Cap 3 Derecho Real de Herencia Somarriva

CAPTULO III
EL DERECHO REAL DE HERENCIA
39. Concepto. La voz herencia se suele usar en un sentido objetivo

o subjetivo.
En un sentido objetivo la herencia est representada por la
masa hereditaria, por el patrimonio del causante; con ella se alude al conjunto de bienes que forman la universalidad, y as se dir
que la herencia de fulano es cuantiosa.
Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho
subjetivo, un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una
persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de l.
40. Caractersticas del derecho de herencia. Enunciacin. El derecho
en estudio presenta las siguientes caractersticas: 1 Es un derecho
real. 2 Constituye una universalidad jurdica. 3 Tiene una vida efmera. Analizaremos en particular cada una de estas caractersticas.
41. 1 El derecho de herencia es un derecho real. El derecho de
herencia es un derecho real distinto del de dominio; esto que es
indiscutible en nuestro Cdigo no es tan claro para la doctrina
francesa, parte de la cual sostiene que el derecho de herencia no
es distinto del de dominio de los bienes hereditarios.
Son varias las razones por las cuales concluimos que para nuestro legislador la herencia es un derecho real:
1 El artculo 577, al enumerar los derechos reales, menciona
expresamente el de herencia; este argumento basta por s solo
para despejar toda duda que pudiera presentarse al respecto, pero
hay otros ms;
2 El mismo precepto define el derecho real como el que se
tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en tal defini49
DERECHO SUCESORIO
cin, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una

cuota de l, sin respecto a otra persona determinada;
3 Puesto que los derechos reales no se tienen respecto a
determinadas personas, sus titulares gozan del derecho de persecucin, es decir, pueden perseguir dichos derechos en contra de
cualquier persona que los desconozca. De ah que, segn el propio artculo 577, de los derechos reales nazcan acciones tambin
reales, caracterizadas porque pueden intentarse en contra de quienquiera que perturbe el ejercicio del derecho real.
Pues bien, del derecho de herencia nace una accin real: la de
peticin de herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puede
reclamar su derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en
contra de cualquier persona que est en posesin de la herencia
(N 641).
Por estas razones es que no cabe confundir en nuestro Cdigo
el derecho de herencia con el dominio de los bienes hereditarios.
Por otra parte, aun en doctrina, quienes as lo pretenden, incurren en una confusin, ya que el objeto del derecho de herencia
es la universalidad del patrimonio, o una cuota de l, y no los
bienes determinados que forman la universalidad jurdica.
42. 2 La herencia constituye una universalidad jurdica. Las universalidades pueden ser de hecho y de derecho o jurdicas. La universalidad de hecho no difiere de los bienes que la componen; se
habla de universalidades de hecho cuando existe un conjunto de
bienes que se denominan genricamente. Caso tpico es el de una
biblioteca; la universalidad (la biblioteca) no difiere de los bienes
que la forman, es decir, de los volmenes que la componen.
La universalidad de derecho se caracteriza, en cambio, porque es un continente distinto de su contenido; difiere totalmente de los elementos que la componen. Mientras vive una persona
su patrimonio, como atributo de la personalidad que es, constituye una universalidad jurdica, porque difiere de los bienes (elementos activos) y de las obligaciones (elementos pasivos) que lo
forman.
Ahora bien, producido el fallecimiento de esta persona, opera
la sucesin por causa de muerte y nace el derecho real de herencia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante o una
parte de l. Y si este patrimonio era una universalidad jurdica y
pasa ntegro a los herederos sin experimentar modificaciones, es
lgico concluir que contina siendo, en manos de stos, una universalidad del derecho.
50
Por esta razn es que afirmamos que la herencia constituye

una universalidad jurdica, un continente distinto de su contenido; el objeto de este derecho es la universalidad del patrimonio
en conjunto y no los bienes que lo forman prcticamente. Como
universalidad que es, la herencia representa una verdadera abstraccin jurdica, una intelectualidad.
De aqu se deriva una consecuencia de gran aplicacin prctica.
La herencia en s misma como universalidad no puede ser considerada como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria existan bienes races, ya que el derecho se tiene sobre la universalidad en
s misma y no sobre bienes determinados. As lo ha reconocido la
Corte Suprema.8 Hay quienes van incluso ms lejos, y as, don Leopoldo Urrutia afirma que la herencia es un derecho mueble. Puede
que esto sea efectivo, pero por lo menos si no es un derecho mueble,
en todo caso se rige por el estatuto de stos. A lo largo de nuestro
estudio tendremos varias oportunidades de aplicar este principio.9
Algo muy semejante a lo sealado respecto del derecho de
herencia ocurre a la disolucin de la sociedad conyugal; disuelta
sta, se forma una comunidad o indivisin, que tambin es una
universalidad jurdica, porque el patrimonio que perteneci a la
sociedad conyugal, se radica ya en manos de los cnyuges, ya en
manos del cnyuge sobreviviente o en las de los herederos de los
cnyuges fallecidos.
43. 3 El derecho de herencia tiene una vida efmera. En otras oportunidades hemos ya dicho que producido el fallecimiento del causante nace el derecho real de herencia, y con l, si hay varios
herederos, la indivisin hereditaria, a la que se pone trmino
mediante la particin, es decir, la liquidacin de la comunidad y
las adjudicaciones correspondientes. Una vez practicadas stas, s
que es indiscutible que el derecho de herencia pasa a confundirse
con el derecho de dominio. Por eso decimos que el derecho de
herencia tiene una vida transitoria, para dar paso al de dominio.
44. Modos de adquirir el derecho real de herencia. Enunciacin. Se
puede llegar a ser titular del derecho real de herencia, por tres
modos de adquirirlo:
8 Fallo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLI,
seccin primera, pg. 327.
9 Corte de Concepcin, 4 julio 1958. Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 56, seccin 1, pg. 305, y Corte de Santiago, 19 de mayo de 2004. La
Semana Jurdica N 209, pg. 9.
51
DERECHO SUCESORIO
1 Por sucesin por causa de muerte, que ser lo usual;

2 Por la tradicin, que es la cesin de sus derechos hereditarios que hace el asignatario a un tercero, una vez fallecido el
causante;
3 Por la prescripcin, en el caso del falso o pseudoheredero,
que por haber posedo la herencia durante cierto espacio de tiempo llega a adquirir el derecho de herencia por prescripcin.
Examinaremos, en secciones separadas, estos distintos modos
de adquirir el derecho real de herencia.
Seccin primera
LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE
45. Por sucesin por causa de muerte el heredero adquiere ipso jure el
derecho real de herencia. Hemos ya hablado en el captulo anterior
de la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir; es
ella el modo normal de adquirir el derecho real de herencia; el
fallecimiento del causante da origen a la sucesin por causa de
muerte, mediante la cual el heredero adquiere el derecho real de
herencia.
Y en este caso la adquisicin del derecho real de herencia se
produce ipso jure, por el solo fallecimiento del causante, sin que el
heredero tenga que llenar formalidades de ninguna especie. Sin
embargo, posteriormente, el heredero puede aceptar o rechazar el
derecho de herencia que ya adquiri, y tanto la aceptacin como la
repudiacin operan retroactivamente al momento en que es deferida la herencia, o sea, al instante en que falleci el causante.
Cabe entonces preguntarse por qu razn el legislador establece la institucin de la aceptacin, siendo que el heredero adquiere el derecho de herencia ipso jure desde el fallecimiento del
causante. Las razones son dos:
1 Que si bien el heredero adquiere la herencia ipso jure, es
principio universal que nadie puede adquirir derechos en contra
de su voluntad; si el heredero se niega a aceptar el derecho de
herencia, es como si nunca hubiera sido heredero;
2 Que la herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero; antes bien, la sucesin puede encontrarse excesivamente gravada y llegar a comprometer la responsabilidad
del asignatario. Por esta razn, el legislador permite al heredero
repudiar la asignacin.
52
Prrafo 1
La posesin de la herencia
46. La posesin de la herencia. Sus clases. La sucesin por causa de
muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bienes hereditarios. Qu ocurre, en cambio, con la posesin de la
herencia?
Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la
posesin legal, lo que podramos denominar posesin real y la
posesin efectiva de la herencia. Trataremos de las dos primeras
en este prrafo, destinndole uno especial a la posesin efectiva.10
47. La posesin legal de la herencia. Est establecida en el artculo 722, que dispone: La posesin de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no
haberla posedo jams.
La posesin legal se caracteriza porque la otorga el legislador
presumiendo la concurrencia de los elementos que, en conformidad al artculo 700, integran la posesin, vale decir, el elemento
material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento
intelectual, esto es, el nimo de seor o dueo, llamado simplemente animus. En el hecho pueden faltarle al heredero ambos
elementos, y siempre la ley presumir su existencia; as lo revela el
hecho de que la posesin legal exista aun cuando el heredero
ignore su calidad de tal. En consecuencia, la posesin legal ser
siempre regular y no puede ser viciosa, ya que es una posesin
especialsima, que otorga el legislador presumiendo la existencia
del corpus y animus. Se ha fallado que ella slo corresponde al
heredero verdadero, pero no al putativo.11
Debemos tener presente, finalmente, que la posesin legal del
heredero no es la misma posesin del causante, sino que aqul
adquiere su propia posesin de la herencia al fallecimiento de
ste. As aparece de manifiesto con el encabezamiento del ar10
Esto se refiere a la posesin de las herencias, pero no de los legados, que

trataremos al hablar de estas asignaciones (N 359). Contentmonos con adelantar que en ellas slo procede la posesin real, con corpus y animus. No se aplica
la legal, porque el artculo 722 que la establece slo se refiere a las herencias, ni
la efectiva por la misma razn: todos los preceptos que de ella tratan hablan de
herederos y herencias, pero no de legados.
11 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, seccin 1, pg. 362.
53
DERECHO SUCESORIO
tculo 722, que nos dice que la posesin de la herencia se adquiere, y de relacionar este precepto con el artculo 717, en conformidad al cual la posesin del sucesor comienza con l, salvo que
quiera aadir la posesin de su antecesor a la suya, caso en que se
la apropia con sus calidades y vicios. En este aspecto, nuestro
Cdigo evolucion con respecto al Cdigo francs y tambin en
relacin a los proyectos anteriores a su redaccin definitiva. En el
Cdigo Napolenico es la misma posesin del causante la que se
contina en el heredero. Lo mismo deca el proyecto de 1853,
cuyo artculo 869 (equivalente al actual 722) comenzaba diciendo
que la posesin se transmite al heredero desde el momento de
deferirse la herencia. El Cdigo definitivo cambi de criterio y no
dice que la posesin se transmita, sino que se adquiere. Se comprende entonces que el legislador otorgue de pleno derecho esta
posesin al heredero, pues de no ser as existira una laguna en
materia posesoria, ya que si la posesin del heredero es distinta de
la del causante y sta termina con su fallecimiento, si no naciera
automticamente la del heredero existira un espacio de tiempo
en que no habra posesin.
48. Posesin real o material. La llamamos as para diferenciarla
de la legal, que es una presuncin del legislador. Equivale a la
posesin definida por el artculo 700, o sea, requiere la concurrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto
en el verdadero heredero como en uno falso.
Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamente
con la legal en manos del verdadero heredero, pero bien puede
ocurrir que junto a la posesin terica del heredero exista un
falso heredero que posea materialmente la herencia con nimo
de seor y dueo, y se comporte respecto de ella como verdadero
sucesor del causante.
La importancia de esta posesin estriba en que habilita para
adquirir la herencia por prescripcin, como lo veremos ms adelante, en este mismo captulo.
Prrafo 2
La posesin efectiva. Generalidades
49. Concepto. La posesin efectiva es una institucin de carcter
netamente procesal y original de nuestra legislacin. Es aquella que
54
se otorga por resolucin judicial o admsinistrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesin legal, fundamentalmente,
en que no se adquiere como sta, de pleno derecho, sino que
requiere sentencia judicial o resolucin de la Direccin Regional
respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificacin.
Esto ltimo proviene de la dictacin de la Ley N 19.903, de
10 de octubre de 2003, sobre procedimiento para el otorgamiento de la posesin efectiva de la herencia y adecuaciones de la
normativa procesal, civil y tributaria sobre la materia, que modific profundamente la institucin, estableciendo, como veremos,
una distincin entre las sucesiones testamentarias y las abiertas en
el extranjero, y las intestadas abiertas en Chile. Para las primeras,
en general, se aplica el procedimiento antiguo con ciertas variantes, y, por ende, casi todo lo que se sealaba en las ediciones
anteriores de esta obra. Esta ley tiene un Reglamento N 237, de 4
de marzo de 2004 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 8 de abril de 2004.
En cambio, si la sucesin es intestada y abierta en Chile, se
cambia el procedimiento, y todo se efecta ante la Direccin de
Registro Civil, incluso la inscripcin de la posesin efectiva, procurndose adems que ella corresponda a todos quienes tengan derecho a la herencia.
La razn de este cambio es que las personas de menores
recursos, y especialmente en los campos, suelen no hacer las
posesiones efectivas por la necesidad de consultar a un abogado con los costos respectivos, complicndose as la mantencin
de la historia de propiedad raz. Muchas veces esta laguna se
sanea recurriendo al D.L. N 2.695 que fija normas para regularizar la posesin de la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio sobre ella, lo que puede significar privar
de su propiedad o de su herencia a quienes tienen derecho a
ellas. Para atender esta necesidad social, se le otorga esta facultad al Registro Civil, que tiene oficinas en todo el pas, pero
con algunas complicaciones que iremos desarrollando en el
presente prrafo.12
50. La posesin efectiva no confiere la calidad de heredero. Al definir
la posesin efectiva dijimos que ella se da a quien tiene la apariencia de heredero, y nos basamos para hacer dicha afirmacin en el
12
Vase la 6 edicin de esta obra, pg. 53, nota 12.
55
DERECHO SUCESORIO
hecho de que la posesin efectiva no confiere de un modo definitivo e incontrovertible la calidad de heredero. As lo ponen de
manifiesto los siguientes antecedentes:
1 El artculo 877 del Cdigo de Procedimiento Civil; nos dice
que tratndose de una sucesin testamentaria se dar la posesin
efectiva al heredero que presente un testamento aparentemente
vlido en que se le instituya heredero. La ley exige que el testamento sea vlido slo en apariencia, indudablemente, porque en
base a ese testamento no se otorgar la calidad indiscutible de
heredero;
2 El falso heredero que est en posesin efectiva de la
herencia adquiere sta por prescripcin de cinco aos, y si
tiene que adquirir por prescripcin, a pesar de habrsele dado
la posesin efectiva, es porque sta no le otorga definitivamente la herencia.
Sin embargo, en las herencias intestadas abiertas en Chile, hay
normas tanto en la ley como en el reglamento que procuran obtener que la posesin efectiva se otorgue a todos los que tengan la
calidad de herederos.
As, el art. 6 de la ley N 19.903 dispone:
La posesin efectiva ser otorgada a todos los que posean la
calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio
de Registro Civil e Identificacin, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la
herencia de acuerdo a las reglas generales.
Tambin ser concedida a quienes acrediten esa calidad conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos
en Chile.
En consecuencia, en las posesiones efectivas intestadas abiertas, en Chile hay una mayor certeza en cuanto a los herederos,
pero ello no llega a destruir los derechos del verdadero heredero
para impugnar a quienes se les ha otorgado la posesin efectiva
mediante las acciones que estudiaremos en este libro.
51. Importancia de la posesin efectiva. A pesar de lo dicho, la
posesin efectiva tiene una gran importancia en materia civil, a
travs de los siguientes aspectos:
1 Sirve para conservar la historia de la propiedad raz.
Como lo veremos en seguida, la resolucin de posesin efectiva otorgada por la justicia ordinaria debe inscribirse en el Registro
del Conservador de Bienes Races. Mediante esta inscripcin se
sabe quines son los herederos, lo que contribuye a conservar la
56
historia de la propiedad raz. Al mismo tiempo, siendo ste un

registro pblico permite conocer a los interesados quines son los
herederos. La posesin efectiva otorgada por el Registro Civil se
inscribir en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que se
lleva en la base de datos del sistema automatizado del Servicio de
Registro Civil e Identificacin del cual podrn obtenerse copias,
tambin indispensables en la historia de la propiedad raz y dems
efectos hereditarios.
2 Respecto a la validez del pago.
El artculo 1576 dispone que es vlido el pago que se hace de
buena fe al que est en posesin del crdito, aunque despus
aparezca que ste no le perteneca. Ahora bien, como la posesin
efectiva otorga un ttulo aparente de heredero, si un deudor del
causante paga de buena fue al heredero a quien se le ha otorgado
la posesin efectiva y despus resulta que ste no lo era realmente,
el pago es vlido.
3 Da origen a una prescripcin ms breve para adquirir la
herencia.
El trmino corriente para adquirir por prescripcin la herencia es de 10 aos. La posesin efectiva da origen a una
prescripcin del derecho de herencia de plazo ms breve, de
slo cinco aos.
4 En materia tributaria.
Hemos dicho que en toda herencia existe un inters fiscal
representado por el impuesto de herencias que establece la Ley
N 16.271, de Impuesto de Herencias, Asignaciones y Donaciones.
Como consecuencia de ello, el Fisco est tambin interesado en la
posesin efectiva para determinar quines son los herederos y
aplicarles el impuesto que corresponda.
Sin embargo, esta importancia ha disminuido, sin desaparecer
del todo con la dictacin de la Ley N 19.903, que acerca la liquidacin de este impuesto a la de los dems. Antes, lo normal era
que la liquidacin del impuesto de herencia se hiciera en el mismo expediente de la posesin efectiva. De todos modos las actuaciones de sta determinan los coasignatarios que deben pagar
estos impuestos, su parentesco con el causante y los bienes involucrados y su valorizacin, estos dos ltimos sin perjuicio de la intervencin del Servicio de Impuestos Internos.
52. Las dos clases de posesin efectiva. Enunciacin. De acuerdo
con lo que ya hemos enunciado, a raz de la reforma de la Ley
N 19.903, es preciso hacer una distincin fundamental:
57
DERECHO SUCESORIO
1 Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se sujetan a las disposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil, y
2 Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas, y las abiertas en el extranjero, se siguen tramitando ante la
justicia ordinaria de acuerdo a las reglas establecidas en el prrafo 3
(De la dacin de la posesin efectiva de la herencia), del Ttulo
VIII (De los procedimientos a que da lugar la sucesin por causa
de muerte), del Libro IV (De los actos judiciales no contenciosos), del C.P.C., arts. 877 a 883 inclusives, con las modificaciones
y dems elementos que le introdujo la misma Ley N 19.903, y al
Captulo IV (De la posesin efectiva), de la Ley N 16.271 sobre
Impuesto a las Herencias, arts. 25 a 28.
Segn el inciso 2 del art. 1 de la Ley N 19.903 tomando
conocimiento de una posesin efectiva cuyo trmite corresponde
a los tribunales de justicia, el Servicio devolver la solicitud para
que sea tramitada ante el juez de letras correspondiente.
Si la sucesin es parcialmente testada, en nuestra opinin y
del Servicio de Impuestos Internos, la posesin efectiva se tramita
ante la justicia ordinaria.
Prrafo 3
Posesiones efectivas otorgadas por la justicia
52 bis. Tramitacin de la posesin efectiva judicial. Puntos que abarca.
Aunque esta materia es ya tpicamente procesal, por su relacin
con las sucesiones, daremos una nocin de ella a travs de los
siguientes puntos:
1 Solicitud de posesin efectiva;
2 Quines la piden;
3 Inventario de los bienes;
4 Auto de posesin efectiva y trmites posteriores;
5 Inscripcin del auto de posesin efectiva;
6 Oposicin a la concesin de la posesin efectiva;
7 Revocacin de la posesin efectiva.
En los nmeros siguientes haremos un breve examen de estos
puntos, a la luz de las disposiciones legales y de las decisiones de
nuestros tribunales.
53. 1 Solicitud de posesin efectiva. Esta solicitud se presenta, segn el artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, ante el juez
58
del ltimo domicilio del causante, y si la sucesin se abre en el

extranjero, en conformidad al artculo 27 de la Ley de Impuesto de
Herencias, ante el juez del lugar en que el causante tuvo su ltimo
domicilio en Chile, y si no lo tuvo, en el del domicilio del que pide
la posesin efectiva. Por ello, nuestros tribunales han entendido
que las sentencias extranjeras en materia sucesoria para la disposicin de los bienes ubicados en Chile no se tramitan pidiendo el
exequtur, sino que debe solicitarse su posesin efectiva.
Respecto de los antecedentes y documentos que deben acompaarse a la solicitud, la ley distingue entre sucesiones testamentarias y abintestato, y seala tambin normas comunes a ambas.
Si se pide la posesin efectiva de una herencia testamentaria, a
la solicitud correspondiente debe acompaarse el testamento, aparentemente vlido, que confiere la calidad de heredero al que
solicita la posesin efectiva (artculo 877 del Cdigo de Procedimiento Civil). En este precepto nos fundbamos recin para aseverar que la posesin efectiva no confiere el ttulo definitivo de
heredero.
Tratndose de una sucesin intestada, se concede la posesin
efectiva al heredero que acredite el estado civil que le da derecho a
la herencia, y siempre que no conste la existencia de heredero
testamentario, ni se presenten otros abintestatos de mejor derecho
(artculo 878). El estado civil se acreditar con los medios de prueba del mismo: en primer lugar, con las correspondientes partidas
de nacimiento, matrimonio, etc., y, en subsidio, con los medios
supletorios de prueba, a saber, otros documentos autnticos, informacin de testigos presenciales del hecho constitutivo del estado
civil y posesin notoria de dicho estado. Este art. 878 no fue modificado por la Ley N 19.903, y parece ser plenamente aplicable a las
posesiones efectivas que se tramiten ante el Registro Civil por su
carcter general, y porque, como hemos visto, si consta la existencia
de herederos testamentarios, el Registro Civil se abstendr de otorgar posesin efectiva a los herederos abintestato.
Finalmente, en toda solicitud de posesin efectiva se indicar
a todos los herederos para quienes se pide, individualizndolos, y
se expresarn adems el nombre, apellido, profesin u oficio, estado civil, lugar y fecha de la muerte y ltimo domicilio del causante (artculo 879).
54. 2 Quines la solicitan. No es necesario que la posesin efectiva la pidan todos y cada uno de los herederos; el inciso primero
del artculo 881 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que
59
DERECHO SUCESORIO
la posesin efectiva se entender dada a toda la sucesin, aun

cuando uno solo de los herederos la pida.
En cambio, deber pedirse para todos los herederos, al tenor
del inciso primero del artculo 879, que dispone: la posesin
efectiva de una herencia deber pedirse para todos los herederos,
indicndolos por sus nombres, apellidos, domicilios y calidades
con que heredan.
El cnyuge sobreviviente tena una situacin particular frente
a la posesin efectiva por su posible derecho a porcin conyugal
que no era una herencia, pero a partir de la Ley N 10.271 de 2 de
abril de 1952, aqul pas a ser considerado como heredero por su
porcin conyugal. Por ello, junto con nombrar a los asignatarios a
quienes se otorgaba la posesin efectiva, se agregaba la frase: y sin
perjuicio de los derechos del cnyuge sobreviviente don o doa
fulano(a) de tal. Como veremos, hoy por hoy, suprimida la porcin conyugal, el cnyuge es un heredero ms como cualquier
otro, salvo en cuanto pudiere tener derechos no hereditarios sobre los bienes dejados por el causante en razn del rgimen matrimonial que lo ligaba con ste. As lo veremos ms adelante.
Como decamos, la Ley N 19.903 sin transformarlo en exigencia, ha tratado que la posesin efectiva se otorgue en lo posible
incluyendo a todos los herederos, y por eso modific el inciso 2
del art. 881 disponiendo en el mismo inciso 1 un trmite que no
exista antes en las posesiones efectivas. Dice la disposicin: Para
este efecto, una vez presentada la solicitud, el tribunal solicitar
informe al Servicio de Registro Civil e Identificacin respecto de
las personas que posean presuntamente la calidad de herederos
conforme a los registros del Servicio, y de los testamentos que
aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de
Testamentos. El hecho de haber cumplido con este trmite deber constar expresamente en la resolucin que conceda la posesin
efectiva.
Este oficio reemplaza en definitiva un trmite que exista antes
de la Ley N 19.903, y en cuya virtud previo a inscribirse la posesin efectiva, se peda informe al Servicio de Impuestos Internos,
el cual deba adems exigir que se acreditara el parentesco de los
asignatarios con el causante. Este trmite no existe y ha sido reemplazado por el informe del Registro Civil, y una vez otorgada la
posesin efectiva, y antes de su inscripcin, se oficia informndole
en los trminos que veremos ms adelante. La otra gran diferencia entonces es que se oficia ahora al Registro Civil para que
informe antes del otorgamiento de la posesin efectiva.
60
55. 3 Inventario y valorizacin de los bienes. El art. 880 del C.P.C.,

con la redaccin que le dio la Ley N 19.903, dispone:
Los herederos que no estn obligados a practicar inventario
solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesin efectiva,
debern presentar inventario simple en los trminos de los arts.
382 y 384 del Cdigo Civil. Dicho inventario, que se acompaar a
la solicitud de posesin efectiva, llevar la firma de todos los que
la hayan pedido.
En todo caso, los inventarios debern incluir una valoracin
de los bienes, de acuerdo a lo previsto en el art. 46 de la Ley
N 16.271.
El precepto, con esta nueva redaccin, se refiere a dos situaciones diferentes, pero que quedan involucradas en un solo instrumento: una, es la confeccin de inventario, y la otra es la
valorizacin que se hace de las partidas de ste.
Al respecto, la Ley N 19.903 slo corrigi la primera parte del
precepto para eliminar la expresin papel competente, que era
un resabio de tiempos pretritos en que se exiga el uso de papel
sellado.
En lo primero, el inventario podr no ser solemne si todos los
herederos, siendo capaces para administrar sus bienes, lo determinan unnimemente (art. 1284 del C.C.).
En conformidad al artculo 881 del C.P.C., el auto de posesin
efectiva, esto es, la resolucin que recae sobre la solicitud de posesin efectiva, ordenar, segn los casos, la faccin de inventario
solemne de los bienes cuya posesin efectiva se solicita, o la protocolizacin del inventario simple de los mismos, sellados previamente en cada hoja por el secretario.
La protocolizacin es el hecho de agregar un documento al
final del registro de un notario, a pedido de parte interesada. Est
reglamentada en los artculos 415 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales.
La otra novedad de la Ley N 19.903 fue la del actual inciso 2 del precepto, respecto a la valorizacin de los bienes. Ella
se hace para los efectos de la liquidacin del Impuesto de Herencia a que nos referiremos ms adelante (N 62). Por ahora,
queremos dejar constancia que en nuestra opinin esta determinacin no influye para nada en el derecho que tienen las partes
posteriormente a tasar los bienes para los efectos de la particin,
donde la tasacin se rige por el art. 657 del C.P.C., o por otro
captulo.
Ntese, adems, que slo se valoriza el activo, pero no el pasivo.
61
DERECHO SUCESORIO
De acuerdo al art. 31 de la Ley N 16.271, con la redaccin

que le dio la Ley N 19.903.
Los juzgados de letras y el Servicio de Registro Civil e Identificacin debern proporcionar los datos que se requieran para la
fiscalizacin de los impuestos de esta ley, en la oportunidad, forma, cantidad y medios, que el Servicio de Impuestos Internos
establezca, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 87 del Cdigo
Tributario.
56. 4 El auto de posesin efectiva y trmites posteriores a su concesin.
Publicacin del auto. Frente a la solicitud de posesin efectiva, el juez
examinar los antecedentes acompaados y conceder o denegar
la peticin en una resolucin que se denomina habitualmente auto
de posesin efectiva, pero que es una sentencia definitiva. El inciso
segundo del artculo 881 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el auto de posesin efectiva contendr el nombre, apellido,
profesin u oficio, lugar y fecha de la muerte y ltimo domicilio del
causante, la calidad de la herencia, indicando el testamento cuando
lo haya, su fecha y la notara en que fue extendido o protocolizado,
la calidad de los herederos, designndolos por sus nombres, apellidos, profesiones u oficios y domicilios.
Dictado el auto de posesin efectiva, es necesario cumplir con
los trmites posteriores; ser necesario protocolizar el inventario
simple, y proceder a la confeccin del solemne, segn se haya
ordenado en la respectiva resolucin; se efectuarn las publicaciones que indica la ley, para finalmente practicarse la inscripcin
del auto de posesin efectiva.
En el nmero anterior nos referimos a la protocolizacin del
inventario. En cuanto a la confeccin del inventario solemne, ser
objeto de un estudio posterior.13 Trataremos en este nmero de la
publicidad del auto de posesin efectiva y en el siguiente del
trmite de la inscripcin.
Dice el artculo 882: La resolucin que concede la posesin
efectiva de la herencia se publicar en extracto por tres veces en
un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin cuando all no lo haya. En dicho aviso podr
tambin anunciarse la faccin de inventario solemne. La Ley
N 19.903 elimin el inciso final del precepto que sealaba que
el secretario deber dejar constancia en el proceso que se hicie-
13
Vanse nmeros 606 y siguientes.
62
ron las publicaciones en forma legal, de modo que ya no existe

esta exigencia.
57. 5 Inscripcin de la posesin efectiva. Dictado del auto de posesin efectiva, publicados los avisos correspondientes y protocolizado el inventario simple o el solemne, una vez practicado ste, el
peticionario solicita al tribunal que ordene la inscripcin de la
resolucin que concedi la posesin efectiva en el Registro del
Conservador de Bienes Races.
Como ya lo advertimos, en la anterior legislacin en esta etapa
el juez deba pedir informe al Servicio de Impuestos Internos.
Haba por ende, normalmente, una doble intervencin del Servicio: una para informar sobre la posesin efectiva, y despus otra
para la determinacin del Impuesto de Herencia, y el Servicio por
evidentes razones de economa haba prescindido de la ley y exigido en esta etapa la liquidacin del Impuesto de Herencia, retardando as la inscripcin de la posesin efectiva.14
La modificacin es triple:
a) El informe ahora lo emite el Registro Civil y no Impuestos
Internos;
b) Ahora se pide antes de dictar el auto de posesin efectiva, y
c) El tribunal a la solicitud de inscripcin de la posesin efectiva, accede directamente a ella si se han cumplido todos los requisitos legales, pero adems est obligado a oficiar al Servicio de
Registro Civil e Identificacin, pero slo para poner en su conocimiento que ha ordenado dicha inscripcin. No hay segunda remisin al Servicio, sino mera informacin.
La inscripcin se efecta en el Registro de Propiedades del
Conservador de Bienes Races del territorio jurisdiccional en que
haya sido pronunciada la resolucin de posesin efectiva, con indicacin de la notara en que se protocoliz el inventario y la
enumeracin de los bienes races que en l se comprenden. Si en
la masa hereditaria existen inmuebles, el auto de posesin efectiva
deber tambin inscribirse en el territorio jurisdiccional en que
stos estn ubicados (artculo 883).
14 Vase al respecto las anteriores ediciones de esta obra, especialmente la
6, N 57, pg. 56 del tomo I.
Se haba fallado, en sentencia publicada en la RDJ, tomo 52, pg. 373, que el
informe de Servicio de Impuestos Internos que daba por establecidos los parentescos no impeda que stos, posteriormente, fueran impugnados por algn interesado, aun cuando fuese el propio Fisco. Hoy debe entenderse lo mismo respecto del informe del Registro Civil.
63
DERECHO SUCESORIO
De acuerdo al artculo 32 de la Ley N 16.271, toda modificacin del inventario acompaado o practicado, cuando se refiere a
bienes races, deber protocolizarse ante el mismo notario que
protocoliz el inventario primitivo, y anotarse en el Registro Conservatorio al margen de la inscripcin respectiva.
58. 6 Oposicin a la posesin efectiva. La gestin de posesin
efectiva es de carcter no contencioso, pues est tratada en el
Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil, que se refiere precisamente a los actos de jurisdiccin voluntaria. Le es aplicable, en
consecuencia, el artculo 823, en virtud del cual un legtimo contradictor puede oponerse a que se conceda la posesin efectiva a
quien la est solicitando, en cuyo caso el asunto pasa a ser contencioso y se sujeta a los trmites del juicio correspondiente, que
generalmente ser el ordinario. Si la oposicin se hace por quien
no tiene derecho, el tribunal, desestimndola de plano, dictar
resolucin sobre el negocio principal. O sea, el asunto slo se
hace contencioso si la oposicin la deduce un legtimo contradictor; en caso contrario se rechaza de plano.
Una sentencia de nuestros tribunales ha definido lo que debe
entenderse por legtimo contradictor para los efectos de la posesin efectiva: es aquel cuyo derecho a la herencia es de tal naturaleza que le permite obtener en forma exclusiva o por lo menos en
igualdad de condiciones con el solicitante la posesin efectiva de
la herencia que pretende. Ahondando el concepto, el mismo fallo
establece que a un heredero abintestato slo puede serle legtimo
contradictor otro de mejor derecho o uno testamentario, y a uno
testamentario, quien presente un testamento que modifique o revoque el anterior o un abintestato que hubiere obtenido por sentencia ejecutoriada en los juicios sobre impugnacin del testamento
o indignidad del heredero.15
Nuestros tribunales han tenido oportunidad de dictar otros
fallos de gran inters determinando en casos especficos quines
son y quines no son legtimos contradictores.
As, han declarado, por ejemplo, que es legtimo contradictor
para oponerse al otorgamiento de la posesin efectiva del heredero testamentario el que invocando la nulidad de la clusula testamentaria pasara a ser heredero abintestato.16 Sin embargo, esta
opinin ha sido rechazada por otros fallos, que han dicho que no
15
16
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, seccin 2, pg. 4.

dem, tomo XXVI, seccin 1, pg. 45.
64
procede la oposicin del heredero abintestato mientras subsista el

testamento aparentemente vlido en que funda su derecho el testamentario. La existencia del juicio de nulidad, reforma del testamento, o indignidad del heredero no son suficiente base para la
oposicin, porque el derecho del legtimo contradictor debe ser
coexistente al del heredero comprometido. Se fundan en los artculos 877 y 878 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues el primero
ordena conceder la posesin efectiva al que la pida exhibiendo un
testamento aparentemente vlido, y el segundo establece el derecho de los herederos abintestato siempre que no conste la existencia del heredero testamentario.17 A la inversa, el que funda su
derecho en un testamento aparentemente vlido es legtimo contradictor.18
Puede ocurrir que, concedida la posesin efectiva a unos herederos, se solicite posteriormente por otros. El heredero a quien le
ha sido concedida es legtimo contradictor para oponerse a la
segunda solicitud; a su oposicin corresponde darle la tramitacin
de juicio ordinario, y no de incidente.19
No puede ser legtimo contradictor quien no es heredero; en
consecuencia, procede rechazar de plano la oposicin a que se
conceda la posesin efectiva, si el opositor no la solicita para l.20
Existe jurisprudencia contradictoria en cuanto a la posibilidad
de que el curador de la herencia yacente pueda oponerse al otorgamiento de la posesin efectiva. Una sentencia lo acept,21 pero
una posterior rechaz la oposicin deducida por un curador de la
herencia yacente.22
Finalmente, sobre este punto de legtimo contradictor, se ha fallado que no slo lo es el heredero forzoso o legitimario, sino toda
persona que funde su derecho a heredar en un testamento aparentemente vlido o en su calidad acreditada de heredero abintestato.23
Deducida por legtimo contradictor, segn hemos dicho, la
oposicin paraliza la gestin de posesin efectiva y transforma el
asunto en contencioso.24 Este es su nico efecto, y no puede ser
17 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, seccin 1, p. 543;
tomo LII, seccin 2, pg. 4.
18 dem, tomo XII, seccin 2, pg. 27.
19 dem, tomo XXVIII, seccin 1, pg. 370.
20 dem, tomo XXXV, seccin 1, pg. 284.
21 dem, tomo VII, seccin 1, pg. 413.
22 Gaceta de los Tribunales de 1933, sentencia 93, p. 239.
23 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, seccin 1, pg. 505.
24 dem, tomo LI, seccin 2, pg. 21.
65
DERECHO SUCESORIO
acogida con su sola presentacin sin darle la tramitacin del

juicio que corresponda.25 Al respecto hay que tener presente
que ha habido un cambio en la ctedra respecto de la interpretacin que debe drsele al art. 823 del C.P.C. En el fallo citado, y
en muchos otros, y aun lo hacen as numerosos tribunales, se
entenda que el mismo procedimiento no contencioso se transformaba en contencioso continuando su tramitacin, considerando la oposicin como demanda.
La ctedra y la jurisprudencia recientes consideran que, deducida la oposicin por legtimo contradictor, el asunto no contencioso termin y no puede continuar adelante y, en consecuencia,
deber entablarse la demanda correspondiente en juicio promovido por cualesquiera de las partes involucradas en la gestin no
contenciosa. Dicho de otra manera, al hacerse contencioso el asunto termina toda actuacin no contenciosa y deben entablarse los
juicios controvertidos correspondientes.
Se ha fallado tambin que la solicitud de ampliacin de la
posesin efectiva, presentada por el heredero excluido y rechazada de plano por extempornea, no puede tenerse como demanda
o recurso judicial que interrumpa la prescripcin.26
59. 7 Revocacin de la posesin efectiva. En materia no contenciosa las sentencias son revocables o modificables, a peticin
del interesado, y siempre que hayan variado las circunstancias
que las motivaron. As lo establece el artculo 821 del Cdigo
de Procedimiento Civil, que hace un distingo segn si la resolucin ha sido afirmativa o negativa para la solicitud presentada;
las que niegan lugar a lo pedido son siempre revocables o modificables, pero las que lo conceden, slo si est an pendiente
su ejecucin.
Aplicando esta disposicin a la posesin efectiva, tenemos que
si sta fue denegada, el auto puede ser modificado o revocado en
cualquier momento, variando las circunstancias. Pero la que ha
concedido la posesin efectiva slo puede modificarse o revocarse
si est pendiente su ejecucin.
Ahora bien, cundo se entiende que est pendiente la ejecucin del auto de posesin efectiva? Al respecto, nuestra jurisprudencia ha hecho un distingo segn si se ha inscrito o no el auto
25
26
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIII, seccin 1, pg. 74.

dem, tomo XLIX, seccin 1, pg. 335.
66
de posesin efectiva al momento de pedirse su revocacin.

Si el auto de posesin efectiva an no ha sido inscrito en el
Registro Conservador, se puede pedir su modificacin o revocacin. Numerosos fallos de nuestros tribunales declaran que en
estas condiciones est an pendiente la ejecucin de la resolucin.27 Uno de ellos resuelve que si se ha concedido la posesin
efectiva y antes de su inscripcin se presenta un testamento, puede dejarse sin efecto el auto, por haber existido un error de hecho. 28 La Corte Suprema ha declarado igualmente que si se
concede la posesin efectiva a un heredero, y antes de practicarse
las inscripciones que ordena el artculo 688 (las cuales sern examinadas en el prrafo siguiente), se presenta el asignatario testamentario, procede dejar sin efecto el decreto de posesin efectiva,
sin necesidad de seguir un juicio ordinario.29
En estos casos en que an est pendiente la ejecucin del auto
de posesin efectiva, se reclama de ste en la misma gestin, la
cual pasa a ser contenciosa.
En cambio, si el auto de posesin efectiva se ha inscrito, para
dejarlo sin efecto, ser ya necesario seguir un juicio aparte, pues
no se halla pendiente la ejecucin. As, un fallo de nuestros tribunales declara que, concedida la posesin efectiva, no procede despus pedir que el asunto se haga contencioso, porque la gestin
de posesin efectiva termina con el decreto respectivo inscrito.30
Sin embargo, otro fallo acepta que se ample la posesin efectiva a
un heredero excluido, si el peticionario de la posesin efectiva
accede a la ampliacin.31
Esta era la doctrina que nuestros tribunales haban mantenido
al respecto: el auto de posesin efectiva se poda revocar mientras
no estuviera inscrito; efectuadas las inscripciones que ordena la
ley, la posesin efectiva quedaba a firme, y para atacarla era necesario deducir las acciones correspondientes. Sin embargo, con posterioridad la Corte Suprema dict un fallo que est en oposicin a
los principios enunciados, pues autoriz la ampliacin de la posesin efectiva ejecutoriada a otros herederos de igual derecho de
27
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XXV, seccin 1, pg. 298, y

XL, seccin 2, pg. 44, y Gaceta de los Tribunales de 1930, sentencia N 73,
pg. 296.
28 dem, tomo XXIX, seccin 1, pg. 554.
29 dem, tomo XXV, seccin 1, pg. 298.
30 dem, tomo XII, seccin 2, pg. 27.
31 dem, tomo XLIX, seccin 2, pg. 84.
67
DERECHO SUCESORIO
aquellos a quienes se les haba concedido.32 El profesor Enrique

Rossel, en un comentario de esta sentencia, considera que ella
est errada, porque ampliar el auto de posesin efectiva inscrito a
otros herederos, aunque sean de igual derecho, importa, contrariamente a lo dicho por la Corte Suprema, modificar el auto de
posesin efectiva no encontrndose pendiente su ejecucin. Considera sumamente peligrosa esta nueva doctrina de que el auto de
posesin efectiva pueda ser modificado, aunque est inscrito, sobre todo para los terceros que contratan con la sucesin. En efecto, los terceros normalmente celebran actos con la sucesin, inscrito
el auto de posesin efectiva, en la plena seguridad de que sus
derechos no se vern afectados posteriormente por la modificacin de ste, seguridad que, conforme a la doctrina sustentada
por la Corte Suprema en la sentencia comentada, ya no existir.
Fallos posteriores, aunque de apelacin, han mantenido la doctrina primitiva, esto es, que no puede modificarse el auto de posesin efectiva una vez inscrito, declarando incluso uno de ellos que
la solicitud presentada debe ser denegada de plano, siendo casable de oficio el fallo si as no se efecta.33
La solicitud de revocacin o ampliacin de posesin efectiva
debe presentarse por legtimo contradictor, y se hace contenciosa
segn dijimos; o sea, produce el mismo efecto de la oposicin a su
otorgamiento.34 Por ello lo dicho en el nmero anterior respecto
a los legtimos contradictores es plenamente aplicable a la revocacin. Y as un fallo resolvi que concedida la posesin efectiva a
los herederos testamentarios no procede la solicitud de un presunto heredero de que se suspenda la inscripcin mientras se falla
32 El fallo y el comentario del profesor Rossel se encuentran publicados en la
Revista, tomo XLVIII, seccin 1, pg. 473. El caso era el siguiente: se haba
otorgado la posesin efectiva a dos hijos legtimos del causante, y despus se
ampli a una hija tambin legtima, habida en otro matrimonio.
Inspirado en la misma doctrina, otro fallo, publicado en la Revista, tomo 59,
sec. 2, p. 73, permiti ampliar la posesin efectiva a favor de un heredero
testamentario, declarando que la inscripcin slo tiene por objeto permitir la
disposicin de los bienes, y mientras no se disponga de ellos, est pendiente la
ejecucin.
33 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, seccin 2, pg. 77; LIII,
seccin 2, p. 25; Revista Fallos del Mes, N 268, pg. 11, que se refiere a un
interesante caso de doble inscripcin de posesin efectiva.
34 Sin embargo, un fallo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 65, seccin 2, pg. 5, seala que la solicitud de revocacin se rige por
el artculo 823 del Cdigo de Procedimiento Civil, y no por el artculo 821, y que,
en consecuencia, no procedera hacer contencioso el asunto.
68
un juicio de nulidad de testamento.35 En materia de oposicin a la

posesin efectiva, vimos tambin que la mayora de los fallos no
acepta la formulada por el heredero abintestato, fundado en que
tramita un juicio de nulidad, reforma del testamento o indignidad
del heredero testamentario.
Se ha fallado tambin que, concedida la posesin efectiva a los
herederos testamentarios del difunto, si alguno de ellos antes que
la resolucin est ejecutoriada pide que se modifique el auto de
posesin efectiva en el sentido de eliminar de l a un heredero, la
cuestin se hace contenciosa.36
Sabemos que la posesin efectiva es solicitada por un heredero para todos. Pues bien, se ha resuelto que para que se omita o
cambie por otro a uno de los herederos que no concurri a la
solicitud, es preciso que lo solicite este mismo o un legtimo contradictor, no bastando la mera peticin del solicitante.37
Se ha fallado tambin que no puede acogerse en forma incidental la reposicin de un auto de posesin efectiva.38 Deber
drsele la tramitacin que corresponda hacindose contencioso el
asunto.
Finalmente, un caso de inters que puede presentarse, y que
ha sido llevado en varias ocasiones a los tribunales, es aquel en
que existan dos posesiones efectivas respecto de una misma herencia. La Corte Suprema declar que, si concedida la posesin
efectiva a un heredero, despus se otorga a otro y se alegan derechos exclusivos en la herencia, procede entablar la accin que
corresponda conforme a las reglas generales.39 Otro fallo declara
que entre dos posesiones efectivas que estn en oposicin, prima
la dada primero por juez competente, sin perjuicio de los derechos de los otros herederos.40 Una sentencia reciente declar que
no hay cosa juzgada entre una ampliacin de la posesin efectiva y
un juicio de impugnacin de la paternidad.41
Como puede apreciarse a travs de lo dicho, la gestin de
posesin efectiva es una materia de gran inters prctico y que ha
dado lugar a variada y muchas veces contradictoria jurisprudencia.
35
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, seccin 2, pg. 11.

dem, tomo XXXV, seccin 2, pg. 373.
37 dem, tomo LIV, seccin 2, pg. 110.
38 dem, tomo XLII, seccin 1, pg. 276.
39 dem, tomo XXIII, seccin 1, pg. 298.
40 Gaceta de los Tribunales de 1918, sentencia N 161, pg. 478.
41 Fallos del Mes, N 437, sentencia N 6, pg. 227.
36
69
DERECHO SUCESORIO
En nuestra opinin la distincin fundamental que debe hacerse es

la siguiente: hasta la inscripcin de la posesin efectiva puede
haber oposicin de legtimo contradictor en que ste pida su ampliacin a otros herederos, un cambio de stos, el reemplazo de
ellos, o impugnar los inventarios, etc., pero en todos estos casos el
asunto se hace contencioso. En cambio, una vez efectuada la inscripcin de la posesin efectiva, deben ejercitarse las acciones
legales correspondientes, y que veremos ms adelante: peticin de
herencia, reforma del testamento, reivindicacin, nulidad, etc.
Prrafo 4
Posesiones efectivas ante el Registro Civil
60. Enunciacin. Siempre ha preocupado al legislador el tema de
las posesiones efectivas en el sector modesto de nuestra poblacin,
para el cual, como lo hemos sealado, resulta complicado el trmite de la posesin efectiva, recurriendo a abogados con los costos correspondientes. Por ello el art. 884 del C.P.C., hoy derogado
por la Ley N 19.903, contena una referencia a la posesin efectiva cuyo cuerpo o masa de bienes no excediera de 300 escudos.
La Ley N 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones contena en su Captulo IV (De la posesin
efectiva) un prrafo que se refera a la posesin efectiva de herencias que no excedieran de cincuenta unidades tributarias anuales, derogado tambin por la citada Ley N 19.903.42
Esta ley y su reglamento ya citados no siguieron el mismo
criterio de encargar a un servicio pblico ajeno al Poder Judicial
este tipo de posesiones efectivas de pequeo monto, sino que
atendi a otros elementos, y por ello el art. 1 de la ley estableci
que las posesiones efectivas de herencia, originadas en posesiones intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servicio
de Registro Civil e Identificacin de conformidad a lo dispuesto
en la presente ley.
Para que este servicio conozca de esta tramitacin deben reunirse copulativamente dos requisitos en una sucesin: que ella
sea intestada, y que se haya abierto en Chile. A contrario sensu, las
posesiones efectivas abiertas en el extranjero, esto es, aqullas en
42 Vanse las anteriores ediciones de esta obra y, especialmente, la 6, tomo I,
N 60, pgs. 62 y siguientes.
70
que el causante fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero y en que la posesin efectiva ha de pedirse en Chile por lo
dispuesto en el art. 149 del C.O.T. y en la Ley sobre Impuesto de
Herencia, se deben otorgar por la justicia ordinaria.
Como dijimos, la ley no se ha colocado en la situacin de una
sucesin parte testada y parte intestada, pero creemos que lgicamente ella se asimila a las testamentarias.
La ley no consider limitar la actuacin del Registro Civil a
una mera frmula para las herencias de baja cuanta, posiblemente por los fracasos anteriores y por la tendencia que ella refleja
hacia una investigacin para incluir en la posesin efectiva a todos
quienes deben figurar en ella, lo que slo es posible para el Registro Civil. Quizs si el peor error de la ley sea el registro especial
que se abre en el Registro Civil, algo semejante a lo que ha ocurrido con los vehculos motorizados.
En los nmeros siguientes analizaremos las principales disposiciones de esta posesin efectiva, marcando las diferencias con la
posesin efectiva judicial.
60 bis. Tramitacin ante el Registro Civil. Para analizar esta materia distinguiremos en este mismo nmero los siguientes aspectos:
1 Solicitud: Los arts. 2 y siguientes de la ley establecen la
tramitacin de estas posesiones efectivas. Ella comienza por una
solicitud en un formulario confeccionado para tal efecto por el
Servicio en el que debern individualizarse todos los herederos,
indicndolos por sus nombres, apellidos, roles nicos nacionales,
domicilio y calidades en que heredan, pudiendo tramitarse electrnicamente de acuerdo a las formalidades establecidas en el
Reglamento en su art. 23, que seala que ello deber someterse a
las disposiciones de la Ley N 19.799, de 12 de abril de 2002. El
art. 3, incisos 2, 3 y 12 del Reglamento seala las menciones que
debe contener la solicitud. Ella podr presentarse por cualquier
persona que invoque la calidad de heredero ante cualquier oficina del servicio y la posesin efectiva ser otorgada por resolucin
fundada del Director Regional del Servicio de Registro Civil e
Identificacin, correspondiente a la oficina en que se hubiese iniciado el trmite (art. 2, inc. 1). Si se presentare ms de una
solicitud todas se acumularn a la ms antigua y se devolvern los
aranceles a quienes hubieren presentado las posteriores. Estos
aranceles estn fijados en el art. 11 de la ley.
71
DERECHO SUCESORIO
2 Inventario y valorizacin: El inventario y la valorizacin de los

bienes se efectuar en los trminos sealados en el art. 4, y la
valorizacin se har adems de acuerdo a las disposiciones de la
Ley N 16.271.
Respecto a los bienes races, su individualizacin slo contendr la remisin expresa a la fs. N, ao y registro conservatorio de
cada propiedad, y ser suficiente para practicar las inscripciones
que sean necesarias. Si se trata de otros bienes sujetos a registro,
debern sealarse los datos necesarios para su ubicacin e individualizacin (art. 4, inc. 2). Finalmente, de acuerdo al inciso
final del art. 4, este inventario se considerar solemne para todos
los efectos legales, pero para entender que el solicitante acepta la
herencia con beneficio de inventario deber as declararlo en el
formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.
1252 y 1256 del C.C. (vanse Nos 603 y siguientes).
Por su parte el art. 14 del reglamento complementa esta disposicin indicando otros datos para la confeccin del inventario.
3 Resolucin que otorga la posesin efectiva: El servicio debe velar
porque el formulario cumpla los requisitos legales, y podr ser
devuelto en el acto si no cumple con las exigencias establecidas en
los arts. 3 y 4.
Los arts. 5 y 6 de la ley disponen:
La posesin efectiva ser otorgada por resolucin fundada
del Director Regional respectivo. Con todo, el Director Regional
podr pedir que se complementen los antecedentes, caso en el
cual se suspendar la tramitacin.
Si la solicitud fuere rechazada, cualquiera otra que se presente
en relacin con la herencia ser conocida por el mismo Director,
al cual le ser remitida por la oficina del Servicio que la reciba.
La resolucin que conceda la posesin efectiva contendr las
mismas menciones requeridas para la solicitud. Asimismo contendr el inventario y valorizacin de los bienes presentados de conformidad a lo dispuesto en el artculo anterior y dispondr la
publicacin a que se refiere el art. 7.
Las resoluciones referidas en este artculo se encontrarn exentas del trmite de toma de razn.
La posesin efectiva ser otorgada a todos los que posean la
calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio
de Registro Civil e Identificacin, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la
herencia de acuerdo a las reglas generales.
72
Tambin ser concedida a quienes acrediten esa calidad conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos
en Chile.
Por su parte el art. 17 del Reglamento seala las causales de
rechazo de la posesin efectiva, sealando que, entre otras, sern
la de no haberse acreditado la calidad de heredero o de aquellos
en que su filiacin debe acreditarse judicialmente, etc. El rechazo,
segn el art. 18, debe notificarse al interesado y de acuerdo al
art. 19 de este rechazo podr pedirse reposicin, ante la misma
autoridad que la dict, dentro del plazo de 5 das hbiles contados
desde la notificacin, debiendo ella resolverse dentro de 10 das.
4 Publicaciones: De acuerdo al art. 7 de la ley y 21 del Reglamento, la resolucin que concede la posesin efectiva ser publicada en extracto por el Servicio en un diario regional correspondiente a la regin en que se inici el trmite de la posesin efectiva,
el da 1 o 15 de cada mes, o el da hbil siguiente, si stos recayeren en da sbado o feriado. El Servicio, de acuerdo a la ley y al
Reglamento mantendr a disposicin del pblico un ejemplar de
las publicaciones en cada una de sus oficinas, pero el Reglamento
las limita a las de la regin respectiva. Sin embargo, agrega que
tambin podrn ser consultadas en la pgina web del Servicio,
dejndose constancia, adems, en forma electrnica o por otro
medio que determine el Director Regional respectivo.
5 Inscripciones: De acuerdo con el art. 8 de la ley, e inc. 1 del
art. 22 del Reglamento, efectuada la publicacin referida, el Director Regional competente ordenar inmediatamente la inscripcin de la resolucin en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas, debiendo acreditarse mediante un certificado que contendr todas las menciones sealadas en el inc. 3 del art. 5. A
este Registro Nacional de Posesiones Efectivas se refiere el Ttulo
II de la ley, y lo detallan los arts. 32 y 33 del Reglamento.
El art. 32 dispone lo siguiente:
La inscripcin en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas se har por medios automatizados y en l se inscribirn las
resoluciones que concedan la posesin efectiva, emanadas de la
Direccin Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en
los casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el
extranjero.
El art. 33 establece las menciones que debe contener la inscripcin, que son 11. Tanto el art. 32 como el 33 del Reglamento
73
DERECHO SUCESORIO
determinan algo que la ley no dispuso, y que es que tambin se

inscriben en dicho registro las posesiones efectivas otorgadas por
resolucin judicial. Incluso hablan de las resoluciones que concedan la posesin efectiva emanadas de la Direccin Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de sucesiones
testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero. La expresin o confirma que se refiere a todas las que otorguen los
Tribunales de Justicia. Adems lo ratifica as el art. 33 en su inc.
final que dice que tratndose de posesiones efectivas cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales de Justicia, la inscripcin
en el Registro de Posesiones Efectivas deber contener las menciones de los nmeros 1 al 6 (de las 11 que, como dijimos, contiene
el precepto), adems de la individualizacin de los asignatarios y
de la resolucin judicial que la concedi.
La verdad es que sta no es una exigencia legal. En efecto,
veremos ms adelante que segn el art. 688 N 1 del C.C., modificado tambin por la Ley N 19.903, la exigencia legal es nicamente que la posesin efectiva judicial se inscriba en el Conservador
de Bienes respectivo, de manera que en mi opinin sta es slo
medida de publicidad y no requisito para disponer de los bienes
(Nos 67 y siguientes).
Para hacer esta inscripcin, el Registro Civil cuenta con el
oficio que deben mandarle los tribunales, dndole cuenta del otorgamiento de una posesin efectiva. En todo caso en las otorgadas
por el Registro Civil, dicha inscripcin s que es exigencia para la
disposicin de los bienes hereditarios.
Como lo veremos ms adelante (N 68), con el mrito de esta
inscripcin, los interesados podrn requerir las inscripciones especiales que procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 74 del
Cdigo Tributario, que se refiere a que los funcionarios correspondientes, para efectuar estas inscripciones, debern exigir que
se les acredite el pago de los impuestos respectivos, como ser
contribuciones de bienes races, etc.
6 Aranceles: El trmite de la posesin efectiva no es gratuito y
est sujeto a un arancel, cuyo pago es un ingreso para el servicio.
El art. 11 de la ley reglamenta este arancel y dems cobros que
puede efectuar el servicio como, por ejemplo, por concepto de
copias y certificados.
7 Oposiciones y rectificaciones: Como hemos dicho, el legislador
ha pretendido perfeccionar el otorgamiento de las posesiones efectivas, procurando que ellas abarquen a todos quienes tienen dere74
chos como herederos. As, el art. 2 del Reglamento ordena al

Servicio, cada vez que inscribe una defuncin, a informar al requirente la conveniencia de hacer el trmite de la posesin efectiva, y
el art. 12 de la ley establece lo mismo, debindose otorgar a los
interesados un instructivo, y estando obligado igualmente a informar acerca del estado de tramitacin de la correspondiente solicitud a peticin de cualquier interesado. En igual sentido, se faculta
al Servicio para rechazar o hacer enmendar las solicitudes de posesin efectiva. Al respecto, el art. 10 dispone:
El Servicio podr corregir, de oficio o a peticin de parte, los
errores de forma que presenten las solicitudes, en relacin con
todos los datos de la individualizacin del causante y sus herederos.
Asimismo, corregir los errores manifiestos que presenten las
resoluciones y sus inscripciones, de oficio o mediante solicitud; en
tal evento, deber procederse a una nueva publicacin, si el error
manifiesto consiste en omitir la mencin de un heredero.
Por su parte, el Reglamento en su Ttulo III, arts. 24 a 30
trata de las adhesiones, supresiones o modificaciones al inventario o valorizacin de bienes.
Por otra parte, el art. 16 del mismo Reglamento otorga facultad
al Director Regional para suspender la tramitacin si fuere necesario complementar antecedentes. Ya hemos sealado igualmente que
en cada posesin efectiva se procurar por el Registro Civil que ella
abarque a todos quienes tengan derecho en la herencia.
Sin embargo, no est reglamentada la oposicin por legtimo
contradictor, porque se trata de una tramitacin administrativa, y
no de una gestin no contenciosa.
A pesar de ello, no cabe duda que de acuerdo con las mismas
normas del Derecho Administrativo y las facultades que la ley
otorga al servicio, cualquier interesado puede hacerse presente
antes de la inscripcin de la posesin efectiva, invocando, por
ejemplo, que la herencia es testada, o que se le ha omitido u
otorgado a herederos que no corresponden, etc.
8 Revocacin de la posesin efectiva. Lo que no es posible es
hacerlo una vez inscrita la resolucin que se pronuncie sobre la
solicitud. As lo dispone el art. 8, inc. final y 22, inc. 2 del Reglamento, lo cual sealan, es sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.
9 (correcciones al inventario y valorizacin) y 10 (correcciones
de oficio de errores de forma).
En consecuencia, lo que en las posesiones efectivas judiciales se
llama revocacin, aqu slo puede hacerse judicialmente, mediante
75
DERECHO SUCESORIO
las acciones respectivas, principalmente de nulidad y de peticin de

herencia. Slo as se puede modificar, y con mayor razn dejar sin
efecto, una posesin efectiva otorgada por el Registro Civil.
Estas acciones sern analizadas en esta obra.
Prrafo 5
Determinacin y pago del impuesto de herencia
61. Determinacin del impuesto de herencia. Tal como haba sealado,
trataremos aqu brevemente esta materia, sobre todo porque, como
lo diremos a continuacin, ya el impuesto de herencia dej de
liquidarse en los trminos anteriores.43
En efecto, la Ley N 19.903 modific profundamente la Ley
N 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, y derog tambin disposiciones del Cdigo Tributario,
que se referan a esta materia. La reforma, segn lo veremos, tuvo
por objeto asimilar este impuesto a los dems. Para ello, en primer lugar, segn ya lo dijimos, el impuesto se transforma en uno
de declaracin y pago simultneo y, en segundo lugar, se suprimi
la intervencin judicial.
En efecto, se reemplaz el art. 60 de dicha ley, que en sus dos
primeros incisos dispone actualmente lo siguiente:
La declaracin y pago simultneo de los impuestos que establece esta ley se har de conformidad a las normas que fije el
Servicio de Impuestos Internos, pudiendo, incluso, determinar que
respecto de asignaciones o donaciones que estuvieren exentas de
impuestos, no se presente la declaracin.
Asimismo el Servicio de Impuestos Internos establecer la forma en que se acreditar el pago del impuesto o la circunstancia de
resultar exento, para todos los efectos legales.
En el caso de las posesiones efectivas tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin, el precepto dispone en su
inciso final lo siguiente:
En todo caso tratndose de posesiones efectivas que se tramiten ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin, al presentar
la solicitud respectiva se deber indicar si las asignaciones correspondientes estn afectas o exentas de impuesto. De resultar exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la
43 Vanse las anteriores ediciones de esta obra, especialmente la 6, tomo I,
pg. 64, N 62.
76
respectiva solicitud se tendr por cumplida la obligacin de declarar el impuesto que establece la ley.
Anteriormente, la ley estableca que la determinacin del impuesto de herencia poda hacerse en cuatro situaciones diferentes, una de las cuales era justamente la tramitacin de la posesin
efectiva. Las otras se referan a la particin, en cualquiera de las
formas que sta poda hacerse, y todo ello previo informe del
Servicio de Impuestos Internos.
Para estos efectos, dividiremos la materia en tres aspectos:
1 Valorizacin de los bienes;
2 Pago provisional del impuesto de herencia, y
3 Pago definitivo del impuesto de herencia.
62. 1 Valorizacin de los bienes. El artculo 46 de la ley de impuesto de herencia establece que para determinar el monto sobre
el cual debe pagarse el impuesto de herencia se considerar el
valor que tengan los bienes al momento de deferirse la herencia,
pero si dentro de los 9 meses siguientes se licitaren bienes de la
misma en subasta pblica con admisin de postores extraos, se
tomar como base para determinar el monto imponible el valor
en que hayan sido subastados, y si no hay postores, el del ltimo
mnimum fijado para el remate. Sin embargo, si el remate se
produce una vez pagado definitivamente el impuesto de herencia,
ste slo se puede revisar a peticin de los interesados.
Esta materia fue profundamente modificada por la Ley
N 19.903, que incluso reemplaz en el epgrafe del Captulo VI
en que est contenido este art. 46, la expresin tasacin por valorizacin, y agreg un art. 46 bis, simplificndose as el sistema.
Incluso en el prrafo anterior se agreg para el caso de licitacin,
que debe tratarse de los bienes de la misma herencia.44
Para determinar la valorizacin de los bienes de la herencia, el
art. 46 contiene 6 categoras de bienes, pero la verdad es que hay
que hacer hoy por hoy primero otra distincin, entre los bienes
que se valorizan conforme al art. 46 bis, y aquellos que tienen otra
forma de valorizacin.
1 Bienes sujetos al art. 46 bis.
Dice este precepto:
Los bienes respecto de los cuales esta ley no establece regla de valorizacin, sern considerados en su valor corriente en
44 Vase al respecto las anteriores ediciones de esta obra, especialmente
la 6, tomo I, N 64, pg. 66.
77
DERECHO SUCESORIO
plaza. Para el ejercicio de la facultad establecida en el art. 64

del Cdigo Tributario, el Servicio de Impuestos Internos deber citar al contribuyente dentro de los sesenta das siguientes a
la presentacin de la declaracin del impuesto o de la exencin del mismo.
El art. 64 de ese Cdigo establece las facultades de tasacin
del Servicio dentro de los marcos y limitaciones establecidas por
dicho precepto. Se sujetan a esta misma norma los bienes muebles
(art. 46 letra c), los bienes situados en el extranjero (art. 46 letra
c), y algunas situaciones sealadas en las letras a), b) y f) del art.
46. Esta modificacin, en consecuencia, pudo perfectamente haber refundido en el art. 46 bis, estas letras c) y e), dejando en
consecuencia, slo cuatro situaciones especiales en el art. 46, pero
lo principal es que esta ley da al Servicio de Impuestos Internos las
mismas facultades que tiene para otras valorizaciones. El sistema
de Ley de Impuesto de Herencia pierde as sus diferencias con los
dems tributos.
Respecto de los bienes muebles, el art. 47, tambin modificado por la Ley N 19.903, facilita su tasacin en los siguientes trminos:
Cuando no se justificare la falta de bienes muebles en el
inventario, o los inventariados no fueren proporcionados a la masa
de bienes que se transmite, o no se hayan podido valorizar dichos
bienes, para los efectos de esta ley se estimarn en un 20% del
valor del inmueble que guarnecan, o a cuyo servicio o explotacin estaban destinados, aun cuando el inmueble no fuere de
propiedad del causante.
2 Los casos especiales
De acuerdo a lo dicho, permanecen como tales, las situaciones
contempladas en las letras a), b), f) y g) que se refieren a las
siguientes situaciones:
A) Los bienes races
Ellos, segn la letra a) del art. 46, se valorizan de acuerdo a:
El avalo con que figuren los bienes races para los efectos
del pago de las contribuciones. Los bienes inmuebles, por adherencia y por destinacin excluidos del avalo que no se encuentren expresamente exentos del impuesto establecido en la presente
ley debern ser valorizados de acuerdo a las normas establecidas
en el art. 46 bis.
78
No obstante, lo sealado en el inciso anterior, los inmuebles

adquiridos dentro de los tres aos anteriores a la delacin, se
estimarn en su valor de adquisicin, cuando ste fuere superior
al de avalo.
B) Efectos pblicos, acciones y valores mobiliarios
De acuerdo a la letra b) del art. 46, el valor de ellos ser el
promedio del precio que los efectos pblicos, acciones y valores
mobiliarios hayan tenido durante los seis meses anteriores a la
fecha de la delacin de las asignaciones.
Si los efectos pblicos, acciones y dems valores mobiliarios que
forman parte de una herencia no hubieren tenido cotizacin burstil
en el lapso sealado en el inciso anterior, o si, por liquidacin u otra
causa, no se cotizaren en el mercado, su estimacin se har por la
Superintendencia de Valores y Seguros o de Bancos, en su caso.
No obstante, si estos organismos no dispusieran de antecedentes para su estimacin por no estar las sociedades de que se trata
sujetas a la fiscalizacin o por otra causa, el valor de las acciones y
dems ttulos mobiliarios se determinar de acuerdo a las normas
establecidas en el art. 46 bis, al que ya nos referimos.
Agrega el inciso final de esta letra b) del artculo 46: sin
embargo, en el caso de acciones de una sociedad annima cuyo
capital pertenezca en ms de un 30% al causante o al cnyuge,
herederos o legatarios del mismo causante, su valor para los efectos de este impuesto deber siempre determinarse de acuerdo a
las normas establecidas en el art. 46 bis.
C) Negocios o empresas unipersonales
De acuerdo a la letra f) del art. 46:
Cuando entre los bienes dejados por el causante figuren negocios o empresas unipersonales, o cuotas en comunidades dueas de negocios, o empresas, o derechos en sociedades de personas,
se asignar a dichos negocios, empresas, derechos o cuotas el
valor que resulte de aplicar a los bienes del activo las normas
sealadas en este artculo, incluyndose, adems, el monto de los
valores intangibles valorados de acuerdo a las normas establecidas
en el art. 46 bis, todo ello con deduccin del pasivo acreditado.
a) Vehculos
De acuerdo con la letra g) del art. 46 bis.
Los vehculos sern considerados por el valor de tasacin vigente a la fecha de delacin de la herencia que determina el Servi79
DERECHO SUCESORIO
cio de Impuestos Internos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 12,

letra a) del D.L. N 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales.
Esta letra fue modificada por la Ley N 19.903, porque antes se
refera a acciones y otros bienes que manifiestamente carecieran
de valor, lo que pas a ser innecesario, dada las facultades que se
le otorgan al Servicio.
63. 2 Pago provisional del Impuesto de Herencia. El captulo 8 de
la ley se refiere al pago del impuesto y a las garantas. El art. 50
seala que el impuesto deber declararse y pagarse simultneamente dentro del plazo de 2 aos contados de la fecha en que la
asignacin se defiera. Pasado este plazo se adeudar el inters
penal sealado en el art. 53 del C.T. para todas aquellas asignaciones que no hayan pagado su impuesto.
El art. 51 modificado por la Ley N 19.903 dispone en su inc. 1:
Sin perjuicio de la declaracin y pago definitivo del impuesto, toda sucesin podr pagarlo provisionalmente antes de disponer de los elementos necesarios para practicar la determinacin
definitiva del impuesto, presentando al Servicio de Impuestos Internos un clculo y los antecedentes que permitan una determinacin, a lo menos aproximada, de lo que se deba al Fisco.
Segn el inc. 2 del precepto, si el impuesto pagado resulta
insuficiente, se deber complementar la diferencia dentro del plazo
de 2 aos sealado, y en el caso inverso, se podr solicitar la devolucin del exceso de acuerdo al art. 126 del Cdigo Tributario.
64. 3 Pago del Impuesto de Herencia. La Ley N 19.903 derog el
captulo VII de la ley con sus arts. 48 y 49. Este ltimo exiga siempre
la aprobacin judicial previo informe del Servicio de la determinacin definitiva del impuesto. Adems estableca que ella poda hacerse en distintas circunstancias, todo lo cual hoy da est desaparecido.
En consecuencia, ahora se declara y paga el impuesto ante el
Servicio dentro del plazo sealado, y si as no se hiciere, el art. 53
seala que el Servicio, con el mrito del inventario y dems antecedentes que tenga, proceder a liquidar y girar el impuesto.
El art. 50 bis, agregado tambin por la misma ley, para facilitar
el pago del impuesto, le da un derecho a los asignatarios a pagar
por los dems. Dice el precepto:
Cada asignatario deber declarar y pagar el impuesto que
grava su asignacin.
Cualquier asignatario podr declarar y pagar el impuesto que
corresponda a todas las asignaciones, extinguiendo la totalidad de
80
la deuda por concepto del impuesto que establece esta ley. El

asignatario que hubiere efectuado el pago, tendr derecho a repetir en contra de los dems obligados a la deuda.
Decamos anteriormente que la Ley N 19.903 derog distintas
normas del Cdigo Tributario, que se referan al pago del impuesto de herencia (art. 19 de la Ley N 19.903). Estas normas derogadas hacan excepcin a otros impuestos que no se determinaban
judicialmente como ocurra con el de herencia, y entre ellos un
sistema distinto de prescripcin (art. 202 del Cdigo Tributario,
derogado por la Ley N 19.903). Hoy por hoy, la prescripcin del
impuesto de herencia es la misma de todos los impuestos sujetos a
declaracin, de acuerdo a los arts. 200 y 201 del mismo Cdigo.
El Servicio de Impuestos Internos ha emitido su Circular N 19
de 8 de abril de 2004 sobre la siguiente materia: Da instrucciones
sobre los procedimientos de determinacin y pago del impuesto a
las asignaciones por causa de muerte y a las donaciones. En ella,
en su N 3.1.1 dispone que el plazo de prescripcin de 3 aos se
computa desde la expiracin del plazo de dos aos contados desde la fecha de fallecimiento del causante. Este plazo se aumenta
a 6 aos en el caso que la declaracin no se hubiere presentado o
la presentada fuere maliciosamente falsa.
Finalmente, el art. 60 de la ley de impuesto de herencia, segn
la redaccin que le dio la Ley N 19.903, dispone en su inc. 2:
Asimismo el Servicio de Impuestos Internos establecer la
forma en que se acreditar el pago del impuesto o la circunstancia
de resultar exento, para todos los efectos legales.
No nos parece lgico que el legislador delegue esta atribucin
en parte interesada, pues, como veremos esto tiene enorme importancia para los efectos de que los herederos puedan disponer
de los bienes hereditarios (N 66).
La referida circular N 58 del Servicio cumple esta disposicin
legal en su N 5.6 que dice a la letra:
Forma de acreditar el pago del impuesto o su exencin: Para todos
los efectos legales, el pago del impuesto o la circunstancia de
encontrarse una donacin exenta del mismo, se debe acreditar
conforme a las siguientes normas:
Donacin exenta: Certificado emitido por el Servicio de Impuestos Internos, en que se declara la exencin de la donacin.
Donacin afecta: Certificado emitido por el Servicio de Impuestos Internos, en que se declara haberse pagado el impuesto.
En anexo a dicha Circular se acompaan modelos de los certificados: de exencin de impuesto de herencia; de exencin par81
DERECHO SUCESORIO
cial de impuesto de herencias; de pago total de impuesto de herencia; de exencin de impuesto a las donaciones; de pago del
impuesto a las donaciones, y de prescripcin de las acciones para
revisar, liquidar y girar el impuesto a las herencias.
En cuanto a las posesiones efectivas que se tramitan ante el
Registro Civil, el inciso final del art. 60 de la Ley de Impuesto a las
Herencias dispone que: al presentar la solicitud respectiva se deber indicar si las asignaciones correspondientes estn afectas o
exentas de impuesto. De resultar exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la respectiva solicitud, se tendr por cumplida la obligacin de declarar el impuesto que
establece esta ley.
Prrafo 6
Requisitos para que los asignatarios puedan disponer
de los bienes asignados
65. Enunciacin. Para que los herederos queden en situacin de
disponer de los bienes hereditarios deben cumplir dos requisitos:
A) Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia, requisito que es comn tambin a los legatarios, y
B) Efectuar ciertas inscripciones.
Estudiaremos estos dos requisitos en los nmeros siguientes.
66. 1 Los asignatarios no pueden disponer de los bienes hereditarios
sin pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia. As se desprende
de lo dispuesto en el artculo 54 de la Ley N 16.271 que prohbe
a los notarios autorizar escrituras pblicas de adjudicaciones de
bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comn
que hagan los asignatarios y a los Conservadores inscribirlas sin
que en dichas escrituras se inserte el comprobante de pago del
impuesto de herencia, comprobante de haberse garantizado su
pago, o autorizacin para enajenar determinados bienes otorgada
por el Servicio de Impuestos Internos; ste slo las conceder
cuando a su exclusivo juicio no hubiere menoscabo fiscal. Esto
ltimo lo dispone el artculo 56 de la ley. Tampoco puede, sin
dicho requisito, pactarse indivisin hereditaria (artculo 57).
Esta limitacin no se aplica a las adjudicaciones hechas en
juicios particionales constituidos legalmente, siempre que el partidor sea abogado nombrado por la justicia ordinaria o sta haya
82
aprobado su nombramiento, aun cuando sea para el solo efecto

del pago del impuesto de herencia; ni a las escrituras de particin
ni a las cesiones de derechos. Todos estos actos pueden, pues,
efectuarse no obstante no estar pagado o garantizado el impuesto
de herencia.
Las garantas de pago del impuesto de herencia se ofrecern
al Servicio de Impuestos Internos, y slo producen efecto cuando
l les presta su aprobacin (artculo 56). Las garantas que pueden exigirse las seala el artculo 55 de la ley.
La ley impone tambin otras limitaciones en relacin con este
punto. As, el artculo 59 exige a los herederos, partidores y albaceas, con tenencia de bienes, la obligacin de velar por el pago
del impuesto de herencia, pagndolo, o reservando o haciendo
reservar los bienes necesarios, a menos que se haya garantizado su
pago. No pueden proceder a entregar un legado sin deducir o
exigir previamente la suma que se deba por impuesto de herencia, a menos que se haya dado garanta de su pago.
Por su parte, los artculos 39 y siguientes imponen limitaciones para la entrega de bienes, documentos, apertura de cajas de
seguridad, traspasos de acciones, etc., que pertenezcan a una persona fallecida, a fin de controlar que sobre ellos se pague el impuesto de herencia.
Dado lo sealado, tiene enorme importancia acreditar ante
terceros que el impuesto de herencia se encuentra pagado. Antes
de la Ley N 19.903 y como la mayor parte de las liquidaciones de
impuestos de herencia se hacan en la tramitacin de la posesin
efectiva, esto resultaba relativamente sencillo, pues se anotaba al
margen de la inscripcin de ella en el Conservador de Bienes
Races el pago del impuesto. Pero ahora ya no se efecta en esta
liquidacin el pago del impuesto de herencia, de manera que no
hay una resolucin judicial que apruebe el pago del impuesto de
herencia y que se anote al margen de la inscripcin de la posesin
efectiva. Por ello, el art. 60, que citamos en otro lugar, estableci
que el Servicio deba determinar la forma en que se pruebe el
pago del impuesto de herencia (N 60).
67. 2 Los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios
sin efectuar previamente las inscripciones que ordena el artculo 688. Alcance del precepto. En conformidad al artculo 25 de la Ley N 16.271,
los herederos no pueden disponer de los bienes comprendidos en
la herencia, sin que previamente se haya inscrito el auto de posesin efectiva. De modo que para disponer de los bienes muebles
83
DERECHO SUCESORIO
de la herencia basta la inscripcin de la posesin efectiva. Pero

para poder disponer de los inmuebles hereditarios, el artculo 688,
adems de la inscripcin de la posesin efectiva, exige otras inscripciones que estudiaremos en este prrafo.
El inciso primero del artculo 688, en su primera parte, no
hace sino repetir lo dicho en el artculo 722 al disponer que en el
momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero. Pero agrega que esta
posesin legal no lo habilita para disponer, en manera alguna, de
los bienes races hereditarios, sin antes efectuar las inscripciones
que seala el mismo precepto.
La Corte Suprema ha fallado que la palabra disponer est
usada aqu en el sentido de enajenar,45 y ha reconocido tambin
que esta enajenacin comprende tanto la transferencia del dominio como la constitucin de cualquier derecho real. As, en varios
fallos, ha declarado que los herederos no pueden constituir una
hipoteca sobre inmuebles hereditarios, si no se han practicado las
inscripciones que ordena el artculo 688.46
El art. 688 fue modificado por la Ley N 19.903 para adecuarlo
al actual sistema de posesiones efectivas, como lo veremos a continuacin:
68. Inscripciones que deben efectuar los herederos para quedar en situacin de enajenar los inmuebles hereditarios. Las inscripciones que
ordena el artculo 688 son las de posesin efectiva y el testamento
en su caso, la inscripcin especial de herencia y la adjudicacin.
1 La posesin efectiva, y el testamento en su caso.
Como acabamos de estudiarlo, el auto de posesin efectiva
debe inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de
Bienes Races del territorio en que se dict la resolucin, y tambin en el territorio jurisdiccional en que estn ubicados los muebles. Si la sucesin es testamentaria, se inscribir al mismo tiempo
el testamento. Mediante estas inscripciones se determina la persona de los herederos del difunto.
En efecto, el N 1 actual del art. 688 exige para la disposicin
de los bienes hereditarios:
La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el primero ante el Conservador
45
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, seccin 1, pg. 433.

dem, tomo III, seccin 1, pg. 130, y Gaceta de los Tribunales de 1906,
sentencia N 512, pg. 820.
46
84
de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que

haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y
la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
La modificacin consiste en que el antiguo N 1 estableca
simplemente que el decreto judicial que da la posesin efectiva
tena que inscribirse, e indicaba dnde, agregando adems la exigencia de la inscripcin del testamento.
Ahora, pues, hay que hacer un distingo: las posesiones efectivas que se tramitan en tribunales siguen la misma suerte que antes: deben inscribirse la resolucin que otorga la posesin efectiva
y el testamento, y ello se hace en el Conservador de Bienes Races
de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciada dicha resolucin.
En el caso que ella corresponda otorgarla al Registro Civil, se
inscribe la resolucin administrativa en el Registro Especial que
lleva dicho Registro y al que nos referimos en el N 60 bis N 5, al
que nos remitimos.
La verdad es que la reforma pudo haber aprovechado para
reemplazar la expresin decreto judicial que utilizaba el Cdigo,
por la ms propia de resolucin que otorga la posesin efectiva.
No deja de ser curioso que el Cdigo Civil haya hablado de decreto, despus que se le llam auto, y ahora que se ha tratado de
imponer la verdadera calificacin de resolucin, dado que se trata
de una sentencia en materia no contenciosa, el Cdigo Civil sigue
hablando impropiamente de decreto judicial.
2 La inscripcin especial de herencia.
Consiste ella en inscribir los distintos inmuebles dejados por el
causante a nombre de todos los herederos, o sea, a nombre de la
comunidad. Dir la inscripcin ms o menos lo que sigue: Pedro,
Juan y Diego son dueos de la propiedad que corresponda a don
Fulano de Tal, ubicada en tal parte y con tales deslindes. La adquirieron por herencia de la persona expresada, segn auto de posesin efectiva inscrito a fojas tanto, nmero tanto.
La inscripcin especial de herencia se hace en el territorio
jurisdiccional en que estn ubicados los inmuebles, y si estn ubicados en varios, en todos ellos. O sea, se hacen tantas inscripciones como inmuebles haya, y no tantas cuantos herederos existan.
En relacin con lo dicho, el artculo 30 de la Ley N 16.271 determina que si la sociedad conyugal terminare por el fallecimiento
de uno de los cnyuges, los bienes races de aqulla debern
inscribirse en el Conservador respectivo, a nombre del cnyuge
sobreviviente y de los herederos del difunto.
85
DERECHO SUCESORIO
En virtud de las inscripciones especiales de herencia, los herederos podrn disponer de consuno, o sea, de comn acuerdo, de
los inmuebles hereditarios. Pero mientras no practiquen la tercera
inscripcin, no podrn disponer particularmente de ellos.47
No debe olvidarse que si la posesin efectiva se ha tramitado
ante el Registro Civil, igualmente estas inscripciones especiales
deben efectuarse en el Conservador de Bienes Races respectivo.
3 El acto de particin o adjudicacin.
En tercer lugar, es necesario, segn el nmero tercero del artculo 688, efectuar la inscripcin que seala el inciso tercero del
artculo 687, el cual dispone: Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que
antes se posean proindiviso, el acto de particin relativo a cada
inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble. Dicho en
otros trminos, debe inscribirse la adjudicacin de los diferentes
inmuebles hecha en virtud de la particin, a nombre del correspondiente adjudicatario. Mediante la adjudicacin, el inmueble que
antes perteneca a la comunidad, pasa a radicarse en manos del
heredero, quien podr ya disponer libremente de l.
69. Estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la
propiedad raz, y no constituyen tradicin. El artculo 688 est ubicado
en el prrafo 3 del Ttulo VI del Libro II del Cdigo Civil, prrafo
intitulado: De las otras especies de tradicin. Esta ubicacin dada
por el legislador al precepto en estudio es errada, ya que las inscripciones sealadas no constituyen tradicin. No pueden, en ningn caso, constituir tradicin, por cuanto los bienes del causante
los adquieren los herederos por otro modo de adquirir: la sucesin por causa de muerte, y jurdicamente no es posible que un
mismo bien se adquiera por dos modos diferentes de adquirir.
Las inscripciones del 688 se exigen solamente como un medio
de conservar la historia de la propiedad raz en el Registro del
Conservador. A no mediar ellas, sera incomprensible que un inmueble inscrito a nombre del causante aparezca despus inscrito
a nombre del adjudicatario o de un extrao. Si se omitiera la
47
De acuerdo a una sentencia publicada en Fallos del Mes N 463, sentencia N 2, pgina 800, la inscripcin especial de herencia no es una posesin para
los efectos del art. 700 del Cdigo Civil, y por ende, no constituye presuncin de
dominio, y slo tiene por objeto habilitar a los herederos para enajenar de
consuno el bien raz hereditario.
86
posesin efectiva, no podra comprenderse cmo adquirieron la

propiedad los comuneros. Igualmente, si se prescindiera de la
inscripcin especial de herencia, no podra entenderse la adjudicacin, y faltando sta, por qu el inmueble aparece inscrito a
nombre de un tercero.
La Corte Suprema ha reconocido en un fallo que las inscripciones del 688 no constituyen tradicin, y, en consecuencia, no
obsta a practicarlas el hecho de que respecto de un inmueble
exista una prohibicin de enajenar.48
70. Sancin por la omisin de las inscripciones hereditarias. El artculo 688 se limit a decir que los herederos no podan disponer
de los inmuebles hereditarios sin antes practicar las inscripciones
sealadas por l, pero no determin lo que ocurrira si los herederos violaban dicha prohibicin, o sea, enajenaban un inmueble
sin previamente efectuar las inscripciones del 688. Frente a este
vaco, la jurisprudencia experiment en un perodo de cinco a
ocho aos, una marcada evolucin, dictando cinco fallos distintos
al respecto para llegar finalmente a una solucin que es generalmente aceptada por la doctrina, siendo, sin embargo, en nuestro
concepto, equivocada.
La doctrina de estos cinco fallos puede sintetizarse en tres
clases de sanciones:
1 La sancin sera la nulidad absoluta;
2 La sancin sera la nulidad de la tradicin, siendo vlido el
contrato;
3 La sancin del 688 estara indicada en el artculo 696, o
sea, el adquirente quedara como mero tenedor.
71. A) La nulidad absoluta como sancin del 688. En el primero
de los fallos a que hacamos referencia,49 la Corte Suprema sent
la doctrina al respecto: consider que el artculo 688 prohiba a
los herederos disponer de los inmuebles sin antes efectuar las
inscripciones respectivas, y que si de hecho lo hacan, caan en la
sancin del artculo 10 del Cdigo, el cual dispone que los actos
que la ley prohbe son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto
designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso
de contravencin. Agregaba, tambin, que todo lo referente a la
48
49
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, seccin 1, pg. 225.

dem, tomo II, seccin 1, pg. 393.
87
DERECHO SUCESORIO
propiedad raz es de orden pblico, lo cual reforzara la idea de

que la sancin del 688 era la nulidad absoluta.
En un segundo fallo,50 la Corte Suprema mantuvo su criterio
de que la sancin del 688 era la nulidad absoluta, pero agreg que
la prohibicin del precepto era absoluta y categrica, dado que la
ley dice expresamente que el heredero no podr disponer en
manera alguna del inmueble, por lo cual haba que concluir que
el acto era igualmente nulo, ya se tratase de enajenaciones voluntarias o forzadas. El artculo no distingue y, en consecuencia, no
es lcito al intrprete distinguir. El fallo era equivocado, puesto
que dejaba a los herederos en absoluta libertad para burlar a sus
acreedores; les bastaba para ello con no efectuar las inscripciones
que ordena la ley, o sea, con violar sta para no poder ser ya
ejecutados en los inmuebles hereditarios.
Ante las protestas de las instituciones de crdito, especialmente las de crdito hipotecario, la Corte Suprema debi enmendar
rumbos, y as, en un tercer fallo,51 determin que la nulidad absoluta se aplicaba solamente a las enajenaciones voluntarias, mas no
a las forzadas, pues el artculo 688 es a los herederos a quienes
prohbe disponer de los inmuebles, y en el caso de las enajenaciones forzadas no son ellos quienes efectan tal disposicin.
72. La sancin del 688 no puede ser la nulidad absoluta. Razones.
En los tres fallos citados, la Corte Suprema sent la doctrina de
que la sancin por la omisin de las inscripciones del 688 era la
nulidad absoluta de la enajenacin. Esta doctrina era errada por
las siguientes razones:
1 Porque al artculo 688 no se le puede aplicar la sancin del
artculo 10, pues no se trata de un precepto prohibitivo. Una disposicin es prohibitiva cuando el acto que prohbe no puede ejecutarse bajo ningn respecto. En el fondo el 688 no prohbe
disponer de los inmuebles hereditarios, sino que exige determinados requisitos para enajenarlos, cumplidos los cuales el acto puede realizarse. El 688 es, por tanto, imperativo, pues ordena efectuar
las inscripciones estudiadas.
2 Porque la nulidad absoluta no puede ser ratificada, y la
omisin de las inscripciones del 688 puede sanearse por la voluntad de las partes. En efecto, bien pueden los herederos enajenar
50
51
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, seccin 1, pg. 266.

dem, tomo VII, seccin 1, pg. 117.
88
los inmuebles hereditarios antes de efectuar las inscripciones correspondientes y realizarlas con posterioridad. En tal evento, la
tradicin que han hecho al adquirente se valida con efecto retroactivo, segn lo dispone el artculo 682.
As, por ejemplo, Pedro, heredero que no ha practicado las
inscripciones del 688, vende un inmueble hereditario a Juan, y
despus de haberle efectuado la tradicin por la inscripcin en el
Registro del Conservador, practica las inscripciones hereditarias.
En tal caso, Juan es propietario no slo desde que se efectan las
inscripciones, sino desde que se efectu la tradicin, pues sta se
sanea con efecto retroactivo. Vemos as cmo la voluntad de las
partes ha saneado el vicio, cosa que no puede ocurrir en la nulidad absoluta.
3 En cambio, la nulidad absoluta se sanea por el transcurso
del tiempo (diez aos), y la omisin de las anotaciones en estudio
jams puede sanearse en dicha forma, ya que el inciso primero del
artculo 688 establece que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios, mientras no practique
las inscripciones hereditarias. La palabra mientras demuestra
que pase el tiempo que pase, si no se practican las inscripciones
indicadas, los herederos no pueden disponer de los inmuebles.
El legislador ha querido forzar por todos los medios a los
herederos para que practiquen las inscripciones hereditarias, con
el fin de conservar la historia de la propiedad raz, y este objetivo
se vera burlado si por el tiempo se saneara la omisin.
73. B) La sancin del 688 sera la nulidad de la tradicin, siendo
vlido el contrato. La segunda doctrina sentada por la Corte Suprema es una variante de la primera: si los herederos disponen de los
inmuebles hereditarios sin haber efectuado las inscripciones en
cuestin, el contrato es perfectamente vlido, siendo nula la tradicin. Fue el cuarto fallo distinto que dictaba la Corte Suprema
sobre este punto;52 el contrato que fue declarado vlido era una
compraventa.
El fundamento del fallo citado estriba en que el artculo 688
habla de disponer, y por disponer, como lo vimos, debe entenderse enajenar; la forma de enajenar un inmueble es la tradicin,
ya que del solo contrato no nacen derechos reales. Al celebrar un
contrato sobre un inmueble no se est disponiendo de l, y por
tanto ste ser vlido.
52
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, seccin 1, pg. 453.
89
DERECHO SUCESORIO
Respecto de la doctrina sustentada por este fallo, deben tenerse presentes dos cosas: 1 Que es errado en lo que respecta a que
la tradicin sea nula, porque vimos que la sancin del 688 no
puede jams ser la nulidad absoluta; 2 Que para el caso para el
cual fue dictado (el contrato de compraventa) es equivocado respecto a que dicho contrato pueda celebrarse sin antes efectuarse
las inscripciones hereditarias, dado lo dispuesto en el artculo 1810:
pueden venderse todas las cosas, cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
La Corte Suprema, en diversos fallos, ha mantenido la doctrina de la validez de estos contratos.53 Estamos de acuerdo con
ellos, por cuanto estimamos que la sancin por la omisin de las
inscripciones hereditarias no es la nulidad, pero estimamos que
en virtud del artculo 1810, los herederos no pueden celebrar compraventas respecto de los inmuebles hereditarios sin antes efectuar las anotaciones del 688.
74. C) La sancin del 688 est indicada en el artculo 696, o sea, el
adquirente queda como mero tenedor. La Corte Suprema sent su doctrina definitiva sobre el problema que nos ocupa en un fallo,54
confirmado por resoluciones posteriores. Este quinto fallo considera que la sancin del 688 no est en el artculo 10 del Cdigo,
pues ste seala como sancin de los actos prohibidos por la ley la
nulidad absoluta, salvo que la propia ley indique otra sancin,
situacin que se presenta en esta ocasin. En efecto, el artculo 696,
ubicado en el mismo prrafo que el 688, dispone que los ttulos
cuya inscripcin se prescriben en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena. Y como el artculo 688 est indudablemente
comprendido entre esos artculos anteriores, debe aplicrsele la
sancin del 696.
En conformidad a esta interpretacin, la persona a quien se le
hace la tradicin de alguno de los bienes comprendidos en la
herencia no inscrita, no queda como dueo ni como poseedor,
sino que solamente como un mero tenedor. Es sta la solucin
53 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos I, seccin 1, pg. 54; XXIII,
seccin 1, pg. 612, y XXVII, seccin 1, pg. 78.
54 dem, tomo X, seccin 1, pg. 54. Los fallos que mantienen la doctrina
sealada, tambin de la Revista, tomos XXIII, seccin 1, pg. 129, y XXVIII,
seccin 1, pg. 205, por va de ejemplo.
90
que generalmente acepta la doctrina, y que criticaremos en el

nmero siguiente.
75. Crticas a la doctrina de que la sancin del 688 la contempla el
696. Como decamos, consideramos errada la ltima solucin dada
por la jurisprudencia, basndonos para ello en los siguientes argumentos:
1 Segn el artculo 714, el mero tenedor es el que est reconociendo el dominio ajeno. El adquirente de un inmueble hereditario, respecto del cual no se han efectuado las inscripciones
del 688, jams puede estar reconociendo un dominio ajeno, sino
que, por lo contrario, estar convencido de que adquiri el dominio, pues por ambas partes se han cumplido todos los requisitos
exigidos por la ley para que opere la transferencia del dominio: se
ha celebrado un contrato, se ha efectuado la tradicin mediante
la inscripcin con el Conservador, etc.
Si a la adquisicin del dominio le falt algn requisito, lo
lgico es que el adquirente quede como poseedor y no como
mero tenedor. La posesin en conformidad al tantas veces citado
artculo 700 es la tenencia de una cosa determinada con nimo de
seor y dueo; el adquirente queda perfectamente comprendido
en esta definicin, pues concurren en l tanto el corpus como el
animus.
2 Ms absurda an es la otra conclusin que deriva del fallo
en estudio: los herederos que efectuaron la transferencia del dominio continan como dueos y poseedores del inmueble. La
tradicin fue perfecta: existieron consentimiento, ttulo traslaticio
y entrega y, sin embargo, resulta que la persona que hizo la tradicin con la intencin de transferir el dominio seguir siendo duea y poseedora. De este modo, en vez de sancionar a los herederos
se les estara amparando en un fraude.
Si existieron justo ttulo, buena fe y tradicin, se renen todos
los requisitos legales de la posesin en el adquirente, el cual, sin
embargo, segn la interpretacin de la Corte Suprema, sera un
mero tenedor. Pero en alguien tendr que estar radicada la posesin, y ese alguien no podr ser sino el heredero que no practic
las inscripciones del 688. Jurdicamente, esto es imposible, porque
al heredero le faltara, para ser poseedor, el nimo de seor y
dueo, del cual se despoj al celebrar el contrato de venta y la
tradicin.
3 A pesar de lo dicho, el fundamento legal del fallo comentado pudiera parecer irredargible, ya que el artculo 696 habla
91
DERECHO SUCESORIO
de los preceptos anteriores, entre los cuales est indudablemente

comprendido el 688. Pero hay razones poderosas que permiten
sostener que el 696 no se aplica al 688:
a) Porque ya sabemos que el artculo 688 est mal ubicado; el
prrafo 3, en el cual estn contemplados los artculos 688 y 696,
se refiere a otras especies de tradicin, y las inscripciones del 688
no constituyen tradicin.
b) Parece claro que el artculo 696 se est refiriendo nicamente al artculo 686, con el cual est ntimamente relacionado.
En efecto, hasta en su redaccin son similares: el 686 dice que se
efecta la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. Y el 696 nos dice
que los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, etc.
Por otra parte, el 696 est en ntima relacin con el artculo 724,
con el cual y otros preceptos forman en nuestro Cdigo la teora
de la posesin inscrita. Dispone el 724 que si la cosa es de aquella
cuya tradicin debe hacerse por la inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin sino por este medio. Esto viene a confirmar que el 696 se refiere al caso en que la
tradicin se efecte por la inscripcin en el Conservador.
c) El artculo 689, que ordena la inscripcin de la sentencia
que declara la prescripcin adquisitiva, tambin es anterior al 696
y, sin embargo, no cae bajo su sancin, primeramente porque la
omisin de esta inscripcin tiene sealada una sancin especial
en el artculo 2513: la inoponibilidad respecto de terceros. Y, en
seguida, porque la base de la declaracin de la prescripcin adquisitiva ha sido precisamente el hecho de haberse adquirido el
dominio, y si este derecho ha sido adquirido, es imposible que l
se pierda hasta quedar en calidad de mero tenedor por no haberse efectuado una inscripcin.
d) El artculo 696 habla de los ttulos cuya inscripcin
prescriben los artculos anteriores. De las inscripciones que ordena efectuar el artculo 688 pueden quizs considerarse como
ttulos el auto de posesin efectiva y la sentencia de adjudicacin. Pero nunca podrn ser ttulo las inscripciones especiales
de herencia, pues en ellas lo nico que se anota es un hecho
material: que el inmueble inscrito pertenece a una comunidad
hereditaria. Querra decir entonces que el 696 se aplicara al
688 slo parcialmente; en nuestro concepto ello slo confirma
que el legislador al redactar el 696 no tuvo en mente el 688,
sino que el 686.
92
e) Finalmente, si se lee con cierta detencin el artculo 696 y

se reflexiona en lo que dispone, se ver el absurdo de pretender
aplicarlo en este caso. Dice el precepto que los ttulos cuya inscripcin prescriben los artculos anteriores no darn la posesin mientras no se practique la inscripcin. O sea, que cuando se omite una
inscripcin la sancin es que no se adquiere la posesin. Aplicando el
artculo 696 al 688 querra decir que mientras no se practiquen las
inscripciones que ste ordena no se da o transfiere la posesin
del respectivo derecho. O sea, que mientras no se practiquen las
inscripciones los herederos no tendran posesin, lo cual conducira a dos absurdos: por un lado, que los herederos tienen la posesin por el solo ministerio de la ley y por disposicin del propio
artculo 688, y por el otro lado, que no habra poseedor, puesto
que el causante falleci y los herederos no tendran posesin.
Pero en momento alguno el artculo 696 puede acomodarse
para aplicarlo al adquirente de los herederos, pues la inscripcin
de su transferencia no es la ordenada por los artculos anteriores
(en este caso el artculo 688).
Esto no hace sino confirmar la inaplicabilidad del precepto
como sancin al caso propuesto.55
76. La nulidad relativa como sancin del 688. Inconvenientes de ella.
En vista de que el artculo 696 no contempla la sancin del 688,
como lo acabamos de indicar, ni tampoco dicha sancin es la
nulidad absoluta por las razones antes vistas, podra pensarse que
ella sera la nulidad relativa. Esta solucin tiene la ventaja sobre la
de la nulidad absoluta de estar a salvo de una de las crticas que
hacamos a la doctrina que vea en sta la sancin del 688. Nos
referimos al saneamiento por la voluntad de las partes, prohibido
por el legislador respecto de la nulidad absoluta, pero posible en
la rescisin, al igual que en la omisin de las inscripciones del 688.
Refuerza esta tesis el hecho de que la nulidad relativa est
establecida en atencin al estado o calidad de las partes, y las
exigencias del 688 estn precisamente contempladas en atencin
a la calidad de herederos de las partes.
Pero esta interpretacin tropieza con una grave dificultad: la
nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro
aos), y la falta de las inscripciones hereditarias, como lo apuntramos en el N 72, no se sanea jams.
55 Observaciones semejantes formulaba en sus clases el profesor Sr. David
Stitchkin.
93
DERECHO SUCESORIO
77. La sancin sera que el adquirente quedara como poseedor. Como

conclusin de todo lo dicho, se desprende que el problema de la
sancin del 688 es de muy difcil solucin, lo cual explica las
vacilaciones y errores de nuestra jurisprudencia.
Sin embargo, de las observaciones hechas por nosotros al problema, parecera que la nica solucin viable sera considerar al
adquirente como un poseedor. Si bien los herederos no podan
transferirle el dominio por prohibrselo el artculo 688, no vemos
inconveniente, por las razones que dbamos en el N 75 (argumentos primero y segundo), para considerar al adquirente como
un poseedor, en situacin de llegar a adquirir el dominio por
prescripcin.
Al terminar toda esta dilatada discusin al respecto, slo cabe
agregar que es muy difcil que en el caso de las posesiones efectivas tramitadas ante el Registro Civil, se produzca este problema a
lo menos en lo que respecta a la inscripcin de la posesin efectiva, ya que debe realizarla dicho Servicio tan pronto efectuada su
publicacin. Pero si ello llegara a ocurrir, la enajenacin por los
asignatarios del bien respectivo quedara sujeta a la misma suerte.
Creemos que la nulidad u otro defecto que afecte a la inscripcin
del Registro Civil debe, esto s, atacarse judicialmente, por lo que
dijimos en el N 60 bis N 8, esto es, que inscrita la posesin efectiva otorgada por dicho servicio no puede modificarse, salvo las
excepciones de los arts. 9 y 10 de la misma ley.
Seccin segunda
ADQUISICIN DEL DERECHO DE HERENCIA POR TRADICIN
78. Tradicin o cesin de los derechos hereditarios. Generalidades. Hemos visto cmo se adquieren el dominio y la posesin por sucesin por causa de muerte. El segundo modo de adquirir el
derecho real de herencia es la tradicin de los derechos hereditarios, que el Cdigo trata en el Ttulo XXV del Libro IV (De la
cesin de derechos), prrafo 2 (Del derecho de herencia),
artculos 1909 y 1910. Vale decir que el Cdigo denomina a la
tradicin del derecho de herencia, cesin de derechos hereditarios; en realidad, hablar de tradicin del derecho de herencia y
de su cesin, es la misma cosa.
Existe tradicin o cesin del derecho de herencia en el caso de
que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea
la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella. Consiste entonces
94
en que el heredero ceda sus derechos en la herencia a un tercero;

ste adquiere por tradicin los derechos hereditarios que el heredero haba adquirido previamente por sucesin por causa de muerte. Primero adquiere el heredero por sucesin por causa de muerte,
y despus ste transfiere los derechos hereditarios que se haban
radicado en su patrimonio a un tercero.
Para que estemos en presencia de una cesin de derechos hereditarios, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:
1 La tradicin del derecho de herencia debe efectuarse una
vez fallecido el causante. Con anterioridad, ello sera jurdicamente imposible, dado que la ley sanciona con objeto ilcito y, por
ende, con nulidad absoluta, los pactos sobre sucesin futura.
2 La cesin de derechos hereditarios, como tradicin que es
de dichos derechos, es una convencin, y supone la existencia de
un ttulo traslaticio de dominio, el cual, generalmente, ser la
compraventa, pero puede ser tambin una donacin, una permuta, una dacin en pago, etc.
3 No deben cederse bienes determinados. Nos referiremos a
este requisito y sus consecuencias en los nmeros siguientes.
79. En la tradicin de derechos hereditarios no se ceden bienes determinados. El objeto de la tradicin o cesin de los derechos hereditarios no son bienes determinados, sino que la universalidad de la
herencia o una cuota de ella. Un fallo de nuestro ms alto tribunal nos dice que el heredero que cede o vende su derecho hereditario no transfiere propiedad particular alguna en los bienes de la
herencia.56-57 Es por esta razn que el artculo 1909 dispone que
cedindose a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado, el
heredero o legatario no responde sino de su calidad de tal, lo cual
viene a confirmar que se transfiere la universalidad de la herencia
y no bienes determinados.
De modo que si el heredero cede a un tercero un inmueble
determinado comprendido en la masa hereditaria o la cuota que
le corresponde en cierto inmueble de la comunidad, no existe
56
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX, seccin 1, pg. 333.

Por la misma razn, la Ley N 16.271 de Impuesto de Herencias, como
vimos anteriormente en el inc. final del artculo 54, autoriza a efectuar la cesin
de derechos aun cuando no est pagado o asegurado el pago del impuesto de
herencia. Y ello porque con la cesin no sale ningn bien del acervo hereditario;
slo cambia su titular, y los mismos bienes siguen respondiendo al impuesto de
herencia.
57
95
DERECHO SUCESORIO
tradicin del derecho de herencia, sino lisa y llanamente una

compraventa, regida por otras disposiciones legales.
80. Forma de efectuar la tradicin de los derechos hereditarios. Como
dijimos en otra oportunidad (N 42), la herencia, aun cuando
comprenda inmuebles, se rige por el estatuto de los bienes muebles. Dijimos tambin que este principio traa consigo una serie
de consecuencias jurdicas del ms alto inters, una de las cuales
nos corresponde examinar: la cesin de derechos hereditarios tambin se rige por dicho estatuto, pues en ella lo que se cede es la
universalidad de la herencia, y no los bienes comprendidos en la
masa hereditaria. El objeto de la tradicin es la universalidad jurdica y no bienes determinados. En consecuencia, aun cuando en
la cesin vayan comprendidos inmuebles, esta tradicin no requiere ninguna clase de inscripcin, como lo ha declarado la jurisprudencia en numerosos fallos.58
En primer lugar, la tradicin no se efecta por la inscripcin en
el Registro del Conservador, tanto porque no es un acto que se
refiera a inmuebles, como porque el artculo 686, al enumerar los
derechos cuya tradicin se efecta por dicha inscripcin, no considera expresamente el de herencia. Tampoco, para realizar esta tradicin, requieren los herederos efectuar previamente las inscripciones
del artculo 688, porque no estn disponiendo de inmuebles.
Cabe preguntarse entonces cmo se efecta la tradicin de los
derechos hereditarios; como consecuencia de todo lo dicho, es
necesario aplicarle las reglas de la tradicin de los bienes muebles,
es decir las reglas generales sobre este modo de adquirir el dominio indicadas en el artculo 684. En conclusin, la cesin del derecho de herencia se efecta en cualquier forma que manifieste,
expresa o tcitamente, la intencin de transferir los derechos hereditarios, bastando aun una entrega simblica. As nuestra jurisprudencia ha declarado que si el cesionario ha demandado la
nulidad del testamento es porque se ha efectuado la tradicin.59
81. En la cesin de derechos hereditarios no es menester cumplir con
las formalidades habilitantes. El legislador, para la enajenacin de
58
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos II, seccin 1, pg. 393; III,

seccin 1, pg. 161; XXVI, seccin 2, pg. 20; XXVII, seccin 2, pg. 25; XXXVII,
seccin 1, pg. 527; XLVII, seccin 1, pg. 189; L, seccin 1, pg. 90; Gaceta
de los Tribunales de 1895, sentencia N 3.276, pg. 314.
59 dem, tomo L, seccin 1, pg. 90.
96
los bienes races de los incapaces, establece ciertos requisitos

como la autorizacin judicial, la venta en pblica subasta, etc.,
requisitos que reciben el nombre de formalidades habilitantes.
Otra consecuencia que deriva, pues, del hecho de que en la
cesin de derechos hereditarios no se traspasen bienes determinados, sino una universalidad jurdica regida por el estatuto jurdico
de los bienes muebles, es que en ella no es necesario cumplir con
dichas formalidades. La razn es muy sencilla: la tradicin de derechos hereditarios, aunque incluya bienes races, no es un acto que
recaiga sobre inmuebles, sino sobre la universalidad de la herencia.
De modo que se pueden ceder los derechos hereditarios de un
incapaz sin necesidad de cumplir con las formalidades habilitantes,
aunque en la masa hereditaria vayan comprendidos inmuebles.
Sin embargo, el punto ha sido controvertido, sobre todo en
relacin a lo que diremos en el nmero siguiente respecto de la
mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.
81bis. Cesin de derechos hereditarios de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal. La mujer casada separada totalmente
de bienes y la casada bajo el rgimen de participacin de gananciales, como administran libremente sus bienes, no tienen reglas
especiales al respecto.
En cambio, se discuta si el marido casado bajo el rgimen de
sociedad conyugal requera consentimiento de su mujer para ceder los derechos hereditarios que pudieran corresponderle. Ello
como una consecuencia de la discrepancia anterior.
Don Arturo Alessandri Rodrguez sostena, aplicando el artculo 1755, que el marido lo necesitaba, opinin compartida por
otros autores, e incluso haba quienes exigan la aplicacin de
todas las formalidades habilitantes, lo que en este caso implicaba
incluso la autorizacin, adems de la mujer, de la justicia, de
acuerdo al artculo 1754 anterior a la reforma. El profesor Somarriva sostena la tesis contraria y la Corte Suprema haba declarado
que no se requera del consentimiento de la mujer.60
60 Alessandri: Tratado prctico de las capitulaciones matrimoniales, de la
sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, N 649, p. 420.
Elena Caffarena de Jiles: Puede el marido enajenar los derechos hereditarios
de su mujer sin autorizacin judicial y aun sin el consentimiento de sta?, RDJ.,
t. 59, sec. 1, pg. 50. En todo caso, el primero aplicaba el artculo 1755 y la
segunda el 1754, o sea, si haba bienes races en la herencia, exigan autorizacin
judicial para la cesin de los derechos hereditarios de la mujer. Fallos de Cortes
de Apelaciones hacan aplicable el artculo 1754, pero la Corte Suprema en
97
DERECHO SUCESORIO
La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, solucion expresamente el problema modificando el artculo 1749 del Cdigo. Esta
ley derog la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal y en el inciso tercero del precepto
agreg la enajenacin o gravamen de los derechos hereditarios de
la mujer entre los actos que el marido no puede ejecutar sin la
autorizacin de su cnyuge.
Dice la disposicin: el marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de
sta. La ley se inclin por las tesis de exigir el consentimiento de
la mujer, pero no se pronunci sobre la discusin anterior, ya que
no distingue si en los bienes de la herencia cedida existen o no
bienes races. Al revs, al exigir el consentimiento de la mujer
para la cesin de derechos hereditarios como acto especfico, permite sostener que la regla general es la contraria, esto es, que no
se aplican las formalidades habilitantes.
El inciso sexto establece la forma en que debe prestarse la
autorizacin de la mujer: ella debe ser especfica, con lo cual la
Ley N 18.802 resolvi la discusin que al respecto exista desde la
dictacin de la Ley N 10.271, esto es, si la autorizacin deba ser
especfica o poda tambin ser genrica.
En cuanto a la forma, la autorizacin para la cesin debe ser
otorgada por escritura pblica o interviniendo la mujer directa y
expresamente en el acto o contrato de que se trata.
La autorizacin podr prestarse en todo caso por medio de
mandato especial por escritura pblica. La autorizacin puede ser
suplida por el juez en caso de negativa injustificada de la mujer,
con conocimiento de causa y citacin de ella y, en caso de impedimento, siempre que de la demora se siguiere perjuicio.
La sancin por la infraccin de este requisito est contemplada en el artculo 1757 y es la nulidad relativa.
El precepto ha sido objeto de crtica por dos razones:
sentencia publicada en la RDJ., t. 58, sec. 1, pg. 108, haba declarado que el
marido no requera ni autorizacin judicial ni consentimiento de la mujer para
ceder sus derechos hereditarios. Don Ramn Mesa Barros, en su Manual de
Derecho Civil Fuentes de las Obligaciones, N 280, pg. 203, y Jos Ramn
Gutirrez, en Cesin de Derechos Hereditarios, RDJ., t. VII, 1 parte, pg. 7,
sostienen que la cesin de derechos hereditarios debe cumplir las formalidades
habilitantes. La tesis contraria la sustenta don Manuel Somarriva, como se hace
en el texto.
98
La primera, porque mezcla las limitaciones del marido para

administrar los bienes sociales del artculo 1749 con las que tiene
respecto a los bienes propios de la mujer establecidas en los artculos 1754 a 1756.
La segunda es de fondo, pero no se refiere slo a la cesin de
derechos hereditarios, sino que a un problema que afecta a toda
la administracin de los bienes propios de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal. En efecto, al derogar la Ley
N 18.802 la incapacidad relativa de la mujer casada bajo dicho
rgimen matrimonial, pero manteniendo uno de sus efectos principales, que es la administracin por el marido de los bienes propios de la mujer, dej un grueso vaco respecto a si puede ejecutar
ella misma estos actos con autorizacin del marido.
Resulta indispensable para resolver el punto distinguir las siguientes situaciones:
1. Caso que la mujer quiera ceder sus derechos hereditarios y
el marido se niegue a hacerlo. La Ley N 18.802 no resolva expresamente el punto, lo que fue reparado por la Ley N 19.335, de 23
de septiembre de 1994, que introdujo un artculo 138 bis, que es
norma general y, por ende, se aplica al presente caso. Dice el
precepto: si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un
acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la
mujer, el juez, previa audiencia a la que ser citado el marido,
podr autorizarla para actuar por s misma.60 bis
En tal caso, de acuerdo al inciso segundo del precepto, la
mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios especiales y no obligar al haber social ni a los bienes propios
del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto.
2. Existe impedimento del marido. Esta situacin est contemplada en el artculo 138, antes 145.
Al respecto hay que distinguir si el impedimento es de larga o
indefinida duracin, como el de interdiccin, el de la prolongada
ausencia o desaparecimiento, en cuyo caso rige la misma regla
anterior a la reforma, esto es, se suspende la administracin del
marido y se aplican las normas de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal de los artculos 1758 y siguientes.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la
mujer casada podr actuar respecto de los bienes del marido, de
60 bis El precepto fue modificado por la Ley N 19.968, de 30 de agosto de
2004, que cre los Tribunales de Familia.
99
DERECHO SUCESORIO
los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando
de la demora se siguiere perjuicio (inciso segundo del artculo 138).
En esta situacin la mujer obliga a los bienes del marido y sociales de la misma manera que si el acto fuera de l, y los suyos propios
hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.
3. En el artculo 1754, referido a la enajenacin y gravamen de
los bienes races propios de la mujer, se agreg un inciso final del
siguiente tenor: la mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos del artculo 145. Esto es, se contemplaba slo el impedimento del marido. La Ley N 19.335 reemplaz la referencia al artculo 145 por la
de los artculos 138 y 138 bis, que son las situaciones ya examinadas,
pero tampoco repar en el caso de que sea la mujer la que acte
autorizada por el marido. Incluso una sentencia de la Corte Suprema de 12 de enero de 1995 rechaz un recuso de queja en contra
de un fallo de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Concepcin
que estim prohibitivo el inciso final del artculo 1754 y, por ende,
sancionado con nulidad absoluta. Es obvio que esta sentencia infringe en forma incomprensible la expresa disposicin del artculo 1757, que establece que la sancin por la infraccin, entre
otros, de los requisitos del artculo 1754, es la nulidad relativa.
Cabra sostener que la mujer no podra efectuar una cesin de
derechos hereditarios autorizada por el marido, porque la disposicin transcrita se lo prohbe. Pero no nos parece ese el sentido de
la norma, y lo que est diciendo es que, aun cuando ahora es
plenamente capaz, ella no puede realizar por s sola estos actos.
Por eso creemos que, no obstante la omisin legislativa, la
mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal puede realizar
estos actos autorizada por el marido. La regla general en el derecho es la capacidad para ejecutar toda clase de actos o contratos, y
la administracin de los bienes propios de la mujer casada bajo el
rgimen matrimonial por el marido hace excepcin a este principio, por lo que es de interpretacin restringida. Si el marido puede otorgarle a la mujer un mandato para que la mujer ejecute este
acto, ya que no hay prohibicin alguna al respecto y las prohibiciones son de derecho estricto, no se advierte por qu no podra
autorizarla para estos efectos.
El punto no se discuta antes de la Ley N 18.802: la mujer
poda actuar respecto de sus bienes propios de dos maneras: representada por su marido o autorizada por ste. Resultara absur100
do que, derogada la incapacidad, terminara quedando en peores

condiciones que cuando era incapaz.
Se trata obviamente de una imperfeccin legislativa, pero en
todo caso pareciera que la autorizacin del marido debe ser especial, y otorgada por escritura pblica, concurriendo directa y expresamente al acto o por mandato especial por escritura pblica,
dado que sta es la solucin que el artculo 1749 otorga a esta
situacin, cuando es el marido quien efecta la cesin.61
82. Efectos de la cesin de derechos: el cesionario pasa a ocupar el lugar
jurdico que tena el cedente. El efecto fundamental de la tradicin de
los derechos hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar la
misma situacin jurdica del cedente. En doctrina, se niega que
mediante la cesin de derechos hereditarios se traspase la calidad
de heredero en s misma, de acuerdo con el siguiente adagio romano: el que es heredero, contina siendo heredero. Esto tiene en
realidad un carcter ms terico que prctico; en el hecho, el cesio61 Las distintas reformas a estas disposiciones han originado una gran confusin en el punto.
En efecto, podra sostenerse tambin la tesis que si la mujer acta y efecta
esta cesin sin autorizacin del marido, el acto sera vlido porque en tal caso se
aplicara el art. 137, inciso 1 del Cdigo Civil que dice: los actos y contratos de
la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167.
En esa interpretacin la forma en que acta la mujer casada bajo el rgimen
de sociedad conyugal slo tendra importancia en cuanto a la responsabilidad
que podra tener la sociedad conyugal respecto de los actos que ejecute. Si no
acta en cualquiera de las formas sealadas en el texto, slo respondera en los
trminos del art. 137, y en los dems casos comprometera igualmente a la
sociedad conyugal.
Parece evidente que aunque semejante tesis tiene asidero, es muy peligrosa
para el que contrate con la mujer, por lo que ste normalmente exigir la
comparecencia del marido, o a lo menos, su autorizacin.
En una reforma que actualmente se tramita en el Parlamento, y que cambia
el sistema normal de matrimonio, se resuelve todo este problema en el sentido
de los patrimonios que terminan comprometidos. Cada uno de los cnyuges
puede actuar por la sociedad conyugal, comunidad, etc., pero administra sus
propios bienes y determinados actos requieren consentimiento mutuo.
Se hace imperativa una modificacin de los preceptos sealados porque por
un lado son inaceptables las limitaciones que an tiene la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal, y que todava equivalen a una incapacidad relativa, aunque formalmente sta se haya derogado, y por el otro, en la proteccin de
los terceros tampoco existe la suficiente claridad, mxime si se lleg al manifiesto
error jurdico de aplicar la nulidad absoluta, donde la sancin mxima en todo
caso podra haber sido la relativa.
101
DERECHO SUCESORIO
nario pasa a ocupar la misma situacin jurdica y es exactamente

igual que si fuera heredero. El cesionario pasa a tener los mismos
derechos y obligaciones del heredero, y, en consecuencia:
1 Puede solicitar la posesin efectiva de la herencia;
2 Puede, igualmente, solicitar la particin de bienes, e intervenir en ella (artculo 1320);
3 Puede ejercitar las acciones de peticin de herencia y de
reforma del testamento que corresponden a los herederos;62
4 No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no poda
hacerlo. En conformidad al artculo 1683, no puede alegar la nulidad absoluta el que ejecut un acto o celebr un contrato sabiendo
o debiendo saber el vicio de que adoleca. Planteado el problema
de si esta prohibicin afectaba o no a los herederos de esta persona,
nuestra jurisprudencia se inclin por la afirmativa.63 En tales circunstancias, cabe considerar que tampoco el cesionario del derecho de herencia est en situacin de alegar la nulidad absoluta;
5 El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El inciso tercero del artculo 1910 dispone que cedindose una cuota hereditaria
se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que
por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya
estipulado otra cosa. Por ejemplo, Pedro cede sus derechos hereditarios que comparte por mitades con Juan, a Diego. Juan repudia su
parte en la herencia. Si no se ha estipulado lo contrario, esta parte
de la herencia pasa tambin al cesionario, en el ejemplo, a Diego.64
83. El cesionario responde de las deudas de la herencia. Como acabamos de decirlo, el cesionario pasa a ocupar la misma situacin
jurdica del cedente; en consecuencia, como la tradicin de la
herencia comprende la universalidad de sta, el cesionario debe
hacerse tambin cargo del pasivo de la herencia, es decir, responde de las deudas hereditarias y testamentarias. Es una aplicacin
62 Respecto de la accin de peticin de herencia, vanse los Nos 629 y siguientes; y de la reforma del testamento, los Nos 543 a 552.
63 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XXXII, seccin 1, pg. 100,
y XXXVI, seccin 1, pg. 289. Comentamos estos fallos al hablar de las consecuencias del principio de que los herederos sean los continuadores de la persona
del difunto, entre las cuales figura sta.
64 Sin embargo de la amplitud del principio de que el cesionario ocupa la
misma situacin jurdica del heredero, un fallo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIII, seccin 1, pg. 139, rechaz la pretensin de un
cesionario hereditario de hacerse parte en un juicio de nulidad de la legitimacin de otro heredero.
102
jurdica del adagio popular de que hay que estar a las duras y a
las maduras; como el cesionario se beneficia con el activo de la
herencia, tambin lo perjudica el pasivo de ella. La Corte Suprema as lo ha declarado.65
Debemos tener presente, eso s, que como el acreedor hereditario o testamentario no ha sido parte en esta convencin, el
profesor Somarriva crea que no le afecta el cambio de deudor.66
El artculo 1635 dispone expresamente que el cambio de deudor no produce novacin si el acreedor no expresa su voluntad de
dar por libre el primer deudor, caso en el cual nos encontramos
ante una delegacin imperfecta. El seor Somarriva llegaba a la
conclusin de que el acreedor puede dirigir su accin a su arbitrio, ya sea en contra del cedente o del cesionario.
En efecto, como l no ha sido parte en la tradicin de los
derechos hereditarios, para el acreedor el deudor sigue siendo el
cedente, pudiendo por tanto dirigirse en su contra. Claro que si el
cedente se ve obligado a pagar la deuda, puede repetir en contra
del cesionario, ya que le cedi a ste tanto el activo como el pasivo
de la herencia, en virtud de lo que dispone el artculo 1910. Pero
no hay inconveniente alguno para que el acreedor acepte el cambio de deudor y se dirija directamente en contra del cesionario,
quien no tendr derecho a repetir en contra del cedente, pues le
afecta en la forma que vimos el pasivo de la herencia.
84. Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario. El cedente puede haber aprovechado en beneficio propio parte de la
herencia, o haber incurrido en gastos con ocasin de aqulla. En
tal caso, las partes deben reembolsarse recprocamente dichos beneficios y gastos, como consecuencia del principio tantas veces
repetido de que en la tradicin de los derechos hereditarios se
cede toda la herencia o una cuota de ella.
Es lo que dispone el artculo 1910 en sus dos primeros incisos:
si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido
crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar
su valor al cesionario. El cesionario, por su parte, ser obligado a
65
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, seccin 1, pg. 212.

Vase nuestra obra Las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 3 edicin,
1993, t. 2, N 1.080, pg. 889, en que se desarrolla la tesis contraria, que hoy nos
parece la ms adecuada, porque en virtud de la cesin de derechos hereditarios,
el cedente queda excluido de la herencia e incluso puede no aparecer en la
posesin efectiva.
66
103
DERECHO SUCESORIO
indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que

haya hecho el cedente en razn de la herencia.
85. Responsabilidad del heredero. Al transferirse el derecho de
herencia no se ceden bienes determinados, sino que el derecho a
participar en la liquidacin de los bienes del causante. En definitiva, puede resultar que la cesin sea un mal negocio, por estar la
herencia excesivamente recargada de deudas. El heredero no responde nunca de este evento incierto de ganancia o prdida; la
cesin de derechos hereditarios es un acto tpicamente aleatorio.
De lo nico que puede responder el heredero es de su calidad de
tal, y ello no siempre, pues al respecto hay que distinguir segn que la
cesin haya sido a ttulo oneroso o gratuito. Si el heredero ha cedido
sus derechos a ttulo oneroso (compraventa generalmente), responde
nicamente de su calidad de asignatario, como lo dispone expresamente el artculo 1909: el que cede a ttulo oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se
hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.
Dicho de otra manera, el cedente slo responde de su calidad de
heredero, lo cual confirma que la cesin de derechos hereditarios es
un acto aleatorio, porque el heredero no responde de que la cesin
resulte en definitiva un buen o mal negocio. Tampoco responde de
que en la herencia existan bienes determinados, salvo pacto en contrario, pues lo que se cede es una universalidad. As, por ejemplo, si el
cesionario adquiere la herencia en la creencia equivocada de que en
ella existe un inmueble, y ste resulta no estar comprendido en la
masa de bienes, el heredero no tiene responsabilidad alguna.
Como el artculo 1909 habla nicamente de cesin a ttulo oneroso, quiere decir que en la tradicin de derechos hereditarios a
ttulo gratuito (verbigracia, la hecha en virtud de una donacin) el
cedente no responde ni aun de su calidad de asignatario. Esta diferencia entre la cesin a ttulo oneroso y a ttulo gratuito se justifica
plenamente, porque en los actos onerosos existe la obligacin de
garanta, de eviccin, la cual no se aplica a los actos a ttulo gratuito.
86. Cesin de la pretensin a una herencia. Es necesario no confundir la cesin de derechos hereditarios con la cesin que se
hace de la pretensin que se tiene respecto a una herencia determinada. El caso es el siguiente: fallece una persona dejando una
gran fortuna, y otra persona, creyndose heredera de aqulla,
cede a un tercero sus pretendidos derechos, resultando en definitiva que el cedente no era asignatario del causante.
104
En este evento, no cabe aplicar el artculo 1909, y el presunto

heredero, aunque haya cedido sus derechos a ttulo oneroso, no
responde de la calidad del asignatario del causante, porque slo
ha cedido su pretensin a la herencia.
87. Aplicacin de las reglas anteriores a la cesin de los legados.
Todo lo dicho anteriormente respecto a la tradicin de los derechos hereditarios, se aplica a la cesin de los legados, porque el
artculo 1909 habla de herencia o legado y el 1910 en su inciso
final dispone que se aplicarn las mismas reglas al legatario.
Pero debemos entender que ello es as siempre que se ceda el
legado en forma indeterminada, el derecho a l, y no el bien
legado, porque en este caso no se cumple el requisito fundamental de la cesin de derechos hereditarios y se transfieren bienes
determinados. As lo da a entender el propio artculo 1909 en su
primera parte: el que ceda a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, etctera.
Seccin tercera
ADQUISICIN DEL DERECHO DE HERENCIA POR PRESCRIPCIN
88. La prescripcin como modo de adquirir el derecho real de herencia. El
tercero de los modos con que se puede adquirir la herencia es la
prescripcin, el cual se va a aplicar en el caso antes sealado de
que la herencia est siendo poseda por un falso heredero.
El falso heredero, como realmente no es tal, no puede adquirir la herencia por sucesin por causa de muerte, pero como ha
estado en posesin del derecho real de herencia, puede llegar a
adquirirlo por prescripcin.
89. Plazo para adquirir la herencia por prescripcin. Al respecto,
hay que distinguir dos clases de plazos, segn si al heredero putativo se le ha otorgado la posesin efectiva de la herencia o no.
La regla general es que la herencia se adquiere por prescripcin de diez aos; as lo seala el inciso segundo del artculo 2512
al establecer que el derecho de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria de diez aos. Pero si al falso heredero se le
ha concedido la posesin efectiva, el plazo para adquirir la herencia
por prescripcin en conformidad a los artculos 1269 y 704 es menor. Este plazo es de cinco aos. Como lo dijimos en otra oportunidad, esto revela que la posesin efectiva no otorga la calidad definitiva
105
DERECHO SUCESORIO
de heredero, ya que al falso heredero no le basta con que le otorguen dicha posesin, pues para llegar a ser tal deber invocar la
prescripcin de cinco aos establecida por los preceptos citados.
Un fallo declara que el plazo de prescripcin de cinco aos se
cuenta desde la inscripcin y no desde la dictacin del auto de
posesin efectiva.67 En cuanto a la de 10 aos se cuenta desde que
un heredero ilegtimo o falso ha entrado en posesin material de la
herencia.68
90. La prescripcin de cinco aos es ordinaria. Razones e importancia. La ley no lo dice expresamente, pero esta prescripcin de
cinco aos debe ser calificada de ordinaria. Las razones son las
siguientes:
1 El artculo 2512 expresamente designa como prescripcin
extraordinaria a la de diez aos; si sta es extraordinaria, la de
cinco aos debe ser ordinaria, y
2 El art. 704 comienza diciendo que sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo
el decreto o resolucin, etc. El justo ttulo evoca la idea de posesin regular, la que no conduce a la prescripcin ordinaria.69
67 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, seccin 1, pg. 362. En

cambio, otro fallo muy reciente declar que el plazo se contaba desde la fecha
del decreto que concedi la posesin efectiva. Revista Fallos del Mes, N 238,
pg. 237.
68 dem, tomo L, seccin 2, pg. 70.
69 El artculo 1269 en su redaccin primitiva contena otra demostracin
ms de lo que se sostiene en el texto.
En efecto, deca que el heredero putativo puede oponer la prescripcin de 5
aos contados como para la adquisicin del dominio. Esto quera decir que cada
dos das se contaban entre ausentes por uno entre presentes, forma de computar los
plazos que el art. 2508 inc. 2 estableca para las prescripciones ordinarias.
La Ley N 19.952, de 1 de octubre de 1968, con vigencia a contar del 1 de
octubre de 1969, rebaj en general a la mitad los plazos de prescripcin del Cdigo.
En la materia que nos preocupa mantuvo en 5 aos la prescripcin que
hemos llamado ordinaria y baj de 15 a 10 el de la extraordinaria.
Para la prescripcin ordinaria suprimi la forma especial de contar la prescripcin entre ausentes que estableca el art. 2508, y por tal razn elimin la
frase final del art. 1269.
Sin embargo, el antecedente histrico es igualmente vlido para confirmar
que el Cdigo asimila la prescripcin hereditaria de 5 aos a las ordinarias.
El art. 704, por su parte, fue modificado por la Ley N 19.903, de 10 de
octubre de 2003 para adecuarlo al nuevo estatuto de las posesiones efectivas (N 49).
106
Por todas estas razones debemos concluir que la prescripcin

de cinco aos del derecho de herencia es una prescripcin ordinaria. Y esto no es una mera demostracin doctrinaria, pues tiene
un importante corolario: la prescripcin ordinaria se suspende en
favor de las personas enumeradas en el artculo 2509 que, en
general, son los incapaces. En consecuencia, la prescripcin de
cinco aos del derecho real de herencia se suspende en favor de
los herederos incapaces.
La jurisprudencia es al respecto contradictoria: un fallo declar que sta era una prescripcin de corto tiempo,69 bis pero otra
sentencia sienta la buena doctrina, y junto con declarar que no es
de corto tiempo o especial, determina que se suspende en favor
de los incapaces.69 ter
69 bis
69 ter
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, seccin 1, pg. 362.

dem, seccin 2, pg. 70.
107

Cap 3 Derecho Real de Herencia Somarriva

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Cap 3 Derecho Real de Herencia Somarriva

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

CAPTULO III

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

39. Concepto. La voz herencia se suele usar en un sentido objetivo

cin, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Por esta razn es que afirmamos que la herencia constituye

1 Por sucesin por causa de muerte, que ser lo usual;

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Esto se refiere a la posesin de las herencias, pero no de los legados, que

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Vase la 6 edicin de esta obra, pg. 53, nota 12.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

historia de la propiedad raz. Al mismo tiempo, siendo ste un

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

del ltimo domicilio del causante, y si la sucesin se abre en el

la posesin efectiva se entender dada a toda la sucesin, aun

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

55. 3 Inventario y valorizacin de los bienes. El art. 880 del C.P.C.,

De acuerdo al art. 31 de la Ley N 16.271, con la redaccin

Vanse nmeros 606 y siguientes.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

ron las publicaciones en forma legal, de modo que ya no existe

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, seccin 2, pg. 4.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

procede la oposicin del heredero abintestato mientras subsista el

acogida con su sola presentacin sin darle la tramitacin del

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIII, seccin 1, pg. 74.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

de posesin efectiva al momento de pedirse su revocacin.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XXV, seccin 1, pg. 298, y

aquellos a quienes se les haba concedido.32 El profesor Enrique

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

un juicio de nulidad de testamento.35 En materia de oposicin a la

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, seccin 2, pg. 11.

En nuestra opinin la distincin fundamental que debe hacerse es

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

2 Inventario y valorizacin: El inventario y la valorizacin de los

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

determinan algo que la ley no dispuso, y que es que tambin se

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

chos como herederos. As, el art. 2 del Reglamento ordena al

las acciones respectivas, principalmente de nulidad y de peticin de

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

plaza. Para el ejercicio de la facultad establecida en el art. 64

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

No obstante, lo sealado en el inciso anterior, los inmuebles

cio de Impuestos Internos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 12,

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

la deuda por concepto del impuesto que establece esta ley. El

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

aprobado su nombramiento, aun cuando sea para el solo efecto

de la herencia basta la inscripcin de la posesin efectiva. Pero

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, seccin 1, pg. 433.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

posesin efectiva, no podra comprenderse cmo adquirieron la

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, seccin 1, pg. 225.

propiedad raz es de orden pblico, lo cual reforzara la idea de

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, seccin 1, pg. 266.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, seccin 1, pg. 453.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

que generalmente acepta la doctrina, y que criticaremos en el