13/abr/2009: La condena a Fujimori y la teora del dominio del hecho

Los partidarios, los defensores oficiosos (como Javier Valle Riestra y Jos LuisSardn)
y la defensa legal de Alberto Fujimori Fujimori, han sostenido y sostienen que no existe
ninguna prueba que incrimine al ex presidente por los graves delitos contra los
derechos humanos por los que ha sido acusado, procesado y sentenciado: homicidio
calificado, con el agravante de alevosa, contra las 25 vctimas de Barrios Altos y La
Cantuta; lesiones graves contra cuatro vctimas de Barrios Altos; y secuestro
agravado, con el agravante de trato cruel, en agravio del periodista Gustavo Gorriti y
del empresario Samuel Dyer.
Sin embargo, como todos sabemos, el criterio del tribunal que lo ha juzgado la Sala
Penal Especial de la Corte Suprema integrada por los vocales supremos Csar San
Martn, Vctor Prado Saldarriaga y Hugo Prncipe Trujillo ha sido muy diferente y,
ms bien, lo ha encontrado culpable por la comisin de tales delitos y le ha impuesto el
mximo de la pena prevista por la ley penal: 25 aos de pena privativa de la libertad.
No slo eso, tambin ha precisado que tales delitos son crmenes de Estado y contra
los
derechos
humanos.
Aunque no soy un especialista en Derecho Penal, seguidamente voy a tratar de
informar brevemente (en el lenguaje menos esotrico que me sea posible, atendiendo
a lo rida que puede resultar a veces la doctrina penal) en qu se basaron los
magistrados para condenar a Fujimori. El tribunal determin que Fujimori fue AUTOR
MEDIATO de los delitos que se le imputaron, basndose en la denominada TEORA
DEL
DOMINIO
DEL
HECHO.
Comencemos sealando que el artculo 23 del Cdigo Penal establece tres tipos de
autora (calidad de autor) del hecho punible (el delito cometido): la autora inmediata o
directa,
la
autora
mediata
o
indirecta
y
la
co-autora.
Se considera AUTOR INMEDIATO al ejecutor material del hecho delictivo, quien
realiza por s mismo la conducta tpica y que, por tanto, tiene el dominio de la accin.
Se considera AUTOR MEDIATO a quien, teniendo el dominio de la accin, se sirve
de un intermediario para cometer un hecho delictivo. En tal sentido, el intermediario

tiene una posicin subordinada frente al autor mediato, siendo este ltimo el que
domina la voluntad del primero y lo utiliza como su instrumento para ejecutar la accin
tpica (el delito). Tambin puede ocurrir que el intermediario sea inducido a error por el
autor mediato, y que no sepa que comete un delito; o que el intermediario acte sin
tener el dominio de su propia voluntad.
Finalmente, hay CO-AUTORA cuando el delito es cometido conjuntamente por
varias personas, que participan voluntaria y conscientemente, dividindose funciones.
Por tanto, se considera autor a cada uno de los que aporta en la comisin del delito,
no
existiendo
diferencia
esencial
entre
los
distintos
participantes.
Ahora bien, la Teora del Dominio del Hecho, precisamente, tiene por objeto
establecer qu debe entenderse por autor; y se aplica especialmente para determinar
la
autora
mediata,
nicamente
en
los
delitos
dolosos.
Esta teora fue esbozada inicialmente por el jurista alemn Hans Welsel y desarrollada
posteriormente por su compatriota Klaus Roxin ("Autora y Dominio del Hecho en
Derecho Penal"). Segn esta teora, el autor de los delitos dolosos es quien domina
finalmente
la
realizacin
del
hecho.
Roxin distingue tres formas de dominio del hecho: (1) dominio del hecho por accin;
(2) dominio del hecho funcional y (3) dominio del hecho por voluntad. A su vez el
dominio
del
hecho
por
voluntad
puede
tener
tres
modalidades:
a)
Dominio
de
voluntad
por
coaccin;
b)
Dominio
de
voluntad
por
error;
y
c) Dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder (o dominio por
organizacin).
De estas tres subespecies, en el caso de Fujimori ha sido relevante el dominio por
organizacin. Esta forma de dominio de la voluntad se presenta cuando existe un
aparato organizado de poder (estatal o no), cuyo modo de funcionamiento especfico
est a disposicin del hombre de atrs. Dicho aparato de poder funciona partiendo
del hecho de que los ejecutores son intercambiables, no siendo siquiera necesario que
el hombre de atrs los conozca. De hecho, el hombre de atrs puede confiar en que
se cumplirn sus instrucciones, pues aunque alguno de los ejecutores se niegue a
cumplir la orden y se sustraiga de contribuir a la realizacin del delito, inmediatamente
otro ocupar su lugar, de modo que la orden se cumpla. Es decir, los ejecutores tan
slo son ruedas intercambiables en el engranaje del aparato de poder.
Siendo esto as, la figura central en el suceso es el hombre de atrs en virtud de su
medida de dominio de organizacin, a pesar de la prdida de cercana con el hecho
punible. Para afirmar la concurrencia de dominio del hecho en el hombre de atrs, no
es decisiva la accin del ejecutor, sino nicamente el hecho de que aquel pueda dirigir
la parte de la organizacin que se encuentre a sus rdenes, sin tener necesidad de
hacer depender la realizacin del delito de otros. De acuerdo con lo anterior, puede
ser consideracin autor mediato cualquiera que est incorporado dentro de un aparato

de organizacin de tal modo que pueda dar rdenes a personas subordinadas a l y

haga uso de esa facultad para la realizacin de acciones punibles.
Segn Roxin, quienes mueven los hilos de un aparato organizado de poder,
tienen inters en la realizacin del hecho, tanto como el inductor, por lo que el
fundamento de su autora no puede sustentarse en una posicin subjetiva con relacin
al hecho que se realiza, sino slo en el mecanismo de funciona-miento del aparato en
el marco en el que se acta. En consecuencia, para la Teora del Dominio del Hecho,
se considera como autor, al "hombre de atrs" quin decide la realizacin del hecho,
siendo que su transcurso y su resultado, dependen de l, teniendo pues la capacidad
de hacer continuar o impedir que la accin se ejecute. No es pues la persona que llega
a realizar el delito en forma directa, sino que se sirve de otra persona para realizar el
hecho tpico. El "hombre de atrs" es el que adopta las decisiones y el ejecutor (que
puede ser fungible) es el que est predispuesto para realizar la orden.
En resumen, como seala el profesor de la Universidad de Freiburg Kai Ambos: El
dominio por organizacin tiene como presupuesto la existencia de una organizacin
estructurada de modo jerrquico y estricto y un dominio del hecho del hombre de atrs
sobre ejecutores fungibles. Como grupos de casos entran en consideracin aparatos
de poder de organizacin estatal y no estatal, es decir, Estados totalitarios y
determinadas formas de criminalidad organizada, en la medida en que esta ltima
posea los elementos estructurales mencionados. La desvinculacin del derecho de
estos aparatos de poder no tiene porqu ser excluida, pero no constituye una
condicin ni suficiente ni necesaria del dominio por organizacin. Por lo tanto, resulta
prescindible en cuanto elemento estructural del dominio por organizacin.
Aplicando esta teora no es necesario probar que el hombre de atrs dio una orden
directa para que otros ejecuten un delito determinado; sino que basta que se
demuestre la posicin de aquel dentro del aparato organizado de poder. Por tanto, la
postura de los defensores de Fujimori en el sentido que no existe ninguna prueba
documental o testimonial de que el ex presidente haya ordenado los crmenes por los
que
ha
sido
condenado,
queda
desbaratada.
Cabe sealar que gracias a la aplicacin de esta teora por parte de los jueces, ha sido
posible juzgar y condenar a diversos criminales como los jerarcas nazis, gobernantes
violadores de derechos humanos, jefes de organizaciones criminales o terroristas,
entre otros, que de otro modo no podran haber sido condenados. Ciertamente,
Abimael Guzmn Reynoso y la cpula de la organizacin terrorista Sendero Luminoso
tambin fueron condenados gracias a la teora del dominio del hecho.

OTROSI: Para una mayor ilustracin sobre la teora del dominio del hecho en virtud de
aparatos organizados de poder, recomendamos los siguientes artculos:
- Kai Ambos, Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos
organizados de poder. Una valoracin crtica y ulteriores aportaciones.

- Enrique Eduardo Aldunate Esquivel, El autor detrs del autor. Reflexiones sobre el
Dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder.