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1. Artigo publicado na Revista Sntese Direito Civil e Processual Civil, v. 73-Set-Ou/2011, So Paulo, e
disponvel em www.mazzilli.com.br.
gra a de que o Ministrio Pblico no oficia em todos os processos, nem zela pela observncia de todas as normas jurdicas.
Assim, por exemplo, se Caio entra com uma ao de perdas e danos
contra Tcio, e se ambos so maiores e capazes, o Ministrio Pblico no estar presente
nos autos. Poder-se-ia dizer: ento, que essencialidade a sua, para a funo jurisdicional?
E mais. certo que o Ministrio Pblico recebeu a atribuio de defender a ordem jurdica.
Contudo, em todos os processos h, teoricamente, uma violao da ordem jurdica, ao menos se nos basearmos naquilo que alega o autor da ao. Mas nem por isso o Ministrio
Pblico intervm em todos os processos
No fundo, a explicao do paradoxo simples: no podem ser tomadas em seu valor absoluto as expresses defesa da ordem jurdica e essencialidade funo jurisdicional, no tocante atuao do Ministrio Pblico.
Ento, em que consistem, exatamente, suas tarefas constitucionais de
defender a ordem jurdica e de ser essencial funo jurisdicional do Estado?
A Constituio erigiu o Ministrio Pblico condio de instituio;
por isso, conferiu-lhe organizao e finalidades sociais voltadas ao bem comum. Ele encarregado, sim, de defender a ordem jurdica, e , sim, essencial funo jurisdicional
mas quando? A prpria Constituio o responde, no mesmo art. 127: quando esteja em jogo
a defesa do regime democrtico, ou de um interesse social, ou de um interesse individual
indisponvel. Estando em jogo um interesse assim qualificado, o Ministrio Pblico estar
legitimado a defend-lo; em alguns casos, ele o far como rgo agente, em outros, como
rgo interveniente. Sob esse enfoque, possvel identificar a essencialidade de sua atuao
para o advento de uma prestao jurisdicional do Estado: no pode haver funo jurisdicional em matria social ou indisponvel, sem a presena do Ministrio Pblico. Havendo violao da ordem jurdica que envolva um interesse social ou individual indisponvel, no
pode haver prestao jurisdicional sem a presena do Ministrio Pblico.
No se pode, pois, tomar qualquer texto de lei, seja a Lei Maior ou
no, e tentar interpret-lo isoladamente. Perdendo-se do contexto, aquelas passagens poderiam fazer crer que, se o Ministrio Pblico essencial funo jurisdicional, no haveria prestao jurisdicional sem ele, o que no verdade, pois a maioria das aes judiciais
desenvolve-se sem sua interveno (como as aes patrimoniais entre partes maiores e capazes). Ento, a Lei Maior quis dizer nesse dispositivo, simplesmente, que, sua ao ou
interveno em defesa da ordem jurdica ser essencial prestao da funo jurisdicional
naquelas aes em que o Ministrio Pblico esteja constitucionalmente destinado a agir
como instituio na defesa do regime democrtico, de interesses sociais ou individuais indisponveis (como na ao penal pblica, na tutela do meio ambiente, no zelo do patrimnio pblico e social etc.).
cordncia. Se, mesmo no tendo razo, o incapaz ganhasse a ao, Nelson recorreria contra
o incapaz, a pretexto de defender a ordem jurdica. Segundo cremos, at possvel ao rgo
do Ministrio Pblico dizer que o incapaz no tem razo, desde que fundamente seu raciocnio; mas no lhe possvel recorrer contra ele. Aqui, o problema no mais consiste na
mera liberdade de opinio, mas sim a questo saber se o recorrente tem interesse processual na reforma do julgado. Que interesse teria o Ministrio Pblico na reforma do julgado
que deu razo ao incapaz que no tinha razo?
Essa a verdadeira questo. E a resposta depende. Se o incapaz ganhar a ao, em prejuzo de um interesse disponvel da outra parte maior e capaz, quem tem
de recorrer, querendo, apenas essa parte, e mais ningum estar legitimado a recorrer,
pois aquele interesse disponvel. Entretanto, se o incapaz est querendo usucapir todo o
territrio nacional, ento haveria interesse social em cassar a sentena que abusivamente
aceitou aquele absurdo, e o Ministrio Pblico poderia recorrer. Tratando-se, porm, de
interesses tipicamente disponveis, o Ministrio Pblico no poder recorrer contra o incapaz, no porque lhe falte liberdade de opinio, mas porque lhe faltar interesse processual.
Retomemos agora a ao de Caio contra Tcio, por danos materiais
decorrentes de uma coliso de automveis. Ambas as partes so maiores e capazes. O Ministrio Pblico nem intervm naquela ao. Sob o aspecto puramente processual, nem
mesmo importa ao Ministrio Pblico qual dos dois contendores ganhar a ao. No lhe
importar nem mesmo que quem ganhe a ao tenha ou no razo. Isso s importar a Caio
e a Tcio, pois se trata de direitos disponveis. Assim, suponhamos que o ru Tcio no tenha culpa alguma pelo acidente, mas tenha deixado correr em branco o prazo para contestao: Tcio ser condenado, mesmo tendo razo. Isso injusto? Pode ser, mas ser problema
do Tcio: ele que conteste, se quiser; ele que recorra, se quiser. A disponibilidade a to
evidente, que, mesmo se o juiz erradamente desse razo a Tcio, nada impediria que este,
contrariando a sentena, pagasse o que Caio est pedindo, ou pagasse at mesmo mais do
que o prprio Caio pediu. O prprio Poder Judicirio no pode impedir que Tcio pague
aquilo que o Estado-juiz disse que ele no devia. Afinal, Caio e Tcio podem transigir como
bem entenderem, at em contrariedade com a prestao jurisdicional; o juiz no pode impedir que os dois transijam at mesmo fora dos autos. Assim, o que o Ministrio Pblico faria
naqueles autos, ainda que a pretexto de defender a ordem jurdica? Nada.
Digamos, entretanto, que Tcio seja incapaz. Tudo muda de figura.
Se o Tcio incapaz, e no foi oferecida contestao em seu favor, o Ministrio Pblico
dever faz-lo, ainda que por negao geral (art. 302, pargrafo nico do CPC), obrigando,
assim, o autor a provar os fatos constitutivos de seu direito o que o Ministrio Pblico
no poderia fazer, se Tcio no fosse incapaz. Assim, o Ministrio Pblico vai exigir que o
autor prove que houve a coliso e que o responsvel foi o incapaz ou seu antecessor. E, se o
incapaz perder a ao, posto tivesse razo, o Ministrio Pblico ser obrigado a recorrer em
seu benefcio. seu dever funcional; ele no poder invocar a liberdade funcional para no
recorrer, pois sua liberdade incide no momento de dizer quem que, a seu ver, tem razo.
Todavia, se o membro do Ministrio Pblico j reconheceu fundamentadamente que o incapaz tem razo, a derrota deste gerar um dever funcional para o membro do parquet, que
a obrigao de recorrer. Assim, a funo do parquet protetiva; ele s no ser obrigado
a dizer que o incapaz tem razo quando, a seu ver fundamentado, no a tenha. Todavia, se o
incapaz Tcio, mesmo no tendo razo, ganhar a ao, somente Caio poder recorrer, pois o
Ministrio Pblico no ter interesse recursal em modificar o julgado para defender interesse disponvel de Caio, que maior e capaz, e pode decidir livremente se aceita ou no o
comando da sentena. Esta uma questo que s a ele diz respeito, e no ao Ministrio
Pblico.
Em suma, at que ponto o Ministrio Pblico defende a ordem jurdica? Ele o faz no para defender qualquer lei, regulamento, portaria, decreto, aviso, instruo normativa: todos esses textos fazem parte de nossa ordem jurdica, mas no para defender todo e qualquer diploma legislativo que o Ministrio Pblico existe. Ele no funciona em todos os processos, nem cobra o cumprimento de todas as leis em vigor no Pas.
Como temos insistido, para que oficie num processo e cobra o cumprimento de uma lei,
necessrio que haja alguma nota de carter social ou de indisponibilidade na leso: a, ele
defender aquele interesse. Assim sendo, a defesa que far do incapaz, uma defesa necessria, mas tambm finalstica. Acolhendo esse posicionamento, assim transcreveu nosso
entendimento o Supremo Tribunal Federal: J temos defendido que a tnica da interveno do Ministrio Pblico consiste na indisponibilidade do interesse. Hoje vamos mais
alm. A par dos casos em que haja indisponibilidade parcial ou absoluta de um interesse,
ser tambm exigvel a atuao do Ministrio Pblico se a defesa de qualquer interesse,
disponvel ou no, convier coletividade como um todo. () Num sentido lato, portanto,
at o interesse individual, se indisponvel, interesse pblico, cujo zelo cometido ao Ministrio Pblico.4
indispensvel buscar o porqu de o Ministrio Pblico estar oficiando nos autos e o qu ele ali faz. Est l para defender um interesse social ou individual
indisponvel; no havendo tal interesse, a instituio no estar presente nos autos; havendo, justifica-se sua ao ou interveno, mas o que o rgo ministerial vai dizer nos autos
estar coberto pela ampla liberdade de sua atuao funcional. Coisa diversa, porm, o seu
poder de iniciativa, que depender do interesse processual: tanto para propor uma ao,
contest-la ou, at mesmo, para recorrer do decisum, preciso haver interesse processual. E
o Ministrio Pblico s pode agir, intervir ou recorrer em defesa de um interesse social ou
um interesse indisponvel.
4. RE n. 248.869-SP, rel. Min. Maurcio Correa, STF, Informativo STF, 319. A passagem, agora atualizada, corresponde ao que escrevemos em nosso A defesa dos interesses difusos em juzo, 24 ed., p. 88-9,
Saraiva, So Paulo, 2011.