Poder Judicial de la Nacin

Causa N 33.690 Mrquez Ariel Cristian s/procesamiento

Interlocutoria Sala VI (3)
Juzgado de Instruccin N 37

/ / / / / / / nos Aires,

22 de noviembre de 2007.
Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:
I.-) Llegan las actuaciones a estudio del Tribunal en

virtud del recurso de apelacin interpuesto por la defensa de Ariel Cristian

Mrquez -ver fs. 130/131- contra el auto de fs. 98/102 mediante el cual,
en su punto dispositivo I, se resolvi decretar el procesamiento del nombrado por considerarlo prima facie autor penalmente responsable del
delito de robo calificado, en concurso real con tenencia ilegtima de arma
de fuego de uso civil (arts. 45, 55, 166 inciso segundo, tercer supuesto y
189 bis inciso segundo, primer prrafo del Cdigo Penal).
II.-) Conforme se desprende del auto de fs. 132, el
Sr. Juez de grado concedi el recurso de apelacin slo respecto del procesamiento del imputado en orden al delito de robo calificado (art. 166
inciso 2, tercer supuesto del Cdigo Penal), no hacindolo en lo atinente
al delito de tenencia ilegtima de arma de uso civil (art. 189 bis, inciso 2,
prrafo primero del Cdigo Penal) por entender que no estaba motivado,
habiendo esta ltima decisin quedado firme.
Dicho recurso fue interpuesto en legal tiempo y forma
y mantenido de la misma manera ante la Alzada -ver fs. 137 vta- habiendo
la parte expresado agravios a travs del informe de fs. 143/145 en el que
solicit la revocacin del auto en crisis. Sostuvo para ello que su impugnacin se basaba en dos puntos centrales. En primer lugar, la analoga in
malam partem practicada por el Sr. Juez de grado y en segundo trmino
en lo atinente a la consumacin del delito.
Respecto del primer agravio sostuvo la recurrente que
si bien el arma secuestrada result apta para producir disparos, se encontraba sin municiones en su interior, por lo que la calificacin legal escogida en el auto en crisis encuentra sustento en una analoga in malam partem, lo cual se halla vedado por nuestro ordenamiento legal ya que el ro-

II

bo mediante el uso de un arma descargada no est previsto en la ley, y

ante dicho vaco legal corresponde calificar la conducta como constitutiva
del delito de robo simple. Respecto del segundo agravio, sostuvo que el
hecho analizado ha quedado en grado de conato pues el imputado en ningn momento ha podido disponer libremente del bien sustrado del negocio de Rivera ya que en todo momento Mrquez fue observado, en un
primer momento por el denunciante, y posteriormente por el personal policial que luego procedi a su detencin.
III.-) Se encuentra acreditado en autos, y no discutido
por la defensa, que el da 4 de octubre de 2007 aproximadamente a las
10:30 horas, el imputado Ariel Cristian Mrquez habra ingresado al comercio denominado Servicio Tcnico TSS, sito en la Avenida Francisco
Beir 5235 de esta ciudad, cuando el damnificado, Diego Gastn Rivera
se hallaba en su interior probando un equipo reproductor de CD marca
Fujitel. Acto seguido el imputado, previo a exhibirle a Rivera un arma
de fuego que extrajo de entre sus ropas, le exigi que envolviera dicho
aparato a la vez que le manifest hac de cuenta que ya lo pagu, no digas nada (sic), para posteriormente salir del local a paso apresurado.
As las cosas, y pasados unos segundos, el damnificado egres del local, y al advertir la presencia policial a escasos metros, le
hizo seas al Cabo Pawluc, quien concurri hasta dicho sitio en donde le
fue informado por el damnificado lo sucedido instantes antes, mientras el
imputado ya haba doblado por el Pasaje Ibarrola.
En ese contexto el uniformado, previa solicitud de
apoyo, comenz a perseguir al imputado observando cmo ascenda a un
rodado estacionado en dicho pasaje y en el que se encontraba sentado al
volante el sobresedo Ros, procediendo finalmente a la detencin de
Mrquez y al secuestro de los elementos detallados en el acta labrada en
la oportunidad (ver fs. 6).

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IV.-) La defensa no cuestiona ni la materialidad del

hecho ni la participacin en el mismo por parte del imputado, sino que lo
que cuestiona es la calificacin legal asignada en el auto en crisis por el
Sr. Juez de grado.
V.-) Del delito de robo calificado (art. 166, inciso
segundo, tercer supuesto del Cdigo Penal).
a.) El Sr. Juez Luis Mara Bunge Campos dijo:
Tal como ya lo sostuviera (ver en este sentido causa
N 27.141, Vargas Leis, Williams, rta.: 02/06/05) la conducta de robo
con un arma de fuego descargada, debe encuandrarse en la figura legal de
robo simple (art. 164 del C.P.).
Si bien son ciertas las crticas efectuadas a la reforma
del art. 166 del C.P., la que, entre otros casos, no trata especficamente el
supuesto de robo con un arma de fuego habindose acreditado que sta se
encontraba descargada, no puede el juez interpretar analgicamente dicha
agravante. Si la letra de la ley no contempla especficamente el caso de un
arma descargada, a diferencia de los dems supuestos que s especifica, no
puede entenderse que el arma descargada quede incluida de todas formas
en la agravante.
La vinculacin de la interpretacin al lmite del tenor
literal no es en absoluto arbitraria, sino que se deriva de los fundamentos
jurdicos-polticos y jurdico-penales del principio de legalidad.
Una aplicacin del Derecho Penal que exceda del tenor literal vulnera la autolimitacin del Estado en la aplicacin de la potestad punitiva y carece de legitimacin democrtica. La prohibicin de la
aplicacin analgica es la derivacin del principio de legalidad de mayor
complicacin e incidencia prctica y consiste en la decisin de un caso
penal no contenido por la ley y la extensin del texto legal a casos que

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ste no contiene importa la creacin de derecho, lo cual viola el principio

de divisin de poderes.
Aptitud para el disparo puede referirse nicamente al
mecanismo del arma, con lo cual los dos primeros casos que se plantearon
como dudosos (robo con arma cuando su carga o idoneidad de sus proyectiles no pudiera tenerse por ningn modo acreditado y el robo con arma
descargada) no podran encuadrar en el nuevo art. 166, inc. 2.3. Teniendo
en cuenta que los prrafos 1 y 2 exigen un arma ofensiva, no quedara otra
alternativa que considerar el robo con un arma descargada o cargada con
cartuchos inaptos como un robo simple.
Es por ello que entiendo que le asiste razn a la defensa en cuanto a este tpico se refiere y el hecho analizado constituye el
delito de robo simple.
b.) El Dr. Julio Marcelo Lucini dijo:
De las constancias de autos surge que si bien el arma
incautada se encontraba descargada, result apta para producir disparos
y de funcionamiento normal (ver pericia de fs. 88/89), y por ello, entiendo que el auto recurrido debe ser homologado.
Ello as, toda vez que el revlver en cuestin, si bien
no posea municiones en su tambor y por ende no podra ya ser considerado un arma de fuego con entidad para agravar la figura en ese sentido, s
segua presentando externamente las caractersticas definitorias de tal
elemento, siendo por tal motivo perfectamente equiparable por su destino
a aqullos que intentan imitarlos para simular la violencia de un desapoderamiento armado -los llamados de juguete o utilera-, justamente por generar una mayor intimidacin en la vctima. Y ms an, al haberse acreditado en el sumario que el arma en cuestin result apta para producir disparos (ver en este sentido causa N 31.636 Pez, Cristian, rta.: 16/02/07).
No debe soslayarse que la reforma al artculo 166 del
Cdigo Penal, introducida por la ley 25.882, tuvo por fin terminar con la

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discusin existente en torno a la utilizacin de armas que no provocaban

un peligro real, ya sea por no ser aptas para producir disparos, ya sea por
no estar cargada, o por no ser verdadera -de juguete o utilera-. Tal afirmacin surge claramente del mensaje del Poder Ejecutivo del 3 de diciembre de 2003 al sealarse que La voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de 3 a 10 aos para castigar este tipo de
hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca arma aunque no lo
fuere. Por qu?. Por el mayor poder intimidatorio que ello tiene. De lo
contrario, slo deberamos castigar esta conducta con la norma del artculo 164, es decir, con el robo simple, la figura bsica (ver exposicin
del diputado Damiani).
Esta conclusin, en definitiva, de modo alguno afecta
el principio de legalidad (nullum crimen sine lege) contenido en el art. 18
de la Constitucin Nacional, ya que la figura prevista en el artculo 166
inciso 2 ltimo prrafo -a mi entender- es sumamente descriptiva y precisa, alejando as la posibilidad que la equiparacin entre un arma de juguete, una de utilera y una autntica descargada o no apta para el tiro, sea el
resultado de la aplicacin de reglas analgicas.
Refuerza ms este argumento, la idea ya expresada
que en esta categora siempre van a quedar incorporados todos aquellos
elementos que por sus caractersticas sean visualizados como armas de
fuego y que -como claramente refiere el tipo legal- por cualquier circunstancia no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada su aptitud para
el disparo.
Por lo expuesto entiendo que el auto apelado debe ser
homologado en este sentido.
c.) El Dr. Gustavo A. Bruzzone dijo:
Tal como he sostenido anteriormente (Sala I, causa
N 26.664 Cardinello, Fernando, rta.: 05/09/05), la utilizacin de un

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arma descargada para amedrentar a las vctimas y procurar el desapoderamiento buscado encuadra en el tipo penal de robo agravado por el
uso de armas, puesto que el legislador, al introducir las modificaciones
receptadas en la ley N 25.882, no slo ha tenido en cuenta el poder
ofensivo de tales instrumentos sino tambin el temor que aqullos puede
provocar en la vctima del delito ....
Por ello, considero que debe confirmarse el auto apelado.
VI.-) De la consumacin del hecho:
Conforme se desprende de lo manifestado por el
damnificado Diego Gastn Rivera -ver fs. 15 y 54-, luego de que Mrquez
egresara de su comercio, l esper unos segundos y tambin sali tras el
delincuente, y al ver que a escasos metros del lugar estaba el Cabo Pawluc, lo anotici de lo sucedido. Ante ello el preventor comenz a perseguir
al imputado observando como ste, luego de hacer una cuadra, ingres al
vehculo en el que finalmente fue aprehendido.
Por su parte, el Cabo 1 Rubn Daro Pawluc (ver fs.
1 y 52) indic que luego de que Rivera le informara lo sucedido comenz
la persecucin del imputado a quien detuvo luego de que ascendiera al
vehculo que estaba al mando del ahora sobresedo Ros.
Tiene dicho la doctrina al respecto que hay apoderamiento en el preciso instante en que el ladrn tiene la disponibilidad
fsica de disponer del objeto ... una vez transcurrido ese momento, el delito est irrevocablemente consumado, aunque en realidad el ladrn no
lo haya dispuesto o haya sido impedido de hacerlo por su ulterior detencin con secuestro de la cosa; nada de esto modifica la consumacin ya
acaecida (Frias Caballero, Jorge, La accin material constitutiva del
delito de hurto, Ed. Abeledo Perrot, ao 1962, pg. 42/43, citado en la
causa N 33.565 (Cozio Ortz, Marcelo, rta.: 25/10/07).

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De las constancias de autos no surge que Mrquez

hubiera tenido la libre disponibilidad del bien que intentara sustraer ya que
desde el momento de su egreso del local en cuestin fue perseguido por el
personal policial que posteriormente procedi a su detencin.
Es por ello que entendemos que el hecho analizado ha
quedado en grado de conato.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
Confirmar el auto de fs. 98/102 en todo cuanto fuera
materia de recurso, debindose modificar su calificacin legal a la de robo
calificado en grado de tentativa (arts. 166 inciso 2, prrafo segundo y 42
del Cdigo Penal).
Devulvase y sirva lo provedo de muy atenta nota.
Se deja constancia que los Dres. Gustavo A. Bruzzone y Julio Marcelo Lucini intervienen en la presente en sus condiciones de
jueces subrogantes de las Vocalas N 11 y N 7 respectivamente.

Luis Mara Bunge Campos

-en disidencia parcial-

Julio Marcelo Lucini

Gustavo A. Bruzzone

-por su voto-

-por su voto-

Ante m:
Cinthia Oberlander
Secretaria de Cmara