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JUIN 2015

COMMISSION EUROPE

RAPPORT
VERS UNE RECONNAISSANCE
DE LINTRT DE GROUPE
DANS LUNION EUROPENNE ?

VERS UNE RECONNAISSANCE


DE LINTRT DE GROUPE
DANS LUNION EUROPENNE ?
RAPPORT DU CLUB DES JURISTES

Commission Europe

Association dclare - 4, rue de la Planche 75007 Paris


Tl. : 01 53 63 40 04 - Fax : 01 53 63 40 08
www.leclubdesjuristes.com

Getty Images

JUIN 2015

Composition
de la Commission
tude de la Commission Europe du Club des juristes,
ralise sous la co-prsidence
de Anne Outin-Adam, Directeur des politiques lgislatives
et juridiques de la CCI Paris Ile-de-France
et Matre Didier Martin, Avocat la Cour - Bredin Prat
Avec le prcieux concours de Pierre-Henri Conac,
Professeur de droit commercial et des socits
lUniversit du Luxembourg

Et lactive participation de :
Franoise Arnaud-Faraut et Anne-Marie Reita-Tran,
experts de la CCI Paris Ile-de-France
Tanguy Allain, Matre de confrences en droit priv,
Universit de Cergy-Pontoise
Charlotte Baret, BNP Paribas
Odile de Brosses, AFEP
Kareen Ceintre, ALSTOM
Sandrine Elbaz, SAINT-GOBAIN
Olivia Guillaume, SANOFI
Corinne Jacquiot, SOCIETE GENERALE
Serge Rognon, LOREAL
Christoph Teichmann, Professeur, Universit de Wrzburg.
Isabelle Urbain-Parlani, Professeur lUniversit Paris Descartes
Jean-Paul Valuet, ANSA

Table des matires

Vers une reconnaissance de lintrt


de groupe dans lUnion europenne ? 9
Contexte9
Synthse des prconisations9
Draft en vue dune recommandation europenne
sur lintrt de groupe10
Donnes conomiques et problmatique juridique14
Droit positif en France16
Benchmark europen17
Zoom sur lintrt de groupe dans 24 tats membres18
Dtail des propositions19
I - Sur les objectifs atteindre19
II - Sur les rponses apporter21
A Quel outil europen ? Non pas une directive mais une
recommandation saccompagnant dune diffusion
de bonnes pratiques21
B Quel contenu : quel rgime europen
de lintrt de groupe ? 22

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ANNEXE 1 :
Tableau synthtique de droit compar26
Tableau dtaill de droit compar30
1 - Les Etats membres qui ne reconnaissent
pas lintrt de groupe 31
2 - Les Etats membres qui reconnaissent lintrt de groupe
dans un cadre lgal 36
3 - Les Etats membres qui reconnaissent lintrt de groupe
dans un cadre prtorien 42
ANNEXE 2 :
Traitement compar doprations intra-groupe
pouvant relever dun intrt de groupe48

> Page 7

> Page 8

Vers une reconnaissance


de lintrt de groupe dans
lUnion europenne ?

Contexte
Le rapport de 2011 du Groupe de rflexion sur lavenir du droit europen
des socits indiquait que la Commission europenne devrait considrer, sous rserve quil soit tabli quil serait favorable dagir au niveau europen, dadopter une recommandation reconnaissant lintrt de groupe ,
lobjectif tant explicitement de renforcer la flexibilit de gestion des
groupes dans un contexte transfrontalier.
Dans ce prolongement, la Commission europenne a dclar en 2012 sa
ferme intention de reconnatre la notion dintrt de groupe en annonant quelle proposerait une initiative en ce sens en 20141. Par ailleurs,
aujourdhui, ce sujet apparat en filigrane dautres volutions en cours
du droit europen des socits (proposition de directive sur la socit
responsabilit limite unipersonnelle ou SUP2, consultation sur les fusions
et scissions). La multiplication des portes dentre atteste du rel enjeu
pratique de cette problmatique.

Synthse des prconisations


Sur lconomie gnrale dune initiative europenne
Pour adapter les contraintes juridiques aux enjeux conomiques, il
importe dassouplir et de scuriser les processus dcisionnels au sein des
groupes transfrontaliers, notamment lorsque sont mis en balance les int(1) Commission europenne, Consultation sur lavenir du droit europen des socits, 2012.
(2) Societas Unius Personae.

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VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

rts individuels des filiales et lintrt global du groupe.


Dans le sens dune reconnaissance harmonise de lintrt de groupe,
ladoption dune recommandation europenne serait une solution
souple, permettant dviter lcueil dune rigidification lgislative toujours
pnalisante du point de vue de la comptitivit.

Sur le rgime dun intrt de groupe europen


La jurisprudence franaise Rozenblum tant dj relativement rpandue en Europe, il est prconis de recommander aux Etats membres de
se rapprocher dun mcanisme juridique similaire.
Ainsi, dans le cadre des oprations intra-groupes, lintrt de groupe
devrait pouvoir tre invoqu par les dirigeants de la socit mre ou des
filiales, tant sur le plan de la responsabilit pnale que civile, sur la base
des critres suivants :
- lappartenance un mme groupe, du fait de lexistence de liens
structurels entre les socits et de la mise en uvre dune stratgie
commune ;
- la conformit de la dcision lintrt du groupe, sans mise en pril
de la socit qui en supporte la charge (ce seul critre pouvant, au
demeurant, tre suffisant en cas de filiale 100 %) ;
- lexistence dune contrepartie au bnfice de cette dernire.

Draft en vue dune recommandation europenne


sur lintrt de groupe
CONSIDERANT ce qui suit :
(1) Les groupes de socits et les holdings ont un poids conomique
considrable ; quelques dizaines dentre eux assurent la plus grande
partie de lactivit industrielle et commerciale au niveau mondial. En
pratique, dans la dfinition de sa stratgie, une socit mre peut tre
amene privilgier lintrt du groupe, mme si ce dernier ne recouvre
pas exactement lintrt propre de sa filiale. Sur ces questions, une

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homognisation lchelle europenne serait opportune pour une


meilleure scurit juridique au sein des groupes transfrontaliers. Les PME
tireraient galement avantage dun rgime facilitant la coordination
de plusieurs filiales en Europe. Elles connaissent elles aussi et mme
peut-tre plus encore des difficults juridiques dans la gestion de filiales
trangres.
(2) Rappelons, dune part, que la notion dintrt de groupe nest pas
contradictoire avec le respect de la personnalit morale des diffrentes
socits du groupe et, dautre part, que lintrt social nest pas exclusif
de lintrt de groupe.
(3) Lintrt de groupe ne doit pas tre confondu avec le droit des
groupes , tel quil est conu notamment en Allemagne et qui implique
un ensemble de contraintes lgales applicables aux socits mres et
aux filiales. Il est unanime, du point de vue des oprateurs conomiques,
quune telle volution emporterait une rigidification inopportune de la
pratique des affaires.
(4) Pour tenir compte des impratifs conomiques auxquels sont soumis
les groupes et dans un objectif de facilitation de gestion, lintrt de
groupe doit renvoyer la possibilit pour une socit mre de prendre
des dcisions ou de faire prendre des dcisions ses filiales qui sinscrivent prioritairement dans une politique globale de groupe, surpassant
les intrts particuliers des entits prises individuellement. Pour autant,
ces stratgies dcisionnelles ne doivent pas mettre en pril la survie de
telle ou telle filiale. Dune manire gnrale et sous rserve de respecter certaines conditions notamment en termes de proportionnalit et
dquilibre il sagit de poser un cadre uniformis pour les oprations
intra-groupes en Europe en renforant la scurit juridique, sans remettre
en cause lautonomie des diffrentes structures.
(5) Schmatiquement, deux constats peuvent tre faits :
- 1er constat, celui de lexistence dun vritable patchwork entre les
Etats membres : dun ct les pays qui ne reconnaissent pas lintrt de groupe (mme sils disposent parfois dun droit des groupes,
comme lAllemagne) et, dun autre ct, les pays qui reconnaissent

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VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

lintrt de groupe, avec des variantes importantes selon quil sagit


de constructions jurisprudentielles ou lgales Cet tat des lieux trs
htrogne est symptomatique des difficults pratiques que peuvent
rencontrer les groupes transfrontaliers.
- 2
 nd constat, on relve, dans les Etats membres qui font actuellement
voluer leur droit, une tendance gnrale de rapprochement vers
la jurisprudence Rozenblum connue dans un nombre croissant
de pays3. Tel est le cas par exemple en Rpublique Tchque ou en
Pologne. Ce mouvement dj engag vers une uniformisation doit
tre encourag, dans le sens dune plus grande scurit juridique.
(6) En 2012, la Commission europenne avait dclar son intention de
reconnatre la notion dintrt de groupe en annonant quelle proposerait en 2014 une initiative visant () la reconnaissance de la notion
dintrt de groupe 4, cela dans le prolongement du rapport de 2011 du
Groupe de rflexion sur lavenir du droit europen des socits qui indiquait que la Commission europenne devrait considrer, sous rserve
quil soit tabli quil serait favorable dagir au niveau europen, dadopter
une recommandation reconnaissant lintrt de groupe .
(7) Dautres volutions en cours du droit europen des socits (proposition de directive sur la socit responsabilit limite unipersonnelle ou
SUP, consultation de la Commission sur les fusions et scissions) voquent
galement cet intrt de groupe. La multiplication des portes dentre
atteste du rel intrt pratique de cette problmatique.
Compte tenu des difficults pratiques ci-dessus soulignes, du caractre
protiforme de la notion dintrt de groupe en Europe crateur dinscurit juridique pour les groupes de socits et au regard des volonts
politiques dj exprimes prcdemment, la Commission europenne
RECOMMANDE aux Etats membres ce qui suit :
1) Pour rpondre le plus largement possible aux besoins des entreprises,
quelle que soit leur taille, dans une perspective de recherche de croissance et de comptitivit, il convient que les Etats membres sengagent
dans une dmarche tendant faciliter la gestion transfrontalire des
(3) France, Pays-Bas, Belgique, Luxembourg
(4) Commission europenne, Consultation sur lavenir du droit europen des socits, 2012.

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VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

groupes, den rduire les cots et dassurer une meilleure scurisation


des oprations internes.
2) Dans ce cadre, il conviendrait de privilgier une dlimitation du groupe
selon le primtre de consolidation comptable, notion harmonise au
niveau europen.
3) Les oprations vises se situeraient principalement dans trois domaines
o la scurit juridique mriterait dtre renforce :
- la rpartition des cots gnraux au sein du groupe (frais administratifs, informatiques, logistiques) ;
- les choix stratgiques dexpansion : laccent mis sur telle ou telle
ligne de mtier peut favoriser telle filiale par rapport une autre
Si ces orientations rpondent lgitimement des objectifs conomiques, elles ne peuvent toutefois pas conduire mettre en pril
une socit du groupe, ce qui peut impliquer certaines mesures de
protection des minoritaires et des cranciers ;
- les transactions intra-groupe conclues hors conditions normales de
march.
4) Cette reconnaissance se ferait de manire uniformise sur la base du
dispositif de la jurisprudence de certains Etats membres5, ainsi dfini :
- lintrt de groupe pourrait tre reconnu tant sur le plan de la responsabilit pnale que civile, lgard des dirigeants de filiales comme
de socits mres ;
- pour tre caractris, il ncessiterait la runion des conditions suivantes :
appartenance un mme groupe, du fait de lexistence de liens
structurels entre les socits et de la mise en uvre dune stratgie commune ;
conformit de la dcision lintrt du groupe, sans mise en pril
de la socit qui en supporte la charge ;
existence dune contrepartie au bnfice de cette dernire.
(5) Les pays ayant adopt la jurisprudence Rozenblum , notamment la France, les Pays-Bas, la
Belgique, le Luxembourg

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VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

- dans le cas de filiales 100 %, le seul critre dabsence de mise en


pril pourrait tre suffisant.
5) La reconnaissance de lintrt de groupe devrait tre accompagne
de dispositifs dinformation et de protection des actionnaires minoritaires
et des cranciers, en particulier pour garantir la transparence quant
lappartenance un groupe.
6) titre indicatif, sont listes ci-dessous des oprations intra-groupe
pouvant relever dun intrt de groupe.
Llaboration de cette liste blanche devrait donner lieu un travail
concert avec des reprsentants des oprateurs conomiques organiss sous forme de groupes. A cet effet, lannexe 2 du prsent document
visant, sous un angle de droit compar, les oprations intra-groupes
concernes pourrait tre utilement exploite.

Donnes conomiques et problmatique juridique


Les groupes de socits ont un poids conomique considrable ;
quelques dizaines dentre eux assurent la plus grande partie de lactivit
industrielle et commerciale au niveau mondial.
A lchelle franaise, une tude6 de lINSEE publie en 2012 tablissait
quel point le tissu productif franais est encore plus concentr quil
ne semblait : 200 grandes entreprises emploient elles seules 28 % des
salaris, ralisent un tiers de la valeur ajoute et la moiti du chiffre daffaires lexport et prs des deux tiers des dpenses intrieures en R&D.
Parmi les multiples motivations qui peuvent conduire adopter cette
organisation, on relve notamment7 :
-
lindividualisation des branches de mtiers et la segmentation des
risques,

(6) Cette tude sappuie sur la nouvelle dfinition de lentreprise tablie par la loi de modernisation
de lconomie de 2008 sur la base de critres conomiques. Celle-ci considre un groupe comme
une seule et mme entreprise, alors que lapproche juridique distingue les filiales en units lgales
autonomes.
(7) Les groupes de PME : une ou plusieurs socits ? Paul Billon, Lexis Nexis Litec Professionnels 2009.

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VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

- la souplesse dans lorganisation de la direction (rpartition des responsabilits),


-
la souplesse financire (centralisation de la trsorerie par la socit
mre, possibilit de compenser les insuffisances de trsorerie dune
filiale par les excdents dune autre),
-
la souplesse dans la gestion (centralisation de services communs :
gestion comptable, administrative, informatique, financire, juridique),
- la souplesse fiscale
Rappelons qu dfaut de personnalit morale, le groupe de socits est
un concept plus conomique que juridique. Par consquent, en vertu du
principe fondamental de lautonomie des personnes morales, les filiales
sont des entits juridiques distinctes ayant des intrts sociaux individuels.
Et justement, le dveloppement de la notion d intrt de groupe est
une manifestation particulirement clairante de la ncessit de concilier ralits conomiques et normes juridiques. Car, dans de trs
nombreuses situations, il peut y avoir une contradiction fondamentale
entre lindpendance juridique de la socit contrle qui peut ntre
que formelle et sa dpendance conomique qui peut tre bien relle
lgard dune socit contrlante ou dun groupe de socits 8. Ainsi,
en pratique, dans la dfinition de sa stratgie, une socit mre peut tre
amene privilgier lintrt du groupe, mme si ce dernier ne recouvre
pas exactement lintrt propre de sa filiale.
Cette hirarchisation des intrts propres chaque socit, au regard
dun intrt de groupe dfini dans le cadre dune stratgie conomique
globale, appelle un traitement juridique spcifique lchelle europenne
pour une meilleure scurit juridique des groupes transfrontaliers.

(8) La notion de groupe de socits et dentreprises en droit des activits conomiques , J. Paillusseau,
Recueil Dalloz 2003, p. 2346.

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VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Que faut-il entendre par intrt de groupe ?


Avant tout, il ne sagit pas de consacrer un droit des groupes , tel
quil est conu notamment en Allemagne et qui implique un ensemble
de contraintes lgales applicables aux socits mres et aux filiales. Il
est unanime, du point de vue des oprateurs conomiques, quune telle
volution emporterait une rigidification inopportune de la pratique des
affaires.
En revanche, il importe de ne pas ignorer la ralit conomique du
groupe. Lgitimant la prise en compte de ses impratifs conomiques
et dans un objectif de facilitation de gestion, lintrt de groupe renvoie
la possibilit pour une socit mre de prendre des dcisions ou de
faire prendre des dcisions ses filiales qui sinscrivent prioritairement
dans une politique globale de groupe surpassant les intrts particuliers
des entits prises individuellement. Mais ces stratgies dcisionnelles ne
doivent pas mettre en pril la survie de telle ou telle filiale. Dune manire
gnrale et sous rserve de respecter certaines conditions notamment
en termes de proportionnalit et dquilibre un cadre uniformis pour
les oprations intra-groupes en Europe renforcerait la scurit juridique, sans pour autant remettre en cause lautonomie des diffrentes
structures.

Droit positif en France


Les juges franais ont fait merger la notion d intrt de groupe dans
le cadre de la jurisprudence dite Rozenblum de 19859.
Dans ce modle, les conditions suivantes doivent tre runies pour viter
aux dirigeants la qualification de dlit dabus de biens sociaux du fait de
concours financiers entre les socits dun mme groupe :

(9) Cass. crim., 4 fvr. 1985, Bull. crim., n 54 ; JCP G, 1986, II, 20585, note W. Jeandidier ; D. 1985, p.
478, note D. OHL ; rcemment, Cass. crim., 10 fvr. 2010, n 09-83.691, F-D : JurisData, n 2010-001541 ;
R. Salomon, Lintrt de groupe, fait justificatif de labus de biens sociaux , Dr. socits, n 5, mai
2010, comm. 103. Les fondations de cette jurisprudence ont t poses ds 1974 par le Tribunal
correctionnel de Paris dans laffaire dite Agache-Willot : T. corr. Paris, 16 mai 1974, Gaz. Pal., 1974, 2,
886 ; JCP E, 1975, II, 11816, obs. Lacoste.

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- un groupe doit exister : il faut pouvoir dmontrer des liens juridiques et
financiers entre les socits membres du groupe ainsi que la mise en
uvre dune stratgie commune en vue de la ralisation dun projet
commun ;
- lopration doit tre dicte par un intrt conomique, social ou financier commun, apprci au regard dune politique labore pour lensemble du groupe ;
- le concours financier ne doit pas tre dpourvu de contrepartie ou rompre
lquilibre entre les engagements respectifs des socits concernes ;
- le concours ne doit pas excder les possibilits financires de la socit
qui en supporte la charge.

Benchmark europen
Schmatiquement, deux constats peuvent tre faits :
- 1er constat, celui de lexistence dun vritable patchwork entre les Etats
membres : dun ct, les pays qui ne reconnaissent pas lintrt de
groupe (mme sils disposent parfois dun droit des groupes, comme
lAllemagne) et, dun autre ct, les pays qui reconnaissent lintrt de
groupe, avec des variantes importantes selon quil sagit de constructions jurisprudentielles ou lgales Cet tat des lieux trs htrogne
est symptomatique des difficults pratiques que peuvent rencontrer les
groupes transfrontaliers.
- 2nd constat, on relve, dans les Etats membres qui font actuellement
voluer leur droit, une tendance gnrale de rapprochement vers la
jurisprudence Rozenblum du systme franais : tel est le cas par
exemple en Rpublique Tchque, par la loi, ou en Pologne, par la jurisprudence, et cet alignement doit tre encourag, dans le sens dune
plus grande scurit juridique.

> Page 17

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Zoom sur lintrt de groupe dans 24 tats membres

(*)

n tats qui reconnaissent lintrt de groupe


(de manire jurisprudentielle ou lgale)

n tats qui ne reconnaissent pas lintrt de groupe

Figurent en annexe divers lments de droit compar :


- lanalyse dun certain nombre de systmes juridiques en Europe, au
travers de deux tableaux comparatifs de droit positif (annexe 1) ;
- un tableau sur le traitement des oprations intra-groupe pouvant
relever de lintrt de groupe (annexe 2).

(*) En Espagne, rgime lgal sur lintrt de groupe en cours dadoption.

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Dtail des propositions


I Sur les objectifs atteindre
Au regard du contexte de mondialisation, il importe de rpondre le plus
largement possible aux besoins des entreprises, dans une perspective de
recherche de croissance et de comptitivit lgard des groupes trangers.
Bien videmment, la problmatique de lintrt de groupe est plus ou
moins prgnante selon la configuration des groupes et la nature des
filiales : filiales 100 % ou filiales avec des associs minoritaires ; filiales
exclusivement ddies une activit intra-groupe (financement par
exemple) ou filiales oprationnelles ayant leurs propres clients.
De fait, cest tout particulirement dans les groupes transfrontaliers comportant des filiales oprationnelles avec minoritaires quune reconnaissance
europenne de lintrt de groupe prsenterait trois avantages majeurs :

Rduire les cots de gestion


A lheure actuelle, pour ces groupes, la gestion est complexifie par les
divergences de systmes juridiques : au quotidien, la question se pose
de savoir si lintrt de groupe est reconnu ou pas dans tel ou tel pays,
et si oui selon quelles conditions. La ncessit de procder ainsi ces
vrifications rglementaires ou jurisprudentielles potentiellement dans
les 27 autres Etats membres implique des frais juridiques lourds supporter, notamment pour les PME qui ne peuvent disposer dun service juridique dvelopp. Autrement dit, ladoption dune solution uniformise
lchelle europenne serait vectrice de simplification et dconomies.

Faciliter la gestion interne des groupes transfrontaliers


En pratique, une reconnaissance europenne de lintrt de groupe
permettrait de mettre en vidence une balance dintrts entre les
cots et les bnfices des instructions donnes par une socit mre
une filiale, pour protger lintrt des cranciers et des actionnaires 10.
(10) Rapport de 2011 du groupe de rflexion de la Commission europenne sur lavenir du droit des socits.

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VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Les groupes pourraient ainsi se grer de faon plus efficace, avec une
meilleure prvisibilit dans leur prise de dcisions.

Mieux scuriser les oprations intra-groupe


Il conviendrait de parvenir crer une sphre de scurit sur le plan civil et
pnal pour les dirigeants qui agiraient dans un groupe de socits quils considrent comme une entit unique. Cette volution donnerait plus de clart aux
dirigeants de filiales appels approuver les transactions avec la socit mre.

EXEMPLE PRATIQUE
Contexte :
A titre dillustration de linscurit juridique qui pse actuellement sur les
groupes de socits, citons le cas de lItalie, dont le droit reconnat pourtant la notion dintrt de groupe. Ainsi, lorsquune socit mre exerce
une direction et une coordination sur une filiale, ce qui est prsum en
cas de contrle, elle pourrait prendre une dcision contraire lintrt de
la filiale sil existe des avantages compensatoires ( teoria dei vantaggi
compensative ). Traditionnellement, ces avantages ne sont pas ncessairement financiers et il est admis quils puissent rsulter du bnfice tir
de la stratgie globale du groupe.
Faits :
Un tribunal11 a sanctionn les dirigeants dune filiale italienne pour avoir
favoris la socit mre, dont la participation slevait plus de 80 %
dans la filiale, en concluant avec le groupe un contrat de cash pooling
et en procdant une opration dachat dune socit.
Commentaires :
Dans la mesure o il sagit seulement dune dcision de premire
instance, fonde sur le non-respect de rgles procdurales prvues par
la Consob, cela ne peut tre analys comme un abandon par la jurisprudence italienne de la reconnaissance de lintrt de groupe. Cette dcision illustre toutefois que, mme lorsque cette reconnaissance existe, linscurit juridique demeure en labsence dharmonisation europenne.
(11) Jugement du Tribunal de Parme, Section Civile, rendu le 28 mars 2013 (non publi).

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VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

II - Sur les rponses apporter


A Quel outil europen ? Non pas une directive
mais une recommandation saccompagnant dune
diffusion de bonnes pratiques
Sur le plan europen a priori, une alternative semble soffrir :
Comparaison des
supports juridiques

Directive

Recommandation

ATOUTS

Effet dharmonisation
plus lev car porte
contraignante de
linstrument.

Processus lgislatif moins


lourd.
Souplesse des rgles
(quant leur application
et leur volution).

INCONVNIENTS

Processus lgislatif
long et incertain.
Difficults faire
voluer les rgles dans
le temps (droit fig).

Effet dharmonisation
moins lev car porte
non contraignante de
linstrument.

Une directive aurait certes lavantage dapporter une certaine scurit


juridique, compte tenu de sa capacit lier les Etats membres. Toutefois,
au regard du processus lgislatif et des exigences en termes de majorit, on peut redouter des blocages, certains pays restant attachs leur
modle.
Mais surtout, du point de vue des entreprises, limpratif de souplesse
au sein des groupes et la ncessit de prserver lvolutivit des rgles
tendent favoriser un support non contraignant, donc une recommandation saccompagnant de la diffusion de bonnes pratiques :
- sur un plan technique : si la voie institutionnelle est retenue, la recommandation se prsente comme loutil privilgier, dans la mesure o
il sagit dun instrument non contraignant pour les Etats membres, qui
pourrait donc emporter leur soutien plus aisment. Par ailleurs, le contenu dune recommandation est plus facile modifier.

> Page 21

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

-
sur un plan dopportunit et de pragmatisme : la recommandation
pourrait faire voluer tant les entreprises que les juges nationaux (sous
rserve bien sr que cela ne soit pas contraire leur droit national),
dans le sens dune harmonisation des droits dj existants en matire
dintrt de groupe. Au-del, les Etats membres ne reconnaissant pas
encore lintrt de groupe seraient naturellement amens sinterroger
sur son ventuelle mise en uvre. La soft law via la diffusion parallle de
bonnes pratiques complterait utilement ce schma.

B Quel contenu : quel rgime europen de lintrt


de groupe ?
> Quel primtre du groupe ?
Par souci de simplicit et duniformit au sein des Etats membres, il
conviendrait de privilgier une dlimitation du groupe selon le primtre de consolidation comptable, notion harmonise au niveau de
lUE au travers de directives europennes. Ainsi, rappelons quune socit est incluse dans le primtre de consolidation si la mre exerce un
contrle exclusif, un contrle conjoint ou une influence notable.

> Quel champ dapplication pour lintrt de groupe ?


> Quelles oprations seraient vises ?
Il existe trois domaines principaux de prise de dcision dans lesquels lintrt de groupe pourrait utilement jouer pour renforcer la scurit juridique :
1) les rgles de rpartition des cots gnraux au sein du groupe (frais
administratifs, informatiques, logistiques) ;
2) les choix stratgiques dexpansion au sein du groupe : laccent mis
sur telle ou telle ligne de mtier peut favoriser une filiale par rapport
une autre Si ces orientations rpondent lgitimement des objectifs
conomiques, ils ne doivent toutefois pas conduire mettre en pril
une socit du groupe, ce qui peut impliquer certaines mesures de
protection des minoritaires et des cranciers ;

> Page 22

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

3) les transactions intra-groupe conclues hors conditions normales de


march.
Cest ici quune liste de bonnes pratiques serait utilement prvue en
annexe de la recommandation europenne sur lintrt de groupe (liste
indicative). Elle constituerait un guideline pour les entreprises comme, le
cas chant, pour les juridictions tatiques. Elle pourrait, par exemple,
viser les conventions de trsorerie ou domnium12 ou encore les conventions de gestion ou de management fees 13.

> Quels domaines devraient tre couverts par lintrt de groupe ?


En droit franais, le champ dapplication de lintrt de groupe a pour
origine la seule responsabilit pnale du dirigeant social, puisquil sagit
dun fait justificatif dabus de biens sociaux. Si la notion na, pour
lheure, jamais t tendue dautres terrains, on soulignera toutefois
lintrt de son extension la responsabilit civile. Bien videmment, il
ne sagirait en aucun cas dallouer un blanc-seing aux dirigeants de
groupes de socits au risque de donner prise des drives, et le primtre dune telle extension ne devrait couvrir que les cas de fautes de
gestion ( lexclusion des violations de statuts et des cas dinfractions
aux lois et rglements).
A titre dillustration, la faute de gestion est souvent invoque pour des
avances interentreprises non rembourses ou dans le cas du maintien dactivits dficitaires. Pour viter des mises en jeu de responsabilit dans ces hypothses, il faut recourir des conventions de
trsorerie ou mettre en exergue un choix stratgique conforme aux
intrts du groupe.

(12) Par ces conventions, on opre une centralisation des mouvements financiers internes au groupe
via une socit pivot , en gnral la socit mre. Chaque filiale lui donne ainsi mandat pour grer
sa trsorerie, facilitant ainsi les avances entre socits par le biais des comptes courants.
(13) Par ces conventions, on opre une centralisation des services communs : administratif, comptable, juridique, financier, informatique, ressources humaines, centrale dachats

> Page 23

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

> Quels dirigeants pourraient se prvaloir de lintrt de groupe ?


En droit franais, seuls les dirigeants des filiales bnficient de la jurisprudence de lintrt de groupe, ce qui semble trop limit.
Dans le cadre dune recommandation europenne, il serait opportun
dlargir la cible tous les dirigeants du groupe, tant de la socit mre
que des filiales, quils soient de droit ou de fait.

> Quels critres retenir pour identifier un intrt de groupe ?


Pour aboutir une solution quilibre tenant compte la fois des
systmes existants, des volutions en cours dans plusieurs Etats membres
et des besoins des entreprises, la notion commune de lintrt de groupe :
- serait applicable tant sur le plan de la responsabilit pnale que civile ;
- reposerait sur le test Rozenblum dfini partir des critres suivants :
appartenance un mme groupe, du fait de lexistence de liens
structurels entre les socits et de la mise en uvre dune stratgie
commune ;
conformit de la dcision lintrt du groupe, sans mise en pril de
la socit qui en supporte la charge ;
existence dune contrepartie au bnfice de cette dernire.
En prsence de filiales 100 %, on pourrait mme envisager lapplicabilit dun test Rozenblum simplifi, se limitant la vrification de labsence
de mise en pril de la socit.

> Quel formalisme ?


Dans un souci de souplesse et de simplicit, lapplication de lintrt de
groupe ne devrait pas tre conditionne laccomplissement de formalits particulires. Notamment, la possibilit pour un groupe de socits de
se prvaloir dun intrt de groupe ne devrait pas tre subordonne
la conclusion dun contrat spcifique comme en Allemagne, ni mme
une dclaration.

> Page 24

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

En revanche, la reconnaissance de lintrt de groupe devrait tre


accompagne de dispositifs dinformation et de protection des actionnaires minoritaires et des cranciers, en particulier pour garantir la transparence quant lappartenance un groupe. Cette information ferait
lobjet de mesures de publicit, tant de la socit mre que des filiales,
destination des cranciers et des tiers.
Sagissant du support, on pourrait envisager une publication sur les sites
Internet des socits du groupe et/ou, pour prendre lexemple franais,
dans le rapport sur la gestion du groupe prvu larticle L. 233-26 du
Code de commerce.

> Page 25

ANNEXE 114
Tableau synthtique
de droit compar

Etats membres

Reconnaissance de lintrt
du groupe

Loi

Dclaration
dappartenance
au groupe

Jurisprudence

France

Royaume-Uni

Italie

Rpublique
Tchque

Espagne

(14) Ces tableaux ont t raliss partir dune tude de droit compar mene par le professeur
Pierre-Henri Conac, Universit de Luxembourg.

> Page 26

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Rapport
de dpendance

Protection
des actionnaires

Protection
des cranciers

Droit de retrait de
lactionnaire minoritaire

Rgles spcifiques
en dehors du droit
des faillites

> Page 27

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Etats membres

Reconnaissance de lintrt
du groupe

Loi

Allemagne
Groupe de droit
(SA)

Allemagne
Groupe de fait
(SA)

Allemagne
Groupe de
GmbH
Portugal
Autriche

> Page 28

Dclaration
dappartenance
au groupe

Jurisprudence

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Rapport
de dpendance

Protection
des actionnaires

Protection
des cranciers
Rgles spcifiques
en dehors du droit
des faillites

> Page 29

Tableau
dtaill de droit compar
Allemagne

Dans le groupe de droit de socits anonymes (SA) :


reconnaissance de lintrt de groupe subordonne
lexistence dun contrat de domination (rare en
pratique).
Existence
dattnuations
au principe

Ce contrat peut couvrir lensemble des filiales du groupe


ou seulement certaines dentre elles.
Ce contrat na pas de valeur fiscale : seul le contrat de
transfert de bnfices permet daboutir une intgration
fiscale.
Groupe de fait = lorsquune socit anonyme est en
mesure dexercer une influence sur une socit domine
mais quaucun contrat de domination na t conclu.

> Page 30

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

1 - L es Etats membres qui ne reconnaissent pas


lintrt de groupe (avec cependant quelques
exceptions cites ci-dessous)

Autriche

Portugal

Rgime prtorien
mais une convention
entre la socit mre
et la filiale peut tre
autorise.

Rgime spcifique en
cas de relation de
groupe entre deux
socits sont :
a/ en cas de contrle
total de lune sur lautre ;
b/ ou lorsque, en
tant que socits
indpendantes, elles
sont convenues de
se soumettre une
direction unitaire et
commune (groupe
paritaire) ;
c/ ou lorsque,
dpendantes ou
indpendantes, une
socit confie lautre
la gestion de ses
activits (relation de
subordination).

Slovnie

Reprise de la distinction
groupe de droit /
de fait .

> Page 31

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Allemagne

La validit du contrat de domination est subordonne


la stipulation dun paiement compensatoire et annuel
aux actionnaires minoritaires de la filiale.
A quelles
conditions
de fond ?

Il faut indiquer les modalits de rachat des actions des


minoritaires de la filiale qui disposent donc dun droit de
retrait, mais cela nest pas une condition de validit du
contrat de domination.
Lexistence dun groupe de fait cre des obligations
spcifiques de compensation au bnfice de la filiale en
cas de dsavantage.

La conclusion du contrat de domination doit procder


dune rsolution en AG dans chacune des socits
parties ; les statuts peuvent prvoir le consentement du
conseil de surveillance.
A quelles
conditions
deforme ?

Dans les groupes de droit , un rapport (non-public) de


domination doit tre tabli par les dirigeants de la filiale,
qui doit faire tat de tous les dsavantages subis par la
filiale du fait de la domination.
Dans les groupes de fait , le directoire tablit un rapport
de domination, soumis au conseil de surveillance et aux
commissaires aux comptes, qui numre les relations
entre la socit dpendante et la socit domine et
quantifie les mesures prjudiciables.

> Page 32

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Autriche

Portugal

Le directoire de
la filiale peut
prendre en
compte lintrt
du groupe, mais
condition de
ne pas souffrir un
dsavantage ,
moins que
la mre ne
sengage
immdiatement
compenser
la socit filiale
dans un futur
proche.

En cas de groupe de
fait 100 % ou de
groupe contractuel ,
les administrateurs de
la socit mre peuvent
donner des instructions
contraignantes
lencontre de la filiale
dans lintrt du groupe,
condition quelles :
a/ soient conformes
la loi et aux statuts de la
filiale ;
b/ respectent la
rpartition des pouvoirs
au sein de la filiale.

Slovnie

Obligation de prudence des


dirigeants de la mre.
Dans le groupe de fait , la
socit mre doit compenser tout
dsavantage subi par la socit
filiale dans le courant de lexercice.

Dans le groupe de droit , si une


instruction de la mre implique une
dcision du conseil de surveillance
de la filiale dans un certain dlai et
que celle-ci na pas t adopte
dans ce dlai, la mre peut mettre
nouveau cette instruction, cette
fois avec lautorisation de son
propre conseil de surveillance.
Lorsque linstruction est nouveau
mise, la filiale doit lexcuter.
Dans le groupe de fait , un
rapport de dpendance, qui dcrit
les relations entre la socit filiale
et la socit mre, doit tre tabli
par les dirigeants de la filiale afin de
pouvoir dterminer le montant de la
compensation.
> Page 33

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Allemagne

Principe = pas de responsabilit directe de la socit


dominante vis--vis des cranciers de la socit
dpendante.

Responsabilit

Dans les groupes de droit , des dommages et intrts


peuvent tre allous si la socit dominante na pas
respect son obligation de prudence en donnant des
injonctions.
Dans les groupes de fait , la responsabilit des
dirigeants est encourue seulement si des prjudices ne
sont pas compenss.
Dans les groupes de GmbH, la responsabilit de la
socit mre vis--vis de la filiale est admise en cas de
violation de lintrt de la seconde par la premire.

> Page 34

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Autriche

Portugal

En cas de groupe de
fait 100 % ou de
groupe contractuel , la
responsabilit est directe,
illimite et solidaire de
la socit mre pour
les dettes de ses filiales
(inapplicable aux
socits mres de droit
tranger).

Slovnie
En cas de violation de
lobligation de donner
des instructions aux
filiales avec prudence, les
dirigeants de la socit
mre du groupe de droit
sont tenus solidairement
avec la socit mre des
dommages infligs la
filiale lgard de cette
dernire.
Si le rapport de
domination du groupe
de fait est inexact, les
dirigeants de la socit
filiale sont responsables
solidairement pour le
montant des pertes
subies.
Actionnaires minoritaires
et cranciers de la filiale
peuvent demander
en justice que la
mre compense les
dsavantages subis par
la filiale.

> Page 35

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

2 - L es Etats membres qui reconnaissent lintrt


degroupe dans un cadre lgal
Italie

La socit mre peut infliger un dommage une filiale


au nom de lintrt de groupe sil existe des
avantages compensatoires concrets.

Conditions

> Page 36

Rgime fond sur la dclaration dune direction et


dune coordination par la mre.
Lexistence dune direction et dune coordination fait
lobjet dune prsomption simple tire de ce que la mre
exerce une influence importante dans la prparation des
comptes annuels, la dfinition et la mise en uvre de
la stratgie commerciale et la politique financire de la
socit filiale.

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Rpublique Tchque
Possibilit pour la
socit mre de donner
des instructions toute
socit filiale dans
lintrt du groupe.
La reconnaissance
de lintrt du groupe
est conditionne la
publication sur la page
Internet de la filiale de
son appartenance au
groupe.
Les dirigeants de
la filiale doivent
tablir un rapport de
dpendance.
Si linstruction
conduit infliger un
dsavantage
la filiale, il doit tre
compens sauf si elle a
t prise dans lintrt
du groupe et si elle sera
compense dans le
cadre du groupe.

Hongrie

Dans un groupe de
droit , le contrat de
domination confre
le droit de donner des
instructions des filiales
qui doivent tre au
moins trois et peuvent
comprendre des SA et
SARL.
Le rgime du groupe
de fait consiste
permettre une
personne concerne
(actionnaire minoritaire
ou crancier de la
filiale) de demander en
justice lapplication du
rgime du groupe de
droit , ds lors que les
conditions pour crer
un groupe de droit
sont remplies depuis
une dure de trois
annes conscutives.

Espagne

Une rforme propose


en 2014 prvoit un
rgime fond sur la
reconnaissance dun
pouvoir de donner
des instructions dans
lintrt du groupe qui
sont potentiellement
contraires lintrt de
la filiale.
Toutefois, ce pouvoir
sexerce sous rserve de
ne violer ni les statuts ni
la loi, et de ne pas crer
un risque dinsolvabilit
pour la filiale.
Obligation de
dclaration
dappartenance un
groupe au RCS, sur les
documents sociaux
ainsi que sur les sites
Internet de toutes les
socits concernes.

> Page 37

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Italie

Information sur la situation de dpendance dans le


Registre du commerce et des socits.
Protection
des minoritaires
et cranciers
de la filiale

Droit de retrait :
a/ en cas de modification substantielle de lactivit ou
de la structure de la socit filiale qui altre sa situation ;
b/ au dbut et la fin de lactivit de direction et de
coordination (socit non cote) ;
c/ en cas dabus de majorit.
Les prts accords par la socit mre la filiale sont
subordonns aux prts de cranciers extrieurs.

> Page 38

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Rpublique Tchque

Rapport de
dpendance,
accessible aux
actionnaires.
Les actionnaires
minoritaires disposent
dun droit de retrait
lencontre de
lactionnaire majoritaire
sil existe une
dgradation
essentielle de
la situation de
lactionnaire
minoritaire ou
un dommage
considrable inflig
lencontre de son
intrt lgitime .

Hongrie

Le contrat de
domination doit
indiquer en dtail les
relations de groupe
et les mthodes
prvues pour
protger les intrts
des actionnaires
minoritaires et des
cranciers des filiales.
Pas dobligation pour
la socit mre de
compenser les pertes
subies.
En revanche,
les actionnaires
minoritaires disposent
dun droit de retrait lors
de la constitution dun
groupe de droit .
Les cranciers de
la filiale peuvent
demander
une garantie
supplmentaire en cas
de conclusion dun
contrat de domination.

Espagne
Un rgime restrictif est
prvu pour les garanties
financires intra-groupes
consenties par les filiales,
moins, par exemple,
que toutes les socits
membres du groupe
souscrivent la mme
garantie.
Reconnaissance dun
droit de retrait aux
actionnaires minoritaires
(socits non cotes)
lors de la constitution
du groupe (pour une
dure de 3 mois) et,
dans les socits non
cotes uniquement,
en cas de prjudice
non adquatement
compens, pendant
une dure dune anne
partir de la date du
prjudice ou de la date
laquelle lactionnaire
aurait d connatre
lexistence du prjudice.
La filiale et la socit
mre sont solidairement
responsables du
paiement des actions.

> Page 39

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Italie

Responsabilit

Les dirigeants de la socit mre qui sont responsables


des actes dommageables effectus par la filiale et qui
ne peuvent pas tre justifis au titre de la thorie des
avantages compensatoires , ainsi que les dirigeants
de la filiale sont responsables solidairement des
dommages et intrts avec la socit mre.
La charge de la preuve de la violation de leur devoir
incombe au plaignant.

> Page 40

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Rpublique Tchque

Hongrie

Les dirigeants de la
filiale sont dchargs
de toute responsabilit
au titre de lexcution
des instructions.

Espagne
Lexistence dun
prjudice au titre
de lexcution des
instructions de la socit
mre doit tre apprcie
en prenant en compte
les avantages et les
inconvnients rsultant
de lappartenance au
groupe.
Dans le cas o le
prjudice ne serait pas
compens de manire
adquate dans le cadre
de lappartenance au
groupe, la socit mre
doit indemniser la filiale
dans un dlai dun an.
La socit mre et ses
administrateurs, ainsi
que les administrateurs
de la filiale rpondent
solidairement du
prjudice subi.

> Page 41

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

3 - L es Etats membres qui reconnaissent lintrt


degroupe dans un cadre prtorien

Conditions

France

Royaume-Uni

Irlande

Lintrt de
groupe comme
fait justificatif
de labus de
biens sociaux. Cf.
jurisprudence
Rozenblum :
pour chapper
aux prvisions des
articles 425-4 et
437-3 de la loi du
24 juillet 196615, le
concours financier
apport par les
dirigeants dune
socit une
autre entreprise
du mme groupe
dans laquelle ils
sont intresss
directement ou
indirectement,
doit tre dict
par un intrt
conomique,
social, ou financier
commun,

Si une socit in
bonis est dtenue
100 %, son CA
peut prendre en
compte les intrts
de la socit
mre lorsquil
value lintrt
dune potentielle
transaction pour
la socit, puisque
la socit mre est
lactionnaire pour
qui les dirigeants
doivent rechercher
le succs de la
socit.

La jurisprudence
a admis que
lintrt de la filiale
peut consister
assurer la survie
dautres socits
du groupe en
garantissant
des prts, puis
a prcis que
lintrt de groupe
ne pouvait pas
tre pris en
considration en
cas de risque
dinsolvabilit de
la filiale.

Le risque de
contestation est
plus fort si la filiale
est en difficult :
a/ ses dirigeants
doivent prendre
en compte et/ou
agir dans lintrt
des cranciers ;

(15) Articles L.241-3, 4 et L.242-6, 3 du Code de commerce.

> Page 42

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Pays-Bas

Belgique

La socit mre
peut donner
des instructions
ses filiales :
gnrales si
la filiale est
cote, plus
prcises sinon
(par exemple,
instruction
de conclure
certains accords
intra-groupe).

Prise en compte
des intrts du
groupe dans
lapprciation
de la conformit
de lopration
lintrt social
individuel.

Les statuts de
la filiale doivent
dterminer
lautorit
comptente
pour donner ces
instructions.

a/ la filiale
bnficie
elle-mme de
transactions sur
le long terme
(amlioration
de sa capacit
demprunt,
meilleure
situation
financire) ;

Les dirigeants
de la filiale sont
tenus de suivre
ces instructions,
sauf si elles sont
contraires

Par ex., lintrt


social sera
considr
comme prserv
lorsque :

Pologne

Luxembourg,
Danemark
et Sude

La conclusion
dun contrat de
domination est
admise.

Au Luxembourg :
proximit avec
la jurisprudence
Rozenblum .

Mais aucune
disposition
nassure la
protection des
actionnaires
minoritaires et des
cranciers de la
filiale.

Au Danemark
et en Sude : la
jurisprudence
accepte
quune
transaction
entre la mre
et la fille soit
dsquilibre si
cette dernire
fait partie dun
ensemble de
transactions
mutuelles et
que, dans
un futur
raisonnable, la
filiale recevra
galement un
bnfice qui
compensera le
dsquilibre.

En cas de
groupe de fait ,
lintrt de la
filiale a priorit
et les dirigeants
de cette dernire
ne sont pas
autoriss par la
loi prendre en
compte lintrt
du groupe.
Il existe une
obligation de
dclaration de

> Page 43

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

apprci au
regard dune
politique labore
pour lensemble
de ce groupe,
et ne doit tre
dmuni de
contrepartie
ou rompre
lquilibre entre
les engagements
respectifs des
diverses socits
concernes,
ni excder les
possibilits
financires de
celle qui en
supporte la
charge .

> Page 44

b/ les transactions
intra-groupe
conclues alors
que la socit
tait dj en tat
de cessation
des paiements
peuvent tre
annules.

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

lintrt social
et lui causent
un dommage
disproportionn .

b/ leffort impos
la filiale est
proportionn
ses moyens
financiers et
au bnfice
quelle tire de la
transaction ;
c) la filiale est
membre dun
groupe structur,
dot dun intrt
conomique
commun et
pas seulement
dun intrt
de groupe
temporaire et
occasionnel.

lexistence dun
tel groupe et
dtablissement
dun rapport de
dpendance. La
jurisprudence a
cependant fait
voluer cette
approche en
reconnaissant, en
2009, lintrt du
groupe selon un
test inspir de la
jurisprudence
Rozenblum : les
dcisions dune
filiale doivent tre
apprcies en
tenant compte
du fait quelle fait
partie dun groupe
condition quil
existe une politique
cohrente et
durable du
groupe, dans le
cadre de laquelle
les avantages et
les inconvnients
de lappartenance
au groupe pour
chaque socit
membre sont
quilibrs.

Toutefois, il sera
ncessaire
dtablir que la
transaction ne
va pas infliger
une perte
certaine la
socit filiale.

> Page 45

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

France

Royaume-Uni

Lintrt de groupe
nest pas pris en
compte en droit
fiscal ni en droit
des procdures
collectives :

Les dirigeants de
la filiale risquent
de voir leur
responsabilit
engage vis--vis
de la filiale et/
ou ses cranciers
si la filiale tombe
en faillite et quils
savaient ou
auraient d savoir
quil nexistait pas
de perspective
raisonnable de
lviter et nont pas
tout mis en uvre
pour limiter les
dommages subis
par les cranciers
(wrongful trading).

a/ lopration
conforme
lintrt de groupe
peut tre qualifie
dacte anormal de
gestion ;
Responsabilit

> Page 46

b/ lintrt de
groupe ne
permet pas de
justifier les faits de
banqueroute.

Irlande

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Pays-Bas

Belgique

En donnant des
instructions contraires
lintrt de sa
filiale, une socit
mre engage
sa responsabilit
pour violation de
lobligation lgale
dagir en toute bonne
foi et en quit
vis--vis de sa filiale ;
cette responsabilit
peut tre encourue
vis--vis de la filiale
et de ses associs
(notamment
minoritaires).

Le non-respect de
lintrt social peut
tre sanctionn
par la nullit ou
linexcution des
obligations prvues
uniquement
lorsque le
cocontractant
savait ou aurait
d savoir que la
transaction ntait
pas conforme
lintrt social.

Les actionnaires de la
socit mre peuvent
galement voir
leur responsabilit
engage vis--vis de
la filiale ou de ses
cranciers en cas de
manquement leur
devoir de prudence.

Pologne

Luxembourg,
Danemark
et Sude

Ces sanctions
sont applicables
sans prjudice
des droits des tiers
agissant de bonne
foi.
Efficacit des
clauses limitatives
de responsabilit
stipules entre
mre et filiale, au
bnfice de la
premire.

> Page 47

ANNEXE 2

Pays

Management fees
Ces conventions sont frquemment utilises aux Pays-Bas et
gnralement admises du point de vue du droit des socits.
Du point de vue fiscal, les Pays-Bas ont consolid les rgles
applicables en matire de prix de transfert et codifi
le principe de pleine concurrence. Les conventions de
prestations de services doivent donc tre ralises
des conditions de pleine concurrence. Les transactions
dpourvues de substance ou dont les termes et conditions
ne paraissent pas rationnels du point de vue conomique,
ainsi que les transactions non documentes par un accord
crit sont susceptibles de poser problme du point de vue
fiscal.

Pays-Bas

> Page 48

Un rcent dcret relatif au rgime applicable en matire


de prix de transfert est galement venu clarifier le fait que
certains services intra-groupe (numrs de manire non
exhaustive) lis la corporate governance ne constituent
pas toujours des services dactionnaires et pourront avoir
vocation tre rmunrs dans des conditions de pleine
concurrence.

Traitement compar doprations


intra-groupe pouvant relever
dun intrt de groupe
Convention
dintgration fiscale
Ces conventions sont
frquemment utilises
aux Pays-Bas.
Il existe un risque de
remise en cause en
cas de contrarit
lintrt social de
la socit redevable
de limpt. Ainsi
lensemble du
contexte autour de
la transaction est
prendre en compte
afin de dterminer
si cette transaction
satisfait lobjet social.
Dans tous les cas,
il est recommand
dexpliciter lintrt
conomique de la
transaction pour
la socit dans
le prambule de
la convention
dintgration fiscale.

Prt sans intrt


Le droit nerlandais a intgr dans la loi le principe de
pleine concurrence. Selon ce principe, les prts sans intrt
ou un intrt infrieur aux conditions de march sont
traits comme des prts participatifs sils sont accords par
une socit participant de manire directe ou indirecte
dans la direction, le contrle ou le capital du dbiteur ou
si les mmes personnes participent de manire directe
ou indirecte dans la direction, le contrle ou le capital du
dbiteur et de la socit accordant le prt.
Dans ce cas, le montant de la dette est trait comme une
partie du capital du dbiteur. A propos dun prt sans
intrt dune mre sa fille servant lacquisition dune
sous-filiale, la Cour Suprme a refus de qualifier dabus
de droit le fait pour la filiale nerlandaise de dduire
fiscalement le montant des intrts que la socit mre
ne percevait pas, tout en dclarant ce mme montant
comme un apport en capital. La Cour a considr que
lorsquun groupe ralise une acquisition auprs dun tiers,
le caractre commercial de la transaction est avr, et
cela mme si lacquisition est finance par un prt sans
intrt de lune des socits du groupe, que le groupe
aurait pu financer lacquisition par lachat dactions, et
que la dduction des intrts non-appliqus ntait pas
contrebalance par limposition de ces intrts chez la
socit mre (en loccurrence une socit irlandaise)
(Supreme Court, 17 December 2004, case No 39,080).

> Page 49

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Pays

Grande-Bretagne

Management fees
Ces conventions sont frquemment utilises en GrandeBretagne. Les dirigeants engagent leur responsabilit
en dterminant le montant des management fees qui
doit tre raisonnable, proportionn, et reflter les services
rendus. Il est recommand dobtenir lapprobation
des actionnaires sur ce point. En effet, il nexiste
pas dquivalent de la procdure des conventions
rglementes franaises ; en droit anglais, seules
les transactions auxquelles les membres du conseil
dadministration/de surveillance sont intresss font
lobjet dune attention particulire, et ces dirigeants nont
pour obligation que dinformer les actionnaires de leur
intrt dans la transaction et ne sont pas tenus dobtenir
leur approbation. Ainsi la convention liant les socits
dun mme groupe na pas tre approuve par les
actionnaires.
Si les management fees pays par une filiale sa mre
sont trop levs, il existe un risque quils soient qualifis de
remboursement de capital.
En cas de procdure collective, le paiement de
management fees peut tre dnonc et la responsabilit
des dirigeants peut tre recherche sur ce point.

> Page 50

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Convention
dintgration fiscale
Ces conventions sont trs peu
utilises (essentiellement dans
le cadre du consortium relief, un
rgime dintgration fiscale dans
lequel lintgration est moins
marque que dans le rgime du
group relief, la diffrence tant
justifie par un pourcentage de
participation diffrent, infrieur ou
suprieur 75 %).
Les transferts de dficits fiscaux intragroupe sans contrepartie peuvent
soulever certains problmes et la
valeur de tels dficits doit donc tre
envisage pralablement leur
transfert. La pratique en la matire
est assez variable.
Certains groupes exigent une
contrepartie financire immdiate
contre le transfert ou la renonciation
leurs dficits. Dautres fonctionnent
sur la base dune entraide
rciproque.
Ces problmatiques peuvent
prendre une acuit particulire
en cas de cession de la filiale
concerne (notamment au regard
des rgles dassistance financire)
et/ou dans lhypothse o un
groupe change sa pratique en
vue de faciliter une opration de
cession.

Prt sans intrt


Ces conventions ne sont utilises que
de manire ponctuelle compte tenu
du risque de requalification en apport
en capital et du risque dun point de
vue fiscal (risque de taxation comme
un revenu, les prts sans intrts
transfrontaliers (au profit dune filiale ou
au sein du groupe) pouvant savrer
problmatiques au regard des rgles
applicables en matire de prix de
transferts).
Les dirigeants dune socit
accordant un tel prt devront tout
particulirement vrifier sil est
vritablement favorable la socit et
ses actionnaires que le prt ne porte
pas intrt. Ils devront tenir compte de
la dure du prt et de la probabilit de
son remboursement.
Eu gard la difficult dtablir lintrt
social du point de vue du prteur, il est
recommand dobtenir lapprobation
des actionnaires sur cette dcision afin
de prempter le risque de contestation
ultrieure de la part des actionnaires.
En cas de procdure collective, la
convention prvoyant daccorder un
prt sans intrt peut tre dnonce
comme tant sous-value et la
responsabilit des dirigeants peut tre
spcifiquement recherche sur ce
point.

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VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Pays

Management fees
Les grands groupes et les structures de private equity y ont
recours frquemment.
On parle de frais de groupe ( group charge ) ou de
frais de prestation de services ( service charge ), parfois
utiliss des fins fiscales telles que le dplacement des
profits grce aux prix de transfert ou la cration dune
entit redevable de la TVA.
Pour tre valides dun point de vue fiscal, les transactions
intra-groupe doivent respecter le principe de pleine
concurrence ( arms length principle ). En gnral, il en
va ainsi lorsque :
- la transaction fait lobjet daccords crits conclus en
amont et est conforme aux termes et conditions prvus ;

Allemagne

- et lorsque la contrepartie prvue reflte le bnfice fourni


(i.e. la contrepartie doit tre gale au prix qui aurait t
pay par un cocontractant tiers).
Le principe de pleine concurrence sapplique galement
en droit des socits. Il est incontournable pour les
socits anonymes ( AG ) ; les rgles sont plus flexibles
pour les socits responsabilit limite ( GmbH ) mme
si les conditions pratiques en dehors des conditions
de march sont gnralement contestables lorsque
la socit connat des difficults financires ou est en
procdure collective. Le critre dterminant (selon les
rgles allemandes de maintien du niveau de capital )
est de savoir si le paiement du prix affecte le capital social
de la socit responsabilit limite.
- Lapplication de conditions non-concurrentielles peut
justifier des actions en restitution et la mise en jeu de la
responsabilit des dirigeants.

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Convention
dintgration fiscale
Les conventions dintgration
fiscale nexistent pas en tant
que telles. En revanche, il
est trs frquent de prvoir
un accord de mise en
commun des pertes et profits
( profit and loss pooling
agreement ), souvent associ
un accord de contrle
( domination agreement ),
ce qui permet de bnficier
des rgles dintgration fiscale
lorsque dautres conditions
sont remplies (notamment la
consolidation financire).
- Les accords de contrle et de
mise en commun des pertes et
profits doivent tre approuvs
par les actionnaires, ce qui
est une procdure difficile
dans le cas de socits
cotes (assemble gnrale,
obligation dinformation
substantielle).
- Les actionnaires minoritaires
ont droit un dividende dont
le paiement est garanti et
doivent se voir accorder une
option de vente. Le dividende
garanti ainsi que le prix
dexercice de loption de
vente doivent tre justement
valoriss.

Prt sans intrt


La validit des prts sans intrt long
terme est dbattue. Les socits anonymes
( AG ) sont l encore soumises des
critres plus stricts que les socits
responsabilit limite ( GmbH ).
Les prts sans intrt de long terme
prsentent plus de difficults que les
prts court terme. De plus, les prts
long terme sont soumis des restrictions
gnrales (qui incluent notamment les
intrts applicables) : la demande de
remboursement doit porter sur lintgralit
du montant et le remboursement dans
lanne prcdent lentre en cessation
des paiements de la socit peut tre remis
en cause dans le cadre dune procdure
collective.
Ces restrictions ne sappliquent pas sil
existe un accord de contrle/mise en
commun des pertes et profits puisque
la filiale est protge par laction
en compensation de perte ( loss
compensation claim ).
Les prts de long ou moyen terme un taux
infrieur celui du march sont requalifis
en dividende dun point de vue fiscal, ce
qui signifie que la socit prteuse est
imposable comme si elle avait peru un
intrt au taux du march (i.e. le rsultat
imposable est augment du montant des
intrts applicables au taux du march), et
lactionnaire est imposable comme sil avait
peru un dividende de mme montant.
> Page 53

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

- De plus, lactionnaire de contrle dune socit anonyme


est souvent condamn des dommages et intrts pour
le prjudice subi par la socit du fait de la pratique de
conditions non-concurrentielles avec une autre socit
du groupe ou un actionnaire. Un actionnaire peut aussi
tre personnellement responsable lorsquil a conduit
(directement ou indirectement) la socit (y compris
sil sagit dune socit anonyme) pratiquer des prix
non-concurrentiels et que cette pratique a amen la
socit ltat de cessation des paiements.

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VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

La remise en cause de ces


accords par les actionnaires
minoritaires (notamment dans
les socits cotes) conduit
vrifier le respect de ces
diffrentes conditions.
Linconvnient dun accord
de mise en commun des
pertes et profits rside dans
lobligation pour lactionnaire
de compenser la filiale pour
toute perte subie pendant la
dure deffet de laccord
( loss compensation claim ).
Cette obligation perdure aprs
la rsiliation de laccord. Les
cranciers nont normalement
pas dintrt agir, mais en
cas de procdure collective,
ladministrateur judiciaire peut
agir au nom des cranciers,
notamment en arguant de
linexactitude des comptes.

En cas de transaction internationale, la


socit prteuse est gnralement soumise
un prlvement la source au taux de
26,4 % sur le montant des intrts
applicables au taux du march, moins
que lactionnaire tranger ne soit soumis
dautres obligations et ait ainsi droit au
remboursement total/partiel du prlvement
la source selon une convention fiscale
europenne ou internationale.
Les prts court terme sans intrt ne
causent pas de difficult particulire. Ils ne
sont pas requalifis en apport en socit
puisque labsence dintrt nest pas
considre comme un actif comptabilis au
bilan.

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VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

Pays

Management fees
Frquemment utiliss.
En principe, le paiement de frais de gestion est admis
du point de vue du droit des socits si : (i) il sagit
de vritables services rendus par la socit mre ; (ii)
ces services sont dans lintrt de la filiale ; et (iii) la
rmunration paye par la filiale nest pas excessive et est
conforme au prix du march.
Du point de vue fiscal, les socits parties la transaction
doivent pouvoir prouver que la transaction intra-groupe a
t ralise aux conditions de pleine concurrence. Bien
quaucun crit ne soit requis a priori en matire de prix de
transfert, il est recommand de constituer ces moyens de
preuve afin dviter tout dbat a posteriori.

Belgique

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Concernant le principe de pleine concurrence, il faut


distinguer les transactions internationales des transactions
domestiques. Bien que la Belgique suive les directives
de lUE et de lOCDE sur les prix de transfert en cas
de transaction internationale, le principe de pleine
concurrence est interprt et appliqu de manire plus
indulgente lorsquil sagit de transactions intra-groupe
domestiques. Dans ce type de transactions, le test de
lavantage anormal ou gratuit sapplique et, en
labsence de notion dintrt de groupe, ce test suppose
que si chaque socit a un objectif profitable au niveau
individuel et na donc aucun intrt accorder des
avantages anormaux ou gratuits des tiers, il en va
de mme en cas de transaction intra-groupe. Ainsi le
lgislateur a prvu lapplication obligatoire de certaines
conditions de march afin dempcher les socits
daccorder de tels avantages une socit affilie.

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Convention
dintgration fiscale
Pas de regroupement ni
dintgration fiscale (malgr
les ngociations actuelles
portant sur lapplication
de lassiette commune
consolide pour limpt des
socits entre certains Etats
membres). La notion dintrt
de groupe nest pas reconnue
en droit fiscal belge. Chaque
socit doit remplir toutes
les formalits et est value
de manire individuelle. Par
consquent, les pertes, crdits
dimpt et dductions dune
socit dficitaire ne peuvent
compenser le profit imposable
dautres socits du groupe.
La seule exception cette rgle
figure dans le code gnral des
impts belge, en application
de la convention OCDE, et
prvoit que les socits belges
dun groupe multinational
peuvent ventuellement
bnficier dajustements la
baisse de lassiette imposable
et de lexemption dun profit
dit excdentaire lorsque des
synergies au sein du groupe
leur permettent de rduire leur
taux dimposition en Belgique.

Prt sans intrt


De manire gnrale, une socit belge ne
peut normalement approuver la conclusion
dun prt sans intrt au profit dune autre
socit du groupe dans la mesure o une
telle convention va lencontre de son
propre intrt social ds lors quelle nen tire
aucun avantage.
Au surplus, au-del dune violation de lintrt
social de la socit concerne, une telle
transaction peut galement apparatre
comme contraire au principe de spcialit
lgale des socits en vertu duquel toute
transaction qui ne bnficie pas directement
ou indirectement la socit peut justifier sa
nullit ou une impossibilit dexcution.
Mme si de telles transactions peuvent exister,
leur capacit tre valablement excutes
est discutable et il est donc gnralement
recommand de ne pas conclure de
telles oprations. Seules des circonstances
exceptionnelles peuvent justifier un prt sans
intrt du point de vue du droit des socits.
Pour la matire fiscale, des rgles particulires
anti-abus sappliquent en cas de violation du
principe des conditions de march.
Lorsquune socit accorde un prt sans
intrt une autre socit de son groupe,
lintrt non factur peut tre ajout
lassiette imposable de la socit prteuse
(lavantage est considr comme anormal
ou gratuit).

> Page 57

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

De mme, le droit fiscal belge a cr des rgles anti-abus


dans le cas o des socits recevraient des avantages
anormaux ou gratuits. Les sanctions applicables en
cas de non-respect des conditions de march sont soit
limposition de lavantage anormal ou gratuit au niveau
de la socit accordant lavantage, soit le refus de
certaines dductions ou de compensations de lavantage
en question au niveau de la socit recevant lavantage.
Les rgles gnrales de dductibilit des frais
professionnels trouvent galement sappliquer. Ces
rgles sont les suivantes :
1. les frais doivent tre engags afin de percevoir ou de
maintenir un rsultat imposable ;
2. les frais doivent tre pays (ou tre payables) pendant
la priode dimposition ; et
3. la ralit et le montant des frais doivent tre justifis
(notamment par des factures).
La premire condition est la plus importante pour
dterminer si les frais encourus par un contribuable belge
sont dductibles. A linitiative de ladministration fiscale, la
jurisprudence a volu et exige maintenant un lien direct
entre les frais encourus et lactivit professionnelle de la
socit. En rgle gnrale, il faut prouver que la socit
avait intrt engager les sommes concernes afin dtre
autorise les dduire.
La troisime condition est apprcie de manire factuelle.
Afin dviter tout dbat en cas de contrle a posteriori,
il est recommand de justifier par crit lexcution des
services de gestion (feuille de temps, procs-verbaux,
agenda). Concernant leurs montant et mthodes
dvaluation, il faut appliquer le principe de pleine
concurrence ainsi que les directives europennes et de
lOCDE.

> Page 58

VERS UNE RECONNAISSANCE DE LINTRT DE GROUPE DANS LUNION EUROPENNE ?

La socit belge doit pouvoir


prouver que lexcs de profit,
au moins en partie, provient
du fait quelle est membre
dun groupe multinational
et quelle bnficie ainsi
de ressources telles que la
rputation, les synergies, les
conomies dchelle, le rseau
international, etc. Les socits
belges rclamant lapplication
de ces dispositions doivent
dposer une requte pour une
dcision unilatrale sur leur cas.

Cependant si la socit emprunteuse est


belge, la socit prteuse ne sera pas
impose de cette faon. En effet, la socit
emprunteuse ne payant pas dintrt, son
assiette imposable est plus importante et
par consquent, il ny aurait pas de gain
manqu pour ladministration fiscale. Si
la socit emprunteuse est trangre, la
perte dimpt justifie dimposer la socit
prteuse pour les intrts non facturs.
De manire gnrale, une socit ayant
conclu un prt sans intrt avec une autre
socit de son groupe ne pourra pas
bnficier de certaines dductions fiscales
ou compensations (notamment le report
des pertes ou la dduction des intrts
notionnels) dans la mesure o elle a reu
cet avantage. Bien quil soit recommand
dviter les prts sans intrt, ceux-ci sont
parfois utiliss en cas de livraison de biens
ou de services rendus dans un contexte
intra-groupe o le paiement du prix est
diffr. Pourtant, il faut distinguer avec
attention les circonstances dans lesquelles
ce type de pratique est utilis. Sous rserve
des restrictions imposes par le droit des
socits, si une socit crancire souhaite
apporter des fonds en procdant un
abandon de crance, un intrt devrait tre
appliqu afin dviter la requalification en
avantage anormal ou gratuit.

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