Nmero 11 agosto/setembro/outubro - 2007 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-1861 -

FORMAO DE CONSRCIO ESCOLHA DE PARCEIRO POR

EMPRESA ESTADUAL DESNECESSIDADE DE LICITAO
Antnio Carlos Cintra do Amaral Adilson
Advogado em So Paulo. Consultor e Parecerista em Direito
Administrativo. Ex-Professor de Direito Econmico na Faculdade
de Direito da PUC/SP.

CONSULTA

A Consulente, empresa estadual, dever participar de licitao para

concesso do servio de fornecimento de gua e esgotamento sanitrio no
Municpio de.....
Para participar dessa licitao, pretende ela consorciar-se com parceiros
privados. Essa parceria far-se- em benefcio do usurio dos servios, a quem se
pretende continuar prestando servio adequado.
Indaga se a escolha de parceiros privados, para participar da licitao em
consrcio e, caso seja vencedor esse consrcio, constituir com esses parceiros
uma sociedade que tenha por objetivo exclusivo a prestao do aludido servio,
dever ser precedida de licitao.
Esclarecendo que tem a maior urgncia em posicionar-se perante essa
questo, a Consulente junta os elementos necessrios compreenso do
assunto e solicita-me emitir opinio a respeito.
o que farei a seguir.

PARECER

A Consulente uma sociedade de economia mista, integrante da

Administrao Indireta do Estado.
A Constituio de 1988, em seu art. 22, XXVII, dispunha, em sua redao
original, que a Unio tinha competncia para legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as
modalidades, para a administrao pblica, direta e indireta, includas as
fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, nas diversas esferas
de governo, e empresas sob seu controle;

Com a aprovao da Emenda Constitucional n 19, de 4/6/98, esse

dispositivo passou a ter a seguinte redao:
XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as
modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e
fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;

Entendo que a alterao constitucional importou em submeter as empresas

estatais, quer sociedades de economia mista, quer empresas pblicas, apenas
aos princpios da licitao (art. 173, 1, III, da Constituio), e no mais s
normas gerais
de licitao e contratao editadas pela Unio. Caso
entendssemos o contrrio, a Emenda Constitucional n 19 teria sido, nesse
ponto, incua. A alterao somente tem sentido se a entendermos como retirando
as empresas estatais da disciplina de normas gerais editadas pela Unio. Assim,
parece-me que a Lei 8.666/93 passou a no mais aplicar-se s empresas
estatais, quer federais, quer estaduais, municipais ou do Distrito Federal.
A questo, porm, no tem relevncia para o enfoque adequado da
consulta formulada. Qualquer que seja o entendimento que se d alterao
efetuada pela Emenda Constitucional n 19, inequvoco que a Consulente, como
empresa estadual, mais especificamente sociedade de economia mista,
integrante da Administrao Indireta do Estado, tem o dever de licitar. Quer de
acordo com as normas da Lei 8.666/93, quer de acordo com os princpios da
licitao.
O problema que se pe : as empresas estatais tm o dever de realizar
licitaes. Mas, para contratar o qu?
A Constituio dispe, em seu art. 37, XXI, que:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,
servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual

somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica

indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

Por outro lado, dispe no art. 175:

Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
prestao de servios pblicos.

Fica claro, vista desses dispositivos constitucionais, que o procedimento

licitatrio deve, em regra, preceder a contratao, pela Administrao Pblica em
geral, de:
a)

obras;

b)

servios;

c)

compras;

d) alienaes; e
e) concesses e permisses de servio pblico.
cedia a noo de que a licitao um procedimento que tem por
objetivo a celebrao de um contrato administrativo. O que um contrato
administrativo? No adianta buscarmos na doutrina estrangeira um conceito
universal de contrato administrativo. A doutrina francesa dedica-se descrio do
Direito francs. A italiana, do Direito italiano. E assim por diante. Importa saber o
que contrato administrativo no Direito brasileiro. Todo Direito Direito posto e
vigente em um determinado pas.
Nesse sentido, escreveu HANS KELSEN, no prefcio sua Teoria Geral
do Direito e do Estado (trad. de Lus Carlos Borges, 3 ed., So Paulo, Martins
Fontes, 1998, p. XXVII):
A teoria que ser exposta na primeira parte deste livro uma
teoria geral do Direito positivo. O Direito positivo sempre o Direito de
uma comunidade definida: o Direito dos Estados Unidos, o Direito da
Frana, o Direito mexicano, o Direito internacional.

No mesmo sentido, diz ALF ROSS (Sobre el Derecho y la Lenguaje, trad.

de Genaro R. Carri, 3 ed., Buenos Aires, 1963, pp. 19/20):
O carter normativo da cincia do direito significa, portanto, que se
trata de uma doutrina referente a normas, e no de uma doutrina
composta de normas. No tem como fim postular ou expressar normas,
mas estabelecer que estas so direito vigente. A cincia do direito
normativa enquanto descritiva de normas e no enquanto expressiva
delas. (trad. minha)

Escreve, ainda, ROSS (ob. cit., p. 9):

Toda proposio de um livro de texto jurdico tem que ser

compreendida com a ressalva geral de que o autor est expondo o direito
vigente dentro de um sistema jurdico especfico: o direito de Illinois, da
Califrnia, o common law, etc. (trad. minha)

Volto a KELSEN, s que em sua Teoria Geral das Normas (trad. de Jos
Florentino Duarte, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1986, p. 194):
Se a tica e a Cincia do Direito so indicadas como Cincias
normativas, ento isto no significa - como mais uma vez precisa ser
acentuado com nfase - que elas fixam normas, prescrevam conduta
humana, mas sim que normas so seu objeto, que elas descrevem
normas.

No Direito brasileiro, a licitao precede a realizao de contratos

administrativos, que so os contratos de obras, servios, compras, alienaes e
concesses e permisses de servio pblico, celebrados pelo Poder Pblico
(Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal).
A Lei 8.666/93, ao regular expressamente o art. 37, XXI, da Constituio,
estabeleceu (art. 1):
normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos
pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras,
alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios.

Ao elenco constitucional, acrescentou, apenas, locaes, por ela

includas, a exemplo do que faz a legislao tributria, na categoria de servio
(art. 6, II). Quanto s concesses e permisses, foram elas previstas nos arts. 2
e 124.
Os demais contratos celebrados pelo Poder Pblico no so
considerados, pelo Direito brasileiro, contratos administrativos. No se
exige, para sua celebrao, a realizao prvia de licitao.
Saliente-se que parte da doutrina brasileira tem entendido que a Lei
8.666/93 demasiadamente abrangente, no efetuando a distino entre
contratos da Administrao e contratos administrativos. Nesse sentido,
paradigmtica a posio de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Direito
Administrativo, 13 ed., So Paulo, Atlas, 2001). Diz ela (p. 240):
A Lei 8.666/93, com as alteraes introduzidas pela Lei 8.883, de
8-6-94, e pela Lei 9.648, de 27-5-98, abrange todos os contratos por ela
disciplinados sob a denominao de contratos administrativos (arts. 1 e
54), embora nem todos tenham essa natureza.

Acrescenta ela (ob. cit., pp. 241/242) que h contratos administrativos no

sentido amplo empregado na Lei n 8.666/93 e contratos administrativos no
sentido prprio e restrito, que abrange apenas aqueles acordos de que a Administrao
parte, sob regime jurdico publicstico, derrogatrio e exorbitante do direito comum.

Permito-me discordar da ilustre administrativista brasileira. No me parece

que exista uma natureza do contrato administrativo. Contrato administrativo o
que o Direito vigente em um determinado pas diz que , e no o que a doutrina
(cincia jurdica) diz que deveria ser. A cincia jurdica, como escreve ALF
ROSS, no tem como fim postular ou expressar normas, mas estabelecer que
elas so direito vigente. Em outras palavras: a cincia jurdica (doutrina) no
cria o Direito, descreve-o. E no se pode dizer que se trata de questo
semntica, porque diz MARIA SYLVIA (ob. cit., p. 241):
Ficou quase inteiramente derrogado o direito comum, porque o
legislador preferiu, em praticamente todos os contratos de que a
Administrao parte, manter a sua posio de supremacia sobre o
particular.

Em meu entendimento, no cabe ao jurista pelo menos enquanto tal concordar ou discordar da lei, mas sim descrev-la como foi posta. A lei adotou
um conceito de contrato administrativo mais amplo do que o habitualmente
encontrado em textos de literatura jurdica. esse conceito, amplo, que integra o
sistema jurdico.
De qualquer maneira, porm, objeto da discusso se a lei ampliou
demasiadamente ou no o conceito de contrato administrativo. Quanto ao
entendimento de que os contratos no contemplados na lei no so contratos
administrativos, no existe discordncia. E este o ponto que nos interessa
diretamente no momento.
A Lei 8.987/95, que disciplinou as concesses e permisses de servio
pblico no Brasil, aplicvel, por fora do art. 175 da Constituio, Unio, aos
Estados, aos Municpios e ao Distrito Federal, autoriza o Poder Pblico a admitir a
participao, na licitao, de empresas em consrcio (art. 19). Nessa hiptese, as
empresas licitantes devem apresentar comprovao de compromisso de
constituio do consrcio (art. 19, I). Por outro lado, dispe ela no art. 20:
Art. 20. facultado ao poder concedente, desde que previsto no
edital, no interesse do servio a ser concedido, determinar que o licitante
vencedor, no caso de consrcio, se constitua em empresa antes da
celebrao do contrato.

Sobre a norma contida nesse art. 20 da Lei 8.987/95, escrevi, em meu

Concesso de Servio Pblico (So Paulo, Malheiros Editores, 1996, p. 39):
Note-se que essa norma no conflita com o 1 do art. 278 da Lei
6.404/76 (Lei das Sociedades por Aes), que diz no ter o consrcio
personalidade jurdica. No se atribui ao consrcio personalidade jurdica.
Permite-se que se exija que as empresas que participaram da licitao em
consrcio - e foram declaradas vencedoras - constituam uma nova pessoa
jurdica, com objeto social especfico, para prestao do servio
concedido.

Por outro lado, concordo inteiramente com MARAL JUSTEN FILHO

quando ele escreve (Concesses de Servios Pblicos, So Paulo, Dialtica,
1997, p. 243):
5

A regra merece aplausos porque o desempenho do servio pblico objeto

da concesso, de regra, incompatvel com o conceito de consrcio. Na maior
parte dos casos, trata-se de atividades a serem desenvolvidas por longo prazo,
necessitando estruturao exclusiva de recursos materiais e pessoal para seu
desempenho. Essas atividades so complexas e pressupem um sujeito com
autonomia e personalidade jurdica prprias para seu desempenho. Nessas
hipteses de complexidade do servio concedido, atribuir a concesso a um
consrcio conduziria a uma de duas alternativas. A primeira possibilidade seria a
concesso ser desempenhada com ineficincia, por ausncia de comando central
e autonomia na organizao da atividade. A segunda possibilidade seria o
surgimento de sociedade de fato, com a estruturao no formalizada de um
sujeito de direito. Em ambas as hipteses, produzir-se-iam inmeras dificuldades
gerenciais e jurdicas, com grande probabilidade de frustrao do intento da
Administrao Pblica.

Nos casos em que o poder concedente adota o procedimento autorizado

pelo art. 20 da Lei 8.987/95, as empresas que participam da licitao em
consrcio no chegam a formaliz-lo. Isso porque durante o procedimento
licitatrio lhes exigido apenas o compromisso de constituio do consrcio. E,
caso vencedoras, para a celebrao do contrato devem constituir uma sociedade
de fins especficos (sociedade de propsito especfico). Ao contrrio das
contrataes em geral, no so as licitantes, consorciadas, que so contratadas
pelo Poder Pblico, mas sim uma nova pessoa jurdica, constituda pelas licitantes
para o fim especfico de prestar o servio concedido. Vale dizer: uma nova pessoa
jurdica, da qual as licitantes sejam scias ou acionistas. O consrcio, portanto,
no chega a ser formalizado, ou seja, no chega a ter existncia jurdica.
Quando uma empresa ingressa em uma licitao para concesso de
servio pblico em consrcio com outra empresa, h que se distinguir, portanto,
duas hipteses. Na primeira, as empresas apresentam compromisso de
constituio do consrcio e, caso sejam vencedoras do certame, formalizam o
consrcio e so contratadas pelo poder concedente, consorciadas. Na segunda,
no chegam a constituir o consrcio: constituem, isso sim, uma nova pessoa
jurdica, com o fim especfico de prestar o servio concedido. A rigor, nessa
segunda hiptese no se pode falar em compromisso de constituio de
consrcio, mas sim em compromisso de constituio de uma nova pessoa
jurdica. Que, alis, nessa hiptese, o que deve ser exigido no edital para
atender o requisito de participao previsto no art. 19, I, da Lei 8.987/95.
Ao participar de licitao em consrcio com uma ou mais empresas
privadas, uma empresa estatal, como o caso da Consulente, compromete-se a
constituir uma nova pessoa jurdica, caso elas, ditas consorciadas, venham a ser
vencedoras dessa licitao. Busca estabelecer, com essa ou essas empresas
privadas, uma parceria. Certamente com o objetivo, no caso concreto, de aliar a
tecnologia da qual a Consulente detentora com a capacidade de investimentos
da iniciativa privada. Compromete-se, portanto, a celebrar, com essa ou essas
parceiras, um contrato de sociedade.
O contrato de sociedade tipicamente um contrato civil ou comercial. No
um contrato administrativo, mesmo quando uma das partes seja uma empresa
estatal. Como se viu acima, no Direito brasileiro so contratos administrativos os

contratos celebrados pelo Poder Pblico para realizao de obras pblicas,

obteno de servios a serem prestados, compras, alienaes e concesses ou
permisses. Somente esses. Ao constituir uma nova pessoa jurdica, o Poder
Pblico no est contratando com um construtor, um prestador de servios, um
vendedor, um comprador ou um concessionrio ou permissionrio. Est
contratando com um scio, embora a sociedade por eles constituda v celebrar,
por sua vez, um outro contrato, este administrativo, qual seja o de concesso de
servio pblico.
Para contratar uma obra pblica, uma prestao de servios, uma compra
ou alienao, ou, ainda, uma concesso ou permisso (na qualidade de
concedente ou permitente), o Poder Pblico deve licitar. Para contratar uma
sociedade, no tem o dever de licitar. Isso em face da Constituio e das leis
vigentes no Pas, ou seja, em face do Direito brasileiro.
Note-se que o art. 62, 3, da Lei 8.666/93 dispe que se aplicam algumas
das normas legais, no que couber, aos contratos cujo contedo seja regido,
predominantemente, por norma de direito privado, mencionando especialmente
os contratos de seguro, financiamento e locao. Esse dispositivo legal no
infirma o que foi dito at aqui, por que:
a) as normas da Lei 8.666/93 no tm aplicabilidade, na prtica,
aos contratos de seguro, financiamento e locao em que o Poder Pblico
seja locatrio, que esto submetidos a legislao prpria;
b) mesmo que seja admitida a aplicabilidade dessas normas, no
que couber, a esses contratos, isso no os transforma em contratos
administrativos, continuando eles a ser de direito privado; e
c) o contrato de sociedade exclusivamente,
predominantemente, regido pelo direito privado.

no

Se, a este passo, porm, ainda me restasse alguma dvida sobre o

assunto, ela seria totalmente afastada ao verificar que, no mesmo art. 37 da
Constituio, que trata da Administrao Pblica em geral, est contido o inciso
XX:
XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao
de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como
a participao de qualquer delas em empresa privada;

Entre as entidades mencionadas no inciso anterior, esto as sociedades

de economia mista, categoria em que se inclui a Consulente.
O art. 37 da Constituio contempla, portanto, duas hipteses distintas,
quais sejam: (a) uma sociedade de economia mista cria subsidiria ou participa
de empresa privada (inciso XX); e (b) uma sociedade de economia mista
contrata obras, servios, compras e alienaes (inciso XXI). Na primeira hiptese,
faz-se necessria autorizao legislativa. Na segunda, processo de licitao
pblica. Na primeira, no se exige licitao prvia; na segunda, no se exige
autorizao legislativa.

Note-se que a Constituio, nesse inciso XX do art. 37, no distingue

criao de subsidiria - que se caracteriza pelo controle societrio por parte da
entidade estatal - e simples participao, paritria ou minoritria, em empresa
privada. Nas duas hipteses, faz-se necessria autorizao legislativa. Isso,
porm, no quer dizer que seja juridicamente irrelevante que a participao da
Consulente, na nova pessoa jurdica, se faa mediante subscrio da maioria do
seu capital votante, ou mediante subscrio da metade ou de minoria das aes
ou quotas com direito a voto. Na primeira hiptese, caracterizar-se- a criao de
uma sociedade de economia mista de segundo grau, que ficar vinculada a
regras de direito pblico, inclusive no que se refere ao dever de licitar obras,
servios, compras e alienaes. Na segunda, haver criao de uma empresa
privada, submetida exclusivamente ao regime do direito privado.

CONCLUSO
Respondo, assim, Consulta formulada, dizendo que a escolha, pela
Consulente, de parceiro ou parceiros, para com ele ou eles participar da licitao
para prestar o servio pblico de fornecimento de gua e esgoto no Municpio de
..... no est sujeita realizao de licitao. Caso a Consulente e sua ou suas
consorciadas venham a ser vencedoras da licitao, nada obsta a que celebrem
entre si contrato de sociedade, observados os termos da autorizao
legislativa, com o fim especfico de prestar o servio a ser concedido a essa nova
pessoa jurdica.
Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:
Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT),
este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. FORMAO DE CONSRCIO ESCOLHA DE
PARCEIRO POR EMPRESA ESTADUAL DESNECESSIDADE DE LICITAO. Revista
Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Pblico, n. 11, agosto/setembro/outubro, 2007. Disponvel na
Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: xx de
xxxxxx de xxxx
Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso
ao texto.
2) A REDAE - Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico - possui
registro de Nmero Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas
(International Standard Serial Number), indicador necessrio para referncia
dos artigos em algumas bases de dados acadmicas: ISSN 1981-1861

3) Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica de Direito

Administrativo Econmico, acompanhados de foto digital, para o e-mail:
redae@direitodoestado.com.br
4) A REDAE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito pblico.
Os textos podem ser inditos ou j publicados, de qualquer extenso, mas
devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12,
espaamento simples, com indicao na abertura do ttulo do trabalho da
qualificao do autor, constando ainda na qualificao a instituio
universitria a que se vincula o autor.
5) Assine gratuitamente notificaes das novas edies da REDAE Revista
Eletrnica
de
Direito
Administrativo
Econmico
por
e-mail:
http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323
6) Assine o feed da REDAE Revista Eletrnica de Direito Administrativo
Econmico atravs do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDeDireitoAdministrativoEconomico

Publicao Impressa:
Informao no Disponvel.