igual, a lo que antiguamente se denominaba
"legitimacin".
La norma actual slo se refiere al matrimonio posterior de los padres, ya que la filiacin
del hijo nacido dentro de los 180 das de celebrado el matrimonio es igual a la del
nacido posteriormente, con la nica salvedad de que puede ser impugnada.
El nico requisito de la filiacin matrimonial por el matrimonio de los padres es que
estn ya determinadas la paternidad y la maternidad en la forma sealada
anteriormente; y en caso contrario, que ella se determine conforme a las normas para
establecer la paternidad y maternidad, esto es, el reconocimiento de los padres o la
sentencia judicial.
ALGUNAS SITUACIONES ESPECIALES
Al respecto, existen dos situaciones que vale la pena mencionar, y que son las
siguientes:
A)
Situacin del matrimonio disuelto y el nulo.
B)
Situacin de la separacin judicial.
A)
Ya hemos citado la norma del art. 184, que no aplica la presuncin de paternidad
respecto del hijo nacido despus de los 300 das siguientes al divorcio de los
cnyuges.
En esto tampoco hay mayor innovacin, puesto que el fundamento es el mismo que
tena la legislacin antigua, esto es, no se aplica la presuncin de paternidad porque,
de acuerdo con la presuncin de derecho del art. 76, se supone que este hijo ha sido
concebido despus de la separacin judicial.
3
Es un acto solemne.
En este sentido, slo se cumple con una cualidad normal de los actos jurdicos de
familia, esto es, que ellos rechazan las modalidades.
Esta es una caracterstica sealada en forma expresa en el art. 189 inc. 2, que dice
que "El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades".
118
PROVOCADO
RECONOCIMIENTO
119
Este tipo de reconocimiento estaba contemplado en el art. 188, hasta antes de ser
publicada la Ley N 20.030 con fecha 05.07.2005 que derog los tres ltimos incisos,
quedando ahora este artculo con un solo inciso. En todo caso, no obstante tratarse de
un reconocimiento que se realizaba en una audiencia judicial, no era un reconocimiento
forzado, sino voluntario, porque se perfeccionaba nicamente si el padre o la madre
reconocan al hijo. Si el citado no reconoca al hijo, se terminaba la gestin.
Importante es sealar que se poda citar tanto al padre como a la madre.
LMITES AL RECONOCIMIENTO
El art. 189 inc. 1 seala que "No surtir efectos el reconocimiento de un hijo que
tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer
las acciones a que se refiere el Artculo 208". Esta ltima frase significa que quien
pretende ser el padre o la madre deber ejercer simultneamente las acciones de
impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin.
SECCIN 3: REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO *
GENERALIDADES
El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto, porque as lo establece
el art. 191.
Se ha explicado anteriormente que el reconocimiento constituye un acto jurdico
unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de quien reconoce, sin que
intervenga la voluntad del reconocido. Sin embargo, el hecho del reconocimiento da
lugar a la filiacin y de ella derivan importantes consecuencias jurdicas que pueden
resultar inconvenientes para el reconocido, por ejemplo, la obligacin de otorgar
alimentos al padre o la madre.
Por ello, la ley contempla una instancia que permite al hijo poder desligarse de los
efectos del reconocimiento. Ello lo puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que
tendr que hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que establecen los arts. 191
y ss.
El art. 191 dice que "El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad,
podr repudiarlo dentro del trmino de un ao, contado desde que lo conoci. Si fuere
menor, nadie podr repudiarlo sino l y dentro de un ao, a contar desde que, llegado
a la mayor edad, supo del reconocimiento.
El curador del mayor de edad que se encuentre en interdiccin por demencia o
sordomudez, necesitar autorizacin judicial para poder repudiar.
El disipador bajo interdiccin no necesitar autorizacin de su representante legal ni
de la justicia para repudiar.
El repudio deber hacerse por escritura pblica, dentro del plazo sealado en el
presente artculo. Esta escritura deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.
La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que
beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterar los derechos
ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente
ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente.
Toda repudiacin es irrevocable".
Se debe tener presente, que solamente se puede repudiar el reconocimiento voluntario
espontneo. Desde luego, no se puede repudiar el reconocimiento forzado, pues sera
un contrasentido que se demande la calidad de hijo, para posteriormente repudiarla.
Tampoco, y por las mismas razones, se podr repudiar el reconocimiento voluntario
provocado.
REQUISITOS DE LA REPUDIACIN
120
Para que la repudiacin sea posible deben cumplirse los siguientes requisitos:
A)
Que se haga por quien tenga facultad legal para repudiar y dentro de los plazos
establecidos en la ley.
B)
Que el hijo no haya aceptado expresa o tcitamente el reconocimiento del que
es objeto.
C)
Que el repudio se haga con las solemnidades legales.
A)
EXPRESA
TCITAMENTE
EL
El art. 192 inc. 1 dice que " No podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad,
hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita ". Por su parte, los incs.
ss. definen lo que se entiende por aceptacin expresa y tcita, sealando que " La
aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o
privado, o en acto de tramitacin judicial.
Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y
que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carcter ".
121
C)
El inc. 4 del art. 191 seala que se trata de un acto solemne, lo que es muy comn en
el derecho de familia, en que todas las actuaciones lo son. " El repudio deber hacerse
por escritura pblica, dentro del plazo sealado en el presente artculo. Esta escritura
deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo ".
EFECTOS DE LA REPUDIACIN
El art. 191 inc. 5 establece que
"La repudiacin privar retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus
descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros,
ni afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripcin correspondiente.
Toda repudiacin es irrevocable".
Por su parte, el profesor don Ren Ramos Pazos seala: "El Cdigo Civil en su texto
original no aceptaba la investigacin de la paternidad. Segn los arts. 282 y 283, el
hijo ilegtimo tena derecho a citar judicialmente a su padre para que declarare si crea
tener el carcter de tal; y si ste pudiendo concurrir no lo haca despus de habrsele
repetido por una vez la citacin, expresndose el objeto, se tena por reconocida la
paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo. Y el art. 284 no admita la
indagacin o presuncin de la paternidad por otros medios que los expresados en los
dos artculos precedentes. Sin embargo, y pese a que literalmente de esta norma
pareca desprenderse que haba formas de indagar la paternidad, ello no era as, no se
trataba propiamente de una investigacin de paternidad, ya que le bastaba al padre
negarse a reconocer al hijo, para que ste quedara absolutamente indefenso, impedido
de acreditar su condicin de hijo de aquel padre, aun cuando tuviere en sus manos
pruebas concluyentes que hubieren permitido probar su filiacin".
Un cambio importante en la materia se produjo en el ao 1952, con la dictacin de la
Ley N 10.271, que acept en tres casos la investigacin de la paternidad o maternidad
simplemente natural, y en cuatro casos la paternidad y maternidad simplemente
ilegtima para el slo efecto de solicitar alimentos.
PRINCIPIOS INVOLUCRADOS EN LAS ACCIONES DE FILIACIN
Un autor espaol, Xavier OCallagham Muoz, en su obra "Investigacin de la
Paternidad. Acciones de Filiacin", seala que en las acciones de filiacin se deben
considerar los siguientes principios:
1
Libre investigacin de la paternidad y de la maternidad.
2
Las acciones de filiacin son declarativas de derechos, no constitutivas. La
filiacin es una relacin biolgica y jurdica, que, por el ejercicio de una accin, se
declara, no se constituye judicialmente.
3
Las acciones de filiacin slo las puede ejercitar el propio interesado (hijo,
padre o madre) y son intransmisibles.
4
Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la demanda, acompaar
antecedentes serios, que representen un principio de prueba de los hechos en que
sta se funde.
5
Se deben otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitacin del juicio.
6
Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptando incluso las
pruebas biologas.
Como veremos en su oportunidad, la Ley N 19.585 respeta todos los principios antes
sealados.
123
La accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los padres
en contra del hijo.
Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente en contra de
ambos padres. As lo establece el art. 204 inc. 2, que seala: " En el caso de los
hijos, la accin deber entablarse conjuntamente contra ambos padres ". Esta solucin
es lgica, desde que no se puede reconocer filiacin matrimonial respecto de uno solo
de los padres. Lo que caracteriza a la filiacin matrimonial es que los padres estn
casados y, por ello, para que se declare esta filiacin, debe demandarse
conjuntamente a ambos. Esto debe relacionarse con lo establecido en el art. 180.
En el caso que sea el padre o la madre quien demanda la filiacin matrimonial del
hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. As lo
establece el art. 204 inc. final, que dice que " Si la accin es ejercida por el padre o la
madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de
nulidad".
Ello es plenamente justificado, por cuanto el resultado del juicio va a afectar a ambos
padres. Por consiguiente, y teniendo presente los efectos relativos de las sentencias
judiciales, resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres.
La frase "deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio", significa que
evidentemente hay que emplazar a ambos, sin que sea necesario que haga gestin
alguna en el juicio. Sin perjuicio de ello, hay que notificarlos de todas la resoluciones
judiciales, so pena de nulidad.
B)
124
125
Si la accin es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo de tres aos
se cuenta desde la muerte del padre o de la madre; y
Si quien la quiere ejercer es el hijo, los tres aos corren desde que se haya
alcanzado la plena capacidad.
126
La ms conocida de estas pruebas es la del ADN, prueba que segn los especialistas
tiene un grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un
100%, y para incluirla como prueba debe oscilar entre el 98,36 y el 99.999999982%.
La prueba del ADN es la ms conocida, pero no la nica pues existen otras, como el
"anlisis de grupos y subgrupos sanguneos".
Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el Servicio Mdico Legal o
por laboratorios idneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y por una
sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial, art. 199 inc. 1.
La ley seala con respecto al valor que tienen estas pruebas, que el juez puede dar a
las pruebas periciales, por s solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la
maternidad, o para excluirla, art. 199 inc. 2.
En el caso de que la persona, una de las partes, se niegue injustificadamente a
practicarse el examen o peritaje biolgico hace presumir legalmente la paternidad o la
maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda, art. 199 inc. 2.
POSESIN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO
La prueba ms importante en esta materia la constituye la posesin notoria de la
calidad de hijo respecto de una persona determinada.
La posesin notoria consiste en que el padre, madre o ambos le hayan tratado como
hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y
presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de
su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal, art. 200 inc. 2.
Requisitos de la posesin notoria
1
Debe haber durado a lo menos 5 aos continuos.
2
Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y
antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable,
art. 200 inc. 1.
Al respecto, es del caso sealar que la sola prueba de testigos no basta por s sola,
porque la ley habla de que debe probarse por un conjunto de testimonios y
antecedentes o circunstancias fidedignos.
Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constituye sta una prueba que
preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico, en caso de que haya
contradiccin entre unas y otras, art. 201 inc. 1.
Sin embargo, no se aplicar esta norma si hubiese graves razones que demuestren la
inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecern las pruebas
de carcter biolgico, art. 201 inc. 2.
127
La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada
por el marido dentro de los ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo
conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao, contado desde esa misma fecha,
si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer, art.
212 inc. 1.
Los plazos para impugnar son diferentes segn se trate de cnyuges que viven juntos,
en que es de 180 das, o separados, en que el plazo es de un ao.
En ambos casos, el plazo se cuenta desde que el marido tuvo conocimiento del parto.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hace presumir que lo supo
inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultacin
del parto, art. 212 inc. 2.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo
inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de
ocultacin, art. 212 inc. 3.
129
b.
IMPUGNACIN HECHA POR LOS HEREDEROS DEL MARIDO O CUALQUIER
PERSONA A LA QUE LA PRETENDIDA PATERNIDAD IRROGARE PERJUICIO
Mientras el marido est vivo, slo a l compete el derecho de impugnar la paternidad.
Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras est
corriendo el plazo para impugnar, la accin de impugnacin pasa a sus herederos o a
toda persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicio.
No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre hubiere
reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico, art. 213.
c.
IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO CONCEBIDO O NACIDO
DURANTE EL MATRIMONIO
El hijo concebido o nacido durante el matrimonio puede impugnar la paternidad,
personalmente o a travs de su representante legal.
Si quien impugna es el representante legal, debe hacerlo dentro del plazo de un ao
contado desde la fecha de nacimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en forma
personal, tambin debe hacerlo en el plazo de un ao que, en este caso, se cuenta
desde que adquiere su plena capacidad, art. 214.
2
En este caso, la paternidad puede ser impugnada por el propio hijo y por toda persona
que pruebe inters actual en la impugnacin.
Es del caso sealar, que, en este caso, el padre no es titular de la accin, por cuanto
no puede haber impugnacin cuando el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en
su testamento o en otro instrumento pblico, art. 213 inc. 2.
Si bien el padre no tiene accin de impugnacin, puede impetrar la nulidad del
reconocimiento por vicios de la voluntad de conformidad al art. 202, accin que
prescribe en el plazo de un ao, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el
caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado.
IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO RECONOCIDO POR SU PADRE
La paternidad determinada por reconocimiento podr ser impugnada por el propio hijo,
dentro del plazo de dos aos contado desde que supo de ese reconocimiento, art. 216.
Si el hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal.
El problema se presenta en relacin al plazo para impugnar, porque el inc. 2 del art.
216 seala que esta accin se ejerce conforme a las reglas previstas en el art. 214, es
decir, el plazo sera dentro del ao siguiente al nacimiento.
Al respecto, Ren Ramos Pazos seala que l no cree que esta sea la interpretacin
correcta, pues el representante legal del hijo no tiene por qu conocer la fecha del
reconocimiento. Por ello le parece que el plazo es el mismo que tiene el hijo y que la
referencia al art. 214 slo implica que la impugna el representante legal del hijo.
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para
impugnar, la accin de impugnacin corresponder a sus herederos por el mismo plazo
o por el tiempo que faltare para completarlos, plazo que se cuenta desde la muerte del
hijo.
En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, supuesto en que
tambin hay filiacin matrimonial de acuerdo al art. 180 inc. 2, se aplican estas
mismas reglas de impugnacin, pero el plazo de dos aos se cuenta desde que el hijo
supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen.
IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR TODA PERSONA QUE PRUEBE INTERS
ACTUAL EN ELLO
130
Situacin regulada en el inc. final del art. 216, que establece que tambin puede
impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un
inters actual en ello, en el plazo de un ao desde que tuvo ese inters y pudo hacer
valer su derecho. Inters actual significa inters patrimonial. El puro inters moral no
es suficiente.
3
IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD
La maternidad puede ser impugnada atacndose los dos hechos en que ella se funda,
la existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello, la maternidad
puede ser impugnada, probndose falso parto, o suplantacin del pretendido hijo al
verdadero, art. 217 inc. 1.
TITULARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD
Son titulares de la accin de impugnacin de la maternidad las siguientes personas:
a)
el marido de la supuesta madre;
b)
la madre supuesta;
c)
los verdaderos padre o madre del hijo;
d)
el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la
determinacin de la autntica filiacin; y
e)
toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudicare actualmente en
sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o
madre, siempre que no exista posesin notoria del estado civil.
PLAZO PARA IMPUGNAR
El plazo para impugnar es de un ao contado desde el nacimiento del hijo.
Sin embargo, si el pretendido hijo no entabla la accin de impugnacin conjuntamente
con la de reclamacin, deber ejercerla dentro del ao contado desde que alcance su
plena capacidad.
En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad
aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesin
testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es
de un ao contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre.
Si el que impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no hay plazo para impugnar
en razn de que se interpondrn conjuntamente las acciones de impugnacin y de
reclamacin de la verdadera filiacin.
SANCIN A LOS QUE INTERVIENEN EN LA SUPLANTACIN DEL PARTO
A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantacin,
aprovechar en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre
el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus
bienes por causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar expresamente
esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo, art. 219.
JUICIO DE IMPUGNACIN DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD
La impugnacin de la paternidad y maternidad se tramitan ante los tribunales civiles
ordinarios, en juicio ordinario.
SITUACIN ESPECIAL DEL
REPRODUCCIN ASISTIDA
HIJO
CONCEBIDO
MEDIANTE
TCNICAS
DE
DEFINICIN
El profesor don Ren Abeliuk, en relacin al concepto de adopcin, seala que la
definicin de la filiacin adoptiva tiene que ser negativa, pues es aquella que no deriva
de la naturaleza, esto es, no es biolgica, sino que est determinada por la ley, donde
intervienen la voluntad de las partes y la autoridad judicial, que finalmente la
constituye.
FUENTES LEGALES
La adopcin se encuentra reglamentada por la Ley N 19.620, publicada en el Diario
Oficial con fecha 5 de agosto de 1999, y que entr en vigencia conjuntamente con la
Ley N 19.585, el 27 de agosto de 1999.
La nueva ley derog la legislacin anterior, constituida por la Ley N 7.613 y por la Ley
N 18.703.
Es necesario dejar constancia que la Ley N 19.620 regula adems la situacin de las
personas que a la fecha en que entr en vigencia la ley tenan la calidad de adoptante
y adoptado de conformidad a la legislacin anterior.
Es as como el art. 45 inc. 2 de la Ley de Adopcin seala que los que tengan la
calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de adopcin
simple contempladas en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la
adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria.
CARACTERSTICAS DE LA NUEVA NORMATIVA EN MATERIA DE ADOPCIN Ley
N 19.620
1
La adopcin se constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento
no contencioso y requiere de una preparacin previa.
Para preparar una adopcin, el menor debe ser incluido en una lista o registro de
personas susceptibles de ser adoptadas.
Por su parte, los adoptantes deben inscribirse en un registro de personas susceptibles
de ser adoptantes. El Servicio Nacional de Menores es el rgano encargado de
acreditar a corporaciones o instituciones que se dediquen, precisamente a ubicar hijos
y padres.
2
Slo se permite la adopcin de menores de 18 aos de edad que se encuentren
en determinadas situaciones, art. 8.
3
El tribunal que conoce de la adopcin debe tener en cuenta las opiniones del
menor, en funcin de su edad y madurez.
Si fuese un menor adulto, es necesario su consentimiento, que manifestar
expresamente ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopcin, en
relacin con la posibilidad de ser adoptado, y en el curso del procedimiento de
adopcin, respecto de la solicitud presentada por el o los interesados.
En caso de negativa, el juez dejar constancia de las razones que invoque el menor.
Excepcionalmente, por motivos sustentados en el inters superior de aqul, podr
resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento.
4
Tiene por objetivo velar por los intereses superiores del adoptado , y ampara
su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde afecto y le
procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen, art. 1.
5
Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del adoptante o los
adoptantes, art. 1.
132
b)
El menor que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes, de
conformidad al art. 11.
c)
El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin
judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 12 y ss.
a)
En el caso del menor a que se refiere la letra b) del art. 8 (o sea, del menor que su
padre o madre a expresado su voluntad de darlo en adopcin porque l o ella no puede
hacerse cargo de l), cuando uno de los cnyuges que lo quisieran adoptar es su padre
o madre, y slo ha sido reconocido como hijo por l o ella, se aplicar directamente el
procedimiento previsto en el Ttulo III.
Si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiacin matrimonial, ser
necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicndose, en lo que
corresponda, lo dispuesto en el art. 9, se refiere a que el padre o madre que da en
adopcin al menor tiene un plazo de 60 das para retractarse.
A falta del otro padre o madre, o si ste se opusiere a la adopcin, el juez resolver si
el menor es susceptible de ser adoptado de conformidad a los arts. 12 y ss.
Lo dicho precedentemente respecto de los padres se aplicar, asimismo, cuando uno
de los cnyuges que quieren adoptar es otro ascendiente consanguneo del padre o
madre del menor, art. 11.
Tratndose de estos menores, la ley distingue dos situaciones:
a)
Que el cnyuge que quisiere adoptar al menor sea su padre o madre, y que slo
haya sido reconocido como hijo por l o por ella, caso en que se aplicar directamente
el procedimiento previsto en el Ttulo III, es decir, el procedimiento de adopcin.
b)
Que el hijo est reconocido por ambos padres o tenga filiacin matrimonial. En
este supuesto es necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicndose, en
lo que corresponda, el art. 9 de la Ley de Adopcin.
Si faltare el padre o la madre, o si ste se opusiere a la adopcin, debe el juez resolver
si el menor es susceptible de ser adoptado.
c)
EL MENOR QUE HAYA SIDO DECLARADO SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO
POR RESOLUCIN JUDICIAL DEL TRIBUNAL COMPETENTE
Procede la declaracin judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea
que su filiacin est o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a
quienes se les han confiado su cuidado se encuentren en una o ms de las siguientes
situaciones:
1.
Se encuentren inhabilitados fsica o moralmente para ejercer el cuidado
personal, de conformidad al art. 226 del Cdigo Civil.
2.
No le proporcionen atencin personal, afectiva o econmica durante el plazo de
6 meses. Si el menor tuviere una edad inferior a 2 aos, este plazo ser de 3 meses, y
si fuere menor de 6 meses, de 45 das.
No constituye causal suficiente para la declaracin judicial respectiva, la falta de
recursos econmicos para atender al menor.
3.
Lo entreguen a una institucin pblica o privada de proteccin de menores o a
un tercero, con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.
Se presume ese nimo cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin o del
tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga ms conveniente para los
intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las
personas a quienes se haya confiado su cuidado.
Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una
vez, durante cada uno de los plazos sealados en el nmero precedente, salvo causa
justificada. Para este efecto, las visitas quedarn registradas en la institucin.
135
REGLA APLICABLE
137
La determinacin de la filiacin asistida est contenida en el art. 182, que dice que " El
padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta".
ALGUNAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
Dentro de las tcnicas ms conocidas encontramos las siguientes:
1
Las tcnicas homlogas, esto es, con clulas sexuales propias de ambos
interesados, y que es, por cierto, la de menos conflictos morales y jurdicos.
2
Las tcnicas heterlogas, que utilizan clulas reproductivas de terceros ajenos,
que pueden ser pagadas o gratuitas.
3
La intervencin en la gestacin de otra mujer, lo que se llama "arrendamiento o
comodato de vientre" o "arrendamiento de tero" o "maternidad subrogada", esto es,
que los vulos sean insertados en el tero de otra mujer, llamada portadora o gestante,
la que, una vez producido el parto, debe entregar al nio a quien contrat con ella.
4
Conservacin de embriones o espermatozoides congelados, que posteriormente
se insertan en la matriz de una mujer (que puede ser la misma que origin el vulo,
pero a veces incluso despus del fallecimiento del donante del espermio).
5
Dentro de las tcnicas ms simples encontramos la denominada inseminacin
artificial; la fertilizacin in vitro, etc.
Un punto que ha dado lugar a discusiones es la posibilidad de usar estas tcnicas
mujeres solteras y en parejas homosexuales.
DETERMINACIN DE LA FILIACIN ASISTIDA
El art. 182 establece claramente que, en el caso de reproduccin asistida, el padre y la
madre son quienes se sometieron a ella e impide la impugnacin o la reclamacin de la
filiacin as determinada.
Esta filiacin puede ser matrimonial y no matrimonial.
Es del caso sealar que el art. en comento no prohbe por s solo en caso alguno que
no pueda haber en parejas homosexuales o en personas individuales una reproduccin
asistida.
Al respecto, el profesor don Rene Abeliuk seala que sin embargo, podra usarse en
algn debate judicial sobre el tema como argumento que el legislador se refiri slo a
la pareja heterosexual para sealar que se es el espritu general de la legislacin.
Agrega, que en principio, aunque no se diga, esta norma se aplica siempre que la
pareja se haya sometido voluntariamente al sistema. Por otro lado, seala que
tampoco hay discusin en que el precepto se aplica a la mayora de las tcnicas que
hemos esbozado anteriormente, y desde luego si los gametos son proporcionados por
un tercero o por el propio padre o madre. Incluso la norma del inc. 2 del art. 182,
como veremos, no se justificara si no fuere as.
En conclusin, de las tcnicas reproductivas mencionadas no caben dentro del
precepto y, por ende, tambin podra discutirse la licitud de ellas, el arrendamiento o
comodato de vientre, y las que no se utilicen en parejas heterosexuales.
Captulo
DEFINICIN
El profesor don Ren Abeliuk M. seala que los efectos de la filiacin son todos
aquellos derechos y obligaciones que emanan de las relaciones de padre o madre e
hijo y de ah con los dems parientes y cnyuge.
ENUNCIACIN
Estos derechos y obligaciones que derivan de la filiacin son los siguientes:
1
La autoridad paterna;
138
2
La patria potestad;
3
Derecho de alimentos, y
4
Derechos hereditarios.
En este captulo, tan slo nos preocuparemos de analizar los dos primeros.
SECCIN 1: LA AUTORIDAD PATERNA
DEFINICIN
La autoridad paterna es el conjunto de derechos y obligaciones de contenido
eminentemente moral, existente entre padres e hijos.
Para una mejor compresin de la autoridad paterna, conviene distinguir entre:
a.
Deber de respeto y obediencia a los padres.
El art. 222 inc. 1 que los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
b.
Deber de cuidado.
El art. 223 dispone que aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar
independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad,
en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren
sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de
inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.
2
Tratndose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos, art.
225 inc. 1, en todo caso, esta norma no se aplica en dos casos:
1) Cuando existe un acuerdo de los padres en sentido diverso; y
2) Cuando por resolucin judicial se dispone otra cosa.
1)
Por acuerdo de los padres.
Mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil,
subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn
determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este
acuerdo podr revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades, art. 225 inc. 2.
Este acuerdo presenta las siguientes caractersticas:
a)
Es solemne, ya que debe ser por escritura pblica o acta extendida ante
cualquier oficial del Registro Civil.
b)
Para que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo
deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los
30 das siguientes a su otorgamiento.
c)
Es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades.
2)
Por resolucin judicial.
Cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero
no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la
mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo,
art. 225 inc. 3.
En el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, el juez puede confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos, y
sobre todo, a los ascendientes, art. 226. Esta norma debe concordarse con el art. 42
de la Ley N 16.618, sobre Proteccin de Menores, que seala que para los efectos del
art. 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos padres se encuentran en el
caso de inhabilidad fsica o moral:
1.
Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2.
Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3.
Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o por la educacin del hijo;
4.
Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
5.
Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia
de ste en el hogar constituye un peligro para su moralidad; y
6.
Cuando cualesquiera otras causa coloquen al menor en peligro moral o material.
B.
Deber - Derecho de mantener con el hijo una relacin directa y regular.
Este derecho deber equivale a lo que antiguamente se denominaba "derecho de
visita", y est tratado en el art. 229, que dice: " El padre o madre que no tenga el
cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que
consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la
frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las
que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente ".
En relacin a la disposicin, es necesario resaltar que, en la especie, no slo se trata
de un derecho, sino que tambin de un deber, es decir, el padre o madre que no tenga
a su cuidado al hijo debe mantener con l una relacin directa y regular. Hoy en da se
utiliza el vocablo "comunicacin".
AUTORIZACIN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL EXTRANJERO
El art. 49 de la Ley N 16.618, sobre Proteccin de Menores, establece que si la tuicin
del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aqul
no podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aquel que lo hubiere
reconocido en su caso. Y confiada la tuicin a uno de los padres o a un tercero, el hijo
no podr salir sino con la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado.
C.
141
si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda, art. 267 inc.
final.
LA EMANCIPACIN
La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre,
o de ambos, segn sea el caso. Puede ser legal o judicial, art. 269.
CLASES DE EMANCIPACIN
La emancipacin puede ser legal o judicial. La Ley N 19.585 elimin la emancipacin
voluntaria, que era aquella que se produca por un acuerdo entre el padre y el hijo.
A.
EMANCIPACIN LEGAL
B.
EMANCIPACIN JUDICIAL
143
Dentro de la administracin de los bienes del hijo hay que distinguir entre:
a)
Los bienes que forman parte del peculio profesional o industrial, que son
administrados por el hijo, con la limitacin del art. 254 que le impide enajenar o gravar
los bienes races sin autorizacin judicial.
En este caso ni el padre ni la madre tienen su goce y administracin, que corresponde
exclusivamente al hijo, que, para estos efectos, se mira como mayor de edad.
b)
Respecto de los otros bienes, la regla general es que su administracin la tenga
el padre o madre que tenga el derecho legal de goce. Si ninguno la tiene, la
administracin corresponde al curador.
Facultades administrativas del padre
El padre administra los bienes del hijo con amplias facultades, salvo las excepciones
legales. Las excepciones, ms bien limitaciones, son las siguientes:
1
No se pueden enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin
autorizacin del juez con conocimiento de causa, art. 254. En caso de incumplimiento
la sancin es la nulidad relativa.
2
No se puede hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en
arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores, art. 255.
En el caso de las donaciones debe estarse a lo dispuesto en el art. 402, que seala
que est prohibida la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo decreto de
juez.
Con previo decreto de juez slo podrn hacerse donaciones en dinero u otros bienes
muebles del pupilo; y no las autorizar el juez, sino por causa grave, como la de
socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica,
145
u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que
por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lcita recreacin, no estn
sujetos a la prohibicin.
Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre:
1.
Bienes muebles; y
2.
Bienes inmuebles.
El padre no puede donar bienes races del hijo, ni aun con autorizacin judicial. Si
lo hiciera la sancin es la nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva.
Tratndose de bienes muebles, para donarlos requiere de autorizacin judicial. El
juez las autoriza cuando exista una causa grave, como la de socorrer a un
consanguneo necesitado, etc.
En el caso de los arriendos, el tutor o curador no puede dar en arriendo ninguna
parte de los predios rsticos del pupilo por ms de 8 aos, ni de los urbanos por
ms de 5 aos, ni por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para llegar a
los dieciocho.
Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le
suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites aqu
sealados, art. 407.
En el caso de la aceptacin o repudiacin de una herencia, el tutor o curador no puede
repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de
causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario, art. 397.
En el caso de aceptacin de una herencia, el padre tiene que aceptar con beneficio de
inventario.
3
Tiene tambin el padre limitaciones respecto de la particin de bienes en que
tenga inters el menor.
El tutor o curador requiere de autorizacin judicial para provocar la particin de las
herencias o de bienes races en que tengan inters el menor, as como todos los que
administran bienes ajenos por disposicin de la ley, art. 1322. La autorizacin slo se
requiere para pedir la particin, no para intervenir en una particin que se haga de
comn acuerdo.
Responsabilidad del padre o de la madre por la administracin de los bienes de
hijo
El padre o madre es responsable, en la administracin de los bienes del hijo, hasta de
la culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en
aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin, pero no el goce, y se limita a la
propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes, art. 256.
Extincin de la administracin del padre o de la madre
Se pone trmino a la administracin del padre o de la madre en los siguientes casos:
1.
Por la emancipacin del hijo;
2.
En el caso de suspensin de la patria potestad del padre o de la madre de
acuerdo a lo establecido en el art. 267; y
3.
En el caso de que se prive al padre, madre o a ambos de la administracin de
los bienes de hijo por haberse hecho culpable de dolo o grave negligencia habitual y
as se establezca por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento.
3.
146
EXTRAJUDICIAL
DEl
HIJO
SOMETIDO
PATRIA
El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga bajo su patria
potestad.
Si ninguno la tuviere, lo representar el respectivo curador.
En el caso de que el hijo actuare por s solo la nica sancin es que se obligar en su
peculio profesional o industrial, art. 260.
El hijo en ningn caso podr tomar dinero a intereses, ni comprar al fiado sin
autorizacin escrita de sus representantes legales, y si lo hiciere, no ser obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.
Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio profesional o
industrial, realizados a travs de sus representantes legales o autorizados por
stos
En esta materia es necesario distinguir si entre los que ejercen la patria potestad se
encuentran o no casados en rgimen de sociedad conyugal.
Los casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y en relacin a los actos o
contratos que el hijo celebrare fuera de su peculio profesional y que el padre o madre
autorice o ratifique por escrito o celebre en su representacin, obligan directamente
al padre o madre, y subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que
ste hubiere reportado de dichos actos o contratos art. 261.
Si no hay sociedad conyugal esos actos y contratos slo obligan al padre o madre
que haya intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en
la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo.
Actos ejecutados por el hijo sin la autorizacin o ratificacin del padre, de la
madre o del curador
Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo
su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en
su peculio profesional o industrial.
Fuera del caso de la compraventa, la contratacin entre padre e hijo sujeto a su patria
potestad es perfectamente posible.
2
1: EL ESTADO CIVIL
CONCEPTO
La filiacin crea el estado civil de hijo, padre y madre.
Adems, derivan de ella las relaciones de familia, de la cual depende el parentesco.
El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles, art. 304.
En opinin del profesor don REN RAMOS PAZOS , la definicin de estado civil dada por el
cdigo es vaga, pues, segn l, decir que es una calidad que habilita a un individuo
para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podra ser tambin una
definicin de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, tampoco hace ninguna
referencia a las caractersticas clsicas del estado civil.
Don LUIS CLARO SOLAR , la define como, la posicin o calidad permanente del individuo
en razn de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas
obligaciones.
CARACTERSTICAS DEL ESTADO CIVIL
1 Es un atributo de las personas naturales.
2
Es uno e indivisible.
148
Es irrenunciable.
Es imprescriptible.
Es permanente.
Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya.
FUENTES DEL ESTADO CIVIL
1.
La ley.
El estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiacin se haya determinado en conformidad
a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I del Cdigo Civil.
2.
La voluntad de las partes.
As, ocurre por ejemplo, en el estado civil de casado.
3.
La concurrencia de un hecho.
La muerte de uno de los cnyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo.
4.
La sentencia judicial.
Como en el caso de aquella resolucin en que se declara que una persona es hijo de
otra; la de separado; y la de divorciado.
PRUEBA DEL ESTADO CIVIL
La prueba del estado civil est sometida a reglas especiales contenidas en el Ttulo
XVII del Libro I del Cdigo Civil, arts. 304 y ss.
Antes de la dictacin de la Ley N 19.585, el estado civil se poda probar por medios
principales, constituidos por las partidas, y por medios supletorios que podan ser
otros documentos autnticos, declaraciones de testigos presenciales, y a falta de
stos, por la posesin notoria del estado civil.
Con la entrada en vigencia de la ley antes sealada la situacin es diferente, ahora
existen los siguientes medios de prueba:
1.
Medios de prueba principales, constituidos por las partidas.
2.
A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguindose entre la
prueba del matrimonio y la prueba de la filiacin. Ahora, la posesin notoria, tanto del
estado de matrimonio como de la calidad de hijo, no es suficiente por s sola, ya que
requiere ser probada, una vez probada pasa a ser una prueba supletoria.
1.
a)
Falta de autenticidad.
Se presume la autenticidad y pureza de las partidas o inscripciones, estando en la
forma debida. En consecuencia, pueden impugnarse si no son autnticos, o si se han
falsificado, art. 306.
b)
Nulidad.
Esta causal no est expresamente contenida en la ley, pero ella es lgica, desde que
se trata de un instrumento pblico que debe cumplir con lo requisitos cuya omisin
acarrea la nulidad.
c)
Falsedad.
Las partidas o inscripciones atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de
matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero
no garantizan la veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes. Podrn,
pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se
trata, art. 308.
d)
Falta de identidad.
Podrn rechazarse las partidas o inscripciones, aun cuando conste su autenticidad y
pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la
persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar, art.
307.
2.
MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS
En relacin a estos medios de prueba es necesario distinguir entre:
a)
Prueba supletoria del matrimonio.
La falta de la partida de matrimonio podr suplirse por:
la notoria posesin de ese estado civil, art. 309 inc. 1. Para que se reciba como
prueba debe haber durado a lo menos 10 aos continuos, art. 312. Y debe haberse
probado por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable, art. 313.
b)
Prueba supletoria de la filiacin.
La filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse por
los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A
falta de stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente
juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII, art. 309 inc.
2.
En el juicio de filiacin puede haber todo tipo de pruebas, art. 198; pruebas periciales
de carcter biolgico, art. 199; posesin notoria por 5 aos continuos y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, art. 200.
IRREFRAGABLE , segn el DRAE, que no se puede contrarrestar.
Ley N 17.344 sobre Cambio de Nombre y Apellidos
En general, el nombre es inmutable, pero a este efecto la Ley N 17.344 autoriz el
cambio de nombres y apellidos.
Es del caso hacer presente que aun antes de la dictacin de la ley, nuestros tribunales
haban procedido a autorizar el cambio de nombre cuando estos eran ridculos o
lesivos de alguna manera a las personas.
La Ley N 17.344 consagra el derecho de una persona a usar los nombres y apellidos
con que ha sido inscrita. As est establecido en el art. 1 inc. 1 de esta Ley, que
seala que toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya
sido individualizada en su respectiva inscripcin de nacimiento.
151
Sin perjuicio de ello, la propia ley autoriza a solicitar, por una sola vez, el cambio, por
tres rdenes de razones:
1 Si menoscaban moral o materialmente a la persona.
Como cuando el nombre o el apellido sean ridculos o risibles, art. 1 letra a).
2 Cuando la persona ha sido conocida por un nombre distinto en la vida civil
durante ms de 5 aos.
3 En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada
filiacin, para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo
o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
Despus de hecha la alteracin la persona no podr usar en el futuro sino su nuevo
nombre.
Ca ptulo
2: DERECHO DE ALIMENTOS
Hoy da, con la entrada en vigencia de la nueva ley de filiacin, se elimin la distincin.
1
ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS Y ALIMENTOS VOLUNTARIOS
Los alimentos LEGALES son los que establece la ley; los VOLUNTARIOS, los que
emanan del acuerdo de las partes o de la declaracin unilateral de una parte.
Importante es sealar que en nuestro Cdigo Civil slo estn reglamentados los
alimentos legales, de ah la denominacin del Ttulo XVIII De los alimentos que se
deben por ley a ciertas personas.
Es ms, el artculo 337 seala que: Las
disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas
voluntariamente en testamento o por donacin entre vivos; acerca de las cuales deber
estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer
libremente de lo suyo.
2
ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEFINITIVOS
Son PROVISORIOS aquellos alimentos que el juez ordena otorgar mientras se ventila
el juicio de alimentos.
Son alimentos DEFINITIVOS los que se determinan en una sentencia firme y
ejecutoriada.
REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS
1 Estado de necesidad del alimentante.
Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del
alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin
social, art. 330.
2 Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.
En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las
facultades del deudor y sus circunstancias domsticas, art. 329.
3 Fuente legal.
Los alimentos legales deben fundarse en una norma legal que obligue a pagar
alimentos. La norma principal es la establecida en el art. 321, que seala que se
deben alimentos:
1 Al cnyuge;
2 A los descendientes;
3 A los ascendientes;
4 A los hermanos, y
5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada, art.
321 inc. 1.
Asimismo tiene la accin para pedir alimentos el donante, la que se dirigir contra el
donatario, art. 321 inc. 2.
Hay otros casos como, por ejemplo, el sealado en el art. 4 de la Ley N 14.908 que
confiere alimentos a la madre del hijo que est por nacer, etc.
ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR ALIMENTOS
Situacin establecida en el art. 326 que expresa que si el que necesita pedir alimentos
rene varios ttulos de los enumerados en el art. 321, slo podr hacer uso de uno de
ellos, en el siguiente orden:
1.
El que tenga segn el nmero 5, es decir, al donante.
2.
El que tenga segn el nmero 1, es decir, al cnyuge.
3.
El que tenga segn el nmero 2, es decir, a los descendientes.
4.
El que tenga segn el nmero 3, es decir, a los ascendientes.
5.
El del nmero 4, es decir, a los hermanos, no tendr lugar sino a falta de todos
los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo grado.
Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo ttulo,
el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades.
153
En l, la prueba ser apreciada segn las reglas de la sana crtica, art. 32 Ley N
19.968 y las apelaciones que se deduzcan se concedern en el solo efecto devolutivo.
CUANTA DE LOS ALIMENTOS
El juez reglar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos, y podr
disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto
en una caja de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante
o a sus herederos luego que cese la obligacin, art. 333.
De acuerdo a esta norma, lo normal ser que el juez fije la pensin de alimentos en
una suma de dinero. Sin embargo, el art. 9 inc. 2 de la Ley N 14.908 sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias seala que el juez podr
tambin fijar o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un
derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr
enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, la
resolucin judicial servir de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de
enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Races.
En relacin a la cuanta de los alimentos, esta es fijada por el tribunal, teniendo en
cuenta los medios de que dispone el alimentante y las necesidades del alimentario.
Sin perjuicio que el art. 7 de la Ley N 14.908 establece una limitacin importante, al
sealar que el tribunal no podr fijar como monto de la pensin una suma o porcentaje
que exceda del 50% de las rentas del alimentante. Cantidad que puede ser incluso
inferior segn determine prudencialmente el juez, art. 3 de la misma Ley.
En cuanto a la fecha desde la cual se deben los alimentos, debe estarse a lo dispuesto
en el art. 331, que establece que los alimentos se deben desde la primera demanda, y
se pagarn por mesadas anticipadas. No se puede pedir la restitucin de aquella parte
de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido.
EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE PAGAR ALIMENTOS
Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del
alimentario, mientras continen las circunstancias que legitimaron la demanda.
Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se
devengarn hasta que cumplan 21 aos, salvo:
que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los
28 aos;
que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por
s mismos, o
155
Captulo
3: LAS GUARDAS
2
a)
b)
c)
d)
3
a)
b)
c)
156
Las diferencias recin sealadas entre tutelas y curatelas no son sustanciales, ya que
ambas instituciones tienen el mismo fin, esto es, proteger a aquel que no puede obrar
por s mismo, tanto en los actos patrimoniales como en aquellos no patrimoniales.
SEMEJANZAS ENTRE LAS TUTELAS Y LAS CURATELAS
1)
Ambas son cargos que se confieren con carcter de obligatoriedad, es por ello,
que las disposiciones que las rigen son de orden pblico y su desempeo es
obligatorio.
2)
Ambas se otorgan a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o que
no pueden administrar competentemente sus negocios o su patrimonio, teniendo el
guardador la representacin legal del pupilo y la administracin de sus bienes.
Es por ello que, los que estn bajo patria potestad de padre o madre, no requieren
estar sujetos a tutela o curatela, salvo que dicha patria potestad se encuentre
suspendida por las causales establecidas en el art. 267, es decir, por demencia, menor
edad, interdiccin de administrar sus bienes, larga ausencia, u otro impedimento fsico
del padre o madre que ejerzan la patria potestad.
3)
Por regla general, no se puede dar curador al que ya lo tiene, de manera que a
un pupilo slo puede nombrrsele un curador; pero si los negocios del pupilo son
complicados, puede el curador nombrado pedir que se nombre otro curador para
ejercer en forma conjunta dicho cargo.
Tambin puede existir pluralidad de curadores cuando a un individuo sometido a
guarda se le otorga una donacin, herencia o legados para que sean administrados por
una persona especfica que el donante o testador designa al efecto.
4)
As como el tutor o curador debe, por regla general, ser una persona, el pupilo
debe ser un solo individuo.
No es posible concebir un pupilo plural, a menos que haya entre ellos una indivisin de
patrimonios y slo mientras dure la indivisin, art. 347 inc. 1.
5)
Las tutelas o curatelas son generalmente cargos desempeados por personas
naturales, slo excepcionalmente y en conformidad al art. 86 del D.F.L. N 3 de 1997
del Ministerio de Hacienda sobre Ley General de Bancos, los bancos comerciales
pueden ser nombrados guardadores generales, curadores adjuntos, especiales y de
bienes.
2
ATENDIENDO
A
LA
EXTENSIN
CORRESPONDEN AL GUARDADOR
DE
LAS
FACULTADES
QUE
1
Guardas generales.
Las guardas generales son aquellas que confieren al guardador la representacin legal
del pupilo, la administracin de su patrimonio y el cuidado de su persona, art. 340.
Las tutelas son siempre guardas generales.
Las curatelas, en cambio, pueden ser guardas generales o no.
2
Curador de bienes.
Es aquel curador que slo tiene facultad de administrar un determinado patrimonio y
procede en los casos del ausente, de la herencia yacente, y de los derechos
eventuales del que est por nacer, art. 343.
3
Curador adjunto.
Es aquel que se da en ciertos casos a las personas que estn bajo patria potestad o
tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada de aquellos,
art. 344.
4
Curador especial.
Es aquel que se nombra para un negocio determinado del pupilo, art. 345.
1.
Guardas testamentarias.
Son aquellas que se constituyen por acto testamentario y, naturalmente, producen
sus efectos despus de la muerte del testador, art. 353 incs. 1 y 2.
Pueden constituirse tambin por acto entre vivos al hacerse una donacin al pupilo
conforme, arts. 353 incs. 1 y 5 y 360.
2.
Guardas legtimas.
Son aquellas que se confieren por ley a los parientes o cnyuge del pupilo, art. 353
incs. 1 y 3.
3.
Guardas dativas.
Son aquellas conferidas por el juez, art. 353 incs. 1 y 4.
DESIGNACIN DE LOS GUARDADORES
Tanto la tutela como la curadura pueden originarse en una disposicin testamentaria o
pueden estar preestablecidas en la ley, o bien, quedar entregadas a la designacin que
el juez hace en su caso.
Analizaremos la designacin de los guardadores segn se trate de una guarda
testamentaria, legtima o dativa.
1
el padre o madre,
Este tipo de guarda es aquella en que el guardador es designado por el juez en los
casos en que no proceda la guarda testamentaria o legtima, como sucede, por
ejemplo:
a)
Al tratarse de personas que no pueden ser sometidas a guarda legtima;
b)
Al sobrevenir al guardador testamentario o legtimo causales que le impiden
seguir ejerciendo su cargo, caso en el cual se nombra un curador interino, y
c)
Los curadores especiales son siempre dativos.
En la guarda dativa, el juez, para la eleccin del tutor o curador dativo, debe or a los
parientes del pupilo, y podr, en caso que lo estime conveniente, nombrar pluralidad de
guardadores y dividir entre ellos las funciones.
Si hubiese curador adjunto, podr el juez preferirlo para la tutela u curatela dativa.
De esta forma, el curador dativo puede ser general, adjunto o especial, y definitivo o
interino.
DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE UNA GUARDA
Los arts. 373 y ss. establecen tres formalidades previas al ejercicio de una guarda, que
son:
el discernimiento,
la fianza, y
el inventario.
1.
DISCERNIMIENTO
El discernimiento es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su
cargo, art. 373.
Este decreto judicial, conforme al art. 854 CPC, debe reducirse a escritura pblica que
firmar el juez que lo concede.
159
Slo se entender discernida la tutela o curatela desde que se otorga dicha escritura
pblica. Toda guarda debe ser discernida pero no todo discernimiento debe reducirse
a escritura pblica.
El inc. 2 del art. 854 CPC, no exige esta formalidad en dos casos, ya que el ttulo de
nombramiento es ttulo suficiente, ellos son:
a)
Curadores ad - litem.
b)
En las dems guardas, cuando el patrimonio del pupilo, a juicio del juez, es
escaso.
Esta formalidad de discernimiento es importante porque seala la poca en que
empieza a regir la guarda y es, al mismo tiempo, un requisito de publicidad de ella.
La omisin de este requisito trae aparejado la sancin de nulidad relativa para los
actos que haya ejecutado el guardador con anterioridad al discernimiento, art. 377.
Pero dichos actos podrn ser validados si el guardador prueba que se realizaron para
evitar un perjuicio al pupilo con el retardo del otorgamiento del discernimiento.
2.
FIANZA
El decreto de discernimiento debe ir antecedido de una fianza o caucin que puede ser
sustituida por una hipoteca suficiente, arts. 374 y 376.
El art. 855 CPC ordena que la fianza se debe otorgar por escritura pblica, y adems,
tiene que ser aprobada por el tribunal con audiencia del defensor respectivo.
Por regla general, todo guardador, sea tutor o curador, est obligado a rendir fianza;
sin embargo, segn el art. 375, existen ciertas personas que estn exceptuadas de
rendir fianza y ellas son:
Los guardadores interinos llamados a ejercer la guarda por menos de tres meses,
art. 856 CPC.
los actos realizados por el pupilo y con ello validarlos, lo que no ocurre con los
absolutamente incapaces.
Para que los actos ejecutados por el guardador en representacin del pupilo obliguen
al patrimonio del pupilo, el guardador deber especificar, en el acto mismo que est
obrando en representacin del pupilo, ya que de lo contrario slo obliga su patrimonio
personal.
En cuanto a las facultades de administracin del patrimonio del pupilo por parte del
guardador, cabe destacar lo siguiente:
1
Actos de mera conservacin del patrimonio.
El guardador est facultado para ejercer por s solo los actos de mera administracin,
como cobrar crditos en beneficio del pupilo, interrumpir prescripciones en contra del
pupilo, recibir pagos a favor del pupilo, etc.
Con la misma libertad puede enajenar bienes muebles del pupilo que no tengan el
carcter de preciosos.
2
Enajenacin de bienes races.
El guardador no puede enajenar los bienes races del pupilo, sino con autorizacin
judicial y por razn de necesidad o utilidad manifiesta, art. 393.
La venta deber hacerse en pblica subasta, art. 394.
Esta misma regla se aplica respecto de los gravmenes que quieran constituirse
respecto de dichos bienes, art. 395 inc. 2.
No se aplica esta regla respecto de la enajenacin de estos bienes por razones de
utilidad o necesidad manifiesta o venta forzada, casos en los que bastar el decreto
judicial, arts. 393 y 395.
3
Enajenacin de bienes muebles preciosos o con valor de afeccin .
Estos bienes pueden venderse en pblica subasta, con previa autorizacin judicial y
slo por causa de necesidad o utilidad manifiesta del pupilo, art. 393.
4
Inversin de los dineros del pupilo.
El guardador podr prestar dineros del pupilo con las mayores seguridades y al inters
corriente de la plaza, art. 406.
5
Particiones en que tenga inters el pupilo.
El guardador interviene en la particin en que tiene inters el pupilo, representndolo
en ella, pero debe requerir la intervencin del juez en tres momentos:
a)
En la iniciacin de la particin.
El guardador no podr provocar de la divisin de bienes races o hereditarios que el
pupilo posee proindiviso, sin previa autorizacin judicial, art. 1322.
b)
En el nombramiento del partidor.
El guardador no podr aprobar por s solo el nombramiento del partidor, requiriendo
para ello la intervencin del juez.
c)
Al trmino de la particin.
Una vez efectuada la particin en que tiene inters un pupilo, sta debe ser aprobada
por el juez.
6
Transacciones o compromisos.
El guardador requiere de autorizacin previa para proceder a transigir o someter a
compromiso derechos o bienes races del pupilo. Adems, la transaccin y el fallo
compromisario requieren de aprobacin judicial, so pena de nulidad, art. 400.
7
Aceptacin de herencia o legado.
El guardador debe aceptar las herencias que se difieran al pupilo con beneficio de
inventario, art. 397.
En cuanto a la aceptacin de donaciones o legados, si ellos no imponen un gravamen,
el guardador podr aceptar libremente, en caso contrario, si se impone un gravamen,
requerir que previamente se tasen las cosas donadas o legadas, art. 398.
8
Repudiacin de las herencias, legados y donaciones.
El guardador para repudiar una herencia, legado o donacin deferida al pupilo,
requiere de decreto judicial que lo autorice para ello, esto en razn de que la
161
repudiacin implica la renuncia de un derecho del pupilo, art. 398 en relacin con el
art. 1396.
9
Dinero dejado al pupilo para la adquisicin de un bien raz .
No puede variarse la destinacin, a menos que lo autorice el juez con conocimiento de
causa, art. 401.
10.
Fianza.
El guardador no podr constituir al pupilo en fiador, salvo que el juez lo autorice
expresamente y slo en los casos de excepcin que contempla el art. 404, es decir, a
favor del cnyuge, de un ascendiente o descendiente y por causa urgente y grave.
11.
Arrendamiento de bienes del pupilo.
El guardador no podr arrendar los predios rsticos por ms de 8 aos ni los urbanos
por ms de 5 aos, ni por ms tiempo que el que falte al pupilo para ser mayor de
edad, art. 407.
12.
Donacin de bienes del pupilo.
La donacin de bienes races del pupilo est siempre prohibida, art. 402 inc. 1.
El guardador slo podr donar bienes muebles del pupilo previo decreto judicial, y el
juez las autorizar siempre que sean proporcionales a las facultades del pupilo, sin que
menoscaben sus capitales productivos y que exista causa grave que justifique la
donacin, art. 402 inc. 2.
13.
Actos entre guardador y pupilo.
El guardador slo podr celebrar actos con su pupilo, respecto de los bienes muebles
de aquel, caso en el cual requerir la autorizacin de los dems guardadores, si
existieren, o del juez, art. 412 inc. 1.
No podr celebrar acto alguno con su pupilo respecto de los bienes races de aquel,
art. 412 inc. 2.
OBLIGACIONES DEL GUARDADOR
a)
Debe llevar cuenta fiel y exacta, y en lo posible documentada, de todos sus
actos administrativos, art. 415.
b)
El guardador debe exhibir su cuenta durante su administracin cuando el juez se
lo ordene. La cuenta se exhibir a otro curador del pupilo o a un curador especial que
designe para tal efecto, art. 416.
c)
El guardador debe exhibir su cuenta una vez terminada su administracin. Si la
cuenta se exhibe a otro curador, ella deber ser aprobada por decreto judicial con
audiencia del defensor. Si la guarda termina por la llegada de la mayora de edad del
pupilo y la cuenta se le exhibe al pupilo, ste la aprueba libremente, art. 415.
d)
El guardador debe restituir, al trmino de su cargo, todos los bienes que tenga
en su poder a quien por derecho le corresponda, arts. 415 y 417.
La accin para pedir la restitucin de los bienes prescribe en 4 aos, art. 425.
e)
El guardador debe pagar el saldo que resulte en su contra despus de discutida
y aprobada la cuenta, art. 424.
RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR
La responsabilidad que le incumbe al guardador en el ejercicio de su cargo es hasta la
culpa leve.
Tiene adems sanciones penales cuando incurre en fraude en su
administracin, art. 240 CP.
Al existir pluralidad de guardadores sin divisin de funciones, ellos responden
solidariamente. Pero si sus funciones se han dividido, cada uno responde solo de sus
actos.
Las acciones para hacer efectivas estas responsabilidades prescriben en 4 aos
contados desde el da en que el pupilo haya salido de la guarda a la cual estaba
sometido.
Las incapacidades son de orden pblico, de manera tal, que ellas no pueden
modificarse por acuerdo de las partes.
Las excusas son de inters particular y pueden o no hacerse valer.
Las incapacidades y excusas deben hacerse valer en un juicio, dentro de los plazos
que establecen los arts. 520 y 521, el retardo en hacerlas valer hace que el guardador
responda de todo perjuicio.
Si al guardador en el ejercicio de la guarda le sobreviene una incapacidad que lo
inhabilite en su cargo, deber denunciarlo en el plazo de 30 das al tribunal. Dicho
plazo se cuenta desde el da en que el guardador toma conocimiento del
nombramiento.
CAUSALES DE INCAPACIDAD
a.
Por defectos fsicos o morales.
b.
Por razn de edad, esto es, el menor de edad no puede ser guardador.
c.
Por razn de relaciones de familia. El padrastro no puede ser guardador de su
entenado. El marido y la mujer no podrn ser guardadores del otro cnyuge si estn
separados totalmente de bienes.
d.
Por oposicin de intereses. El acreedor no puede ser guardador de su deudor.
e.
Por incompatibilidad moral.
f.
Por falta de idoneidad jurdica. El fallido no puede ser guardador.
CAUSALES DE EXCUSAS
Las causales de excusas para desempear el cargo de guardador estn expresamente
sealadas en el art. 514, pueden excusarse de la tutela o curadura:
1.
El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte
Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los fiscales y dems personas que ejercen el
ministerio pblico, los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pas y
dems defensores pblicos;
2.
Los administradores y recaudadores de rentas fiscales;
3.
Los que estn obligados a servir por largo tiempo un empleo pblico a
considerable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda;
4.
Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha comuna;
5.
El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar;
6.
Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta
y cinco aos;
7.
Los pobres que estn precisados a vivir de su trabajo personal diario;
8.
Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo hijos,
ejercen ya una guarda; pero no se tomarn en cuenta las curaduras especiales.
Podr el juez contar como dos la tutela o curadura que fuere demasiado complicada y
gravosa;
9.
Los que tienen bajo su patria potestad cinco o ms hijos vivos; contndoseles
tambin los que han muerto en accin de guerra bajo las banderas de la Repblica;
10.
Los sacerdotes o ministros de cualquiera religin;
11.
Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo de
Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos los comisarios, mdicos,
cirujanos y dems personas adictas a los cuerpos de lnea o a las naves del Estado.
REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES
La remuneracin de los guardadores es en general la dcima parte de los frutos del
patrimonio que se administra, art. 526.
Esta remuneracin slo se refiere a los tutores y curadores generales y adjuntos. Los
curadores de bienes y los especiales tienen como remuneracin la que seala el juez,
que puede ser una cantidad determinada o una parte de los frutos que administran, art.
538.
Estos cargos se ejercen gratuitamente si los frutos del patrimonio del pupilo fuesen tan
escasos que a penas basten para la subsistencia del pupilo, art. 534.
El guardador pierde su derecho de remuneracin en los siguientes casos:
a)
Al contraer matrimonio con su pupilo sin estar aprobada la cuenta;
b)
Si administra los bienes del pupilo con fraude, y
c)
Si se acepta al curador una excusa.
163
TUTELAS
Es obligacin del tutor preocuparse de la crianza y educacin del pupilo, pero deber
someterse a la voluntad de los padres del pupilo. En caso de discordia resolver el
juez, art. 428.
No pesa esta obligacin cuando la guarda es ejercida por un banco, pues, en tal caso,
se nombra otro guardador para este efecto.
Cuando la tutela es ejercida por el padre o la madre, no necesitan consultar con
persona alguna, art. 428.
El tutor debe, adems, proteger al pupilo con el dinero necesario para su crianza y
educacin, el cual emanar del patrimonio del pupilo, pero si ste no tiene bienes
suficientes, dicha obligacin la cumplir el tutor con cargo al patrimonio de aquellas
personas que estn obligadas a darle alimentos, fijando el juez una suma mxima para
estos efectos.
B.
La curadura del menor es aquella a que slo por razn de edad est sujeto el adulto
emancipado, art. 435.
Esta curadura es general, y est sometido a ella el pber mientras llega a la mayora
de edad.
El menor adulto tiene la facultad de proponer al juez la persona de su curador, cuando
esta curadura sea slo dativa, art. 437.
El curador nombrado ejerce su potestad sobre la persona y bienes del pupilo y
respecto de la crianza y educacin tiene iguales facultades y obligaciones que el tutor,
art. 438.
Las facultades del curador no se extienden al peculio profesional del pupilo, el cual es
administrado por el pupilo con las mismas facultades que el hijo, art. 439.
C.
Entenderemos por disipador a aquel que dilapida sus bienes con absoluta imprudencia.
Para que el disipador deba estar sometido a curatela, requiere, previamente, que se
haya declarado su interdiccin por sentencia judicial pronunciada en juicio ordinario.
La curatela del disipador es general y puede ser testamentaria, legtima o dativa.
164
E.
Esta curadura procede respecto de aquellos sujetos que siendo sordos o sordomudos
no pueden darse a entender claramente y ha sido declarada su interdiccin, art. 469.
Esta curadura puede ser testamentaria, legtima o dativa.
La curadura se otorga a las mismas personas que ejercen la curadura del demente.
F.
CURADURA DE BIENES
165
CURADORES ADJUNTOS
Este tipo de curadura se otorga para que el curador designado ejerza una
administracin independiente de alguna parte de los bienes de una persona que est
bajo patria potestad o bajo otra guarda.
Los curadores adjuntos, por regla general, tienen las mismas facultades que los
tutores, a menos que se les agregue una curatela de bienes, en cuyo caso tendrn las
facultades de los curadores de bienes.
Esta curatela es testamentaria en el caso del art. 360. Puede ser, adems, legtima y
dativa.
H.
CURADORES ESPECIALES
CONCEPTO
La expresin "sucesin por causa de muerte" suele usarse tanto en sentido subjetivo
como objetivo.
En sentido objetivo, la sucesin de una persona es la masa de bienes, el caudal
hereditario dejado por ella al morir.
En sentido subjetivo, la expresin sucesin se emplea para designar a los herederos
del causante.
Don R EN ABELIUK , en su versin de las clases del profesor M ANUEL S OMARRIVA, define
a la sucesin por causa de muerte como "la transmisin del patrimonio de una persona
o de bienes determinados, a favor de otras personas tambin determinadas. En tal
sentido la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio ".
PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA SUCESIN
Dado que la sucesin por causa de muerte implica la transmisin de los bienes de una
persona a otra u otras, ya sea, a ttulo universal o a ttulo singular, en ella intervienen
166
Los modos de adquirir son los hechos materiales a los que la ley atribuye el efecto de
hacer nacer o traspasar el dominio. Se les clasifica en modos de adquirir entre vivos y
por causa de muerte, segn si el hecho que hace nacer o traspasar el dominio es un
acto entre vivos o la muerte de una persona.
En la sucesin por causa de muerte es el fallecimiento del causante lo que trae
consigo la transmisin de su patrimonio; dicha muerte puede ser real o presunta.
167
Los modos de adquirir son a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, segn signifiquen o no un
sacrificio econmico para el adquirente del dominio. La sucesin por causa de muerte
es tpicamente un modo de adquirir a ttulo gratuito, puesto que el asignatario no
realiza ningn sacrificio econmico para recibir la asignacin, nada sale de su
patrimonio con ese objeto, nada da a cambio de lo que recibe.
4
Un modo de adquirir el dominio puede ser a ttulo universal o a ttulo singular, segn si
mediante l se adquiere una universalidad jurdica o una cosa determinada.
La sucesin por causa de muerte puede ser, segn los casos, a ttulo singular o a ttulo
universal, art. 951.
El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como
tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como
un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
Captulo
2: LOS ASIGNATARIOS
CONCEPTO
Para los profesores D OMNGUEZ GUILA Y D OMNGUEZ B ENAVENTE , asignatario "es la
persona a quien se deja una asignacin, ora que el llamamiento provenga del
testamento, ora que provenga de la ley".
CLASIFICACIN DE LOS ASIGNATARIOS
Como ya hemos explicado, los asignatarios pueden ser tanto a ttulo universal como a
ttulo singular, dependiendo de la naturaleza de lo transmitido por el causante.
1
Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos, representan la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, art. 1097.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que
se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas.
La caracterstica principal de los herederos es que suceden en todo el patrimonio del
difunto, o sea, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles que lo
componen, o en una cuota de l.
El heredero no recibe bienes determinados, sino que recibe la universalidad jurdica
que constituye el patrimonio, ya sea la totalidad de ste o una cuota de l.
Los herederos representan a la persona del causante en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles, son los continuadores de la persona del difunto, reciben el
activo y el pasivo del patrimonio.
Cuando el art. 1097 seala que lo que pasa a los herederos es el conjunto de derechos
y obligaciones transmisibles del causante, se refiere a que hay ciertos elementos del
activo y del pasivo del patrimonio que no pasan a los herederos, estos son los
derechos y obligaciones intransmisibles.
Son intransmisibles los derechos personalsimos como el uso y habitacin, alimentos, y
el de usufructo.
Respecto de las obligaciones, son intransmisibles aquellas que se denominan intuito
personae, o sea, aquellas contradas en consideracin a la persona.
HEREDEROS UNIVERSALES Y HEREDEROS DE CUOTA
Dentro de los herederos hay que distinguir entre los herederos universales y los
herederos de cuota.
Son universales los que suceden en el patrimonio del causante sin distincin de cuota.
168
Captulo
3: DE LA APERTURA DE LA SUCESIN
DEFINICIN
Don R EN ABELIUK M. define la apertura de la sucesin como el hecho que habilita a
los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y transmitrselos en
propiedad. En consecuencia, la apertura de la sucesin da lugar a la sucesin por
causa de muerte.
MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA APERTURA DE LA SUCESIN
169
170
Captulo
DEFINICIN
La DELACIN, es el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignacin
testamentaria. Cuando se DEFIERE la asignacin nace el derecho de aceptarla o
repudiarla.
Artculo 956. La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a
aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es
condicional.
Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del
asignatario, pues en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del
testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada
con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin.
Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando el testador hubiere dispuesto que
mientras penda la condicin de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa
asignada.
MOMENTO EN QUE ES DEFERIDA LA ASIGNACIN
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es
condicional, art. 956 inc. 2.
La delacin de las asignaciones se produce entonces, al igual que la apertura de la
sucesin, al fallecimiento del causante, salvo que se trate de herederos o legatarios
llamados condicionalmente.
Cronolgicamente, debemos distinguir tres etapas que se producen en la sucesin por
causa de muerte:
1 La apertura de la sucesin, que habilita a los herederos para tomar posesin de
los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad;
2 La delacin de las asignaciones, que se produce aunque slo sea un instante
despus de la apertura, y que es el actual llamamiento que la ley hace para aceptar o
repudiar la asignacin, y
3 El pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la
asignacin.
5: EL DERECHO DE TRANSMISIN
CONCEPTO
El derecho de transmisin es el aquel en virtud del cual los herederos del que es
llamado a recoger una asignacin adquieren la facultad no ejercida por l de aceptar o
repudiar dicha asignacin, en forma derivativa.
Como hemos sealado anteriormente, producida la delacin de la asignacin el
asignatario est en situacin de pronunciarse respecto de su herencia o legado, ya sea
aceptndola o repudindola.
Pero puede ocurrir que despus de deferida la asignacin fallezca el asignatario. En
tal caso hay tres situaciones posibles:
1 Que el asignatario antes de fallecer, alcance a repudiar la asignacin .
En la especie se aplica lo dispuesto lo establecido en el art. 1239 que expresa que los
efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en
que sta haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies. Es decir, es como si nunca hubiere
sido asignatario y nada transmite a sus herederos de dicha asignacin que repudi.
2 Que el asignatario, entre la delacin y su fallecimiento, haya alcanzado a
aceptar la asignacin deferida.
En esta situacin va a transmitir a sus herederos los bienes comprendidos en la
asignacin.
3 Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o
legado que le ha sido deferido.
En tal caso transmite a sus herederos la facultad que l tena de aceptar o repudiar la
asignacin. Esto es lo que se denomina DERECHO DE TRANSMISIN y que, segn lo
dispuesto en el art. 957 consiste en que si el heredero o legatario cuyos derechos a la
sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o
legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o
repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo
transmite.
APLICACIN DEL DERECHO DE TRANSMISIN
El derecho de transmisin admite las siguientes aplicaciones:
1
Se aplica tanto a la sucesin testamentaria como a la intestada;
2
Se aplica tanto a las herencias como a los legados, y
3
Se aplica siempre que el adquirente (transmitido) sea heredero.
En efecto, si bien por transmisin se puede adquirir tanto una herencia como un
legado, el que adquiere la herencia o legado deber ser siempre heredero, es decir,
asignatario a ttulo universal, porque, precisamente, el fundamento del derecho de
transmisin es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignacin por ir
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1
El art. 877 CPC establece que se dar la posesin efectiva de la herencia al que
la pida exhibiendo un testamento aparentemente vlido en que se le instituya heredero.
2
El falso heredero que tiene posesin de la herencia, adquiere la herencia por
prescripcin de cinco aos, y si tiene que adquirir por prescripcin, a pesar de
habrsele otorgado la posesin efectiva, es porque sta no le otorga definitivamente la
herencia, art. 1269.
Artculo 1269. El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el
heredero putativo, en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta
accin la prescripcin de cinco aos.
Artculo 704. No es justo ttulo:
1.
El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2.
El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de
otra sin serlo;
3.
El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4.
El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la
posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido .
IMPORTANCIA DE LA POSESIN EFECTIVA
La posesin efectiva tiene gran importancia en materia civil, la que se manifiesta a
travs de los siguientes aspectos:
1.
Sirve para conservar la historia de la propiedad raz.
El auto de posesin efectiva debe inscribirse en el Conservador de Bienes Races.
Mediante esta inscripcin se sabe quines son los herederos, lo que contribuye a
conservar la historia de la propiedad raz. Adems, siendo ste un registro pblico
permite conocer a los interesados quines son los herederos.
2.
Respecto de la validez del pago.
El art. 1576 inc. 2 dispone que es vlido el pago hecho de buena fe a la persona que
estaba en posesin del crdito, aunque despus aparezca que el crdito no le
perteneca.
Como la posesin efectiva otorga un ttulo aparente de heredero, si un deudor del
causante paga de buena fe al heredero a quien se le ha otorgado la posesin efectiva y
despus resulta que ste no era realmente quien tena el crdito, el pago es vlido.
3.
Da origen a una prescripcin ms breve para adquirir el dominio .
La posesin efectiva da origen a una prescripcin del derecho de herencia de plazo
ms breve, slo cinco aos.
REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE LOS HEREDEROS PUEDAN DISPONER DE
LOS BIENES HEREDITARIOS
Para que los herederos queden en situacin de disponer de los bienes hereditarios
deben cumplir con los siguientes requisitos:
1
Pagar o asegurar el pago del impuesto a la herencia; y
2
Efectuar ciertas inscripciones.
Las inscripciones deben efectuarse para que los herederos queden en situacin de
disponer de los bienes hereditarios.
PAGO DEL IMPUESTO
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 25 y 54 de la Ley N 16.271 sobre
Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, los herederos no pueden
disponer de los bienes comprendidos en la herencia sin que previamente se haya
inscrito el auto de posesin efectiva y pagado o asegurado el impuesto de herencia.
177
Artculo 25 LIHAD. Para los efectos de esta ley el heredero no podr disponer de los
bienes de la herencia, sin que previamente se haya inscrito la resolucin que da la
posesin efectiva de la herencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 688 del
Cdigo Civil.
Artculo 29 LIHAD. Los Conservadores, en los cinco primeros das hbiles de cada
mes, debern enviar al Servicio una nmina de las inscripciones de posesiones
efectivas que hayan practicado en el mes anterior, indicando en ella el nombre del
causante, la fecha de inscripcin y los nombres de los herederos.
Artculo 46 LIHAD. Para determinar el monto sobre el cual deba aplicarse el
impuesto, se considerar el valor que tengan los bienes al momento de deferirse la
herencia en conformidad a las siguientes reglas:...
Artculo 50 LIHAD. El impuesto deber declararse y pagarse simultneamente dentro
del plazo de dos aos, contado desde la fecha en que la asignacin se defiera.
Si el impuesto no se declarare y pagare dentro del plazo de dos aos, se adeudar,
despus del segundo ao el inters penal indicado en el artculo 53 del Cdigo
Tributario.
Estos intereses no se aplicarn a aquellos interesados que paguen dentro del plazo el
impuesto correspondiente a sus asignaciones.
Artculo 50 bis LIHAD. Cada asignatario deber declarar y pagar el impuesto que
grava su asignacin.
Cualquier asignatario podr declarar y pagar el impuesto que corresponda a todas las
asignaciones, extinguiendo la totalidad de la deuda por concepto del impuesto que
establece esta ley. El asignatario que hubiere efectuado el pago, tendr derecho a
repetir en contra de los dems obligados a la deuda.
Artculo 51 LIHAD. Sin perjuicio de la declaracin y pago definitivo del impuesto, toda
sucesin podr pagarlo provisionalmente antes de disponer de los elementos
necesarios para practicar la determinacin definitiva del impuesto, presentando al
Servicio de Impuestos Internos un clculo y los antecedentes que permitan una
determinacin, a lo menos aproximada, de lo que se deba al Fisco.
Cuando se ejercite este derecho y el monto de la contribucin aproximada sea
insuficiente, se deber complementar sta en definitiva, dentro del plazo que establece
el artculo 50, inciso primero. Si por el contrario, resulta un impuesto pagado en
exceso, se podr solicitar su devolucin con arreglo a lo dispuesto en el artculo 126
del Cdigo Tributario.
Artculo 53 LIHAD. Si transcurrido el plazo sealado en el artculo 50, no se hubiere
pagado totalmente la contribucin adeudada, el Servicio, con el mrito del inventario y
dems antecedentes que tenga, proceder a liquidar y girar el impuesto.
Artculo 54 LIHAD. Los notarios no podrn autorizar las escrituras pblicas de
adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comn,
que hagan los asignatarios, ni los Conservadores inscribirlas, sin que en ellas se
inserte el comprobante de pago del impuesto, a menos que la adjudicacin se hubiere
hecho en juicios de particin constituidos legalmente o que los asignatarios hubieren
otorgado garanta para el pago de la contribucin.
Para que gocen del privilegio de este artculo, los compromisos particionales debern
ser ejercidos por abogados que nombre la justicia ordinaria, o cuyo nombramiento se a
sometido a su aprobacin para los efectos del impuesto a la herencia, si no lo debiere
prestar por otra causa.
Se exceptuarn de lo dispuesto en este artculo, las escrituras de particin y la de
cesin de derechos hereditarios.
Artculo 55 LIHAD. El pago de impuesto podr garantizarse con depsitos en dinero a
la orden judicial, fianza hipotecaria o primera hipoteca. POdr aceptarse segunda
hipoteca si el primer acreedor fuera alguna institucin hipotecaria, regida por la ley de
29 de agosto de 1855, y la deuda est al da. Podrn aceptarse, tambin, otras
garantas calificadas por el Servicio.
Dentro de los cinco das siguientes al otorgamiento de toda escritura pblica, sobre
garanta del impuesto de herencia, el notario respectivo deber enviar al Servicio una
178
copia autorizada de ella en papel simple, la cual tendr el valor de primera copia para
todos los efectos legales.
Igual obligacin tendrn los Conservadores respecto de las inscripciones que
practiquen de esas escrituras.
Artculo 56 LIHAD. Las garantas de pago del impuesto se ofrecern al Servicio y
slo surtirn los efectos que esta ley seala, cuando dicha Oficina les prestare su
aprobacin.
Artculo 58 LIHAD. Aun antes de estar pagado o garantizado el pago del impuesto y
siempre, a juicio del Servicio, no hubiere menoscabo del inters fiscal, esta Oficina
podr autorizar la enajenacin de determinados bienes, bajo las condiciones que ella
misma seale.
Artculo 688 CC. En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna del inmueble, mientras no preceda:
1.
La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la
posesin efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Races de la comuna o
agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado; junto con el correspondiente
testamento; y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2.
Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del
artculo precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de
los inmuebles hereditarios; y
3.
La inscripcin especial prevenida en el inciso tercero: sin sta no podr el
heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le
hayan cabido.
De modo que para disponer de los bienes muebles de la herencia basta con la
inscripcin de la posesin efectiva y pago previo del impuesto correspondiente ,
salvo que est exenta.
Pero para disponer de los inmuebles hereditarios, el art. 688, junto con el pago del
impuesto, si es que procede, y la inscripcin de la posesin efectiva, adems exige
otras inscripciones.
Al momento de deferirse la herencia, art. 722, se concede por el solo ministerio de la
ley la posesin de ella, ipso iure, posesin legal.
Pero la posesin legal no habilita para disponer de manera alguna de los bienes races
hereditarios, sin antes efectuar las inscripciones que seala el mismo art. 688.
Se ha fallado por nuestros mximos tribunales que la palabra disponer est usada en
el sentido de enajenar, reconociendo que esta enajenacin comprende tanto la
transferencia del dominio como la constitucin de cualquier derecho real.
INSCRIPCIONES QUE DEBEN EFECTUARSE
1
Inscripcin del decreto judicial o de la resolucin administrativa que otorga
la posesin efectiva.
La inscripcin del decreto judicial se inscribe en el Conservador de Bienes Races de
la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciada, junto con el
correspondiente testamento; la resolucin administrativa se inscribe en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas.
El art. 13 de la Ley N 19.903 crea el Registro Nacional de Posesiones Efectivas y el
Registro Nacional de Testamentos. Estos registros son pblicos.
2
Inscripcin especial de herencia.
La inscripcin especial consiste en inscribir los distintos inmuebles dejados por el
causante a nombre de todos los herederos, o sea, a nombre de la comunidad
hereditaria.
179
los
de
no
de
3
Inscripcin de la adjudicacin.
Una vez efectuada la particin, a nombre de la persona o de las personas a quienes el
bien raz fue adjudicado, es necesario efectuar la inscripcin de cada inmueble o cada
parte adjudicada en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races en
cuyo territorio est ubicado el inmueble.
Dicho en otros trminos, debe inscribirse la adjudicacin de los diferentes inmuebles
hecha en virtud de la particin, a nombre del correspondiente adjudicatario.
SANCIN POR LA OMISIN DE LAS INSCRIPCIONES
El art. 688 se limita a sealar que los herederos no pueden disponer de los inmuebles
hereditarios sin antes practicar las inscripciones sealadas en l, pero no seala lo que
ocurre en el evento que los herederos violen dicha prohibicin, o sea, en caso que
enajenen un inmueble sin efectuar las inscripciones en l exigidas.
Frente a este vaco, la jurisprudencia, a travs del tiempo, ha sealado varias
interpretaciones tendientes a determinar cul es la sancin en caso que se produzca la
situacin sealada:
1
La Corte Suprema sent la doctrina que sostena que la sancin era la nulidad
absoluta, por cuanto el art. 688 prohiba a los herederos disponer de los inmuebles sin
antes efectuar las inscripciones respectivas, y que si de hecho lo hacan caan en la
sancin del art. 10, que seala: "Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn
valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso
de contravencin". Por otra parte, se estableci que todo lo referente a la propiedad
raz es de orden pblico, lo cual reforzara la idea de que la sancin del art. 688 era la
nulidad absoluta.
2
LA SANCIN ES LA NULIDAD ABSOLUTA NO SLO
ENAJENACIONES VOLUNTARIAS, SINO TAMBIN EN LAS FORZADAS
EN
LAS
En esta interpretacin la Corte Suprema mantuvo su criterio de que la sancin del art.
688 era la nulidad absoluta, pero agreg que la prohibicin del precepto era absoluta y
categrica, dado que la ley dice expresamente que el heredero no podr disponer en
manera alguna del inmueble, por lo cual haba que concluir que el acto era igualmente
nulo, ya se tratase de enajenaciones voluntarias o forzadas.
Se trat en su
oportunidad, de un fallo equivocado puesto que dejaba a los herederos en absoluta
libertad para burlar a sus acreedores; les bastaba para ello con no efectuar las
inscripciones que ordena la ley, o sea violar sta, para no poder ser ya ejecutados en
los inmuebles hereditarios.
3
LA SANCIN ES LA NULIDAD
ENAJENACIONES VOLUNTARIAS
ABSOLUTA,
PERO
SLO
EN
LAS
180
La doctrina sentada por la Corte Suprema, en cuanto a que la sancin por las
omisiones de las inscripciones prescritas por el art. 688 era la nulidad absoluta de la
enajenacin, es errada por al menos las tres razones:
1.
Porque al art. 688 no se le puede aplicar la sancin del art. 10, pues no se trata
de un precepto prohibitivo.
Una disposicin es prohibitiva cuando el acto que prohbe no puede ejecutarse bajo
ningn respecto.
En realidad el art. 688 no prohbe disponer de los inmuebles hereditarios, sino que
exige determinados requisitos para enajenarlos, cumplidos los cuales el acto puede
realizarse, por tanto es imperativo, pues ordena efectuar las inscripciones respectivas
para que el acto sea vlido.
2.
Porque la nulidad absoluta no puede ser ratificada, y la omisin de las
inscripciones del art. 688 puede sanearse por la voluntad de las partes.
Los herederos pueden enajenar los inmuebles hereditarios antes de efectuar las
inscripciones correspondientes y realizarlas posteriormente.
En tal evento, la tradicin que han hecho al adquirente se valida con efecto retroactivo,
segn lo dispone el art. 682, cuando dice que si el tradente no es el verdadero dueo
de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa
entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse
ste transferido desde el momento de la tradicin.
3.
La nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo, y la omisin de las
inscripciones en estudio jams puede sanearse en dicha forma, ya que el art. 688,
dispone que la posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna
de un inmueble, mientras no precedan las inscripciones ah sealadas.
Es decir, el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles
hereditarios mientras no practique las inscripciones.
La palabra "mientras" demuestra que pese al tiempo que pase, si no se practican las
inscripciones indicadas, los herederos no pueden disponer de los inmuebles. Pueden
venderlos pero la tradicin no se producir hasta que se realicen las inscripciones
pertinentes. Adems, aunque el adquirente tenga la posesin material del inmueble no
puede adquirir por prescripcin porque el art. 696 expresa que mientras la inscripcin
no se efecte el ttulo no dar o transferir la posesin efectiva del respectivo derecho.
4
LA SANCIN ES LA NULIDAD DE LA TRADICIN, SIENDO VLIDO EL
CONTRATO
Si los herederos disponen de los inmuebles sin haber efectuado las inscripciones, el
contrato es perfectamente vlido, siendo nula la tradicin.
El fundamento de esta postura estriba en que el art. 688 habla de disponer, y por
disponer debe entenderse enajenar. La forma de enajenar un inmueble es la tradicin,
ya que del contrato slo nacen obligaciones ms no derechos reales. Al celebrar un
contrato sobre un inmueble no se est disponiendo de l, y por tanto ste ser vlido.
Hay que sealar que esta solucin es errada en lo que respecta a que la tradicin sea
nula, por cuanto hemos sealado que la sancin del art. 688 no puede ser la nulidad
absoluta.
5
LA SANCIN EST EN EL ART. 696
EL ADQUIRENTE QUEDA COMO MERO TENEDOR, segn la Corte Suprema.
El art. 10, establece como sancin de los actos prohibidos por la ley la nulidad
absoluta, salvo que la propia ley indique otra sancin, situacin que se presenta en
este caso. En efecto, el art. 696, establece: "Los ttulos cuya inscripcin se prescribe
en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo
derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se
ordena..." Como el art. 688 est comprendido dentro de esos "artculos anteriores"
debe aplicarse el art. 696.
De conformidad al art. 696, razon la Corte Suprema, la persona a quien se hace la
tradicin de alguno de los bienes comprendidos en la herencia no inscrita, no queda
como dueo, ni como poseedor, sino que solamente como mero tenedor.
El profesor M ANUEL S OMARRIVA U NDURRAGA , estima errada esta solucin porque de
acuerdo con el art. 714, el mero tenedor es el que est reconociendo el dominio ajeno.
El adquirente de un inmueble hereditario, respecto del cual no se han efectuado las
181
inscripciones del art. 688, jams puede estar reconociendo dominio ajeno, sino que,
por el contrario, estar convencido de que adquiri el dominio, pues por ambas partes
se han cumplido todos los requisitos exigidos por la ley para que opere la transferencia
del dominio.
En todo caso, si a la adquisicin del dominio le falt algn requisito, lo lgico es que el
adquirente quede como poseedor y no como mero tenedor, porque de acuerdo a lo
establecido en el art. 700 la posesin est integrada por el elemento material, la
tenencia de la cosa, y el elemento intelectual, el nimo de seor y dueo, elementos
que estn presentes en esta situacin. Pero como los arts. 688 y 696 estipulan que
"mientras" no se realice la inscripcin omitida el heredero es dueo o copropietario
pero est impedido de enajenar, le est prohibido hacer tradicin. Pero el heredero
ignorando la prohibicin vende un bien raz y lo entrega, el contrato de compraventa es
vlido, hay tradicin pero est viciada, a su vez el adquirente recibe la cosa con nimo
de seor y dueo, o sea es un poseedor pero como la tradicin est viciada ser un
poseedor irregular, pero, siguiendo este razonamiento, por efecto de lo dispuesto en
los artculos 688 y 696 no podra llegar a ser dueo, ni siquiera por prescripcin
adquisitiva. Aunque si se considera que es vlida la venta de cosa ajena y que la
entrega de la cosa hace poseedor regular al adquirente de buena fe, podra el
adquirente de inmueble, cuyo enajenante incumpli el art. 688, adquirir por
prescripcin de 5 aos, porque la posesin que naci para l es regular, pues posee
justo ttulo y se hizo la tradicin, como esta tradicin no puede hacerlo dueo porque al
enajenante le est prohibido disponer, lo hace poseedor porque la ley no prohbe al
que tiene la cosa con nimo de seor y dueo desprenderse de ella, y como en la
especie no puede transferir el dominio nada le impide traspasar la posesin.
La ltima posicin de la doctrina estima que la sancin a la infraccin del art. 688 hay
que buscarla, NO en el art. 696, sino que en las reglas generales del Derecho, se debe
considerar que las inscripciones son formalidades impuestas al heredero, no hacerlas
produce la nulidad relativa, por lo que el heredero puede ratificar el acto viciado. Otra
posibilidad, es que el adquirente deduzca querella de amparo contra el heredero para
que se cancele la inscripcin anterior, es decir la del heredero.
SECCIN 3: LA CESIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
GENERALIDADES
Antes hemos sealado que se adquiere el dominio y la posesin del derecho real de
herencia por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte.
El segundo modo de adquirir el derecho real de herencia es por la tradicin de los
derechos hereditarios, arts. 1909 y 1910.
El cdigo denomina a la tradicin del derecho de herencia, cesin de derechos
hereditarios; en realidad hablar de tradicin del derecho de herencia y de su cesin, es
la misma cosa.
El profesor S OMARRIVA seala que existe tradicin o cesin del derecho de herencia en
el caso de que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya
sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella.
REQUISITOS PARA CEDER
En la cesin del derecho real de herencia deben concurrir los siguientes requisitos:
1
La tradicin del derecho de herencia debe efectuarse una vez fallecido el
causante. Antes sera jurdicamente imposible, dado que la ley sanciona con objeto
ilcito y, por ende, con nulidad absoluta, los pactos sobre sucesin futura.
2
La cesin de derechos hereditarios, como tradicin que es de dichos derechos,
es una convencin, y supone la existencia de un ttulo traslaticio de dominio , el
cual, generalmente, ser la compraventa, pero que puede ser tambin una donacin,
una permuta, una dacin en pago, o cualquier otro.
3
No deben cederse bienes determinados. El objeto de la tradicin o cesin de
derechos hereditarios no son bienes determinados, sino que es la universalidad de la
herencia o una cuota de ella. Es por ello que el art. 1909 dispone que " El que cede a
ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario ".
182
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Captulo
7: LOS ACERVOS
CONCEPTO
La palabra "acervo" tiene su origen etimolgico en la expresin latina " acervus" que
significa "el todo de la herencia". Podra definirse el acervo diciendo que es el
conjunto de bienes que forman el patrimonio del causante .
CLASES DE ACERVOS
1
Acervo comn o bruto;
2
Acervo ilquido;
3
Acervo lquido;
4
Primer acervo imaginario, y
5
Segundo acervo imaginario.
Los dos acervos imaginarios sern tratados conjuntamente.
1
Acervo comn o bruto es el que est formado por el patrimonio del difunto unido a
otros bienes que no le pertenecen. De manera tal que se confunden los bienes propios
del difunto con aquellos bienes que pertenecen a otras personas, y no al causante, o
pertenecen a ste en conjunto con otras personas.
Artculo 1341.
Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del
cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo
cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las
especies comunes segn las reglas precedentes.
2
ACERVO ILQUIDO
185
4.
Las asignaciones alimenticias forzosas. Las asignaciones alimenticias forzadas,
son aquellas que el causante deba por ley. No constituyen baja general de la herencia
las asignaciones voluntarias, art. 1168.
El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley ".
3
ACERVO LQUIDO
Es el acervo ilquido con las deducciones del art. 959, o sea, es la masa de bienes del
difunto deducidas las bajas generales. Es este acervo el que se divide entre los
asignatarios.
4 y 5
Los arts. 1185 y 1186 se refieren a los acervos imaginarios. Estos acervos se
diferencian de los anteriores en que no es forzoso que en una sucesin existan
acervos imaginarios; en toda sucesin habr un acervo ilquido y uno lquido, pero no
siempre existirn acervos imaginarios.
El objeto de los acervos imaginarios es amparar el derecho de los asignatarios
forzosos, de los herederos forzosos, o dicho de otro modo, defender la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el
causante.
El legislador no deja al testador en la absoluta libertad de disponer de sus bienes, sino
que le ordena respetar los intereses del cnyuge y de ciertos parientes.
EL LEGISLADOR AMPARA LAS LEGTIMAS por medios directos como la
accin de reforma del testamento, y por medios indirecto s como los
acervos imaginarios.
Se requiere que cada asignatario forzoso reciba la parte que le corresponde, y si el
testador quiere mejorar la situacin, puede hacerlo empleando la cuarta de mejoras o
la cuarta de libre disposicin. Pero pueden ocurrir dos cosas:
1
Que el causante no altere las asignaciones forzosas en el testamento, temiendo
que la accin de reforma del testamento anule sus disposiciones.
Entonces, el causante procede a hacer en vida una donacin al asignatario a quien
quera mejorar, y en el testamento procede como si no hubiere existido tal donacin.
Es claro que con este procedimiento ha burlado los derechos de los dems interesados
en la sucesin.
Sin embargo, el legislador toma en cuenta esta circunstancia y ordena agregar
imaginariamente estas donaciones al acervo lquido.
Esta situacin es lo que se denomina primer acervo imaginario, esto se encuentra
establecido en el art. 1185, que establece que para computar las cuartas, se
acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables e
irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se
hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
Entonces, el primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios
frente a donaciones hechas a otros legitimarios.
2
Tambin, puede ocurrir que el testador quiera favorecer a extraos hacindole
donaciones irrevocables.
En este caso, el legislador autoriza estas donaciones siempre que no excedan a la
cuarta parte del valor formado por el acervo y las donaciones irrevocables hechas a
extraos. Pero, si el monto de estas donaciones excede esa cuarta parte, es necesario
colacionarlas al acervo lquido o al primer acervo imaginario.
Este es el segundo acervo imaginario, que se forma con las donaciones irrevocables
que el asignatario hizo a terceros extraos.
Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a
extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma
formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios para
que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin
de las legtimas y mejoras, art. 1186.
186
Entonces, el segundo acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios
frente a donaciones hechas a terceros.
Captulo
GENERALIDADES
Los requisitos para suceder por causa de muerte deben ser estudiados desde dos
puntos de vista, el objetivo y el subjetivo.
Desde el punto de vista objetivo, son las calidades y circunstancias que deben
concurrir en las asignaciones.
Es decir, guardan relacin con el objeto de la
asignacin, y se refieren a la determinacin, ya sea en especie o en gnero, de las
asignaciones.
Desde un punto de vista subjetivo, en cambio, dicen relacin con la persona del
asignatario, y son la incapacidad, indignidad y determinacin del asignatario.
REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL ASIGNATARIO
1
Debe ser capaz de suceder;
2
Debe ser digno de suceder;
3
Debe ser persona cierta y determinada.
SECCIN 1: CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE
GENERALIDADES
La capacidad para suceder es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por
causa de muerte.
Es capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o
indigna, art. 961, la regla general es la capacidad para suceder por causa de muerte.
Del hecho que la capacidad para suceder por causa de muerte sea la regla general, se
deducen dos consecuencias importantes:
1
Las incapacidades para suceder son una excepcin y, por tanto, deben ser
interpretadas restrictivamente, no cabe, en consecuencia, la interpretacin analgica.
2
Al que invoque la existencia de una incapacidad para suceder le corresponde
acreditarla; sobre l recae el peso de la prueba, pues alega una situacin de
excepcin.
Las incapacidades pueden ser absolutas, cuando impiden la adquisicin de todo
derecho sucesorio, y relativas, cuando prohben suceder a ciertas y determinadas
personas.
INCAPACIDADES ABSOLUTAS
Son incapacidades absolutas las siguientes:
En realidad ms que una incapacidad, lo que la ley exige es que el sucesor tenga
existencia, al menos natural, al tiempo de abrirse la sucesin y para determinar dicha
existencia se har aplicacin de la regla del art. 76.
Este principio, de que basta existir naturalmente para ser capaz de suceder, tiene
algunas excepciones, a saber:
a)
Caso del asignatario condicional.
Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir
en el momento de cumplirse la condicin, art. 962 inc. 2.
La condicin suspensiva suspende la adquisicin del derecho; el asignatario
condicional slo adquiere la herencia o legado al cumplirse la condicin, y es lgico,
entonces, que tenga que existir en ese momento.
Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno,
art. 1078 inc. 2. Y no transmite derecho alguno, porque hasta ese momento slo tena
una expectativa de ser asignatario, pues, para adquirir la herencia o legado,
necesitaba existir al cumplirse la condicin.
b)
Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que
existan.
Las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se
espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas
antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin, art. 962 inc.
3. Por ejemplo, el testador deja una suma de dinero a cada uno de los hijos de Juan,
y al fallecer el causante, Juan carece de descendencia. La asignacin es vlida,
siempre que Juan llegue a tener hijos en el plazo de 10 aos subsiguientes a la
apertura de la sucesin.
c)
Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen .
Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten
un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la
muerte del testador, art. 962 inc. final. Por ejemplo, fallece una persona vctima del
SIDA y deja un legado a quien descubra un remedio contra dicha enfermedad. Esta
asignacin es vlida, aunque al momento de fallecer el causante no exista esa
persona, y no haya descubierto el remedio. En este caso, es necesario que la persona
exista en el plazo de 10 aos.
d)
El que sucede por derecho de transmisin.
El que sucede por derecho de transmisin, segn el art. 957, no es necesario que
exista al momento de abrirse la sucesin del primer causante; basta que exista al
tiempo de abrirse la sucesin del transmisor. Para ejercer este derecho debe aceptar
la herencia.
B.
Son incapaces de suceder los establecimientos, gremios y cofradas que
carecen de personalidad jurdica.
Segn el inc. 1 del art. 963, son incapaces de toda herencia o legado las cofradas,
gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas.
Pero el inc. 2 del art. 963, a su vez dispone que si la asignacin tuviere por objeto la
fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, puede solicitarse la aprobacin
legal, y obtenida sta, valdr la asignacin.
Este es el caso comn de las fundaciones que se crean por testamento. Como al
fallecer el testador no existe an la fundacin se aplica lo establecido en este inciso 2
del art. 963.
Son capaces de suceder en Chile las personas jurdicas extranjeras?
Para resolver este problema debemos distinguir entre las personas jurdicas de
Derecho Pblico y las de Derecho Privado.
En lo que se refiere a las personas jurdicas extranjeras de Derecho Pblico , no hay
problemas, y es evidente que tienen capacidad para suceder sin necesidad de haberse
constituido en Chile, porque las personas jurdicas de Derecho Pblico existen de iure,
sin necesidad de reconocimiento de la autoridad, a diferencia de las de Derecho
Privado, que lo requieren. Por lo tanto, un Estado o una municipalidad extranjeros
existen sin necesidad de reconocimiento de ninguna autoridad.
En lo que ser refiere a las personas jurdicas extranjeras de Derecho Privado ,
nuestra doctrina esta dividida.
188
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave,
se hace igualmente indigno de sucederle.
No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuanta que
lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo .
5
Es indigno el que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un
incapaz para suceder.
Artculo 972.
Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la
incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por
temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a
menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa.
6
Albacea removido por dolo.
Artculo 1300. Ser removido por culpa grave o dolo, a peticin de los herederos o
del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se har indigno de tener en la
sucesin parte alguna, y adems de indemnizar de cualquier perjuicio a los
interesados, restituir todo lo que haya recibido a ttulo de retribucin .
7
Partidor que prevarica.
En el caso de prevaricacin, declarada por el juez competente, adems de estar sujeto
a la indemnizacin de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se
constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades
en el art. 1300, art. 1329.
SITUACIONES QUE SE ASEMEJAN A LAS INDIGNIDADES
Hay tres situaciones contempladas por diferentes preceptos del Cdigo que pueden ser
equiparadas a la indignidad:
1
Menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente .
Artculo 114.
El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser
desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino
por todos los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no
tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera
correspondido en la sucesin del difunto.
Este caso puede ser considerado tanto un desheredamiento legal parcial, como una
causal de indignidad, pues puede ser perdonada por el ascendiente en su testamento.
2
Prohibicin de segundas nupcias.
Artculo 127. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en
el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado .
3
Los que intervienen en el fraude de falso parto o suplantacin del hijo, en
el caso de impugnacin de la maternidad.
Artculo 219. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de
suplantacin, aprovechar en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para
ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para
suceder en sus bienes por causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar expresamente
esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo.
Pueden ser perdonadas en los casos de los arts. 968 Ns 2, 3, 4 y 5, 970, 114 y
191
Este perdn puede ser expreso o tcito, tiene este ltimo carcter cuando se presume,
lo que ocurre si se hacen disposiciones testamentarias posteriores al hecho que
producen la indignidad.
2
No producen sus efectos de pleno derecho, sino que deben ser declaradas en
juicio a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o
legatario indigno.
Declarada judicialmente, el indigno es obligado a la restitucin de la herencia o legado
con sus accesiones y frutos. En realidad se le considera como un poseedor de mala
fe.
3
4
La indignidad se purga por el lapso de cinco aos de posesin de la herencia
o legado.
5
El vicio de indignidad se traspasa a los sucesores.
A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero
con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para
completar los cinco aos, art. 977.
PARALELO ENTRE INCAPACIDADES E INDIGNIDADES
SEMEJANZAS
Captulo
9: LA SUCESIN INTESTADA
193
La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar
y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su
padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder, art. 984 inc. 2.
No se debe confundir el derecho de representacin con la representacin de los actos
jurdicos.
PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACIN
En el derecho de representacin intervienen tres personas:
a)
El primer causante;
b)
el representado; y
c)
el o los representantes.
REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE REPRESENTACIN
1
Debe tratarse de una sucesin intestada.
El derecho de representacin, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de
transmisin, que opera tanto en la sucesin testamentaria como en la sucesin
abintestato, se aplica nicamente a la sucesin intestada. Las razones son las
siguientes:
a)
El art. 984, que define al derecho de representacin, est ubicado en el Ttulo II
del Libro III del Cdigo, que se refiere precisamente a la sucesin intestada.
b)
El propio art. 984, comienza diciendo "se sucede abintestato, ya por derecho
personas, ya por derecho de representacin".
Este principio de que el derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada,
tiene dos excepciones, ms aparentes que reales, las que en el fondo no hacen sino
confirmar lo dicho en el sentido de que slo hay representacin en la sucesin
abintestato.
Estas excepciones son las siguientes:
1)
Asignacin dejada indeterminadamente a los parientes.
Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los
consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato,
teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales, art.
1064.
Es cierto que en este caso existe testamento y opera la representacin, pero ello no es
sino una consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada que hace
el legislador para interpretar la voluntad del testador manifestada en forma
indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido expresamente que decir que se
aplica el derecho de representacin revela lo afirmado.
2)
En las legtimas.
Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de
la sucesin intestada, art. 1183.
Tampoco hay aqu una excepcin propiamente tal, al principio en estudio, porque si en
las legtimas opera el derecho de representacin, es consecuencia de la aplicacin de
las reglas de la sucesin intestada.
2
La representacin slo tiene aplicacin respecto de la descendencia del
causante, pero no opera en la lnea ascendente de parientes.
Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin, art. 986.
3
rdenes de sucesin en que opera la representacin.
El derecho de representacin no opera en todos los rdenes de sucesin, sino
solamente en los dos casos del art. 986, en los que siempre hay lugar a la
representacin:
a)
En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el nieto representa al hijo;
y
194
b)
En la descendencia de los hermanos del difunto, lo que equivale a decir que el
sobrino representa al hermano fallecido y concurre a la herencia de su to.
El derecho de representacin se circunscribe a los dos casos sealados, pero dentro
de ellos no tiene lmites. As lo pone de manifiesto el inc. final del art. 984, al sealar
que se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido
suceder, habra sucedido por derecho de representacin.
Es decir, se puede
representar a la persona que, a su turno, hubiere heredado por derecho de
representacin.
4
Debe faltar el representado.
Esto ocurre en los casos sealados en el cdigo.
El ms frecuente de los casos en que se entiende faltar el representado se presenta
cuando ste ha fallecido con anterioridad al causante.
En doctrina nadie discute que en tal evento opera la representacin; pero, en cambio,
no hay acuerdo sobre si se puede representar a un persona viva.
Don R EN ABELIUK , al respecto seala: "En nuestro cdigo, sin embargo, no cabe
discusin de ninguna especie, por cuanto el art. 987 seala expresamente a las
personas a quienes se puede representar, mencionando al ascendiente cuya herencia
se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudi la herencia del
difunto.
Por ello es que el inciso final del art. 984 habla del padre o madre que no hubiere
querido o podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia,
y no puede hacerlo cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, o
cuando ha sido desheredada.
Y hay lugar a la representacin en la indignidad, incapacidad y desheredamiento,
porque no es justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres ".
EL DERECHO DEL
REPRESENTADO
REPRESENTANTE
EMANA
DE
LA
LEY
NO
DEL
La representacin, en cambio, es una ficcin legal, y por ende, una excepcin legal.
2
El transmitido adquiere su derecho, porque l va incluido en la herencia del
transmitente.
El representante, en cambio, adquiere el suyo, porque la ley lo hace ocupar el lugar del
representado. De ah emanan las restantes diferencias entre ambos derechos.
3
El derecho del representante emana directamente de la ley.
El derecho del transmitido nace de su calidad de heredero del transmitente o
transmisor.
De este hecho derivan las siguientes consecuencias:
a)
El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor; el
representante debe serlo respecto del causante, no importando que no cumpla estos
requisitos respecto del representado;
b)
En el derecho de transmisin, la herencia se transmite con el vicio de
indignidad, no as en la representacin, y
c)
El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del
transmitente; en cambio, se puede representar a la persona cuya herencia se ha
repudiado.
4
El derecho de transmisin se aplica tanto a la sucesin testada como a la
intestada.
El derecho de representacin slo se aplica a la sucesin abintestato.
5
Se puede adquirir por transmisin tanto una herencia como un legado.
Por representacin slo se adquieren herencias, nunca legados, como consecuencia
de que este derecho slo opera en la sucesin intestada.
6
En el derecho de transmisin, el transmitente o transmisor debe haber
sobrevivido al causante.
En la representacin bien puede acontecer que el representado fallezca antes que el
causante.
7
Por transmisin puede adquirir una herencia cualquiera persona que invoque la
calidad de heredero del transmisor.
En cambio, slo pueden adquirir por representacin las personas que enumera el art.
986.
SECCIN 3: LOS HEREDEROS ABINTESTATO
ENUMERACIN
Los herederos abintestato son los descendientes del difunto, sus ascendientes, el
cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco, art. 983.
CONCEPTO DE ORDEN DE SUCESIN
Para D OMNGUEZ B ENAVENTE Y D OMNGUEZ GUILA , por orden de sucesin se denomina
al "conjunto de parientes que, considerados colectivamente, excluyen a otros parientes
del causante, o son excluidos, a su vez, por otro grupo o categora de parientes del de
cujus".
Es preferible, sin embargo, definir a los rdenes sucesorios de la manera en que lo
hace doa I NS P ARDO DE C ARVALLO , esto es, como "aquel conjunto de personas que
la ley llama en forma preferente a suceder, y por consiguiente, excluye a otras
que conforman el grupo siguiente".
La razn que tenemos para preferir esta definicin radica en que la sealada antes no
toma en consideracin que en ciertos rdenes sucesorios concurren personas que no
son parientes del causante, nos referimos al cnyuge sobreviviente y al fisco.
LOS RDENES DE SUCESIN
1
De los descendientes;
2
Del cnyuge sobreviviente y de los descendientes;
3
De los hermanos;
196
4
5
EL CNYUGE SOBREVIVIENTE
198
"Para impedir que se perjudique al hijo nico, en casos en que solamente concurra
ste con el cnyuge, se limit en ese evento la cuota del cnyuge a una porcin igual a
la legtima rigorosa de ese hijo."
Se sigue as el criterio seguido por el cdigo con anterioridad a la reforma de la Ley N
19.585, que, "si bien en principio fija la porcin conyugal en el equivalente al doble de
la legtima rigorosa de cada hijo, establece que, en el caso de que exista un solo hijo,
las cuotas sern iguales".
En caso que no haya hijos o descendientes, se pasa al segundo orden de sucesin.
SEGUNDO ORDEN: DE LOS ASCENDIENTES Y EL CNYUGE SOBREVIVIENTE
No habiendo hijos que concurran personalmente o representados, sucedern al
causante el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximos, art.
989.
En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y una para los
ascendientes. A falta de stos, llevar todos los bienes el cnyuge, y, a falta de
cnyuge, los ascendientes.
Respecto de esta norma se pueden presentar las siguientes situaciones:
1
Concurrencia de los ascendientes y del cnyuge sobreviviente .
En tal caso, el cnyuge sobreviviente lleva los dos tercios de la herencia y un tercio los
ascendientes de grado ms prximo.
2
Slo concurre el cnyuge sobreviviente.
Si no hay ascendientes, el cnyuge sobreviviente lleva toda la herencia.
3
Slo concurren ascendientes.
Si slo concurren ascendientes, ellos llevan toda la herencia. El ascendiente de grado
ms prximo excluye a los otros, de manera que si padres y abuelos sobreviven al
causante, los padres excluyen a los abuelos, sin que opere la representacin en la
lnea ascendente.
Habiendo un solo ascendente en el grado ms prximo, suceder ste en todos los
bienes.
4
Situacin de los padres cuya filiacin se determin judicialmente .
No suceden abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a
que se refiere el artculo 203, art. 994.
EL ADOPTANTE
El adoptante, en general, no ha sido considerado como heredero abintestato del
adoptado, porque la institucin siempre se ha concebido en beneficio de ste.
TERCER ORDEN: DE LOS HERMANOS
Artculo 989. Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni
cnyuge, le sucedern sus hermanos.
Entre los hermanos de que habla este artculo se comprendern aun los que solamente
lo sean por parte de padre o de madre; pero la porcin del hermano paterno o materno
ser la mitad de la porcin del hermano carnal.
Se aplica este orden a falta de descendientes, cnyuge sobreviviente y ascendientes.
En este tercer orden de sucesin concurren slo los que le dan su denominacin.
En conformidad al art. 986, la representacin opera aqu a favor de la descendencia de
los hermanos, de manera que, los sobrinos, sobrinos nietos, biznietos, etc., excluyen a
todos los otros colaterales, aunque haya uno solo de ellos.
Los hermanos pueden ser de doble o simple conjuncin. Son de doble conjuncin
aquellos que son hijos de un mismo padre o madre; son hermanos de padre y madre, y,
segn el art. 41, se llaman hermanos carnales. Los de simple conjuncin son slo
hermanos ya por parte del padre o de la madre. Si son hermanos por parte del padre,
se llaman hermanos paternos, y si lo son por parte de la madre: hermanos maternos.
En principio, en la sucesin toman parte no slo los hermanos carnales, sino que
tambin los solamente paternos o maternos. Pero si concurren hermanos carnales y
hermanos slo paternos o maternos, la porcin de estos hermanos ser la mitad de la
del hermano carnal. No habiendo hermanos carnales, los hermanos paternos o
maternos llevarn toda la herencia o toda la porcin hereditaria de los hermanos.
CUARTO ORDEN: DE LOS COLATERALES
199
El inc. 1 del art. 992 establece: "A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y
hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de
simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive ".
Respecto de este orden hay que tener presente que, segn lo ha declarado
reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan
representantes de los hermanos del causante, aunque el representante sea uno solo.
La representacin excluye la aplicacin del cuarto orden de sucesin, aun cuando los
hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por derecho propio. Se aplica
siempre la representacin, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun cuando no
concurran hermanos, excluyen a los dems colaterales.
Los colaterales concurren a la sucesin intestada del causante de la siguiente forma:
1
Los colaterales de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano.
2
Los derechos hereditarios de los colaterales no se extienden ms all del sexto
grado.
3
Se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple conjuncin. El inc. 2
del art. 992 seala: "Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son
parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrn derecho a la
mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la vez
son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre ".
QUINTO ORDEN: EL FISCO
El quinto orden de sucesin est formado por el Fisco como representante econmico
del Estado y de la colectividad en general.
El art. 995, al respecto dispone:
" A falta de todos los herederos abintestato
designados en los artculos precedentes, suceder el Fisco ".
Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencia vacante; el Fisco
concurre entonces en las herencias vacantes.
CASO DEL CNYUGE SEPARADO JUDICIALMENTE POR SU CULPA
Hemos visto los derechos que tiene el cnyuge en la sucesin intestada del difunto.
Debemos tener presente que estos derechos los pierde en caso que hubiera dado lugar
a la separacin judicial por su culpa, ello de acuerdo a lo establecido en el art. 994 inc.
1, que seala: "El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la
separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer
o marido ".
Esta situacin es similar a las causales de indignidad, y es una indignidad para
suceder, pues slo se aplica a la sucesin intestada.
El legislador priva de derechos hereditarios abintestato al cnyuge que haya dado
lugar a la separacin judicial por su culpa; no se trata del cnyuge que ha iniciado la
accin de separacin, sino que se refiere al que incurri en la causal.
Si la separacin judicial ha cesado de producir sus efectos por cualquier causa antes
del fallecimiento del causante, no cabe aplicar el art. 994, como si los cnyuges se han
reconciliado, recuperan sus derechos hereditarios.
200
Captulo
CONCEPTO
De acuerdo a lo establecido en el art. 952, la sucesin puede ser de tres clases:
ntegramente intestada, totalmente testamentaria, y parte testada y parte intestada.
Artculo 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y
abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se
adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que
les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener
toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho
corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicar una vez enteradas totalmente, a
quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia .
REGLAS A SEGUIR
1
Cmo se divide la herencia.
De acuerdo al inc. 1 del art. 996, se aplica primero el testamento y, en lo que reste,
rigen las reglas ya estudiadas sobre la forma de dividir las herencias abintestato.
2
Situacin de los que suceden a la vez por testamento y abintestato .
El inc. 2 del art. 996 se pone en el caso que los herederos designados en el
testamento lo sean a la vez abintestato, es decir, que tambin vayan a concurrir en la
parte intestada de la herencia, y establece que, si la porcin testamentaria es inferior a
la que le correspondera abintestato, los herederos testamentarios participan en la
sucesin intestada hasta completar la porcin que les corresponda abintestato. Y si la
porcin testamentaria excede a lo que les correspondera abintestato, llevan siempre la
primera.
3
Primero se enteran las legtimas y mejoras.
En todo caso la regla del inc. 1 se aplica una vez enteradas totalmente, a quienes
tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia, art. 996 inc. final.
SEXTA UNIDAD: TESTAMENTO Y SUCESIN TESTADA
EL TESTAMENTO
El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo
o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva,
art. 999.
CARACTERSTICAS DEL TESTAMENTO
1
El testamento es un acto jurdico unilateral.
2
El testamento es un acto ms o menos solemne.
3
El testamento es un acto personalsimo.
El carcter de personalsimo del testamento trae las siguientes consecuencias:
a)
La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos
disposiciones captatorias.
La jurisprudencia ha resuelto que no caen bajo la prohibicin de los arts. 1003
los testamentos otorgados por dos personas, en mismo da, la una en pos de la
b)
En el testamento no cabe la representacin jurdica. El testamento es
personal del testador, pues la facultad de testar es indelegable, art. 1004.
4
El testamento tiene por objeto fundamental disponer de los bienes,
no nico.
ni
las
y 1059,
otra.
un acto
aunque
5
El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el causante , pero
puede producir otros efectos en vida de ste, como:
202
a)
El reconocimiento de hijo. Reconocimiento voluntario expreso espontneo, art.
187 N 4.
b)
Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los
beneficiados con derecho a ellos.
6
El testamento es esencialmente revocable.
La facultad de revocar el testamento es de orden pblico, ya que es caracterstica
esencial del testamento.
Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas,
aunque se confirmen con juramento.
REQUISITOS DEL TESTAMENTO
los requisitos internos;
los requisitos externos o solemnidades; y
los requisitos que dicen relacin con las disposiciones testamentarias en s mismas.
Los requisitos internos, son la capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios.
Estos requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma.
Su incumplimiento trae consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia total del
testamento.
Los requisitos externos o formalidades, no constituyen exigencias nicas, sino que
varan conforme a las clases de testamento.
Su sancin es igualmente la nulidad integral de ste.
Los requisitos de las disposiciones testamentarias en s mismas, se diferencian de
los anteriores, en que su infraccin no produce sino la nulidad de la respectiva clusula
testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las dems disposiciones que no se vean
afectadas por algn vicio legal.
REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO
1
CAPACIDAD PARA TESTAR
La regla general es que todas las personas son capaces de testar con excepcin de
aquellas sealadas por la ley.
En efecto, segn el art. 1005, no son hbiles para testar:
A.
El impber;
B.
El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia;
C.
El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa, y
D.
2
VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS
La voluntad de testar puede estar viciada, como cualquier otro acto jurdico, por la
fuerza, el dolo y el error.
LA FUERZA EN EL TESTAMENTO
El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas
sus partes, art. 1007.
La fuerza en el testamento debe cumplir con lo requisitos generales de los artculos
1456 y 1457, es decir, debe ser grave, cierta y determinante.
EL DOLO EN EL TESTAMENTO
El legislador no se refiere al dolo como vicio en materia testamentaria, pero es
evidente que l puede tener cabida. El dolo viciar la voluntad toda vez que sea
determinante en el otorgamiento del testamento.
En cuanto a los efectos del dolo, como el legislador no da reglas especiales, se
producir, como sancin la nulidad relativa.
EL ERROR EN EL TESTAMENTO
El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin , si no
hubiere duda acerca de la persona.
La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro
que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.
ANTE
LOS
CUALES
SE
PUEDE
OTORGAR
TESTAMENTO
204
1.
Notario competente;
2.
Podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional
del lugar del otorgamiento.
EL TESTAMENTO ABIERTO PUEDE SER OTORGADO EN PROTOCOLO O EN HOJA
SUELTA
El testamento otorgado ante el juez, necesariamente ser dado en hoja suelta, puesto
que dicho funcionario no lleva protocolos.
El testamento abierto otorgado ante el Oficial del Registro Civil deber ser siempre
otorgado en el protocolo, que para estos efectos deben llevar estos funcionarios.
Si el testamento se otorga ante un Notario, podr hacerse de dos formas:
a)
en hoja suelta, y luego protocolizarlo; o
b)
incorporndolo en el registro del Notario (escritura pblica).
OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS
La otra forma de otorgar testamento es sin la intervencin de funcionario pblico
alguno, sino que solamente se requiere la presencia de cinco testigos.
Este testamento no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior, y
por ello, la ley, para proceder a la ejecucin de un testamento abierto otorgado ante
cinco testigos, exige previamente su publicacin.
PROTOCOLIZACIN DEL TESTAMENTO OTORGADO EN HOJA SUELTA
Cuando el testamento que no se ha otorgado ante Oficial del Registro Civil o en el
protocolo del Notario, o sea, que se ha otorgado ante el Notario en hoja suelta o ante
el juez, o sin intervencin de funcionario alguno, y en presencia de cinco testigos, ser
necesario, antes de proceder a la ejecucin del testamento, efectuar su
protocolizacin.
La protocolizacin es el hecho de agregar un documento al final del registro de un
notario, a pedido de parte interesada, art. 415 COT.
DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO ABIERTO
En el testamento se expresarn:
el nombre y apellido del testador;
el lugar de su nacimiento;
la nacin a que pertenece; si est o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna
en que tuviere su domicilio;
su edad;
la circunstancia de hallarse en su entero juicio;
los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos
habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distincin de
vivos y muertos; y
el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarn estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y
testigos. Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del otorgamiento; y el
nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno, art. 1016.
OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO
El otorgamiento mismo del testamento abierto puede descomponerse en dos etapas:
la escrituracin, y
la lectura y firma.
La lectura del testamento es un acto continuo
ininterrumpido.
205
En el caso del ciego, el testamento deber leerse en voz alta dos veces: la primera
por el escribano, y la segunda por uno de los testigos elegidos al efecto por el testador.
Tratndose del sordo o del sordo mudo, la primera y la segunda lectura debern
efectuarse, adems, ante un perito o especialista en legua de seas, quien deber, en
forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. Deber
hacerse mencin especial de estas solemnidades en el testamento, art. 1019.
PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO
Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar
testamento cerrado, art. 1024.
Dentro de la expresin utilizada por el precepto caben dos categoras de personas:
1
El sordomudo que slo puede darse a entender por escrito; y
2
El extranjero que no conociere el idioma del Notario y testigos que concurran al
otorgamiento del testamento.
TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO
El testamento cerrado o secreto es aquel en que no es necesario que los testigos
tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias.
PERSONAS ANTE QUIENES DEBE OTORGARSE
El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos.
Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado, art. 1021.
El testamento cerrado debe ser siempre otorgado ante funcionario pblico.
Este funcionario puede ser un notario o un juez letrado.
El testamento cerrado debe otorgarse, adems, ante tres testigos.
OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADO
Segn el art. 1023, el otorgamiento consta de tres etapas:
1
Escrituracin y firma del testamento;
2
Introduccin del testamento en sobre cerrado; y
3
Redaccin de la cartula del testamento.
1
ESCRITURACIN Y FIRMA DEL TESTAMENTO
Pueden presentarse tres situaciones:
1
Que el testamento est escrito y firmado por el testador; no hay duda alguna que
ste es vlido.
2
Que el testamento est escrito a mano o a mquina por un tercero y firmado por
el testador.
Tambin es inobjetable, pues la ley exige que el testamento est a lo menos firmado
por ste.
3
Que el testamento est escrito de puo y letra del testador, pero no est firmado
por l.
Al respecto se plantea discusin. La opinin dominante es que el testamento sera
vlido, pero en realidad la letra del precepto parece contrariar semejante
interpretacin, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos, firmado, indicando
con ello que, en todo caso, deber haber firma del testador.
2
INTRODUCCIN DEL TESTAMENTO EN SOBRE CERRADO
El sobrescrito o cubierta del testamento estar cerrada o se cerrar exteriormente, de
manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta, inc. 3 art. 1023.
3
REDACCIN Y FIRMA DE LA CARTULA
Una vez realizadas las operaciones anteriores, llega el momento de redactar la
cartula, cosa que hace el notario.
Comienza la cartula con el epgrafe "Testamento", y a continuacin el notario deber
expresar las siguientes circunstancias:
a)
Asegurar que el testador se encuentre en su sano juicio;
b)
Individualizar al testador, indicando su nombre, apellido y domicilio;
c)
Individualizar a los testigos en la misma forma;
d)
Indicar la hora, el da, mes y ao del otorgamiento del testamento.
206
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y
signo del escribano, sobre la cubierta, inc. 6 art. 1023.
LO QUE CONSTITUYE ESENCIALMENTE EL TESTAMENTO
Lo que constituye principalmente el testamento abierto es el acto en el cual el
testador hace sabedores a los testigos y funcionarios de las disposiciones
testamentarias.
Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador
presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de
manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del
artculo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento, inc. 1 art.1023.
TESTAMENTO DE LOS QUE NO PUEDEN SER ENTENDIDOS A VIVA VOZ
El testador que no pudiere entender o ser entendido de viva vos, slo podr otorgar
testamento cerrado, y en este caso se comprende al sordomudo que pueda darse a
entender por escrito y al extranjero que no entienda el idioma del notario y testigos.
Las personas antes sealadas no pueden cumplir las formalidades generales del
testamento cerrado vistas antes. Sobre todo el sordomudo quien no podr expresar de
viva voz que en el sobre cerrado est su testamento. En estos casos, el testador
escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el
idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona, expresando,
a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece; y en lo dems
se observar lo prevenido en el artculo precedente, art. 1024.
PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO CERRADO
No pueden otorgar testamentos cerrados los analfabetos y los ciegos.
APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO
Una vez fallecido el testador para la ejecucin de su testamento cerrado, es necesario
proceder a la apertura de l.
La apertura y publicacin del testamento se harn ante el juez del ltimo domicilio del
testador; sin perjuicio de las excepciones que a este respecto establezcan las leyes,
art. 1009.
Puede pedir la apertura, publicacin y protocolizacin de un testamento cualquiera
persona capaz de parecer por s misma en juicio, art. 869 CPC.
En cuanto al procedimiento mismo de la apertura del testamento, el juez citar al
notario y a los testigos que concurrieron a su otorgamiento.
El funcionario y los testigos depondrn sobre dos hechos:
1.
Reconocern su firma y la del testador; y
2.
Reconocern si el testamento est tal cual fue otorgado; si est cerrado, sellado
o marcado como en el acto de la entrega.
Es decir, verificarn que no existen seales externas de que el testamento ha sido
violado.
PROTOCOLIZACIN DEL TESTAMENTO CERRADO
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el sobre y el juez rubrica
el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario
que lo autoriz o ante aquel que el juez designe.
Segn el art. 417 COT, adems, del testamento deben protocolizarse los antecedentes
que lo acompaan, es decir, los trmites de apertura.
Desde el momento de la protocolizacin, segn el art. 420 N 1 COT, el testamento
adquiere el carcter de instrumento pblico.
NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE
El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba sujetarse, no tendr valor alguno, inc. 1 art. 1026.
De modo que, por regla general, cualquiera solemnidad que se omita en el testamento
trae consigo la nulidad absoluta del mismo.
1
El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito es nulo.
2
Tampoco es vlido el testamento si no se otorga ante el nmero de testigos
hbiles exigidos por la ley.
3
Es nulo el testamento otorgado ante un funcionario que no sea de los
autorizados por la ley para intervenir en dicho acto.
4
Es nulo el testamento abierto otorgado ante Oficial del Registro Civil en hoja
suelta.
5
Es nulo el testamento cuando infringe las reglas dadas por la ley para su
otorgamiento.
En consecuencia:
5.1
No tiene valor el testamento abierto que no es ledo;
5.2
Tambin es nulo si, concurriendo un funcionario, no lo lee l, sino algn testigo.
5.3
Tampoco ser vlido el testamento abierto en el cual no se deje constancia de
que el testador no supo o no pudo firmar.
5.4
Tambin es nulo si firma por algn testigo una persona extraa al otorgamiento
del testamento.
5.5
Ser igualmente nulo el testamento del ciego en que se infrinjan las
solemnidades especiales exigidas por la ley, es decir, dejar constancia de la doble
lectura exigida en el art. 1019.
6
Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del mismo.
7
No tiene valor alguno el testamento de las personas que, estando obligadas a
otorgar ya sea testamento cerrado, ya sea testamento abierto, infrinjan dichas
prohibiciones. As, ser nulo el testamento cerrado otorgado por el ciego, y el abierto
otorgado por el sordomudo que sabe leer y escribir.
LA OMISIN EN LAS DECLARACIONES DEL TESTAMENTO NO LO ANULA
SI NO HAY DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LAS PERSONAS QUE
INTERVIENEN EN L, art. 1026.
TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO
I.
TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO EN CONFORMIDAD A LA
LEY EXTRANJERA
Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a
las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se
otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria, art. 1027.
Este artculo se refiere a los tres requisitos que, para tener valor en Chile, debe cumplir
el testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera:
1
Debe otorgarse por escrito;
2
Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley
extranjera.
Por regla general, la prueba recae sobre los hechos; el derecho no necesita
acreditarse, pues se presume que el juez lo conoce. Pero, por excepcin, hay ciertos
casos en que la prueba va a recaer sobre el derecho, como en el evento de que se
quiera aplicar en nuestro pas una ley extranjera, de ah lo preceptuado en este
artculo.
3
Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria.
La autenticidad de un instrumento consiste, segn el art. 17, en el hecho de haber sido
otorgado por las personas y de la manera en que en l se expresan. Se prueba en
conformidad a las reglas establecidas en el art. 345 CPC.
EL ART. 1027 APLICA PRINCIPIO LEX LOCUS REGIT ACTUM
El art. 1027, aplica el principio lex locus regit actum, lo cual constituye una aplicacin
de lo establecido en los arts. 17 y 18.
El art. 17, consagra el principio del locus regit actum (la ley del lugar rige el acto). El
testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdo con las leyes del pas
respectivo, est bien otorgado, y la ley chilena le reconoce pleno efecto.
Pero, el art. 1027 contiene, sin embargo, una excepcin al principio de que la ley del
lugar rige el acto, pues pone una limitacin, cual es que el testamento sea escrito, no
208
En consecuencia, son inhbiles para ser testigos en los testamentos privilegiados las
siguientes personas:
1.
Los que estn privados de razn;
2.
Los menores de 18 aos;
209
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Los
Los
Los
Los
Los
Los
ciegos;
sordos;
mudos;
que no entiendan el idioma del testador;
condenados a penas iguales o superiores a 4 aos de presidio o reclusin, y
analfabetos en los testamentos escritos.
EL TESTAMENTO VERBAL
Es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para su vida ante tres
testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
REQUISITOS
1
Peligro inminente para la vida del testador.
El testamento verbal no tendr lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la
vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne,
art.1035.
2
Deben concurrir tres testigos.
El testamento verbal ser presenciado por tres testigos a lo menos, art. 1033.
3
El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz .
En el testamento verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones,
de manera que todos le vean, le oigan y entiendan, art. 1034.
CADUCIDAD DEL TESTAMENTO VERBAL
El testamento solemne slo puede ser dejado sin efecto por revocacin.
En los testamentos privilegiados, adems de la revocacin, existe la caducidad como
causal de terminacin del testamento.
El testamento verbal no tendr valor alguno si el testador falleciere despus de los
treinta das subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere
puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de
los treinta das subsiguientes al de la muerte, art. 1036.
ETAPAS DEL TRMITE DE PONER POR ESCRITO EL TESTAMENTO VERBAL
1
Examen de los testigos;
2
Resolucin judicial, y
3
Protocolizacin.
1
EXAMEN DE LOS TESTIGOS
La primera etapa del trmite de poner por escrito el testamento verbal est constituida
por la declaracin de los testigos.
Es juez competente para el examen de los testigos es el de la comuna en que se
otorg el testamento, a peticin de parte interesada.
Al respecto, el art. 1037 seala que:
"Para poner el testamento verbal por escrito el juez de letras del territorio jurisdiccional
en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda tener inters
en la sucesin, y con citacin de los dems interesados residentes en la misma
jurisdiccin, tomar declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como
testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere
conducente a esclarecer los puntos siguientes:
1.
El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nacin
a que perteneca, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se
hallaba en peligro inminente;
2.
El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;
3.
El lugar, da, mes y ao del otorgamiento".
Posteriormente los testigos deben deponer sobre tres circunstancias:
1
Si el testador pareca estar en su sano juicio;
2
Si el testador manifest ante ellos su intencin de testar, y
3
Cules fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias
2
RESOLUCIN JUDICIAL Y
3
PROTOCOLIZACIN
La informacin de que hablan los artculos precedentes, ser remitida al juez de letras
del ltimo domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la informacin; y el juez, si
encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la informacin
210
aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar que segn dicha
informacin, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes
(expresndolas); y mandar que valgan dichas declaraciones y disposiciones como
testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto, art. 1039 inc. 1.
EL TESTAMENTO MILITAR
Testamento militar es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y
dems individuos empleados en un cuerpo de tropa de la Repblica y voluntarios y
prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo.
PERSONAS QUE PUEDEN TESTAR MILITARMENTE Y ANTE QUINES SE OTORGA
En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los dems individuos
empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica, y asimismo el de los voluntarios,
rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van
acompaando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podr ser recibido por un
capitn o por un oficial de grado superior al de capitn o por un intendente de ejrcito,
comisario o auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podr ser recibido su testamento por
el capelln, mdico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el
oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitn, art. 1041.
REQUISITO ESENCIAL PARA TESTAR MILITARMENTE
Para testar militarmente ser preciso hallarse en una expedicin de guerra, que est
actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza
actualmente sitiada, art. 1043.
CLASIFICACIN DE LOS TESTAMENTOS MILITARES
El testamento militar puede otorgarse en la forma indicada por los arts. 1042 a 1.045,
que la doctrina llama generalmente testamento militar abierto. Adems, puede ser
cerrado (art. 1047) y verbal (art. 1046).
CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITAR
Si ste era cerrado o abierto, si el testador falleciere antes de expirar los 90 das
subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a l las circunstancias que
habilitan para testar militarmente, valdr su testamento como si hubiese sido otorgado
en la forma ordinaria.
Si el testador sobreviviere a este plazo, caducar el testamento, art. 1044.
El testamento militar puede ser verbal, cuando una persona que puede testar
militarmente se hallare en inminente peligro, pero este testamento caducar por el
hecho de sobrevivir el testador al peligro, art. 1046 inc. 1.
EL TESTAMENTO MARTIMO
Testamento martimo es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno
o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena.
QUINES PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MARTIMO
Pueden testar en la forma prescrita por el art. 1048, no slo los individuos de la
oficialidad y tripulacin, sino cualesquiera otros que se hallen a bordo del buque
chileno de guerra en alta mar, art. 1051.
El Cdigo Civil no dice quines pueden otorgar testamento martimo en las naves
mercantes. El art. 898 N 14 del Cdigo de Comercio, ha salvado la omisin, y seala
que pueden hacerlo todas las personas a quienes conduzca la nave, pertenezcan o no
a la tripulacin.
211
C.
ASIGNACIONES DEJADAS INDETERMINADAMENTE A LOS PARIENTES
Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los
consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato,
teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo
que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se
entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato, art. 1064.
2
REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES
Las asignaciones, al igual que los asignatarios, deben estar determinadas o ser
determinables. Toda asignacin deber ser o a ttulo universal, o de especies
determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente
determinarse, o de gneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De
otra manera se tendr por no escrita, art. 1066 inc. 1.
Tratndose de una asignacin a ttulo universal o herencia, basta la determinacin
del patrimonio del causante, puesto que el heredero sucede en todo l o en una cuota
suya.
En los legados, en cambio, se exige la determinacin de la asignacin en s misma, de
los bienes que la forman. Esta determinacin, al igual que la individualizacin del
asignatario, puede suplirse por indicaciones claras del testamento que permitan
precisar las especies, gneros o cantidades legadas.
En los legados de especie o cuerpo cierto la determinacin exigida es la mxima .
Deber el testador decir: "Lego a Juan mi inmueble ubicado en calle San Martn N
233, y que tiene los siguientes deslindes...". En todo caso, la determinacin puede
suplirse por indicaciones claras del testamento.
En los legados de gnero es menos estricta la individualizacin de los bienes
asignados, los cuales deben estar determinados genricamente o en cantidad, o
cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios
claros al respecto.
Sin embargo, si la asignacin se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el
testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en l,
valdr la asignacin y se determinar la cuota, cantidad o especies, habida
consideracin a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las
fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente, art.
1066 inc. 2.
EL ERROR EN LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro
que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita, art. 1058.
Este artculo pone de manifiesto que el error vicia la disposicin (clusula
testamentaria) en que incide, y en base a ella podemos concluir que el error vicia la
asignacin cuando es determinante.
En efecto, el precepto dice que el error anula la disposicin si aparece claro que sin l
no hubiere tenido lugar.
Slo el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignacin, no as el de
derecho, en el cual no se hace sino aplicar la regla general del art. 1.452, esto es, el
error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
En todo caso, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si
no hubiere duda acerca de la persona, art. 1057.
2.
Falta de manifestacin clara de voluntad .
No es hbil para testar el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad
claramente, art. 1005 N 5.
3.
Eleccin del asignatario por otra persona.
Segn el art. 1004, la facultad de testar es indelegable. En el caso de delegacin de
facultades la eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto
nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno, art. 1063.
4.
Incapacidad del notario y testigos del testamento.
No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho
escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes,
hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los
testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados, art.
1061.
El acreedor cuyo crdito no conste sino por el testamento, ser considerado como
legatario.
5.
Cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o
legatario.
Si el cumplimiento de una asignacin se dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a
quien aprovechare rehusarla, ser el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto,
a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo as. Si de rehusar la asignacin no
resultare utilidad al heredero o legatario, no ser obligado a justificar su resolucin,
cualquiera que sea.
INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO
El art. 1069 establece una serie de reglas tendientes a proteger la real voluntad del
testador, declarando la supremaca de sta en cuanto a la interpretacin del
testamento.
Acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalece la
voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se debe estar ms a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Es sta la misma solucin que el art. 1560 da para los contratos, es decir, que para su
interpretacin debe estarse ms a la intencin de los contratantes que a lo literal de las
palabras.
La voluntad del testador prevalece siempre que no se oponga a las prohibiciones y
requisitos legales.
La interpretacin del testamento es una cuestin de hecho. As lo ha estimado la Corte
Suprema en diversos fallos. Pero la calificacin jurdica de una disposicin es una
cuestin de derecho.
Calificar jurdicamente una disposicin es, por ejemplo, determinar si constituye un
usufructo o fideicomiso, si se trata de una herencia o legado, o si el heredero es de
cuota o universal.
CLASIFICACIN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
1
Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad, segn que los efectos de
las asignaciones se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por algunas
de las modalidades, las cuales son la condicin, el plazo y el modo.
2
Asignaciones a ttulo universal o herencias, y asignaciones a ttulo singular o
legados.
3
Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el testador
est en libertad de efectuar o no, segn su arbitrio o deseo. Las forzosas, en cambio,
son aquellas que el testador est en la obligacin de hacer, y el legislador las suple,
aun con perjuicio de sus disposiciones expresas.
LAS
1
2
3
1
LAS ASIGNACIONES CONDICIONALES
Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.
214
1.
Asignaciones desde tal da cierto y determinado.
Este asignatario no puede exigir el cumplimiento de la asignacin, pero si puede
transmitir a sus herederos y enajenarla.
2.
Asignacin desde da cierto, pero indeterminado.
De acuerdo a lo establecido en el art. 1086, esta asignacin es condicional.
3.
Asignacin desde un da incierto, pero determinado.
4.
Asignacin desde un da incierto e indeterminado.
B.
ASIGNACIONES HASTA TAL DA
1.
Asignacin hasta tal da cierto y determinado.
Como existe un plazo nos encontramos frente a un usufructo.
2.
Asignacin hasta tal da cierto, pero indeterminado.
Como existe un plazo, el art. 1087 declara que en este caso hay un usufructo.
3.
Asignacin hasta da incierto, pero determinado.
4.
Asignaciones hasta da incierto e indeterminado.
Esta asignacin es condicional.
3
ASIGNACIONES MODALES PROPIAMENTE TALES
El modo es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad.
LA ASIGNACIN MODAL PUEDE SER UNA HERENCIA O LEGADO
Como la ley no distingue, la asignacin modal puede ser tanto a ttulo universal
(herencia) como a ttulo singular (legado).
EN LA ASIGNACIN MODAL CONCURREN DOS PERSONAS
Concurren el asignatario y el beneficiado. En quien deben cumplirse los requisitos
para suceder? (capacidad, dignidad y determinacin de la persona). Al respecto, la
Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder deben concurrir
nicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo. El
beneficiado con el modo no es heredero ni legatario, ni tiene vnculo jurdico con el
causante.
Para algunos autores esta solucin es peligrosa, puesto que sabemos que las
asignaciones hechas a personas incapaces son nulas, aun cuando se disfracen de
contratos onerosos o se hagan por interpsita persona.
La solucin debe verse caso a caso.
CARACTERSTICAS DEL MODO
El modo presenta las siguientes caractersticas:
1
El modo no es una condicin suspensiva; en consecuencia, el asignatario modal
adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del causante la asignacin sujeta a la
carga del modo. La ley seala que el modo no suspende la adquisicin de la cosa
asignada.
Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o
caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo.
2
Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya
propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del
asignatario. De manera que, por regla general, la obligacin modal es transmisible,
salvo si se impone en consideracin a la persona del asignatario.
INCUMPLIMIENTO DEL MODO
Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiado
con el modo tiene dos derechos, a saber:
1
Tiene el derecho de todo acreedor de solicitar la ejecucin forzada de la
obligacin, siempre que concurran los requisitos legales.
2
Tiene derecho a pedir la resolucin de la asignacin modal.
En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin
de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
Por regla general, la clusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el
testador la imponga. La clusula resolutoria no se subentiende en el modo, en lo cual
se diferencia de la condicin resolutoria tcita.
QUINES PUEDEN SOLICITAR LA RESOLUCIN DEL MODO
Pueden solicitar la resolucin del modo las siguientes personas:
1
El beneficiado con el modo, pues declarada la resolucin de la asignacin
modal, debe entregrsele, segn el art. 1096, una suma proporcionada de dinero.
217
2
Los dems asignatarios, pues declarada la resolucin de la asignacin modal,
esta asignacin, deducido lo que debe entregarse al beneficiado modal, acrece a los
herederos, segn lo dispone el art. 1096.
3
La persona designada por el testador.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA PEDIR LA RESOLUCIN
No existiendo reglamentacin especial al efecto, debe aplicarse la regla general del art.
2515, es decir, 10 aos contados desde que se hizo exigible la obligacin.
EFECTOS DE LA RESOLUCIN DE LA ASIGNACIN MODAL
El asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos.
Debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dinero proporcionada al
objeto, y el resto de la asignacin acrece a la herencia.
CUMPLIMIENTO DEL MODO
Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha
de cumplirse el modo, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la
voluntad de aqul, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo
menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada.
El legislador seala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la
carga que se le ha impuesto. Y son:
1.
Imposibilidad o ilicitud del modo, y
2.
Modo que va en beneficio del propio asignatario modal.
A.
IMPOSIBILIDAD O ILICITUD DEL MODO
La imposibilidad absoluta puede ser posterior al establecimiento del modo o coetnea a
l, se distinguen tres situaciones:
1
Modo por su naturaleza imposible o ilcito.
Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral o
concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin.
2
Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a su
establecimiento.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario se hace absolutamente imposible,
subsistir la asignacin sin el gravamen.
3
Imposibilidad relativa.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma
especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la
substancia de la disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el juez con
citacin de los interesados.
B.
MODO QUE VA EN BENEFICIO DEL PROPIO ASIGNATARIO MODAL
Es posible que el modo vaya en beneficio exclusivo del asignatario, en este caso, no
impone obligacin alguna, a menos que lleve clusula resolutoria.
LAS ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL O HERENCIAS
Asignaciones a ttulo universal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad
de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignacin recibe el nombre de
herencia, y el asignatario el de heredero.
Representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que
se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas.
218
c.
El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los frutos desde el
fallecimiento del causante.
2
El legado de gnero.
En el legado de gnero la determinacin es meramente genrica.
En el legado de gnero, por el solo fallecimiento del causante, el legatario no adquiere
derecho real de ninguna especie.
Slo se hace dueo del derecho personal para exigir a los herederos o a las personas
a quienes se ha impuesto la obligacin de pagar el legado, la entrega de ste y el
cumplimiento de dicha obligacin.
El dominio de los gneros o cantidades legadas no se adquiere por sucesin por causa
de muerte, sino por tradicin.
COSAS QUE NO PUEDEN LEGARSE
1 Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.
2
Los bienes nacionales de uso pblico.
3
Las cosas que forman parte de un edificio y que no puedan separarse sin
detrimento.
4
Las cosas que pertenecen al culto divino.
LAS DONACIONES REVOCABLES
Las donaciones revocables se pueden definir como un acto jurdico unilateral por el
cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para despus de su
muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.
REQUISITOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES
1
Requisitos externos o solemnidades.
Las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas: con las solemnidades del
testamento o de las donaciones entre vivos, art. 1137.
a)
Donaciones otorgadas conforme a las solemnidades del testamento.
Pueden otorgarse con las solemnidades del testamento, porque son una disposicin de
ltima voluntad del testador, arts. 1137 y 1139 en relacin con el art. 1000.
b)
Las donaciones otorgadas conforme a las solemnidades de las donaciones entre
vivos
Se reserva el donante en el instrumento la facultad de revocar la donacin efectuada.
2
Requisitos internos.
Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre
vivos.
Son nulas las donaciones entre personas que no pueden recibir asignaciones
testamentarias o donaciones entre vivos una de otra, art. 1138.
El donante debe tener capacidad para testar y para donar entre vivos; el donatario
debe tener capacidad para recibir asignaciones y donaciones entre vivos. Tratndose
de donaciones irrevocables no le basta con que tenga voluntad y pueda ejercerla,
sino que adems debe tener la libre administracin de sus bienes, art. 1388.
El donatario, debe tener capacidad para recibir asignaciones y donaciones entre vivos.
Para ser asignatario y para ser donatario, es necesario ser capaz, digno y persona
cierta y determinada, arts. 1389 y 1391.
EFECTOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES
1
Donaciones revocables a ttulo singular.
Constituye un legado anticipado, y se sujeta a las reglas de las asignaciones a ttulo
singular, art. 1141.
Constituye ste una especie de usufructo legal.
2
Donaciones revocables a ttulo universal.
Esta donacin constituye una herencia, art. 1142.
Si el donante de esta donacin revocable a ttulo universal entreg algunos bienes
determinados al donatario universal en vida, el donatario tiene el carcter de
usufructuario, respecto de los bienes donados que le fueron entregados.
En estos dos casos el usufructo es especialsimo, porque puede ponrsele trmino en
cualquier momento por la revocacin de la donacin.
CAUSALES DE EXTINCIN DE LAS DONACIONES REVOCABLES
1
Por la revocacin expresa o tcita del donante. La revocacin ser tcita, por
ejemplo, en el caso de que el donante enajena el objeto donado.
221
2
Por la muerte del donatario antes de la del donante. Las donaciones revocables
constituyen en el fondo una asignacin testamentaria, y en stas es requisito esencial
existir al fallecimiento del causante. Por eso, premuerto el donatario caduca la
donacin.
3
Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o
incapacidad.
EL DERECHO DE ACRECIMIENTO
El acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. La regla general es que la
ausencia del asignatario beneficia a aquellas personas a quienes perjudicaba la
asignacin, o bien, a los herederos abintestato.
El derecho de acrecimiento se define como el hecho en que habiendo varios
asignatarios llamados a la totalidad de una misma cosa sin determinacin de cuota, la
porcin del que falta se junta o aumenta la de los otros asignatarios.
REQUISITOS PARA QUE OPERE EL ACRECIMIENTO
1 Debe tratarse de una sucesin testamentaria;
2 Deben existir varios asignatarios;
3 Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto;
4 Los asignatarios deben ser llamados sin designacin de cuota. Excepto:
a)
Caso de los asignatarios llamados por partes iguales.
b)
Caso en que dos o ms asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin
determinrseles la parte que llevarn en dicha cuota.
LOS ASIGNATARIOS CONJUNTOS
Respecto de los asignatarios conjuntos la ley distingue tres clases de conjuncin:
a.
Conjuncin verbal o labial.
Los asignatarios conjuntos son llamados en una misma clusula testamentaria, pero a
distintos objetos y, por tanto, no hay acrecimiento.
b.
Conjuncin real.
Se presenta cuando dos o ms asignatarios son llamados a un mismo objeto en
distintas clusulas del testamento.
c.
Conjuncin mixta.
Es aquella tanto verbal o labial, como real; o sea, los asignatarios son llamados a un
mismo objeto y en una misma clusula testamentaria.
5 Debe faltar alguno de los asignatarios.
Si al tiempo de abrirse la sucesin existen todos los asignatarios conjuntos no opera
este derecho.
Falta el asignatario conjunto en los siguientes casos:
a.
Cuando el asignatario conjunto fallece.
b.
Cuando el asignatario conjunto sea indigno o incapaz de suceder.
c.
Cuando el asignatario repudia la asignacin.
d.
Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de condicin suspensiva,
fallare la condicin.
6 Es necesario que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que
falta.
El derecho de transmisin excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de
acrecimiento.
7 El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador.
222
Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:
1
Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o
bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes;
2
Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo;
3
Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4
Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo;
5
Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe que el
testador no cuid de la educacin del desheredado.
224
Los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por cualquiera de las tres
primeras causas.
CMO SE PAGAN LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS
Los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria, constituyen una baja general de la
herencia, se deducen del acervo ilquido.
Pero, nada impide que el testador imponga a uno o ms herederos la obligacin de
pagar esta asignacin forzosa, de lo cual se deduce que en principio la obligacin
alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible; no pasa a los herederos,
porque constituye una baja general de la herencia y la excepcin se presenta cuando
el testador dispone lo contrario.
LA ASIGNACIN ALIMENTICIA FORZOSA CORRESPONDE A ALIMENTOS QUE
DEBA POR LEY EL CAUSANTE
Cuando se habla de alimentos que se deban por ley qu ha querido decir con esto
el legislador?
Al respecto, pueden presentarse cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen
discusin, y una ltima de solucin dudosa:
1.
Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar
alimentos.
2.
Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin
haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo.
Es discutible si el causante en forma voluntaria, sin necesidad de juicio, estaba dando
alimentos a la persona que por ley tena derecho a exigirlos. Estos alimentos
constituyen una asignacin forzosa.
3.
Caso en que el causante fue demandado en vida judicialmente por la persona
que tena derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada slo una
vez fallecido el causante.
La jurisprudencia ha declarado que nos hallamos ante una asignacin forzosa.
4.
Caso en que una persona, teniendo un ttulo legal para exigir alimentos del
causante, no los reciba ni los haba demandado.
En este caso, existen personas con un ttulo legal para solicitar alimentos, los cuales
no haban demandado en vida al causante, ni reciban de ste el pago voluntario de la
pensin.
El problema que se presenta es determinar si estas personas pueden demandar a los
herederos por dichas pensiones alimenticias, o, dicho de otra manera, si estos
alimentos constituyen tambin una asignacin forzosa o no. Si as fuese los herederos
nunca podran estar totalmente a salvo de las personas que, teniendo ttulo legal para
demandar, no lo haban hecho en vida del testador. Los herederos tendran que
esperar los plazos de prescripcin.
LAS LEGTIMAS
La legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios. Son las asignaciones forzosas ms importantes y de
mayor aplicacin prctica.
QUINES SON LEGITIMARIOS
Los legitimarios son los herederos.
Los herederos forzosos estn enumerados taxativamente en el art. 1182:
1.
Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2.
Los ascendientes, y
3.
El cnyuge sobreviviente.
No son legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra
la oposicin del respectivo padre o madre.
Tampoco lo es el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin
judicial.
CLASIFICACIN DE LAS LEGTIMAS
Las legtimas pueden ser de dos clases: la legtima rigorosa, y la legtima efectiva.
1
LA LEGTIMA RIGOROSA
La legtima rigorosa es aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad
legitimaria.
225
4
Las donaciones deben ser excesivas.
Son excesivas si el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma
formada por este valor y el del acervo imaginario.
Se suman el acervo y las donaciones, y la cantidad que resulta se divide por cuatro. Si
la cantidad resultante, efectuada esta divisin, es inferior al valor de las donaciones,
quiere decir que stas resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo
imaginario.
LA ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN
Esta accin la tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante
ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban la legtima
rigorosa o la cuarta de mejoras, y que se traduce en la rescisin de dichas donaciones.
Quines pueden ejercitar la accin? Pueden intentarla tanto los legitimarios como
los beneficiados con la cuarta de mejoras y, en contra de los donatarios para que
restituyan el exceso donado, a fin de completar el pago de las asignaciones forzosas.
Contra quin se dirige la accin? La accin se intenta en contra de los donatarios
en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las
ms recientes. Primero se persigue al donatario ms nuevo, y sucesivamente a los
ms antiguos, hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN
1 Es una accin personal, pues slo puede intentarse en contra de las personas
obligadas; en este caso, los donatarios.
227
Como el legatario de especie se hace dueo por el solo fallecimiento del causante del
cuerpo cierto legado, no podr aceptar su asignacin cuando prescriba la accin
reivindicatoria de que goza, o sea, cuando un tercero adquiera el bien legado por
prescripcin adquisitiva.
En cambio, como el legatario de gnero slo goza de una accin personal en contra
de los herederos, su derecho prescribir con dicha accin, o sea, en el plazo de 5 aos
contados desde que la obligacin se hizo exigible. Expirado dicho plazo, no podr ya
aceptar la asignacin.
LIBERTAD DEL ASIGNATARIO PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA ASIGNACIN
El asignatario puede aceptar o repudiar la asignacin en forma libre y espontnea, art.
1225.
Esta regla general tiene dos excepciones:
1 La del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesin.
Pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiacin permanecer
heredero; pero no tendr parte alguna en los objetos substrados.
Cul es la sancin civil por la sustraccin dolosa de efectos de la sucesin?
Al respecto, es necesario distinguir entre el heredero y el legatario.
El heredero tiene una doble sancin:
a)
Pierde la facultad de repudiar la asignacin, y no obstante la repudiacin,
permanecer como heredero, y
b)
Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustrados.
Respecto del legatario, es necesario formular un nuevo distingo, segn si ste sustrajo
el propio objeto que le fue legado, o una cosa diversa.
Si el legatario sustrae el propio objeto que le fue legado, pierde el derecho que como
legatario tena en ese objeto.
Si el legatario sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio, debe restituir el duplo.
2 Situacin de los incapaces.
Las asignaciones hechas a personas incapaces deben aceptarse siempre con beneficio
de inventario.
SITUACIN DE LA MUJER CASADA BAJO EL RGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL
El marido no puede aceptar o repudiar una asignacin deferida a una mujer casada
bajo el rgimen de sociedad conyugal, sino con autorizacin de ella.
La autorizacin de la mujer debe ser especfica y otorgada por escrito o por escritura
pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo la mujer expresa y
directamente de cualquier modo en el acto.
Puede tambin prestarse por mandato especial que conste por escrito o escritura
pblica, segn el caso.
Puede finalmente ser suplida por el juez con conocimiento de causa y citacin de la
mujer, si sta la negare sin justo motivo, y tambin en caso de algn impedimento de la
mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro y siempre
que de la demora se siguiere perjuicio.
3
El derecho de aceptar o repudiar la asignacin es indivisible.
La ley exige que la aceptacin o repudiacin sea total; no pueden ser parciales.
Pero si la asignacin hecha a una persona se transmite a sus herederos puede cada
uno de estos aceptar o repudiar su cuota. La ley se pone en el caso de que opere el
derecho de representacin, en el cual cada heredero del asignatario que falleci sin
alcanzar a pronunciarse sobre la asignacin que le fue deferida, puede aceptar o
repudiar la parte o cuota que le cabe en la herencia.
4
La aceptacin o repudiacin puede ser expresa o tcita.
5
La aceptacin y repudiacin es irrevocable.
Por ser un acto jurdico unilateral, pues queda perfecto por la sola voluntad del
aceptante o repudiante.
Esta regla admite excepciones:
a)
Cuando en el pronunciamiento de un incapaz no se cumplen los requisitos
legales.
b)
Vicios del consentimiento, por fuerza o dolo.
c)
La aceptacin puede rescindirse por lesin grave.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms
de la mitad.
d)
La revocacin puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de los acreedores.
La repudiacin se rescinde en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus
crditos; y en el sobrante subsiste.
e)
La aceptacin y repudiacin operan con efecto retroactivo al momento del
fallecimiento del causante.
REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LA HERENCIA
1.
La herencia yacente;
2.
La aceptacin tcita de la herencia;
3.
La condenacin judicial de un heredero como tal, y
4.
El beneficio de inventario.
1.
LA HERENCIA YACENTE
La herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 das por
algn heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el
testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo, art. 1240.
REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA DECLARAR YACENTE UNA
HERENCIA
1
Que hayan pasado 15 das desde la apertura de la sucesin, sin que se haya
aceptado la herencia o una cuota de ella.
2
Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesin, ya sea porque en
el testamento no se ha nombrado tal albacea, o porque, nombrado, ste haya
rechazado el encargo.
235
El art. 2346 seala que "Se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia
yacente". Si la herencia yacente fuere persona jurdica, estara de ms la advertencia
final. Por ello, concluimos que la herencia yacente no es persona jurdica.
2.
ACEPTACIN TCITA DE LA HERENCIA
La aceptacin de una herencia es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de
ejecutar, sino en su calidad de heredero.
La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de heredero y tcita cuando se
ejecuta un acto que supone, necesariamente, la intencin de aceptar, esto es, se
realiza lo que el Cdigo llama un acto de heredero.
CUNDO SE TOMA EL TTULO DE HEREDERO Y CUNDO EXISTE Y NO EXISTE
ACTO DE TAL
a)
Tomar el ttulo de heredero es hacerlo en un instrumento o en un acto de
tramitacin judicial.
Es aceptacin expresa de la herencia deducir una tercera o solicitar la posesin
efectiva.
b)
La enajenacin de efectos hereditarios es acto de heredero, si no ha sido
autorizada por el juez a peticin del heredero, protestando ste que no es su nimo
obligarse en calidad de tal.
c)
Los actos conservativos no importan aceptacin de la herencia.
3.
LA CONDENACIN JUDICIAL DE UN HEREDERO COMO TAL
El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente
declarado heredero, o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems
acreedores, sin necesidad de juicio, art. 1246.
Es sta una marcada excepcin al principio de relatividad de los fallos. La declaracin
de heredero, obtenida por un acreedor, se extiende a los dems acreedores
hereditarios.
4.
EL BENEFICIO DE INVENTARIO
Para examinar los efectos que produce la aceptacin de una herencia es necesario
distinguir segn si el heredero antes de emitir su pronunciamiento ha efectuado un
inventario solemne de los bienes o no.
Si no se ha confeccionado inventario, el heredero sucede no slo en el activo del
patrimonio, sino en la totalidad de ste. Adquiere el activo y el pasivo, el conjunto de
derechos y bienes, y tambin el conjunto de obligaciones del causante.
El efecto del beneficio de inventario es, pues, limitar la responsabilidad del heredero
por las deudas hereditarias y cargas testamentarias al momento de lo que recibe a
ttulo de herencia.
Consiste en no hacer a los herederos que aceptan responder de las deudas de la
herencia ms all de los bienes que han heredado.
EL INVENTARIO SOLEMNE
Para que opere el beneficio de inventario existe un requisito nico, que el heredero
haya confeccionado un inventario solemne de los efectos hereditarios.
En nuestro Cdigo, para acogerse a dicho beneficio, no es ni siquiera necesaria una
declaracin expresa del heredero en orden a que acepta con beneficio de inventario.
Por el slo hecho de confeccionar un inventario solemne de los bienes, el heredero
limita su responsabilidad a lo que recibe ttulo de herencia, y goza del beneficio de
inventario.
NORMAS QUE RIGEN EL INVENTARIO SOLEMNE
En la confeccin del inventario se debe observar lo prevenido para el de los tutores y
curadores.
El inventario solemne en el beneficio de inventario se rige por las siguientes normas:
a)
los arts. 382 y ss. que reglamentan el inventario solemne para las tutelas y
curatelas;
b)
por disposiciones complementadas por los preceptos especiales en el Cdigo al
hablar del beneficio de inventario, arts. 1254 a 1256; y
c)
por las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, arts. 858 a 865.
CONCEPTO DE INVENTARIO SOLEMNE
236
AGREGACIONES AL INVENTARIO
Si despus de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo
noticia, o por cualquier ttulo acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se
har un inventario solemne de ellos, y se agregar al anterior, art. 383.
INEXACTITUDES DEL INVENTARIO
No se corrige el inventario si se alega que, por error, se han relacionado en l cosas
inexistentes, o se ha exagerado el nmero, calidad, peso o medida de las existencias,
o se les ha atribuido una materia o calidad de que carecan, salvo si se prueba que no
ha podido evitarse el error con debido cuidado, o sin conocimientos o experimentos
cientficos, arts. 386 y 387.
Si se alega que, a sabiendas, se han puesto en el inventario cosas que no fueron
realmente entregadas, tampoco se enmienda el inventario.
TASACIN DE LOS BIENES
Cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasacin de los bienes, podr el
tribunal, al tiempo de disponer que se inventaren, designar tambin peritos para que
hagan la tasacin, o reservar para ms tarde esta operacin.
Si se trata de objetos muebles podr designarse al mismo notario o funcionario que
haga sus veces para que practique la tasacin, art. 865 CPC.
La ley no exige expresamente en el beneficio de inventario que se efecte la tasacin
de los bienes hereditarios, pero parece discurrir sobre dicha base. En efecto, segn la
propia definicin del art. 1247, el heredero es responsable slo hasta el "valor" de los
bienes heredados. Dicho valor deber ser determinado por tasacin. Los bienes que
sobrevengan a la herencia, se agregarn al "inventario y tasacin" de ella, con las
mismas formalidades que se observaron para hacerla.
Por ello, se concluye que, para gozar del beneficio de inventario, debe hacerse junto
con el inventario, la tasacin de los bienes hereditarios.
PERSONAS OBLIGADAS A ACEPTAR CON BENEFICIO DE INVENTARIO
Siendo un beneficio, es facultativo aceptar o no con beneficio de inventario. Sin
embargo, hay casos excepcionales en que se est obligado a aceptar con este
beneficio. Ellos son:
1.
El Fisco y todas las corporaciones y establecimientos pblicos.
2.
Las personas que aceptan en representacin de aqullas que no pueden hacerlo
por s mismas.
3.
En el caso de ser varios los coherederos, y queriendo algunos aceptar con
beneficio de inventario y los otros no, todos ellos sern obligados a aceptar con
beneficio de inventario.
4.
Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario.
EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO
El principal efecto del beneficio de inventario es limitar la responsabilidad del heredero
hasta el monto de lo que reciba en su calidad de tal. ste es precisamente el objeto y
lo que configura el beneficio de inventario.
En relacin a los efectos del beneficio de inventario se discute si el beneficio produce o
no separacin de patrimonios del heredero y del causante.
La discusin tiene importancia porque, si afirmamos que el beneficio de inventario
produce la separacin de patrimonios, quiere decir que los acreedores hereditarios, si
pretenden pagarse sus crditos, slo podrn perseguir estos en los bienes que fueron
del causante, pero no podrn hacer efectivos sus derechos en los bienes propios del
heredero.
Si aceptamos, en cambio, que el efecto propio del beneficio de inventario es solamente
limitar la responsabilidad del heredero, pero no producir semejante separacin en los
patrimonios, querr decir, entonces, que los acreedores hereditarios podrn hacer
efectivos sus crditos no slo en los bienes del causante, sino tambin en los de los
herederos que acepten con beneficio de inventario.
La gran mayora de los autores estima que el beneficio de inventario no produce la
separacin de patrimonios. Para ello se fundan en lo siguiente:
1.
En el art. 1247, al definir el beneficio de inventario, limita la responsabilidad del
heredero al monto de lo recibido a ttulo de herencia y no a los bienes que adquiera en
dicha forma.
En efecto, la definicin termina diciendo que el beneficio de inventario no hace
responsable al heredero "sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que ha
heredado". Como se ve, limita la responsabilidad del heredero en cuanto al monto de
238
lo que deber pagar; en el fondo, la limita con el signo pesos ($), pero no dice que la
circunscribe a los bienes recibidos.
2.
En el inc. 2 del art. 1260, al ponerse en el caso de prdida de algn bien
hereditario por caso fortuito, hace responsables al heredero de los valores en que
dichos bienes hubieren sido tasados. Tambin, entonces, el precepto da la idea de
limitacin de la responsabilidad del heredero en cuanto al monto y no respecto de los
bienes.
3.
Si los acreedores del causante slo pueden perseguir los bienes hereditarios,
resultara que los herederos no podran disponer de ellos. Pero en realidad, los
herederos, con o sin beneficio de inventario, tienen sobre dichos bienes un derecho de
dominio, y, en consecuencia, pueden heredarlos por el valor que tenan dichos bienes
al momento del fallecimiento del causante.
LMITE DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO
El beneficio de inventario presenta otro problema, a saber, cul es el lmite de la
responsabilidad del heredero, si el valor de los bienes al momento de recibirse la
herencia o el que adquieren al tiempo de ser demando el heredero por el acreedor.
El profesor Manuel Somarriva se inclina a pensar que debe considerarse el valor de los
bienes al momento en que se defiere la herencia. En consecuencia, el aumento de
valor de dichos bienes beneficiara al heredero beneficiario, y lo perjudicara su
disminucin.
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO BENEFICIARIO
1
Por el hecho de abandonar ste a los acreedores hereditarios los bienes de la
sucesin que debe entregar en especie.
El heredero beneficiario podr en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones
abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin que deba entregar en
especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la
aprobacin de la cuenta que de su administracin deber presentarles, art. 1261.
2
Por haberse consumido todos los bienes recibidos en el pago de deudas de la
herencia.
Consumidos los bienes de la sucesin, o la parte que de ellos hubiere cabido al
heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deber el juez, a peticin del
heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no
hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la
capital de provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, para que
reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las
inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por
el juez, el heredero beneficiario ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior,
art. 1262.
LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
La accin de peticin de herencia es la que tiene el heredero contra el que se da por
tal para que se le reconozca su derecho a la totalidad de la herencia o parte de ella y
se le restituyan las cosas hereditarias de que el demandado se halla en posesin.
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
1
La accin de peticin de herencia es real.
2
La accin de peticin de herencia es divisible.
La accin de peticin de herencia es perfectamente divisible en el sentido de que le
corresponder a cada heredero por separado.
Si existe un solo heredero, l exigir toda la masa hereditaria por medio de esta
accin. Pero si existen varios herederos, cada uno de ellos, por su cuota hereditaria,
podr deducir e invocar la accin de peticin de herencia.
3
La accin de peticin de herencia persigue una universalidad jurdica y, en
consecuencia, es una accin mueble.
La accin de peticin de herencia es una accin de carcter universal, porque su
objeto es recuperar el haz hereditario, la universalidad de la herencia.
4
La accin de peticin de herencia es patrimonial.
Consecuencias:
a)
La accin de peticin de herencia es renunciable;
b)
La accin de peticin de herencia es transmisible; y
c)
La accin de peticin de herencia es transferible.
5
La accin de peticin de herencia es prescriptible.
239
2
En el mandato, el mandante puede revocar el encargo que ha hecho. Aceptado
el encargo de albacea, ste es irrevocable.
3
El mandatario puede ser relativamente incapaz. El albacea requiere de plena
capacidad.
4
En que mientras el mandato es un contrato y, por tanto, requiere de un acuerdo
de voluntades, el albaceazgo nace del testamento, es decir, de un acto jurdico
unilateral en que no existe concurso de voluntades.
5
En que el mandato termina con la muerte del mandante, o bien, del mandatario;
en cambio, el albaceazgo nace con la muerte del testador, o sea, de quien realiza el
encargo.
6
En que el mandato termina por revocacin, en tanto que el albaceazgo no puede
terminar por dicha causal, pues, quien procedi a la designacin del albacea est
muerto.
CARACTERSTICAS PRINCIPALES DEL ALBACEAZGO
1
Es intransmisible.
El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea, por cuanto el
albaceazgo es un encargo intuito personae; el testador designa a una persona ejecutor
testamentario suyo porque le merece confianza, que bien puede no ser extensiva a los
herederos de esta persona.
2
El encargo de albacea es indelegable.
A menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo.
El carcter indelegable, que en principio tiene el albaceazgo, no se opone a que el
albacea designe mandatarios en el desempeo de su gestin.
3
El albacea no tiene ms atribuciones que las indicadas por la ley.
El albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que le confiere la ley, y el
testador no puede ampliarlos ni restringirlos.
4
El albaceazgo es remunerado.
Si el testador no hubiere sealado remuneracin, tocar al juez regularla, tomando en
consideracin el caudal y lo ms o menos laborioso del cargo.
5
El albaceazgo tiene una duracin determinada.
El albaceazgo es un encargo a da cierto y determinado; est sujeto a un plazo, llegado
el cual deber expirar, o sea, es un encargo a plazo fijo.
El testador debe designar el plazo para el desempeo del cargo de albacea. Frente al
silencio de ste, la ley entra a fijar un plazo para desempear el encargo, el cual es de
un ao, contado desde el da en que el albacea ha comenzado a ejercer el cargo. El
juez est autorizado para aumentar el plazo fijado por el testador o la ley, en ciertos
casos.
6
Pueden existir varios albaceas.
El legislador acepta que existan varios albaceas y da las reglas conforme a las cuales
deben actuar en este caso los ejecutores testamentarios.
En primer lugar, el juez podr dividir las atribuciones, en ventaja de la administracin, y
a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los interesados en la
sucesin.
Habiendo dos o ms albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarn de
consuno, de la misma manera que se previene para los tutores.
El juez dirimir las discordias que puedan ocurrir entre ellos.
El testador podr autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola
autorizacin no se entender que los exonera de su responsabilidad solidaria.
7
El albacea no est obligado a aceptar el cargo.
El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo.
DESIGNACIN DE PLAZO PARA QUE EL ALBACEA ACEPTE EL CARGO
El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesin, sealar un plazo
razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de
servirlo; y podr el juez en caso necesario ampliar por una sola vez el plazo.
Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducar su nombramiento, art. 1276.
Es decir, en principio, no existe un plazo para que el albacea se pronuncie, aceptando
o rechazando el encargo. Este plazo debe ser fijado por el juez a pedido de cualquier
interesado en la sucesin, pudiendo ampliarlo por una sola vez.
LA ACEPTACIN DEL CARGO DE ALBACEA PUEDE SER EXPRESA O TCITA
Aplicando por analoga lo que la ley dispone respecto de la aceptacin tcita de la
herencia, podemos sealar que constituye aceptacin tcita del cargo de albacea la
243
244
245
En ciertos casos, a pedido de los herederos, del albacea, o del curador de la herencia
yacente, y con algn justo motivo, el albacea fiduciario puede ser obligado a rendir
fianza, la cual ascender a la cuarta parte de los bienes que por razn del encargo
reciba, para responder con esta suma a la accin de reforma o a las deudas
hereditarias, en los casos prevenidos por ley.
Podr aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los
interesados.
Expirados los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin, se devolver al
albacea fiduciario la parte que reste, o se cancelar la caucin, art. 1315.
OCTAVA UNIDAD: LA PARTICIN DE BIENES
LA ACCIN DE PARTICIN
Primero que todo debemos examinar como se pone en marcha la particin, es decir, la
accin de particin y a quien corresponde efectuarla.
La particin de bienes es provocada por el ejercicio de la accin de particin por
quien tenga derecho a hacerlo. La denominacin de accin de particin parece estar
indicando la exigencia de un juicio para poder verificar la liquidacin y distribucin de
los bienes comunes. Ello no es exacto, por cuanto la particin puede hacerse sin
intervencin de la justicia, ya por el propio causante o por los coasignatarios de comn
acuerdo. Ms propio es hablar, pues, del derecho a pedir la particin.
Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a
permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con
tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario, art. 1317.
Accin de particin es la que compete a los coasignatarios para solicitar que se
ponga trmino al estado de indivisin.
247
los dems requisitos legales; pero cualquiera de los interesados podr pedir al Juez en
donde debe seguirse el juicio de particin que declare inhabilitado al partidor por
alguno de esos motivos.
2
Los coasignatarios de comn acuerdo.
El nombramiento puede recaer en la persona que ellos deseen, siempre y cuando sta
sea abogado habilitado para el ejercicio de la profesin y tenga la libre disposicin de
sus bienes.
3
La justicia ordinaria.
Si no lo hace el causante, ni los coasignatarios se ponen de acuerdo, cualquiera de
ellos puede pedir se nombre un partidor a la justicia ordinaria
CITACIN A COMPARENDO PARA DESIGNAR PARTIDOR
Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrir al tribunal
que corresponda, pidindole que cite a todos los interesados a fin de hacer la
designacin, y se proceder a ella en la forma establecida para el nombramiento de
peritos.
El hecho de pedir al juez que se cite a comparendo, a fin de nombrar el partidor,
significa lisa y llanamente el ejercicio de la accin de particin; es sta, entonces, la
forma prctica de hacer valer esta accin.
El juez citar a comparendo. Esta resolucin, por ser la primera del juicio, deber
notificarse a las partes personalmente, o segn el art. 44 CPC.
Se ha discutido la sancin por la falta de citacin de algn interesado; lo ms jurdico
es concluir que el nombramiento del partidor hecho en dicho comparendo sera
inoponible al interesado que no fue citado, como lo ha resuelto la Corte Suprema en
algunos fallos.
EL COMPARENDO DE NOMBRAMIENTO
Para proceder al nombramiento de peritos, el tribunal citar a las partes a una
audiencia, que tendr lugar con slo las que asistan y en la cual se fijar primeramente
por acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal, el nmero de peritos que
deban nombrarse, la calidad, aptitudes o ttulos que deban tener y el punto o puntos
materia del informe.
Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designacin de las personas, har el
nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos
primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte.
La apelacin que se deduzca no impedir que se proceda a la designacin de los
peritos. Slo despus de hecha esta designacin, se llevar adelante el recurso.
Se presume que no estn de acuerdo las partes cuando no concurren todas a la
audiencia.
APROBACIN JUDICIAL DEL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR CUANDO L NO HA
SIDO HECHO POR LA JUSTICIA ORDINARIA
Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el
nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado
por ste, art. 1326.
Si el nombramiento del partidor ha sido hecho por el causante por acto entre vivos o
por testamento o por los interesados de comn acuerdo, requiere aprobacin judicial si
entre los indivisarios hay incapaces.
La sancin a la omisin de este requisito es la nulidad relativa.
SITUACIN ESPECIAL DE LA MUJER CASADA
Tambin la mujer casada bajo el rgimen de la sociedad conyugal hace en este caso
excepcin a los dems incapaces, pues el marido para el nombramiento de partidor
deber obtener el consentimiento de su mujer o el de la justicia en subsidio.
Si se omite el consentimiento de la mujer para los actos que la ley la exige, la sancin
es la nulidad relativa.
ACEPTACIN Y JURAMENTO DEL PARTIDOR
El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si,
nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observar lo prevenido respecto del
albacea en igual caso, art. 1327.
Esto significa que si el partidor nombrado en el testamento es a la vez asignatario del
causante, se hace indigno de suceder a ste si no acepta el encargo.
249
DESARROLLO DE LA PARTICIN
Distintas operaciones constituyen en s mismas la particin de los bienes comunes:
1
Cuestiones de carcter previo;
2
El juicio de particin;
3
Liquidacin y distribucin de los bienes comunes, y
4
Fin de la particin: el laudo y ordenata.
CUESTIONES DE CARCTER PREVIO EN LA PARTICIN
Antes de efectuar la particin de los bienes comunes, en muchos casos va a ser
necesario cumplir ciertos trmites previos, a saber:
1
Apertura y publicacin del testamento;
2
Posesin efectiva de la herencia;
3
Faccin de inventario;
4
Tasacin de los bienes; y
5
Designacin de un curador al incapaz.
Efectuadas las operaciones anteriores el partidor est en condiciones de entrar a
conocer de la particin misma. Para ello cuenta con una base segura, puesto que la
justicia ordinaria deber resolver, como lo dijimos anteriormente, quines son los
indivisionarios, cules son sus derechos y cules son los bienes comunes a partirse.
Sin embargo, para determinar esto ltimo, el partidor tendr que efectuar algunas
operaciones previamente, deber determinar cul es el acervo que se repartir entre
los coasignatarios.
Para ello, es preciso separar del patrimonio del causante aquellos bienes que
pertenecen a otras personas; o sea, el partidor deber formar un acervo ilquido.
En seguida, deducidas las bajas generales de la herencia, determinar cul es el
acervo lquido o partible y, finalmente, cuando proceda su formacin, calcular los
acervos imaginarios.
EL JUICIO DE PARTICIN
El juicio de particin comienza con la aceptacin expresa y el juramento que hace el
partidor de desempear fielmente su cargo, y se contina con la celebracin de las
251
Una vez ejecutoriada esta resolucin, el partidor queda en situacin de dictar sentencia
final, que recibe el nombre especial de laudo y ordenata de particin.
Dentro de esta sentencia final de la particin cabe distinguir dos aspectos: el laudo y la
ordenata.
CONTENIDO DEL LAUDO
El laudo, como sentencia definitiva que es, deber contener las enunciaciones que
exige el art. 170 CPC.
Por tanto, debe contener una parte expositiva, considerativa y resolutiva.
La parte expositiva contiene todos los antecedentes relacionados con la particin:
individualizacin del rbitro, actuario, individualizacin de las partes, derechos de cada
uno en la comunidad, cules son los bienes y el acervo lquido.
En la parte considerativa se indicarn los puntos de hecho y de derecho que deben
servir de base para la distribucin de los bienes comunes.
En la parte resolutiva, el partidor fallar las cuestiones que han sido planteadas y no
fueron resueltas en el curso del juicio.
LA ORDENATA
La ordenata es el clculo numrico necesario para la distribucin de los bienes.
Por eso se acostumbra decir que es el laudo reducido a nmero. En ella se formar el
cuerpo comn de bienes.
En seguida, el partidor efectuar las bajas generales, y determinar el acervo lquido.
Posteriormente se dir que este acervo se divide de acuerdo con la ley o el testamento
en tal o cual forma, pasando a constituirse las hijuelas de los interesados.
Las hijuelas de los interesados constan de dos partes: la del haber y la del entero.
257
un delito o cuasidelito por parte del causante, que lo oblig a la indemnizacin al que
hizo el dao, y a sus herederos.
LIMITACIONES A LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS
1.
No pasan a los asignatarios las obligaciones intransmisibles del causante.
Tienen este carcter las obligaciones intuito personae, o sea, contradas en atencin a
las personas. Generalmente son intransmisibles las obligaciones de hacer, como las
que emanan de un mandato, de la confeccin de una obra material, etc.
2.
Los herederos pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben a
ttulo de herencia mediante el beneficio de inventario.
REGLAS SOBRE EL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas
hereditarias.
De modo que, en principio, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de
pleno derecho, ipso iure, por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de las
cuotas de cada cual.
260
261
LA CAPACIDAD
a.
Capacidad del donante
Es hbil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhbil
Son inhbiles para donar los que no tienen la libre administracin de sus bienes; salvo
en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben.
b.
Capacidad del donatario
Es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz. En
consecuencia, son incapaces:
1.
Las personas que no existan al tiempo de la donacin; salvo cuando se hace
una donacin a una persona que no existe, pero que se espera que exista y cuando se
hace a una persona que presta un servicio importante.
2.
Los establecimientos sin personalidad jurdica, salvo que tengan por objeto la
fundacin de una nueva corporacin o establecimiento.
3.
El donatario que cometi crimen de daado ayuntamiento con el donante y no
contrajo con l matrimonio.
4.
Es nula la donacin hecha al curador del donante antes que el curador haya
exhibido las cuentas de la curadura y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra.
EL CONSENTIMIENTO
262
1
Donaciones puras y simples que no requieren formalidades .
Son las donaciones que, siendo gratuitas, no son de bienes races y no exceden de
dos centavos. Son estas las donaciones absolutamente consensuales.
2
Donaciones que requieren insinuacin.
Son las donaciones que, siendo gratuitas, exceden de dos centavos. La insinuacin es
la autorizacin judicial dada para hacer las donaciones, y puede ser solicitada
indistintamente por el donante o por el donatario. La insinuacin tiene por objeto
defender a los legitimarios y a la cuarta de mejoras, por el temor que donaciones
excesivas los perjudiquen.
3
Donaciones de bienes races.
Se exige escritura pblica e inscripcin en el Conservador de Bienes Races; e
insinuacin, si el inmueble vale ms de dos centavos.
4
Donaciones sujetas a modalidad.
Son aquellas en que el donatario est sujeto a un plazo o condicin.
El plazo o condicin debe constar por escritura pblica o privada; en caso contrario, no
producir efecto alguno, y se mirarn como simplemente gratuitas y puras y simples.
Adems requiere de escritura pblica, inscripcin e insinuacin si es de bienes races.
5
Donaciones por causa onerosa.
263
Son aquellas que imponen una obligacin al donatario, como, por ejemplo, abrazar una
profesin. Debe constar por escritura pblica la causa de la donacin, y si no, se
mirar como una donacin enteramente gratuita.
6
Donaciones con gravamen.
Son aquellas en que, al tiempo de hacerse, se impone un gravamen al donatario. Es
necesario que el gravamen conste en algn instrumento.
7
Donaciones a ttulo universal.
Son las ms solemnes y se requiere de insinuacin, escritura pblica, inscripcin en el
Conservador de Bienes Races si hay inmuebles, e inventario solemne de los bienes.
Cualquier requisito que falte la donacin es nula.
8
Donaciones con cargo a restituir.
Son aquellas que deben pasar a otra persona si se cumple una condicin. Constituye
un verdadero fideicomiso.
Deben constar por escritura pblica, ya que el fideicomiso entre vivos se constituye en
esta forma. Si excede de dos centavos debe insinuarse.
9
Donaciones remuneratorias.
Son aquellas que se hacen en pago de servicios especficos prestados al donante.
10 Donaciones por causa de matrimonio.
Es una donacin especial por causa onerosa. Son aquellas que se hacen los esposos
antes de contraer matrimonio o las que hace un tercero a estos antes o durante el
matrimonio.
EXTINCIN DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
Las donaciones pueden quedar sin efecto por nulidad, resolucin, rescisin y
revocacin.
1.
Extincin por nulidad.
Se aplican las mismas reglas que en la nulidad de los contratos.
2.
Extincin por resolucin.
Se presenta en los casos en que el donante impone una obligacin al donatario. Si el
donatario no cumple la obligacin, nacen derechos para el donante y para el tercero
favorecido con la obligacin.
El donante puede pedir el cumplimiento de la obligacin o la resolucin de la donacin.
El donatario en cuyo favor se estableci la obligacin slo puede pedir el cumplimiento
de su obligacin.
3.
Extincin por rescisin.
Son rescindibles las donaciones, tratndose del segundo acervo imaginario, cuando el
exceso de lo donado por el causante a extraos va a lesionar las legtimas y las
mejoras.
Los legitimarios o asignatarios a ttulo de mejoras tienen accin de
restitucin en contra del donatario.
4.
Extincin por revocacin.
Puede revocarse la donacin en virtud de ingratitud del donatario.
Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera
indigno de heredar al donante.
264