Eso son los elementos objetivos, mientras que el elemento subjetivo (o psicolgico o

espiritual) se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el

hecho practicado es una necesidad jurdica, y que, por tanto, es obligatorio.
En la relacin entre la costumbre y el derecho escrito, surge la siguiente clasificacin
de la costumbre:
A) COSTUMBRE SECUNDUM LEGEM: La cual es la costumbre reconocida
expresamente por el legislador como una fuente del derecho. As la costumbre deja
de ser una fuente subsidiaria para convertirse en una fuente principal.
B) COSTUMBRE PRAETER LEGEM: es la costumbre que se aplica cuando no hay ley
exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurdica en virtud de la cual se
soluciona el conflicto no reglado legalmente.
C) COSTUMBRE EN CONTRA DE LA LEY O CONTRA LEGEM es la costumbre contra la
ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solucin
que se d a la jerarqua de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre
bsicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difcil
admitir la vigencia de la costumbre contra legem.
El artculo 17 del Cdigo Civil, modificado por la ley 17.711, dispone que los usos,
costumbres o prcticas no pueden corear derechos sino cuando las leyes se refieren a
ellos o en situaciones no regladas legalmente. En otras palabras, la ley reconoce a la
costumbre secundum legem y a la praeter legem, prohibiendo la aplicacin de la
costumbre contra legem.
En nuestro derecho comercial, la costumbre contra legem no tiene aplicacin como
fuente del derecho. Sin embargo, en varios fallos, la justicia se ha visto obligada a
admitir la vigencia de la costumbre contra legem por sobre la ley. Un ejemplo en que
la costumbre derog la ley es el caso de la subasta, en el que antes era necesario
decir el precio para dar la oferta (art.16 C.Comercio) y ahora por costumbre para
ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden
hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un
ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir segn la ley, que
constituye la principal materia prima del derecho.
En mi opinin, la costumbre contra legem en el derecho comercial debe ser
aceptada, siempre y cuando no sea usada como un mtodo malicioso para obtener
ventajas econmicas, y cuando su aplicacin sea como consecuencia de la buena fe
entre los comerciantes y ayude a la celeridad de los negocios jurdicos mercantiles.
En efecto, dice Etcheverry que entre los principios que rigen el derecho comercial,
encontramos los de buena fe y los de celeridad. La buena fe es una faceta de la
conducta querida por el mundo de valores que compone el orden normativo. La

buena fe implica un estado subjetivo presumido sobre la base de un comportamiento

y con referencia a un sujeto. El comportamiento (accin u omisin) debe realizarse
en forma debida, es decir, de acuerdo con las condiciones, tiempo, lugar etc. del
acto sometido a examen. La buena fe en materia mercantil se proyecta en una
dimensin especfica en el quehacer frente al consumidor; as, junto a la tutela del
inters general, aparece el concepto de buena fe comercial o moral comercial, que
importa un estndar aplicable a la actuacin del empresario frente a los
consumidores, a sus acreedores y a los terceros.

El comerciante tiene que saber que si no acta de buena fe, adems de una posible
sancin legal, corre el peligro de una sancin mas cierta, la exclusin del mercado.
El peor castigo que puede sufrir el empresario es la prdida de prestigio y
credibilidad, ya que se traduce en esta exclusin, seguida de una severa
consecuencia econmica que afecta directamente a todo o parte de su patrimonio.
Respecto de la celeridad, el empresario conoce que cuando mayor sea la celeridad de
la transaccin, mayor ser la utilidad del negocio y menores los costos, por estos
motivos el mercader busca los caminos mas apropiados para acelerar el ritmo de su
produccin o del cambio de productos que realiza. La celeridad en los negocios
importa una necesidad vital, emparentada con el xito o el fracaso del empresario y
de su empresa. De diversas maneras, en el sistema mercantil se acoge esta necesidad
de urgencia de los negocios mercantiles, podemos hallar un ejemplo en la
informalidad de la compraventa mercantil, en la notable agilidad del sistema
cambiario que posibilita una reiterada circulacin de crdito, etc.