Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
RESUMO
Atualmente, no movimento doutrinrio, cresce a corrente do pensamento que defende a
possibilidade da aplicao da pena intermediria aqum do mnimo legal. A despeito da
existncia de posicionamento pacificado por parte dos tribunais superiores no sentido de
vedar a mencionada reduo, muitos juzes e desembargadores assim o fazem. Nesse interim
de divergncia jurisprudencial, e de franco crescimento do pensamento doutrinrio em defesa
da mencionada reduo, o presente artigo objetiva inserir na discusso a possibilidade da
aplicao da proporcionalidade como base interpretativa das normas relativas dosimetria da
pena. Partiu-se do marco terico inserido por Paulo Queiroz no que tange aplicao da
proporcionalidade na dosimetria da pena, em conjunto com a concepo de insignificncia
desenvolvida por Claus Roxin, com o fito de conformar a dosimetria e desenvolver uma nova
forma de interpretar que possibilite a reduo aqum do mnimo.
Descritores: Proporcionalidade. Insignificncia. Mnimo legal.
1 INTRODUO
Advogado Criminal. Ps-Graduado em Cincias Criminais (Faculdade Baiana de Direito). PsGraduando em Direito e Magistratura (Universidade Federal da Bahia em convnio com a Escola de
Magistrados da Bahia).
IMPORTNCIA
DOS
PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS
PENAIS
NA
So os princpios, portanto, razes decisivas para vrias regras, por isso possuem uma
Assim, supor que a lei o prprio direito seria confundir o mapa com o
territrio, o cardpio com a refeio; seria confundir, enfim, discurso e
realidade, teoria e prxis, dever ser e ser, mesmo porque o direito constitui
uma ideia, um conceito, que reenvia a outros tantos conceitos, que,
semelhana de compartilhamentos vazios, tem seus contedos preenchidos
mais ou menos arbitrariamente pelas pessoas e autoridades que participam
da sua construo social.
Muitos doutrinadores - como, por exemplo, Suzana de Toledo Barros (1996, p.57) informam, como diferena principal entre a proporcionalidade e a razoabilidade, a sua origem
histrica, sendo a primeira de origem alem e a segunda de origem norteamericana, no
reconhecendo, portanto, diferenas estruturais. Entretanto, existem doutrinadores que traam
diversas diferenas entre aquelas, citando-se como exemplo, Humberto vila (2014) e
Virglio Afonso da Silva (2002).
Na linha de raciocnio de vila (2014, p.195 e 203) o postulado da razoabilidade se
coloca, primeiramente, como diretriz que determina a relao das normas de carter geral com
o caso individual, demonstrando de qual forma devam ser aplicadas (razoabilidade como
equidade); posteriormente exige a anlise de como a norma se relaciona com elementos
externos (razoabilidade como congruncia), e ao fim exige uma equivalncia entre a medida
adotada e o critrio que a dimensiona (razoabilidade como equivalncia).
A proporcionalidade, por sua vez, aplicar-se-ia nos casos em que estivesse presente
uma relao de causalidade entre o meio e um fim, uma vez que a existncia de vrios fins
legtimos implicaria na existncia de medidas adequadas, necessrias e proporcionais em
sentido estrito. Seria adequado o meio que viabilizasse o fim; serio necessrio se fosse, dentre
eles, o que menos restringe direito fundamental; e, por fim, seria proporcional em sentido
estrito aquele que a vantagem de sua utilizao superasse as desvantagens (VILA, 2014, p.
227).
Marcelo Novelino (2013, p. 427), ao diferenciar os mencionados postulados define
que na proporcionalidade existiria uma relao de causalidade entre meio e fim, onde se
exigiria dos rgos pblicos a seleo de medidas adequadas, necessrias e proporcionais para
o alcance dos fins; j a razoabilidade determinaria que as condies pessoais dos sujeitos
envolvidos fossem consideradas na deciso, aplicando-se nas situaes em que fosse
manifestado um conflito entre o geral e o individual, norma e realidade ou critrio e medida.
Nota-se que, seguindo o raciocnio proposto por vila (2014), chega-se concluso de
que existem diferenas significativas entre esses postulados, j tendo sido umas delas,
inclusive,
reconhecidas
pelo
Supremo
Tribunal
Federal,
quando
da
anlise
da
vila (2014, p. 201) encaixa, por exemplo, na anlise da fixao da pena, o postulado
da razoabilidade como equivalncia, em forma de mecanismo modulador da correspondncia
entre a culpabilidade e a reprimenda. Ocorre que, como adiantado acima, na maioria das vezes
essa anlise tratada nos manuais de direito penal como fruto da incidncia do princpio da
proporcionalidade.
Portanto, feitas as ressalvas no que tange diferena entre postulado e as outras
normas, proporcionalidade e razoabilidade, bem como quanto natureza destas, ser adotado,
a partir deste ponto, o termo princpio da proporcionalidade de forma genrica, uma vez
que, pelo menos na seara penal, no se verificam maiores divergncias no mbito doutrinrio.
Este princpio, sob a tica do direito penal, mais precisamente no que tange pena,
exige uma congruncia na fixao da reprimenda em abstrato por parte do legislador, e em
concreto por parte do magistrado.
A preocupao quanto proporcionalidade das sanes percorre sculos, sendo objeto
de consideraes por parte de Cessare Beccaria (1995, p.61):
A lei penal deve se limitar a atingir condutas graves, que lesam significantemente o
bem jurdico tutelado no tipo, excluindo-se de seu alcance aes que causam leses nfimas.
Entretanto, dadas a generalidade e a abstrao, caractersticas prprias da legislao, a lei
pode acabar alcanando condutas que, a despeito de serem formalmente tpicas, imprimem
uma leso insignificante ao bem jurdico tutelado.
A noo de tipicidade material acaba por ser desenvolvida por Claus Roxin (2000) em
decorrncia da adoo do funcionalismo teleolgico, tipicidade esta que somente existe em
virtude de uma leso significativa ao bem jurdico.
Logo, alm do direito penal somente proteger uma parte seleta de bens jurdicos
princpio da fragmentariedade ele somente incide quando da ocorrncia de uma leso
significante a tais bens.
O direito penal muito mais a forma, atravs da qual as finalidades polticocriminais podem ser transferidas para o modo de vigncia jurdica. Se a
teoria do delito for construda neste sentido, teleologicamente, cairo por
terra todas as crticas que se dirigem contra a dogmtica abstrata-conceitual,
herdada dos tempos positivistas. Um divrcio entre construo dogmtica e
acertos poltico-criminas de plano impossvel, e tambm o to querido
procedimento de jogar o trabalho dogmtico-penal e o criminolgico um
contra o outro perde seu sentido: pois transformar conhecimentos
criminolgicos em exigncias poltico-criminais, e estas em regras jurdicas,
da lex lata ou ferenda, um processo, em cada uma de suas etapas,
necessrio e importante para a obteno do socialmente correto.
Entender a teoria do delito sem conect-la com os aspectos da poltica criminal, para
Roxin (2000, p.17), faria surgir uma dupla medida, que faz com que possa ser
dogmaticamente correto o que poltico-criminalmente errado, e vice-versa.
O ponto fraco dos sistemas abstratos no est, to somente, no fato de se encontrarem
em posio defensiva contra a poltica criminal, mas, em maior grau, no desprezo das
peculiaridades do caso concreto, onde, em muitos casos, a segurana jurdica salva s custas
da justia (ROXIN, 2000, p.85).
Em suma: a funo do tipo penal, em ltima anlise, seria evitar leses significativas
aos bens jurdicos por ele tutelado. E se no funo do tipo penal proteger leses
insignificantes, estas seriam atpicas, pois no alcanadas pelo espectro da tipicidade material,
a despeito de alcanadas pela tipicidade formal.
A insignificncia se conecta ainda com o princpio da proporcionalidade, tendo em
vista que sempre que a leso ao bem jurdico nfima a sano estabelecida no tipo penal
desproporcional.
O princpio da insignificncia, portanto, seria um mecanismo atravs do qual o
magistrado, em razo da patente desproporo entre o crime e a punio, reconheceria o
carter no criminoso de uma conduta, que embora alcanada pela tipicidade formal, no
constituiria leso digna de proteo penal. Adotar-se-ia, nessa esteira de raciocnio, um
critrio de interpretao restritivo, pautado na concepo material do tipo, atravs do qual
poder-se-ia alcanar, por via judicial, a proposio poltico-criminal de descriminalizao de
condutas insignificantes. (QUEIROZ, 2012, p.85).
10
EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
MOEDA
FALSA.
FALSIFICAO GROSSEIRA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
CONDUTA ATPICA. ORDEM CONCEDIDA.
3. A apreenso de nota falsa com valor de cinco reais, em meio a
outras notas verdadeiras, nas circunstncias fticas da presente impetrao,
no cria leso considervel ao bem jurdico tutelado, de maneira que a
conduta do paciente atpica. 4. Habeas corpus deferido, para trancar a ao
penal em que o paciente figura como ru. (HC, n83526, Primeira Turma,
Supremo Tribunal Federal, Relator: Joaquim Barbosa, julgado em:
16/03/2004).
Como este julgado um tanto quanto antigo, s consta no site o Tribunal Regional a
ementa, e pela sua anlise isolada, verifica-se uma impropriedade tcnica, pois, se havia
insignificncia, o ru deveria ser absolvido em razo da falta de tipicidade material, e no ter
11
5 CONCLUSO
12
seja pelo fato da pena mnima do prprio tipo se mostrar desproporcional, em uma
anlise isolada das prprias circunstncias do delito;
5. O princpio da insignificncia, por sua vez, exclui do espectro criminal condutas
que lesam de forma insignificante o bem jurdico tutelado pela norma penal
incriminadora, por falta de tipicidade material, cominando, por consequncia, na
absolvio do ru por atipicidade da conduta, na esteira da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, e do pensamento funcionalista teleolgico de Claus Roxin;
6. Ele se conecta ao princpio da proporcionalidade, uma vez que se a conduta gera
uma leso insignificante ao bem jurdico tutelado, a pena mnima estabelecida para o
tipo penal se torna exacerbada, desproporcional;
7. Consequncia lgica, da anlise conjunta dos princpios da proporcionalidade e da
insignificncia, portanto, a de que se possvel o magistrado absolver o ru por
atipicidade da conduta, em razo do reconhecimento da insignificncia, possvel
reduzir a pena aqum do mnimo legal em situaes onde a leso no seja to
insignificante ao ponto de gerar a atipicidade, mas seja insignificante ao ponto de
tornar a pena mnima desproporcional, exacerbada.
8. Se o Estado-Juiz pode deixar de aplicar a pena, em razo da insignificncia, quanto
mais reduzi-la aqum do mnimo em situaes limtrofes - a maiori, ad minus.
13
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 1.ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
AZEVEDO, Paulo Bueno de. Aplicao da pena abaixo do mnimo legal: a
proporcionalidade do Direito Penal. 2010. Disponvel em:
<http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/view/206 >. Acesso em: 25 maio
2012.
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2.ed. Braslia, DF:
Braslia Jurdica, 2000.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 11.ed. So Paulo: Hemus, 1995.
BRASIL. Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/del2848.htm>. Acesso em: 01 fev. 2012.
______. Constituio Federal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 fev.
2012.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2.ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006.
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Trad. Antnio Ulisses Corts. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2004.
QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte geral. 8.ed. Salvador: Juspodivm, 2012.
REALE JR., Miguel. A inconstitucionalidade da lei dos remdios. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v. 763, 1999.
ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
______. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Rio de Janeiro: Renova,
2002.
RIBEIRO, Bruno Sales Pereira. A possibilidade de reduo da pena aqum do mnimo,
pelo reconhecimento de circunstncia atenuante: uma nova leitura da funo dos marcos
penais. 2013. Disponvel em: <http://www.tribunavirtualibccrim.org.br/artigo/2-Apossibilidade-de-reducao-da-pena-aquem-do-minimo-legal-pelo-reconhecimento-decircunstancias-atenuantes:-uma-nova-leitura-da-funcao-dos-marcos-penais> Acesso em: 27
set. 2013.
14