REPORTE

LA AUDIENCIA DE TUTELA COMO MECANISMO IDONEO PARA

CUESTIONAR LA DISPOSICIN DE FORMALIZACIN DE
INVESTIGACIN PREPARATORIA

Hoy en da, en virtud de lo previsto en el nm. 4 del artculo 71 del CPP

de 2004, cualquier individuo que se encuentre sujeto a una investigacin
por la presunta comisin de un ilcito penal podr acudir al juez de
garantas en caso considere que durante la realizacin de las diligencias
preliminares o desarrollo de la investigacin preparatoria la fiscala
ha lesionado sus derechos.
El mecanismo previsto para subsanar semejante afectacin es la tutela
de derechos, que tiene por finalidad esencial la proteccin, resguardo
y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por
la Constitucin y las leyes. () En otras palabras, su finalidad esencial
consiste en que el juez determine desde la instancia y actuacin de las
partes, la vulneracin al derecho o garanta constitucional prevista en la
citada norma y realice un acto procesal dictando una medida de tutela
correctiva que ponga fin al agravio, reparadora que lo repare, por
ejemplo, subsanando una omisin o protectora1.
Una manera de afectar los derechos del procesado es de acuerdo al
nm. 2 del art.71 del CPPcuando no se le permite o, en todo caso, se
le informa de manera deficiente acerca de los cargos formulados en su
contra. Por cargos penales se entiende () aquella relacin o
cuadro de hechos acontecimiento histrico de relevancia
penal, que se atribuye al imputado y que, prima facie, justifican la
inculpacin formal del Ministerio Pblico2.

1 Acuerdo Plenario n 4-2010-/CJ-116 (FJ 11). Cabe indicar que la tutela de

derechos se lleva a cabo a travs de una audiencia con constatacin de los
hechos, conforme al artculo 71.4 del CPP de 2004, en la que se desarrollaran
los principios de oralidad, inmediacin y publicidad. As, el procesado
interpondr su solicitud de tutela de derechos ante el Juez de la Investigacin
Preparatoria (juez de garantas) frente a actos arbitrarios o irregulares ejercidos
por el Fiscal o la Polica. El Juez de garantas al constatar la afectacin de
dichos derechos tiene la posibilidad de aplicar medidas de solucin, como la
subsanacin de omisiones y el dictado de medidas de correccin o de
proteccin, segn corresponda.
2 Acuerdo Plenario n 2-2012/CJ-116 (FJ 6).

Es necesario precisar que no todo dato naturalstico ni movimiento

corporal puede calificarse como un hecho de relevancia penal, ya
que para ello es imprescindible recurrir a criterios valorativos que
permitan afirmar que existe una relacin entre aquel suceso anterior y
externo al proceso (hecho naturalstico) y la descripcin de una conducta
prohibida en una norma penal (tipo). Por hecho de relevancia penal se
entender, entonces, al hecho tpico, esto es, a aquella conducta que
se subsume en la norma penal en vista de que queda atrapada dentro
del alcance de sentido del tipo.
En vista de ello, habr de entenderse que, cuando en el nm. 2 del
art.71 del CPP se hace expresa mencin a que es un derecho del
imputado conocer los cargos formulados en su contra, se est indicando
que se le ha de informar acerca del comportamiento tpico que se le
atribuye, es decir, que se le ha de comunicar tanto las razones fcticas
como jurdicas que sustentan la incriminacin.
De esa manera, se advierte que el ser informado de la imputacin3 es de
trascendental importancia para el correcto ejercicio de los derechos
fundamentales, as como para que las garantas propias del debido
proceso puedan ejercitarse a cabalidad, toda vez que estas solo podr
cumplir sus objetivos si es que previamente existe una adecuada
informacin de la imputacin.
En otras palabras, solo podr ser justo que se someta a proceso a una
persona y, eventualmente, se la condene, si es que previamente se le ha
informado de las razones fcticas y jurdicas de la imputacin que pesan
en su contra, a fin que sepa que hacer: resistir la imputacin
defendindose o declarndose culpable, confesar o reconocer el hecho,
etc. Se aprecia, entonces, que la imputacin condiciona la defensa y el
proceso, de manera que sin una imputacin clara ni siquiera la confesin
es posible4.
Por todo ello, es razonable suponer que el mencionado mecanismo de
tutela de derechos permitir cuestionar la Disposicin de
Formalizacin de la Investigacin Preparatoria emitida por la fiscala si es
3 El cual se encuentra regulado en el artculo 8, 2, b de la Convencin
Americana de Derechos Humanos; el artculo 9 inciso 2 y el artculo 14, 3, a del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 139 inciso 14 y
15 de la Constitucin Poltica del Estado.
4 CASTILLO ALVA, Jos Luis. El derecho a ser informado de la imputacin. En:
Hurtado Pozo, Jos (Dir.)/Garca Cavero, Percy (Coord.) Temas penales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho penal 2088,
Lima (Fondo editorial PUCP), 193.

que la misma no se ajusta a las exigencias del derecho a ser informado

de la imputacin o, como tambin se le conoce, al principio de
imputacin necesaria5.
Al respecto, en la STC n 03987-2010- PHC/TC se seal que En
resumen el derecho a ser informado de la imputacin tiene tres
elementos configuradores: i) La existencia de un hecho concreto y
especfico o la apariencia verosmil del mismo (STC N. 8125-2005PHC/TC); ii) La calificacin jurdica (STC N. 06079-2008-PHC/TC); iii) La
existencia de evidencia o de medios de conviccin (STC ns 5325-2006PHC/TC; 9544-2006-PHC/TC).
Ello, toda vez que solo aquella persona que sabe que tiene la calidad de
investigado o procesado, sea como autor o partcipe, por la presunta
comisin de un determinado hecho delictivo, que debe estar fijado de
manera clara y circunstanciada, puede defenderse adecuadamente de
dicha imputacin. Al respecto el Prof. Julio B. J. Maier, refiere que: La
imputacin correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la
posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o
algunos de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia
jurdico penal (...)6.
Lamentablemente, el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario n
4-2010-/CJ-116 (fundamento jurdico 18) seal que la posibilidad de
emplear la audiencia de tutela como una va de control judicial de la
citada disposicin fiscal deba descartarse de plano. Tal decisin se
respald en las siguientes ideas: a) la audiencia de tutela solo est
habilitada para alguno de los casos en los que se vulnere alguno de los
derechos asociados en trminos amplios a la defensa, b) la disposicin
de formalizacin de la investigacin preparatoria es una actuacin
unilateral del Ministerio Pblico y no puede ser impugnada o dejada sin
efecto por el Juez de la Investigacin Preparatoria, c) dicha disposicin
cumple una funcin esencialmente garantista, que se traduce en
informar al imputado de manera especfica y clara acerca de los
hechos atribuidos y su calificacin jurdica; y. d) en el proceso
formalmente iniciado las partes pueden hacer uso de los medios de
5 Nuestra Constitucin Poltica al consagrar los distintos principios que rigen el
proceso penal en un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho ha
recogido al de imputacin necesaria. Dicho principio se ubica, precisamente, en
el art. 139 inc. 14 del citado cuerpo normativo, resaltndose con ello que la
imputacin necesaria es una manifestacin del principio de defensa procesal.
6 MAIER, JULIO B. J. Derecho Procesal Penal Argentino, Vol. I, Buenos Aires
(Editores del Puerto), 2000, pp. 317 y 318.

defensa tcnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado

los presupuestos esenciales de la imputacin.
Es sumamente cuestionable que se sostenga la negativa a cuestionar la
Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria, pese a
que esta no se ajuste a las exigencias del derecho a ser informado de la
imputacin, emplendose para ello el argumento de que dicha
disposicin cumpla una funcin esencialmente garantista.
Si bien es cierto que en abstracto tal disposicin tiene una loable
finalidad consistente en informar al imputado sobre las razones fcticas
y jurdicas que se le atribuyen; tambin es cierto que, si en un caso en
concreto la imputacin formulada no cumple con las exigencias de la
imputacin necesaria afectndose de ese modo distintos derechos
como el de defensa o el principio de igualdad de armas 7, debe
someterse a control del ente jurisdiccional (juez de garantas) a fin de
que se subsane tal afectacin, otorgndose una adecuada proteccin,
resguardo y consiguiente efectividad a los derechos del imputado que se
encuentran reconocidos por la Constitucin y las leyes8.
Paradjicamente aquello ltimo, de acuerdo al propio Acuerdo Plenario
n 4-2010-/CJ-116, es la finalidad esencial de la institucin de tutela de
derechos. Se evidencia, de ese modo, que la decisin tomada en el
Acuerdo Plenario n 4-2010-/CJ-116 consistente en negar todo
cuestionamiento a la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin
Preparatoria ha sido desacertada.
Seguramente por ello, con posterioridad a la emisin del citado acuerdo
plenario, la propia Corte Suprema emiti de manera extraordinaria el
Acuerdo Plenario n 2.2012/CJ-116 en el que seal que la garanta de
defensa procesal () incluye () los denominados derechos
sustanciales, que son presupuestos bsicos de su debido ejercicio, entre
ellos la comunicacin detallada de la imputacin formulada contra el
imputado () Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una
defensa efectiva, la cual no puede quedar rezagada a la etapa
intermedia o a la etapa de enjuiciamiento: la defensa se ejerce desde el
primer momento de la imputacin (). Es evidente, a partir del modelo
asumido por el NCPP, que el imputado, en un primer momento, deber
acudir al propio fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes
en orden a la precisin de los hechos atribuidos este derecho de modo
amplio lo reconoce el artculo 71. NCPP. 9 Aceptndose, de ese modo,
el poder recurrir a la audiencia de tutela derechos en casos de
afectacin al derecho a ser informado de la imputacin.
7 Casacin n 347-2011-Lima.
8 Acuerdo Plenario n 4-2010-/CJ-116 (FJ 11).

Sin embargo, lneas ms adelante, el mencionado ente jurisdiccional

sostuvo tambin que el hacer uso para tales casos de la audiencia de
tutela de derechos deba ser algo excepcional y siempre frente a una
omisin fctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser
calificados de modo palmario de inaceptables por genricos, vagos,
gaseosos, o porque no se precis el aporte presuntamente delictivo del
imputado ()10.
A primera vista, la redaccin empleada y la mencin expresa a la
omisin fctica como nico supuesto para acudir a la audiencia de
tutela de derechos parecera indicar que a travs de dicha institucin
solo pueden cuestionar las razones fcticas que sustentan la
incriminacin; sin embargo, como se ha precisado, no todo dato
naturalstico puede calificarse como un hecho de relevancia penal,
sino solo al hecho tpico.
Ahora bien, a nuestro criterio, al indicarse que tambin se puede acudir
a la audiencia de tutela de derechos cuando no se ha precisado el
aporte presuntamente delictivo del imputado, se est aceptando que se
cuestionen tanto las razones fcticas como jurdicas que sustentan la
incriminacin.
En efecto, la propia Corte Suprema, va la sentencia casatoria n 3672011, estableci como doctrina jurisprudencial cual es la teora ms
adecuada para distinguir al autor del participe entre los distintos
intervinientes en un hecho criminal, precisando que la teora sobre el
dominio del hecho es la decisiva para diferenciar entre autores y
partcipes, afirmndose en tal direccin que ser autor quien tenga el
dominio del suceso delictivo. De otro lado, el partcipe ser aquel que
ayude a la realizacin del tipo, sin tener el dominio del hecho. Es
necesario resaltar que el partcipe no tendr un injusto propio, sino que
su intervencin se encuentra supeditada a la accin del autor, a la cual
accede.
Ms adelante, se sostuvo que La complicidad es definida como la
cooperacin a la realizacin de un hecho punible cometido,
dolosamente, por otro. El cmplice carece del dominio del hecho, que
solo es ejercido por el autor del delito, diferencindose, en sintona con
lo previsto en el art. 25 del Cdigo Penal, entre complicidad primaria y
secundaria, va el examen sobre si el acto realizado por el sujeto puede
o no calificarse como esencial para la realizacin del tipo por parte del
autor.
9 Acuerdo Plenario n 2.2012/CJ-116 (fundamento jurdico 10)
10 Acuerdo Plenario n 2.2012/CJ-116 (fundamento jurdico 11)

As pues, es evidente que no se puede cuestionar el aporte

presuntamente delictivo del imputado sin recurrir tanto a las razones
fcticas y jurdicas (valorativas) que sostienen la imputacin. Ambas
forman parte del derecho a ser informado de la imputacin, por lo que,
en va de tutela de derechos, podr cuestionarse tanto las falencias
fcticas como jurdicas de la imputacin.
Tal afirmacin se encuentra respaldada al interior de la doctrina
nacional. As, James Retegui Snchez resalt que la audiencia de tutela
de derechos tiene como una de sus principales causales el hecho de que
el fiscal no haya precisado los cargos en contra del imputado 11. Por su
parte, expresndose de manera crtica ante la emisin del citado
acuerdo plenario, Constante valos Rodrguez seal que la posicin de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica no resulta acertada y que
queda suficientemente clara la necesidad legal y funcional de precisar
de modo detallado el hecho materia de imputacin en la disposicin de
formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria , su condicin
de requisito previo para el adecuado ejercicio de defensa; as como la
perfecta posibilidad legal de asegurar ellos mediante la tutela12.
Es ms, cabe indicar que tales requerimientos ya se identificaban en el
auto apertorio de instruccin, conforme a los requisitos del artculo 77
del Cdigo de Procedimientos Penales, en la cual tanto la doctrina como
la jurisprudencia fijaron una clara tendencia interpretativa consistente
en la idoneidad del auto de apertura de instruccin lo cual tambin es
extensible a la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria
siempre que en todos los casos se entienda que: la determinacin
del delito es un requisito sustancial en la investigacin
preparatoria13.
Finalmente, en sintona con el RN n 956-2011-Ucayali, se debe tomar en
consideracin que, como criterio vinculante, la Corte Suprema seal lo
siguiente: [para que una resolucin judicial sea vlida] no es suficiente
la simple enunciacin de los supuestos de hecho contenidos en las
normas penales; estos deben tener su correlato fctico concreto,
debidamente diferenciado y limitado respecto de cada uno de los
encausados.
11 Loc cit.
12 VALO RODRIGUEZ, CONSTANTE CARLOS. Tutela judicial de derechos. Luces y
sombras en el Acuerdo Plenario n 4 2010/CJ-116, p. 44. Ver:
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?
mod=busqueda&com=busqueda&search=constante+carlos&modulo=docume
nto&button=Buscar

En la misma ejecutoria vinculante, la Corte Suprema estableci que la

consecuencia de la afectacin al principio de imputacin necesaria es la
declaracin de nulidad del acto procesal: En el caso de autos no se
evidencia labor de imputacin necesaria eficiente, al tratarse de la
formulacin genrica de cargos, sin precisiones ni mucho menos una
adecuada subsuncin de las conductas incriminadas, lo que podra
implicar la declaracin de nulidad.
En virtud de los propios pronunciamiento de la Corte Suprema y
aplicndose para las disposiciones fiscales una analoga in bonan
prtem referente a lo indicado en el RN n 956-2011-Ucayali,
consideramos que la consecuencia de que, a travs de una audiencia de
tutela derechos, se afirme que se ha lesionado el derecho del procesado
a conocer los cargos formulados en su contra, ser que se imponga
como una medida de tutela correctiva y reparadora la declaracin de
nulidad de semejante disposicin.

13 En efecto, como seala San Martin Castro, se observa que la determinacin

del delito es un requisito sustancial, que al igual que el primero [identificacin
del imputado], vicia de nulidad lo actuado en caso se omita especificarlo. El
derecho de defensa y el principio contradictorio exigen su inclusin.. Ver: San
Martin Castro, Cesar. Derecho procesal penal. Tomo I, 2da edicin, Lima
(Grijley), 2003, p. 506. En esta misma lnea, Castillo Alva ha indicado que solo
es justo que se someta a proceso a una persona y, eventualmente, se
condene, siempre que previamente se le haya informado de las razones
fcticas y jurdicas de la imputacin que pesa en su contra, a fin que sepa que
hacer: resistir la imputacin, defendindose, o declararse culpable, confesando
o reconociendo el hecho. La imputacin condiciona la defensa y el proceso. Sin
una imputacin clara ni siquiera la confesin es posible. Ver: Castillo Alva, Jos
Luis. El derecho a ser informado de la imputacin. En: Hurtado Pozo, Jos
(Dir.)/Garca Cavero, Percy (Coord.) Temas penales en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho penal 2088, Lima (Fondo editorial
PUCP), p. 193.