Reiterao e Reincidncia como Paradoxos no Sistema de Medidas Cautelares

Penais e a Lei 12.403/2011: uma breve anlise da aplicao de medidas cautelares

fundamentadas pela ideologia da Defesa Social
Daniel F. G. Perchon
Estudante de Ps-graduao da Especializao em Cincias Penais na PUCRS
Resumo: O artigo analisa a lgica do sistema das medidas cautelares no processo penal
a partir de sua (re)afirmao pela lei 12.403/2011, bem como a persistncia de um
paradoxo nesta lgica, principalmente em relao priso preventiva, especialmente
com fundamento na probabilidade de reiterao e reincidncia do acusado, expondo
assim uma idia de periculosidade social ligada ideologia da Defesa Social. Aponta,
ainda, as crticas a tal fundamentao que vai contra a lgica cautelar, utilizando-se
como exemplo prtico a anlise dos discursos punitivos presentes em processos
julgados em segunda instncia pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Palavras-chave: Processo penal, medidas cautelares, priso preventiva, reiterao,
reincidncia.
Introduo
A legislao processual penal brasileira sofreu importante mudana com a edio da lei
12.403/2011, de forma que o sistema das medidas cautelares teve sua lgica renovada
no sentido da proteo do processo e da utilizao da priso preventiva como ultima
ratio na defesa da eficcia instrumental constitucional do processo em andamento.
Porm, tal lgica ainda sofre resistncia por grande parte dos atores judiciais que, por
identificarem o processo penal como instrumento de segurana pblica, acabam
utilizando excessivamente da priso preventiva como uma antecipao de pena ao
identificarem o acusado como um sujeito perigoso (periculosidade) e, assim,
presumirem sua reiterao criminosa, o que de certo fundamentaria sua segregao para
proteo da sociedade, instalando-se assim um verdadeiro paradoxo dentro da lgica das
medidas cautelares.
Em sendo assim, se faz necessria uma crtica a tais fundamentos legitimadores desta
deturpao das medidas cautelares, bem como a anlise de como estes discursos operam
na prtica judicial penal apesar de sua flagrante inobservncia da Constituio Federal,
considerando, portanto, que a lei 12.403/2011 no possui, por si s, como uma reforma
parcial, a capacidade de mudana de tal situao.
I A lgica do sistema das medidas cautelares no processo penal e a Lei
12.403/2011.
O sistema das medidas cautelares (reais e pessoais) no processo penal possui uma lgica
que nunca pode ser perdida de vista pelos atores judiciais, sendo que, o emprego do
termo lgica nessa situao refere-se coerncia da aplicao das medidas cautelares
dentro de um sistema processual penal que vise construo permanente de um estado
democrtico de direito e, consequentemente, que se direcione ao ideal de uma matriz
processual acusatria.

Desse modo, considerando o processo penal como um instrumento[1] necessrio para a

aplicao de uma pena e a proteo e eficcia das garantias constitucionais, as medidas
cautelares tem como objeto a prpria proteo e a eficcia deste instrumento, de
maneira que elas devem ser aplicadas sempre tendo em vista o acautelamento do
processo que est em desenvolvimento. Delimitado o objeto das medidas cautelares no
processo penal, necessria a anlise do seu requisito e fundamento para devida
aplicao em situaes concretas; entretanto, neste ponto fundamental a distino
entre as categorias do processo penal e do processo civil, no devendo se aceitar a mera
transmisso das categorias civilistas ao processo penal, haja vista que ambos so regidos
por lgicas distintas, o que demanda a utilizao de categorias prprias em cada
processo, bem como uma negao as formulaes de uma teoria geral do processo que,
na verdade, toda fundada na lgica processual civil, de modo que se tenta impor ao
processo penal conceitos completamente inadequados.
Assim, respeitando as categorias prprias do processo penal, o requisito de qualquer
medida cautelar deve ser a existncia de fumus Commissi Delicti que, de acordo com a
parte final do o art. 312 do CPP, se configura como a prova de existncia do crime
(materialidade) e indcio suficiente de autoria, pois sem tais elementos mnimos sobre
um juzo de existncia do delito e da possibilidade de autoria do ru no possvel a
imposio de nenhuma medida cautelar que, em todo caso, sempre se constitui como
uma medida danosa ao indivduo, no havendo que se dizer em fumus boni iuris dentro
do processo penal, pela evidente inadequao da expresso a temtica criminal.
J o fundamento da aplicao das medidas cautelares pessoais se encontra no periculum
libertatis do acusado, ou seja, o risco que o processo corre em virtude do estado de
liberdade do indivduo e, de acordo com a primeira parte do art. 312 do CPP, so
fundamentos a garantia da ordem pblica, da ordem econmica, a convenincia da
instruo criminal e a garantia de aplicao da lei penal; no entanto, neste momento j
fica clara incoerncia de dois dos fundamentos ante a lgica das medidas cautelares,
pois quando se pretende impor uma priso preventiva com fundamento na ordem social
ou econmica fica bvio que o objeto da medida no o processo e sim a sociedade, o
interesse pblico, dentre outras justificativas em razo da grande margem de
interpretao de tais fundamentos, sendo inclusive estes de duvidosa
constitucionalidade, questo que ser aprofundada no prximo tpico.
Ainda, em relao ao fundamento das medidas cautelares reais, possvel a utilizao
do periculum in mora, categoria primordialmente do processo civil, que, no o obstante,
pode ser utilizado como fundamento das medidas cautelares reais (medidas
assecuratrias como arresto, sequestro e hipoteca legal) em razo de suas caractersticas
prprias onde a demora na aplicao pode tornar ineficaz a medida, de forma que tal
raciocnio no pode nunca ser aplicado s cautelares pessoais onde a questo em foco
o estado de liberdade do acusado.
Tendo definido o objeto, o requisito e o fundamento das cautelares, resta ainda traar os
princpios que permeiam e limitam a aplicao destas nas situaes fticas, de modo que
a Lei 12.403/2011 acabou por reforar toda a lgica das medidas cautelares como se
ver ao longo de todo este artigo; alis, antes de se discutir tal principiologia,
fundamental a anlise da presuno de inocncia, princpio que se atrela a todo o
sistema penal, impondo certas atitudes e atos com mais evidncia no processo penal.

A presuno de inocncia est expressa no ordenamento jurdico brasileiro no art. 5,

inciso LVII, da CF, sendo que, o equilbrio entre esta e as medidas cautelares,
principalmente a priso preventiva, acaba se tornando um ponto de tenso entre as
matrizes autoritrias de um estado de polcia e as acusatrias e garantistas de um estado
democrtico de direito. Nesse sentido, a presuno de inocncia passa a ser uma das
bases fundamentais da construo de um estado democrtico de direito, o que implica a
considerao da pretenso acusatria como objeto do processo penal, j que: A culpa, e
no a inocncia, deve ser demonstrada, e a prova da culpa ao invs da inocncia,
presumida desde o incio que forma o objeto do juzo[2]; assim, se forma o paradoxo
da priso preventiva de um indivduo que presumidamente inocente, onde a nica
tentativa de justificao de tal violenta supresso da liberdade sem uma deciso
definitiva do necessrio processo penal, a da proteo da continuidade do prprio
processo, considerando a observncia precisa da lgica inerente ao sistema cautelar.
Dessa forma, a presuno de inocncia serve como princpio constitucional basilar da
principiologia das medidas cautelares e, como bem explica Aury Lopes Jr.[3], tambm
sempre dever ser vista como um dever de tratamento, na medida que os atores judiciais
tratem o acusado como inocente e, consequentemente, a acusao carregue todo o nus
probatrio e o juiz a absolvio no caso de dvida (dimenso interna), bem como que
seja evitada a estigmatizao do ru por formas abusivas de publicidade (dimenso
externa).
No mais, devem ser ressaltados os demais princpios que costuram toda a lgica de
aplicao das medidas cautelares, de tal modo que eles devem estar presentes em todos
os momentos de anlise ftica que os atores judiciais realizarem, iniciando-se pelo
princpio da jurisdicionalidade, que derivao lgica do princpio da necessidade do
processo penal para aplicao de uma sano, sendo que as medidas cautelares somente
podero ser aplicadas mediante ordem judicial[4] devidamente fundamentada, de onde
se extrai tambm o princpio da motivao das decises judiciais acerca das medidas
cautelares; em seguida, indispensvel observncia do princpio do contraditrio, pois
bvio que a imposio de uma medida cautelar deve prescindir de uma manifestao
da defesa e do conhecimento por parte do acusado, conforme indica o novo art. 282,
4, do CPP, onde, ressalvados os casos excepcionais de urgncia ou perigo de
ineficcia, o juiz dever intimar[5] a parte contrria (obviamente a Defesa).
Ainda, em relao ao tempo das medidas cautelares devem ser observados dois
princpios, primeiro o da provisionalidade, que indica a situao instvel das medidas
cautelares, pois estas esto necessariamente ligadas por uma situao ftica em relao
ao seu requisito e fundamento e, dessa forma, elas s podero existir enquanto a
respectiva situao persistir, de modo que qualquer alterao ftica dever ser objeto de
reavaliao da medida. Em outro sentido se encontra o princpio da provisoriedade,
sendo este referente ao lapso temporal das medidas provisrias, sendo que, em virtude
da ausncia de prazo legal no sistema cautelar brasileiro, tal questo se mostra
controvertida deixando uma grande margem de discricionariedade aos magistrados, no
entanto, no admissvel que no haja um controle do prazo das medidas cautelares,
principalmente das prises preventivas onde, infelizmente, comum na prtica forense
situaes de verdadeira antecipao de pena, j que os acusados so presos
cautelarmente e mantidos em tal situao sem nenhuma nova anlise judicial, passandose a impresso de que a priso a adequada e normal em certas situaes, mesmo esta
no estando ligada ao acautelamento do processo. Assim, se faz necessria uma

reafirmao constante deste princpio para a evidenciao do excesso de prazo e a

obrigatoriedade de novas anlises judiciais constantemente.
Complementando a problemtica do tempo das medidas cautelares, so de suma
importncia na lgica do sistema cautelar os princpios da proporcionalidade e da
excepcionalidade, de forma que eles esto intimamente ligados, haja vista que o ideal de
proporcionalidade deve sempre ter em vista o carter excepcional das medidas
cautelares, tendo a questo da proporcionalidade ganhado maior relevo com o advento
das modificaes introduzidas pela Lei 12.403/2011, que explicitam, com as medidas
cautelares diversas da priso, a questo da adequao destas a cada situao particular,
devendo o magistrado analisar e fundamentar a aplicao das medidas mais adequadas,
sendo a priso preventiva de carter extremamente excepcional.
II Imposio de medidas cautelares com base na possibilidade de reiterao e na
reincidncia, um paradoxo dentro do sistema cautelar.
Como j afirmado, a lgica do sistema cautelar tem como objeto a proteo do
desenvolvimento e da eficcia do prprio processo penal, assegurando assim o seu
normal desenvolvimento dentro da legalidade; porm, existem situaes que propiciam
um paradoxo nesta lgica, principalmente quando so utilizados discursos punitivos de
defesa social com base no risco de reiterao e na reincidncia do acusado,
argumentando assim com a inapropriada idia de periculosidade do agente.
A primeira situao em que propicia tal inadequao logo no novo art. 282, inciso I e
II, do CPP, sendo que a transcrio aqui se faz necessria:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas
observando-se a:
I - necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e,
nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais;
II - adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies
pessoais do indiciado ou acusado.
Nesse sentido, o artigo 282 do CPP traz em seu texto diretrizes de julgamento que
devero ser observadas pelo magistrado, pois destacam a obrigao de anlise acerca da
necessidade e da adequao da medida ao caso concreto, tendo em vista a
proporcionalidade de sua aplicao; entretanto, acabam vinculando tal anlise para alm
da finalidade de uma medida cautelar, j que prevem a anlise das condies pessoais
do acusado.
No inciso I so expostas situaes que indicaro a real necessidade da imposio de
uma medida cautelar, sendo elas a proteo da aplicao da lei penal, da investigao ou
instruo criminal (sendo estas coerentes com a lgica do sistema cautelar) e, nos casos
expressamente previstos, para evitar a prtica de alguma infrao penal, sendo que,
neste ltimo caso, no foi dada uma clusula aberta para que o magistrado decida sobre
a probabilidade do acusado cometer um crime, mas sim, uma vinculao com as
medidas cautelares que sirvam a tal situao, que so as previstas no art. 319, incisos
II[6] e VI[7], do CPP, pois expressam em seu texto tal hiptese, sendo ainda passvel de

utilizao, como exceo devidamente fundamentada, a medida de monitorao

eletrnica do inciso IX; no mais, cumpre ressaltar que a situao do acusado
considerado semi-imputvel ou inimputvel (inciso VII) parece ser exagerada, pois
acarreta a uma verdadeira priso (internao provisria) fundamentada em um laudo
pericial que indique a possibilidade de reiterao, de forma que a produo de tais
exames vem sendo altamente criticada, inclusive pelos profissionais tcnicos (vide
Resoluo n 12/2011 do Conselho Federal de Psicologia pertinente a atuao no
sistema prisional) negando assim a possibilidade de medio da periculosidade de um
indivduo, devendo a utilizao de tal hiptese ser negada veemente.
Assim, fica claro que em nenhuma situao a parte final do inciso I do art.282 poder
ser utilizada como fundamentao de uma priso preventiva, por falta de expressa
previso legal; e mais, tais hipteses, na realidade, no deveriam ser utilizadas em
nenhuma circunstncia, simplesmente por escaparem totalmente da lgica do sistema de
medidas cautelares ao utilizar o processo penal como instrumento de defesa social e
segurana pblica, funo esta fora do mbito do poder judicirio e do processo penal,
ainda sendo fundamentadas na possibilidade que o magistrado consiga, no auge de sua
racionalidade, prever a probabilidade de reiterao, haja vista que esta no poder nunca
ser presumida, pois no processo penal constitucional s existe uma presuno, a de
inocncia.
No entanto, j vislumbrando que tal lgica no ser entendida por todos os atores
judiciais e que tais hipteses sero aplicadas, cabe frisar novamente que somente as
situaes expressamente previstas nos mencionados incisos do artigo 319 podero ser
fundamentadas com tal falacioso discurso, no podendo nunca uma priso preventiva
ser decretada por meio da previso legal do art. 282.
No caso do inciso II do mesmo artigo encontra-se outra delicada questo, qual seja a
adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies
pessoais do indiciado ou acusado; bvio que a medida cautelar dever ser adequada a
situao ftica individual, porm, tal afirmativa no pode se confundir com a
argumentao da gravidade abstrata do delito, tese evidentemente inadequada como j
sinalizado pelos nossos tribunais superiores (vide Smula 718 do STF e Smula 440 do
STJ), bem como a utilizao de um discurso direcionado a personalidade do agente
(leia-se antecedentes criminais) que implica novamente na tese de periculosidade e em
um direito penal do autor ao invs do fato, fugindo claramente da lgica do sistema
constitucional; alis, nesse sentido:
importante impedir que o conceito de reiterao criminosa presente na expresso
para evitar a prtica de infraes penais se torne um exerccio de futorologia
perigosista ou que a referncia s condies pessoais do acusado seja utilizada para
reforar um direito penal do autor quando no servir seletividade.[8]
Demonstrada a impossibilidade da aplicao de uma priso preventiva com base nos j
discutidos casos do art. 282 do CPP, bem como a crtica de sua legitimidade na
aplicao das medidas cautelares diversas, cabe agora a anlise da segunda situao que
se cria um paradoxo no sistema.
O ponto crtico do sistema cautelar brasileiro pode ser identificado na existncia de dois
fundamentos do periculum libertatis, quais sejam a ordem social e a ordem econmica,

sendo que, para o objetivo deste artigo discutiremos apenas acerca do primeiro. A priso
preventiva fundamenta sobre a garantia da ordem social sempre sofreu consecutivas
crticas, tendo o legislador brasileiro perdido incrvel oportunidade de suprimir tal
hiptese com a Lei 12.403/2011 (alis, originalmente o PL 4208/2001 no permitia tal
hiptese, sendo esta includa em 2002 pela Cmera dos Deputados), de modo que sua
permanncia dentro do sistema cautelar continua mantendo uma clusula geral capaz de
abarcar diversas argumentaes, principalmente as de cunho utilitarista visando
transformao do processo penal em instrumento de segurana pblica, como bem anota
Aury Lopes Jr:
Grave problema encerra ainda a priso para garantia da ordem pblica, pois se trata de
um conceito vago, impreciso, indeterminado e despido de qualquer referencial
semntico. Sua origem remota a Alemanha na dcada de 30, perodo em que o
nazifascismo buscava exatamente isso: uma autorizao geral e aberta para prender. At
hoje, ainda que de forma mais dissimulada, tem servido a diferentes senhores, adeptos
dos discursos autoritrios e utilitaristas, que to bem sabem utilizar dessas clusulas
genricas e indeterminadas do Direito para fazer valer seus atos prepotentes.[9]
Desse modo, na prtica judicial os discursos de periculosidade social ganham enorme
campo ao serem constantemente enquadrados na perspectiva da proteo da ordem
social, de forma que a argumentao baseada na reiterao e reincidncia ser analisada
nesta perspectiva.
Necessria neste momento uma breve conceituao da ideologia da Defesa Social e sua
influncia no processo penal, de maneira que esta surge no pensamento penal liberal
clssico e se propaga como um arcabouo terico capaz de legitimar a interveno penal
na sociedade[10], sendo que este corresponde a uma ideologia caracterizada por uma
concepo abstrata e aistrica da sociedade, entendida como uma totalidade de valores e
interesses[11]; porm, dentro do processo histrico tal ideologia foi se modificando e,
principalmente a partir da crise do modelo estatal do welfare state surge uma inovao
por meio da denominada Nova Defesa Social teorizada primeiramente por Marc Ancel,
tendo se iniciado movimentos no sentido de reforar a idia de preveno (geral e
especial) do delito, mormente atravs de aes diretas sobre os indivduos (v.g
preveno especial como neutralizao negativa - e ressocializao - positiva), haja
vista que a complexidade que as sociedades passam a adquirir na ps-modernidade
instaura uma sensao de insegurana constante em relao aos riscos e as incertezas
caractersticas de um contexto complexo, de forma que com o fenmeno da violncia
no diferente, se constituindo, assim, um Estado Penal[12] onde as polticas de
segurana pblica so depositadas no sistema penal e na represso dos indivduos.
Logicamente, o discurso de periculosidade social volta a ser utilizado para expanso do
controle penal, principalmente com as derivaes da Nova Defesa Social como os
movimentos de Lei e Ordem e Tolerncia Zero, que so intensificados dentro de um
contexto poltico neoliberal; desse modo, construda uma crena na capacidade do
poder punitivo na resoluo da questo da delinquncia, orientando os atores do sistema
penal nesse sentido que, consequentemente, acrescenta ao processo penal um vis
punitivista em contraponto com a instrumentalidade garantista prevista nas diretrizes
constitucionais, dessa forma surgem inevitveis paradoxos dentro deste, como o caso
da utilizao de tal ideologia dentro da lgica do sistema cautelar.

Utilizando-se do fundamento da garantia da ordem social os discursos de periculosidade

social rompem a lgica da imposio de uma medida cautelar, pois transferem o objeto
de acautelamento do processo para a ordem social, a sociedade, o interesse pblico,
entre outras manipulaes de sentido que, na realidade, visam transformar uma medida
cautelar, principalmente a priso preventiva, em uma medida de segurana pblica
como preveno a delinquncia, j que se presumindo o acusado como perigoso
socialmente ele recebe verdadeira antecipao de sua pena, haja vista que a sua
culpabilidade j est pr-constituda, pois a noo periculosidade inata ao sujeito.
Ao transformar-se a priso cautelar em uma antecipao da pena para a segurana da
sociedade acaba-se por acreditar e legitimar as finalidades preventivas da pena,
ignorando assim as diversas crticas criminolgicas acerca do tema, de tal modo que
atualmente se torna impossvel sustentar as idias preventivas frente realidade
carcerria brasileira onde a insero de um indivduo em um ambiente de violncia
acaba por reproduzir esta em um verdadeiro ciclo vicioso. Nessa direo, a criminologia
da reao social (labelling approach) j apontava a desconstruo da idia de
periculosidade, ainda mais quando baseada no carter da reiterao, j que qualquer
indivduo criminalizado pelo sistema penal[13] ao supostamente praticar um delito gera
uma grande reao social, transformando sua identidade social pblica, passando a ser
visto como um perigoso, como analisado por Howard S. Becker:
Para ser rotulado de criminoso s necessrio cometer um nico crime, isso tudo a
que o termo formalmente se refere. No entanto a palavra traz consigo muitas conotaes
que especificam traos auxiliares caractersticos de qualquer pessoa que carregue o
rtulo. Presume-se que um homem condenado por arrombamento, e por isso rotulado de
criminoso, seja algum que ir assaltar outras casas; a polcia, ao recolher delinqentes
conhecidos para investigao aps um crime, opera com base nessa premissa. Alm
disso, considera-se provvel que ele cometa tambm outros tipos de crime, porque se
revelou uma pessoa sem respeito pela lei. Assim, a deteno por um ato desviante
expe uma pessoa probabilidade de vir a ser encarada como desviante ou indesejvel
em outros aspectos.[14]
Portanto, o prprio sistema penal acaba por criar uma rotulao de periculosidade no
acusado, de forma que este mesmo passa a assumir tal estigma aps o reforo social e
institucional que ele recebe, de maneira que o sistema penal depois se alimentar de tal
rtulo para exercer novas violncias como uma priso preventiva como antecipao de
pena, ficando claro que tal forma de atuao de vis punitivista tenta se legitimar pela
proteo da ordem social, quando, na realidade, s acaba por alimentar um ciclo de
violncias, no restando dvida acerca da ilegitimidade da probabilidade de reiterao e
da reincidncia[15] como fundamento de uma medida cautelar, em especial a de priso
preventiva, se desvencilhando totalmente do objeto das medidas cautelares.
III Breve anlise exemplificativa dos discursos de reiterao e reincidncia
utilizados pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
Primeiramente, necessrio ressaltar que este artigo no pretende realizar uma extensa
pesquisa documental, bem como uma anlise profunda dos discursos utilizados em
acrdos, nem mesmo uma pesquisa quantitativa destes, e sim breves consideraes
qualitativas dos discursos identificados com uma fundamentao expressa na
periculosidade, na reiterao e reincidncia como motivos fundamentais de uma medida

cautelar de priso preventiva, com o intuito de demonstrar exemplos prticos das

consideraes tericas realizadas.
Desse modo, foi construdo um pequeno banco de dados com base em pesquisa
realizada no stio eletrnico do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJ/RS)[16]
no dia 23 de outubro de 2011 em relao aos habeas corpus julgados em 2 grau no
perodo entre o dia 10 a 18 de agosto do ano de 2011 (acrdos j julgados na vigncia
da Lei 12.403/2011), sendo utilizados os seguintes termos de busca: habeas corpus,
priso preventiva, reiterao, reincidncia e periculosidade. Assim, como
resultado se obteve os acrdos relativos aos pedidos de habeas corpus s prises
preventivas neste curto espao de tempo, sendo o resultado da busca o total de 36
acrdos (excludos os acrdos que julgaram o habeas corpus prejudicado), com 24
acrdos denegando ordem de habeas corpus e 12 acrdo concedendo esta; ademais,
em anlise individual de cada acrdo que denegou ordem, verificou-se que somente
18 dos 24 realmente se utilizaram de discursos fundamentados nos termos reiterao,
reincidncia e periculosidade, de tal modo que estes formaram o objeto de anlise direta
deste artigo.
No mais, em relao diviso dos acrdos pesquisados entre as Cmaras Criminas do
TJ/RS[17], constatou-se que no perodo analisado foram julgados 18 acrdos pela 3
Cmara Criminal (08 com ordem denegada, 10 com ordem concedida e 06 com
discursos analisados); 04 pela 4 Cmara Criminal (03 com ordem denegada, 01 com
ordem concedida e 02 com discursos analisados); 03 pela 5 Cmara Criminal (03 com
ordem denegada, nenhum com ordem concedida e 01 com discurso analisado); 04 pela
6 Cmara Criminal (03 com ordem denegada, 01 com ordem concedida e 02 com
discursos analisados) e 07 pela 7 Cmara Criminal (07 com ordem denegada, nenhum
com ordem concedida e 07 com discursos analisados).
Em sendo assim, sero transcritos alguns trechos dos acrdos que utilizaram
diretamente o discurso da reiterao e da periculosidade do agente como forma de
demonstrao de tais argumentos na prtica judicial, no se pretendendo aqui uma
anlise profunda das tendncias ideolgicas dos julgadores e das cmeras criminais do
TJ/RS, alis, questo que foi muito bem analisada na pesquisa de Fernanda Bestetti de
Vansconscellos[18], onde inclusive so determinadas as tendncias das cmaras
criminais do TJ/RS segundo duas perspectivas, a do Garantismo Penal e a da Defesa
Social, demonstrando assim que coexistem diferente ideologias de anlise das situaes
fticas no mbito penal, sendo produzindo discursos diversos para sua legitimao, o
que em parte explica a criao de paradoxos dentro do sistema processual penal.
Nesse sentido algumas decises apresentam um discurso direto e sucinto acerca da
periculosidade do acusado como perturbao a garantia da ordem pblica,
demonstrando assim o periculum libertatis que a sociedade sofre com o ru solto, e no
o processo em si, nesse sentido a argumentao do HC n 70.044.038.057, da 6 Cmara
Criminal do TJ/RS, Rel.Des. Aymor Roque Pottes de Mello, j. 11/08/2011:
Relativamente ao periculum libertatis, anoto-o evidenciado na gravidade da conduta
imputada ao paciente. No ponto, reitero que se trata, segundo a denncia, de fatosubtrao praticado em concurso de dois agentes, mediante o emprego de armas de fogo
e invaso do domiclio das vtimas, que foram trancadas no banheiro da residncia.

Assim, a periculosidade est evidenciada, devendo ser mantida a priso a bem da

segurana pblica, pois presentes fatos concretos que demonstram o seu abalo.
O discurso acima evidencia o carter de antecipao de pena da priso preventiva neste
caso, haja vista a necessidade declarada de segregao do acusado para a segurana da
sociedade, no se vinculando nenhum risco direto ao desenvolvimento do processo
penal e nem a anlise das novas medidas alternativas trazidas pela Lei 12.203/2011. No
mais, em outras situaes se v presente uma argumentao especfica sobre a atitude
do agente e sua vida pregressa, como no caso do HC n 70044107001, da 3 Cmara
Criminal do TJ/RS, Rel. Catarina Rita Krieger Martins, j. 18/08/2011:
O periculum libertatis est consubstanciado na garantia da ordem pblica, considerando
a probabilidade da reiterao delitiva, pois como referido pela me do acusado, Dulce
Gardini da Silva, perante a Autoridade Policial (fls. 14/19, pea de denncia), seu filho
adora beber whisky e que tem costume de ingerir bebidas alcolicas sempre que est
triste ou deprimido, bem como que gosta de andar pelas ruas.
Na fl. 22 dos autos, h registro de ocorrncia efetuado no dia 03 de maro deste ano de
2011, onde uma das vtimas, Jefferson Gardini, referiu que foi seguido pelo acusado.
Ora, pela forma como os crimes ocorreram, fica claro que o denunciado age de forma
completamente anormal e agressiva e, segundo sua me, tem o costume de se
embriagar e sair andando pelas ruas da cidade.
Nesse caso j se evidencia toda uma anlise estigmatizante do sujeito que culmina em
um juzo de probabilidade acerca da reiterao de condutas criminosas pelo acusado,
principalmente pela taxao de caractersticas desviantes como alcoolismo e depresso,
chegando ao ponto de afirmar o carter anormal do comportamento do sujeito, o que
no possui pertinncia alguma com a anlise do cabimento de uma medida cautelar.
De outra forma, foram tambm analisadas decises que se preocupam em recusar a
aplicao das medidas cautelares alternativas com base novamente na probabilidade
(presuno) de reiterao, como no caso do HC n 70043886399, da 6 Cmara
Criminal do TJ/RS, Rel. Des. Cludio Baldino Maciel, j. 11/08/2011:
Temerria, portanto, a soltura do investigado frente aos elementos concretos acerca de
sua periculosidade, da forma audaciosa, premeditada e organizada como supostamente
atuou no caso em questo e da probabilidade de reiterao delitiva, uma vez que mesmo
respondendo a duas aes penais aparentemente prossegue no trilhar da criminalidade
(...) A aplicao de quaisquer das medidas cautelares diversas da priso preventiva no
se revela adequada ao caso presente ante a gravidade concreta do delito demonstrada
especialmente pela forma de atuao do agente e o fato de o acusado responder a duas
outras aes penais, do que se extrai evidente periculum libertatis. Da porque a
imposio de medida diversa da conteno se revelaria incua ao fim a que se destina,
nos termos do disposto no art. 282, 6, e no art. 310, inc. II, ambos do Cdigo de
Processo Penal.
Por fim, ainda foram analisados discursos que trazem uma fundamentao exclusiva na
ideologia da Defesa Social, como presente no HC n 70043832286, da 7 Cmara
Criminal do TJ/RS, Rel. Des. Sylvio Baptista Neto, j. 11/08/2011:

O pedido no procede. Com relao s prises em flagrante ou preventiva pela prtica

de roubo, tenho afirmado em meus votos que o Magistrado, ao interpretar a legislao
penal, deve ter em mente a realidade dos fatos e ao momento presente, no podendo
esquecer a importncia de suas decises na conteno da onda de violncia que se vem
alastrando de maneira quase incontrolvel no Pas, alarmando e intranqilizando a
populao.
E um dos crimes mais comuns e que se enquadra no pargrafo acima o roubo, seja ele
simples ou qualificado. Tal a intranqilidade da populao, tanto o medo da
populao em decorrncia da violncia que grassa nossas cidades que as vtimas dos
crimes em exame no tomam qualquer atitude para defender seus bens. Essa situao
fala mais alto que conjeturas acadmicas. So fatos e no hipteses ou suposies. a
realidade e, como j referido acima, determina que o Magistrado no esquea a
importncia de suas decises e que ele presta um servio sociedade. Sua atuao deve
ser pautada naquilo que melhor atende ao meio social em que convive e jurisdiciona.
No caso, insistindo, de se manter a priso provisria do paciente, porque ele est preso
diante da acusao da prtica de roubo qualificado pelo emprego de arma. E, de acordo
com as informaes judiciais, ele j responde processo por outro crime contra o
patrimnio. Essa situao, repetindo, pelas caractersticas (grave ameaa e/ou violncia)
e quantidade, vem causando intranqilidade aos cidados que deve ser coibida, pois
ofende a ordem pblica, do mesmo modo o fato de j responder a outro processo
criminal.
Ora, fica patente nesta situao a utilizao do processo penal como instrumento apto
para realizar a segurana pblica e proteger a sociedade, de forma a ignorar qualquer
estudo criminolgico sobre o tema, sendo que, desse modo fica evidente o
narcisismo[19] existente no processo penal ao acreditar que o controle penal dos
indivduos eficaz para a diminuio do fenmeno complexo da violncia, ignorando a
lgica do sistema cautelar por completo por meio de uma manipulao ideolgica da
interpretao jurdica, expandindo a abrangncia das normas alm de uma perspectiva
constitucional e da sua sistemtica interna, trazendo para o campo prtico do processo
penal incoerncias que dificultam a segurana do sistema penal.
Destarte, fica clara a utilizao contnua dos argumentos relativos periculosidade
como probabilidade de reiterao e reincidncia, de tal modo que os exemplos aqui
transcritos servem apenas para ilustrar tal realidade antes afirmada no campo terico, de
forma que se deve frisar que no total dos acrdos analisados, entre os 24 que
denegaram a ordem de habeas corpus, 18 se utilizaram dos discursos tidos como
exemplos.
Concluso
Ao analisarmos o sistema de medidas cautelares no processo penal brasileiro, pode-se
verificar claramente que a lgica de seu funcionamento est direcionada ao
acautelamento do prprio processo penal, dessa forma, as medidas cautelares se tornam
instrumentos hbeis ao desenvolvimento correto da persecuo penal e de sua eficcia
final; entretanto, dentro de suas prprias previses legais, inclusive nas modificaes
trazidas pela Lei 12.403/2011, existem contradies que levam a paradoxos como, por
exemplo, as aberturas trazidas pelos fundamentos da ordem social e econmica,

mantidas no art. 312 do CPP, que produzem uma amplitude interpretativa para utilizao
de discursos de defesa social que vo contra a lgica do sistema cautelar, principalmente
por consideraram o processo penal como um instrumento de segurana pblica e,
consequentemente, as medidas cautelares como penas antecipadas para segregao
prvia de indivduos arbitrariamente marcados como perigosos para a sociedade.
Nesse sentido, mesmo com o reforo a lgica das medidas cautelares pela Lei
12.403/2011 que explicitou o carter extremamente excepcional da priso preventiva ao
apresentar diversas medidas alternativas a esta, bem como as crticas criminolgicas
apresentadas pela teoria da reao social e a teoria crtica que demonstraram que a
reiterao e a reincidncia so causadas principalmente pelo estigma que o prprio
sistema penal impe aos indivduos selecionados, ainda persistem nos tribunais diversas
decises que ignoram tais perspectivas e se legitimam por um vis punitivista de defesa
social.
Portanto, por mais que as pesquisas criminolgicas avancem na deslegitimao
constante da ideologia da Defesa Social e das finalidades tericas das penas privativas
de liberdade e, ainda que sejam editadas novas leis que tentem reforar a lgica de um
sistema penal acusatrio, e assim em conformidade com as diretrizes constitucionais, o
principal problema ainda reside na cultura judicial, em uma tradio dos atores
judiciais atuarem no sentido de uma prtica processual penal punitiva, que vise
utilizao do processo como um membro ativo do combate a criminalidade e no um
instrumento de eficcia das garantias individuais dos cidados, aproveitando-se assim
das falhas presentes no sistema processual brasileiro que reside em um cdigo de 1941,
entulhado de reformas parciais e com um ncleo de carter inquisitrio, operando-se
diversos malabarismos interpretativos para fazer valer suas idias de justia (como
prprios justiceiros), sendo que, somente com uma desconstruo gradual dos genes de
tal tradio inquisitria punitivista, como, por exemplo. o prprio cdigo de processo
penal, bem como a maneira que o conhecimento jurdico reproduzido, seja na
academia, na prtica e at nos meios miditicos sempre exacerbados pela justia de
sangue, que se poder vislumbrar uma verdadeira mudana da atitude e da cultura
dos atores judiciais, enquanto isso, os heris da justia continuaro se alimentando de
paradoxos para imposio do que devido aqueles que j nasceram criminosos.
Referncias Bibliogrficas
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CARVALHO, Salo. Reincidncia e Antecedentes Criminais: Abordagem crtica desde o

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edio. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
ZAFFARONI, Eugenio Ral & BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I, 2 edio.
Rio de Janeiro: Revan, 2003.
[1] Nesse sentido: conclumos que a instrumentalidade do processo penal o
fundamento de sua existncia, mas com uma especial caracterstica: um instrumento
de proteo dos direitos e garantias individuais. uma especial conotao de carter
instrumental e que s se manifesta no processo penal, pois se trata de instrumentalidade
relacionada ao Direito Penal e pena, mas, principalmente, um instrumento a servio da
mxima eficcia das garantias constitucionais. Est legitimado enquanto instrumento a
servio do projeto constitucional. LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal e sua
Conformidade Constitucional Vol.I. 7 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 28.
[2] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais: 2002. p .441.
[3] LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional Vol.I.
7 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 188.
[4] Em relao priso em flagrante que no necessita de prvia ordem judicial,
compartilho da posio defendida por Aury Lopes Jr. de que tal priso tem carter prcautelar, principalmente pela sua precariedade e falta de controle, tanto que o novo art.
306 do CPP, modificado pela Lei 12.403/2011, afirma expressamente a necessidade de
anlise judicial da priso em 24 horas para que possam ser tomadas as medidas previstas
no art. 310 do CPP. Nesse sentido, conferir LOPES Jr, Aury. O novo regime Jurdico da

Priso Processual, Liberdade Provisria e Medidas Cautelares Diversas. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 29 e ss.
[5] O 4 do artigo 282 do CPP apenas expressou a necessidade da intimao, sem
especificar o objeto desta; entretanto, fica patente a necessidade do contraditrio, seja
por meio de audincia oral ou prazo para defesa escrita, devendo se analisar tais
possibilidades diante dos casos prticos.
[6] Art. 319, inciso II, CPP - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares
quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes;
[7] Art. 319, inciso VI CPP - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade
de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a
prtica de infraes penais;
[8] PRADO, Geraldo e MELCHIOR, Antonio Pedro. Breve anlise crtica da lei n.
12.403, de 2011, que modifica o regime das cautelares pessoais no processo penal
brasileiro. In Boletim IBCCRIM. So Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 223, p. 10-11, jun.,
2011.
[9] LOPES, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional Vol.II.
5 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 115.
[10] Utilizando-se assim o carter negativo da expresso ideologia, como indicado em
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. 3 edio. Rio
de Janeiro: Revan, 2002. p. 41-42, e CARVALHO, Salo. A Poltica Criminal de Drogas
no Brasil. 5 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 30.
[11] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. 3 edio.
Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 47.
[12] Conceito utilizado por Loic Wacquant para caracterizar as diretrizes polticas
preventivas do Estado nos EUA aps a crise das polticas welfare, vide: WACQUANT,
Loic. Punir os Pobres: A nova gesto da misria nos Estados Unidos. 3 edio. Rio de
Janeiro: Revan, 2007. p. 85-110.
[13] Considerando que a criminalizao secundria opera de forma altamente seletiva,
por mltiplos fatores como prvia estigmatizao, fragilidade dos crimes, falta de
recursos policiais, nesse sentido: ZAFFARONI, Eugenio Ral & BATISTA, Nilo.
Direito Penal Brasileiro I, 2 edio. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.40-60.
[14] BECKER, Howard S. Outsiders: Estudos de sociologia do desvio. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar. 2008. p.43.
[15] Desde o enfoque da criminologia da reao social, denuncia-se a admisso legal
da averiguao da reincidncia e dos antecedentes criminais como mecanismo de
reforo das percepes sobre a qualidade do ser, estabelecendo controle pedaggicodisciplinar de extrema carga estigmatizante. O rtulo da reincidncia estabeleceria
papis e estigmas perverso, inadaptado, perigoso, hediondo -, gerando expectativas do

pblico que consome o sistema pena. Tal expectativa atua nitidamente como influncia,
potencializando o comportamento futuro do reincidente. Criar-se-iam novos status nas
relaes em sociedade, e o crime tambm um status (negativo), que tendem a negar a
finalidade oficial da pena ressocializao. CARVALHO, Salo. Reincidncia e
Antecedentes Criminais: Abordagem crtica desde o marco garantista. In Revista de
Estudos Criminais. Porto Alegre: PUC-RS, ano 01, n. 01. p.110.
[16] Vide www.tjrs.jus.br
[17] No TJ/RS existe o total de oito cmaras criminais, sendo que a 1, 2 e 3 cmaras
so competentes para julgar os processos referentes aos crimes dolosos e culposos
contra pessoa e crimes de entorpecentes (Lei n. 6.368/76 e 11.343/06); a 4 cmara
criminal com a competncia originria para as infraes penais atribudas a Prefeitos
Municipais (Constituio Federal, art. 29, inciso X) e os crimes de responsabilidade e
funcionais praticados por ex-prefeitos; crimes contra a incolumidade pblica (Cdigo
Penal - Ttulo VIII); crimes contra a Administrao Pblica (Cdigo Penal - Ttulo XI);
crimes de parcelamento de solo urbano (Lei n. 6.766/79); crimes contra a ordem
tributria (Lei n. 8.137/90); crimes de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65); crimes
contra a economia popular e os definidos no Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor (Leis n. 1.521/51 e n. 8.078/90); crimes ambientais (Lei n. 9.605/98) e
crimes contra licitaes pblicas (Lei n. 8.666/93); e a 5, 6, 7 e 8 cmaras sendo
competentes para julgar os crimes crimes contra o patrimnio (Cdigo Penal - Ttulo
II); crimes contra os costumes (Cdigo Penal - Ttulo VI); crimes contra a honra e as
demais infraes penais. Informaes disponveis no site www.tjrs.jus.br, acessado em
outubro de 2011.
[18] VASCONSCELLOS, Fernanda Bestetti. A Priso Preventiva como Mecanismo de
Controle e Legitimao do Campo Jurdico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 129169.
[19] Nesse sentido, interessante a crtica realizada por Salo de Carvalho ao expor as
feridas narcissticas do direito penal in CARVALHO, Salo. Antimanual de
Criminologia. 4 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 87-106.

PERCHON, Daniel F. G. "Reiterao e Reincidncia como Paradoxos no Sistema de

Medidas Cautelares Penais e a Lei 12.403/2011: uma breve anlise da aplicao de
medidas cautelares fundamentadas pela ideologia da Defesa Social". Disponvel em:
(http://www.ibccrim.org.br)