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? Produo Digital: Geethik

? CIP Brasil. Catalogao-na-fonte.


Sindicato Nacional dos Editores de Livros,
RJ.
Tartuce, Flvio
Direito civil, v. 5 : direito de famlia / Flvio Tartuce.
9. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; So
Paulo: MTODO, 2014.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-309-5343-0
1. Direito de famlia Brasil. 2. Casamento e Unio
Estvel Brasil. I. Ttulo.

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06-3429.

CDU 347.6(81)

s famlias Ragusa (Itlia),


Tartuce (Lbano), Danesi (Itlia) e Silva (Brasil).
... Razes das nossas origens...

NOTA DO AUTOR 9.
EDIO

Sigo sozinho. A partir desta 9. edio, a presente


obra deixa de ser escrita a quatro mos e passa a ser
um livro solitrio. Por iniciativa e a pedido do meu
querido coautor, Jos Fernando Simo, esta coleo
de Direito Civil passa a ser escrita somente por mim.
Penso que, ao final, ganha toda a comunidade
jurdica nacional com a outra coleo que surgir, escrita pelo meu querido irmo acadmico. E Simo
continuar a ser um irmo para mim, um cone, uma
referncia, um guru intelectual, uma pessoa a quem
devo me espelhar. A ele devo muitos dos meus
pensamentos, muitas das minhas concluses e parte
da minha formao jurdica, pois pude, nos ltimos
anos, dividir com ele grandes debates a respeito do
Direito Privado Brasileiro. Penso que Jos Fernando
Simo , e ser, um dos grandes expoentes da minha
gerao de civilistas. Desejo a ele toda a sorte

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possvel nas suas novas jornadas bibliogrficas. Tenham certeza de que seu novo projeto ser citado nas
edies seguintes deste livro.
Contudo, esta nave segue. Para a presente edio
deste livro dedicado ao Direito de Famlia, foram
acrescentados novos estudos, como o tratamento em
separado do princpio da boa-f objetiva e suas aplicaes a este ramo do Direito Civil. Tambm foram
includas novas reflexes sobre o casamento homoafetivo e a dissoluo da sociedade conjugal pelo
divrcio. O tratamento da reproduo assistida foi
atualizado, tendo em vista a nova Resoluo 2.013/
2013 do Conselho Federal de Medicina. Aprofundei o
tema da parentalidade socioafetiva e abri novos tpicos a respeito dos alimentos. Foram inseridos novos
julgados e posicionamentos doutrinrios; bem como o
estudo dos enunciados aprovados na VI Jornada de
Direito Civil, realizada em maro de 2013. O livro
ganhou cerca de oitenta pginas, em confrontao
com a edio anterior. Ressalto que retirei os trechos
que foram desenvolvidos pelo Professor Simo.
Quando eventualmente constar algum pensamento do
jurista, fao a devida citao, em respeito s suas
teses, que continuaro a ser referncia para mim.
O ltimo ano foi muito intenso quanto s minhas
atividades profissionais. A atuao consultiva e em

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pareceres foi maior do que nos anos anteriores, repercutindo diretamente na obra. Ademais, passei a ser
Professor Titular permanente no programa de
Mestrado e Doutorado na FADISP, o que possibilitou
aprofundar sobremaneira alguns assuntos, especialmente pelos debates que ocorreram nas duas disciplinas que ministrei durante 2013. Passei a ter orientandos de mestrado e doutorado, com quem tambm tive
a honra de mesclar meus posicionamentos e reflexes.
Esses foram alguns incrementos realizados no
livro. Espero que ele continue ganhando espao no
mercado editorial brasileiro. E que o ano de 2014 seja
to frutfero quanto foi o ltimo.
Vila Mariana, novembro de 2013

PREFCIO

Pede-me para prefaciar sua bela obra, para minha


imensa alegria e honra sem-fim, esse jovem mas j
to destacado valor das letras e do pensamento
jurdico contemporneo, Flvio Tartuce.
ele como um filho para mim, e se houvesse a
possibilidade de se dizer sobre filiao academicamente afetiva, ele estaria nesta minha relao de parentalidade, indubitavelmente. Trata-se de um jovem
expoente do pensamento jurdico transformador se
assim quisermos chamar o percurso epistemolgico,
associado ao perfil inovador, vivenciado pelo direito
como um todo, especialmente pelo Direito Civil que
me tem honrado muito com a possibilidade de t-lo
sempre por perto, em meu grupo de estudos e na lida
acadmica, mormente na docncia da disciplina, vista
agora por esse novo e to corajoso perfil.
Flvio Tartuce personifica aquilo que se poderia
enunciar como a mais prodigiosa estirpe franciscana

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(referindo-me Faculdade de Direito do Largo So


Francisco USP), revelada pelos atvicos dons da
docncia e da literatura jurdica. Representa, hoje, o
que tantos outros juristas j representaram no nosso
glorioso passado e ao tempo de suas brilhantes mocidades, e certamente ser, no futuro, o que esses mesmos juristas foram e nos deixaram em registro, visando reconstruo eterna e indispensvel das matrizes fundamentais da nossa cincia, a cincia do
justo.
O autor tem talento natural para a docncia em
Direito; nasceu assim. Foi orientado, em suas primeiras investidas na rea da ps-graduao, pela Professora Maria Helena Diniz, no seu mestrado na PUC/SP,
e foi orientado por mim mesma em seu doutorado na
USP. Doutor, neste momento, mas com os olhos
postos no prosseguimento de sua carreira docente.
professor-coordenador da rea de Direito Civil da
Escola Paulista de Direito EPD, em So Paulo, na
qual igualmente ministro aulas e coordeno a rea, h
mais de dez anos. Mais recentemente tornou-se professor titular permanente do programa de mestrado e
doutorado da FADISP, onde tambm sou
coordenadora-geral.
Flvio tende para o justo, ainda que em prejuzo
do seguro, pois sente dentro de si que a magnitude

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prpria do Direito se prefere justa segura, se houver


necessidade de separao entre um e outro dos essenciais atributos desta nossa cincia. Por que assim deve
ser, segundo tenho pessoalmente tanto pensado. E assim penso porque verifico, como resultado de minhas
reflexes (as quais compartilho com muito sucesso
e grande lucro para mim mesma com esse jovem
autor desta obra cujo prefcio escrevo), que tem ocorrido, hodiernamente, uma profunda alterao axiolgica na concepo do Direito, transformao esta que
passa pela crise do sujeito de direito em favor de uma
melhor e mais consentnea consagrao da pessoa humana e sua dignidade, tudo sob o matiz dos direitos
sociais embutidos na nossa atual Carta Constitucional.
Um olhar atento, atualmente, demonstra-nos que
est havendo uma funcionalizao de todos os institutos privados, na busca de adequ-los ao prisma
novo. Em termos de Direito de Famlia mote e linha
fundamentais desta bela obra , a travessia do sculo
nos leva, obrigatoriamente, a repensar as suas matrizes e os seus matizes, refazendo um discurso outrora
puramente patrimonializado, para reescrev-lo agora
centrado no afeto, nos laos de amor, nos liames de
famlia, preocupando-se essencialmente com o projeto
pessoal de felicidade de cada um dos membros que
compem o ncleo familiar.

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No h mais, propriamente, um espao reservado


e exclusivo para a propriedade, ou um outro espao
reservado e exclusivo para o contrato, e estes espaos
impregnando as relaes de famlia. E, assim, urge
que se leve a efeito a reorganizao das categorias especficas do Direito de Famlia como se faz to bem
nesta obra realizando uma releitura que tenha relao estreita com a viso constitucional acerca da
dignidade humana. E sob esta reflexiva amplitude
de vises que Flvio Tartuce escreveu esta obra que
se denomina Direito civil Direito de famlia, v. 5,
publicada pela excelente casa editorial das letras
jurdicas, a Editora Mtodo.
No primeiro captulo, e guisa de introduo, o
autor j estrutura o novo conceito de Direito de
Famlia, os novos princpios do Direito de Famlia e a
concepo constitucional de famlia. Procura mostrar
a nova viso desse segmento da cincia do direito e
do direito privado, abordando a influncia que a transformao recebe das reflexes que so levadas a cabo,
contemporaneamente, especialmente pelo Instituto
Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM),
destacando a preocupao com a tica e com o apreo
pelo social.
No segundo captulo, o autor explora as questes
tcnicas relacionadas com o conceito de casamento,

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os princpios do casamento, a incapacidade matrimonial, os impedimentos matrimoniais, as causas suspensivas, a invalidade do casamento, os seus deveres,
a sua prova e a responsabilidade pr-casamentria.
Esse captulo tem um perfil mais tcnico que principiolgico, propriamente dito, e o seu tratamento dispensado suficientemente aprofundado.
O terceiro captulo vai cuidar do regime de bens
que rege o casamento, cuidando das principais
questes patrimoniais, depois de passar pelo exame
dos princpios, das regras, do conceito, do pacto
antenupcial. Segue pelo exame minucioso das regras
especiais acerca dos quatro regimes e da possibilidade
de alter-los, no curso do matrimnio, inclusive no
que diz respeito a casamentos anteriores vigncia da
lei nova.
No captulo subsequente, o quarto, o autor analisa muito bem a dissoluo do casamento e da sociedade conjugal, trabalhando o assunto de modo interessante, aprofundado e de agradvel leitura. Trata
de questes intrincadas, como a que se refere mitigao da culpa, bem como da mediao como forma
de soluo de controvrsias. Cuidou tambm, com especial ateno, das questes controvertidas quanto ao
divrcio e guarda dos filhos, especialmente tendo

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em vista a emergncia da Emenda Constitucional do


Divrcio (EC 66/2010).
A unio estvel foi abordada no quinto captulo,
com forte influncia do magistrio de lvaro Villaa
Azevedo, o precursor do tratamento doutrinrio da
questo, entre ns. Os autor desta obra tambm
avana para a anlise cuidadosa e corajosa do tema
sobre a unio homoafetiva, e o estado da arte de seu
trato doutrinrio e jurisprudencial, no Brasil.
O captulo subsequente, o sexto, o mais longo
de todos os captulos e revela o cuidado extremo que
teve o autor com o tratamento das relaes familiares
na rbita da parentalidade, com anlise pontual e profunda sobre a filiao, o reconhecimento de filhos, a
adoo e o poder familiar. Analisou tambm e de
modo muito instigante e atual o importantssimo
tema da parentalidade socioafetiva, enfrentando com
bom resultado a questo intrincada da relativizao da
coisa julgada.
O stimo captulo foi dedicado ao exame completo acerca dos alimentos, elevando a anlise para
alm do direito material e enfrentando questes
processuais.
O bem de famlia e a atualssima questo sobre a
discusso da possibilidade de penhora do imvel do

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fiador se for bem de famlia foram os assuntos que


habitaram, em competentes letras, o oitavo captulo da
obra.
No captulo nono, o direito assistencial tutela,
curatela e guarda, inclusive sob s luzes do Estatuto
da Criana e do Adolescente foi muito bem esmiuado pelo autor, fechando com chave de ouro a boa
obra que se dedicou a escrever, para sorte da
comunidade jurdica profissional e para deleite dos
estudiosos em geral.
Revelo-me encantada com o resultado final obtido pelo esforo deste jovem e promissor jurista, registrando que este bom livro est presente em minhas
indicaes bibliogrficas e referncias literrias.
Por tudo isso, sinto-me vontade para indicar
comunidade de estudiosos e de aplicadores do direito
esta obra, de perfil inovador e transformador, que
exatamente o seu trao fundamental.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
Professora Titular da Faculdade de Direito da USP.
Diretora Nacional da Regio Sudeste do Instituto
Brasileiro de
Direito de Famlia IBDFAM.

SUMRIO

1. DIREITO DE FAMLIA INTRODUO


1.1 Conceito de direito de famlia. Estgio atual
1.2 O novo direito de famlia. Princpios
1.2.1 Direito civil constitucional e direito de
famlia
1.2.2 Princpio de proteo da dignidade da
pessoa humana (art. 1., III, da CF/1988)
1.2.3 Princpio da solidariedade familiar (art.
3., I, da CF/1988)
1.2.4 Princpio da igualdade entre filhos (art.
227, 6., da CF/1988 e art. 1.596 do
CC)
1.2.5 Princpio da igualdade entre cnjuges e
companheiros (art. 226, 5., da CF/
1988 e art. 1.511 do CC)

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1.2.6 Princpio da igualdade na chefia familiar


(arts. 1.566, III e IV, 1.631 e 1.634 do
CC e arts. 226, 5., e 226, 7., da CF)
1.2.7 Princpio da no interveno ou da liberdade (art. 1.513 do CC)
1.2.8 Princpio do melhor interesse da criana
e do adolescente (art. 227, caput, da CF/
1988 e arts. 1.583 e 1.584 do CC)
1.2.9 Princpio da afetividade
1.2.10 Princpio da funo social da famlia
1.2.11 Princpio da boa-f objetiva
1.3 Concepo constitucional de famlia
1.4 Resumo esquemtico
1.5 Questes correlatas
2. CASAMENTO CONCEITO, NATUREZA
JURDICA, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS,
INVALIDADE E EFEITOS DO CASAMENTO
2.1 Conceito e natureza jurdica do casamento.
Regras iniciais
2.2 Da capacidade para o casamento. Diferenas
entre incapacidade e impedimentos
2.3 Impedimentos matrimoniais no Cdigo Civil de
2002

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2.4 As causas suspensivas do casamento


2.5 Do processo de habilitao e da celebrao do
casamento
2.5.1 Casamento nos casos de molstia grave
2.5.2 Casamento nuncupativo (em viva voz)
ou in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis
2.5.3 Casamento por procurao
2.5.4 Casamento religioso com efeitos civis
2.5.5 Casamento perante autoridade consular
2.6 Da invalidade do casamento
2.6.1 Introduo
2.6.2 Do casamento inexistente
2.6.3 Do casamento nulo
2.6.4 Do casamento anulvel
2.6.5 Do casamento putativo
2.7 Prova do casamento
2.8 Efeitos e deveres do casamento
2.9 Responsabilidade pr-negocial no casamento. A
quebra de promessa de casamento. A aplicao
da boa-f objetiva
2.10 Resumo esquemtico
2.11 Questes correlatas

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Gabarito
3. CASAMENTO. DIREITO PATRIMONIAL
REGIME DE BENS
3.1 Introduo. Conceito e princpios dos regimes
de bens
3.2 Regras gerais quanto ao regime de bens
3.3 Pacto antenupcial. Conceito e regras
3.4 Regras especiais quanto ao regime de bens
3.4.1 Regime da comunho parcial
3.4.2 Regime da comunho universal
3.4.3 Regime da participao final nos
aquestos
3.4.4 Regime da separao de bens
3.5 Resumo esquemtico
3.6 Questes correlatas
Gabarito
4. DISSOLUO DO CASAMENTO E DA
SOCIEDADE CONJUGAL. ANLISE COM A
EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010
4.1 Introduo. Conceitos iniciais. O sistema introduzido pelo Cdigo Civil de 2002 e as

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alteraes fundamentais institudas pela EC 66/


2010
4.2 Questes pontuais relativas ao tema da dissoluo da sociedade conjugal e do casamento
aps a Emenda Constitucional 66/2010
4.2.1 O fim da separao de direito em todas
as suas modalidades e a manuteno da
separao de fato. Aprofundamentos
necessrios
4.2.2 Preservao do conceito de sociedade
conjugal. A situao das pessoas separadas juridicamente antes da EC 66/2010
4.2.3 A existncia de modalidade nica de divrcio. Fim do divrcio indireto. Regras
fundamentais quanto ao divrcio
extrajudicial
4.2.4 Da possibilidade de se discutir culpa
para o divrcio do casal
4.2.5 A questo do uso do nome pelo cnjuge
aps a EC 66/2010
4.2.6 O problema da guarda na dissoluo do
casamento. Anlise atualizada com a EC
66/2010

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4.2.7 Alimentos na dissoluo do casamento e


a EC 66/2010. O problema dos
alimentos ps-divrcio
4.2.8 A responsabilidade civil em decorrncia
da dissoluo do casamento
4.2.8.1 Introduo. Direito de famlia e
responsabilidade civil. Premissas
fundamentais para a compreenso do tema
4.2.8.2 A responsabilidade civil nas relaes casamentrias. Os danos
reparveis
4.2.8.3 A possibilidade anterior de discusso da reparao de danos em
sede de separao judicial. Impacto com a EC 66/2010
4.2.8.4 A reparao dos danos por
quebra da fidelidade (antigo
adultrio)
4.2.8.5 A reparao dos danos por infidelidade virtual
4.2.8.6 A reparao dos danos por conduta violenta entre os cnjuges.
A incidncia da Lei Maria da

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Penha e seus mecanismos de tutela (Lei 11.340/2006)


4.2.8.7 O abuso de direito e sua incidncia na relao casamentria. Os
casos dos maridos enganados
pela gravidez da mulher
4.3 Resumo esquemtico
4.4 Questes correlatas
Gabarito
5. DA UNIO ESTVEL
5.1 Introduo
5.2 Conceito de unio estvel e requisitos
5.3 Diferenas entre unio estvel e concubinato. A
questo das unies estveis plrimas ou
paralelas. A monogamia como princpio da
unio estvel
5.4 Efeitos pessoais e patrimoniais da unio estvel
5.5 Unio de pessoas do mesmo sexo ou unio
homoafetiva
5.6 Resumo esquemtico
5.7 Questes correlatas
Gabarito

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6. DAS RELAES DE PARENTESCO.


DISPOSIES GERAIS, FILIAO,
RECONHECIMENTO DE FILHOS, ADOO
E PODER FAMILIAR
6.1 Disposies gerais quanto ao parentesco
6.2 Filiao. Regras gerais. As antigas presunes
de paternidade e as questes de biodireito. O
criticvel art. 1.601 do Cdigo Civil e a parentalidade socioafetiva. Aprofundamentos quanto
posse de estado de filhos
6.3 Reconhecimento de filhos
6.3.1 Introduo
6.3.2 Reconhecimento voluntrio
6.3.3 Reconhecimento judicial
6.3.3.1 Foro competente para apreciar a
ao investigatria
6.3.3.2 Legitimidade ativa para a ao
investigatria
6.3.3.3 Legitimidade passiva para a ao
investigatria
6.3.3.4 Fundamentos jurdicos do pedido
6.3.3.5 Valor da causa e outros efeitos
6.3.4 Questes controvertidas quanto ao
investigatria de paternidade

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6.3.4.1 Os alimentos na ao
investigatria
6.3.4.2 A discusso da parentalidade socioafetiva na ao investigatria
6.3.4.3 A relativizao da coisa julgada
na ao investigatria
6.3.4.4 A obrigatoriedade do exame de
DNA e a presuno de
paternidade
6.4 Adoo
6.5 Poder familiar
6.6 Resumo esquemtico
6.7 Adendo especial
6.7.1 Art. 1.601
6.8 Questes correlatas
Gabarito
7. DOS ALIMENTOS
7.1 Conceito de alimentos e pressupostos da
obrigao alimentar
7.2 Caractersticas da obrigao alimentar e do
direito aos alimentos
7.3 Principais classificaes dos alimentos

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7.4 Modalidades contemporneas de alimentos.


Alimentos compensatrios e gravdicos
7.5 Outras regras previstas no Cdigo Civil de
2002 e a extino da obrigao de alimentos.
Culpa e alimentos
7.6 Regras previstas na Lei 5.478/1968. Aspectos
materiais e processuais
7.7 Resumo esquemtico
7.8 Questes correlatas
Gabarito
8. DO BEM DE FAMLIA
8.1 Introduo. O bem de famlia na perspectiva
civil-constitucional
8.2 O bem de famlia convencional ou voluntrio
8.3 Bem de famlia legal
8.4 Resumo esquemtico
8.5 Questes correlatas
Gabarito
9. DO DIREITO ASSISTENCIAL DA TUTELA,
DA CURATELA E DA GUARDA
9.1 Introduo

29/1350

9.2 Da tutela
9.3 Da curatela
9.4 Da guarda
9.5 Resumo esquemtico
9.6 Questes correlatas
Gabarito
BIBLIOGRAFIA

Nota da Editora: o Acordo Ortogrfico


foi aplicado integralmente nesta obra.

DIREITO DE FAMLIA
INTRODUO

Sumrio: 1.1 Conceito de direito de


famlia. Estgio atual 1.2 O novo
direito de famlia. Princpios: 1.2.1
Direito civil constitucional e direito de
famlia; 1.2.2 Princpio de proteo da
dignidade da pessoa humana (art. 1.,
III, da CF/1988); 1.2.3 Princpio da
solidariedade familiar (art. 3., I, da CF/
1988); 1.2.4 Princpio da igualdade
entre filhos (art. 227, 6., da CF/1988
e art. 1.596 do CC); 1.2.5 Princpio da
igualdade entre cnjuges e companheiros (art. 226, 5., da CF/1988 e art.
1.511 do CC); 1.2.6 Princpio da

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igualdade na chefia familiar (arts. 1.566,


III e IV, 1.631 e 1.634 do CC e arts.
226, 5., e 226, 7., da CF); 1.2.7
Princpio da no interveno ou da liberdade (art. 1.513 do CC); 1.2.8 Princpio
do melhor interesse da criana e do adolescente (art. 227, caput, da CF/1988 e
arts. 1.583 e 1.584 do CC); 1.2.9 Princpio da afetividade; 1.2.10 Princpio da
funo social da famlia; 1.2.11 Princpio
da boa-f objetiva 1.3 Concepo constitucional de famlia 1.4 Resumo esquemtico 1.5 Questes correlatas.

1.1 CONCEITO DE DIREITO DE


FAMLIA. ESTGIO ATUAL
O Direito de Famlia pode ser conceituado como
sendo o ramo do Direito Civil que tem como contedo
o estudo dos seguintes institutos jurdicos: a)
casamento; b) unio estvel; c) relaes de parentesco; d) filiao; e) alimentos; f) bem de famlia; g)
tutela, curatela e guarda. Como se pode perceber,
tornou-se comum na doutrina conceituar o Direito de
Famlia relacionando-o aos institutos que so

33/1350

estudados por esse ramo do Direito Privado. Assim


tambm o faremos. Alm desse contedo, constante
do atual Cdigo Civil, acrescente-se a investigao
contempornea das novas manifestaes familiares
(novas famlias), conforme ser demonstrado neste
trabalho.
Pois bem, cedio que as normas de Direito de
Famlia so essencialmente normas de ordem pblica
ou cogentes, pois esto relacionadas com o direito existencial, com a prpria concepo da pessoa humana.
No tocante aos seus efeitos jurdicos, diante da
natureza dessas normas, pode-se dizer que nula
qualquer previso que traga renncia aos direitos existenciais de origem familiar, ou que afaste normas
que protegem a pessoa.
Ilustrando, nulo o contrato de namoro nos
casos em que existe entre as partes envolvidas uma
unio estvel, eis que a parte renuncia por esse contrato e de forma indireta a alguns direitos essencialmente pessoais, como o caso do direito a alimentos.
Esse contrato nulo por fraude lei imperativa (art.
166, VI, do CC), e tambm por ser o seu objeto ilcito
(art. 166, II, do CC). Sobre o tema em questo, indaga
e conclui Pablo Stolze Gagliano: nesse contexto o
contrato de namoro poderia ser considerado como
uma alternativa para aqueles casais que pretendessem

34/1350

manter a sua relao fora do mbito da incidncia das


regras da unio estvel? Poderiam, pois, por meio de
um documento, tornar firme o reconhecimento de que
aquela unio apenas um namoro, sem compromisso
de constituio de famlia? Em nosso pensamento,
temos a convico de que tal contrato completamente desprovido de validade jurdica. A unio estvel um fato da vida, uma situao ftica reconhecida pelo Direito de Famlia que se constitui durante todo o tempo em que as partes se portam como se
casados fossem, e com indcios de definitividade
(Contrato...,
Disponvel
em:
<www.flaviotartuce.adv.br>, Seo artigos de convidados. Acesso em: 31 dez. 2012).
Cumpre anotar que a jurisprudncia j afastou os
efeitos do chamado contrato de namoro, em deciso
da 7. Cmara do Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, em que foi relator o Des. Luiz Felipe Brasil
Santos (Proc. 70006235287, j. 16.06.2004). Segundo
o magistrado, esses abortos jurdicos que andam surgindo por a, que so nada mais que o receio de que
um namoro espontneo, simples e singelo, resultante
de um afeto puro, acaba se transformando em uma
unio com todos os efeitos patrimoniais indesejados
ao incio.

35/1350

Por outro lado, h tambm normas de direito de


famlia que so normas de ordem privada, como
aquelas relacionadas com o regime de bens, de cunho
eminentemente patrimonial (arts. 1.639 a 1.688 do
CC). Assim, eventualmente, possvel que a autonomia privada traga previses contrariando essas normas dispositivas.
A prpria organizao do Cdigo Civil de 2002,
no tocante famlia, demonstra essa diviso.
Primeiramente, os arts. 1.511 a 1.638 tratam do
direito pessoal ou existencial. Por conseguinte, nos
arts. 1.639 a 1.722, o cdigo privado regulamenta o
direito patrimonial e conceitos correlatos. correto
afirmar, na verdade, que essa diviso entre direito patrimonial e direito existencial atinge todo o Direito
Privado.
Essa organizao do Direito de Famlia, de imediato, demonstra a tendncia de personalizao do
Direito Civil, ao lado da sua despatrimonializao,
uma vez que a pessoa tratada antes do patrimnio.
Perde o patrimnio o papel de ator principal e se torna
mero coadjuvante. Como no poderia ser diferente, no
presente volume, o Direito Civil ser analisado tendo
como esteio a Constituio Federal de 1988 e os seus
princpios fundamentais. Talvez o Direito Civil

36/1350

Constitucional salte aos olhos mais at do que nos


volumes anteriores desta coleo.
Conforme tambm apontado pela doutrina contempornea, o Direito de Famlia passou por profundas alteraes nas ltimas dcadas, transformaes
essas que atingiram tambm o nosso Pas. O jurista
Eduardo de Oliveira Leite, citando Jean Carbonnier,
procurou analisar de forma didtica as razes dessas
alteraes, apontando seis ntidos rumos (Direito
civil..., 2005, p. 33):
a) A estatizao diante da comum e crescente
ingerncia do Estado nas relaes familiares,
o que traz uma tendncia de publicizao da
disciplina, que sempre foi baseada no
privatismo.
b) A retratao ntida reduo do grupo familiar em pais e filhos, substituio da
famlia patriarcal pela famlia nuclear, com
um nmero menor de pessoas.
c) A proletarizao o grupo domstico perde
sua caracterstica plutocrtica, ou seja, dominada pelo dinheiro.

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d) A desencarnao substituio do elemento


carnal e religioso pelo elemento psicolgico e
afetivo.
e) A dessacralizao desaparecimento do elemento sagrado, da forte influncia religiosa
da Igreja Catlica, o que d larga margem
vontade individual, autonomia privada.
Ampliam-se a liberdade e o direito de manifestao das ideias.
f) A democratizao a sociedade familiar
passa a ser uma sociedade igualitria,
substituindo-se a hierarquia pelo companheirismo, e pela possibilidade de todos os membros da entidade familiar opinarem para as
tomadas de decises.
Complementando, o ilustre professor paranaense,
interpretando os arts. 226 e 227 da CF/1988, apresenta interessante quadro comparativo para expor as
principais alteraes estruturais do Direito de Famlia
(LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil..., 2005, p.
34). O quadro, pela excelncia do trabalho e de sua
didtica, est reproduzido a seguir, de forma integral:

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Como era

Como ficou

Qualificao da
famlia como
legtima.

reconhecimento
de outras formas
de conjugabilidade ao lado da
famlia legtima.

Diferena de estatutos entre


homem e mulher.

Igualdade absoluta entre homem


e mulher.

Categorizao de
filhos.

Paridade de direitos entre filhos de


qualquer origem.

Indissolubilidade
do vnculo
matrimonial.

Dissolubilidade do
vnculo
matrimonial.

Proscrio do
concubinato.

Reconhecimento
de unies
estveis.

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Diante de todas essas alteraes histricas e estruturais e de outras que sero comentadas no presente
trabalho, pode-se afirmar que h um Novo Direito de
Famlia. Mais do que nunca, vale repetir, deve-se
estudar esse ramo jurdico tendo como parmetro os
princpios constitucionais encartados no Texto Maior.
Isso amplamente reconhecido pela doutrina e pela
jurisprudncia contemporneas.
Deve-se ter plena cincia desse novo dimensionamento que vem sendo dado matria, para melhor se preparar para as provas de todo o Brasil e para
a prtica forense. Em reforo, preciso ter em mente
que o direito constituio da famlia um direito
fundamental, para que a pessoa concretize a sua dignidade. Justamente por isso o Projeto de Lei que pretende instituir o Estatuto das Famlias (PL 470/2013
prev em seu art. 2. que O direito famlia direito
fundamental de todos. Como bem ensina Paulo
Lbo, A famlia atual busca sua identificao na
solidariedade (art. 3., I, da Constituio), como um
dos fundamentos da afetividade, aps o individualismo triunfante dos dois ltimos sculos, ainda que
no retome o papel predominante que exerceu no
mundo antigo (Famlias..., 2008, p. 2).
Muitas das ideias expostas na presente obra so
capitaneadas pelo Instituto Brasileiro de Direito de

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Famlia (IBDFAM). Hoje, tornou -se praticamente


obrigatrio quele que atua na rea da famlia e das
sucesses ser membro desse instituto, que congrega
juristas, professores, magistrados, promotores de
justia, defensores pblicos, advogados, psiclogos,
psicanalistas, assistentes sociais e pessoas interessadas no estudo da famlia no Brasil. O IBDFAM foi
fundado em 1997 por um grupo de estudiosos
brasileiros que acreditavam na busca de novas vertentes para o estudo e a compreenso da famlia
brasileira. Hoje, o IBDFAM conta com mais de cinco
mil associados, sendo composto por alguns dos nossos maiores juristas.
Em sntese, o presente livro perseguir o caminho trilhado pelo IBDFAM, pelos seus fundadores,
pelos seus associados, pelas concluses a que
chegaram os seus membros quando da realizao dos
seus congressos brasileiros e estaduais; bem como
pelos escritos publicados sob o seu selo.
Buscar-se- analisar o Direito de Famlia do
ponto de vista do afeto, do amor que deve existir entre
as pessoas, da tica, da valorizao da pessoa e da sua
dignidade, do solidarismo social e da isonomia constitucional. Isso porque, no seu atual estgio, o Direito
de Famlia baseado mais na afetividade do que na
estrita legalidade, frase que sempre repetida e que

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pode ser atribuda a Giselda Maria Fernandes Novaes


Hironaka, Professora Titular da Faculdade de Direito
da USP e uma das fundadoras do IBDFAM. Tal
premissa ficar evidenciada pela anlise dos princpios bsicos desse Novo Direito de Famlia.
Passa-se, assim, abordagem dessa mudana de
perspectiva diante de novos princpios que regem a
matria, sendo importante mencionar que para a sistematizao a seguir foi precioso o trabalho de
Rodrigo da Cunha Pereira, presidente nacional do
IBDFAM, conforme a sua tese defendida na UFPR
(Princpios..., 2006).

1.2 O NOVO DIREITO DE


FAMLIA. PRINCPIOS
1.2.1 Direito civil constitucional e direito
de famlia
Como outrora apontado nos outros volumes
desta coleo, o Direito Civil Constitucional pode ser
encarado como um novo caminho metodolgico que
procura analisar os institutos de Direito Privado,

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tendo como ponto de origem a Constituio Federal


de 1988. No se trata apenas de estudar os institutos
privados previstos na Constituio Federal de 1988,
mas sim de analisar a Constituio sob o prisma do
Direito Civil, e vice-versa. Para tanto, devero irradiar
de forma imediata as normas fundamentais que protegem a pessoa, particularmente aquelas que constam
nos arts. 1. a 6. do Texto Maior.
Relembre-se que tal ideia surgiu na Itlia a partir
da doutrina de Pietro Perlingieri (ver: PERLINGIERI,
Pietro. Perfis..., 2007). No Brasil, so expoentes dessa
escola, entre outros, Gustavo Tepedino, Maria Celina
Bodin de Moraes, Helosa Helena Barboza, Luiz Edson Fachin, Paulo Lbo, Giselda Hironaka, entre
outros.
Aqui, no estudo do Direito de Famlia, mais do
nunca, ser importante reconhecer a eficcia imediata
e horizontal dos direitos fundamentais, a horizontalizao das normas que protegem as pessoas, que devem
ser aplicadas nas relaes entre particulares, dirigidas
que so, tambm, aos entes privados (sobre o tema:
SARMENTO, Daniel. Direitos..., 2005; SARLET,
Ingo Wolfgang. A eficcia..., 2005).
Nessa concepo, utilizando-se a to conhecida
simbologia de Ricardo Lorenzetti, o Direito Privado

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pode ser comparado a um sistema solar em que o Sol


a Constituio Federal de 1988, e o planeta principal o Cdigo Civil. Em torno desse planeta principal
esto os satlites, que so os microssistemas jurdicos
ou estatutos, que tambm merecem especial ateno
pelo Direito de Famlia, caso do Estatuto da Criana e
do Adolescente e do Estatuto do Idoso
(LORENZETTI, Ricardo Lus. Fundamentos..., 1998,
p. 45). Nesse Big Bang Legislativo, preciso buscar
um dilogo possvel de complementaridade entre todas essas leis (dilogo das fontes), o que ser feito,
por exemplo, quando do estudo da adoo.
Sem dvidas, deve-se reconhecer tambm a necessidade da constitucionalizao do Direito de
Famlia, pois grande parte do Direito Civil est na
Constituio, que acabou enlaando os temas sociais
juridicamente relevantes para garantir-lhes efetividade. A interveno do Estado nas relaes de direito
privado permite o revigoramento das instituies de
direito civil e, diante do novo texto constitucional,
foroso ao intrprete redesenhar o tecido do Direito
Civil luz da nova Constituio (DIAS, Maria
Berenice. Manual..., 2007, p. 36).
Ainda no que interessa constitucionalizao do
Direito Privado, leciona Paulo Lbo que Liberdade,
justia, solidariedade so os objetivos supremos que a

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Constituio brasileira (art. 3., I) consagrou para a


realizao da sociedade feliz, aps duzentos anos da
trade liberdade, igualdade e fraternidade da Revoluo Francesa. Do mesmo modo, so valores
fundadores da famlia brasileira atual, como lugar
para a concretizao da dignidade da pessoa humana
de cada um dos seus membros, iluminando a aplicao do direito (Famlias..., 2008, p. 16).
Portanto, alguns dos antigos princpios do
Direito de Famlia foram aniquilados, surgindo outros, dentro dessa proposta de constitucionalizao e
personalizao, remodelando esse ramo jurdico. Por
isso, o Estatuto das Famlias pretende enunciar os regramentos estruturais do Direito de Famlia, prescrevendo o seu art. 5. que so seus princpios fundamentais a dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gneros, de filhos e das entidades familiares, a convivncia familiar, o melhor
interesse da criana e do adolescente e a afetividade.
Como se ver da leitura at o final deste captulo,
a proposta legislativa est muito prxima dos princpios que aqui so expostos.

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1.2.2 Princpio de proteo da dignidade


da pessoa humana (art. 1., III, da
CF/1988)
Enuncia o art. 1., III, da CF/1988 que o nosso
Estado Democrtico de Direito tem como fundamento
a dignidade da pessoa humana. Trata-se daquilo que
se denomina princpio mximo, ou superprincpio, ou
macro-princpio, ou princpio dos princpios. Diante
desse regramento inafastvel de proteo da pessoa
humana que est em voga, atualmente, falar em personalizao, repersonalizao e despatrimonializao do Direito Privado (FACHIN, Luiz Edson. Estatuto..., 2001). Ao mesmo tempo em que o patrimnio
perde a importncia, a pessoa supervalorizada.
Na concepo de dignidade humana, deve-se ter
em mente a construo de Kant, segundo a qual se
trata de um imperativo categrico que considera a
pessoa humana como um ser racional, um fim em si
mesmo.
Ora, no h ramo do Direito Privado em que a
dignidade da pessoa humana tem maior ingerncia ou
atuao do que o Direito de Famlia. Por certo que
difcil a concretizao exata do que seja o princpio da
dignidade da pessoa humana, por tratar-se de uma

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clusula geral, de um conceito legal indeterminado,


com variantes de interpretaes.
Reconhecendo a submisso de outros preceitos
constitucionais dignidade humana, Ingo Wolfgang
Sarlet conceitua o princpio em questo como sendo
o reduto intangvel de cada indivduo e, neste sentido, a ltima fronteira contra quaisquer ingerncias
externas. Tal no significa, contudo, a impossibilidade
de que se estabeleam restries aos direitos e
garantias fundamentais, mas que as restries efetivadas no ultrapassem o limite intangvel imposto pela
dignidade da pessoa humana (A eficcia..., 2005, p.
124). A partir desse conceito, entendemos que a dignidade humana algo que se v nos olhos da pessoa,
na sua fala e na sua atuao social, no modo como ela
interage com o meio que a cerca. Em suma, a dignidade humana concretiza-se socialmente, pelo contato
da pessoa com a sua comunidade.
Especialmente quanto interao famlia-dignidade, ensina Gustavo Tepedino que a famlia, embora
tenha o seu prestgio ampliado pela Constituio da
Repblica, deixa de ter valor intrnseco, como uma
instituio meramente capaz de merecer tutela jurdica
pelo simples fato de existir. Mais do que isso, segundo o jurista, a famlia passa a ser valorizada de
maneira instrumental, tutelada como um ncleo

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intermedirio de desenvolvimento da personalidade


dos filhos e de promoo da dignidade de seus integrantes (A disciplina..., Temas..., 2004, p. 398).
Pois bem, pode-se aqui trazer alguns exemplos
de aplicao, pela jurisprudncia nacional, do princpio da dignidade da pessoa humana no Direito de
Famlia.
De incio, pode ser citado o comum entendimento do Superior Tribunal de Justia, no sentido de
que o imvel em que reside pessoa solteira bem de
famlia, estando protegido pela impenhorabilidade
constante da Lei 8.009/1990. Por todos os antigos julgados, transcreve -se o seguinte:
Processual. Execuo. Impenhorabilidade. Imvel. Residncia. Devedor solteiro
e solitrio Lei 8.009/1990. A interpretao teleolgica do art. 1., da Lei 8.009/
1990, revela que a norma no se limita ao resguardo da famlia. Seu escopo definitivo a proteo de um direito fundamental da pessoa humana: o direito moradia.
Se assim ocorre, no faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solido. impenhorvel, por
efeito do preceito contido no art. 1. da Lei 8.009/1990, o imvel em que reside, sozinho, o devedor celibatrio (STJ, EREsp 182.223/SP, j. 06.02.2002, Corte Especial,
Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Rel. acrdo Min. Humberto Gomes de
Barros. DJ 07.04.2003, p. 209, REVJUR, vol. 306, p. 83; Veja: STJ, REsp 276.004/
SP (RSTJ 153/273, JBCC 191/215), REsp 57.606/MG (RSTJ 81/306), REsp
159.851/SP LEXJTACSP 174/615 , REsp 218.377/ES LEXSTJ 136/111, RDR
18/355, RSTJ 143/385).

Como reconhece a prpria ementa da deciso, o


que almeja a Lei 8.009/1990 a proteo da pessoa e

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no de um grupo especfico de pessoas como, por exemplo, a famlia em si. Com isso, protege-se a prpria
dignidade humana (art. 1., III, da CF/1988) e o
direito constitucional moradia, direito social e fundamental (art. 6. da CF/1988). O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justia acabou por
gerar a edio da Smula 364 daquele Tribunal superior, in verbis: o conceito de impenhorabilidade de
bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente
a pessoas solteiras, separadas e vivas.
Por certo que, pelo que consta no art. 226 da
CF/1988, uma pessoa solteira no constituiria uma
famlia, nos exatos termos do sentido legal. Um
solteiro, como se sabe, no constitui uma entidade familiar decorrente de casamento, unio estvel ou
famlia monoparental. Estaria, ento, o julgador alterando o conceito de bem de famlia? A resposta parece
ser positiva, estando ampliado o seu conceito para
bem de residncia da pessoa natural ou bem do patrimnio mnimo, utilizando-se a construo de Luiz
Edson Fachin. Reside, nesse ponto, forte tendncia de
personalizao do Direito Privado (FACHIN, Luiz
Edson. Estatuto..., 2001).
Como segundo exemplo de aplicao da dignidade humana em sede de Direito de Famlia, pode ser
citada a consolidada tendncia doutrinria e

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jurisprudencial de relativizao ou mitigao da culpa


nas aes de separao judicial. Essa relao entre
culpa e dignidade humana foi muito bem feita pelo
promotor de justia e jurista baiano Cristiano Chaves
de Farias, quando do IV Congresso Brasileiro de
Direito de Famlia do IBDFAM. Foram as suas palavras: Ora, como a clusula geral de proteo da personalidade humana promove a dignidade humana, no
h dvida de que se direito da pessoa humana constituir ncleo familiar, tambm direito seu no
manter a entidade formada, sob pena de
comprometer-lhe
a
existncia
digna
(Redesenhando..., 2004, p. 115). Anote-se que a jurisprudncia nacional tambm estabelece a relao entre
a mitigao da culpa e a proteo da dignidade, tema
que ainda ser aprofundado no Captulo 4 da presente
obra (TJMG, Apelao Cvel 1.0024.04.355193-6/
001, Belo Horizonte, 1. Cmara Cvel, Rel. Des.
Vanessa Verdolim Hudson Andrade, j. 03.05.2005,
DJMG 20.05.2005).
Ressalte-se que, com a aprovao da Emenda
Constitucional 66/2010, conhecida como Emenda do
Divrcio, h quem entenda pela extino total da
culpa para a dissoluo do casamento, conforme se
ver em momento oportuno. De imediato, destaque-se
que a Emenda alterou apenas o Texto Maior, sem

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qualquer modificao do Cdigo Civil. Cabe


doutrina e jurisprudncia apontar quais as normas
que prevalecem e quais esto revogadas no Cdigo
Civil de 2002 e na legislao extravagante. Com a inovao, vivificamos a grande revoluo do Direito de
Famlia deste Sculo XXI, com enormes desafios para
os aplicadores do Direito em geral.
Como terceiro e ltimo exemplo de incidncia da
dignidade humana, pode ser invocada a to
comentada tese do abandono paterno-filial. Em mais
de um julgado, a jurisprudncia ptria condenou pais
a pagarem indenizao aos filhos, pelo abandono afetivo, por clara leso dignidade humana. O julgado
mais notrio do extinto Tribunal de Alada Civil de
Minas Gerais, no conhecido caso Alexandre Fortes,
cuja ementa a seguir transcrita, com referncia expressa dignidade humana:
Indenizao danos morais. Relao paterno-filial. Princpio da dignidade da
pessoa humana. Princpio da afetividade. A dor sofrida pelo filho, em virtude do
abandono paterno, que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e
psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana (Tribunal de Alada de Minas Gerais, 7. Cmara de Direito Privado,
Apelao Cvel 408.555-5, deciso 01.04.2004, Rel. Unias Silva, v.u.).

Naquela ocasio, reformando a deciso de


primeira instncia, o pai foi condenado a pagar indenizao de duzentos salrios mnimos ao filho por t-lo

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abandonado afetivamente. Isso porque, aps a separao em relao me do autor da ao, o seu novo
casamento e o nascimento da filha advinda da nova
unio, o pai passou a privar o filho da sua convivncia. Entretanto, o pai continuou arcando com os alimentos para sustento do filho, abandonando-o
somente no plano do afeto, do amor. Consta do corpo
da deciso que:
No seio da famlia da contemporaneidade desenvolveu-se uma relao que se encontra deslocada para a afetividade. Nas concepes mais recentes de famlia, os
pais de famlia tm certos deveres que independem do seu arbtrio, porque agora
quem os determina o Estado. Assim, a famlia no deve mais ser entendida como
uma relao de poder, ou de dominao, mas como uma relao afetiva, o que significa dar a devida ateno s necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteo. Os laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia e no somente do sangue. No estgio em que se encontram as relaes familiares e o desenvolvimento cientfico, tende-se a encontrar a harmonizao entre o
direito de personalidade ao conhecimento da origem gentica, at como necessidade
de concretizao do direito sade e preveno de doenas, e o direito relao de
parentesco, fundado no princpio jurdico da afetividade. O princpio da afetividade
especializa, no campo das relaes familiares, o macroprincpio da dignidade da
pessoa humana (art. 1., III, da CF), que preside todas as relaes jurdicas e submete o ordenamento jurdico nacional (A ntegra da deciso encontra-se disponvel
no site: <www.flaviotartuce.adv.br>. Jurisprudncia. Acesso em: 31 maio 2005).

Contudo, tal deciso foi reformada pelo Superior


Tribunal de Justia, em 29 de novembro de 2005, que
afastou a condenao por danos morais, nos seguintes
termos:
Responsabilidade civil. Abandono moral. Reparao. Danos morais. Impossibilidade. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no

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rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o
abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e
provido (STJ, REsp 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonalves, votou vencido o
Min. Barros Monteiro, que dele no conhecia. Os Ministros Aldir Passarinho Junior,
Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro relator. Braslia, 29
de novembro de 2005 data de julgamento).

Em suma, entendeu-se, neste primeiro julgado


superior, que no se poderia falar em dever de indenizar, pois o pai no estaria obrigado a conviver com o
filho. Segundo este acrdo do Tribunal Superior, no
haveria um ato ilcito no caso descrito. Em outras
palavras, concluiu-se que o afeto de um pai em relao a um filho no poderia ser imposto.
Tal deciso gerou manifestaes contrrias da
doutrina, como a que foi enviada por mensagem
eletrnica a este autor por Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka, Professora Titular do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, no dia 30 de novembro de
2005:
Queridos amigos e membros de meu grupo de estudos. (...) Hoje provavelmente
um dos dias mais tristes de minha carreira jurdica considerada em sua totalidade...
Isso acontece comigo sempre que a f que tenho nas instituies (e no Poder Judicirio em especial o que me levou a produzir, com vocs, de meu grupo de
estudos, o nosso livro A outra face do Judicirio: decises inovadoras e mudanas
de paradigmas) desaba por terra, como um nada precariamente sustentvel... Muito
triste... Refiro-me, certamente, desastrada deciso do STJ, no caso Alexandre,
sobre abandono afetivo (veja a deciso abaixo, no final desta mensagem). Quero
duas coisas, acerca do assunto, para as nossas reflexes, queridos amigos do grupo
de estudos. Primeiro, que releiam, se possvel, o artigo que coloquei no nosso livro,

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e que escrevi a partir da deciso do Tribunal de Alada de Minas (segue em anexo, o
artigo, para facilitar a leitura, se preferirem). Segundo, que pensem em seus pais (e
mes), em seus filhos (os que tiverem a sorte divina de t-los) e que reflitam a respeito do que receberam (ou no), na condio de filhos, de seus prprios pais (e
mes), neste contexto afetivo que corre em paralelo com o singelo e jurdico dever
de alimentar. Pensem em seus filhos e analisem o que e o quanto vocs lhes oferecem, nesta mesma seara. Finalmente pensem no Alexandre (autor da ao recm-julgada) e analisem se ele se parece conosco e se seu pai se parece com os nossos pais.
Se, depois de assim refletir, no acontecer nada em nossos coraes, poderemos
considerar que o STJ acertou em seu julgamento e que inexiste dano de qualquer espcie a ser reparado. Em consequncia, devemos concluir que normal que um pai
(afinal, segundo o STJ, os pais no tm o dom da ubiquidade, lembrem-se!!!) deixe
seu filho para seguir seu projeto pessoal de felicidade, custe o que custar. E, finalmente, devemos refletir acerca de um novo vis que pode estar hoje mesmo nascendo para a sociedade brasileira e para as famlias de nosso pas: a Justia autoriza
que os homens (e as mulheres) abandonem afetivamente suas crias, se elas forem
empecilhos em suas prprias trilhas de vida, punindo (ser mesmo punio ou favor?) apenas com a cessao do poder familiar!.

O artigo citado pela renomada professora pode


ser lido no site deste autor (HIRONAKA, Giselda
Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurdicos...,
Disponvel em: <www.flaviotartuce.adv.br>. Seo
Artigos de Convidados. Acesso em: 30 nov. 2005).
Sugere-se a leitura do trabalho para uma preciosa
complementao, notadamente para que o estudioso
chegue a uma concluso sobre o tema.
A questo do abandono afetivo uma das mais
controvertidas do Direito de Famlia Contemporneo.
O argumento favorvel indenizao est amparado
na dignidade humana. Ademais, sustenta-se que o pai
tem o dever de gerir a educao do filho, conforme o
art. 229 da Constituio Federal e o art. 1.634 do

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Cdigo Civil. A violao desse dever pode gerar um


ato ilcito, nos termos do art. 186 da codificao
privada. O entendimento contrrio ampara-se substancialmente na afirmao de que o amor e o afeto no se
impem; bem como em uma suposta monetarizao
do afeto na admisso da reparao imaterial. A
questo realmente muito controvertida.
Conforme destacado nas edies anteriores desta
obra, j existiam outras decises de Tribunais
Estaduais que concluam pela possibilidade de reparao civil em casos tais. Assim, colacionava-se julgado do Tribunal de Justia de So Paulo, que condenou um pai, em sentido muito prximo ao caso Alexandre Fortes, a indenizar um filho pela absteno
de convivncia. O acrdo teve a relatoria do Des.
Caetano Lagrasta, tendo sido assim resumido: Responsabilidade civil. Dano moral. Autor abandonado
pelo pai desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente aps propositura de ao
judicial. Discriminao em face dos irmos. Abandono moral e material caracterizados. Abalo psquico.
Indenizao devida. Sentena reformada. Recurso
provido para este fim (TJSP, 8. Cm. de Direito
Privado, Apelao com Reviso 511.903-4/
7-00-Marlia-SP, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j.
12.03.2008, v.u.).

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Pois bem, demonstrando evoluo quanto ao assunto, surgiu, no ano de 2012, outra deciso do Superior Tribunal de Justia em reviso ao acrdo anterior,
ou seja, admitindo a reparao civil pelo abandono
afetivo (caso Luciane Souza). A ementa foi assim
publicada por aquele Tribunal Superior (Informativo
n. 496 da Corte):
Civil e processual civil. Famlia. Abandono afetivo. Compensao por dano moral. Possibilidade. 1. Inexistem restries legais aplicao das regras concernentes
responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de
Famlia. 2. O cuidado como valor jurdico objetivo est incorporado no ordenamento
jurdico brasileiro no com essa expresso, mas com locues e termos que manifestam suas diversas desinncias, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposio legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrncia de ilicitude civil, sob a forma de omisso. Isso porque o non
facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessrio dever de criao, educao e companhia de cuidado importa em vulnerao da imposio
legal, exsurgindo, da, a possibilidade de se pleitear compensao por danos morais
por abandono psicolgico. 4. Apesar das inmeras hipteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relao sua prole, existe um
ncleo mnimo de cuidados parentais que, para alm do mero cumprimento da lei,
garantam aos filhos, ao menos quanto afetividade, condies para uma adequada
formao psicolgica e insero social. 5. A caracterizao do abandono afetivo, a
existncia de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes por demandarem revolvimento de matria ftica no podem ser objeto de reavaliao na estreita via do recurso especial. 6. A alterao do valor fixado a ttulo de compensao por danos
morais possvel, em recurso especial, nas hipteses em que a quantia estipulada
pelo Tribunal de origem revela-se irrisria ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido (STJ, REsp 1.159.242/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3. Turma,
j. 24.04.2012, DJe 10.05.2012).

Em sua relatoria, a Ministra Nancy Andrighi ressalta, de incio, ser admissvel aplicar o conceito de
dano moral nas relaes familiares, sendo discipienda

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qualquer discusso a esse respeito, pelos naturais dilogos entre livros diferentes do Cdigo Civil de 2002.
Para ela, tal dano moral estaria presente diante de uma
obrigao inescapvel dos pais em dar auxlio
psicolgico aos filhos. Aplicando a ideia do cuidado
como valor jurdico, Nancy Andrighi deduz pela
presena do ilcito e da culpa do pai pelo abandono
afetivo, expondo frase que passou a ser repetida nos
meios sociais e jurdicos: amar faculdade, cuidar
dever. Concluindo pelo nexo causal entre a conduta
do pai que no reconheceu voluntariamente a paternidade de filha havida fora do casamento e o dano
a ela causado pelo abandono, a magistrada entendeu
por reduzir o quantum reparatrio que foi fixado pelo
Tribunal de Justia de So Paulo, de R$ 415.000,00
(quatrocentos e quinze mil reais) para R$ 200.000,00
(duzentos mil reais).
O acrdo proferido pelo Superior Tribunal de
Justia representa correta concretizao jurdica dos
princpios da dignidade e da solidariedade; sem perder
de vista a funo pedaggica que deve ter a responsabilidade civil. Alis, tal funo educativa afasta
qualquer argumentao a respeito de uma suposta
monetarizao do afeto. Atente-se que esta ltima
falsa premissa, levada s ltimas instncias, afastaria
qualquer possibilidade de reparao imaterial em

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nosso Pas. Cumpre lembrar, em reforo, que a CF/


1988 encerrou o debate sobre a reparao dos danos
morais como compensao pelos males sofridos pela
pessoa, notadamente pela expresso do seu art. 5.,
incs. V e X.
Espera-se, assim, que o posicionamento pela reparao dos danos morais em decorrncia do abandono afetivo prevalea na nossa jurisprudncia, visando a evitar que outros pais abandonem os seus filhos. Conforme entrevista dada ao Jornal Folha de
So Paulo, de 5 de maio de 2012, a autora da ao,
Luciane Souza, pretendia apenas um mnimo de
ateno de seu pai, o que nunca foi alcanado. Diante
das perdas imateriais irreparveis que sofreu, no
restava outro caminho que no o da indenizao civil,
o que deve ser acompanhado por outros julgados no
futuro.
1.2.3 Princpio da solidariedade familiar
(art. 3., I, da CF/1988)
A solidariedade social reconhecida como objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil
pelo art. 3., I, da CF/1988, no sentido de construir
uma sociedade livre, justa e solidria. Por razes

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bvias, esse princpio acaba repercutindo nas relaes


familiares, eis que a solidariedade deve existir nesses
relacionamentos pessoais. A importncia da solidariedade social tamanha que o princpio constituiu a
temtica principal do VI Congresso Brasileiro do
IBDFAM, realizado em Belo Horizonte em novembro
de 2007. Deve-se entender por solidariedade o ato humanitrio de responder pelo outro, de preocupar-se e
de cuidar de outra pessoa.
A solidariedade familiar justifica, entre outros, o
pagamento dos alimentos no caso da sua necessidade,
nos termos do art. 1.694 do atual Cdigo Civil. A
ttulo de exemplo, o Superior Tribunal de Justia aplicou o princpio, considerando o dever de prestar alimentos mesmo nos casos de unio estvel constituda
antes da entrada em vigor da Lei 8.971/1994, que concedeu aos companheiros o direito a alimentos e que
veio tutelar os direitos sucessrios decorrentes da
unio estvel:
Alimentos x unio estvel rompida anteriormente ao advento da Lei 8.971, de
29.12.1994. A unio duradoura entre homem e mulher, com o propsito de estabelecer uma vida em comum, pode determinar a obrigao de prestar alimentos ao companheiro necessitado, uma vez que o dever de solidariedade no decorre exclusivamente do casamento, mas tambm da realidade do lao familiar. Precedente da
Quarta turma (STJ, REsp 102.819/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, 4. Turma, j.
23.11.1998, DJ 12.04.1999, p. 154).

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O que o julgado reconhece, que normas de ordem pblica podem retroagir, principalmente aquelas
que visam manuteno digna da pessoa humana, especializao da ideia de solidariedade patrimonial.
Mas vale lembrar que a solidariedade no s
patrimonial, afetiva e psicolgica. Nesse princpio,
portanto, ao gerar deveres recprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo
de prover toda a gama de direitos que so assegurados
constitucionalmente ao cidado. Basta atentar que, em
se tratando de crianas e adolescentes, atribudo
primeiro famlia, depois sociedade e finalmente ao
Estado (CF 227) o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidados em formao (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2004, p.
64).
Entretanto, mesmo assim, nos termos do Texto
Maior, o Estado assegurar a assistncia famlia na
pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas
relaes (art. 226, 8., da CF/1988), o que igualmente consagra a solidariedade social na tica
familiar. Frise-se que o princpio da solidariedade familiar tambm implica em respeito e considerao
mtuos em relao aos membros da entidade familiar.

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Por igual ilustrando, ser discutida na presente


obra a possibilidade de se pleitear os alimentos aps o
divrcio, cuja suposta viabilidade est amparada no
princpio da solidariedade social, at porque o vnculo
de famlia no existe mais.
Anote-se, por oportuno, que h julgados que aplicam a ideia tambm aps o trmino do exerccio do
poder familiar, fazendo incidir o princpio em
questo. A ttulo de ilustrao, do Tribunal de Justia
de Minas Gerais: Direito de famlia. Ao de alimentos. Penso fixada em percentuais especficos em favor da companheira, do filho menor impbere e dos
filhos maiores. Verba que no atende s necessidades
da criana e dos demais filhos que, embora maiores,
ainda estudam. Recurso provido em parte. 1) Como
sabido, a obrigao alimentar decorrente do
casamento e da unio estvel fundamenta-se no dever
de mtua assistncia, que existe durante a convivncia
e persiste mesmo depois de rompido o relacionamento. J o dever dos pais de prestar alimentos aos
filhos contemporneo ao exerccio do poder familiar, de sorte que a obrigao de sustento s persiste enquanto presente a menoridade do alimentando. Todavia, mesmo aps o fim do poder familiar pelo adimplemento da capacidade civil possvel a imposio
do encargo alimentar ao genitor, o qual passa a ser

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devido por fora da relao de parentesco, tendo em


vista o princpio da solidariedade familiar. 2) Nos trs
casos aplica-se o art. 1.694 do Cdigo Civil de 2002,
que estabelece que os parentes e companheiros podem
pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem
para viver de modo compatvel com a sua condio de
vida, devendo o encargo alimentar ser fixado na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos
da pessoa obrigada (TJMG, Apelao cvel
1062457-23.2009.8.13.0382, Lavras, 5. Cmara
Cvel, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j.
02.12.2010, DJEMG 12.01.2011).
1.2.4 Princpio da igualdade entre filhos
(art. 227, 6., da CF/1988 e art.
1.596 do CC)
Determina o art. 227, 6., da CF/1988 que os
filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou
por adoo tero os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Complementando o texto constitucional, o art. 1.596 do CC/2002 tem exatamente a
mesma redao, consagrando ambos os dispositivos o
princpio da igualdade entre filhos.

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Esses comandos legais regulamentam especificamente na ordem familiar a isonomia constitucional,


ou igualdade em sentido amplo, constante do art. 5.,
caput, da CF/1988, um dos princpios do Direito Civil
Constitucional (Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes).
Est superada, nessa ordem de ideias, a antiga
discriminao de filhos que constava da codificao
anterior, principalmente do art. 332 do CC/1916, cuja
lamentvel redao era a seguinte: O parentesco
legtimo, ou ilegtimo, segundo procede, ou no de
casamento; natural, ou civil, conforme resultar de
consanguinidade, ou adoo. Como notrio, este
dispositivo j havia sido revogado pela Lei 8.560/
1992, que regulamentou a investigao de paternidade
dos filhos havidos fora do casamento.
Em suma, juridicamente, todos os filhos so
iguais perante a lei, havidos ou no durante o
casamento. Essa igualdade abrange tambm os filhos
adotivos e aqueles havidos por inseminao artificial
heterloga (com material gentico de terceiro). Diante
disso, no se pode mais utilizar as odiosas expresses
filho adulterino ou filho incestuoso que so

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discriminatrias. Igualmente, no podem ser utilizadas, em hiptese alguma, as expresses filho esprio
ou filho bastardo, comuns em passado no to remoto. Apenas para fins didticos utiliza-se o termo
filho havido fora do casamento, eis que, juridicamente, todos so iguais. Isso repercute tanto no
campo patrimonial quanto no pessoal, no sendo admitida qualquer forma de distino jurdica, sob as
penas da lei. Trata-se, desse modo, na tica familiar,
da primeira e mais importante especialidade da isonomia constitucional.
1.2.5 Princpio da igualdade entre
cnjuges e companheiros (art. 226,
5., da CF/1988 e art. 1.511 do CC)
Assim como h a igualdade entre filhos, como
outra forma de especializao da isonomia constitucional a lei reconhece a igualdade entre homens e
mulheres no que se refere sociedade conjugal ou
convivencial formada pelo casamento ou pela unio
estvel (art. 226, 3., e art. 5., I, da CF/1988).
Consigne-se que o art. 1. do atual Cdigo Civil
utiliza a expresso pessoa, no mais o termo homem,
como fazia o art. 2. do CC/1916, deixando claro que

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no ser admitida qualquer forma de distino decorrente do sexo, mesmo que terminolgica. Especificamente, prev o art. 1.511 do CC/2002 que o
casamento estabelece comunho plena de vida, com
base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.
Por bvio, essa igualdade deve estar presente na unio
estvel, tambm reconhecida como entidade familiar
pelo art. 226, 3., da CF/1988 e pelos arts. 1.723 a
1.727 do Cdigo Civil.
Diante do reconhecimento dessa igualdade,
como exemplo prtico, o marido ou companheiro
pode pleitear alimentos da mulher ou companheira, ou
mesmo vice-versa. Alm disso, um pode utilizar o
nome do outro livremente, conforme conveno das
partes (art. 1.565, 1., do CC).
No que concerne aos alimentos, reconhecendo
essa igualdade, h julgados anteriores do Tribunal de
Justia de So Paulo apontando que a mulher apta a
trabalhar no ter direito a alimentos em relao ao
ex-cnjuge. Em alguns casos, a jurisprudncia
paulista entende que haver direito penso somente
por tempo razovel para sua recolocao no mercado
de trabalho:
Alimentos. Prova de dedicao da mulher ao lar, em prejuzo da atividade profissional para a qual se formou. Direito penso por tempo razovel para sua

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recolocao no mercado de trabalho. Recurso parcialmente provido (TJSP,
Apelao Cvel 196.277-4/SP, 4. Cmara de Direito Privado, Rel. Aguilar Cortez,
23.08.2001, v.u.).

No entanto, o Superior Tribunal de Justia vinha


reformando essas decises, que mereceriam anlise
caso a caso. Para ilustrar, transcreve-se o seguinte
julgado:
Famlia. Alimentos entre cnjuges. Prazo. Se, na constncia do casamento, a
mulher no dispe dos meios prprios para prover o seu sustento e se o seu marido
tem capacidade para tanto, no se pode fixar o dever alimentcio pelo prazo de apenas um ano, apenas porque jovem e capaz para o trabalho. Recurso conhecido e
provido (STJ, REsp 555.429/RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4. Turma, j.
08.06.2004, v.u., Boletim AASP 2.413/1.010, abril de 2005).

Atualizando a obra, mais recentemente, o mesmo


STJ tem seguido o entendimento anterior do Tribunal
Paulista, fixando por tempo razovel o que se convencionou denominar de alimentos transitrios. Vejamos
o teor da publicao constante do Informativo n. 444,
de agosto de 2010:
Alimentos transitrios. A estipulao de alimentos transitrios (por tempo certo)
possvel quando o alimentando ainda possua idade, condio e formao profissional compatveis com sua provvel insero no mercado de trabalho. Assim, a necessidade de alimentos perdura apenas at que se atinja a aguardada autonomia financeira, pois, nesse momento, no mais necessitar da tutela do alimentante, ento,
liberado da obrigao (que se extinguir automaticamente) (STJ, REsp. 1.025.769/
MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.08.2010).

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Essa mudana de postura na jurisprudncia superior merece aplausos, pois melhor adaptada emancipao plena da mulher, especialmente no plano
profissional. Como se ver em captulo prprio, temse entendido que os alimentos entre os cnjuges tm
carter excepcional e transitrio.
Outra aplicao dessa igualdade pode repercutir
no mbito processual. Ora, no h mais razo para se
aplicar o art. 100, I, do CPC, que prev foro privilegiado a favor da mulher para as aes correlatas ao
casamento. E o fundamento da rejeio deste autor
justamente a igualdade entre homem e mulher. Esse
entendimento cresce entre os civilistas, principalmente entre aqueles que so adeptos do Direito Civil
Constitucional. Entre os processualistas, Alexandre
Freitas Cmara igualmente no v mais suporte de aplicao do dispositivo, no seguinte sentido:
Em sentido contrrio manuteno do dispositivo, porm, tem-se manifestado a
melhor doutrina, no nosso sentido com razo, uma vez que no pode haver, em
razo do sexo, privilgio criado por norma infraconstitucional. Alm disso, h outro
argumento contrrio vigncia do dispositivo aqui analisado. que essa norma perdeu sua razo de ser. A competncia para alguns feitos era fixada pela residncia (e
no domiclio) da mulher casada porque esta, antes da vigente Constituio, no podia fixar seu prprio domiclio. Isto porque, como sabido, antes da atual ordem constitucional o domiclio conjugal era fixado pelo marido. Hoje, quando a administrao do casal cabe a ambos os cnjuges, tendo desaparecido a figura do cabeado-casal, nada impede que a mulher fixe seu prprio domiclio. Sendo assim, devese aplicar aqui a regra geral, e, pois, nas aes de separao, converso desta em divrcio, e anulao de casamento, ser competente o juzo do foro de domiclio do
ru (CMARA, Alexandre Freitas. Lies..., 2006, p. 101).

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No mbito jurisprudencial, vale dizer que h decises do Tribunal de Justia de So Paulo no aplicando mais a norma:
Ao de separao judicial. Propositura no foro de domiclio de seu autor, o
varo. Exceo declinatria fori apresentada pelo cnjuge feminino, com base no
artigo 100, caput, I, do Cdigo de Processo Civil. O foro privilegiado da mulher no
mais subsiste, ante a atual Constituio Federal. Mas a exceo havia que ser acolhida luz da norma geral do artigo 94, caput, do Cdigo de Processo Civil. Agravo
de instrumento do autor insistindo no processamento da causa no foro de seu domiclio que se improv, tornando insubsistente a liminar da fls. 61 (TJSP, Agravo de
Instrumento 358.2502-4/1, 9. Cmara de Direito Privado, Rel. Marco Csar,
15.03.2005, v.u.).
Competncia. Ao de converso de separao consensual em divrcio. Propositura pela mulher em seu alegado foro de domiclio, distinto o foro de domiclio do
ru. Exceo de incompetncia apresentada por este, declinando pelo foro de seu
domiclio, a par de sustentar ser este o real domiclio da autora. Acolhimento em
primeiro grau que se mantm, desprovido agravo de instrumento da autora. O artigo
100, caput, I, do CPC, no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, e
resolve -se a matria pela regra geral do artigo 94, importando apenas perquirir qual
o foro de domiclio do ru, aqui incontroverso (TJSP, Agravo de Instrumento
328.152-4/0/Campinas, 9. Cmara de Direito Privado, Rel. Srgio Gomes,
11.05.2004, v.u.).

Porm, o entendimento majoritrio, sobretudo


entre os processualistas e nos Tribunais Superiores,
de que se trata de uma norma especial de competncia
que continua tendo aplicao (STF, RE 227.114/SP,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22.11.2011; STJ, CC
22.603/MT, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 2.
Seo, j. 23.09.1998, DJ 16.11.1998, p. 6; STJ, CC
8.189/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 2. Seo,
j. 31.08.1994, DJ 26.09.1994, p. 25.579). Como a

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jurisprudncia ainda vem aplicando normalmente o


dispositivo, a corrente que pugna pela sua manuteno a que deve ser tida como majoritria para
os devidos fins, inclusive na prtica familiarista.
De qualquer forma, interessante frisar que a Lei
11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha e
que traz mecanismos para coibir a violncia
domstica, flexibilizou aquela antiga regra do art.
100, I, do CPC. Isso porque o art. 15 da citada lei possibilita que a mulher promova aes cveis no foro de
domiclio ou de sua residncia; no foro do lugar da
ocorrncia do fato que baseou a demanda ou no foro
de domiclio do seu agressor.
Na verdade, no tocante ao princpio da igualdade
entre homens e mulheres, a grande dificuldade reside
em saber at que ponto vai essa igualdade no plano
ftico e concreto. Outras oportunidades surgiro na
presente obra para demonstrar essas controvrsias.

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1.2.6 Princpio da igualdade na chefia


familiar (arts. 1.566, III e IV, 1.631 e
1.634 do CC e arts. 226, 5., e 226,
7., da CF)
Como decorrncia lgica do princpio da
igualdade entre cnjuges e companheiros, surge o
princpio da igualdade na chefia familiar, que pode ser
exercida tanto pelo homem quanto pela mulher em
um regime democrtico de colaborao, podendo inclusive os filhos opinar (conceito de famlia
democrtica). Substitui-se uma hierarquia por uma
diarquia.
Assim sendo, pode-se utilizar a expresso despatriarcalizao do Direito de Famlia, eis que a
figura paterna no exerce o poder de dominao do
passado. O regime de companheirismo e de cooperao, no de hierarquia, desaparecendo a ditatorial
figura do pai de famlia (pater familias), no podendo
sequer se utilizar a expresso ptrio poder, substituda
por poder familiar.
No Cdigo Civil de 2002, o princpio em questo
pode ser percebido pelo que consta dos incs. III e IV
do art. 1.566. Isso porque so deveres do casamento a
mtua assistncia e o respeito e considerao mtuos,

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ou seja, prestados por ambos os cnjuges, de acordo


com as suas possibilidades pessoais e patrimoniais.
Complementando, enuncia o art. 1.631 do CC
que durante o casamento ou unio estvel compete o
poder familiar aos pais. Na falta ou impedimento de
um deles, o outro exercer esse poder com exclusividade. Em caso de eventual divergncia dos pais quanto
ao exerccio do poder familiar, assegurado a
qualquer um deles recorrer ao juiz para a soluo do
desacordo.
Esse exerccio do poder familiar de forma igualitria tambm consta do art. 1.634 do CC, que traz as
suas atribuies, a saber: a) direo da criao e educao dos filhos; b) ter os filhos em sua companhia e
guarda; c) conceder aos filhos ou negar-lhes consentimento para casarem; d) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais
no lhe sobreviver, ou se o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; e) representar os filhos, at aos
dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los,
aps essa idade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento; f) reclam-los de
quem ilegalmente os detenha; g) exigir que lhes
prestem obedincia, respeito e os servios prprios de
sua idade e condio.

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Quanto ltima atribuio, a obedincia deve ser


exigida com moderao, sem que a relao entre pais
e filhos seja ditatorial, violenta ou explosiva. Qualquer abuso cometido, como ser exposto em
captulo prprio, pode gerar a suspenso ou a destituio do poder familiar, sem prejuzo da incidncia das
regras relacionadas com a responsabilidade civil, por
configurao do abuso de direito (art. 187 do CC), ou
mesmo do ato ilcito puro (art. 186 do CC).
1.2.7 Princpio da no interveno ou da
liberdade (art. 1.513 do CC)
Dispe o art. 1.513 do CC em vigor que: defeso a qualquer pessoa de direito pblico ou direito
privado interferir na comunho de vida instituda pela
famlia. Trata-se de consagrao do princpio da
liberdade ou da no interveno na tica do Direito
de Famlia. O princpio reforado pelo art. 1.565,
2., da mesma codificao, pelo qual o planejamento
familiar de livre deciso do casal, sendo vedada
qualquer forma de coero por parte de instituies
privadas ou pblicas em relao a esse direito. Segundo o Enunciado n. 99 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, o ltimo dispositivo deve ser

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aplicado s pessoas que vivem em unio estvel, o


que bvio e com o qual se deve concordar.
Por certo que o princpio em questo mantm relao direta com o princpio da autonomia privada,
que deve existir no mbito do Direito de Famlia. A
autonomia privada muito bem conceituada por
Daniel Sarmento como sendo o poder que a pessoa
tem de regulamentar os prprios interesses. Ensina o
autor fluminense que esse princpio tem como matriz
a concepo do ser humano como agente moral, dotado de razo, capaz de decidir o que bom ou ruim
para si, e que deve ter a liberdade para guiar-se de
acordo com estas escolhas, desde que elas no perturbem os direitos de terceiros nem violem outros
valores relevantes para a comunidade (SARMENTO,
Daniel. Direitos fundamentais..., 2005, p. 188). Como
se pode perceber, o fundamento constitucional da
autonomia privada a liberdade, um dos principais atributos do ser humano.
A autonomia privada no existe apenas em sede
contratual, mas tambm na tica familiar. Quando
escolhemos, na escalada do afeto (conceito de Euclides de Oliveira), com quem ficar, com quem namorar, com quem noivar, com quem ter uma unio estvel
ou com quem casar, estamos falando em autonomia
privada (OLIVEIRA, Euclides. A escalada..., Anais

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do V Congresso Brasileiro..., 2006, p. 315). Quanto


ao ato de ficar, trata-se do primeiro degrau da escalada do afeto, sendo certo que o Superior Tribunal de
Justia entendeu que tal conduta pode influenciar na
presuno de paternidade, principalmente se somada
recusa ao exame de DNA. Vejamos a ementa:
Direito civil. Recurso especial. Ao de investigao de paternidade. Exame pericial (teste de DNA). Recusa. Inverso do nus da prova. Relacionamento amoroso e
relacionamento casual. Paternidade reconhecida. A recusa do investigado em se
submeter ao teste de DNA implica a inverso do nus da prova e consequente presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Verificada a recusa, o reconhecimento da paternidade decorrer de outras provas, estas suficientes a demonstrar
ou a existncia de relacionamento amoroso poca da concepo ou, ao menos, a
existncia de relacionamento casual, hbito hodierno que parte do simples ficar,
relao fugaz, de apenas um encontro, mas que pode garantir a concepo, dada a
forte dissoluo que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual. Recurso especial provido (STJ, REsp 557.365/RO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3.
Turma, j. 07.04.2005, DJ 03.10.2005, p. 242).

Pois bem, retornando anlise do art. 1.513 do


CC/2002, deve-se ter muito cuidado na sua leitura.
Isso porque o real sentido do texto legal que o
Estado ou mesmo um ente privado no pode intervir
coativamente nas relaes de famlia. Porm, o Estado
poder incentivar o controle da natalidade e o planejamento familiar por meio de polticas pblicas.
Repise-se que a Constituio Federal de 1988 incentiva a paternidade responsvel e o prprio planejamento familiar, devendo o Estado propiciar recursos

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educacionais e cientficos para o exerccio desses


direitos, vedada qualquer forma coercitiva por parte
de instituies oficiais e privadas (art. 226, 7., da
CF/1988). Alm disso, o Estado deve assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia
no mbito de suas relaes (art. 226, 8., da CF/
1988). importante ainda dizer que a Lei 9.263/1996
regulamentou o art. 226, 7., da Constituio, que
trata do planejamento familiar, proibindo que at
mesmo o Estado utilize aes de regulao da fecundidade com o objetivo de realizar o controle
demogrfico.
Tudo isso consagra o princpio da no interveno. Mas pertinente apontar que esse princpio
deve ser lido e ponderado perante outros princpios,
como no caso do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, que se passa a analisar.

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1.2.8 Princpio do melhor interesse da


criana e do adolescente (art. 227,
caput, da CF/1988 e arts. 1.583 e
1.584 do CC)
Prev o art. 227, caput, da CF/1988, com
redao dada pela Emenda Constitucional 65, de 13
de julho de 2010, que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso. Essa proteo regulamentada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990),
que considera criana a pessoa com idade entre zero e
12 anos incompletos, e adolescente aquele que tem
entre 12 e 18 anos de idade. Quanto ao jovem, foi promulgada, depois de longa tramitao, a Lei 12.825/
2013, conhecida como Estatuto da Juventude, e que
reconhece amplos direitos s pessoas com idade entre
quinze e vinte e nove anos de idade, tidas como
jovens.

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Em reforo, o art. 3. do prprio ECA determina


que a criana e o adolescente gozam de todos os
direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem
prejuzo da proteo integral, assegurando-lhes, por
lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento
fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies
de liberdade e de dignidade.
Tambm complementando o que consta do Texto
Maior, o art. 4. do ECA enuncia que: dever da
famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do
poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria.
Na tica civil, essa proteo integral pode ser
percebida pelo princpio de melhor interesse da criana, ou best interest of the child, conforme reconhecido pela Conveno Internacional da Haia, que
trata da proteo dos interesses das crianas. O
Cdigo Civil de 2002, em dois dispositivos, acaba por
reconhecer esse princpio de forma implcita.
Esses dois dispositivos so os arts. 1.583 e 1.584
do Cdigo Civil, que foram substancialmente

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alterados pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008. As


redaes, original e atual, constam da tabela a seguir:
Redao original do Cdigo
Civil de 2002

Redao do
Cdigo Civil de
2002, aps a Lei
11.698/2008

Art. 1.583. No
caso de dissoluo da sociedade
ou do vnculo
conjugal pela separao judicial por
mtuo consentimento ou pelo divrcio direto
consensual,
observar-se- o
que os cnjuges
acordarem sobre
a guarda dos
filhos.

Art. 1.583. A
guarda ser unilateral ou
compartilhada.
1.
Compreende-se
por guarda unilateral a atribuda a
um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584,
5.) e, por
guarda compartilhada a responsabilizao

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Art. 1.584.
Decretada a separao judicial ou
o divrcio, sem
que haja entre as
partes acordo
quanto guarda
dos filhos, ser
ela atribuda a
quem revelar
melhores condies para
exerc -la. Pargrafo nico. Verificando que os filhos no devem
permanecer sob a
guarda do pai ou
da me, o juiz deferir a sua
guarda pessoa
que revele compatibilidade com a
natureza da medida, de

conjunta e o exerccio de direitos e


deveres do pai e
da me que no
vivam sob o
mesmo teto, concernentes ao
poder familiar dos
filhos comuns.
2. A guarda
unilateral ser atribuda ao genitor
que revele melhores condies
para exerc-la e,
objetivamente,
mais aptido para
propiciar aos filhos os seguintes
fatores:
I afeto nas relaes com o

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preferncia levando em conta o


grau de parentesco e relao
de afinidade e
afetividade, de
acordo com o disposto na lei
especfica.

genitor e com o
grupo familiar;

II sade e
segurana;
III educao.
3. A guarda
unilateral obriga o
pai ou a me que
no a detenha a
supervisionar os
interesses dos
filhos.
4. (Vetado).

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Art. 1.584. A
guarda, unilateral
ou compartilhada,
poder ser:
I requerida, por
consenso, pelo pai
e pela me, ou
por qualquer
deles, em ao
autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo
de unio estvel
ou em medida
cautelar;
II decretada
pelo juiz, em
ateno a necessidades especficas do filho,
ou em razo da
distribuio de

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tempo necessrio
ao convvio deste
com o pai e com a
me.
1. Na audincia de conciliao,
o juiz informar
ao pai e me o
significado da
guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres
e direitos atribudos aos genitores
e as sanes pelo
descumprimento
de suas clusulas.
2. Quando no
houver acordo
entre a me e o
pai quanto

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guarda do filho,
ser aplicada,
sempre que possvel, a guarda
compartilhada.
3. Para estabelecer as atribuies do pai e
da me e os perodos de convivncia sob
guarda compartilhada, o juiz, de
ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico,
poder basear-se
em orientao
tcnico-profissional ou de equipe
interdisciplinar.

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4. A alterao
no autorizada ou
o descumprimento imotivado de clusula
de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo
de prerrogativas
atribudas ao seu
detentor, inclusive
quanto ao nmero
de horas de convivncia com o
filho.
5. Se o juiz
verificar que o
filho no deve
permanecer sob a
guarda do pai ou
da me, deferir a
guarda pessoa
que revele

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compatibilidade
com a natureza
da medida, considerados, de
preferncia, o
grau de parentesco e as relaes de afinidade e
afetividade.
Ampliou-se o sistema de proteo anterior, visando a atender ao melhor interesse da criana e do adolescente na fixao da guarda, o que era reconhecido
pelos Enunciados n. 101 e 102 CJF/STJ, aprovados na
I Jornada de Direito Civil (2002). Alm da previso
relativa guarda unilateral, a lei passou a tratar da
guarda compartilhada, tema que est aprofundado no
Captulo 5 da presente obra.
Como se pode perceber assim era e assim continua sendo , no caso de dissoluo da sociedade
conjugal, eventual culpa dos cnjuges no influencia
a guarda de filhos, devendo ser aplicado o princpio
que busca a proteo integral ou o melhor interesse da
criana. A concluso fica confirmada com a

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aprovao da Emenda Constitucional 66/2010, conhecida originalmente como PEC do Divrcio.


Por fim, demonstrando a amplitude de aplicao
do princpio de melhor interesse da criana e do adolescente, o Superior Tribunal de Justia entendeu
que no cabe qualquer alegao de nulidade processual, mesmo pelo Ministrio Pblico, nos casos em que
o processo de adoo for realizado de acordo com os
ditames que protegem o menor. Destaque-se a ementa
do julgado: Estatuto da Criana e do Adolescente
ECA. Adoo. Intimao do Ministrio Pblico para
audincia. Art. 166 da Lei 8.069/1990. Fim social da
lei. Interesse do menor preservado. Direito ao convvio familiar. Ausncia de prejuzo. Nulidade inexistente. No se declara nulidade por falta de audincia
do Ministrio Pblico se a teor do acrdo recorrido
o interesse do menor foi preservado e o fim social
do ECA foi atingido. O art. 166 da Lei 8.069/1990 deve ser interpretado luz do art. 6. da mesma lei
(STJ, REsp 847.597/SC, Rel. Min. Humberto Gomes
de Barros, 3. Turma, j. 06.03.2008, DJ 01.04.2008, p.
1).

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1.2.9 Princpio da afetividade


O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o
principal fundamento das relaes familiares. Mesmo
no constando a expresso afeto do Texto Maior
como sendo um direito fundamental, pode-se afirmar
que ele decorre da valorizao constante da dignidade
humana. Por isso que, para fins didticos e
metodolgicos, destaca-se o princpio em questo,
como fazem Maria Berenice Dias (Manual..., 2007, p.
67) e Paulo Lbo (Famlias..., 2008, p. 47).
Merecem destaque as palavras da juspsicanalista
Giselle Cmara Groeninga, para quem O papel dado
subjetividade e afetividade tem sido crescente no
Direito de Famlia, que no mais pode excluir de suas
consideraes a qualidade dos vnculos existentes
entre os membros de uma famlia, de forma que possa
buscar a necessria objetividade na subjetividade inerente s relaes. Cada vez mais se d importncia ao
afeto nas consideraes das relaes familiares; alis,
um outro princpio do Direito de Famlia o da afetividade (GROENINGA, Giselle Cmara. Direito...,
2008, p. 28).
Apesar de algumas crticas contundentes e de
polmicas levantadas por alguns juristas, no resta a

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menor dvida de que a afetividade constitui um


princpio jurdico aplicado ao mbito familiar. Conforme bem aponta Ricardo Lucas Calderon, em sua
dissertao de mestrado defendida na UFPR, parece
possvel sustentar que o Direito deve laborar com a
afetividade e que sua atual consistncia indica que se
constitui em princpio no sistema jurdico brasileiro.
A solidificao da afetividade nas relaes sociais
forte indicativo de que a anlise jurdica no pode restar alheia a este relevante aspecto dos relacionamentos. A afetividade um dos princpios do direito de
famlia brasileiro, implcito na Constituio, explcito
e implcito no Cdigo Civil e nas diversas outras regras do ordenamento (CALDERON, Ricardo Lucas.
O percurso... Disponvel em: <http://dspace.
c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/26808/dissertacao%20FINAL%20 18-11-2011%20pdf.pdf?sequence=1>. Acesso em: 23 set. 2012).
Dessa forma, apesar da falta de sua previso expressa na legislao, percebe-se que a sensibilidade
dos juristas capaz de demonstrar que a afetividade
um princpio do nosso sistema. Como cedio, os
princpios jurdicos so concebidos como abstraes
realizadas pelos intrpretes, a partir das normas, dos
costumes, da doutrina, da jurisprudncia e de aspectos
polticos, econmicos e sociais. Na linha do exposto

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por Jos de Oliveira Ascenso, os princpios so como


grandes orientaes que se depreendem, no apenas
do complexo legal, mas de toda a ordem jurdica
(ASCENSO, Jos de Oliveira. Introduo..., 2005,
p. 404).
Os princpios estruturam o ordenamento, gerando consequncias concretas, por sua marcante funo para a sociedade. E no restam dvidas de que a
afetividade constitui um cdigo forte no Direito Contemporneo, gerando alteraes profundas na forma
de se pensar a famlia brasileira, como se ver pela
presente obra.
Do mesmo modo, concluindo que o afeto tem
valor jurdico, aponta a Ministra Nancy Andrighi, em
brilhante julgado de sua lavra: A quebra de paradigmas do Direito de Famlia tem como trao forte a valorizao do afeto e das relaes surgidas da sua livre
manifestao, colocando margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda
aquela voltada apenas ao intuito de procriao da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcanam as relaes afetivas, sejam entre pessoas de
mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela
comunho de vida e de interesses, pela reciprocidade
zelosa entre os seus integrantes. Deve o juiz, nessa
evoluo de mentalidade, permanecer atento s

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manifestaes de intolerncia ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias,
cabendo-lhe exercitar raciocnios de ponderao e
apaziguamento de possveis espritos em conflito. A
defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em
ideais de fraternidade e solidariedade, no podendo o
Poder Judicirio esquivar-se de ver e de dizer o novo,
assim como j o fez, em tempos idos, quando
emprestou normatividade aos relacionamentos entre
pessoas no casadas, fazendo surgir, por consequncia, o instituto da unio estvel. A temtica ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vnculos lastreados em comprometimento amoroso
(STJ, REsp 1.026.981/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi,
3. Turma, j. 04.02.2010, DJe 23.02.2010).
De toda sorte, deve ser esclarecido que o afeto
equivale interao entre as pessoas, e no necessariamente ao amor, que apenas uma de suas facetas. O
amor o afeto positivo por excelncia. Todavia, h
tambm o dio, que constitui o lado negativo dessa
fonte de energia do Direito de Famlia
Contemporneo.
Concretizando o princpio da afetividade, a sua
valorizao prtica remonta ao brilhante trabalho de
Joo Baptista Villela, jurista de primeira grandeza, escrito em 1979, tratando da desbiologizao da

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paternidade. Na essncia, o trabalho procura dizer


que o vnculo familiar constitui mais um vnculo de
afeto do que um vnculo biolgico. Assim surge uma
nova forma de parentesco civil, a parentalidade socioafetiva, baseada na posse de estado de filho. o
resumo do trabalho:
A paternidade em si mesma no um fato da natureza, mas um fato cultural.
Embora a coabitao sexual, da qual pode resultar gravidez, seja fonte de responsabilidade civil, a paternidade, enquanto tal, s nasce de uma deciso espontnea. Tanto
no registro histrico como no tendencial, a paternidade reside antes no servio e no
amor que na procriao. As transformaes mais recentes por que passou a famlia,
deixando de ser unidade de carter econmico, social e religioso, para se afirmar
fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo, imprimiram considervel esforo ao esvaziamento biolgico da paternidade. Na adoo, pelo seu
carter afetivo, tem-se a prefigura da paternidade do futuro, que radica essencialmente a idia de liberdade (VILLELA, Joo Baptista. Desbiologizao..., Separada
da Revista da Faculdade de Direito..., Disponvel em: <http://www.ibdfam.com.br/
public/artigos.aspx?codigo=150>. Acesso em: 31 jul. 2007).

Sobre a valorizao desse vnculo afetivo como


fundamento do parentesco civil, escreve muito bem
Paulo Lbo que: O modelo tradicional e o modelo
cientfico partem de um equvoco de base: a famlia
atual no mais, exclusivamente, a biolgica. A origem biolgica era indispensvel famlia patriarcal,
para cumprir suas funes tradicionais. Contudo, o
modelo patriarcal desapareceu nas relaes sociais
brasileiras, aps a urbanizao crescente e a emancipao feminina, na segunda metade deste sculo. No
mbito jurdico, encerrou definitivamente seu ciclo

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aps o advento da Constituio de 1988. O modelo


cientfico inadequado, pois a certeza absoluta da origem gentica no suficiente para fundamentar a filiao, uma vez que outros so os valores que passaram
a dominar esse campo das relaes humanas. (...) Em
suma, a identidade gentica no se confunde com a
identidade da filiao, tecida na complexidade das relaes afetivas, que o ser humano constri entre a
liberdade e o desejo (LBO, Paulo. Princpio
jurdico...
Disponvel
em:
<http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=109>. Acesso em: 24 jan. 2006).
Compartilhando da mesma posio seguida pelo
autor da presente obra, entende o citado doutrinador
que o princpio da afetividade tem fundamento constitucional, particularmente na dignidade da pessoa
humana (art. 1., III, da CF/1988), na solidariedade
social (art. 3., I, da CF/1988) e na igualdade entre filhos (arts. 5., caput, e 227, 6., da CF/1988). Em
sntese, conclui o renomado jurista alagoano, um dos
fundadores do Instituto Brasileiro do Direito de
Famlia (IBDFAM), que:
Impe-se a distino entre origem biolgica e paternidade/maternidade. Em outros termos, a filiao no um determinismo biolgico, ainda que seja da natureza
humana o impulso procriao. Na maioria dos casos, a filiao deriva-se da relao biolgica; todavia, ela emerge da construo cultural e afetiva permanente,

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que se faz na convivncia e na responsabilidade. No estgio em que nos encontramos, h de se distinguir o direito de personalidade ao conhecimento da origem
gentica, com esta dimenso, e o direito filiao e paternidade/maternidade, nem
sempre gentico. O afeto no fruto da biologia. Os laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia e no do sangue. A histria do direito filiao
confunde-se com o destino do patrimnio familiar, visceralmente ligado consanguinidade legtima. Por isso, a histria da lenta emancipao dos filhos, da reduo
progressiva das desigualdades e da reduo do quantum desptico, na medida da reduo da patrimonializao dessas relaes (LBO, Paulo. Princpio jurdico...,
cit.).

A ttulo de exemplo, um marido que reconhece


como seu o filho de sua mulher, estabelecendo um
vnculo de afeto, no poder, depois de aperfeioada a
socioafetividade, quebrar esse vnculo. Como se diz
nos meios populares, pai aquele que cria.
A defesa de aplicao da paternidade socioafetiva, atualmente, muito comum entre os
doutrinadores do Direito de Famlia. Tanto isso verdade que, por ocasio da I Jornada de Direito Civil,
promovida pelo Conselho da Justia Federal sob a
chancela do Superior Tribunal de Justia, foi
aprovado o Enunciado n. 103, com a seguinte
redao: O Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593,
outras espcies de parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim, a noo de que
h tambm parentesco civil no vnculo parental
proveniente quer das tcnicas de reproduo assistida
heterloga relativamente ao pai (ou me) que no
contribuiu com seu material fecundante, quer da

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paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado


de filho. Na mesma Jornada doutrinria, aprovou-se
o Enunciado n. 108 CJF/STJ estabelecendo que: No
fato jurdico do nascimento, mencionado no art.
1.603, compreende-se luz do disposto no art. 1.593,
a filiao consangunea e tambm a socioafetiva.
Em continuidade, na III Jornada de Direito
Civil, patrocinada pelo mesmo STJ e promovida em
dezembro de 2004, foi aprovado o Enunciado n. 256
CJF/STJ, pelo qual: A posse de estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.
Na IV Jornada de Direito Civil, realizada em outubro de 2006, foram aprovados trs enunciados
doutrinrios relativos ao tema. O primeiro, de nmero
339, prev que A paternidade socioafetiva, calcada
na vontade livre, no pode ser rompida em detrimento
do melhor interesse do filho. O segundo, de nmero
341, dispe: Para os fins do art. 1.696, a relao socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigao alimentar. Por fim, em consonncia com o princpio da
igualdade entre filhos, que tambm deve ser aplicado
quanto guarda, foi aprovado o Enunciado n. 336
CJF/STJ, prevendo que O pargrafo nico do art.
1.584 aplica-se tambm aos filhos advindos de
qualquer forma de famlia.

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Na V Jornada de Direito Civil, de 2011, mais um


enunciado surgiu, prescrevendo com apurada tcnica
que O reconhecimento judicial do vnculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a
partir da relao entre pai(s) e filho(s), com base na
posse do estado de filho, para que produza efeitos
pessoais e patrimoniais (Enunciado n. 519).
Por igual, na jurisprudncia, a adoo da paternidade socioafetiva vem encontrando uma ordem
crescente de aplicao, caso inclusive do Tribunal de
Justia de So Paulo. Em voto vencedor proferido em
8 de julho de 2005, o Desembargador Jos Luiz
Gavio de Almeida aponta que: A assuno do vnculo parental no pode ser afastada simplesmente. Se
algum assume o papel de pai, no pode, mais tarde,
dele desistir sob a alegao de que no o biologicamente. Nem sempre a paternidade jurdica est espaldada por uma paternidade biolgica (Processo
353.002.4/4-00). No Superior Tribunal de Justia, h
um crescente de decises aplicando a socioafetividade
para a determinao do vnculo de filiao (por todos,
ver: STJ, REsp 1.088.157/PB, Rel. Min. Massami
Uyeda, 3. Turma, j. 23.06.2009, DJe 04.08.2009 e
REsp 234.833/MG, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa,
4. Turma, j. 25.09.2007, DJ 22.10.2007, p. 276).

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Outros julgados sero expostos no decorrer deste


livro.
Contudo, no o momento de aprofundarmos o
tratamento do tema. Isso ser feito em outras oportunidades, quando do estudo das formas de parentesco
civil e do reconhecimento de filhos. No presente momento, interessante apenas deixar claro que a afetividade um dos principais regramentos do Novo
Direito de Famlia que desponta e que a parentalidade socioafetiva uma tese que ganha fora na
doutrina e na jurisprudncia.
1.2.10 Princpio da funo social da
famlia
H algum tempo se afirmava, nas antigas aulas
de educao moral e cvica, que a famlia a celula
mater da sociedade. Apesar de as aulas serem herana do perodo militar ditatorial, a frase destacada
ainda serve como luva no atual contexto, at porque o
art. 226, caput, da CF/1988 dispe que a famlia a
base da sociedade, tendo especial proteo do Estado.
Desse modo, as relaes familiares devem ser
analisadas dentro do contexto social e diante das
diferenas regionais de cada localidade. Sem dvida

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que a socialidade tambm deve ser aplicada aos institutos de Direito de Famlia, assim como ocorre com
outros ramos do Direito Civil. Nesse sentido, alis,
posicionou-se o saudoso Miguel Reale ao discorrer
sobre a funo social da famlia no Cdigo Civil
(Histria..., 2005, p. 254-257).
Entre os clssicos, Clvis Bevilqua j demonstrava que a famlia estaria sujeita s influncias biolgicas e, sucessivamente, aos fatos sociais: A
famlia primitiva vacilante, inconsistente, no toma
um carter fixo e dissolve-se em pouco tempo, ligada
que se acha somente pelas energias biolgicas. Mas a
disciplina social, pouco a pouco, intervm, pela religio, pelos costumes, pelo direito, e a sociedade
domstica vai-se, proporcionalmente, aperfeioando
por moldes mais seguros, mais definveis e mais resistentes (BEVILQUA, Clvis. Direito..., 1916, p.
4) E arremata, com base em Spencer, argumentando
que a evoluo dos tipos familiares est em correlao com a evoluo da inteligncia e do sentimento;
que as relaes domsticas mais elevadas, sob o ponto
de vista tico, so tambm as mais elevadas sob o
ponto de vista biolgico e sociolgico.
Na doutrina contempornea, lecionam Pablo
Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que a
principal funo da famlia e a sua caracterstica de

97/1350

meio para a realizao dos nossos anseios e pretenses. No mais a famlia um fim em sim mesmo,
conforme j afirmamos, mas, sim, o meio social para
a busca de nossa felicidade na relao com o outro
(GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO,
Rodolfo. Novo Curso..., 2011, p. 98).
A ttulo de exemplo, a socialidade pode servir
para fundamentar o parentesco civil decorrente da paternidade socioafetiva. Pode servir tambm para a
concluso de que h outras entidades familiares, caso
da unio homoafetiva, conforme reconheceu o Supremo Tribunal Federal em histrica deciso de maio
de 2011 (publicada no seu Informativo n. 625). Isso
tudo porque a sociedade muda, a famlia se altera e o
Direito deve acompanhar essas transformaes.
A jurisprudncia, por diversas vezes, reconhece a
necessidade de interpretao dos institutos privados
de acordo com o contexto social. Com relao ao bem
de famlia, particularmente quanto impenhorabilidade dos bens mveis que guarnecem a residncia da
entidade familiar, pode-se transcrever o seguinte julgado do STJ:
Processual civil. Lei 8.009/1990. Bem de famlia. Hermenutica. Aparelho de
televiso, jogo de sof, freezer, mquina de lavar roupa e mquina de lavar loua.
Impenhorabilidade. Videocassete. Penhorabilidade. Precedentes. Hermenutica. Recurso parcialmente provido. I A Lei 8.009/1990, ao dispor que so impenhorveis

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os equipamentos que guarnecem a residncia, inclusive mveis, no abarca tosomente os indispensveis moradia, mas tambm aqueles que usualmente a integram e que no se qualificam como objetos de luxo ou adorno. II O aparelho de
videocassete, no entanto, salvo situaes excepcionais, no se inclui entre os bens
impenhorveis, consoante orientao acolhida pela turma. III Ao juiz, em sua funo de intrprete e aplicador da lei, em ateno aos fins sociais a que ela se dirige e
s exigncias do bem comum, como admiravelmente adverte o art. 5. LICC,
incumbe dar-lhe exegese construtiva e valorativa, que se afeioe aos seus fins teleolgicos, sabido que ela deve refletir no s os valores que a inspiraram mas tambm as transformaes culturais e scio-polticas da sociedade a que se destina
(STJ, REsp 162.998/PR, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4. Turma, j.
16.04.1998, DJ 01.06.1998, p. 141).

interessante verificar que a deciso de 1998.


Atualmente, o videocassete tornou-se at obsoleto,
substitudo que foi pelo aparelho de DVD. Ser que
esses objetos podem ser considerados essenciais
famlia? Uma televiso, s vsperas de uma Copa do
Mundo, seria essencial a uma famlia? Para essa
concluso, recomenda-se a anlise caso a caso das
situaes descritas, de acordo com o meio social que
circunda a situao ftica.
Em suma, no reconhecer funo social famlia
e interpretao do ramo jurdico que a estuda
como no reconhecer funo social prpria
sociedade.

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1.2.11 Princpio da boa-f objetiva


Aps muita reflexo e estudo do tema, resolvemos incluir nesta obra, a partir da edio solitria de
2014, o princpio da boa-f objetiva como um dos baluartes do Direito de Famlia brasileiro.
Como se extrai da sua Exposio de Motivos, o
Cdigo Civil de 2002 foi construdo a partir de trs
princpios fundamentais: a eticidade, a socialidade e a
operabilidade. A eticidade representa a valorizao
do comportamento tico-socializante, notadamente
pela boa-f objetiva. A socialidade tem relao direta
com a funo social dos institutos privados, caso da
famlia, o que foi estudado no tpico anterior. Por
fim, a operabilidade tem dois sentidos. O primeiro
de facilitao ou simplicidade dos institutos civis, o
que pode ser percebido de vrias passagens da codificao. O segundo sentido de efetividade, o que foi
buscado pelo sistema de clusulas gerais adotado
pelo CC/2002, sendo essas janelas ou molduras abertas deixadas pelo legislador, para preenchimento pelo
aplicador do Direito, caso a caso (sobre o tema, ver:
REALE, Miguel. Histria..., 2005 e BRANCO, Gerson Luiz Carlos; MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes..., 2002).

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A boa-f objetiva representa uma evoluo do


conceito de boa-f, que saiu do plano da mera
inteno boa-f subjetiva , para o plano da conduta
de lealdade das partes. O Enunciado n. 26, aprovado
na I Jornada de Direito Civil, define a boa-f objetiva
como a exigncia de comportamento leal das partes.
Diante de seu desenvolvimento no Direito Alemo,
notadamente por autores como Karl Larenz, a boa-f
objetiva est relacionada com os deveres anexos ou
laterais de conduta, que so nsitos a qualquer negcio jurdico, no havendo sequer a necessidade de previso no instrumento negocial (MARTINS-COSTA,
Judith. A boa-f..., 1999). So considerados deveres
anexos, entre outros:
Dever de cuidado em relao outra parte
negocial;
Dever de respeito;
Dever de informar a outra parte sobre o contedo do negcio;
Dever de agir conforme a confiana
depositada;
Dever de lealdade e probidade;
Dever de colaborao ou cooperao;
Dever de agir com honestidade;

101/1350

Dever de agir conforme a razoabilidade, a


equidade e a boa razo.
Conforme tambm desenvolvido no Direito
Alemo, por Staub, a quebra desses deveres anexos
gera a violao positiva do contrato ou da obrigao,
com responsabilizao civil objetiva daquele que desrespeita a boa-f objetiva. Nesse sentido, no Brasil, o
Enunciado n. 24, da I Jornada de Direito Civil, in verbis: em virtude do princpio da boa-f, positivado no
art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres
anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. Essa responsabilizao independentemente de culpa est amparada igualmente
pelo teor do Enunciado n. 363, da IV Jornada de
Direito Civil, segundo o qual: Os princpios da probidade e da confiana so de ordem pblica, sendo
obrigao da parte lesada apenas demonstrar a existncia da violao. O grande mrito do ltimo
enunciado doutrinrio, de autoria do Professor Wanderlei de Paula Barreto, a previso de que a boa-f
objetiva preceito de ordem pblica.
Pois bem, o que se pretende sustentar nesta obra
que a boa-f objetiva tem plena aplicao ao Direito
de Famlia, conforme vm entendendo doutrina e jurisprudncia nacionais. Na doutrina, merecem destaque

102/1350

os trabalhos de Anderson Schreiber (O princpio...,


Anais do V Congresso Brasileiro..., 2006), Jones
Figueirdo Alves (Abuso de direito..., Anais do V
Congresso Brasileiro..., 2006), Fernanda Pessanha do
Amaral Gurgel (Direito de famlia..., 2009) e Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Curso...,
2012).
Da jurisprudncia, extrai-se concluso constante
de ementa do Superior Tribunal de Justia, da lavra da
sempre citada Ministra Nancy Andrighi, que Nas relaes familiares, o princpio da boa-f objetiva deve
ser observado e visto sob suas funes integrativas e
limitadoras, traduzidas pela figura do venire contra
factum proprium (proibio de comportamento contraditrio), que exige coerncia comportamental
daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a
soluo de conflitos no mbito do Direito de Famlia.
Na hiptese, a evidente m-f da genitora e a incria
do recorrido, que conscientemente deixou de agir para
tornar pblica sua condio de pai biolgico e, qui,
buscar a construo da necessria paternidade
socioafetiva, toma-lhes o direito de se insurgirem contra os fatos consolidados. A omisso do recorrido, que
contribuiu decisivamente para a perpetuao do engodo urdido pela me, atrai o entendimento de que a
ningum dado alegar a prpria torpeza em seu

103/1350

proveito (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) e faz fenecer a sua legitimidade para pleitear o
direito de buscar a alterao no registro de nascimento
de sua filha biolgica (STJ, REsp 1.087.163/RJ, Rel.
Min. Nancy Andrighi, 3. Turma, j. 18.08.2011, DJe
31.08.2011). O instituto do venire contra factum proprium ser a seguir analisado.
Como j se extrai do julgado supratranscrito e de
toda a doutrina aqui citada, a boa-f objetiva tem trs
funes no Cdigo Civil de 2002, plenamente aplicveis aos institutos familiares.
A primeira funo da boa-f objetiva a funo
de interpretao, retirada do art. 113 do Cdigo Civil,
eis que os negcios jurdicos devem ser interpretados
conforme a boa-f e os usos do lugar da sua celebrao. Nesse dispositivo, a boa-f consagrada como
meio auxiliador do aplicador do direito para a interpretao dos negcios, da maneira mais favorvel a
quem esteja de boa-f. Como os institutos familiares,
caso do casamento, so negcios jurdicos, no haveria qualquer bice de aplicao dessa funo aos institutos objeto deste livro, at porque o dispositivo em
comento est colocado na Parte Geral da codificao
privada.

104/1350

A segunda funo a de controle, retirada do art.


187 do CC, uma vez que aquele que contraria a boa-f
objetiva comete abuso de direito (Tambm comete
ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes). Segundo a doutrina brasileira, consolidada
pelo Enunciado n. 37, aprovado na I Jornada de
Direito Civil, a responsabilidade civil que decorre do
abuso de direito objetiva, isto , no depende de
culpa, uma vez que o art. 187 do CC adotou o critrio
objetivo-finalstico. Dessa forma, a quebra ou desrespeito boa-f objetiva conduz ao caminho sem
volta da responsabilidade independentemente de
culpa, seja pelo Enunciado n. 24 ou pelo Enunciado n.
37, ambos da I Jornada de Direito Civil. Pelas mesmas razes expostas anteriormente, no h qualquer
bice para aplicao desse comando aos institutos familiares. Muito ao contrrio, tem-se afirmado que a
clusula geral do art. 187 do Cdigo Civil tem fundamento constitucional nos princpios da solidariedade,
devido processo legal e proteo da confiana e
aplica-se a todos os ramos do direito (Enunciado n.
414 da V Jornada de Direito Civil).
A ltima funo da boa-f objetiva a de integrao, abstrada do art. 422 do CC, segundo o qual:

105/1350

Os contratantes so obrigados a guardar, assim na


concluso do contrato, como em sua execuo, os
princpios de probidade e boa-f. Relativamente
aplicao da boa-f em todas as fases negociais, foram aprovados dois enunciados doutrinrios pelo
Conselho da Justia Federal e pelo Superior Tribunal
de Justia. De acordo com o Enunciado n. 25 CJF/
STJ, da I Jornada, o art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao pelo julgador do princpio da
boa-f nas fases pr-contratual e ps-contratual. Nos
termos do Enunciado n. 170 da III Jornada, A boa-f
objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociaes preliminares e aps a execuo do contrato,
quando tal exigncia decorrer da natureza do contrato. Apesar de serem parecidos, os enunciados tm
contedos diversos, pois o primeiro dirigido ao juiz,
ao aplicador da norma no caso concreto, e o segundo
dirigido s partes do negcio jurdico. Haveria um
bice formal para a aplicao dessa norma para os institutos familiares, eis que muitos acreditam no se
tratarem de institutos contratuais. A propsito do
casamento, o tema ser exposto no prximo captulo.
De qualquer forma, seria ilgico aplicar as duas funes anteriores da boa-f objetiva e no aplicar a
presente finalidade, razo pela qual se conclui que o

106/1350

dispositivo deve ser lido com meno aos negociantes


e no somente aos contratantes.
No que toca a essa funo integrativa da boa-f
objetiva, preciso estudar os conceitos parcelares da
boa-f objetiva, advindos do Direito Comparado e retirados da obra do jurista lusitano Antonio Manuel da
Rocha e Menezes Cordeiro (MENEZES CORDEIRO,
Antnio Manuel da Rocha e. Da boa-f..., 2001). No
presente momento, interessante tecer algumas palavras sobre a supressio, a surrectio e a mxima venire
contra factum proprium non potest, aqui outrora
mencionada.
A supressio (Verwirkung) significa a supresso,
por renncia tcita, de um direito ou de uma posio
jurdica, pelo seu no exerccio com o passar do
tempo. O sentido pode ser notado pela leitura do art.
330 do CC/2002, ao estatuir que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia
do credor relativamente ao previsto no contrato. Ilustrando, caso tenha sido previsto no instrumento
obrigacional o benefcio da obrigao portvel (cujo
pagamento deve ser efetuado no domiclio do credor),
e tendo o devedor o costume de pagar no seu prprio
domiclio de forma reiterada, sem qualquer manifestao do credor, a obrigao passar a ser considerada

107/1350

quesvel (aquela cujo pagamento deve ocorrer no


domiclio do devedor).
Ao mesmo tempo em que o credor perde um
direito por essa supresso, surge um direito a favor do
devedor, por meio da surrectio (Erwirkung), direito
este que no existia juridicamente at ento, mas que
decorre da efetividade social, de acordo com os costumes. Em outras palavras, enquanto a supressio constitui a perda de um direito ou de uma posio jurdica
pelo seu no exerccio no tempo; a surrectio o surgimento de um direito diante de prticas, usos e costumes. Ambos os conceitos constituem duas faces da
mesma moeda, conforme afirma Jos Fernando Simo
em suas exposies.
Julgados nacionais tm aplicado a supressio e a
surrectio aos alimentos, concluindo por sua renncia
tcita em decorrncia do seu no exerccio pelo credor
em momento oportuno. De incio, do Tribunal de
Justia de So Paulo: Ao de alimentos. Pleito
ajuizado por esposa separada de fato. Improcedncia
da ao. Cabimento. Inrcia da autora por aproximadamente seis anos, no exerccio do direito de pretender alimentos, acarretou verdadeira supressio. Autora,
ademais, que admite haver sido auxiliada, neste perodo, por sua filha. Ausncia de demonstrao do
binmio
necessidade/possibilidade.
Recurso

108/1350

improvido
(TJSP,
Apelao
0004121-24.2008.8.26.0024,
Acrdo
6030240,
Andradina, 7. Cmara de Direito Privado, Rel. Des.
Ramon Mateo Jnior, j. 04.07.2012, DJESP
30.07.2012).
Do Tribunal Gacho, sempre pioneiro, podem
ser extradas as seguintes ementas, com grande
relevncia prtica:
Agravo de instrumento. Execuo de alimentos. Priso. Rito. Artigo 733. Ausncia de relao obrigacional pelo comportamento continuado no tempo. Criao de
direito subjetivo que contraria frontalmente a regra da boa-f objetiva. Supressio.
Em ateno boa-f objetiva, o credor de alimentos que no recebeu nada do devedor por mais de 12 anos permitiu com sua conduta a criao de uma legtima expectativa no devedor e na efetividade social de que no haveria mais pagamento e
cobrana. A inrcia do credor em exercer seu direito subjetivo de crdito por to
longo tempo, e a consequente expectativa que esse comportamento gera no devedor,
em interpretao conforme a boa-f objetiva, leva ao desaparecimento do direito,
com base no instituto da supressio. Precedentes doutrinrios e jurisprudenciais. No
caso, o filho deixou de exercer seu direito a alimentos, por mais de 12 anos, admitindo sua representante legal que a paternidade e auxlio econmico ao filho era
exercido pelo seu novo esposo. Caso em que se mostra ilegal o Decreto prisional
com base naquele vetusto ttulo alimentar. Deram provimento. Unnime (TJRS,
Agravo de Instrumento 156211-74.2011.8.21.7000, Canoas, 8. Cmara Cvel, Rel.
Des. Rui Portanova, j. 18.08.2011, DJERS 24.08.2011).
Apelao cvel. Embargos execuo de alimentos. Ausncia de relao obrigacional pelo comportamento continuado no tempo. Criao de direito subjetivo que
contraria frontalmente a regra da boa-f objetiva. Supressio. Extino material do
vnculo de mtua assistncia. Os atos e negcios jurdicos devem ser efetivados e interpretados conforme a boa-f objetiva, e tambm encontram limitao nela, se a
contrariarem. Inteligncia dos artigos 113, 187 e 422 do Cdigo Civil. Em ateno
boa-f objetiva, o credor de alimentos que no recebeu nada do devedor por mais de
20 anos permitiu com sua conduta a criao de uma legtima expectativa no devedor e na efetividade social de que no haveria mais pagamento e cobrana. A inrcia do credor em exercer seu direito subjetivo de crdito por to longo tempo, e a

109/1350
consequente expectativa que esse comportamento gera no devedor, em interpretao
conforme a boa-f objetiva, leva ao desaparecimento do direito, com base no instituto da supressio. Precedentes doutrinrios e jurisprudenciais. No caso, a exequente/
embargada por longos 24 anos no recebeu alimentos do seu falecido pai e sequer buscou cobrar o dbito. Caso em que deve ser mantida a sentena que extinguiu
a execuo, em razo da perda da eficcia do ttulo de alimentos executado.
Negaram provimento (TJRS, Apelao Cvel 70033073628, So Leopoldo, 8. Cmara Cvel, Rel. Des. Rui Portanova, j. 03.12.2009, DJERS 11.12.2009, p. 85).

O ltimo julgado tem o mrito de demonstrar as


trs funes da boa-f objetiva, relacionando-as aos
institutos familiares, conforme aqui foi proposto. De
toda sorte, pode surgir argumento de que os alimentos
envolvem ordem pblica, devendo prevalecer sobre a
boa-f objetiva. Em verdade, conforme outrora
demonstrado, a boa-f objetiva tambm princpio de
ordem pblica (Enunciado n. 363 da IV Jornada de
Direito Civil), concluindo os julgadores por sua prevalncia nos casos expostos.
Em relao ao venire contra factum proprium,
trata-se da vedao do comportamento contraditrio,
conforme a dico do Enunciado n. 362 da IV Jornada de Direito Civil: A vedao do comportamento
contraditrio (venire contra factum proprium) fundase na proteo da confiana, tal como se extrai dos
arts. 187 e 422 do Cdigo Civil. Para Anderson
Schreiber, que desenvolveu excelente trabalho especfico sobre o tema no Brasil, podem ser apontados
quatro pressupostos para aplicao da proibio do

110/1350

comportamento contraditrio: 1.) um fato prprio,


uma conduta inicial; 2.) a legtima confiana de outrem na conservao do sentido objetivo dessa conduta;
3.) um comportamento contraditrio com este sentido
objetivo; 4.) um dano ou um potencial de dano decorrente da contradio (SCHREIBER, Anderson. A
proibio..., 2005, p. 124). Como se extrai do acrdo
do Superior Tribunal de Justia antes transcrito, h
plena insero do conceito ao campo do Direito de
Famlia, sem prejuzo de outras menes nos captulos posteriores deste livro.
Existem outros conceitos parcelares, caso da
mxima tu quoque, que igualmente ser estudada
nesta obra em momento oportuno. Todas essas aplicaes demonstram que, realmente, a boa-f objetiva
um dos pilares do Direito de Famlia Contemporneo, a encerrar o estudo dos seus princpios
fundamentais.

111/1350

1.3 CONCEPO
CONSTITUCIONAL DE
FAMLIA
A Constituio Federal de 1988 tem um captulo
prprio que trata da famlia, da criana, do adolescente e do idoso (Captulo VII, do Ttulo VIII Da
Ordem Social). Interpretando-se um dos dispositivos
constantes desse captulo, o art. 226 do Texto Maior,
pode-se dizer que a famlia decorrente dos seguintes
institutos:
Casamento civil, sendo gratuita a sua celebrao e tendo efeito civil o casamento religioso, nos termos da lei (art. 226, 1. e 2.).
Unio estvel entre homem e mulher, devendo a lei facilitar a sua converso em
casamento (art. 226, 3.). A unio estvel
est regulamentada nos arts. 1.723 a 1.727 do
CC/2002, sem prejuzo de outros dispositivos
da atual codificao.
Entidade monoparental, ou seja, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, 4.). No h qualquer

112/1350

regulamentao especfica dessa entidade no


Cdigo Civil ou em outra lei especial.
Alguns comentrios prticos devem ser feitos em
relao concepo constitucional de famlia.
Primeiramente, a respeito da entidade monoparental, Eduardo de Oliveira Leite prefere utilizar a expresso famlias monoparentais, ensinando que uma
famlia definida como monoparental quando a pessoa considerada (homem e mulher) encontra-se sem
cnjuge ou companheiro, e vive com uma ou vrias
crianas. Enquanto na Frana determinou -se a idadelimite desta criana menor de 25 (vinte e cinco)
anos , no Brasil, a Constituio limitou-se a falar em
descendentes, tudo levando a crer que o vnculo pais x
filhos dissolve-se naturalmente com a maioridade de
18 (dezoito) anos, conforme disposio constante no
art. 5. do CC brasileiro (Famlias..., 2003, p. 22).
Concorda-se com a utilizao dessa expresso e com
o critrio mencionado pelo jurista paranaense.
imperioso ainda verificar que h uma tendncia de ampliar o conceito de famlia para outras situaes no tratadas especificamente pelo Texto Maior.
Para demonstrar esses novos modelos de famlia,
Maria Berenice Dias fala em Famlias Plurais,

113/1350

preferindo o termo Direito das Famlias para o seu


Manual, no que acompanhada por outros juristas,
caso de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Curso..., 2012).
Afirma a doutrinadora e vice-presidente nacional
do IBDFAM que: O novo modelo de famlia fundase sob os pilares da repersonalizao, da afetividade,
da pluralidade e do eudemonismo, impingindo uma
nova roupagem axiolgica ao direito de famlia (...) A
famlia-instituio foi substituda pela famlia-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o
desenvolvimento da personalidade de seus integrantes, como para o crescimento e formao da prpria sociedade, justificando, com isso, a sua proteo
pelo Estado (DIAS, Maria Berenice. Manual...,
2007, p. 41). Logo em seguida, a jurista traz as
seguintes formas de entidades familiares:
a) Famlia matrimonial: decorrente do
casamento.
b) Famlia informal: decorrente da unio
estvel.
c) Famlia homoafetiva: decorrente da unio de
pessoas do mesmo sexo, j reconhecida por
nossos Tribunais Superiores, inclusive no

114/1350

tocante ao casamento homoafetivo (ver Informativo n. 486 do STJ e Informativo n. 625


do STF). O tema ainda ser devidamente
aprofundado na presente obra.
d) Famlia monoparental: constituda pelo vnculo existente entre um dos genitores com
seus filhos, no mbito de especial proteo do
Estado.
e) Famlia anaparental: decorrente da convivncia entre parentes ou entre pessoas,
ainda que no parentes, dentro de uma estruturao com identidade e propsito, tendo
sido essa expresso criada pelo professor Srgio Resende de Barros (DIAS, Maria
Berenice. Manual..., 2007, p. 46). Segundo as
prprias palavras do Professor da USP: que
se baseia no afeto familiar, mesmo sem contar com pai, nem me. De origem grega, o
prefixo ana traduz idia de privao. Por exemplo, anarquia significa sem governo.
Esse prefixo me permitiu criar o termo anaparental para designar a famlia sem pais
(BARROS, Srgio Resende de. Direitos humanos..., Disponvel em: <http://www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=86>. Acesso
em: 20 mar. 2007). Vale lembrar aqui a

115/1350

hiptese de duas irms idosas que vivem juntas, o que pode sim constituir uma famlia,
conforme o entendimento do STJ a seguir
exposto.
f) Famlia eudemonista: conceito que utilizado
para identificar a famlia pelo seu vnculo
afetivo, pois, nas palavras de Maria Berenice
Dias, citando Belmiro Pedro Welter, a famlia
eudemonista busca a felicidade individual
vivendo um processo de emancipao dos
seus membros (Manual..., 2007, p. 52). A
ttulo de exemplo, pode ser citado um casal
que convive sem levar em conta a rigidez dos
deveres do casamento, previstos no art. 1.566
do CC.
Justamente diante desses novos modelos de
famlia que se tem entendido que a famlia no pode
se enquadrar numa moldura rgida, em um suposto rol
taxativo (numerus clausus), como aquele constante do
Texto Maior. Em outras palavras, o rol constante do
art. 226 da CF/1988 meramente exemplificativo
(numerus apertus).
Essa tendncia confirmada pelo STJ, ao reconhecer que o imvel em que residem duas irms bem

116/1350

de famlia, pois ambas constituem uma entidade familiar: Execuo. Bem de famlia. Ao imvel que
serve de morada as embargantes, irms e solteiras,
estende-se a impenhorabilidade de que trata a Lei
8.009/1990 (STJ, REsp 57.606/MG, Rel. Min.
Fontes de Alencar, 4. Turma, j. 11.04.1995, DJ
15.05.1995, p. 13.410). O julgado mencionado reconhece como entidade familiar algo que no se enquadra
em qualquer conceito do art. 226 da CF/1988, o que
denota que o rol desse dispositivo no fechado.
A mesma concluso pelo rol constitucional
meramente exemplificativo retirada do reconhecimento consolidado da unio homoafetiva como entidade familiar pela jurisprudncia brasileira. Conforme se extrai de ementa do Superior Tribunal de
Justia que admitiu o casamento homoafetivo,
Inaugura-se com a Constituio Federal de 1988 uma
nova fase do direito de famlia e, consequentemente,
do casamento, baseada na adoo de um explcito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados
so igualmente aptos a constituir esse ncleo
domstico chamado famlia, recebendo todos eles a
especial proteo do Estado. Assim, bem de ver
que, em 1988, no houve uma recepo constitucional
do conceito histrico de casamento, sempre considerado como via nica para a constituio de famlia e,

117/1350

por vezes, um ambiente de subverso dos ora consagrados princpios da igualdade e da dignidade da
pessoa humana. Agora, a concepo constitucional do
casamento diferentemente do que ocorria com os
diplomas superados deve ser necessariamente plural, porque plurais tambm so as famlias e, ademais,
no ele, o casamento, o destinatrio final da proteo do Estado, mas apenas o intermedirio de um
propsito maior, que a proteo da pessoa humana
em sua inalienvel dignidade (STJ, REsp 1.183.378/
RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, 4. Turma, j.
25.10.2011, DJe 01.02.2012). Repise-se que o tema
ainda ser devidamente aprofundado neste livro.
Merece destaque o conceito de famlia, em sentido genrico, desenvolvido por Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, no sentido de
tratar-se de um ncleo existencial integrado por pessoas unidas por um vnculo socioafetivo, teleologicamente vocacionada a permitir a realizao plena dos
seus integrantes (Novo Curso..., 2011, p. 45). Na esteira desses entendimentos, leis recentes trazem conceitos ampliados de famlia, havendo sria dvida se
tais construes devem ser utilizadas apenas nos limites das prprias legislaes ou para todos os efeitos
jurdicos.

118/1350

De incio, a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/


2006) dispe no seu art. 5., II, que se deve entender
como famlia a comunidade formada por indivduos
que so ou se consideram aparentados, unidos por
laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa.
Na mesma linha, a Nova Lei da Adoo (Lei 12.010/
2009) consagra o conceito de famlia extensa ou ampliada, que vem a ser aquela que se estende para alm
da unidade de pais e filhos ou da unidade do casal,
formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e mantm vnculos de
afinidade e afetividade (alterao do art. 25 do Estatuto da Criana e do Adolescente Lei 8.069/1990).
Como se pode notar, as novas categorias valorizam o afeto, a interao existente entre as pessoas no
mbito familiar. Destaque-se que a tendncia a de
que tais conceitos sejam utilizados em todos os mbitos, em um sentido de complementaridade com as outras leis (dilogo das fontes legais).
De qualquer forma, interessante deixar claro
que alguns juristas e professores ainda entendem que
esse rol taxativo, numerus clausus, muitas vezes por
um apego a valores sociais e religiosos do passado. A
despeito desse posicionamento, relevante a crtica
de Cristiano Chaves de Farias que entende se tratar de
um equvoco ou de um problema hermenutico, uma

119/1350

vez que a interpretao sistemtica e teleolgica dos


preceitos constitucionais conduz, como mo segura,
idia de incluso de outros modelos familiares
(FARIAS, Cristiano Chaves. Direito constitucional...,
2004, p. 26). Mais frente e no mesmo trabalho, conclui o doutrinador baiano, com quem se concorda,
que: A entidade familiar deve ser entendida hoje
como grupo social fundado, essencialmente, por laos
de afetividade, pois a outra concluso no se pode
chegar luz do texto constitucional (p. 30).
Filia-se estritamente a tais palavras diante da
tendncia demonstrada de se admitir outras manifestaes familiares, posicionamento este que j foi adotado pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo
Tribunal Federal, notadamente em relao unio homoafetiva e ao casamento homoafetivo.
Ressalte-se que tramita no Congresso Nacional
proposta de Emenda Constitucional, de autoria original do Deputado Antnio Carlos Biscaia, conforme
proposio formulada pelo IBDFAM. Nela, seria dada
nova redao ao 4. do art. 226 do Texto Maior, nos
seguintes termos: Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes, ou unio afetiva de convivncia estvel e com objetivo de constituio de
famlia. A proposta est em fase de colheita de

120/1350

assinaturas, e deve ser aprovada em breve. A proposio est de acordo com o conceito de famlias
plurais, defendida por esta obra.
Finalmente, interessante tecer alguns comentrios sobre o conceito de famlia mosaico ou famlias
pluriparentais. O tema foi abordado no V Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia, realizado em 2005,
por Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira, do
Paran (FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser; RRHMANN, Konstanze. As famlias..., Anais do
V Congresso Brasileiro..., 2006, p. 507). Essa entidade familiar aquela decorrente de vrios casamentos, unies estveis ou mesmo simples relacionamentos afetivos de seus membros, tendo sido objeto de
matria da revista Veja, em agosto de 2004. Utiliza-se
o smbolo do mosaico, diante de suas vrias cores,
que representam as vrias origens.
A ttulo de exemplo, imagine-se um caso em que
A j foi casado por trs vezes, tendo um filho do
primeiro casamento, dois do segundo e um do terceiro. A, dissolvida a ltima unio, passa a viver em
unio estvel com B, que tem cinco filhos: dois do
primeiro casamento, um do segundo, um do terceiro e
um de unio estvel tambm j dissolvida. No caso
em questo, haver uma famlia mosaico que, sem
dvida, deve ser reconhecida como entidade familiar.

121/1350

Com esse instigante conceito encerra-se o


captulo introdutrio desta obra.

1.4 RESUMO ESQUEMTICO


Conceito de Direito de Famlia: ramo do
Direito Civil que tem como contedo o estudo dos
seguintes institutos jurdicos: casamento, unio estvel, relaes de parentesco, filiao, reconhecimento
de filhos, alimentos, bem de famlia, tutela, curatela e
guarda. Acrescente-se o atual tema das novas famlias. O Direito de Famlia constitudo, na essncia,
por normas de ordem pblica, relacionadas com o
direito pessoal ou existencial. Mas h tambm normas
de ordem privada, de cunho patrimonial. Nesse sentido, podemos compor o seguinte grfico:

122/1350

Transformaes e princpios: o Direito de


Famlia vem passando por profundas transformaes
estruturais, diante de novos princpios que so aplicveis a esse ramo jurdico, alguns de ndole constitucional. Fazendo trabalho de sistematizao, podemos
apontar os seguintes regramentos bsicos:
a) Princpio de proteo da dignidade da pessoa
humana (art. 1., III, da CF/1988).
b) Princpio da solidariedade familiar (art. 3., I,
da CF/1988).
c) Princpio da igualdade entre filhos (art. 227,
6., da CF/1988 e art. 1.596 do CC).
d) Princpio da igualdade entre cnjuges e companheiros (art. 226, 5., da CF/1988 e art.
1.511 do CC).
e) Princpio da igualdade na chefia familiar
(arts. 226, 5., e 226, 7., da CF/1988 e
arts. 1.566, III e IV, 1.631 e 1.634 do CC).
f) Princpio da no interveno ou da liberdade
(art. 1.513 do CC).
g) Princpio do melhor interesse da criana (art.
227, caput, da CF/1988 e arts. 1.583 e 1.584
do CC).

123/1350

h) Princpio da afetividade.
i) Princpio da funo social da famlia.
j) Princpio da boa-f objetiva.
Concepo constitucional de famlia: a famlia,
base da sociedade, pode decorrer de:
a) Casamento.
b) Unio estvel.
c) Famlias monoparentais, ou seja, relaes
entre ascendentes e descendentes caracterizadas pela afetividade.
Observao importante: A doutrina e a jurisprudncia majoritrias vm apontando que o rol constante da Constituio Federal exemplificativo (numerus apertus), e no taxativo (numerus clausus).
Assim sendo, podem existir outras manifestaes familiares, alm daquelas expressas no Texto Maior.
Exemplo: duas irms que residem em um imvel constituem famlia e o imvel protegido pela impenhorabilidade da Lei 8.009/1990 (STJ). Trata-se de uma
famlia anaparental. A jurisprudncia superior
brasileira j consolidou o reconhecimento da unio

124/1350

homoafetiva como entidade familiar (ver Informativo


n. 625 do STF e Informativo n. 486 do STJ). A
tendncia das leis contemporneas igualmente de reconhecer conceitos amplos de famlia, englobando a
unio homoafetiva. Cite-se a Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, ao dispor no seu
art. 5., II, que se deve entender como famlia a
comunidade formada por indivduos que so ou se
consideram aparentados, unidos por laos naturais,
por afinidade ou por vontade expressa. Na mesma
linha, a Lei da Adoo (Lei 12.010/2009) consagra o
conceito de famlia extensa ou ampliada, que vem a
ser aquela que se estende para alm da unidade de
pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente
convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade
(alterao do art. 25 do Estatuto da Criana e do
Adolescente Lei 8.069/1990).

1.5 QUESTES CORRELATAS


1.

(TJSP 177. Concurso Exame Oral)


O que significa e como aplicado
diferena de sexos, o princpio do

125/1350

isonomia? Onde est o princpio da isonomia na Constituio Federal de 1988?


Resposta: Apontar que o princpio da isonomia consta do art. 5 da CF/1988 e
consubstanciado na orao de Ruy
Barbosa: A lei deve tratar de maneira
igual os iguais, e de maneira desigual os
desiguais. Salientar que uma das especialidades dessa isonomia seria justamente a igualdade entre os cnjuges ou
os companheiros, que consta do inc. I
daquele comando legal. Explorar a aplicao ou no do art. 100, I, do CPC,
que prev o foro privilegiado a favor da
esposa como sendo um exemplo de aplicao dessa isonomia.
2.

(MP/MG 2. fase 2006) Discorra


sobre a paternidade socioafetiva.
Resposta: Formular dissertao com base
nos pontos levantados no presente
captulo quanto ao princpio da
afetividade.

3.

(Defensor Pblico/SE 2. Fase/


2005) Mrio brasileiro, comerciante,
residente e domiciliado em Aracaju-SE
foi casado durante trs anos com

126/1350

Beatriz brasileira, costureira, residente e domiciliada em Aracaju-SE no


perodo de dezembro de 1999 a fevereiro de 2003, quando se separaram judicialmente. Em 23/3/2002, ocorreu o
nascimento de Plnio, que foi registrado
como filho biolgico do casal. Posteriormente, Mrio tomou conhecimento de
que era portador de uma doena congnita, que no lhe permite procriar,
conforme atestado mdico. Dessa
forma, Mrio concluiu no ser o pai biolgico de Plnio e decidiu questionar,
em juzo, a paternidade e o registro de
nascimento do filho da ex-esposa. Por
ser juridicamente pobre, procurou a Defensoria Pblica. Atualmente, Plnio
encontra-se sob a guarda e responsabilidade de sua genitora. Diante dessa
situao hipottica, proponha, na qualidade de defensor pblico do estado de
Sergipe, a medida judicial cabvel para
proteo dos interesses de Mrio,
abordando todos os aspectos de direito
material e processual pertinentes e observando que a petio inicial contenha
todos os requisitos legais.
Resposta: A questo realmente bem
polmica. Entendemos que deveria ser

127/1350

proposta ao negatria de paternidade


por Mrio, com base no art. 1.601 do CC.
Entendemos que no caso descrito o candidato deveria mencionar na pea que,
diante do pouco tempo, no estaria ainda
configurada a paternidade socioafetiva.
Assim sendo, seria procedente a ao
negatria de paternidade. No caso
descrito, deveria o candidato ainda explorar a m-f de Beatriz que disse a
Mrio que Plnio era seu filho. Para ns, o
caso de abuso de direito, nos termos
do art. 187 do CC.
4.

(Magistratura de So Paulo. 2007. 2.


Fase) Direito Civil Dissertao. Princpios basilares do Cdigo Civil brasileiro
(Lei n 10.406, de 10.01.2002)
Inovaes no Direito de Famlia em relao ao Cdigo Civil De 1916 (Livro IV,
Ttulo I, Substituto I, Captulos I ao XI).
Comentrios:
O aluno deveria enfocar os princpios do
Cdigo Civil Brasileiro de 2002, apontados por Miguel Reale, em apertada
sntese:
a) Princpio da eticidade valorizao
da tica e da boa-f, particularmente

128/1350

da boa-f objetiva, aquela que est


no plano da conduta de lealdade das
partes negociais.
b) Princpio da socialidade valorizao
do ns em detrimento do eu, ou
seja, afastamento do carter individualista e egosta da codificao anterior. Assim, todos os institutos civis
tm importante funcionalizao social: a propriedade, a posse, o contrato, a empresa, a famlia, a responsabilidade civil.
c) Princpio da operabilidade facilitao do Direito Privado (simplicidade)
e sua efetivao, por meio do sistema
de clusulas gerais (concretude), que
so janelas abertas deixadas pelo legislador para preenchimento pelo aplicador do Direito, caso a caso
(TARTUCE, Flvio. Direito civil...,
2007, p. 100-107).
Quanto s inovaes do Cdigo Civil no
tocante ao Direito de Famlia, poderiam
ser apontadas as seguintes (arts. 1.511
a 1.590 do CC):
1. Igualdade entre o homem e a mulher, na esteira da Constituio Federal
de 1988 (art. 5., I, e art. 226 da CF/
1988). No Cdigo Civil, essa

129/1350

2.

3.

4.

5.

igualdade pode ser retirada do arts.


1.511, 1.565 e 1.566 do CC. Essa
igualdade tambm atinge a capacidade para o casamento (art. 1.517 do
CC).
Previso expressa do princpio da no
interveno, valorizando a autonomia
privada no Direito de Famlia (art.
1.513 do CC).
Possibilidade de converso do
casamento religioso em casamento
civil (arts. 1.515 e 1.516 do CC),
como j previam os arts. 226 e 227
da CF/1988.
Alterao substancial dos impedimentos matrimoniais, que estavam
concentrados no art. 183 do Cdigo
Civil de 1916 de forma confusa. Os
impedimentos relativos passaram a
constituir causas de anulabilidade
(art. 1.550 do CC). Os antigos impedimentos impedientes passaram a ser
tratados como causas suspensivas do
casamento (art. 1.523 do CC).
Previso das hipteses de dissoluo
da sociedade conjugal e do
casamento nos termos do que j constava da Constituio Federal de 1988

130/1350

(art. 226) e da Lei do Divrcio (Lei


6.515/1977).
O aluno poderia apontar, na poca da
questo, que o Cdigo Civil de 2002
continuava a mencionar a culpa como
fundamento da separao (arts. 1.572 e
1.573 do CC) e que essa vinha sendo
mitigada pela jurisprudncia. Poderia
apontar, tambm, que h autores que
defendem a sua total extino no
tocante s ento separaes judiciais
(Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha
Pereira, entre outros). Essa doutrina
vem defendendo a tese da morte da
culpa nas relaes de conjugalidade, diante da entrada em vigor da Emenda do
Divrcio (Emenda Constitucional 66/
2010).
Em suma, o candidato poderia concluir
que as principais inovaes, nos captulos solicitados, no vieram com o Cdigo
de 2002, mas sim com a Constituio
Federal. Por fim, seria interessante discorrer sobre a tendncia metodolgica
de se interpretar o Direito de Famlia a
partir de princpios constitucionais, particularmente de acordo com a proteo
da dignidade humana (art. 1., III) e a

131/1350

solidariedade social (art. 3., I, da CF/


1988).

CASAMENTO CONCEITO,
NATUREZA JURDICA,
ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS,
INVALIDADE E EFEITOS DO
CASAMENTO

Sumrio: 2.1 Conceito e natureza


jurdica do casamento. Regras iniciais
2.2 Da capacidade para o casamento.
Diferenas entre incapacidade e impedimentos 2.3 Impedimentos matrimoniais no Cdigo Civil de 2002 2.4 As
causas suspensivas do casamento 2.5
Do processo de habilitao e da celebrao do casamento: 2.5.1 Casamento

133/1350

nos casos de molstia grave; 2.5.2


Casamento nuncupativo (em viva voz)
ou in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis; 2.5.3 Casamento por procurao; 2.5.4 Casamento religioso com
efeitos civis; 2.5.5 Casamento perante
autoridade consular 2.6 Da invalidade
do casamento: 2.6.1 Introduo; 2.6.2
Do casamento inexistente; 2.6.3 Do
casamento nulo; 2.6.4 Do casamento
anulvel; 2.6.5 Do casamento putativo
2.7 Prova do casamento 2.8 Efeitos e
deveres do casamento 2.9 Responsabilidade pr-negocial no casamento. A
quebra de promessa de casamento. A
aplicao da boa-f objetiva 2.10 Resumo esquemtico 2.11 Questes correlatas Gabarito.

2.1 CONCEITO E NATUREZA


JURDICA DO CASAMENTO.
REGRAS INICIAIS
O casamento pode ser conceituado como a unio
de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo

134/1350

Estado, formada com o objetivo de constituio de


uma famlia e baseado em um vnculo de afeto. Na
doutrina atual, destaca-se o interessante conceito
oferecido por Maria Helena Diniz, para quem: O
casamento o vnculo jurdico entre o homem e a
mulher que visa o auxlio mtuo material e espiritual,
de modo que haja uma integrao fisiopsquica e a
constituio de uma famlia (Curso..., 2005, p. 39).
Consigne-se, de igual modo, o conceito de Paulo
Lbo, para quem O casamento um ato jurdico negocial, solene, pblico e complexo, mediante o qual
um homem e uma mulher constituem famlia por livre
manifestao de vontade e pelo reconhecimento do
Estado (Famlias..., 2008, p. 76).
Nota-se que, pela conceituao clssica, seguida
nas edies anteriores desta obra, o casamento exigiria diversidade de sexos. Todavia, a tendncia o
reconhecimento do casamento entre pessoas do
mesmo sexo ou casamento homoafetivo, como fez o
Superior Tribunal de Justia ao final de 2011, conforme acrdo assim publicado no seu Informativo n.
486:
Casamento. pessoas. igualdade. Sexo. In casu, duas mulheres alegavam que
mantinham relacionamento estvel h trs anos e requereram habilitao para o
casamento junto a dois cartrios de registro civil, mas o pedido foi negado pelos respectivos titulares. Posteriormente ajuizaram pleito de habilitao para o casamento

135/1350
perante a vara de registros pblicos e de aes especiais sob o argumento de que no
haveria, no ordenamento jurdico ptrio, bice para o casamento de pessoas do
mesmo sexo. Foi-lhes negado o pedido nas instncias ordinrias. O Min. Relator
aduziu que, nos dias de hoje, diferentemente das constituies pretritas, a concepo constitucional do casamento deve ser plural, porque plurais so as famlias;
ademais, no o casamento o destinatrio final da proteo do Estado, mas apenas o
intermedirio de um propsito maior, qual seja, a proteo da pessoa humana em sua
dignidade. Assim sendo, as famlias formadas por pessoas homoafetivas no so
menos dignas de proteo do Estado se comparadas com aquelas apoiadas na
tradio e formadas por casais heteroafetivos. O que se deve levar em considerao
como aquele arranjo familiar deve ser levado em conta e, evidentemente, o vnculo
que mais segurana jurdica confere s famlias o casamento civil. Assim, se o
casamento civil a forma pela qual o Estado melhor protege a famlia e se so mltiplos os arranjos familiares reconhecidos pela CF/1988, no ser negada essa via a
nenhuma famlia que por ela optar, independentemente de orientao sexual dos
nubentes, uma vez que as famlias constitudas por pares homoafetivos possuem os
mesmos ncleos axiolgicos daquelas constitudas por casais heteroafetivos, quais
sejam, a dignidade das pessoas e o afeto. Por consequncia, o mesmo raciocnio utilizado tanto pelo STJ quanto pelo STF para conceder aos pares homoafetivos os
direitos decorrentes da unio estvel deve ser utilizado para lhes proporcionar a via
do casamento civil, ademais porque a CF determina a facilitao da converso da
unio estvel em casamento (art. 226, 3). Logo, ao prosseguir o julgamento, a
Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar o bice relativo
igualdade de sexos e determinou o prosseguimento do processo de habilitao do
casamento, salvo se, por outro motivo, as recorrentes estiverem impedidas de contrair matrimnio (STJ, REsp 1.183.378/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j.
25.10.2011).

Consigne-se que, na mesma linha da possibilidade jurdica do casamento homoafetivo, concluiu o


Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de
So Paulo, em deciso publicada em 23 de outubro de
2012, com a seguinte ementa: Registro civil das
pessoas naturais recurso interposto contra sentena
que indeferiu a habilitao para o casamento entre
pessoas do mesmo sexo orientao emanada em
carter definitivo pelo Supremo Tribunal Federal

136/1350

(ADI 4277), seguida pelo Superior Tribunal de Justia


(REsp 1.183.378) Impossibilidade de a via administrativa alterar a tendncia sacramentada na via jurisdicional Recurso provido (Apelao Cvel
0010043-42.2012.8.26.0562, da Comarca de Santos).
Conforme se extrai da precisa e tcnica relatoria do
Des. Jos Renato Nalini, que menciona as decises
dos Tribunais Superiores, A partir da sinalizao das
Cortes Superiores, inmeras as decises amparadas e
fundamentadas nesses julgados. Inclusive em So
Paulo. Se, na via administrativa, fosse alterada essa
tendncia, o Judicirio se veria invocado a decidir,
agora na esfera jurisdicional, matria j sacramentada
nos Tribunais com jurisdio para todo o territrio
nacional. Como servos da Constituio interpretada
por aquele Colegiado que o pacto federativo
encarregou guard-la os juzes e rgos do Poder
Judicirio no podem se afastar da orientao emanada em carter definitivo pelo STF. por isso que,
doravante, os dispositivos legais e Constitucionais relativos ao casamento e unio estvel no podem
mais ser interpretados revelia da nova acepo
jurdica que lhes deram o Supremo Tribunal Federal e
o Superior Tribunal de Justia.
Ao final do ano de 2012, a Corregedoria do
Tribunal de Justia de So Paulo acabou por

137/1350

regulamentar a possibilidade do casamento homoafetivo diretamente nos Cartrios de Registro Civil, por
meio do seu Provimento CG 41/2012, que disciplina
que Aplicar-se-o ao casamento ou converso de
unio estvel em casamento de pessoas do mesmo
sexo as normas disciplinadas nesta Seo. Desse
modo, na poro geogrfica de elaborao desta obra,
admite-se, plenamente, o casamento homoafetivo.
Fez o mesmo, em mbito nacional, o Conselho
Nacional de Justia (CNJ), por meio da sua Resoluo
n. 175, que veda s autoridades competentes, caso dos
responsveis pelos Cartrios de Registro Civil de todo
o Pas, a recusa de habilitao, celebrao de
casamento civil ou de converso de unio estvel em
casamento entre pessoas de mesmo sexo.
Frise-se que no houve ainda qualquer alterao
legislativa no sentido de admisso da nova entidade
familiar, o que no deve ser considerado como bice
para o seu amplo reconhecimento, pois cabe
doutrina e jurisprudncia a tarefa de adequar a
norma ao fato social, o que vem ocorrendo. Confirmada a premissa de incluso, todas as regras pessoais e
patrimoniais do casamento entre pessoas de sexos distintos incidem para o casamento entre pessoas do
mesmo sexo.

138/1350

Feita tal pontuao importante, no que concerne


sua natureza jurdica do casamento, trs so as teorias que procuram justific-la.
a) Teoria institucionalista: para essa corrente, o
casamento uma instituio social. Essa concepo defendida por Maria Helena Diniz,
pois a ideia de matrimnio oposta de contrato (Curso..., 2005, p. 44). Haveria aqui
uma forte carga moral e religiosa, que vem
sendo superada pela doutrina e pela
jurisprudncia.
b) Teoria contratualista: o casamento constitui
um contrato de natureza especial, e com regras prprias de formao. Parece-nos que a
essa corrente est filiado Silvio Rodrigues,
que assim define o instituto: Casamento o
contrato de direito de famlia que tem por fim
promover a unio do homem e da mulher, de
conformidade com a lei, a fim de regularem
suas relaes sexuais, cuidarem da prole
comum e se prestarem a mtua assistncia
(Direito civil..., 2002, p. 19). pertinente
apontar que essa corrente adotada pelo
Cdigo Civil portugus, que em seu art.
1.577. traz a seguinte previso: Casamento

139/1350

o contrato celebrado entre duas pessoas de


sexo diferente que pretendem constituir
famlia mediante uma plena comunho de
vida, nos termos das disposies deste
Cdigo.
c) Teoria mista ou ecltica: segundo essa corrente, o casamento uma instituio quanto
ao contedo e um contrato especial quanto
formao, corrente esta que defendida por
Eduardo de Oliveira Leite (Direito civil...,
2005, p. 50), Guilherme Calmon Nogueira da
Gama (Direito..., 2008, p. 10-11), Roberto
Senise Lisboa (Manual..., 2004, v. 5, p. 82),
Flvio Augusto Monteiro de Barros
(Manual..., 2005, p. 25), entre outros autores.
Das trs correntes expostas, somos adeptos da
terceira (teoria ecltica ou mista). Quanto primeira
corrente, entendemos que ela se encontra superada
pela aplicao da autonomia privada em sede de
casamento e pelo reconhecimento de novas entidades
familiares. No que concerne segunda, achamos exagerado afirmar que o casamento um contrato. Isso
porque o contrato ainda conceituado, em uma viso
clssica, como um negcio jurdico bilateral ou plurilateral que visa a criao, a modificao ou a extino

140/1350

de direitos e deveres, com contedo patrimonial. Ora,


quando as pessoas se casam no buscam esse intuito
patrimonial, mas afetivo, para uma comunho plena
de vida (art. 1.511 do CC). Pelo menos o que se espera. Em reforo, deve-se observar que a principiologia do casamento totalmente diversa dos regramentos bsicos aplicveis aos contratos.
Desse modo, melhor considerar o casamento
como um negcio jurdico bilateral sui generis,
especial. Trata-se, portanto, de um negcio hbrido:
na formao um contrato, no contedo uma instituio. Nesse sentido, Slvio de Salvo Venosa ensina: Em uma sntese das doutrinas, pode-se afirmar
que o casamento-ato um negcio jurdico bilateral; o
casamento-estado uma instituio (Direito..., 2005,
p. 45).
Superadas a conceituao e a anlise da natureza
jurdica do casamento, interessante abordar os dispositivos iniciais que tratam do instituto no Cdigo
Civil de 2002.
Primeiramente, enuncia o art. 1.511 que o
casamento estabelece a comunho plena de vida, com
base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.
Como outrora exposto, esse dispositivo consagra a
igualdade entre os cnjuges.

141/1350

Complementando o que consta do Texto Maior,


estabelece o atual Cdigo Civil que o casamento
civil e gratuita a sua celebrao (art. 1.512 do CC).
Quanto habilitao para o casamento, nossa lei civil
dispe que o registro e a primeira certido sero isentos de selos, emolumentos e custas para as pessoas
cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei. V-se,
aqui, trao de proteo das classes mais desfavorecidas, o Direito Civil dos Pobres, o que remonta clssica obra de Antonio Menger (El derecho civil...,
1898).
Conforme o outrora analisado art. 1.513 do CC,
proibido a qualquer pessoa, seja de Direito Pblico ou
de Direito privado, intervir ou interferir nas relaes
familiares. O dispositivo consagra o princpio da
liberdade ou da no interveno.
A respeito do aperfeioamento desse negcio
jurdico, este ocorre no momento em que o homem e a
mulher manifestam, perante o juiz (autoridade celebrante), a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal,
e essa autoridade os declara casados (art. 1.514 do
CC). Atente-se que antes da celebrao do casamento
deve ser realizado o processo de habilitao, que
ainda ser estudado (arts. 1.525 a 1.532 do CC).

142/1350

Encerrando o estudo inicial da categoria jurdica


casamento, cumpre lembrar que trs so os princpios
relacionados com o casamento, conforme aponta a
nossa melhor doutrina (LEITE, Eduardo de Oliveira.
Direito civil..., 2005, p. 51 e DINIZ, Maria Helena.
Curso..., 2005, p. 47).
O primeiro deles o princpio da monogamia,
que continua vigente em nosso ordenamento jurdico.
Esse regramento pode ser retirado do art. 1.521, VI,
do CC, que dispe que no podem casar as pessoas
casadas, o que constitui um impedimento matrimonial
a gerar a nulidade absoluta do casamento (art. 1.548,
II, do CC).
O segundo princpio o da liberdade de unio,
que consubstancia a livre escolha da pessoa do outro
cnjuge como manifestao da autonomia privada,
princpio esse que tambm pode ser retirado do art.
1.513 do Cdigo em vigor.
Por fim, h o princpio da comunho de vida ou
comunho indivisa, regido pela igualdade entre os
cnjuges, pois os nubentes comungam os mesmos
ideais, renunciando os institutos egosticos ou personalistas, em funo de um bem maior que a famlia
(LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil..., 2005, p.
52). O princpio consta do art. 1.565 da atual

143/1350

codificao, pois, pelo casamento, homem e mulher


assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia.
Retira-se esse regramento tambm do art. 1.511 do
CC/2002, pelo qual o casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e
deveres dos cnjuges.

2.2 DA CAPACIDADE PARA O


CASAMENTO. DIFERENAS
ENTRE INCAPACIDADE E
IMPEDIMENTOS
No se pode confundir a incapacidade para o
casamento com os impedimentos matrimoniais. A
primeira (incapacidade) impede que algum se case
com qualquer pessoa, enquanto os impedimentos
somente atingem determinadas pessoas em determinadas situaes. Em outras palavras, os impedimentos
envolvem a legitimao, conceituada como sendo
uma capacidade ou condio especial para celebrar
determinado ato ou negcio jurdico.

144/1350

Pois bem, podem ser consideradas incapazes


para a celebrao do casamento as seguintes pessoas:
Os menores que ainda no atingiram a idade
nbil, que de 16 anos, tanto para homem
quanto para mulher (art. 1.517 do CC).
Os enfermos e doentes mentais sem discernimento para a prtica dos atos da vida civil
(art. 3., II, do CC).
As pessoas que por causa transitria ou definitiva no puderem exprimir vontade (art. 3.,
III, do CC).
Fica claro que os casos de incapacidade matrimonial so os mesmos que os de incapacidade absoluta previstos no art. 3. da atual codificao. Quanto
s duas ltimas hipteses, cumpre consignar que se
fazem presentes, uma vez que o casamento constitui
um negcio jurdico. Como no h normas especficas
na Parte Especial do Cdigo Civil, necessrio
socorrer-se Parte Geral, s regras gerais relativas aos
incapazes. Anote-se, porm, que o casamento segue
regras diferentes quanto aos pressupostos de existncia, validade e eficcia (Escada Ponteana), como ser
percebido da anlise do presente captulo.

145/1350

Ainda a respeito da capacidade matrimonial, o


homem e a mulher com dezesseis anos (idade nbil)
podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os
pais, ou de seus representantes legais, enquanto no
atingida a maioridade civil (18 anos) art. 1.517 do
CC. Havendo divergncia entre os pais, a questo ser
levada ao juiz, que decidir de acordo com o caso
concreto, sempre buscando a proteo integral do
menor e da famlia, ambos amparados constitucionalmente (art. 1.517, pargrafo nico, do CC). Conforme
esclarecedor enunciado aprovado na V Jornada de
Direito Civil, O artigo 1.517 do Cdigo Civil, que
exige autorizao dos pais ou responsveis para
casamento, enquanto no atingida a maioridade civil,
no se aplica ao emancipado (Enunciado n. 512 CJF/
STJ).
Essa autorizao pode ser revogada pelos pais,
tutores ou curadores at a celebrao do casamento
(art. 1.518 do CC). Se a denegao do consentimento
for injusta, esta pode ser suprida pelo juiz, tambm
sempre em busca da proteo integral do menor e da
famlia (art. 1.519 do CC).
O art. 1.520 do CC traz questo polmica, diante
de duas novas leis, a Lei 11.106/2005 e a Lei 12.015/
2009. a redao do dispositivo do Cdigo Civil em
comento: Excepcionalmente, ser permitido o

146/1350

casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil


(art. 1.517), para evitar imposio ou cumprimento de
pena criminal ou em caso de gravidez. A polmica
deve ser analisada separadamente, levando-se em conta a entrada em vigor das duas leis, de forma
sucessiva.
De incio, a Lei 11.106/2005 afastou a extino
da punibilidade nos casos de estupro presumido (art.
107, VII e VIII, do CP), ou seja, na hiptese de algum manter uma relao sexual com uma criana
com idade inferior a 14 anos, e depois se casar com
ela. Como no h que se falar mais em extino da
punibilidade, muitos doutrinadores passaram a entender que o art. 1.520 do CC estaria revogado na
parte que tratava da extino da pena criminal.
Todavia, nas edies anteriores desta obra, havia
manifestao em sentido contrrio, ou seja, ainda pela
possibilidade do casamento, em havendo o estupro
presumido. A essa concluso tambm chegava Luiz
Augusto Zamumer, em artigo publicado no site do
autor desta obra, a quem se filiava (A Lei 11.106/
2005... Disponvel em www.flaviotartuce.adv.br.
Acesso em: 7 fev. 2006). Vejamos os argumentos esposados anteriormente.

147/1350

Primeiramente, no se poderia falar em revogao da norma civil, pois o menor poderia sim, em
alguns casos, exercer a opo de se casar com aquele
que praticou o crime contra os costumes. Como a
ao penal, no caso do crime em questo, era considerada de natureza privada, estvamos diante de um
caso de renncia ou perdo tcito, que decorreria de
fato incompatvel com a pretenso de ver o agente
punido, no caso, com a celebrao do casamento. Em
casos tais, se a menor quisesse se casar, a sua vontade
poderia ser considerada relevante para tal finalidade,
conforme o Enunciado n. 138 CJF/STJ, da I Jornada
de Direito Civil (A vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do inc. I do art. 3., juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto). Com base nesse
enunciado doutrinrio, o magistrado poderia autorizar
o casamento se a menor declarasse querer viver com o
pai da criana e desde que demonstrasse discernimento bastante para tanto, o que seria provado por
percia psicolgica.
Alm desse argumento penal, poderia ser utilizado um argumento civil. Ora, como a famlia deve ser
analisada de acordo com o contexto social, o
casamento com o autor do crime poderia ser tido

148/1350

como uma forma de abrandar o problema de uma


gravidez indesejada. Ou melhor, seria adequado enviar o criminoso, pai dessa criana que ainda vai nascer,
para a cadeia? Quanto a essa indagao, respondia
Luiz Augusto Zamumer: Considerando que nossa
Constituio Federal pe o casamento como instituio principal para a formao de famlia, sendo essa
a base da sociedade (art. 226), seria possvel considerar inconstitucional a dita revogao das causas extintivas da punibilidade, pois elas representavam
forma de proteo da entidade familiar. Alis, a priori, seria razovel afastar a espada criminal do autor
de crime sexual se a prpria vtima concordou, posteriormente, em com esse constituir famlia. Isso
porque o Direito Penal deve ser encarado como a ultima ratio, e nesse quadro apresentado j teria havido
a estabilizao social. Mas essa matria ainda deve ser
analisada cautelosamente pela jurisprudncia, em
casos concretos ou at mesmo pela via concentrada de
controle de constitucionalidade.
Sem dvida, o Direito Penal deve ser a ultima
ratio, o ltimo caminho a ser percorrido, enquanto o
Direito de Famlia busca a pacificao social, a vida
conjunta em harmonia. Em reforo, anteriormente,
poderia ser citado o princpio de melhor interesse da
criana e do adolescente (best interest of the child),

149/1350

bem como a funo social da famlia, regramentos


outrora estudados na introduo deste livro.
Ora, poderia ser ilustrado o caso de uma menina
de 13 anos que teve relacionamento sexual com um
homem de 18 anos e dele ficou grvida. O pai da criana no tem qualquer antecedente criminal e a menor
quer casar com o criminoso a qualquer custo. Ambos
se amam. Se entendssemos simplesmente pela
derrogao do dispositivo, esse casamento no poderia ser realizado. Como concluso, o pai da criana iria
para a cadeia e a menor ficaria em situao de desamparo. Alis, na prtica, possivelmente constituiria uma
unio estvel com o pai da criana, passando a visitlo na priso. Acredita-se que o casamento e a consequente extino da punibilidade do agente eram a
melhor soluo para esse caso descrito. E justamente
por poder ser aplicado a casos como esse que o art.
1.520 do CC deveria permanecer inclume. Por esse
entendimento, o Direito de Famlia acabaria prevalecendo sobre o Direito Penal.
Nas edies anteriores, sustentvamos a aplicao do dispositivo do Cdigo Civil em alguns
casos, ou seja, a sua manuteno. Por certo que
muitas situaes que ocorreram na prtica no so
romnticas como a aqui descrita...

150/1350

De toda sorte, nos livros antecedentes era exposta corrente que j defendia a revogao parcial do
dispositivo, trazendo do mesmo modo fundamentos
que deveriam ser considerados, caso do promotor em
Minas Gerais, Thales Tcito de Pontes Luz de Pdua
Cerqueira:
Portanto, o art. 1.520 do NCC, que versa sobre o casamento, excepcionando a regra da idade nbil, permitindo-o para evitar a imposio de pena criminal, realmente
ter parte como letra-morta (e no derrogado) por fora do desaparecimento jurdico
do art. 107, VII e VIII, ou seja, prevalecer apenas a parte que autoriza o casamento
abaixo da idade nbia quando resulta gravidez, eis que a outra parte ficou sem
alma (A Lei 11.106/2005..., disponvel em: <http://www.ammp.com.br/headerCanal.php?IdCanal=MjM&id=Mg=>, acesso em: 6 mar. 2006).

No mesmo sentido, ensinava Maria Berenice Dias que: A transformao da mulher em excludente da
criminalidade era algo denominado, no mnimo,
odioso. Ainda que foram excludos pela Lei 11.106/
2005 os incisos VII e VIII do art. 107 do Cdigo Penal, que previam o casamento da vtima como causa de
extino da punibilidade. Com isso restou derrogada a
possibilidade de permitir o casamento de uma adolescente para evitar a imposio de pena criminal. Isso
significava nada mais do que a descriminalizao do
estupro, absolvendo-se o estuprador se ele casasse
com a vtima, mesmo que fosse ela menor de idade.
Permanece to s a possibilidade de ser autorizado o
casamento quando das relaes sexuais com quem

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ainda no atingiu a idade nbil (ou seja, tenha menos


de 16 anos) resultem gravidez (CC 1.520)
(Manual..., 2007, p. 98).
Destaca-se, ainda, que o Supremo Tribunal
Federal j havia entendido que o fato do criminoso
constituir unio estvel com a vtima no gerava a extino da sua punibilidade penal em casos semelhantes ao aqui exposto:
Extino de punibilidade. Estupro de vtima menor de 14 anos e unio estvel.
Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso
extraordinrio em que se discutia a possibilidade de se aplicar a regra prevista no inciso VII do art. 107 do CP em favor de condenado por estupro, que passou a viver
em unio estvel com a vtima, menor de quatorze anos, e o filho, fruto da relao
(CP: Art. 107. Extingue-se a punibilidade:... VII pelo casamento do agente com a
vtima, nos crimes contra os costumes...). Entendeu-se que somente o casamento
teria o condo de extinguir a punibilidade, e que a unio estvel sequer poderia ser
considerada no caso, haja vista a menor ser incapaz de consentir. Ressaltaram-se,
tambm, as circunstncias terrveis em que ocorrido o crime, quais sejam, o de ter
sido cometido pelo tutor da menor, e quando esta tinha nove anos de idade.
Asseverou-se, por fim, o advento da Lei 11.106/2005, que revogou os incisos VII e
VIII do art. 107 do CP. Vencidos os Ministros Marco Aurlio, relator, Celso de
Mello e Seplveda Pertence que davam provimento ao recurso para declarar a extino da punibilidade, reconhecendo a unio estvel, e aplicando, por analogia, em
face do art. 226, 3., da CF, o inciso VII do art. 107 do CP, tendo em vista o
princpio da ultratividade da lei mais benfica (STF, RE 418.376/MS, Rel. orig.
Min. Marco Aurlio, Rel. p/acrdo Min. Joaquim Barbosa, 09.02.2006).

No passado, este autor sustentava que, no caso


descrito no julgado, de relacionamento com uma menor de nove anos de idade, por bvio que se deveria
entender que o casamento no poderia ser realizado.
Isso porque a manifestao da vontade da menor no

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seria juridicamente relevante para tanto. Esse seria


justamente um dos casos no romnticos como mencionado outrora; muito ao contrrio, haveria uma trgica situao, no se podendo extinguir a punibilidade
penal daquele que manteve o relacionamento com a
menor. No caso em questo, o art. 1.520 do CC no
teria incidncia.
A concluso anterior, em suma, que se deveria
analisar caso a caso, o que traria a concluso de que
seria melhor considerar que o art. 1.520 do CC no foi
derrogado ou revogado parcialmente de forma tcita.
Nesse sentido, determinando uma leitura civil-constitucional do art. 1.520 do CC, o teor do Enunciado
n. 329 CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito
Civil ocorrida em Braslia em outubro de 2006, prev
que: A permisso para casamento fora da idade nbil
merece interpretao orientada pela dimenso substancial do princpio da igualdade jurdica, tica e
moral entre o homem e a mulher, evitando-se, sem
prejuzo do respeito diferena, tratamento
discriminatrio.
Pois bem, a segunda lei penal, a Lei 12.015, de 7
de agosto de 2009, parece ter encerrado o debate anterior, no sendo mais possvel o casamento da menor
com aquele que cometeu o crime antes denominado
como de estupro presumido, em hiptese alguma. Isso

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porque o Cdigo Penal, ao tratar dos crimes sexuais


contra vulnervel, passou a prever em seu art. 217-A
que crime Ter conjuno carnal ou praticar outro
ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. O
tipo penal passou a ser denominado como estupro de
vulnervel, sendo certo que a vulnerabilidade encerra
uma presuno absoluta ou iure et de iure.
Outro ponto fulcral da alterao consta do novo
art. 225, pargrafo nico, do Cdigo Penal, segundo o
qual, havendo pessoa vulnervel, a ao penal do
crime sexual pblica incondicionada.
Desse modo, no sendo mais a ao penal de
natureza privada, no pode o casamento funcionar
como forma de perdo tcito do crime, conforme outrora era exposto. Em suma, desaparece o fundamento
principal da tese que era anteriormente defendida por
este autor.
Em reforo, apesar das tentativas de alguns juristas e julgadores em mitigar a ideia de vulnerabilidade,
essa realmente parece encerrar um conceito jurdico
absoluto. A esse propsito, alis, o presente autor j
se manifestou em outras obras, tratando de Direito do
Consumidor, que a vulnerabilidade gera uma presuno absoluta, que no pode ser declinada ou afastada
por interpretao do jurista (por todos: TARTUCE,

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Flvio; ASSUMPO NEVES, Daniel Amorim.


Manual..., 2014). Dessa forma, deve ser mantida a coerncia na anlise da ideia de parte vulnervel.
Como se pode notar, a nova lei coloca o Direito
Penal em posio de prestgio em relao ao Direito
de Famlia, o que lamentvel em algumas situaes.
A esse propsito, entendem Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho, que as especificidades do
caso concreto podero determinar soluo diversa.
Verificando o juiz ter havido namoro srio, numa ambincia psicolgica de maturidade inequvoca das
partes envolvidas, especialmente a incapaz (e isso no
incomum nos dias de hoje) e concorrendo, ainda, a
anuncia dos pais, poder-se-ia, em tese, reconhecer a
atipicidade do fato criminoso, o que justificaria, por
consequncia, a autorizao para casar. Faltaria, nessa
linha de inteleco, justa causa para a prpria ao
penal passvel, portanto, de trancamento (Novo
Curso..., 2011, p. 167). Espera -se que as lies dos
juristas sejam seguidas por alguns julgados, apesar do
nosso impedimento tcnico de acolhimento desta tese.
Superada essa questo delicada, lembre-se que
enquanto os impedimentos matrimoniais apenas atingem determinadas pessoas, a incapacidade matrimonial veda que a pessoa se case com qualquer um que
seja. Em relao aos impedimentos, o CC/2002

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inovou substancialmente no tocante matria. Isso


porque o art. 183 do CC/1916 trazia em seus dezesseis incisos, de forma concentrada e confusa, todos os
impedimentos. Com tom didtico, diante da operabilidade, o Cdigo Civil de 2002 trata apenas de uma espcie de impedimento e no mais de impedimentos
absolutos, relativos e impedientes, como fazia a codificao anterior.
Na verdade, as hipteses antes tratadas como
sendo de impedimentos absolutos, agora so os nicos
casos de impedimentos admitidos (art. 1.521 do CC/
2002), e que continuam a gerar a nulidade absoluta do
casamento (art. 1.548 do CC/2002). Os impedimentos
que antes eram tidos como relativos, atualmente so
tratados como causas de anulabilidade (art. 1.550 do
CC/2002). Por fim, os antigos impedimentos impedientes so causas suspensivas pelo atual Cdigo
Privado (art. 1.523), apenas trazendo sanes aos cnjuges, no gerando a nulidade absoluta ou relativa do
matrimnio celebrado.
Nesse sentido, interessante visualizar o quadro
comparativo a seguir:

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Cdigo Civil de
1916

Cdigo Civil de
2002

Impedimentos dirimentes pblicos


ou absolutos (art.
183, I a VIII)
gerava o
casamento nulo.

Impedimentos
matrimoniais (art.
1.521)
casamento nulo.

Impedimentos dirimentes privados


ou relativos (art.
183, IX a XII)
gerava o
casamento
anulvel.

Causas de anulabilidade (art.


1.550)
casamento
anulvel.

Impedimentos
impedientes (art.
183, XIII a XVI)
gerava o
casamento
irregular.

Causas suspensivas (art. 1.523)


apenas impem
sanes aos
cnjuges.

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Alm dessa alterao estrutural, o atual Cdigo


Civil revisou as hipteses que antes eram tratadas,
principalmente diante das mudanas de costumes e da
tica familiar. Isso poder ser percebido a partir de
agora, com o estudo especfico da matria.

2.3 IMPEDIMENTOS
MATRIMONIAIS NO CDIGO
CIVIL DE 2002
Como impedimentos para o casamento, o art.
1.521 do CC/2002 traz um rol taxativo (numerus
clausus) daquelas pessoas que no podem casar em
determinados casos. As situaes so tidas como de
maior gravidade, envolvendo ordem pblica, alm dos
interesses das prprias partes. Vejamos essas
hipteses.
a) No podem casar os ascendentes com os descendentes at o infinito, no caso de parentesco natural
(impedimento decorrente de parentesco
consanguneo).

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Assim, o filho no pode casar com a me, o neto


com a av, o bisneto com a bisav, o trineto com a
trisav e assim sucessivamente, sem limites. Duas so
as razes para tanto. A primeira visa a impedir o incesto, ou seja, relaes sexuais entre pessoas da
mesma famlia, tendo ndole moral, sendo este um dos
negativos absolutos de Freud. A segunda razo
evitar problemas congnitos prole, comuns em casos
tais, o que alguns ainda denominam eugenia. Conforme a clssica Enciclopdia Saraiva de Direito, em
verbete de Jos Lopes Zarzuela, a eugenia significa o
conjunto de princpios cientficos destinados procriao hgida (Enciclopdia Saraiva..., 1977, p. 242).
b) No podem casar os colaterais at terceiro grau
(impedimento decorrente de parentesco
consanguneo).
De acordo com esse impedimento, no podem se
casar os irmos, que so colaterais de segundo grau,
sejam bilaterais (mesmo pai e mesma me) ou unilaterais (mesmo pai ou mesma me). A regra tambm se
estende aos tios e sobrinhas, tias e sobrinhos, que so
colaterais de terceiro grau ( a hiptese do chamado
casamento avuncular). Sobre os ltimos, continua em
vigor o Decreto-lei 3.200/1941, no sentido de que o

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casamento entre colaterais de terceiro grau pode ser


realizado se no houver risco prole, o que deve ser
aprovado por uma junta mdica formada por dois
profissionais da rea.
O Enunciado n. 98 CJF/STJ, consubstanciando o
entendimento doutrinrio da maioria, aponta que no
houve revogao dessa lei especfica (norma especial
anterior). Em sntese, o referido decreto-lei afasta o
impedimento moral no caso de casamento entre colaterais de terceiro grau, devendo a junta mdica esclarecer quanto ao impedimento cientfico.
Da jurisprudncia paulista, admitindo tal
casamento, o que confirma o entendimento
doutrinrio antes esposado: Casamento. Tio e
sobrinha. Autorizao judicial. Extino do processo.
Impossibilidade jurdica do pedido. Artigo 1.521, IV,
do Cdigo Civil. Prevalncia do disposto no DecretoLei n. 3.200/41. Ocorrncia. Admissibilidade do enlace desde que autorizado por exames pr-nupciais.
Prosseguimento do feito para realizao de tais exames. Recurso parcialmente provido (TJSP,
Apelao Cvel 414.053-4/0-00, Mococa, 5. Cmara
de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Casconi, j.
26.04.2006).

160/1350

Atente-se ao fato de constar proposta no antigo


Projeto Ricardo Fiza (PL 6.960/2002, atual PL 699/
2011) no sentido de acrescentar ao art. 1.521 um pargrafo nico admitindo o casamento entre tios e
sobrinhos. A proposta tem a seguinte redao:
Poder o juiz, excepcionalmente, autorizar o
casamento dos colaterais de terceiro grau, quando apresentado laudo mdico que assegure inexistir risco
sade dos filhos que venham a ser concebidos. Tratase do que se denomina como casamento avuncular. O
termo avuncular denota justamente o vnculo existente entre tios e sobrinhos, conforme pesquisa realizada por Jos Fernando Simo nas edies anteriores
desta obra. A expresso consta com esse sentido no
Dicionrio Houaiss.
Por fim, quanto aos primos-irmos, ou primos,
que so colaterais de quarto grau, esses podem se casar livremente.
c) No podem casar os afins em linha reta (impedimento decorrente de parentesco por afinidade).
Nos termos do art. 1.595 do CC, h parentesco
por afinidade entre um cnjuge (ou companheiro) e os
parentes do outro consorte (ou convivente). Pelo texto
legal, o impedimento existe somente na afinidade em

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linha reta at o infinito (sogra e genro, sogro e nora


linha reta ascendente; padrasto e enteada, madrasta e
enteado linha reta descendente; e assim sucessivamente at o infinito). A razo apenas moral. Tanto
isso verdade que os cunhados podem se casar, depois de terminado o casamento, pois so parentes
afins colaterais, hiptese em que no h impedimento.
O Cdigo Civil de 2002 inovou no ponto de reconhecer a afinidade tambm em decorrncia da unio
estvel (art. 1.595), no sendo esta forma de parentesco extinta na linha reta com a dissoluo do
casamento ou da unio estvel (art. 1.595, 2., do
CC). Em outras palavras, sogra para a vida inteira:
casado uma vez, o vnculo permanece eternamente e,
com isso, o impedimento matrimonial. Esclarea-se,
em reforo, que o parentesco por afinidade na linha
reta infinito, o que engloba o citado impedimento.
Assim, tambm no se pode casar com a me da sogra, a av da sogra, a bisav da sogra e assim sucessivamente, sem limitaes.
No que concerne ao parentesco por afinidade na
linha reta descendente, merece destaque a contnua
valorizao social da afetividade, na relao constituda entre padrastos, madrastas e enteados, tema
que ainda ser aprofundado. Confirmando tal valorizao, a Lei 11.924/2009, de autoria do Deputado

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Clodovil Hernandes, passou a admitir que o enteado


utilize o sobrenome do padrasto ou madrasta, introduzindo no art. 57 da Lei de Registro Pblicos (Lei
6.015/1976) o 8., in verbis: O enteado ou a enteada, havendo motivo pondervel e na forma dos
2. e 7. deste artigo, poder requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o
nome de famlia de seu padrasto ou de sua madrasta,
desde que haja expressa concordncia destes, sem
prejuzo de seus apelidos de famlia.
d) No podem casar o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante; os ascendentes e descendentes em casos
envolvendo a adoo; o adotado com o filho do
adotante (impedimentos em decorrncia do parentesco civil formado pela adoo).
So aplicadas as mesmas regras do parentesco
consanguneo ou natural. Para fins didticos pode-se
dizer que a adoo imita a famlia natural. De
qualquer sorte, o adotado pode se casar com a irm do
adotante, pois esta seria como se sua tia fosse. Como
visto, no h esse impedimento na famlia natural se
uma junta mdica afastar os problemas congnitos
prole, que no estaro presentes por razes bvias nos

163/1350

casos em questo. Em reforo, a lei no prev expressamente esta ltima hiptese como caso de impedimento matrimonial.
e) No podem casar as pessoas casadas (impedimento decorrente de vnculo matrimonial).
O Cdigo em vigor continua consagrando o
princpio da monogamia. Mesmo sendo tratada como
impedimento matrimonial e assim deve ser visualizada como categoria jurdica criada pela lei , a
hiptese parece ser de incapacidade matrimonial. Isso
porque a pessoa casada no pode contrair matrimnio
com qualquer um que seja (CARVALHO NETO,
Inacio de. Incapacidade..., 2004, p. 20).
f) No podem casar o cnjuge sobrevivente com o
condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte (impedimento decorrente de crime).
Filia-se parcela da doutrina que considera existir o impedimento somente nos casos de crime doloso e havendo trnsito em julgado da sentena penal
condenatria (DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil...,
2005, p. 1.224; VENOSA, Slvio de Salvo. Cdigo...,
2010, p. 1.372; GAGLIANO, Pablo Stolze;

164/1350

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso..., 2011,


p. 230).
Assim, se o casamento ocorre ainda no curso do
processo criminal, ser reputado vlido, pois quando
da celebrao no havia a limitao autonomia
privada, que somente pode decorrer de lei. O
casamento permanece vlido, mesmo no caso de sentena penal transitada em julgado superveniente, ou
seja, posterior ao matrimnio. De qualquer forma, h
quem veja desatualizao nesse impedimento, sendo
pertinente ressaltar que o Projeto de Estatuto das
Famlias do IBDFAM retira a hiptese como sendo
impedimento matrimonial (art. 24).
Por razes bvias, o Cdigo Civil em vigor no
menciona mais o impedimento no caso do cnjuge
adltero com o seu corru, por tal condenado (art.
183, VII, do CC/1916). Primeiro, diante do fato do
crime de adultrio no ser mais tipificado. Segundo,
em decorrncia da consolidada relativizao da culpa
nas outrora aes de separao-sano, que no so
mais possveis diante da aprovao da Emenda Constitucional 66/2010, conhecida como Emenda do
Divrcio. Terceiro, por uma clara mudana nos costumes familiares nacionais.

165/1350

Sabe-se que os impedimentos matrimoniais aqui


transcritos geram a nulidade absoluta do casamento
(art. 1.548, II, do CC). No que concerne sua
oposio no Cartrio de Registro das Pessoas Naturais, essa poder ocorrer at o momento da celebrao, por qualquer pessoa capaz (art. 1.522 do CC).
Caso o oficial do registro e o juiz tenham conhecimento do impedimento, devero reconhec-lo de ofcio (ex officio). Essa oposio regulamentada pelos
arts. 1.529 e 1.530 do CC que, como ser visto, tratam
do processo de habilitao para o casamento.
Aqui, interessante apontar que a expresso juiz
constante do art. 1.522, pargrafo nico, do CC, deve
ser interpretada em sentido amplo, incluindo o juiz de
paz, o juiz de casamento, ou eventual juiz de direito
que tenha conhecimento do impedimento.
Encerrado o estudo dos impedimentos
matrimoniais, passa-se s causas suspensivas para o
casamento.

166/1350

2.4 AS CAUSAS SUSPENSIVAS DO


CASAMENTO
Como normalmente apontado, as causas suspensivas do casamento so situaes de menor gravidade, geralmente para impedir confuso patrimonial,
envolvendo ordem privada. Justamente por isso, as
causas suspensivas no geram nulidade absoluta ou
relativa do casamento, mas apenas impem sanes
aos nubentes. Em regra, essas sanes so a imposio do regime da separao total legal ou obrigatria (art. 1.641, I, do CC) e a suspenso do
casamento (art. 1.524 do CC). Isso quer dizer que, em
havendo casamento, sem que tenham sido alegadas as
causas suspensivas, o casamento vlido, mas o regime de comunho parcial de bens ser ineficaz,
tendo em vista que se aplicam as regras da separao
de bens.
Curioso notar que, com relao suspenso, a
doutrina se divide a respeito do seu termo final.
Para Carlos Roberto Gonalves, a suspenso deve se verificar at o momento em que a causa suspensiva for afastada (Direito..., 2005, p. 68). Por outra
via, Francisco Cahali, em atualizao obra de Silvio
Rodrigues, entende que a suspenso deve ocorrer at

167/1350

que se verifique a existncia ou no da causa suspensiva. Caso seja verificada, o casamento se realiza, mas
o regime imposto ser o da separao de bens. Caso
inexista a causa, os cnjuges podem escolher livremente o regime (Direito civil..., 2002, p. 46). Essa segunda corrente parece ser a mais correta, eis que a
suspenso s dura at a apurao da procedncia ou
no da causa suspensiva.
So causas suspensivas, ou seja, no devem casar, conforme o art. 1.523 do CC:
a) Vivo ou viva que tiver filho do cnjuge falecido
enquanto no fizer o inventrio dos bens do casal
com a respectiva partilha, o que visa a evitar confuso patrimonial.
Eventualmente, sendo feita a prova de ausncia
de prejuzo para os envolvidos, o casamento poder
ser celebrado por qualquer regime, sem a imposio
de sanes (art. 1.523, pargrafo nico, do CC). A
ttulo de exemplo, cite-se a elaborao de inventrio
negativo, inclusive extrajudicialmente (Lei 11.441/
2007), apontando que aquele casal dissolvido no
tinha bens, ou sendo eventualmente provado que os
bens j foram todos doados sem que haja qualquer
nulidade. Atente-se que a Resoluo 35 do Conselho

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Nacional de Justia, que visa a esclarecer dvidas


quanto prtica da Lei 11.441, enuncia em seu art. 28
a possibilidade do inventrio negativo extrajudicial,
por escritura pblica.
Para essa primeira causa suspensiva, alm da imposio do regime da separao legal ou obrigatria
de bens, o art. 1.489, II, do CC consagra a imposio
de uma hipoteca legal a favor dos filhos sobre os bens
imveis dos pais que passarem a outras npcias antes
de fazerem o inventrio do cnjuge falecido. H, portanto, nessa primeira hiptese de causa suspensiva,
uma dupla sano aos cnjuges.
Vale dizer, ainda, que se o filho for apenas do
cnjuge falecido, ou seja, no for filho do vivo ou
viva que pretende se casar novamente, no se impe
a causa suspensiva ao cnjuge sobrevivente, pois se
trata de limitao da autonomia privada que somente
pode decorrer de lei, no admitindo interpretao extensiva ou analogia. O mesmo ocorre se o filho for
apenas daquele que pretende se casar.
b) Viva ou a mulher cujo casamento se desfez por
nulidade absoluta ou relativa at dez meses depois do comeo da viuvez ou da dissoluo da sociedade conjugal.

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O objetivo da previso evitar confuses sobre a


paternidade do filho que nascer nesse espao temporal
(turbatio ou confusio sanguinis), sendo certo que a
norma somente se aplica mulher, por razes bvias.
Todavia, se for provada a ausncia de gravidez
ou o nascimento de filho nesse perodo, esta causa
suspensiva ser afastada, uma vez que no haver prejuzo (art. 1.523, pargrafo nico, do CC). Parte da
doutrina conclui que essa ltima regra tambm ser
aplicada se for provada a existncia de gravidez, diante das presunes constantes do art. 1.597, I e II, do
CC (ALVES, Jones Figueirdo; DELGADO, Mrio
Luiz. Cdigo Civil..., 2005, p. 769). Entretanto, no se
filia a esse ltimo entendimento, pois as referidas presunes so relativas (iuris tantum), admitindo prova
em contrrio.
Anote-se que, com os avanos da medicina, esta
causa suspensiva tende a desaparecer, pois se busca
cientificamente a realizao eficiente de um exame
que demonstre a parentalidade da criana via exame
de DNA, sem que isso oferea riscos prole e sua
me. A propsito dessa busca, a Professora Silmara
Chinellato aponta a sua viabilidade atual, com base na
doutrina mdica de Joo Llio Peake de Mattos Filho,
afirmando que o exame de DNA intra-tero permite
afirmar a grande integrao entre Direito e Cincia

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Mdica, possibilitando suporte tcnico para que a


Justia seja exercida em toda a sua plenitude
(CHINELLATO, Silmara Juny. Comentrios..., 2004,
p. 131). O exame, segundo tais estudos, d-se pela anlise de amostras do vilo corial.
Por fim, frise-se que no havia previso legal de
imposio de causa suspensiva sobre as hipteses de
separao ou divrcio, pois estes exigiam prazos
maiores do que aquele que consta do dispositivo aqui
comentado (dez meses), no havendo razo plausvel
para as suas menes. Deve-se atentar ao fato de que
a separao de direito foi extinta com a aprovao da
Emenda do Divrcio, no havendo mais prazos mnimos para o pedido de dissoluo do casamento.
Assim, para manter a coerncia do sistema, a
norma deveria ser alterada para incluir a meno ao
divrcio. De toda sorte, a tendncia de proposta legislativa de se abolir as causas suspensivas do
casamento, como consta do Projeto de Estatuto das
Famlias do IBDFAM. Consta da justificativa da proposta, que conta com o apoio deste autor que Foram
suprimidas as causas suspensivas do casamento, previstas no Cdigo Civil, porque no suspendem o
casamento, representando, ao contrrio, restries
liberdade de escolha de regime de bens. De fato, o
instituto em estudo est superado pelo tempo,

171/1350

apegado a um patrimonialismo exagerado, que no


pode mais prevalecer na atualidade.
c) O divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal, o
que tambm visa a evitar confuses quanto ao
patrimnio.
A razo da incluso dessa previso no atual
Cdigo Civil que o divrcio poder ser concedido
sem que haja prvia partilha de bens (art. 1.581 do
CC). Nos termos da Lei 11.441/2007 e do art.
1.124-A do CPC, atente-se ao fato de que o divrcio
pode ser extrajudicial, por escritura pblica. Tambm
aqui, no havendo prejuzo patrimonial, o casamento
poder ser celebrado por qualquer regime, cessando a
causa suspensiva (art. 1.523, pargrafo nico, do CC).
d) Tutor e o curador, bem como seus parentes (descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou
sobrinhos) com a pessoa tutelada ou curatelada,
enquanto no cessada a tutela ou curatela, ou no
estiverem saldadas as respectivas contas
prestadas.

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A ratio da causa suspensiva moral, pois,


supostamente, o tutor ou o curador poderia induzir o
tutelado ou o curatelado a erro, diante de uma relao
de confiana. De qualquer modo, o objetivo tambm
a proteo patrimonial. Mais uma vez demonstrada a
inocorrncia de prejuzo para a pessoa tutelada ou
curatelada, o casamento poder ser celebrado por
qualquer regime, pois desaparece a causa suspensiva
(art. 1.523, pargrafo nico, do CC).
O Cdigo Civil em vigor no faz meno ao impedimento impediente que constava do art. 183, XVI,
do Cdigo anterior, qual seja, o que obstava o
casamento do juiz, ou escrivo e seus descendentes,
ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com rfo ou viva, da circunscrio territorial onde um ou
outro tiver exerccio, salvo licena especial da autoridade judiciria superior. A lei previa este impedimento uma vez que o rfo ou a viva poderia ter um
sentimento de paixo pelo juiz ou escrivo de forma a
viciar a sua vontade, razo pela qual o seu patrimnio
deveria ser protegido. Diante da mudana nos costumes e do consciente coletivo nacional, tais previses no mais se justificavam, razo de sua retirada
da codificao privada.
Seguindo no estudo da matria, anote-se que as
causas suspensivas do casamento podem suspender a

173/1350

realizao do matrimnio. Em casos tais, somente


podero ser arguidas por parentes em linha reta, consanguneos ou afins (pais, avs, sogros, pais dos
sogros etc.) e pelos colaterais em segundo grau, consanguneos ou afins (irmos ou cunhados). Isso
porque as causas suspensivas incidem em situaes de
interesse particular ou ordem privada, luz do disposto no art. 1.524 do CC. Assim sendo, no podero
ser declaradas de ofcio por eventual juiz ou pelo oficial do registro civil.
De qualquer forma, pelo teor do Enunciado n.
330 CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, o direito
de alegar uma causa suspensiva se estende hiptese
de parentesco civil: As causas suspensivas da celebrao do casamento podero ser arguidas inclusive
pelos parentes em linha reta de um dos nubentes e
pelos colaterais em segundo grau, por vnculo decorrente de parentesco civil.
Resumindo, quanto oposio dos impedimentos e das causas suspensivas do casamento, observar o
seguinte quadro comparativo:

174/1350

Momento
da
oposio

Oposio
(em declarao
escrita,
assinada e
com
provas)

Impedimentos

No processo de
habilitao
e at o
momento
da
celebrao.

J
r
o
is
e
in

Causas
suspensivas

S no processo de
habilitao,
at 15 dias
aps os
proclamas.

P
li
c
2
s
a

Por fim, adianta-se que, desaparecendo o motivo


de imposio da causa suspensiva, justifica-se a ao
de alterao de regime de bens, a ser proposta por ambos os cnjuges (art. 1.639, 2., do CC). Nesse sentido, o Enunciado n. 262 do Conselho da Justia

175/1350

Federal e do Superior Tribunal de Justia, aprovado


na III Jornada de Direito Civil: A obrigatoriedade da
separao de bens, nas hipteses previstas nos incs. I
e III do art. 1.641 do Cdigo Civil, no impede a alterao do regime, desde que superada a causa que o
imps. Essa premissa vem sendo muito bem aplicada
pela jurisprudncia nacional (STJ, REsp 821.807/PR,
3. Turma, Rel. Min. Ftima Nancy Andrighi, j.
19.10.2006, DJU 13.11.2006, p. 261; TJSP, Apelao
sem Reviso 552.439.4/9, Acrdo 2630948, So Vicente, 3. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 27.05.2008, DJESP 28.07.2008).

2.5 DO PROCESSO DE
HABILITAO E DA
CELEBRAO DO CASAMENTO
O casamento tido como um negcio jurdico
complexo, especial e formal. Talvez o casamento seja,
ao lado do testamento, o negcio que apresenta o
maior nmero de requisitos especiais e solenidades.
Isso pode ser percebido pelo estudo do seu processo
de habilitao e da celebrao do casamento.

176/1350

Inicialmente, segundo o art. 1.525 do CC/2002, o


requerimento de habilitao para o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a
seu pedido, por procurador, devendo ser instrudo
com os seguintes documentos:
a) certido de nascimento ou documento
equivalente;
b) autorizao por escrito das pessoas sob cuja
dependncia legal estiverem, ou ato judicial
que a supra;
c) declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no, que atestem conhec-los e
afirmem no existir impedimento que os iniba
de casar;
d) declarao do estado civil, do domiclio e da
residncia atual dos contraentes e de seus
pais, se forem conhecidos;
e) certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao
de casamento, transitada em julgado, ou do
registro da sentena de divrcio.
Conforme a redao original do art. 1.526 do
CC, esse processo de habilitao seria realizado

177/1350

perante o oficial do Registro Civil e, aps a audincia


do Ministrio Pblico, seria homologado pelo juiz
(art. 1.526 do CC). Consoante se destacou nas edies
anteriores da obra, esse comando legal era criticado
pela doutrina, no sentido de burocratizar bastante o
casamento, justamente pela necessidade de homologao pelo juiz.
Sobre a sua redao original, foi aprovado, na I
Jornada de Direito Civil, o Enunciado n. 120 CJF/
STJ, dispondo dever ser suprimida a expresso
ser homologada pelo juiz no art. 1.526, o qual passar a dispor: Art. 1.526. A habilitao de casamento
ser feita perante o oficial do Registro Civil e ouvido
o Ministrio Pblico. Foram as justificativas do
enunciado doutrinrio em questo, com as quais se
concordava, diante da tendncia de desjudicializao
dos interesses e conflitos: Desde h muito que as habilitaes de casamento so fiscalizadas e homologadas pelos rgos de execuo do Ministrio Pblico,
sem que se tenha quaisquer notcias de problemas
como, por exemplo, fraudes em relao matria. A
judicializao da habilitao de casamento no trar
ao cidado nenhuma vantagem ou garantia adicional,
no havendo razo para mudar o procedimento que
extrajudicialmente funciona de forma segura e gil.

178/1350

Diante do polmico dispositivo, o Professor


Francisco Jos Cahali demonstrava que o entendimento quanto exigncia do que consta do art. 1.526
do CC variava nas unidades de Federao (Famlia...,
2004, p. 16-23):
No Estado de So Paulo, conforme parecer da
corregedoria-geral de Justia (Processo 28/
2003 CGJ/DEGE 1 So Paulo), o juiz de
direito deveria homologar o casamento, mas
somente nos casos de dvidas, como naqueles
relacionados com os impedimentos matrimoniais e as causas suspensivas. Conforme Ato
289/2002 da Procuradoria-Geral de Justia, o
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
somente atuaria nesses casos de maior complexidade, estando dispensada a sua atuao
nos demais casos, por livre convencimento.
No Estado de Minas Gerais, conforme deciso tambm da corregedoria-geral de Justia
(Aviso 011/CACOR/2003, DIFIX), o juiz de
direito seria autoridade competente para homologar o casamento nos termos do art. 1.526
do CC, para qualquer situao, havendo ou
no impedimento. O juiz competente seria o

179/1350

da Vara Cvel ou da Vara de Registros Pblicos, quando houvesse.


No Estado de Mato Grosso do Sul (Provimento 001/2003) a homologao seria feita
pelo juiz de paz.
Afastando tal variao nos Tribunais estaduais, e
na tendncia de desjudicializao ou fuga do Judicirio, surgiu a Lei 12.133, de 17 de dezembro de
2009, que deu nova redao ao dispositivo, a saber:
Art. 1.526. A habilitao ser feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audincia do
Ministrio Pblico. Pargrafo nico. Caso haja impugnao do oficial, do Ministrio Pblico ou de terceiro, a habilitao ser submetida ao juiz. Como se
pode notar, a nova norma segue a tendncia consolidada na I Jornada de Direito Civil, o que vem em boa
hora. Sintetizando a nova norma, aponta Mrio de
Carvalho Camargo Neto, quais so os aspectos principais da alterao:
1. Apenas ser necessria a homologao do juiz nas habilitaes para
casamento que forem impugnadas;
2. O objetivo desta alterao a simplificao dos procedimentos, a desjudicializao e a desburocratizao;
3. A simplificao atende demanda social, viabilizando a formalizao das
unies conjugais;
4. A nova lei no altera o Ato n. 289/2002 do PGJ/CGMP/CPJ do Estado de So
Paulo, podendo ser dispensada a audincia do Ministrio Pblico;

180/1350
5. A habilitao pode ser feita por meio de procurador, sendo esta a melhor interpretao do novo texto;
6. A mudana reconhece a atividade do registrador civil como profissional do
direito, dotado de f pblica e submetido ao princpio da legalidade, deixando a este
a atribuio de verificar o atendimento lei (CAMARGO NETO, Mrio de Carvalho. Lei 12.133 de 17 de dezembro de 2009 A habilitao para o casamento e o
registro civil. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=570>.
Acesso em: 12 fev. 2010).

Pois bem, estando em ordem a documentao


exigida pela lei, o oficial extrair o edital, que se afixar durante quinze dias nas circunscries do Registro
Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se
publicar na imprensa local, se houver (art. 1.527 do
CC). Esse dispositivo legal disciplina a publicao
dos proclamas do casamento, que poder ser dispensada pela autoridade competente pela homologao do
casamento em casos de urgncia (art. 1.527, pargrafo
nico, do CC).
Nos termos de enunciado aprovado na V Jornada
de Direito Civil, O juiz no pode dispensar, mesmo
fundamentadamente, a publicao do edital de proclamas do casamento, mas sim o decurso do prazo
(Enunciado n. 513). No se filia ao teor do enunciado
doutrinrio, pois ele est distante do texto legal e do
princpio da operabilidade, no sentido de facilitao
dos institutos civis, um dos baluartes da atual codificao privada. Em suma, valoriza-se muito o

181/1350

aspecto formal e pouco a materialidade dos atos


jurdicos.
Consagra o art. 1.528 do Cdigo Civil o dever de
o oficial do registro de esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do
casamento, bem como sobre os diversos regimes de
bens. Exemplificando, o oficial do registro deve informar sobre os impedimentos matrimoniais, sob pena
da violao desse dever gerar a sua responsabilizao
civil, nos termos do art. 186 do Cdigo vigente e da
legislao especfica.
Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas sero opostos em declarao escrita e assinada,
instruda com as provas do fato alegado, ou com a indicao do lugar onde possam ser obtidas (art. 1.529
do CC). Opostos esses, o oficial do registro dar aos
nubentes ou a seus representantes a nota da oposio,
indicando os fundamentos, as provas e o nome de
quem a ofereceu (art. 1.530 do CC). Podem os
nubentes requerer prazo razovel para fazer prova
contrria aos fatos alegados, e promover as aes
civis e criminais contra o oponente de m-f.
O procedimento dessa oposio est previsto no
art. 67, 5., da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/
1973). Por este dispositivo, apresentado o

182/1350

impedimento, o oficial dar cincia do fato aos


nubentes, para que indiquem, em trs dias, prova que
pretendam produzir, remetendo os autos a juzo.
Produzidas as provas pelo oponente e pelos nubentes
no prazo de dez dias, e ouvidos os interessados e o rgo do Ministrio Pblico em cinco dias, decidir o
juiz em igual prazo.
Por outro lado, se cumpridas as formalidades
previstas em lei e verificada a inexistncia de fato obstativo, o oficial do registro extrair o certificado de
habilitao (art. 1.531 do CC). Essa habilitao, determina o art. 1.532 do CC, ter eficcia de noventa
dias, contados de quando for extrado o certificado.
Relativamente celebrao do casamento, est
ocorrer no dia, hora e lugar previamente designados
pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante
petio dos contraentes, que se mostrem habilitados
com a certido de habilitao (art. 1.533 do CC).
O ato deve ser presidido pelo juiz de paz.
Observe-se que a matria, at o momento, no est
regulamentada de forma uniforme em nosso Pas. O
art. 98, II, da CF/1988 preceitua que a Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro
justia de paz, remunerada, composta de cidados
eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com

183/1350

mandato de quatro anos e competncia para, na forma


da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofcio ou em
face de impugnao apresentada, o processo de habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter
jurisdicional, alm de outras previstas na legislao.
No h uniformidade quanto justia de paz no
Brasil, sendo certo que cada unidade da Federao
tomou um rumo.
Isso apontado pela Professora Maria Helena
Diniz, que demonstra essa alternncia na
regulamentao:
No Estado de So Paulo, a autoridade competente para celebrar o ato nupcial o
Juiz de Casamentos (Dec.-lei 13.375/1947; Res. SJDC 26/1997), at que se elabore
lei para criar a Justia de Paz (Constituio do Estado de So Paulo, 1989, art. 89 e
Disposies Transitrias, art. 16). Tal juiz, cuja funo no remunerada,
nomeado pelo secretrio da Justia. Cada municpio tem dois suplentes para o juiz
de casamento, que o substituiro em caso de impedimento; no Estado do Rio de
Janeiro, era o Juiz do Registro Civil (Dec.-lei 8.524/1945, art. 67, I) e hoje o juiz
de paz (Constituio Estadual, art. 168, e Res. 6/1997 do CSM); no Estado do
Paran, o Juiz de Direito (Lei Estadual 4.667/1962, art. 83, VIII, c). Na maioria das
unidades federativas o juiz de paz a autoridade competente, determinada pelas respectivas leis de organizao judiciria (Curso..., 2007, p. 98, nota 189).

No que concerne ao ato solene, este ser realizado na sede do cartrio, com toda publicidade, a
portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou no dos contraentes. Se as partes
quiserem, e consentindo a autoridade celebrante, o

184/1350

casamento poder ser celebrado em outro edifcio,


pblico ou particular (art. 1.534 do CC).
Nesse ltimo caso, ficar o edifcio particular de
portas abertas durante o ato (art. 1.534, 1., do CC).
O nmero de testemunhas aumenta para quatro, o que
igualmente se aplica se algum dos contraentes no
souber ou no puder escrever (art. 1.534, 2., do
CC).
Presentes os contraentes, pessoalmente ou por
procurador especial, juntamente com as testemunhas e
o oficial do registro, o presidente do ato, aps ouvir
dos nubentes a afirmao de que pretendem casar por
livre e espontnea vontade, declarar efetuado o
casamento, nos seguintes termos:
De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.

Essa a regra do art. 1.535 da atual codificao


privada. Como se pode perceber, a redao da orao
que deve ser dita bem confusa e arcaica. Por isso,
entendo que o dispositivo distancia-se da operabilidade, no sentido de simplicidade do Direito Privado.
Melhor seria alterar o dispositivo numa linguagem a
ser compreendida pelo cidado comum, pelo
brasileiro mdio. Como enuncia o prprio Cdigo

185/1350

Civil, no seu art. 113, os negcios jurdicos devem ser


interpretados conforme os usos do lugar de sua celebrao. Nesse contexto social, foroso entender que so
possveis variaes na forma de expresso, desde que
no se prejudique a sua essncia. Assim, por exemplo,
no caso de casamento homoafetivo, as expresses
marido e mulher podem ser substitudas por cnjuges
ou por outra que os consortes preferirem.
Logo aps a celebrao do casamento, ser lavrado o assento no livro de registro (art. 1.536 do CC).
No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos
cnjuges, pelas testemunhas, e pelo oficial do registro, constaro:
a) os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profisso, domiclio e residncia atual
dos cnjuges;
b) os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domiclio e residncia
atual dos pais;
c) o prenome e sobrenome do cnjuge precedente e a data da dissoluo do casamento
anterior;
d) a data da publicao dos proclamas e da celebrao do casamento;

186/1350

e) a relao dos documentos apresentados ao


oficial do registro;
f) o prenome, sobrenome, profisso, domiclio e
residncia atual das testemunhas;
g) o regime do casamento, com a declarao da
data e do cartrio em cujas notas foi lavrada a
escritura antenupcial, quando o regime no
for o da comunho parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido.
Pelo que consta nos arts. 1.535 e 1.536 do atual
Cdigo Civil, fica uma dvida: qual o momento exato
de celebrao do casamento? Quando da declarao
oral do presidente do ato ou quando do assento no registro civil?
A resposta correta que o ato ser plenamente
firmado com a declarao solene pela autoridade
competente, o que tambm esclarecido pelo outrora
comentado art. 1.514 do CC (O casamento se realiza
no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados).
Sobre o tema, interessante transcrever os esclarecimentos de Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo
Pianovski Ruzyk, no sentido de que o registro do

187/1350

casamento no ato constitutivo do vnculo conjugal,


que se tem por perfeito finda a celebrao, com a proclamao solene, pela autoridade que preside o ato, de
que os nubentes se encontram casados, por sua livre e
espontnea vontade. O registro , pois, meio de prova
do casamento embora no seja o nico , mas no
essencial produo dos seus efeitos (Cdigo
Civil..., 2003, p. 107). Em complemento, pode-se
dizer que o registro est no plano da eficcia do
casamento, no no plano da validade, o qual constitudo pela declarao dos nubentes.
Nos casos de autorizao para casar (envolvendo
menores, por exemplo), o seu instrumento
transcrever-se- integralmente na escritura antenupcial (art. 1.537 do CC). Por outra via, estabelece o art.
1.538 do CC que a celebrao do casamento ser imediatamente suspensa se algum dos contraentes:
recusar a solene afirmao da sua vontade;
declarar que esta no livre e espontnea;
manifestar-se arrependido.
Alis, o nubente que der causa suspenso do
ato no poder retratar-se no mesmo dia (art. 1.538,
pargrafo nico, do CC). Essa regra ser aplicada

188/1350

mesmo se a manifestao tiver sido feita em tom jocoso (animus jocandi) ou de brincadeira.
Encerrando o tratamento da matria, anote-se
que o Cdigo Civil de 2002 consagra especiais de
casamento, quanto sua celebrao, e que merecem
ser abordadas. Passamos ao estudo pontual dessas
formas especiais de celebrao do casamento.
2.5.1 Casamento nos casos de molstia
grave
De acordo com o art. 1.539 do Cdigo em vigor,
se um dos nubentes estiver acometido por molstia
grave, o presidente do ato celebrar o casamento onde
se encontrar a pessoa impedida, e sendo urgente ainda
que noite. O ato ser celebrado perante duas
testemunhas que saibam ler e escrever. luz da operabilidade, da facilitao do Direito Privado, houve reduo no nmero de testemunhas, que antes era de
quatro, conforme exigia o art. 198 do CC/1916. Por
bvio que a urgncia dispensa o processo de habilitao anterior (TJRS, Apelao Cvel 70013292107,
Carazinho, 7. Cmara Cvel, Rel. Des. Ricardo
Raupp Ruschel, j. 11.01.2006).

189/1350

Eventual falta ou impedimento da autoridade


competente para presidir o casamento ser suprida por
qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do
Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato (art. 1.539, 1., do CC). O termo avulso,
lavrado por esse oficial nomeado s pressas, ser registrado no respectivo registro dentro em cinco dias,
perante duas testemunhas, ficando arquivado (art.
1.539, 2., do CC).
2.5.2 Casamento nuncupativo (em viva
voz) ou in extremis vitae momentis,
ou in articulo mortis
O casamento nuncupativo est tratado no art.
1.540 da codificao, nos termos seguintes: Quando
algum dos contraentes estiver em iminente risco de
vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder
o casamento ser celebrado na presena de seis
testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo
grau.
Essa forma especial de casamento no poder ser
utilizada com o intuito de enriquecimento sem causa,

190/1350

o que pode motivar a decretao da sua nulidade absoluta, por fraude lei imperativa (art. 166, VI, do
CC). Tambm no poder prevalecer se decorrer de
simulao absoluta, o que de igual modo gera a sua
nulidade (art. 167 do CC). Aqui, portanto, temos
casos excepcionais de invalidade, em que podem ser
aplicadas as regras gerais da teoria das nulidades
previstas na Parte Geral do Cdigo Civil.
Justamente para evitar fraudes que o art. 1.541
da atual codificao prescreve que, realizado esse
casamento, devem as testemunhas comparecer perante
a autoridade judicial mais prxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declarao de:
a) que foram convocadas por parte do enfermo; b) que
este parecia em perigo de vida, mas em seu juzo; c)
que, em sua presena, declararam os contraentes, livre
e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.
Dessa forma, instaura-se um procedimento de
jurisdio voluntria, no qual deve intervir o Ministrio Pblico. Autuado o pedido e tomadas as declaraes, o juiz (da autoridade judicial mais prxima)
proceder s diligncias necessrias para verificar se
os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinria, ouvidos os interessados que o requererem,
dentro em quinze dias (art. 1.541, 1., do CC).

191/1350

Verificada a idoneidade dos cnjuges para o


casamento, o casamento ser tido como vlido e assim
o decidir a autoridade competente, com recurso
voluntrio s partes ( 2.). Se da deciso ningum
tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar
dos recursos interpostos, o juiz mandar registr-la no
livro do Registro dos Casamentos ( 3.). O assento
assim lavrado retrotrair os efeitos do casamento,
quanto ao estado dos cnjuges, data da celebrao
efeitos ex tunc ( 4.). Aplicando as normas do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte:
Civil e processual civil. Apelao cvel. Casamento nuncupativo. Sentena homologatria de termo de celebrao de casamento em iminente risco de vida, bem
como de adjudicao dos bens inventariados. Ausncia de comprovao de vcio
quanto a manifestao da vontade inequvoca do moribundo em convolar npcias.
Testemunhos que comprovam o nvel de conscincia do de cujus. Observncia de
todas as formalidades legais com base nos artigos 1.540 e 1.541 do Cdigo Civil de
2002. Verba honorria aplicada de forma escorreita. Recurso conhecido e desprovido. Manuteno da sentena (TJRN, Apelao Cvel 2010.015840-5, Natal,
3. Cmara Cvel, Rel. Des. Amaury de Souza Moura Sobrinho, DJRN 01.04.2011,
p. 56).

Por fim, sero dispensadas as formalidades previstas nos arts. 1.540 e 1.541 do CC, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presena da
autoridade competente e do oficial do registro ( 5.).
Isso porque a confirmao posterior afasta a necessidade de todas essas formalidades para se verificar a
idoneidade da vontade.

192/1350

A princpio, no sendo respeitados os requisitos


constantes desses dispositivos, o casamento deve ser
tido como ineficaz, no gerando efeitos. Eventualmente, pode entender-se que o mesmo no foi celebrado, o que tambm afasta os seus efeitos jurdicos.
No ltimo caso, deduz-se que o casamento inexistente, pois sequer existiu no plano jurdico. Para concluir da ltima maneira, deve-se seguir a teoria da inexistncia do negcio jurdico, como ainda ser
exposto.
Todavia, alguns julgados tm afastado o rigor na
anlise desses requisitos. Da jurisprudncia do
Tribunal de Justia de So Paulo pode ser extrada a
seguinte ementa: Casamento nuncupativo. Presena
dos requerimentos legais previstos para a validade do
ato. Celebrao efetiva do casamento in extremis. Declarao espontnea do desejo de se receberem por
marido e mulher. Determinao de efetivao do registro previsto no artigo 76, 5., da Lei 6.015/1973.
Recurso provido (TJSP, Apelao Cvel 107.743-4,
Sorocaba, 7. Cmara de Direito Privado, Rel. Des.
Salles de Toledo, j. 01.09.1999).

193/1350

2.5.3 Casamento por procurao


O casamento tambm poder ser celebrado por
procurao, conforme o art. 1.542 da atual codificao
privada, desde que haja instrumento pblico com
poderes especiais para tanto. Vale dizer que a eficcia
do mandato no ultrapassar noventa dias da sua celebrao (art. 1.542, 3.). Eventualmente, se o
casamento for celebrado no 91. dia, deve ser considerado inexistente ou nulo, o que depende da filiao
ou no teoria da inexistncia.
A ttulo de exemplo, Tcio (mandante) pode
outorgar poderes para Mvio (mandatrio) casar-se
com Maria (outra nubente), j que ir viajar para o exterior, por longo perodo. Se Tcio (mandante) quiser
revogar o mandato, a revogao no necessita chegar
ao conhecimento do mandatrio (art. 1.542, 1., do
CC). Entretanto, somente possvel revogar o mandato para o casamento por meio de instrumento
pblico (art. 1.542, 4.).
Celebrado o casamento sem que o mandatrio ou
o outro contraente tivessem cincia da revogao anterior, responder o mandante por perdas e danos perante o eventual prejudicado, caso do outro nubente,
por exemplo. Entendemos que a expresso perdas e

194/1350

danos deve ser encarada em sentido amplo, incluindo


eventuais danos materiais e morais decorrentes da sua
revogao (Smula 37 do STJ). Ilustrando, esto includas as despesas materiais com a celebrao do
casamento. Isso, sem falar que a revogao do mandato motivo para a anulao do casamento, nos termos do art. 1.550, V, do atual Cdigo.
No casamento in extremis, nada impede que o
nubente que no esteja em iminente risco de vida seja
representado nesse casamento nuncupativo (art.
1.542, 2., do CC).
A doutrina no v bice para que o casamento
seja celebrado por procuraes outorgadas por ambos
os cnjuges, se ambos no puderem comparecer
(VENOSA, Slvio de Salvo. Direito..., 2005, p. 111).
Porm, este autor, como Orlando Gomes, no v com
bons olhos o fato de a procurao ser outorgada a um
mesmo procurador, pois isso desvirtuaria a natureza
do consentimento de ambos. Esses entendimentos devem ser tidos como majoritrios para os devidos fins.
A ttulo de curiosidade, o Cdigo Civil portugus
parece ter adotado esse entendimento ao dispor em
seu art. 1.620., 1, da seguinte forma: lcito a um
dos nubentes fazer-se representar por procurador na
celebrao do casamento (grifos nossos).

195/1350

2.5.4 Casamento religioso com efeitos


civis
Apesar da separao entre o Estado e a Igreja, o
Cdigo Civil de 2002 inovou, no que se refere ao
Cdigo Civil de 1916, ao trazer duas regras quanto
aos efeitos jurdicos do casamento religioso. A inovao parcial, pois j havia previso quanto ao
casamento religioso com efeitos civis no art. 226,
2., da Constituio Federal (O casamento religioso
tem efeito civil, nos termos da lei) e no art. 73 da Lei
de Registros Pblicos (Lei 6.015/1973).
O primeiro desses dispositivos constantes da atual codificao o art. 1.515, in verbis: O casamento
religioso, que atender s exigncias da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde
que registrado no registro prprio, produzindo efeitos
a partir da data de sua celebrao. Como se observa,
tambm esse casamento gerar efeitos jurdicos a
partir da celebrao. Na verdade o registro tem efeitos
retroativos (ex tunc) at a celebrao do ato.
Aplicando a norma, interessante trazer colao interessante julgado do Tribunal Gacho, que reconheceu os efeitos civis de casamento religioso celebrado em 1893, para fins de obteno de cidadania

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italiana por parte da bisneta do casal: Registro civil.


Suprimento judicial de casamento civil. Casamento
religioso realizado em 1893. Possibilidade. Bisneta
que visa a obteno de cidadania italiana. 1. Diante do
disposto no art. 226, 2., da Constituio Federal e
no art. 1.515 do Cdigo Civil, atribudo ao
casamento religioso o efeito civil, desde que atendidas
as exigncias da Lei para validade do casamento civil.
2. de ser reconhecida a possibilidade de suprimento
do registro civil de casamento dos bisavs quando
demonstrada a vontade das partes poca, em 1893, e
resta inequvoca a formao de uma famlia com
prole, no se podendo perder de vista que o
casamento civil no Brasil somente foi institudo atravs do Decreto n. 181, de 1890. Recurso desprovido
(TJRS,
Apelao
Cvel
459972-74.2010.8.21.7000, Montenegro, 7. Cmara
Cvel, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos
Chaves, j. 23.03.2011, DJERS 06.04.2011).
O termo religioso deve ser lido em sentido
amplssimo, englobando qualquer religio, o que est
de acordo com o direito fundamental liberdade de
credo previsto na Constituio Federal, em seu art.
5., VI. Assim concluiu o mesmo Tribunal do Rio
Grande do Sul, em deciso do ano de 2002 (TJRS,
Apelao Cvel 70003296555, 8. Cmara Cvel, Rel.

197/1350

Rui Portanova, j. 27.06.2002). A esse propsito, Pablo


Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho discorrem
sobre a possibilidade do casamento esprita, citando
deciso paradigmtica do Tribunal de Justia da Bahia
que concluiu por sua viabilidade (Novo Curso...,
2011, p. 129).
O Projeto 699/2011 antigo projeto Ricardo Fiuza pretende alterar o dispositivo do Cdigo Civil,
para que passe a ter a seguinte redao: Art. 1.515. O
casamento religioso, celebrado e registrado na forma
do 2. do art. 1.512 do CC, e no atentando contra a
monogamia, contra os princpios da legislao
brasileira, contra a ordem pblica e contra os bons
costumes, poder ser registrado pelos cnjuges no Registro Civil, em que for, pela primeira vez, domiciliado o casal. A proposta louvvel, pois acaba detalhando a atual previso legal, inclusive luz do princpio da monogamia, vedando casamentos religiosos
sucessivos.
Os requisitos do casamento religioso so os mesmos do casamento civil, o que inclui o registro, conforme preceitua o art. 1.516 da atual codificao
privada.
No que tange ao registro em si, seu prazo de
natureza decadencial de noventa dias, contados de

198/1350

sua realizao, mediante comunicao do celebrante


ao ofcio competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitao regulamentada pela codificao
(art. 1.516, 1., do CC). Aps o referido prazo, o registro depender de nova habilitao.
Se o casamento religioso for celebrado sem as
formalidades exigidas pela legislao (processo de habilitao), ter efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil,
mediante prvia habilitao perante a autoridade competente (art. 1.516, 2., do CC). Nesse caso, deve ser
respeitado o prazo de noventa dias, contados de
quando foi extrado o certificado para a eficcia dessa
habilitao (art. 1.532 do CC). Sendo homologada a
habilitao e certificada a inexistncia de impedimento, o oficial far o registro do casamento religioso. Os efeitos do registro, nessa segunda situao,
tambm so retroativos, ou seja, ex tunc.
Como se nota, duas so as situaes de
casamento religioso com efeito civil: precedido ou
no de processo de habilitao.
Ser nulo o registro civil do casamento religioso
se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contrado com outrem casamento civil (art. 1.516, 3.).

199/1350

Isso porque, no podem casar as pessoas casadas (art.


1.521, VI, do CC), o que consubstancia violao ao
referenciado princpio da monogamia.
Encerrando as formas especiais de casamento,
parte-se ao estudo do casamento perante autoridade
consular.
2.5.5 Casamento perante autoridade
consular
Estatui o art. 1.544 da atual codificao que o
casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro perante as respectivas autoridades ou os cnsules
brasileiros, dever ser registrado no Brasil, em cento e
oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os
cnjuges ao nosso Pas. Segundo o mesmo dispositivo, esse registro dever ser feito no cartrio do respectivo domiclio ou, em sua falta, no 1. Ofcio da
Capital do Estado em que passarem a residir.
A norma trata da prova do casamento, mas acaba
regulamentando essa forma especial de celebrao.
Conforme ensina Maria Helena Diniz, aplica-se a regra locus regit actum, ou seja, o matrimnio de
brasileiro celebrado fora do Brasil deve ser provado
de acordo com a norma do pas onde foi realizado o

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ato (Cdigo Civil..., 2005, p. 1.246). Em outras palavras, em relao aos brasileiros que se casam no exterior, o casamento ser considerado autntico, nos termos da lei ou lugar em que foram feitos, legalizadas
as certides pelos cnsules ou, quando por estes tomados, nos termos do regulamento consular (art. 32 da
Lei 6.015/1973 Lei de Registros Pblicos).
Conforme reconheceu deciso do Tribunal de
Justia de Minas Gerais, o requisito do registro no
Brasil no prazo de 180 dias mero fator relativo
prova do casamento no Pas, no influenciando na
validade ou mesmo na eficcia do matrimnio no
Pas. Desse modo, o registro pode ocorrer mesmo
aps o citado prazo. A decisio merece destaque em
sua ementa:
Famlia. Apelao. Ao anulatria de transcrio em cartrio brasileiro de
casamento celebrado no exterior. Deciso judicial anterior de dissoluo de unio
estvel entre as mesmas partes. Irrelevncia. Recurso improvido. O casamento entre
brasileiros celebrado no exterior produz efeitos no territrio nacional mesmo que
averbado aps o prazo de 180 dias previsto no artigo 1.544 do CC/02, porquanto o
traslado da referida certido para o cartrio brasileiro destina-se apenas a fazer
prova de sua celebrao, no interferindo em sua validade e eficcia no mbito do
territrio nacional. Assim, faz-se irrelevante a prvia existncia de deciso judicial
transitada em julgado em que foi dissolvida a unio estvel entre as mesmas partes,
pois, em havendo casamento, o vnculo conjugal s poderia ser rompido mediante
divrcio (TJMG, Apelao Cvel 1.0024.07.506350-3/0021, Belo Horizonte, 3.
Cmara Cvel, Rel. Des. Ddimo Inocncio de Paula, j. 15.10.2009, DJEMG
11.12.2009).

201/1350

O acrdo retira o carter peremptrio da exigncia legal, contando com o apoio deste autor, eis que
no Direito Civil Contemporneo o material deve prevalecer sobre o formal (princpio da operabilidade).
Consigne-se ainda que, a respeito dos estrangeiros residentes no Brasil, estes podem se casar perante
as autoridades diplomticas ou consulares do Pas de
ambos os nubentes (art. 7., 2., da Lei de Introduo). Como lembra Slvio de Salvo Venosa, o
casamento pode ser realizado no consulado ou fora
dele, de acordo com as normas e solenidades do Pas
estrangeiro. Os efeitos do ato que obedecem lei
brasileira, mas esse casamento no passvel de assento no registro civil (VENOSA, Slvio de Salvo.
Direito..., 2005, p. 109). Ensina ainda o doutrinador
que no haver competncia da autoridade consular se
um dos nubentes for brasileiro ou tiver nacionalidade
diversa do pas representado.
Por fim, pontue-se de imediato que tambm
possvel o divrcio por escritura pblica lavrada perante a autoridade consular, o que foi introduzido na
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro
pela Lei 12.874, de outubro de 2013. O tema ser analisado no Captulo 4 desta obra.

202/1350

2.6 DA INVALIDADE DO
CASAMENTO
2.6.1 Introduo
A invalidade de um ato ou negcio jurdico est
relacionada com a teoria das nulidades, estudada na
Parte Geral do Cdigo Civil. Mas como o casamento
um negcio jurdico complexo e nico (sui generis),
existem normas especiais quanto sua invalidade, que
devem necessariamente ser consideradas diante de um
tratamento especfico que consta da Parte Especial da
codificao.
De qualquer forma, como muitas vezes no h
soluo dentro dessas regras especiais, ser buscado o
socorro tcnico na teoria geral do negcio jurdico
para solucionar eventuais dvidas ou conflitos. Isso
porque todo casamento um negcio jurdico, no
havendo aplicao por analogia ou interpretao extensiva, mas mera incidncia direta da norma jurdica
(subsuno declarativa). Vale dizer que essa aplicao
ocorrer somente em casos excepcionais, eis que existem dispositivos legais previstos para as nulidades
do casamento.

203/1350

Quando se estuda os problemas que atingem o


casamento, a doutrina aponta trs hipteses:
casamento inexistente;
casamento nulo;
casamento anulvel.
Como exposto nos volumes 1 e 3 da presente
coleo, a aceitao da teoria da inexistncia do
negcio jurdico no unnime na doutrina brasileira.
Na verdade, ali foi demonstrado que o Cdigo Civil
de 2002 no adota expressamente o plano da existncia, o que pode ser retirado da anlise do seu art. 104,
que trata diretamente da validade do negcio jurdico.
Silvio Rodrigues um dos autores que sempre
criticou a teoria da inexistncia do negcio jurdico,
contando com o pleno apoio do presente autor. Para
ele, a teoria da inexistncia seria inexata, intil e inconveniente. Inexata, pois, muitas vezes, o ato inexistente cria algo cujos efeitos devem ser afastados por
uma ao judicial. Intil, porque a noo de nulidade
absoluta pode substituir a ideia de inexistncia muito
bem. Inconveniente, uma vez que, sendo considerada
desnecessria uma ao judicial para afastar os efeitos
do negcio inexistente, o direito prestao

204/1350

jurisdicional est sendo afastado, principalmente no


que concerne s pessoas de boa-f (RODRIGUES,
Silvio. Direito..., 1994, v. 1, p. 291-292).
Como bem leciona o prprio Silvio Rodrigues a
respeito da origem da teoria da inexistncia, A ideia
surgiu na doutrina francesa, atravs da obra de Zacarias, e apareceu para solucionar um problema que se
propunha de maneira relevante, em matria de
casamento. Neste campo, e para manter a estabilidade
do matrimnio, a doutrina apregoa e a jurisprudncia
acolhe o preceito de que no h nulidade virtual, ou
seja, todas as eventuais nulidades do casamento devem constar expressamente da lei. Ps de nullit sans
texte! Casos aparecem, entretanto, em que, embora
no se encontre texto de lei, inconcebvel o
casamento. Assim, por exemplo, a hiptese de matrimnio entre duas pessoas do mesmo sexo. Embora a
lei silencie sobre tal nulidade, evidente que tal conbio no pode sobrevier, pois do prprio conceito de
matrimnio ser ele a reunio de sexo diverso
(RODRIGUES, Silvio. Direito..., 1994, v. 1, p.
290-291).
Insta notar que o exemplo prtico que gerou a
criao da teoria o casamento entre pessoas do
mesmo sexo perdeu relevo em nosso Pas, conforme
a sua aceitao jurdica na prtica, conforme outrora

205/1350

demonstrado. Tal constatao, a meu ver, enfraquece


ainda mais a teoria da inexistncia do negcio
jurdico.
De toda sorte, outros tantos juristas talvez a
maioria da doutrina so adeptos e aceitam a teoria
da inexistncia, especialmente Caio Mrio da Silva
Pereira, Marcos Bernardes de Mello, Antonio Junqueira de Azevedo, Francisco Amaral, lvaro Villaa
Azevedo, Zeno Veloso, Renan Lotufo, Jos Fernando
Simo, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho.
De qualquer modo, apesar da no adoo pelo
presente autor, o plano da existncia deve ser
estudado quando se trata do casamento que, como ressaltado, um negcio com natureza jurdica especial,
nica. Nas provas de graduao e nos concursos
pblicos comum a solicitao de questes envolvendo o casamento inexistente.. Tambm
comum, na prtica familiarista, a utilizao do recurso da ao declaratria de inexistncia do
casamento, o que igualmente justifica a sua abordagem, notadamente pela proposta deste livro como
curso de Direito Civil.
Ressalte-se, findando a presente introduo, que
os casos de inexistncia para aqueles que a admitem

206/1350

e de invalidade do casamento nulidade e anulabilidade geram a sua extino por motivos anteriores
sua celebrao (planos da existncia e da validade).
No se confundem, assim, com o divrcio, que gera a
extino do casamento por motivos posteriores sua
celebrao (plano da eficcia).
2.6.2 Do casamento inexistente
O ato inexistente considerado um nada para o
direito, pois no gera efeitos no mbito jurdico. Em
casos tais, o negcio jurdico no apresenta os seus
mnimos pressupostos de existncia, quais sejam:
partes, vontade, objeto e forma. Tais elementos, a
partir da doutrina de Pontes de Miranda, formam o
suporte ftico do negcio jurdico (PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., 1974, t.
III).
Como antes exposto, com base em Silvio
Rodrigues, frise-se que a teoria da inexistncia do
casamento surgiu na Europa no sculo XIX (1808)
para contornar o problema do casamento entre pessoas do mesmo sexo, no tratado pelo Cdigo Civil
Francs de 1804 como hiptese de nulidade absoluta.

207/1350

Pois bem, a partir da doutrina contempornea


que admite a ideia, trs so as hipteses apresentadas
a respeito do casamento inexistente (GONALVES,
Carlos Roberto. Direito..., 2005, p. 124, e VENOSA,
Slvio de Salvo. Direito..., 2003, p. 113). Vejamos,
pontualmente.
a) Casamento entre pessoas do mesmo sexo
Esse casamento poderia ocorrer, por exemplo,
havendo fraude no registro, sendo hiptese a se considerar anteriormente no plano prtico. Imaginava-se
o caso de um casamento entre homossexuais em que
um se encontrava travestido de mulher e portava documentao falsa. O caso era tido como de inexistncia
do casamento, conforme a tradio jurdica brasileira.
A esse propsito, deciso do Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul, do ano de 2009, afastou a possibilidade de habilitao do casamento homoafetivo
diretamente no Registro Civil (TJRS, Acrdo
70030975098, Porto Alegre, 7. Cmara Cvel, Rel.
Des. Jos Conrado de Souza Jnior, j. 30.09.2009,
DJERS 06.11.2009, p. 85). O acrdo estava na contramo da tendncia da poca, que era justamente de
reconhecimento da unio homoafetiva como entidade
familiar.

208/1350

Como visto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em revolucionria decisio de 5 de maio de


2011, que a unio homoafetiva deve ser equiparada
unio estvel para todos os efeitos, inclusive para a
converso em casamento, aplicando-se o art. 1.726 do
CC (Informativo n. 625 da Corte). Sendo assim, surgiram no Brasil decises judiciais sucessivas de converso, admitindo -se o casamento homoafetivo, o que
tendncia nos pases ocidentais evoludos. No
mesmo sentido, h enunciado doutrinrio aprovado na
V Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho
da Justia Federal e pelo Superior Tribunal de Justia
em novembro de 2011 (Enunciado n. 526 CJF/STJ).
A tese era sustentada h tempos por alguns juristas, caso de Maria Berenice Dias, a principal defensora dos direitos homoafetivos em nosso Pas
(Manual..., 2009. p. 252-253). Ora, diante dessa deciso do STF, se possvel a converso da unio estvel em casamento, tambm o o casamento homoafetivo celebrado diretamente, sem que haja unio
estvel prvia. Pensar o contrrio representaria um
retrocesso, uma volta ao Direito Civil burocratizado
dos sculos passados.
Dando incio a essa verdadeira revoluo
conceitual, repise-se que o Superior Tribunal de
Justia, por maioria de votos (4 a 1), concluiu pela

209/1350

viabilidade jurdica do casamento entre pessoas do


mesmo sexo (REsp 1.183.378/RS, publicado no seu
Informativo n. 486). Como se extrai do voto do Ministro Luis Felipe Salomo, aqui citado no primeiro
captulo da obra e proferido em outubro de 2011,
bem de ver que, em 1988, no houve uma recepo
constitucional do conceito histrico de casamento,
sempre considerado como via nica para a constituio de famlia e, por vezes, um ambiente de subverso dos ora consagrados princpios da igualdade e da
dignidade da pessoa humana. Agora, a concepo
constitucional do casamento diferentemente do que
ocorria com os diplomas superados , deve ser necessariamente plural, porque plurais tambm so as
famlias e, ademais, no ele, o casamento, o destinatrio final da proteo do Estado, mas apenas o intermedirio de um propsito maior, que a proteo da
pessoa humana em sua inalienvel dignidade. A fundamentao do casamento hoje no pode simplesmente emergir de seu trao histrico, mas deve ser extrada de sua funo constitucional instrumentalizadora da dignidade da pessoa humana. Por isso no se
pode examinar o casamento de hoje como exatamente
o mesmo de dois sculos passados, cuja unio entre
Estado e Igreja engendrou um casamento civil

210/1350

sacramental, de ncleo essencial fincado na procriao, na indissolubilidade e na heterossexualidade.


Ora, h forte tendncia mundial em se admitir o
casamento entre pessoas do mesmo sexo, debate que
chegou ao Brasil e consolidou-se por meios desses julgados do ano de 2011, culminando com o amplo reconhecimento da unio homoafetiva como entidade
familiar. A questo se concretizou de tal forma que a
Resoluo n. 175 do Conselho Nacional de Justia, de
maio de 2013, estabelece a obrigatoriedade de celebrao dos casamentos homoafetivos pelas autoridades
competentes, no havendo mais a necessidade de
aes judiciais de converso. Em suma, a revoluo
teve incio na doutrina e na jurisprudncia, faltando
apenas o reconhecimento legal do casamento entre
pessoas do mesmo sexo.
Por fim, interessante aqui discorrer sobre o
casamento do transexual, cuja situao no se confunde com a do homossexual. Como se sabe, e isso
foi exposto no Volume 1 da presente coleo, o transexualismo reconhecido por entidades mdicas
como sendo uma patologia, pois a pessoa tem um
desvio psicolgico permanente de identidade sexual,
com rejeio do fentipo e tendncia automutilao
e ao autoextermnio (Resoluo 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina). O transexual tambm

211/1350

uma forma de wanna be, pois a pessoa quer ser do


sexo oposto, havendo choques psquicos graves a
atorment-la. A resoluo do CFM no considera ilcita a realizao de cirurgias que visam adequao
do sexo, geralmente do masculino para o feminino,
autorizando a sua realizao em nosso Pas.
Tanto isso verdade que a jurisprudncia
nacional, h tempos, vem autorizando a realizao
dessa cirurgia, sendo permitida a mudana do nome e
do registro da pessoa. A ttulo de exemplo,
transcreve-se a conhecida deciso mencionada no
Volume 1 da coleo:
Registro civil. Retificao. Assento de nascimento. Transexual. Alterao na indicao do sexo. Deferimento. Necessidade da cirurgia para a mudana de sexo reconhecida por acompanhamento mdico multidisciplinar. Concordncia do Estado
com a cirurgia que no se compatibiliza com a manuteno do estado sexual originalmente inserto na certido de nascimento. Negativa ao portador de disforia do
gnero do direito adequao do sexo morfolgico e psicolgico e a consequente
redesignao do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba
por afrontar a lei fundamental. Inexistncia de interesse genrico de uma sociedade
democrtica em impedir a integrao do transexual. Alterao que busca obter efetividade aos comandos previstos nos arts. 1., III, e 3., IV, da CF. Recurso do Ministrio Pblico negado, provido o do autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificao de seu assento de nascimento no s no que
diz respeito ao nome, mas tambm no que concerne ao sexo (TJSP, Apelao Cvel
209.101-4/Esprito Santo do Pinhal, 1. Cmara de Direito Privado, Rel. Elliot Akel,
j. 09.04.2002, v.u.).

Consigne-se que o Superior Tribunal de Justia,


em 2009, seguiu essa linha de raciocnio, conforme
deciso assim publicada no seu Informativo n. 411:

212/1350

Alterao. Prenome. Designativo. Sexo. O recorrente


autor, na inicial, pretende alterar o assento do seu registro de nascimento civil, para mudar seu prenome,
bem como modificar o designativo de seu sexo, atualmente constante como masculino, para feminino,
aduzindo como causa de pedir o fato de ser transexual, tendo realizado cirurgia de transgenitalizao.
Acrescenta que a aparncia de mulher, por contrastar
com o nome e o registro de homem, causa-lhe diversos transtornos e dissabores sociais, alm de abalos
emocionais e existenciais. Assim, a Turma entendeu
que, tendo o recorrente se submetido cirurgia de redesignao sexual nos termos do acrdo recorrido,
existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alterao
do sexo indicado no registro civil, a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira funo, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do indivduo, deve ser alterado
seu assento de nascimento para que nele conste o sexo
feminino, pelo qual socialmente reconhecido.
Determinou, ainda, que das certides do registro
pblico competente no conste que a referida alterao oriunda de deciso judicial, tampouco que
ocorreu por motivo de redesignao sexual de transexual (STJ, REsp 1.008.398/SP, 3. Turma, Rel.
Min. Nancy Andrighi, j. 15.10.2009).

213/1350

Pois bem, imagine-se o exemplo mais comum de


transexualismo, qual seja, o de uma pessoa de sexo
masculino que quer ser do sexo feminino, apresentando a referida enfermidade. Aps todos os trmites
mdicos e legais, essa pessoa faz a cirurgia de adequao do sexo e consegue alterar o seu nome e a indicao de sexo perante o registro civil. Por certo
que essa pessoa passa a ser do sexo feminino.
A dvida que surge a seguinte: essa nova mulher poder se casar com um homem? Deve-se responder positivamente, como fazem Carlos Roberto
Gonalves (Direito civil..., 2005, p. 128) e Maria
Berenice Dias (Manual..., 2007, p. 249). Assim, em
hiptese alguma se pode falar em inexistncia desse
casamento contrado, at porque a tese do casamento
inexistente entre pessoas do mesmo sexo foi superada.
Mesmo assim, o transexual tem o dever de informar o outro nubente do seu estado anterior quando
da iminncia do casamento. Trata-se de um dever anexo, relacionado com a boa-f objetiva, que tambm
merece ser aplicada s relaes familiares. A quebra
desse dever anexo pode gerar a anulabilidade do
casamento por erro quanto identidade do outro
nubente (art. 1.550, III, c/c o art. 1.557, I, do CC).

214/1350

Alm disso, dependendo das circunstncias e do


trauma gerado no outro nubente, que no percebeu a
situao anterior da nova mulher, caber reparao de
danos morais, por desrespeito ao dever de informar,
anexo boa-f objetiva. O fundamento da ilicitude o
art. 187 do CC, que trata do abuso de direito, estando
a responsabilidade civil amparada no art. 927, caput,
do CC. Eis aqui mais um exemplo de aplicao da
boa-f objetiva em sede de Direito de Famlia, o que
confirma a premissa de se tratar de verdadeiro princpio jurdico a ser aplicado a esse ramo do Direito
Civil (Captulo 1 deste livro).
Sugere -se a anlise caso a caso, visto que essa
situao dificilmente ocorrer na prtica, pois, geralmente, os transexuais que fizeram a adequao do
sexo tm o bom costume de contar a sua situao anterior ao seu futuro cnjuge. Pelo menos o que se
espera...
b) Ausncia de vontade
Outro caso apontado como motivo de inexistncia do casamento a ausncia de vontade (vontade
zero, como afirma didaticamente Jos Fernando
Simo). Anote-se que o elemento volitivo o que

215/1350

diferencia os negcios jurdicos dos fatos naturais ou


fatos jurdicos stricto sensu.
Um exemplo de ausncia de vontade apontado
pela doutrina que aceita a teoria da inexistncia
aquele envolvendo a coao fsica ou vis absoluta.
Trata-se da presso fsica que retira totalmente a vontade da pessoa. Ilustre-se com os casamentos celebrados por pessoa sedada, drogada ou hipnotizada. Os
exemplos, como se nota, tm reduzida aplicao prtica. O Tribunal do Rio de Janeiro aplicou a ideia
situao em que o nubente se apresentava em situao
de debilidade emocional quando da celebrao do
casamento (TJRJ, Acrdo 4091/1995, 6. Cmara
Cvel, Rel. Des. Pedro Ligiero, j. 24.09.1996).
De qualquer forma, como o casamento um ato
complexo e formal, acredita-se que dificilmente
haver casamento celebrado por pessoa sem vontade.
Vale lembrar que essa ausncia deve percorrer todo o
processo de habilitao, bem como a celebrao do
ato em si.
c) Casamento celebrado por autoridade totalmente
incompetente (incompetncia ratione materiae)
A doutrina aqui seguida por igual considera inexistente o casamento celebrado por autoridade

216/1350

totalmente incompetente, havendo incompetncia em


relao matria (ratione materiae). So elencados os
casos de casamento celebrado por juiz de direito nas
hipteses em que o juiz de paz ou de casamento for a
autoridade competente , por promotor de justia, por
delegado de polcia, somente perante a autoridade
eclesistica sem a converso em casamento civil ou
perante uma autoridade local. Como autoridade local, podem ser citados os casamentos celebrados pelos
coronis e fazendeiros, pelo interior do Brasil.
Maria Helena Diniz entende que, nesse caso de
incompetncia absoluta, no se aplica o art. 1.554 do
CC, pelo qual o ato pode ser convalidado se a autoridade incompetente exercer publicamente o ato, ocorrendo o posterior registro. Desse modo, a renomada
professora titular da PUC/SP entende que essa previso legal somente se aplica aos casos de incompetncia relativa, em relao ao local ratione loci
(Cdigo Civil..., 2005, p. 1.252).
Por outra via, alguns doutrinadores, caso de Carlos Roberto Gonalves e Eduardo de Oliveira Leite,
nas obras citadas, entendem que o dispositivo tambm
se aplica aos casos de incompetncia absoluta em relao matria.

217/1350

Com todo o respeito em relao aos ltimos


posicionamentos, que a melhor soluo considerar a
hiptese como sendo de nulidade absoluta, por desrespeito forma (art. 166, IV e V, do CC). Assim
sendo, o ato pode sim ser convalidado, com base no
art. 1.554 do CC. Isso porque o motivo da convalidao a boa-f dos cnjuges, no caso a boa-f objetiva, a boa conduta. E a boa-f faz milagres no
Direito, podendo convalidar o que nulo (vide a
norma do art. 167, 2., do CC, que traz a inoponibilidade do ato simulado perante terceiros de boa-f).
Por esse caminho, a ttulo de exemplo, poder
ser convalidado pela coabitao um casamento nulo
que perdurou por muito tempo. Se considerarmos que
o casamento inexistente nesse caso, haver entre as
partes mera unio estvel, o que no se coaduna com
a vontade dos contraentes, que sempre quiseram o
casamento. Esse entendimento, na verdade, confirma
a tese de que a teoria da inexistncia pode gerar situaes injustas e que, para o casamento, em alguns
casos, deve-se buscar socorro na teoria das nulidades
prevista na Parte Geral do Cdigo Civil.
A encerrar o estudo da teoria da inexistncia do
casamento, interessante frisar que o Cdigo Civil no
traz qualquer tratamento para ao visando reconhecer
a inexistncia do casamento, o que, em regra, no

218/1350

necessrio, pois o ato inexistente um nada para o


Direito, como visto. Mas, em algumas situaes, ser
necessria ao especfica para afastar efeitos deste
ato que no existe.
Conforme apontam os adeptos da teoria da inexistncia, para essa ao aplicam-se as mesmas regras
previstas para a ao de nulidade absoluta, tais como
a inexistncia de prazos para sua declarao (no
sujeita decadncia), a possibilidade de sua propositura pelo Ministrio Pblico e efeitos retroativos da
sentena (ex tunc). Alm disso, tem-se reconhecido
que a inexistncia do casamento pode ser conhecida
de ofcio pelo juiz, como nas hipteses de casamento
celebrado por autoridade absolutamente incompetente, em razo da matria (TJMG, Acrdo
1.0223.99.031856-8/001, Divinpolis, 14. Cmara
Cvel, Rel. Des. Ddimo Inocncio de Paula, j.
14.06.2006, DJMG 11.07.2006).
Aqui reside mais um motivo para se criticar a
teoria da inexistncia do casamento. Ora, se sero aplicadas as regras de nulidade absoluta, intil seria o
plano da existncia, sendo melhor considerar que o
casamento nulo.
Por fim, ressalve-se que o casamento inexistente
no pode ser reconhecido como casamento putativo,

219/1350

no gerando efeitos aos cnjuges que estejam de boaf. Em outras palavras, o art. 1.561 do CC no deve
ser aplicado a essa forma de vcio, segundo a interpretao majoritria do ltimo comando.
Eis aqui mais uma e ltima razo para se criticar
a teoria da inexistncia, pois a boa-f no pode curar
o que no existe. Ora, se as hipteses aqui analisadas
fossem enquadradas como de nulidade absoluta, seria
perfeitamente possvel o aproveitamento do ato como
um casamento, para todos os efeitos familiares. Tal
interpretao se coaduna com a expresso do art. 226,
caput, da CF/1988, segundo a qual a famlia a base
da sociedade, contando com especial proteo do
Estado. Ademais, representa clara aplicao dos
princpios da funo social e da boa-f no mbito do
Direito de Famlia.
2.6.3 Do casamento nulo
O art. 1.548 do CC em vigor preconiza, de forma
inicialmente taxativa, as hipteses de nulidade absoluta do casamento. Vejamos.

220/1350

a) Casamento contrado por enfermo mental sem o


necessrio discernimento para a prtica dos atos
da vida civil (art. 1.548, I, do CC)
A norma jurdica visa a proteger aqueles que no
tm vontade relevante para o ato a ser celebrado. A
proteo a mesma constante do art. 3., II, do CC,
tambm incluindo os doentes mentais sem discernimento, eis que enfermidade e doena so expresses
sinnimas (DINIZ, Maria Helena. Cdigo..., 2010, p.
1.081; ALVES, Jones Figueirdo; DELGADO, Mrio
Luiz. Cdigo..., 2005, p. 780).
Surge ento uma questo polmica. Como enquadrar a previso das pessoas que, por causa transitria ou definitiva, no puderem exprimir vontade
(art. 3., III, do CC)? O casamento celebrado por essas
pessoas ser inexistente, nulo ou anulvel?
Por certo que, para alguns dos adeptos da teoria da inexistncia, o casamento ser considerado inexistente, por ausncia de vontade. Esse posicionamento
o seguido por Jos Fernando Simo, conforme as
edies anteriores desta obra.
De qualquer forma, h posicionamento firme na
doutrina enquadrando a hiptese como sendo de anulabilidade, nos termos do art. 1.550, IV, do CC (incapaz de consentir e de manifestar de forma

221/1350

inequvoca a sua vontade). Assim concluem, por exemplo, Flvio Augusto Monteiro de Barros
(Manual..., 2005, p. 41), Maria Helena Diniz
(Cdigo..., 2010, p. 1.083), Paulo Lbo (Famlias...,
2008, p. 104), Jorge Shiguemitsu Fujita (Direito
civil..., 2008, v. 7, p. 63) e Aurlia Lizete Barros
Czapski (Cdigo..., 2010, p. 1.245).
Tal forma de pensar chegou a ser adotada pelo
STJ, em remoto julgado, referente ao CC/1916 (STJ,
EDcl no AgRg no Ag 24.836/MG, Rel. Min. Slvio
de Figueiredo Teixeira, 4. Turma, j. 18.10.1993, DJ
13.12.1993, p. 27.463). O Enunciado n. 332 CJF/STJ,
aprovado na IV Jornada de Direito Civil, deu interpretao restritiva ao art. 1.548, inc. I, do CC, no admitindo a nulidade absoluta do casamento das pessoas
descritas no art. 3., III, do CC e seguindo, portanto,
essa corrente, que pode ser tida com majoritria.
Assim: A hiptese de nulidade prevista no inc. I do
art. 1.548 do Cdigo Civil se restringe ao casamento
realizado por enfermo mental absolutamente incapaz,
nos termos do inc. II do art. 3. do Cdigo Civil.
Porm, para este autor, a hiptese descrita no art.
3., inc. III, do CC de nulidade absoluta do
casamento se a pessoa incapaz no tiver a mnima
condio de exprimir sua vontade. Isso porque a previso do art. 3., III, est mais prxima do art. 1.548,

222/1350

I, do que do art. 1.550, IV, todos da atual codificao.


Parece entender da mesma forma o professor Carlos
Roberto Gonalves, nos seguintes termos:
A primeira hiptese compreensiva de todos os casos de insanidade mental, permanente e duradoura, caracterizada por graves alteraes das faculdades psquicas,
que acarretam a incapacidade absoluta do agente (art. 3., II). O Cdigo estabelece
uma gradao necessria para a debilidade mental, ao considerar relativamente incapazes os que, por deficincia mental, tenham discernimento metal reduzido (art.
4., II), referindo-se aos fracos da mente ou fronteirios.
Desse modo, quando a debilidade mental privar totalmente o amental do necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil, acarretar a incapacidade absoluta (CC, art. 3., II) e a nulidade do casamento por ele contrado; quando,
porm, causar apenas a sua reduo, acarretar a incapacidade relativa e a anulabilidade do casamento, nos termos do art. 1.550, IV, do Cdigo Civil (Direito..., 2005,
p. 136).

A transcrio serve ainda para esclarecer a situao do surdo-mudo. Se o mesmo estiver enquadrado
na regra do art. 4. do CC, havendo possibilidade parcial de comunicao, o seu casamento celebrado sem
assistncia ser anulvel (art. 1.550, IV, do CC). Se
no houver qualquer condio de comunicao ou
mesmo de discernimento (art. 3. do CC), o
casamento ser nulo (art. 1.548, I, do CC). Consignese que no mesmo sentido posicionam-se o Fernando
Sartori (A invalidade..., Direito..., 2009), Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Direito das
famlias..., 2008, p. 159).

223/1350

Como se pode perceber, tambm aqui, a teoria


das nulidades prevista na Parte Geral do Cdigo Civil
entra em cena, de forma excepcional, para solucionar
questo polmica.
Frise-se, por fim, que a nulidade que aqui foi
estudada no exige que o enfermo mental tenha tido
sua incapacidade judicialmente reconhecida. A lei no
exige a incapacidade que decorre de deciso judicial
, mas apenas a enfermidade. Nessa linha, precisa deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: Nulidade. Interdio. Laudo pericial. Casamento nulo. A
circunstncia de poca do casamento ainda no estar
declarada a interdio de um dos nubentes, no torna
vlida a unio matrimonial. No o Decreto de interdio que cria a incapacidade, porm a alienao
mental. Laudo pericial categrico em afirmar que o
autor, muitos anos antes de seu casamento j era
portador de doena mental que o tornou incapaz de
manifestar sua vontade (TJRJ, Apelao Cvel 2023/
1993, Rio de Janeiro, 3. Cmara Cvel, Rel. Des.
Wilson Marques, j. 16.12.1993).
b) Casamento celebrado com infringncia a impedimento matrimonial (art. 1.548, II, do CC)

224/1350

Como demonstrado, os nicos impedimentos


matrimoniais esto previstos no art. 1.521 do CC (impedimentos decorrentes de parentesco consanguneo,
de parentesco por afinidade, de parentesco civil, de
vnculo matrimonial e de crime cometido). Como
esses impedimentos so insanveis e graves, a lei consagra como consequncia da sua infringncia a nulidade absoluta do casamento.
Superada a anlise das hipteses de nulidade do
casamento, preciso estudar os seus efeitos e
procedimentos.
Primeiramente, a eventual ao correspondente
denominada ao declaratria de nulidade absoluta
de casamento. Diante desse carter declaratrio que
se afirma que a ao imprescritvel (critrio
cientfico de Agnelo Amorim Filho, RT 300/7 e 744/
725), alm de envolver preceitos de ordem pblica e
de Direito de Famlia. Em reforo, nos termos do art.
169 do CC/2002, a nulidade no convalesce pelo decurso
do
tempo
(TJMG,
Acrdo
1.0106.06.020387-9/001, Cambu, 8. Cmara Cvel,
Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, j.
19.07.2007, DJMG 02.08.2007).
A decretao de nulidade pode ser promovida
mediante ao direta, por qualquer interessado ou

225/1350

mesmo pelo Ministrio Pblico, igualmente por envolver preceitos de ordem pblica (art. 1.549 do CC).
Quanto ao foro competente, este ser o de
residncia da mulher, em regra, pelo que consta do
art. 100, I, do CPC. Repise-se que, para os processualistas, no h inconstitucionalidade nessa norma,
pois se trata de regra especial de competncia.
Conforme aponta a doutrina quase que com unanimidade, a nulidade absoluta no pode ser reconhecida de oficio, mas apenas o impedimento matrimonial, de acordo com o art. 1.522 do CC (VENOSA,
Slvio de Salvo. Direito..., 2005, p. 126). Eis aqui
mais um exemplo de aplicao do princpio da no interveno, constante do art. 1.513 do CC. No se
olvide a existncia de certa polmica, eis que, como a
matria de nulidade de ordem pblica, deveria ser
conhecida de ofcio pelo juiz, nos termos da regra do
pargrafo nico do art. 168 do CC/2002. Em suma, o
ltimo dispositivo deveria prevalecer em relao ao
princpio da no interveno.
Essa ao declaratria de nulidade poder ainda
ser precedida de medida cautelar de separao de corpos, assim como a ao anulatria, devendo o juiz
conceder a liminar com maior brevidade possvel se
for constatada a sua necessidade (art. 1.562 do CC).

226/1350

Conforme apontado pelo senso comum


jurdico, e isso tambm serve para a ao anulatria,
no h mais a necessidade de atuao do curador de
vnculo, ou guardio do casamento, conforme previa
o art. 222 do CC/1916. O curador existia para evitar
conluio dos cnjuges objetivando a anulao de
casamento, pois somente por meio da ao que se
conseguia romper o vnculo conjugal. Com a edio
da Lei 6.515/1977, que introduziu o divrcio no
Brasil, a ao de nulidade e a anulatria perderam
prestgio, pois os cnjuges podem se utilizar do divrcio consensual, sendo intil a propositura de ao de
nulidade ou de anulao simuladas. A figura do
curador, assim, perdeu a sua utilidade tambm.
Entretanto, em ambos os casos de nulidade ou
anulabilidade do casamento , como se trata de ao
de estado, haver necessidade de atuao do Ministrio Pblico como fiscal da lei, nos termos do art.
82, inc. II, do Cdigo de Processo Civil (VENOSA,
Slvio de Salvo. Direito..., 2003, p. 130). Nessa linha,
da jurisprudncia: TJCE, Apelao 0000011
70.2009.8.06.0131, 7. Cmara Cvel, Rel. Des.
Ernani Barreira Porto, DJCE 09.08.2012, p. 54; TJSP,
Apelao com Reviso 645.963.4/2, Acrdo
4036513, So Jos dos Campos, 8. Cmara de Direito
Privado, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 02.09.2009,

227/1350

DJESP 27.10.2009 e TJGO, Apelao Cvel 94292-1/


188, Processo 200503291239, Posse, 3. Cmara
Cvel, Rel. Des. Rogrio Ardio Ferreira, j.
04.04.2006, DJGO 25.04.2006).
Por derradeiro, os efeitos da sentena da ao declaratria de nulidade so retroativos, ou seja, ex tunc,
conforme prev o art. 1.563 da atual codificao. A
parte final do dispositivo traz uma inovao importante que merece ser comentada.
Determina o referido comando legal que essa
sentena com efeitos retroativos no poder prejudicar a aquisio de direitos, a ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, nem resultante de sentena transitada
em julgado. A eficcia legal do dispositivo inegvel, trazendo interessante concluso.
Dois institutos so aqui protegidos: a boa-f objetiva (daquele que adquiriu direitos com boa conduta
v.g., adquirente de um imvel que pagou o preo
com total pontualidade) e a coisa julgada (conforme
previso constante do art. 5., XXXVI, da CF/1988 e
art. 6. da Lei de Introduo). Com essa proteo, a
boa-f objetiva, no que tange ao Direito de Famlia,
elevada ao posto de preceito de ordem pblica.
Primeiro, por estar ao lado da coisa julgada. Segundo,
porque consegue vencer o ato nulo, a exemplo do que

228/1350

ocorre pela previso do citado art. 167, 2., do CC


(inoponibilidade do ato simulado perante terceiros de
boa-f).
A ttulo de exemplo, imagine-se o seguinte caso:
A e B, marido e mulher, vendem um imvel a C, que o
adquire de boa-f. O casamento dos primeiros declarado nulo por sentena judicial, pois A j era casado. No caso em questo, mesmo havendo essa nulidade, o que geraria eventual partilha do bem, a venda
deve ser reputada vlida, pois celebrada com boa-f
por C. O cunho social da norma indeclinvel,
seguindo toda uma tendncia de proteger aquele que
age bem, movido pela boa-f. Superada a anlise
dessa intrincada situao, parte-se ao estudo da anulabilidade do casamento.
2.6.4 Do casamento anulvel
As hipteses de anulabilidade do casamento constam de rol taxativo (numerus clausus) previsto no art.
1.550 do CC, sem prejuzo de outros dispositivos que
completam o tratamento da matria. Ressalte-se que o
Cdigo Civil de 2002 retirou uma previso de anulabilidade que era totalmente desatualizada, envolvendo

229/1350

o rapto (art. 183, X, do CC/1916). Passa-se ao estudo


das causas de anulabilidade pela sistemtica atual:
a) Casamento contrado por quem no completou a
idade mnima para casar (art. 1.550, I, do CC)
Como demonstrado, o Cdigo Civil de 2002
iguala a idade nbil em 16 anos, tanto para homem
quanto para mulher. Isso porque a puberdade apontada como um requisito para a constituio do
casamento. O menor que tiver menos idade do que o
limite mnimo para casar necessitar de autorizao
judicial, sempre atendendo ao seu melhor interesse
(best interest of the child) art. 1.520 do CC.
Eventualmente, sendo celebrado o casamento
sem a referida autorizao judicial, o ato ser considerado anulvel, desde que proposta ao anulatria no
prazo de cento e oitenta dias, pelo prprio menor, por
seus representantes legais ou por seus ascendentes
(art. 1.552 do CC).
Sobre o incio da contagem desse prazo decadencial, h as seguintes regras:
Se a ao for proposta pelo prprio menor,
devidamente representado, o prazo ser

230/1350

contado a partir do momento em que completar a idade nbil.


Se a ao for proposta pelo representante legal ou ascendente, o prazo ser contado a partir
do momento em que o casamento foi
celebrado.
Para o incio da contagem desse prazo, so utilizadas as regras constantes do art. 1.560, 1., do CC.
Destaque-se que o prazo de cento e oitenta dias decadencial, pois a ao anulatria constitutiva negativa
(critrio cientfico de Agnelo Amorim Filho).
Sem prejuzo dessa ao anulatria, o Cdigo
Civil em vigor enuncia hipteses em que o casamento
pode ser convalidado, inclusive por confirmao das
partes. Lembre-se que convalidar significa tornar
vlido o que inicialmente era invlido. Em suma,
sanado um problema que envolve o plano da validade,
o segundo degrau da Escada Ponteana.
A primeira possibilidade dessa convalidao
consta do seu art. 1.551, pelo qual no se anula o
casamento, por motivo de idade, se dele resultou
gravidez, no sendo necessria sequer a autorizao
do seu representante legal. A norma tem sua razo de

231/1350

ser, visando a amparar a famlia pelo casamento, nos


termos do art. 226, caput, da CF/1988.
Alm dessa regra, enuncia o art. 1.553 da atual
codificao que o menor poder, depois de completar
a idade nbil, confirmar o seu casamento, com a
autorizao de seus representantes legais, se necessria, ou com suprimento judicial. Essa confirmao expressa est em sintonia com o art. 172 do CC/
2002, segundo o qual O negcio anulvel pode ser
confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.
b) Casamento contrado por menor em idade nbil
(entre 16 e 18 anos), no havendo autorizao do
seu representante legal (art. 1.550, II, do CC)
O menor entre 16 e 18 anos no necessita de
autorizao judicial para se casar, mas apenas do consentimento de seus pais ou outros representantes, caso
dos tutores (art. 1.517 do CC). Trata-se de uma autorizao especial, que no se confunde com assistncia,
tratada pela Parte Geral do Cdigo Civil.
Sendo desrespeitada essa premissa, o prazo para
a propositura da ao anulatria decadencial de
cento e oitenta dias, ao essa que somente pode ser
proposta pelo incapaz (ao deixar de s-lo), por seus

232/1350

representantes legais ou por seus herdeiros necessrios (art. 1.555, caput, do CC).
A respeito da contagem dos prazos, h as
seguintes regras, constantes do 1. do mesmo
dispositivo:
Se a ao for proposta pelo menor, o prazo
ser contado a partir do momento em que
completar 18 anos.
Se a ao for proposta pelo representante legal, o prazo ser contado a partir da celebrao
do casamento.
Sendo proposta a ao por herdeiro necessrio, o prazo ser contado da data do
bito do menor.
Por fim, no se anular esse casamento quando
sua celebrao tiverem assistido os representantes legais do menor, ou se esses representantes tiverem
manifestado a sua aprovao (art. 1.555, 2., do
CC). Como se pode perceber, o vcio em questo
sanvel, podendo o casamento ser convalidado. Na
verdade, se os representantes que no autorizaram o
casamento estavam presentes celebrao e nada
fizeram para impedir a realizao, concordaram

233/1350

tacitamente com o enlace. Se pudessem, posteriormente, requerer a anulao, agiriam contrariamente


aos ditames da boa-f objetiva em ntido comportamento contraditrio proibido pelo ordenamento
(venire contra factum proprium).
Concluindo, os menores recebem um tratamento
especfico quando se fala em capacidade para o
casamento. Diante desse tratamento diferenciado, no
podem ser invocadas as regras previstas para a teoria
das nulidades na Parte Geral do Cdigo Civil. Nota-se
que o casamento celebrado por menores, sejam eles
absoluta ou relativamente incapazes, nulo.
Confrontando-se com o tratamento relativo aos demais negcios jurdicos, os contratos celebrados por
menores de 16 anos absolutamente incapazes , sem
a devida representao, so nulos (art. 166, inc. I, do
CC). J os contratos celebrados por menores entre
dezesseis e dezoito anos relativamente incapazes
so anulveis (art. 171, inc. I, do CC).
c) Casamento celebrado sob coao moral (arts.
1.550, III, e 1.558 do CC)
A coao moral ou vis compulsiva constitui um
vcio da vontade ou do consentimento, havendo tratamento especfico na Parte Geral do Cdigo Civil (arts.

234/1350

151 a 155). Quanto ao casamento, consta conceito especfico de coao no art. 1.558 da atual codificao,
sendo interessante confrontar as duas formas de
coao previstas na atual codificao privada:

Art. 151 do CC.


Coao para os
negcios jurdicos em geral.

Art. 1.558 do
CC. Coao para
o casamento.

Fundada em
temor de dano
iminente e considervel sua
pessoa, sua
famlia ou aos
seus bens. Eventualmente, o dano
iminente tambm
pode atingir pessoa que no seja
da famlia do
negociante.

Quando o consentimento de um ou
de ambos os cnjuges tiver sido
captado mediante
fundado temor de
mal considervel
e iminente para a
vida, a sade e
honra, sua ou de
seus familiares.

235/1350

Como se observa, h um tratamento diferenciado. Pelo que consta da lei, no se considera coao
para o casamento o temor de mal considervel a bens
ou a pessoa que no seja da famlia do contraente.
De toda sorte, apesar dessa diferenciao na literalidade, este autor entende que possvel que os
dois comandos se comuniquem, para os devidos fins
de anulabilidade. Em suma, possvel anular um
casamento por coao relacionada ao patrimnio ou a
pessoa que no seja da famlia do coato. Alm dessa
necessria interao entre livros distintos do Cdigo
Civil, outros comandos da Parte Geral relativos
coao merecem aplicao para o enfretamento da
coao no casamento. Esclarea-se que tais dedues
foram includas nesta obra aps a atuao deste autor
em parecer jurdico elaborado em ao de anulao de
casamento e de pacto antenupcial, em trmite no
Estado do Paran.
Em relao a esses outros comandos, de incio,
o caso do art. 152 do CC que recomenda a anlise in
concreto da coao, levando em conta o sexo, a idade,
a experincia, a sade e o temperamento do coagido.
No casamento, do mesmo modo, no se pode considerar coao o mero temor reverencial (art. 153). A
coao exercida por terceiro tambm pode anular o
casamento, desde que o outro cnjuge tenha

236/1350

conhecimento ou devesse ter conhecimento do vcio


(arts. 154 e 155). Mais uma vez percebe-se a aplicao de normas da teoria geral do negcio jurdico,
uma vez que o casamento assume essa natureza
jurdica.
No que tange ao prazo para anular o casamento
celebrado sob coao, esse decadencial de quatro
anos, contados da celebrao do casamento (art.
1.560, IV, do CC). Nesse ponto mais uma vez se percebe um tratamento diferenciado, pois, no caso dos
negcios jurdicos em geral, o prazo de quatro anos
contado a partir do momento em que cessar a coao
(art. 178, I, do CC).
Essa ao anulatria personalssima e somente
poder ser proposta pelo cnjuge que sofreu a coao.
O ato poder ser convalidado, havendo posterior
coabitao entre os cnjuges e cincia do vcio, pelo
tempo que o juiz entender que razovel (art. 1.559).
O dispositivo, ao prever que a coabitao sana a invalidade, adota a vedao do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium non potest),
proibindo que aquele que coabitou, ou seja, que
manteve relao sexual com o outro cnjuge ou com
ele viveu, ingresse com a ao anulatria do
casamento. O sentido tico da norma , portanto, indiscutvel, pela relao com a boa-f objetiva.

237/1350

Contudo, nem sempre ser fcil a prova desta


coabitao.
d) Casamento celebrado havendo erro essencial
quanto pessoa do outro cnjuge (arts. 1.550, III,
1.556 e 1.557 do CC)
O casamento pode ser anulado se houver por
parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial
quanto pessoa do outro (error in persona). Como
notrio, no erro a pessoa se engana sozinha, sendo
esse o requisito essencial para a anulao do
casamento. O dolo, conforme aponta a melhor
doutrina, no anula o casamento (VENOSA, Slvio de
Salvo. Direito..., 2003, p. 144).
O art. 1.557 da codificao traz um rol de situaes caracterizadoras do erro, e que merecem um
estudo especial:
Inciso I No que diz respeito a identidade, honra e boa fama do outro cnjuge,
sendo esta uma informao de conhecimento ulterior pelo nubente e que torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. A honra deve ser tida em sentido
amplo, englobando tanto a autoestima (honra subjetiva) quanto a reputao social
(honra objetiva). Na ltima ideia estaria tambm a boa fama. Vrios so os exemplos apontados pela doutrina e jurisprudncia sendo interessante citar os seguintes:
casamento celebrado com homossexual, com bissexual, com transexual operado que
no revelou sua situao anterior, com viciado em txicos, com irmo gmeo de
uma pessoa, com pessoa violenta, com viciado em jogos de azar, com pessoa adepta
de prticas sexuais no convencionais, entre outras hipteses (DINIZ, Maria Helena.
Cdigo..., 2010, p. 1.087).

238/1350
Inciso II A ignorncia de crime anterior ao casamento e que por sua natureza
torne insuportvel a vida conjugal. Como o requisito da insuportabilidade prevalece,
no h necessidade do trnsito em julgado da sentena penal, bastando a repercusso
social do crime. Exemplo: casar-se com um grande traficante de drogas, desconhecendo essa caracterstica do outro cnjuge.
Inciso III A ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel ou
de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou pela herana, capaz de pr em
risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia. Exemplos de defeito fsico
irremedivel: hermafroditismo (duas manifestaes sexuais); deformaes genitais;
ulceraes no pnis e impotncia coeundi (para o ato sexual). importante destacar
que a impotncia generandi ou concipiendi (para ter filhos) no gera a anulabilidade
do casamento. Exemplos de molstia grave e transmissvel: tuberculose, AIDS, hepatite, sfilis, epilepsia, hemofilia etc. Em todos os casos relacionados, h presuno
absoluta ou iure et de iure da insuportabilidade da vida em comum, razo pela qual
ela no mencionada na lei.
Inciso IV A ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por
sua natureza, torne insuportvel a vida em comum. Exemplos: esquizofrenia, psicopatia, psicose, paranoia etc. No h necessidade de a pessoa estar interditada, no
se confundindo a hiptese com a nulidade do art. 1.548, I, do CC.

Anote-se que a lei no elenca mais como fundamento do erro quanto pessoa o defloramento da
mulher, ignorado pelo marido (art. 219, IV, do CC/
1916). Por bvio que esse dispositivo perdeu a aplicao prtica h tempos, antes mesmo do Cdigo
Civil de 2002, no estando adaptado s mudanas de
costumes em nosso Pas.
Superada a anlise dos casos que motivam a anulao do casamento por erro a respeito da pessoa,
verifique-se que o prazo decadencial para a ao anulatria de trs anos, contados da celebrao do
casamento (art. 1.560, III, do CC). Essa ao somente
cabe ao cnjuge que incidiu em erro, sendo uma ao
personalssima, conforme o art. 1.559 do CC.

239/1350

Ainda conforme o ltimo dispositivo, a coabitao posterior, havendo cincia do vcio, convalida o
casamento, salvo nas hipteses dos incisos III e IV do
art. 1.557 (defeito fsico irremedivel, molstia grave
ou doena mental grave), pois as situaes so de extrema gravidade. Mais uma vez, a norma adota a mxima venire contra factum proprium non potest, ao
vedar que o cnjuge que coabitou ingresse com a ao
para anular o casamento, a no ser naqueles casos
excepcionais.
Admitindo a convalidao do ato por coabitao,
em hiptese de erro, transcreve-se deciso do
Tribunal Paulista: Casamento. Anulao. Erro essencial quanto a pessoa do outro cnjuge. Confisso pelo
marido, na semana seguinte ao ato de que era dependente de drogas. Aceitao das condies e consentida
nova chance. Renovao da prtica de uso de drogas.
Pretendido reconhecimento da insuportabilidade da
vida comum. No acolhimento. Coabitao. Fator que
afasta o pleito de anulao. Aplicao do artigo 1.559,
do Cdigo Civil. Unio vlida. Extino do feito confirmada. Recurso improvido (TJSP, Acrdo
407.842-4/4-00, So Vicente, 3. Cmara de Direito
Privado, Rel. Des. lcio Trujillo, j. 23.05.2006).

240/1350

e) Do incapaz de consentir e de manifestar de forma


inequvoca a sua vontade (art. 1.550, IV, do CC)
Conforme ressaltado, essa previso engloba as
pessoas com reduo parcial quanto vontade, caso
dos brios habituais, dos viciados em txicos, das
pessoas com discernimento mental reduzido (art. 4.,
II, do CC) e dos excepcionais sem desenvolvimento
completo (art. 4., III, do CC). De acordo com
comentrios aduzidos, aqui tambm se enquadra,
eventualmente, o surdo-mudo com capacidade parcial
de manifestao. Como se v, nos casos citados, a
vontade existe, mas no de forma plena.
O prazo decadencial para a ao anulatria de
cento e oitenta dias, contados do casamento, nos termos do art. 1.560, caput e 1., do Cdigo em vigor.
Em resumo, foi visto que os casos envolvendo os
menores so de anulabilidade do casamento (art.
1.550, I e II); que os casos envolvendo os enfermos,
os doentes mentais so casos de nulidade do
casamento (art. 1.548, I); e que os casos envolvendo
os demais incapazes so tambm de anulabilidade
(art. 1.550, IV). Foi demonstrada, tambm, a polmica
quanto s pessoas que por causa transitria ou definitiva no puderem exprimir vontade (art. 3., III, do
CC), e que o entendimento majoritrio pretende

241/1350

inclu-las no dispositivo aqui tratado. Nesse sentido, o


Enunciado n. 332 CJF/STJ, da IV Jornada de Direito
Civil, e doutrinadores outrora citados.
Quanto aos incapazes tratados nos arts. 3. e 4.
da atual codificao, faltou abordar uma hiptese: a
do prdigo (art. 4., IV, do CC). Como se sabe, o
prdigo aquele que gasta de maneira destemperada
o seu prprio patrimnio, podendo chegar a um estado
de miserabilidade, razo pela qual h uma interdio
relativa quanto aos atos de alienao de bens (art.
1.782 do CC). Justamente porque a interdio relativa que o prdigo pode se casar.
Alis, vale dizer que no sendo celebrado pacto
antenupcial, o regime do seu casamento ser o da
comunho parcial (regime legal), nos termos do art.
1.640, caput, do CC. No h que se falar na imposio do regime da separao obrigatria de bens,
pois o prdigo no consta do art. 1.641 da mesma codificao. Como antes defendido, as limitaes
autonomia privada devem decorrer necessariamente
de lei, o que no o caso.
de se indagar se, para celebrar o pacto
antenupcial, fazendo a opo por outro regime, o
prdigo dever ser assistido. A questo controversa.
H aqueles que entendem que a resposta positiva

242/1350

(GONALVES, Carlos Roberto. Direito..., 2005, p.


620). Isso porque o referido pacto tem natureza contratual, envolvendo a administrao de patrimnio.
No havendo a referida assistncia, somente o pacto
ser anulvel, nos termos do art. 171, I, do CC, o que
no atinge o casamento celebrado. Isso, desde que
proposta ao anulatria no prazo de quatro anos, a
contar de quando cessar a incapacidade (art. 178, III).
A questo, mais uma vez, solucionada pela teoria
geral do negcio jurdico. No sendo proposta a
referida ao no prazo assinalado, o pacto ser convalidado pelo tempo, tornando-se plenamente vlido.
Esse parece ser o melhor entendimento.
Por outro lado, h quem entenda que o art. 1.782
do CC, que limita o prdigo, sem assistncia, de
praticar certos atos da vida civil restritivo de direitos
e no comporta interpretao extensiva (CARVALHO
SANTOS, Joo Manuel. Cdigo Civil..., 1937, p.
427). Ademais, a escolha de um regime de bens diverso do regime da comunho parcial no significa
forma de dissipao patrimonial, mesmo porque o
prdigo pode se casar por meio de pacto, optando
pelo regime da separao de bens. Essa a opinio,
por exemplo, de Jos Fernando Simo.

243/1350

Exposta a situao do prdigo, possvel formular a seguinte tabela comparativa relativa aos incapazes e ao casamento:

Absolutamente
Incapazes (art.
3. do CC)

Relativamente
incapazes
(art. 4.)

I Casamento
anulvel.

I Casamento
anulvel.

II Casamento
nulo.

II Casamento
anulvel.

III Casamento anulvel, segundo entendimento


majoritrio.

III
Casamento
anulvel.

IV Casamento
vlido.

244/1350

f) Casamento celebrado por procurao, havendo


revogao do mandato (art. 1.550, V, do CC)
Enuncia a atual codificao que o casamento
poder se anulado se realizado por mandatrio e ocorrendo a revogao do mandato, sem que o representante e o outro cnjuge tivessem conhecimento dessa
revogao pelo mandante. Essa revogao ter efeitos
se realizada antes da celebrao do casamento. Em
caso contrrio o ato encontra-se aperfeioado, no
sendo o caso de sua anulao.
O prazo para a propositura da ao anulatria,
em casos tais, de cento e oitenta dias, contado a
partir do momento que chegou ao conhecimento do
mandante a realizao do casamento (art. 1.560, 2.,
do CC). Tambm deve ser considerada como hiptese
de revogao a invalidade do mandato reconhecida judicialmente, caso da sua nulidade absoluta (art. 1.550,
pargrafo nico, do CC). Em suma, a nulidade absoluta ou relativa do mandato gera a anulao do
casamento. Cite-se o caso em que a procurao no
foi celebrada por escritura pblica, conforme exige o
art. 1.542 do CC, gerando a nulidade absoluta do
mandato, por desrespeito forma e solenidade (art.
166, incs. IV e V, do CC).

245/1350

Por razes bvias, a anulao do casamento cabe


somente ao mandante, que detm a titularidade dessa
ao personalssima. O outro cnjuge no poder anular o casamento aps a sua celebrao, o que constitui
outra aplicao da vedao do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium non potest).
Nesse ponto est presente outro exemplo de incidncia da boa-f objetiva em sede de Direito de Famlia.
Esse casamento tambm ser convalidado se
houver coabitao entre os cnjuges em qualquer
hiptese conforme prev o prprio art. 1.550, V, da
atual codificao. Novamente, a boa-f objetiva que
probe um comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) e impede a anulabilidade do
casamento. A questo da prova da manuteno de relao sexual, mais uma vez repise-se, no ser to
simples. De qualquer forma, em situaes de dvida,
deve-se entender pela manuteno do casamento
quando houver coabitao (in dubio pro casamento).
g) Casamento celebrado perante autoridade relativamente incompetente (art. 1.550, VI, do CC)
O presente autor segue a corrente segundo a qual
trata apenas de incompetncia relativa em relao ao
local (ratione loci). A ttulo de exemplo, pense-se o

246/1350

caso de um juiz de paz de uma determinada localidade


que realiza o casamento em outra, fora de sua competncia. Aqui tambm se enquadra a incompetncia
ratione personae, quando o substituto do juiz de
casamento for incompetente (DINIZ, Maria Helena.
Cdigo Civil..., 2005, p. 1.252).
O prazo para a propositura da ao anulatria em
ambos os casos decadencial de dois anos contado da
data da celebrao do casamento. Entendemos que
essa ao caber somente aos cnjuges, nicos interessados na ao. De qualquer forma discute-se a
possibilidade do MP promover essa ao.
O art. 1.554 do CC/2002 serve como luva para
essa hiptese prevendo que: Subsiste o casamento
celebrado por aquele que, sem possuir a competncia
exigida na lei, exercer publicamente as funes de
juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado
o ato no Registro Civil. A hiptese de convalidao
do ato, sanando o vcio de forma e conservando o
casamento.
Encerradas as hipteses legais, preciso aqui
estudar os efeitos e procedimentos do casamento
anulvel.
De incio, a medida judicial adequada para o reconhecimento do vcio denominada ao anulatria

247/1350

de casamento, que tem natureza constitutiva negativa,


o que justifica os prazos decadenciais (critrio
cientfico de Agnelo Amorim Filho). Mais uma vez, a
competncia para o julgamento no foro de residncia da mulher (art. 100, I, do CPC), no havendo mais
a interveno do curador de vnculo, figura banida
pela Lei do Divrcio e pelo atual Cdigo Civil. Contudo, necessria a interveno do MP, podendo a
ao anulatria ser precedida de medida cautelar de
separao de corpos (art. 1.562 do CC).
Segue-se a corrente que sustenta no ter o Ministrio Pblico legitimidade para promover a referida
ao que cabe, em regra, ao interessado, conforme as
hipteses j estudadas (LBO, Paulo. Famlias...,
2008, p. 105). Isso vale tambm para os casos envolvendo incapazes, prevalecendo a regra segundo a
qual a anulabilidade somente pode ser arguida pelos
interessados (art. 177 do CC/2002).
Como ocorre com a nulidade absoluta, a anulabilidade do casamento no pode ser reconhecida de ofcio (princpio da no interveno). No sendo proposta a ao anulatria nos prazos decadenciais previstos, o ato convalesce, passando a ser reputado
vlido.

248/1350

Dvidas restam sobre a eficcia dos efeitos da


deciso da ao anulatria de casamento, se os mesmos so ex tunc (retroativos) ou ex nunc (no retroativos). A questo coloca em conflito os arts. 177 e 182
do CC, ambos da Parte Geral da codificao, conforme est exposto no Volume 1 desta coleo.
Pelo art. 177 do CC, a ao anulatria no
produz efeitos antes do trnsito em julgado da sentena, o que traria efeitos ex nunc sentena correspondente. Pelo art. 182 do CC, anulado o negcio
jurdico (no caso, o casamento), as partes sero
restitudas situao anterior, se isso for possvel
efeitos ex tunc parciais, pela volta ao status quo.
Quem melhor demonstra a controvrsia Zeno
Veloso. Ensina o mestre a razo do equvoco de entender que os efeitos no so retroativos:
Trata-se, sem dvida, de entendimento equivocado, que decorre, talvez, da
leitura distorcida do art. 177, primeira parte (...), que corresponde ao art. 152,
primeira parte, do Cdigo Civil de 1916 (Invalidade..., 2005, p. 331).

E arremata o jurista paraense:


O que o art. 177, primeira parte, enuncia que o negcio anulvel ingressa no
mundo jurdico produzindo os respectivos efeitos e depende de uma ao judicial, da
sentena, para ser decretada a sua anulao. Os efeitos do negcio anulvel so
precrios, provisrios. Advindo a sentena anulatria, os efeitos que vinham
produzindo o negcio inquinado so defeitos. Nada resta, nada sobra, nada fica, pois

249/1350
a desconstituio retroativa, vai base, ao comeo, ao nascimento do negcio
jurdico defeituoso e carente, o que, enftica e inequivocamente, afirma o art. 182,
como j dizia o Cdigo velho, no art. 158. Quanto a isso no h mudana alguma,
em nosso entendimento. O art. 177, primeira parte, deve ser visto e recebido diante
do sistema e interpretado conjuntamente com o art. 182, que transcrevemos acima
(Invalidade..., 2005, p. 331).

Desse modo, h de se defender a produo de


efeitos retroativos parciais sentena anulatria do
casamento, eis que se deve buscar a volta situao
primitiva, anterior celebrao do negcio anulado,
se isso for possvel. No caso em questo, diga-se, os
cnjuges voltaro ao estado de solteiros com a anulao do casamento. Sem dvida, trata-se de um efeito
retroativo.
Apesar de seguirmos esse posicionamento defendido por Zeno Veloso, no poderia deixar de esclarecer que ainda prevalece o entendimento quanto aos
efeitos ex nunc da ao anulatria de casamento. Na
doutrina, esse ltimo o entendimento de Maria
Helena Diniz (Curso..., 2007, vol. 5, p. 276) e Caio
Mrio da Silva Pereira (Instituies..., 2004, p. 645).
Superada a anlise do casamento nulo e do
casamento anulvel, partimos ao estudo da produo
ou no de seus efeitos, ou seja, do casamento
putativo.

250/1350

2.6.5 Do casamento putativo


O casamento nulo ou anulvel pode gerar efeitos
em relao pessoa que o celebrou de boa-f e aos
filhos, sendo denominado casamento putativo. A expresso putare, de origem latina, quer dizer crer, imaginar, pensar. Portanto, casamento putativo o
casamento que existe na imaginao do contraente de
boa-f. O instituto est tratado no art. 1.561 do CC, in
verbis:
Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos
os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria.
1. Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos
civis s a ele e aos filhos aproveitaro.
2. Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus
efeitos civis s aos filhos aproveitaro.

O antigo Projeto Ricardo Fiuza, atual PL 699/


2011, pretende introduzir no dispositivo mais um
pargrafo com a seguinte redao: Os efeitos mencionados no caput desse artigo se estendem ao cnjuge coato. A alterao louvvel, uma vez que o
coato, vtima da coao, jamais estar de boa-f,
porque se foi vtima da violncia, dela tinha conhecimento. Entretanto, mesmo no estando de boa-f, receber, pelo projeto, os efeitos do casamento vlido.
Explica o Deputado Ricardo Fiuza que, para que a

251/1350

questo no fique dependendo de interpretao (ora


construtiva, ora restritiva), de toda convenincia que
o cnjuge coato seja equiparado, pela lei, ao cnjuge
de boa-f (O novo Cdigo Civil..., 2004, p. 226).
Repise-se que o casamento somente ser putativo
nos casos de nulidade ou anulabilidade, nunca nos
casos de inexistncia matrimonial. No presente ponto,
repise-se, surge justificativa para no se aceitar a teoria da inexistncia, pois as concluses podem ser
injustas.
A boa-f mencionada no art. 1.561 do CC a
boa-f subjetiva. O dispositivo, ao contrrio do que se
poderia pensar, no trata da boa-f objetiva, aquela
relacionada com a conduta e os deveres anexos, conforme ensinam Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo
Pianovski Ruzuk.
Refere-se o art. 1.561 ao denominado casamento putativo. Trata-se de tutela
jurdica quele que manifesta o consentimento em estado de ignorncia quanto a vcio capaz de dirimi-lo, que se designa por meio da figura jurdica da boa-f. A noo
de boa-f pode apresentar-se como princpio, e designada por boa-f objetiva
(Treu und Glauben), ou como estado, tratando-se de boa-f subjetiva. Trata-se, aqui,
como evidente, da denominada boa-f subjetiva, que se manifesta como estado de
ignorncia, e no, propriamente, da boa-f objetiva, que se coloca como princpio.
Sem embargo, no se pode deixar de reconhecer que a boa-f tambm se aplica s
relaes de famlia, e que pode ser identificada, at mesmo, em certas hipteses de
casamento putativo, embora de modo puramente acidental, sem repercusso no que
tange a seus efeitos (Cdigo civil..., 2003, v. XV, p. 188).

252/1350

Interessante acrdo do Tribunal de Justia do


Distrito Federal concluiu que se deve presumir a boaf dos cnjuges em casos tais, o que est em sintonia
com a principiologia do Cdigo Civil de 2002. Ademais, de forma correta, entendeu-se que a citada boaf deve ser analisada de acordo com a realidade social
do momento de celebrao do casamento:
Civil. Famlia. Nulidade de casamento. Apelao. Matrimnio realizado com impedimento. Casamento anterior. Declarao da nulidade do segundo. Boa-f do cnjuge presumida e comprovada. Art. 1.561, CC/02. Produo de todos os efeitos.
Casamento putativo. 1. A boa-f necessria para o reconhecimento do casamento
putativo deve ser verificada no momento da celebrao do matrimnio e, como decorre, naturalmente, de erro, a existncia de conduta tica presumida. 2. Deve-se
considerar o desenvolvimento dos fatos conforme a poca em que se passaram. Na
dcada de 70, os meios de comunicao no eram rpidos, eficientes e acessveis
como hoje, e as distncias eram maiores. 3. Residindo a cnjuge de boa-f no ambiente rural de outra Comarca e sendo pessoa de pouca instruo (analfabeta), no
desarrazoado supor que ela realmente no possua conhecimento acerca do impedimento matrimonial de seu falecido marido, com quem conviveu por mais de 30
anos. 4. Recurso conhecido e provido para garantir ao casamento putativo descrito a
produo de todos os efeitos do casamento vlido (TJDF, Recurso
2003.07.1.010759-4, Acrdo 536.110, 2. Turma Cvel, Rel. Des. J. J. Costa Carvalho, DJDFTE 26.09.2011, p. 115).

De acordo com o caput do dispositivo em


comento, o casamento putativo produz efeitos
somente at o trnsito em julgado da sentena anulatria. Maria Berenice Dias comenta, com propriedade, que a ao anulatria produz efeitos ex tunc;
porm, reconhecida a boa-f, os efeitos da desconstituio do casamento s vigoram a partir do seu

253/1350

trnsito em julgado (efeitos ex nunc), o que seria exceo regra. So suas palavras: Esta uma das
hipteses em que, por expressa previso legal, um ato
jurdico produz efeitos por tempo diferenciado.
Havendo boa-f somente de um dos nubentes, com relao a ele o casamento ter durao e eficcia por um
perodo de tempo; da data da celebrao at o trnsito
em julgado. Com relao ao cnjuge de m-f, a sentena dispe de efeito retroativo data do casamento.
Assim, durante um perodo de tempo, uma pessoa foi
casada e outra no (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2007, p. 261).
Pois bem, se um dos cnjuges estava de boa-f,
os efeitos do casamento somente atingiro ele e os filhos, trazendo, por exemplo, a possibilidade de o cnjuge enganado pleitear alimentos (art. 1.561, 1., do
CC). Mas fica a dvida: esses alimentos sero devidos
somente at o trnsito em julgado da sentena
anulatria?
Slvio de Salvo Venosa responde positivamente
pelo que consta expressamente do art. 1.561, caput,
da codificao (Direito..., 2004, p. 151). Apesar de responder dessa forma, Venosa demonstra o entendimento em contrrio, pelo qual o dever de alimentos
persiste, tese encabeada por Yussef Said Cahali. O
autor paulista traz trs julgados nesse sentido, do

254/1350

Distrito Federal, do Paran e de So Paulo (Direito...,


2004, p. 151).
Flvio Monteiro de Barros segue essa ltima corrente, apontando que trs efeitos persistem aps a sentena anulatria: a) o direito de usar o nome; b) a
emancipao; c) a penso alimentcia (Manual...,
2005, p. 51). Filia-se a esse entendimento, pois tais
efeitos envolvem direitos existenciais da personalidade do cnjuge de boa-f, que devem persistir, como
regra, em virtude do princpio constitucional que visa
a proteo da dignidade da pessoa humana (art. 1.,
III, da CF/1988).
A hiptese de boa-f de apenas um dos cnjuges
completada pela previso do art. 1.564 do CC, que
ainda procura imputar culpa a uma das partes pela
nulidade ou anulabilidade do casamento, o que criticado pela doutrina contempornea que prega o fim da
culpa para a dissoluo dos vnculos do casamento
(DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2007, p. 262). De
acordo com a redao literal desse comando legal, o
culpado sofrer as seguintes sanes:
Perda de todas as vantagens havidas do cnjuge inocente, caso da necessidade de

255/1350

devolver bens, dependendo do regime de bens


adotado.
Obrigao de cumprir as promessas feitas no
contrato antenupcial, como o caso de
doaes antenupciais.
Slvio de Salvo Venosa mais uma vez comenta
muito bem esse dispositivo. Ensina o doutrinador
paulista que o cnjuge de m-f no pode pretender a
meao dos bens do outro cnjuge, se casado pelo regime da comunho parcial. O inocente, entretanto,
ter direito meao do patrimnio trazido pelo
culpado. O culpado no poder ainda ser considerado
herdeiro do inocente. Todavia, devero ser partilhados
os bens havidos durante o casamento pelo esforo
comum, aplicao do princpio que veda o enriquecimento sem causa (VENOSA, Slvio de Salvo.
Direito..., 2004, p. 150).
Atualizando a obra, fica em dvida a eficcia do
dispositivo com a Emenda do Divrcio, notadamente
para a corrente que prega a impossibilidade total de
discusso da culpa nas questes envolvendo o
casamento. Todavia, mesmo entre aqueles que so
partidrios da tese da morte da culpa no divrcio, h
quem entenda pela viabilidade de sua discusso na

256/1350

anulao do casamento. Nesse sentido, o parecer de


Paulo Lbo:
A culpa permanecer em seu mbito prprio: o das hipteses de anulabilidade do
casamento, tais como os vcios de vontade aplicveis ao casamento, a saber, a
coao e o erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge. A existncia de culpa de
um dos cnjuges pela anulao do casamento leva perda das vantagens havidas do
cnjuge inocente e ao cumprimento das promessas feitas no pacto antenupcial (art.
1.564 do Cdigo Civil) (LBO, Paulo Luiz Netto. Divrcio: alterao constitucional e suas consequncias. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/
?artigos&artigo=629>. Acesso em: 11 fev. 2010).

Como se pode perceber de imediato, a Emenda


do Divrcio desperta uma srie de polmicas, uma
vez que altera apenas o Texto Constitucional, sem
qualquer revogao ou modificao dos dispositivos
do Cdigo Civil. Cabe doutrina e jurisprudncia
apontar quais as categorias que permanecem e quais
no tero mais eficcia. Enormes so os desafios,
portanto.
Por outra via, estando ambos os cnjuges de boaf, em regra, o casamento produzir efeitos para ambos at o trnsito em julgado da sentena anulatria
(art. 1.561, caput, do CC). Eventual pacto antenupcial
gerar efeitos at essa deciso final, com a necessidade de eventual partilha de bens adquiridos na vigncia da unio at essa data. Em suma, ambos os cnjuges sero beneficiados. Quanto aos alimentos,

257/1350

podero ser fixados de acordo com o binmio possibilidade/necessidade, mesmo aps essa sentena.
Por fim, se ambos os cnjuges estavam de m-f
quando da celebrao do ato, os efeitos do casamento
somente atingiro os filhos (art. 1.561, 2., do CC).
Na verdade, em todas as hipteses os filhos merecero
o mesmo tratamento, devendo ser resguardados todos
os seus direitos e sem distino de sua origem, diante
da igualdade consagrada no art. 227, 6., da CF e no
art. 1.596 do CC.

2.7 PROVA DO CASAMENTO


A prova est no plano da eficcia do negcio
jurdico e o casamento celebrado em nosso Pas
provado pela certido do seu registro, conforme prev
o art. 1.543 do CC (prova direta). Esse registro traz
como contedo a f pblica, servindo como prova especfica para a situao de casado.
Contudo, justificada a falta ou perda do registro
civil, admissvel qualquer outra espcie de prova
(art. 1.543, pargrafo nico, do CC). O dispositivo em
questo trata das provas diretas supletrias (DINIZ,
Maria Helena. Cdigo Civil..., 2005, p. 1.245). Como

258/1350

tais provas, podem ser citadas aquelas em que consta


a situao de casado, tais como a cdula de identidade, o passaporte, a certido de proclamas etc.
Restou demonstrado que, quanto ao casamento
de brasileiro celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cnsules brasileiros, este
dever ser registrado em cento e oitenta dias, a contar
da volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil.
Esse registro dever ocorrer no cartrio do respectivo
domiclio, ou, em sua falta, no 1. Ofcio da Capital
do Estado em que passarem a residir (art. 1.544 do
CC). A prova desse casamento, portanto, feita pela
certido do registro, conforme outrora comentado.
Ao lado das provas diretas do casamento, o
Cdigo Civil tambm trata da prova indireta, que
feita pela posse de estado de casados, ou seja, pela
demonstrao pblica da situao de casados. A
doutrina aponta serem trs os requisitos para a
demonstrao da posse de estado de casados (LEITE,
Eduardo de Oliveira. Direito civil..., 2005, p. 92):
a) Nomen: pelo fato de um cnjuge utilizar o
nome do outro.
b) Tractatus: pois os cnjuges se tratam como
se fossem casados.

259/1350

c) Fama ou reputatio: diante do reconhecimento


geral, da reputao social, de que ambos so
casados.
Nesse contexto, prescreve o art. 1.545 da atual
codificao que o casamento de pessoas que, na posse
do estado de casadas, no possam manifestar vontade,
ou tenham falecido, no se pode contestar em prejuzo
da prole comum. Essa regra dever ser aplicada salvo
se existir certido do Registro Civil que prove que j
era casada alguma delas, quando contraiu o
casamento impugnado. Sobre o tema, Euclides de Oliveira destaca que: Verifica-se que a disposio legal,
ao reconhecer a existncia do casamento pela situao
de posse do estado de casados, quando seja impossvel a prova material, tem a clara inteno de proteger a prole comum aos cnjuges que no possam
manifestar vontade ou tenham falecido. Trata-se na
verdade, de uma presuno de casamento, que s
pode ser afastada por rigorosa impugnao, em face
da existncia de casamento anterior (Unio..., 2003,
p. 57).
Quando a prova da celebrao legal do
casamento resultar de eventual processo judicial, o registro da sentena no livro do Registro Civil
produzir, tanto no que toca aos cnjuges como no

260/1350

que diz respeito aos filhos, todos os efeitos civis


desde a data do casamento (art. 1.546 do CC). Em
suma, os efeitos da sentena declaratria da ao que
visa provar o casamento so retroativos (ex tunc).
Por fim, nessa ao, deve-se reconhecer a regra
in dubio pro matrimonio. Isso porque, na dvida entre
as provas favorveis e as provas contrrias, deve-se
julgar pela existncia do casamento, se os cnjuges,
cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem
vivido na posse do estado de casados. Esse ditame de
interpretao ou hermenutica consta do art. 1.547 da
atual codificao privada.

2.8 EFEITOS E DEVERES DO


CASAMENTO
Foi exposto, de forma exaustiva, que o
casamento um negcio jurdico complexo, com regras especiais na sua formao, constituindo, ainda,
uma instituio quanto ao contedo e um contrato especial quanto formao (teoria ecltica ou mista).
Desse modo, o casamento gera efeitos jurdicos
amplos, trazendo deveres para ambos os cnjuges que
pretendem essa comunho plena de vida. Esses efeitos

261/1350

e deveres esto no plano da eficcia do casamento,


situando-se no terceiro degrau da Escada Ponteana.
Pelo casamento, tanto o homem quanto a mulher
assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia
comunho plena de vida (art. 1.565 do CC). Como
primeiro efeito do casamento, qualquer um dos
nubentes poder acrescer ao seu o sobrenome do
outro (art. 1.565, 1., do CC). Diante da igualdade
entre homem e mulher a regra se aplica a ambos os
cnjuges. De qualquer modo, pelo que consta do
prprio dispositivo legal, percebe-se que a incluso do
nome no obrigatria. Lembre-se que o atual
Cdigo Civil reconhece o nome como um direito da
personalidade (arts. 16 a 19), o que faz com que as
normas que o protegem tenham natureza cogente, ou
de ordem pblica.
Alm disso, diante dessa natureza, deve-se entender que o nome incorporado passa a ser elemento
da personalidade do cnjuge que o incorporou, e no
mais do outro cnjuge. Para o Superior Tribunal de
Justia, tal acrscimo pode ocorrer mesmo aps a celebrao do casamento, desde que por ao judicial
(STJ, REsp 910.094/SC, Rel. Raul Arajo, j.
04.09.2012, publicado no seu Informativo n. 503).

262/1350

Relativamente ao planejamento familiar, este


de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito ( 2. do art. 1.565). Como visto,
vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas, o que melhor consubstancia o princpio da liberdade ou da no interveno
(art. 1.513 do CC). Segundo o Enunciado n. 99 CJF/
STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, o art.
1.565, 2., tambm deve ser aplicado unio estvel, diante do seu reconhecimento constitucional
como entidade familiar. O mesmo vale para a unio
homoafetiva.
O art. 1.566 da atual codificao, a exemplo do
art. 233 do CC/1916, enuncia os deveres de ambos os
cnjuges no casamento. A grave quebra desses
deveres poderia motivar, no sistema anterior, a
separao-sano, nos termos literais do art. 1.572,
caput, do CC, dispositivo que deve ser tido como revogado diante da Emenda Constitucional 66/2010, na
opinio doutrinria seguida pelo presente autor.
O primeiro dever o de fidelidade recproca (art.
1.566, I). Ocorrendo infidelidade, havia motivo para a
separao-sano, apesar da forte tendncia
doutrinria e jurisprudencial de relativizao da culpa.

263/1350

Todavia, o panorama mudou com a Emenda do


Divrcio, como se ver mais adiante.
Vale ainda dizer que no se utiliza mais a expresso adultrio, que perdeu a sua razo de ser, at
porque o termo quer dizer literalmente, violao do
leito alheio ou cpula (LIMONGI FRANA, Rubens.
Enciclopdia Saraiva..., 1977, p. 450). Ora, no necessariamente haver tal violao, ou mesmo a
cpula, no ato de infidelidade, expresso melhor adaptada realidade contempornea. Entretanto, alguns
autores, caso de Maria Helena Diniz e Silvio Rodrigues, ainda utilizavam a expresso.
Alis, entende o segundo doutrinador pela possibilidade de perdo do adultrio, mesmo tendo sido
revogado o art. 319 do CC/1916 j pela Lei do Divrcio (Lei 6.515/1977). Para o saudoso autor paulista
embora o legislador tenha revogado o art. 319 do
Cdigo Civil, o princpio nele contido pode ser proveitosamente alegado em ao de desquite; ademais,
diante da modificao de orientao no que concerne
aos pressupostos do desquite (v. n. 116, supra), a revogao daquele artigo impunha-se como medida de
coerncia (RODRIGUES, Silvio. Direito..., 2002, p.
252). Em suma, de acordo com as lies do jurista, algum poderia perdoar o adultrio se continuasse a
conviver ou coabitar com o culpado, o que era

264/1350

confirmado pelo novo Cdigo Civil, que exigia a insuportabilidade da vida em comum como requisito da
separao-sano (art. 1.572, caput, do CC).
Destaque-se, novamente, que a separao-sano no
existe mais no sistema, diante da Emenda do Divrcio, o que praticamente exclui a pertinncia de tal debate. A nova ordem jurdica instituda pela Emenda,
na verdade, confirma a tese de possibilidade de perdo da infidelidade, principalmente para a corrente
que prega a morte da culpa para a dissoluo do
casamento.
Concorda-se em parte com Silvio Rodrigues. De
fato, possvel que o cnjuge perdoe o outro, o que
at praxe, pois o casamento fundado em uma relao de afeto. De qualquer forma, ressalte-se que no
se filia utilizao da expresso adultrio, sendo melhor falar em infidelidade quando o referido dever
matrimonial quebrado.
Interessante aqui frisar que nossa melhor
doutrina contemportnea apontava, antes da Emenda
do Divrcio, novas modalidades de adultrio ou infidelidade, adaptadas realidade do sculo XXI
(DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2002, p. 291, e O estado..., 2002, p. 483), a saber:

265/1350

a) Adultrio ou infidelidade virtual nos casos


em que um dos cnjuges mantm contatos
amorosos com outra(s) pessoa(s), pela internet. Esses contatos podem ocorrer por meio
de chats, e-mails, skype e google talk (comunicao via telefone e computador), e por
comunidades virtuais como o orkut. Para
tanto, no haveria necessidade sequer de contato sexual para a configurao da infidelidade, havendo no caso uma conduta desonrosa
do cnjuge que pratica tais atos (art. 1.573,
VI, do CC). H julgados anteriores admitindo
a sua configurao, principalmente em
primeira instncia, inclusive com a imputao
do dever de indenizar ao cnjuge culpado.
Quanto responsabilizao civil, condenando
o cnjuge ao pagamento de R$ 20.000,00 a
ttulo de danos morais, cite-se deciso da 2.
Vara Cvel de Braslia, com a seguinte
ementa: Direito civil. Ao de indenizao.
Dano moral. Descumprimento dos deveres
conjugais. Infidelidade. Sexo virtual
(internet). Comentrios difamatrios. Ofensa
honra subjetiva do cnjuge trado. Dever de
indenizar. Exegese dos arts. 186 e 1.566 do
Cdigo Civil de 2002. Pedido julgado

266/1350

precedente (Processo 2005.01.1.118170-3,


Ao: Reparao de danos, Requerente: Q. E.
M., Requerido: R. R. M., Deciso prolatada
em 21 de maio de 2008, Juiz Jansen Fialho de
Almeida).
b) Adultrio ou infidelidade casto ou da seringa
nos casos em que a esposa realizava uma
inseminao artificial heterloga com material gentico de terceiro colhido em banco de
smen, sem a devida autorizao do marido.
A hiptese tanto podia se enquadrar como injria grave quanto como conduta desonrosa,
ambas a motivar a separao-sano (art.
1.573, III e VI, do CC), no sistema anterior.
Com a entrada em vigor da EC 66/2010 a
questo da infidelidade deve ser vista com ressalvas.
Como notrio, alterou-se o art. 226, 6., da Constituio Federal de 1988, que passou a prever que O
casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.
No h mais meno separao judicial, havendo
corrente doutrinria de peso que afirma a impossibilidade de discusso da culpa para a dissoluo do
casamento. Essa a opinio de Rodrigo da Cunha
Pereira, Maria Berenice Dias, Paulo Lbo, Rolf
Madaleno, Giselda Maria Fernandes Novaes

267/1350

Hironaka, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, conforme manifestaes exaradas ao autor desta obra.
Para essa corrente, no mais possvel a discusso da
culpa na separao judicial agora extinta , e no divrcio, para qualquer finalidade.
Todavia, de forma distinta pensa o autor desta
obra, eis que a culpa, em casos excepcionais, pode ser
discutida para a dissoluo do casamento
(TARTUCE, Flvio. A PEC do Divrcio... Jornal
Carta Forense, 2010, p. A-28). Isso porque a fidelidade continua sendo um dever do casamento e no uma
mera faculdade. Assim, em algumas situaes de sua
no mitigao, a culpa pode ser discutida em sede de
divrcio. Alm da manuteno do dever de fidelidade
como regra do casamento sendo a culpa a sua
violao , conserva-se no sistema um modelo dualista, com e sem culpa. Para este autor, ficam ento
mantidas as novas modalidades de infidelidade apontadas por Maria Helena Diniz, no mais para a
separao-sano, mas para eventual discusso em
sede de ao de divrcio. O tema est aprofundado no
Captulo 4 da presente obra, representando uma das
principais divergncias que decorrem da Emenda
Constitucional 66/2010.
Superado esse ponto, a vida em comum, no domiclio conjugal, antigo dever de coabitao, constitui

268/1350

expressamente outro dever decorrente do casamento


(art. 1.566, II), o que inclui o dbito conjugal (dever
de manter relaes sexuais), de acordo com a doutrina
tradicional (RODRIGUES, Silvio. Comentrios...,
2003, p. 126).
Atualmente, o conceito de coabitao tem sido
analisado tendo em vista a realidade social, de modo a
admitir-se a coabitao fracionada. Nessa realidade,
possvel que cnjuges mantenham-se distantes, em
lares distintos, por boa parte do tempo, sem que haja o
rompimento do afeto, do amor existente entre eles,
vnculo mais forte a manter a unio. Anote-se, ainda,
que possvel que os cnjuges at durmam em camas
separadas, sem que isso seja motivo para a separao
do casal. O que vale, em suma, o afeto entre eles, o
compartilhamento do amor fraterno com o objetivo de
manuteno do casamento.
Desse modo, de se concordar integralmente
com Antnio Carlos Mathias Coltro, Slvio de
Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra
quando afirmam, sobre o dever de vida em comum do
domiclio conjugal, que esse dever no se viola com
as separaes transitrias, s vezes at necessrias,
tampouco em razo de necessidade funcional ou
profissional (Comentrios..., 2005, p. 301). Lembrese que o art. 1.569 da atual codificao prescreve que

269/1350

o cnjuge, eventualmente, poder ausentar-se do


domiclio conjugal para atender a encargos pblicos,
ao exerccio da sua profisso, ou a interesses particulares relevantes. Em suma, no deve haver rigidez na
anlise desse dever matrimonial.
Ainda no que concerne coabitao, diante do
regime democrtico que deve imperar nas relaes familiares, esse mesmo art. 1.569 do CC dispe que o
domiclio conjugal ser escolhido por ambos os
cnjuges.
O terceiro dever o de mtua assistncia (art.
1.566, III), sendo entendida no s como assistncia
econmica, mas tambm assistncia afetiva e moral.
Relativamente ao comando legal, Luiz Edson Fachin
e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk ensinam que:
Outro efeito gerado pelo casamento o da mtua assistncia, que consiste, essencialmente, em ajuda e cuidados nos aspectos morais, espirituais, materiais e econmicos. Tais deveres expressam-se em vrios momentos da vida familiar, como no
cuidado do outro quando enfermo, no conforto prestado nas adversidades e vicissitudes da vida, compartilhando dores e alegrias. Assim, um dever de contedo
tico, varivel historicamente conforme os costumes de uma sociedade em dado
tempo e determinado local (Cdigo Civil..., 2003, p. 209).

A ttulo de exemplo, um dos cnjuges deve se


preocupar com os problemas pessoais do outro,
auxiliando-o na soluo desses problemas. Como

270/1350

outrora exposto, o casamento gera uma comunho


plena de vida, tanto no aspecto material quanto no
imaterial.
No que tange colaborao patrimonial, o art.
1.568 do mesmo Cdigo prev que cada cnjuge deve
concorrer, na proporo dos seus bens e dos seus
rendimentos, para o sustento da famlia e para a educao dos filhos, qualquer que seja o regime matrimonial adotado entre eles.
Tambm constitui dever expresso decorrente do
matrimnio o sustento, guarda e educao dos filhos
(art. 1.566, IV, do CC). Essa previso mantm relao
direta com a solidariedade social prevista na Constituio Federal (art. 3., I), que obviamente deve estar
presente nas relaes familiares (solidariedade familiar), at mais do que em qualquer outra relao. Vale
lembrar que a famlia a celula mater da sociedade e,
se a solidariedade no for atendida em relaes dessa
natureza, o que dizer quanto ao restante das relaes
privadas? Note-se que, curiosamente, o dever de
guarda, sustento e educao dos filhos no apenas
um dever entre pais e filhos, mas tambm entre os
cnjuges e, como ser visto, entre os companheiros.
Por fim, constitui dever do matrimnio o respeito e considerao mtuos (art. 1.566, V, do CC).

271/1350

Como se afirma em meios populares e religiosos, o


casamento feito para a alegria e para a tristeza,
para a sade e para a doena. Teremos outras oportunidades de comentar esse dispositivo, quando tratarmos da aplicao da boa-f objetiva ao casamento,
particularmente quando da abordagem do art. 1.708
da codificao vigente.
O Cdigo Civil de 2002 estabelece, ainda, um
dever de colaborao entre os cnjuges quanto
direo da sociedade conjugal, sem distino entre
marido ou mulher, sempre no interesse do casal e dos
filhos, conforme o seu art. 1.567, caput. Mais uma
vez, pode-se afirmar que se substituiu a hierarquia do
marido pela diarquia conjugal. Sendo assim, o ltimo
dispositivo o que ampara a ideia de famlia democrtica. Para Maria Celina Bodin de Moraes a
famlia democrtica nada mais do que a famlia em
que a dignidade dos seus membros, das pessoas que a
compem, respeitada, incentivada e tutelada. Do
mesmo modo, a famlia dignificada, isto ,
abrangida e conformada com o conceito de dignidade
humana , necessariamente, uma famlia democratizada (A famlia democrtica..., Anais..., 2006, p. 619).
Em havendo eventual divergncia entre os cnjuges, qualquer um deles poder recorrer ao juiz, que
decidir de acordo com os interesses do casal e dos

272/1350

filhos. o que dispe o art. 1.567, pargrafo nico, do


CC. O dispositivo segue a ideia de judicializao dos
conflitos familiares, pois leva ao Poder Judicirio a
soluo de uma questo que interessa aos componentes da famlia. Pode-se afirmar que o dispositivo est na contramo da tendncia de fuga do Poder Judicirio. Essa tendncia, de celeridade e de desburocratizao, culminou com o surgimento da Lei 11.441/
2007, que passou a possibilitar a separao e o divrcio extrajudiciais (desjudicializao). Anote-se mais
uma vez que, com a aprovao da Emenda Constitucional 66/2010, a separao extrajudicial perdeu sua
razo de ser, conforme a corrente seguida por este
autor, subsistindo apenas o divrcio extrajudicial.
Por fim, de acordo com o art. 1.570 do CC, eventualmente, a administrao da sociedade conjugal e a
direo da famlia podero ser exercidas exclusivamente por um dos cnjuges, estando o outro:
a) em lugar remoto ou no sabido;
b) encarcerado por mais de cento e oitenta dias;
e
c) interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de conscincia, em virtude de enfermidade ou de acidente.

273/1350

A jurisprudncia do Tribunal do Rio de Janeiro


discutiu a incidncia da norma, merecendo colao a
seguinte ementa: Requerimento de alvar para autorizao judicial com vistas gesto da administrao
do lar conjugal pela mulher. Caracterizao de situao de episdica falta de discernimento pelo varo.
Sentena de extino do processo por apontada impossibilidade jurdica do pedido. Inconsistncia do
referido fundamento, de vez que inocorrente qualquer
vedao do ordenamento jurdico pretenso em tela.
Amparo do pedido pelos arts. 1.567, pargrafo nico,
e 1.570 do novo Cdigo Civil. Situao, alm disso,
respaldada pelo disposto no art. 1.109, CPC, que dispensa expressamente o rgo judicial de observncia
da legalidade estrita. Necessidade de dilao probatria. Anulao da sentena. Provimento do apelo
(TJRJ, Acrdo 2005.001.50995, 3. Cm., Cvel, Rel.
Des. Luiz Fernando de Carvalho, j. 25.04.2006).

274/1350

2.9 RESPONSABILIDADE
PR-NEGOCIAL NO
CASAMENTO. A QUEBRA DE
PROMESSA DE CASAMENTO. A
APLICAO DA BOA-F
OBJETIVA
Para encerrar o presente captulo, ser exposta e
debatida a responsabilidade pr-negocial no
casamento, ou seja, sobre a quebra de promessa de
casamento como fato gerador do dever de indenizar,
inclusive por danos morais. A quebra dessa promessa
ocorre, muitas vezes, quando se estabelece um compromisso de noivado, de modo a fazer surgir o dever
de indenizar nos esponsais, matria, alis, tratada pelo
Cdigo Civil Alemo (BGB). A possibilidade de reparao nesse caso vem sendo abordada pela doutrina
e pela jurisprudncia, havendo posicionamentos em
ambos os sentidos.
Entre os que so favorveis indenizao nessas
situaes, pode ser citado o promotor de Justia
paranaense Inacio de Carvalho Neto, que lembra o
fato de que nosso Cdigo, ao contrrio dos Cdigos
alemo, italiano, espanhol, peruano e cannico, no

275/1350

regula sequer os efeitos do descumprimento da


promessa. Mas, para esse autor isto no impede que
se possa falar em obrigao de indenizar nestes casos,
com base na regra geral da responsabilidade civil.
Como afirma Yussef Cahali, optou-se por deixar a responsabilidade civil pelo rompimento da promessa
sujeita

regra
geral
do
ato
ilcito
(Responsabilidade..., 2004, p. 401).
Na esteira do transcrito, plenamente possvel a
indenizao de danos morais em decorrncia da
quebra da promessa de casamento futuro por um dos
noivos.
Em sentido contrrio, Maria Berenice Dias entende que, em casos tais, so indenizveis somente os
danos emergentes, os prejuzos diretamente causados
pela quebra do compromisso. Para essa doutrinadora,
no h que se falar em danos morais ou mesmo em
lucros cessantes. So suas palavras:
Falando em dano moral e ressarcimento pela dor do fim do sonho acabado, o
trmino de um namoro tambm poderia originar responsabilidade por dano moral.
Porm, nem a ruptura do noivado, em si, fonte de responsabilidade. O noivado recebia o nome de esponsais e era tratado como uma promessa de contratar, ou seja, a
promessa do casamento, que poderia ensejar indenizao. Quando se dissolve o
noivado, com alguma frequncia buscada a indenizao no s referente aos gastos
feitos com os preparativos do casamento, que se frustrou, mas tambm aos danos
morais. Compete parte demonstrar as circunstncias prejudiciais em face das
providncias porventura tomadas em vista da expectativa do casamento. No se indenizam lucros cessantes, mas to somente os prejuzos diretamente causados pela

276/1350
quebra do compromisso, a outro ttulo que no o de considerar o casamento como
um negcio, uma forma de obter o lucro ou vantagem. Esta a postura que norteia a
jurisprudncia (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2007, p. 118).

O que se percebe que entre os membros do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), h
forte corrente doutrinria que entende no se poder
falar em responsabilidade civil por danos morais nas
relaes familiares.
De fato, para o autor desta obra, no se pode
afirmar que o casamento fonte de lucro, conforme
aduz a doutrinadora gacha por ltimo citada. Sendo
assim, no h como ressarcir lucros cessantes. Mas,
ao contrrio, entende ser possvel a reparao dos
danos morais nos casos que envolvem as relaes de
famlia, particularmente no caso aqui estudado. Nesse
sentido, opina que a complexidade das relaes pessoais recomenda a anlise caso a caso.
Especificamente sobre a quebra de promessa de
casamento futuro, foroso concluir que,, no Cdigo
Civil de 2002, o dever de indenizar surge no com
base no art. 186, que trata do ato ilcito puro, mas
com fundamento no art. 187, que disciplina o abuso
de direito como ilcito equiparado. Esse o ponto de
divergncia entre o posicionamento deste autor e o da
maioria da doutrina, que reconhece o dever de indenizar nessas situaes em decorrncia do ato ilcito

277/1350

propriamente dito. Enuncia o art. 187 do atual CC que


Tambm comete ato ilcito o titular de um direito
que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boaf ou pelos bons costumes. A questo, em suma, est
em profundo debate.
Na jurisprudncia, podem ser encontrados julgados que apontam para a reparabilidade dos danos
morais em casos tais:
Responsabilidade civil. Rompimento de noivado s vsperas do casamento. Falta
de motivo justo, gerando responsabilidade e indenizao. Dano moral. Configurao. Valor da indenizao fixado moderadamente. Reconveno improcedente face
culpa do ru pelo rompimento. Recurso da apelante provido e do apelado desprovido. O noivado no tem sentido de obrigatoriedade. Pode ser rompido de modo
unilateral at momento da celebrao do casamento, mas a ruptura imotivada gera
responsabilidade civil, inclusive por dano moral, cujo valor tem efeito compensatrio e repressivo, por isto deve ser em quantia capaz de representar justa indenizao pelo dano sofrido (TJPR, Acrdo 4651, Apelao Cvel, comarca Londrina,
3. Vara Cvel, rgo Julgador 5. Cmara Cvel, Rel. Des. Antonio Gomes da Silva,
Publicao 13.03.2000).
Ao de indenizao por danos morais. Falsa imputao de conduta desonrosa,
ensejadora do trmino de duradouro relacionamento amoroso. Culpa caracterizada.
Dano moral. Configurao. Quantum indenizatrio. Arbitramento. Prudente arbtrio
do julgador. I No coaduna com o ordenamento jurdico ptrio a conduta daquele
que, sendo pretendente de uma determinada mulher, que, a toda evidncia, no correspondia s suas pretenses, pe-se a difam -la, notadamente para com o seu ento
namorado de longos anos, com o qual j falava em noivado, vindo a ensejar o
rompimento do namoro, com nefastas consequncias de ordem emocional para ela.
II Deve-se fixar o valor da compensao do dano moral com cautela e prudncia,
atendendo s peculiaridades prprias ao caso concreto, de modo que o valor arbitrado no seja elevado ao ponto de culminar aumento patrimonial indevido ao lesado,
nem demasiadamente inexpressivo, por desservir ao seu fim pedaggico, advindo do
ordenamento jurdico atinente espcie (Tribunal de Alada de Minas Gerais,
Acrdo 0378853-0, Apelao Cvel, 2002, comarca Belo Horizonte/Siscon, rgo

278/1350
Julgador 1. Cmara Cvel, Rel. juiz Osmando Almeida, j. 25.02.2003, deciso
unnime).

Tambm foram encontradas decises que


afastam totalmente a possibilidade de reparao dos
danos morais por quebra de noivado:
Ilegitimidade de parte. Ativa. Ocorrncia. Dano material. Prejuzo relativo a
despesas realizadas em virtude da celebrao do matrimnio da autora suportadas
pelo seu progenitor. Hiptese em que deve ser proposta demanda em nome prprio.
Recurso do ru provido. Indenizao. Responsabilidade civil. Dano moral. Inocorrncia. Autora que se iludiu com promessa de casamento. Caso de mera suscetibilidade, que no traduz dano. Ausncia de ilicitude do comportamento. Verba indevida.
Sentena reformada. Recurso do ru provido, prejudicado o da autora. Sucumbncia.
Recproca. Ao e reconveno julgadas improcedentes. Aplicao do artigo 21 do
CPC. Repartio das custas e honorrios. Recurso do ru provido, prejudicado o da
autora (TJSP, Apelao com Reviso 676.082.4/3, Acrdo 4204065, Maraca, 6.
Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Vito Guglielmi, j. 19.11.2009, DJESP
18.12.2009).
Responsabilidade civil. Danos morais e materiais. Rompimento de noivado. Os
atos do noivo no evidenciaram vontade contrria ao de contrair matrimnio sendo
obrigado a ressarcir a noiva nos gastos efetuados com a cerimnia religiosa. A
promessa de casamento, baseada no compromisso amoroso entre o homem e a mulher, eivada de subjetivismo e riscos, sendo que a sua ruptura no pode acarretar
dano moral indenizvel. Recurso parcialmente provido (TJSP, Apelao 386.368.4/
0, Acrdo 3596890, So Paulo, 9. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Jos Luiz
Gavio de Almeida, j. 14.04.2009, DJESP 09.06.2009).
Danos morais. Noivado. Promessa de casamento. Desfazimento. incabvel
dano moral contra o parceiro que desiste de contrair casamento. Improcedncia do
recurso e condenao da recorrente nos nus de sucumbncia, suspensa a exigibilidade em face da concesso a assistncia judiciria gratuita (TJRS, Processo
71000485318, 2004, comarca Passo Fundo, rgo Julgador 3. Turma Recursal
Cvel, Rel. Juza Maria Jos Schmitt Santanna).

Por fim, h ementas que afastam o dever de indenizar em casos determinados, em que os danos no

279/1350

esto evidenciados, mas reconhecem a reparabilidade


dos danos morais por quebra de promessa de noivado:
Rompimento de promessa de casamento. Inexistncia de dano moral indenizvel.
O rompimento de relacionamento de longa data, mesmo que s vsperas do
casamento, sem qualquer humilhao e de modo discreto, no configura ato ilcito
ou abuso de direito. Lucros cessantes. No comprovao de que a autora tenha abandonado o emprego por causa do casamento. Recurso desprovido (TJSP, Apelao
0279770-49.2009.8.26.0000, Acrdo 6080323, Tanabi, 5. Cmara de Direito
Privado, Rel. Des. Moreira Viegas, j. 01.08.2012, DJESP 16.08.2012).
Noivado. Rompimento. Dano moral e material. Descaracterizao. Somente se
caracteriza a ocorrncia do dano moral indenizvel em decorrncia de rompimento
de noivado, quando este se verifica s vsperas da data do casamento. No se configura a ocorrncia de danos materiais decorrentes de despesas contradas em virtude
da declarao da data do casamento, quando, aps o rompimento, os bens adquiridos
permaneceram de posse da parte autora. Recurso no provido (Tribunal de Alada
de Minas Gerais, Acrdo 0382351-0, Apelao Cvel, 2002, comarca Belo Horizonte/Siscon, rgo Julgador 2. Cmara Cvel, Rel. Juiz Alberto Aluizio Pacheco
de Andrade, j. 20.05.2003, dados de publicao: no publicada, deciso unnime).

Pois bem, conforme pesquisa realizada para esta


obra, o que se tem percebido, na prtica jurisprudencial, a prevalncia de julgados que afastam a reparao dos danos morais nos casos de quebra de
promessa de casamento.
Na verdade, diante da casustica, preciso conciliar todos esses entendimentos jurisprudenciais para
chegar a uma concluso plausvel dentro do caso concreto a ser analisado. Em suma, a questo no pode
ser generalizao, como ocorre muitas vezes na prtica, infelizmente.

280/1350

Repise-se que, para a primeira corrente transcrita, possvel a reparao de danos morais se a no
celebrao do casamento prometido causar leso
psicolgica ao noivo ou ao namorado. Quando de sua
exposio no V Congresso Brasileiro do IBDFAM no
dia 27 de outubro de 2005, Jones Figueirdo Alves, ao
discorrer sobre o abuso de direito, utilizou uma expresso que, aqui, serve como uma luva: estelionato
do afeto (ALVES, Jones Figueirdo. Abuso de
direito..., Anais do V Congresso..., 2006, p. 481-505).
Concorda-se que a mera quebra da promessa no
gera, por si s, o dano moral. No h de se confundir
o dano moral com os meros aborrecimentos que a
pessoa sofre no seu dia a dia. Porm, em alguns casos,
os danos morais podem estar configurados, principalmente naqueles em que a pessoa substancialmente
enganada pela outra parte envolvida, a qual desrespeita toda a confiana depositada sobre si. Cite-se,
a esse propsito, o rumoroso caso julgado pelo
Tribunal de Minas Gerais a seguir colacionado:
Apelao cvel. Indenizao por danos materiais e
morais. Noivado desfeito s vsperas do casamento.
Traio. Danos materiais e morais caracterizados.
Dever de indenizar. A vida em comum impe aos
companheiros restries que devem ser seguidas para
o bom andamento da vida do casal e do

281/1350

relacionamento, sendo inconteste o dever de fidelidade mtua. O trmino de relacionamento amoroso,


embora seja fato natural da vida, gerar dever de indenizar por danos materiais e morais, conforme as circunstncias que ensejaram o rompimento. So indenizveis danos morais e materiais causados pelo noivo
flagrado pela noiva mantendo relaes sexuais com
outra mulher, na casa em que moravam, o que resultou no cancelamento do casamento marcado para dias depois e dos servios contratados para a cerimnia.
Recurso no provido (TJMG, Apelao Cvel
5298117-04.2007.8.13.0024, Belo Horizonte, 10. Cmara Cvel, Rel. Des. Mota e Silva, j. 31.08.2010,
DJEMG 21.09.2010).
Ademais, pode gerar dano moral a situao em
que a noiva descobre que o seu noivo que descumpriu
a promessa bissexual, sendo tal fato notrio em
pequena cidade do interior. Isso gera repercusses
negativas sobre a honra da pessoa, de modo a caracterizar o dano imaterial. E o que dizer de um caso em
que o noivo transmite noiva uma doena sexualmente transmissvel, sendo esse o motivo da ruptura?
Sem dvida, estar presente o seu dever de indenizar.
Imagine-se, ainda, outra situao: em uma pacata
cidade do interior de Minas Gerais, Tcio namora
Madalena h cerca de dez anos, tpico namoro longo

282/1350

de uma cidade do interior. Depois de muito tempo, Tcio resolve fazer a promessa de casamento. As famlias fazem uma grande festa de noivado, em que Tcio
pede oficialmente a mo da namorada e marca o
casamento para um ano depois.
Todos os preparativos so feitos: o pai da noiva
paga todas as despesas da festa e da celebrao do
casamento, os convites so distribudos para todos os
amigos das famlias, os padrinhos so convocados, os
presentes so entregues. No dia e no local marcado
para a celebrao das npcias, toda a comunidade local comparece: autoridades, familiares, padrinhos, imprensa, colunistas sociais. A Igreja Matriz da cidade
est toda decorada. Na iminncia do casamento, no
mesmo dia, o noivo manda um mensageiro com um
bilhete assinado dizendo que no ir mais casar, pois
no ama a noiva, mas uma outra mulher. Nessa situao, o noivo no ter o dever de reparar o dano sofrido? No estar caracterizado o dano moral noiva,
alm dos danos materiais suportados por seu pai?
Acredita-se que sim. Na situao extrema, o dano
moral ser reparvel sempre.
Alm desses exemplos, muitos outros poderiam
surgir. Por isso que se recomenda a anlise caso a
caso, luz da boa-f objetiva, da eticidade. De
qualquer forma, merece destaque a ressalva anterior

283/1350

sobre o fundamento jurdico da reparao moral em


casos tais. Com todo o respeito, no se segue o entendimento pelo qual a reparao est motivada no
art. 186 do atual CC, dispositivo que conceitua o ato
ilcito.
Isso porque no h de se falar em leso ou violao de direitos quando algum no celebra o
casamento prometido, pois a promessa de casamento
no vincula a sua celebrao futura. Desse modo, no
h ato ilcito propriamente dito.
O dever de indenizar, em casos tais, decorre do
abuso de direito, pelo desrespeito boa-f objetiva
ou, dependendo do caso, aos bons costumes. Desse
modo, o dever de indenizar, nos moldes do art. 927,
caput, do CC, tem por fundamento o art. 187 da codificao. Desse modo, a conduta de abuso gera uma responsabilidade pr-negocial casamentria em decorrncia do desrespeito aos deveres anexos na fase anterior ao casamento. Trata-se de mais uma aplicao
do princpio da boa-f objetiva aos institutos familiares, na linha do defendido no Captulo 1 desta obra.
Alis, se fssemos adeptos da corrente que aponta ser o casamento um contrato, falaramos que a
quebra da promessa de noivado gera uma espcie de
responsabilidade pr-contratual, conforme pregam

284/1350

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,


chegando concluso pela reparao civil em casos
tais (Novo Curso..., 2011, p. 137).
foroso lembrar que o abuso de direito lcito
pelo contedo e ilcito pelas consequncias, conforme
conceituava Rubens Limongi Frana. No caso em
questo, percebe-se que a promessa de um casamento
futuro perfeitamente lcita. Mas, se a parte promitente abusar desse direito, ao desrespeitar os deveres
que decorrem da boa-f, presente estar o seu dever
de indenizar.
Isso gera, sem dvidas, uma mudana de
paradigma. Anote-se que a regra a respeito do dever
de indenizar o ato ilcito continua sendo a responsabilizao mediante culpa em sentido amplo, que engloba o dolo e a culpa estrita. Mas, como se sabe, em
caso de abuso de direito ou de quebra dos deveres anexos, a responsabilidade no depende de culpa, pelo
que consta dos citados Enunciados n. 24 e 37 do Conselho da Justia Federal, aprovados na I Jornada de
Direito Civil. justamente isso que pode ocorrer na
quebra da promessa de noivado ou de casamento futuro em algumas situaes.
Concluindo, vislumbra-se que a boa-f objetiva
d um novo tratamento matria, pois a quebra de

285/1350

promessa de casamento futuro deve ser encarada


como uma quebra do dever de lealdade, que inerente
a qualquer negcio jurdico celebrado, inclusive ao
casamento.

2.10 RESUMO ESQUEMTICO


CONCEITO DE CASAMENTO O
casamento a unio de duas pessoas reconhecida e
regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo
de constituio de uma famlia e baseada em um vnculo de afeto. Pela conceituao clssica, o casamento
exigiria diversidade de sexos. Todavia, a tendncia
o reconhecimento do casamento entre pessoas do
mesmo sexo ou casamento homoafetivo (v. Informativo n. 486, STJ e Resoluo n. 175 do Conselho Nacional de Justia CNJ).
NATUREZA JURDICA Existem trs correntes a respeito da natureza jurdica do casamento:
a) Teoria institucionalista: para essa corrente, o
casamento uma instituio social. Essa

286/1350

concepo defendida por Maria Helena


Diniz.
b) Teoria contratualista: o casamento constitui
um contrato de natureza especial, e com regras prprias de formao. A essa corrente
est filiado Silvio Rodrigues.
c) Teoria mista ou ecltica: segundo essa corrente, o casamento uma instituio quanto
ao contedo e um contrato especial quanto
formao. Trata-se da corrente qual se filia
o autor deste livro.
PRINCPIOS DO CASAMENTO So
princpios do casamento o que demonstra a sua
natureza de negcio jurdico especial:
a) Princpio da monogamia continua vigente
em nosso ordenamento jurdico, podendo ser
retirado do art. 1.521, VI, do CC, que dispe
que no podem casar as pessoas casadas, o
que constitui um impedimento matrimonial a
gerar a nulidade absoluta do casamento (art.
1.548, II, do CC).
b) Princpio da liberdade de unio consubstancia a livre escolha da pessoa do outro

287/1350

cnjuge como manifestao da autonomia


privada, princpio esse que pode ser retirado
do art. 1.513 do Cdigo em vigor.
c) Princpio da comunho de vida ou comunho
indivisa, amparado na igualdade entre os
cnjuges retirado o art. 1.511 do CC, e tambm do seu art. 1.565, pois, pelo casamento,
homem e mulher assumem mutuamente a
condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia.
IMPEDIMENTOS DO CASAMENTO (art.
1.521 do CC). Impedem a realizao do casamento e
geram a sua nulidade absoluta (art. 1.548, inc. II, do
CC):
Art. 1.521. No podem casar:
I os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II os afins em linha reta;
III o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante;
IV os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau
inclusive;
V o adotado com o filho do adotante;
VI as pessoas casadas;
VII o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de
homicdio contra o seu consorte.

CAUSAS
SUSPENSIVAS
DO
CASAMENTO (art. 1.523 do CC). No geram a

288/1350

nulidade absoluta ou relativa do casamento, mas


apenas impem sanes aos cnjuges. A principal
sano a imposio do regime da separao absoluta
de bens (art. 1.641, I, do CC). Vejamos as suas
hipteses:
Art. 1.523. No devem casar:
I o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade
conjugal;
III o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha
dos bens do casal;
IV o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados
ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou
curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas.

289/1350

290/1350

2.11 QUESTES CORRELATAS


1.

(Magistratura DF 2011) Referindo-se


aos impedimentos para o matrimnio,
considere as proposies abaixo e
assinale a incorreta:
(A)

podem casar o adotante com quem foi


cnjuge do adotado e o adotado com
quem o foi do adotante;
(B) no podem casar os ascendentes com
os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
(C) podem casar o cnjuge sobrevivente
com o que fora absolvido por crime de
homicdio consumado contra o seu
consorte;
(D) no podem casar os irmos, unilaterais
ou bilaterais, e demais colaterais, at o
terceiro grau inclusive;
2.

(TJSP 177.) Sobre a invalidade do


casamento, assinale a resposta correta.
(A)

O prazo para propositura da ao de


anulao do casamento, por erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge,

291/1350

de decadncia e opera-se em 02 (dois)


anos.
(B) A anulabilidade do casamento, por procurao, com mandato revogado ou invalidado pelo mandante, desconhecida
pelo mandatrio e pelo outro cnjuge,
convalidar-se- se houver coabitao ou
se a ao no for movida em 180 (cento
e oitenta) dias pelo mandante.
(C) A sentena que decreta a nulidade do
casamento retroage, para todos e
quaisquer fins e efeitos, data da sua
celebrao.
(D) O cnjuge coacto ou que foi induzido
em erro, uma vez ciente do vcio, aquiescendo coabitao, convalida o ato,
no mais podendo alegar outra hiptese
de erro essencial ignorado antes do
casamento.
3.

(MP/SP 84.) Assinale a alternativa


falsa.
(A)

O prazo para a propositura da ao anulatria de casamento decadencial.


(B) A dissoluo do casamento por morte
de um dos cnjuges faz cessar o direito
do cnjuge sobrevivo de ajuizar ao
declaratria de nulidade.

292/1350

(C)

A ao declaratria de nulidade de
casamento imprescritvel.
(D) A nulidade do casamento somente
poder ser declarada em ao ordinria,
no podendo ser proclamada de ofcio
pelo juiz.
(E) Os efeitos da sentena proferida na
ao de nulidade retroagem data do
casamento.
4.

(MP/SP 84.) Dadas as hipteses em


que: a) um dos cnjuges descobre,
aps o casamento, que o outro portador do vrus HIV, contrado anteriormente ao matrimnio; e b) o marido
toma conhecimento do defloramento da
mulher, ocorrido antes do casamento
(error virginitatis), lcito afirmar
tratar-se, respectivamente, de
casamento
(A)
(B)
(C)
(D)
(E)

nulo e anulvel.
nulo e vlido.
vlido e vlido.
anulvel e anulvel.
anulvel e vlido.

293/1350

5.

(MAGISTRATURA/MG VUNESP
2012) Assinale a alternativa correta.
(A)

nulo o casamento celebrado por


autoridade incompetente.
(B) anulvel o casamento contrado por
enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil.
(C) anulvel o casamento realizado pelo
mandatrio, sem que ele ou o outro
contraente soubesse da revogao do
mandato, e no sobrevindo coabitao
entre os cnjuges.
(D) A anulao do casamento dos menores
de 16 (dezesseis) anos no pode ser requerida pelo prprio cnjuge menor.
6.

(MP/DFT 27.) Acerca do casamento,


assinale a opo correta.
(A)

O casamento religioso, celebrado sem


as formalidades da lei civil, poder ser
inscrito no registro civil a qualquer
tempo, bastando que se faa a devida
habilitao perante autoridade competente. Os efeitos jurdicos do
casamento sero da data do registro,
portanto, no retroagindo data da celebrao do casamento religioso.

294/1350

(B)

As causas suspensivas obstam realizao do casamento e constituem motivo


para a invalidao do ato. No entanto, a
sua aplicao pode ser dispensada e a
falta suprida por autorizao judicial,
celebrando-se, assim, validamente o
casamento.
(C) Com a prova da posse do estado de
casados tem-se o reconhecimento do
casamento, por sentena proferida em
processo judicial para suprir a falta do
registro do ato, valendo como tal desde
a data de sua celebrao.
(D) nulo o casamento celebrado com a
inobservncia de qualquer dos impedimentos apontados na legislao que
rege a matria. A declarao da nulidade acarreta a invalidade do casamento
a partir da data da sentena que o invalidou. No entanto, o casamento
produz todos os efeitos civis perante os
contraentes at o trnsito em julgado
da sentena acima mencionada.
(E) O casamento nulo ou anulvel pode ser
convalidado e, portanto, produzir todos
os efeitos do casamento vlido se restar
provado que foi contrado de boa-f por
um ou ambos os cnjuges. Se ambos os
cnjuges estavam de m-f ao celebrar

295/1350

o casamento, apesar de suprimir o impedimento, os efeitos civis s aos filhos


beneficiaro.
7.

(MAGISTRATURA/PB CESPE/2011)
Considerando as disposies legais e
doutrinrias a respeito do direito de
famlia, assinale a opo correta.
(A)

tanto o casamento nulo quanto o anulvel requerem, para a sua invalidao, pronunciamento judicial em ao
prpria, visto que ao juiz vedado declarar de ofcio a invalidade.
(B) os pais que tenham consentido, mediante ato escrito, casamento de filho
menor de dezoito anos de idade podero revogar a autorizao, inclusive durante a celebrao do casamento, desde
que por ato escrito.
(C) admitida a alterao de regime de
bens entre os cnjuges, independentemente de autorizao judicial.
(D) de acordo com o Cdigo Civil, a relao
concubinria mantida simultaneamente
ao matrimnio gera, aps o seu encerramento, direito a indenizao e direitos
hereditrios.

296/1350

(E)

8.

no denominado casamento religioso


com efeitos civis, o registro tem
natureza meramente probatria, no
constituindo ato essencial para a atribuio dos efeitos civis.

(MP/MS XXI) O casamento do menor


em idade nbil, quando no autorizado
por seu representante legal, s poder
ser anulado se a ao for proposta em
que prazo? Assinale a alternativa
CORRETA.
(A) dias;
(B) 120 dias;
(C) 140 dias;
(D) 180 dias.

9.

(MP/MS XXI) Qual a idade mnima,


prevista pelo Cdigo Civil 2002, para
que homem e mulher possam convolar
npcias. Assinale a resposta CORRETA.
(A) 17 anos;
(B) 16 anos;
(C) 18 anos;
(D) 21 anos.

297/1350

10.

(MP/AP 2005) Assinale a alternativa correta.


A decretao de nulidade de
casamento contrado por infringncia
de qualquer impedimento ou pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil,
pode ser promovida mediante ao
direta:
(A)

Por qualquer interessado, ou pelo


Ministrio Pblico;
(B) Somente pelos cnjuges ou
ascendentes;
(C) Somente pelos cnjuges, descendentes ou irmos;
(D) Somente pelos cnjuges, descendentes ou credores dos cnjuges.
11.

(MP/GO 2005) Cumpridas as formalidades legais, no dia 20.06.2005 o


oficial do registro extraiu certificado
habilitando os nubentes Adimanto e
Coralina para o casamento religioso.
A celebrao do casamento ocorreu
em data de 27.06.2005, entretanto,
no se procedeu ao registro civil deste
casamento. No dia 29.06.2005 Adimanto faleceu. Cinco dias aps o

298/1350

falecimento, Coralina dirigiu-se ao


cartrio para providenciar o registro.
Considerando estes fatos, assinale a
alternativa correta:
(A) no possvel registrar porque a lei
exige que o pedido seja formulado
pelo casal.
(B) no possvel registrar porque o
casamento nulo.
(C) neste caso somente possvel o registro se a autoridade celebrante
comunicar ao ofcio competente.
(D) o Cdigo Civil no probe expressamente o registro nesta situao.
12.

(MP/MG XLIV) Assinale a alternativa


CORRETA.
(A) Com a morte do pai extingue-se o
poder familiar, suprida a falta com a
nomeao de tutor pelo juiz
competente;
(B) os aluguis vencidos e no recebidos
poca da separao judicial passaro a pertencer quele que ficou
com o imvel na partilha;
(C) chama-se substituto o herdeiro
nomeado pelo testador para dividir a

299/1350

herana em lugar do filho indigno na


sucesso legtima;
(D) no regime de separao de bens o
cnjuge suprstite no ter o direito
real de habitao, mas receber a
herana, chamado aps os descendentes e os ascendentes;
(E) o Ministrio Pblico, em ao direta,
mesmo sem manifestao dos pais,
pode requerer a decretao de nulidade de casamento de pessoa portadora de doena mental incurvel.
13.

(VI EXAME DE ORDEM UNIFICADO


FGV) Rejane, solteira, com 16 anos de
idade, rf de me e devidamente
autorizada por seu pai, casa-se com
Jarbas, filho de sua tia materna, sendo
ele solteiro e capaz, com 23 anos de
idade.
A respeito do casamento realizado,
correto afirmar que
(A)

nulo, tendo em vista o parentesco


existente entre Rejane e Jarbas.
(B) anulvel, tendo em vista que, por
ser rf de me, Rejane deveria obter
autorizao judicial a fim de suprir o
consentimento materno.

300/1350

(C) vlido.
(D) anulvel, tendo em vista o parentesco existente entre Rejane e
Jarbas.
14.

(TJMG 2005) Em relao ao


casamento religioso, o Cdigo Civil
dispe que, EXCETO:
(A) o registro civil do casamento religioso, celebrado com as formalidades
exigidas no Cdigo, poder ser promovido a qualquer tempo, desde a
sua realizao, independentemente de
habilitao.
(B) o casamento religioso que atender as
exigncias da lei para validade do
casamento civil equipara-se a este,
desde que registrado no registro
prprio.
(C) o registro do casamento religioso se
submete aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.
(D) uma vez equiparado o casamento religioso ao casamento civil, produzir
efeitos a partir da data de sua
celebrao.

301/1350

15.

(Juiz de Direito TJ/SP 180) nulo


o casamento contrado
(A) pelo interditado mentalmente enfermo que no possui o necessrio
discernimento para os atos da vida
civil.
(B) pelo adotante com quem foi cnjuge
do adotado e pelo adotado com quem
o foi do adotante.
(C) pelo cnjuge sobrevivente com o
condenado por homicdio culposo contra o seu prprio consorte.
(D) entre irmos unilaterais ou bilaterais,
e os demais colaterais, at o terceiro
grau, inclusive.

16.

(Juiz de Direito TJ/AL 2007) Assinale a proposio falsa:


(A) considerado nulo o casamento celebrado por pessoa que, destituda da
competncia exigida na legislao, exera publicamente as atribuies de
juiz de casamentos e, nessa condio,
tenha feito o registro do ato no Registro civil;
(B) mostra-se anulvel o casamento contrado por algum que, no instante do
consentimento, revela-se incapaz de

302/1350

assentir ou de manifestar inequivocamente aquele consentimento;


(C) afigura-se anulvel o casamento
daquele cuja idade mnima para casar
no restou implementada;
(D) no se enquadra como anulvel o
casamento do menor em idade nbil,
mesmo que no autorizado por seus
representantes legais, se estes
houverem, por qualquer modo, assentido na sua aprovao.
17.

(Juiz de Direito TJ/SC 2007) Assinale a alternativa INCORRETA:


(A) As causas suspensivas do casamento
(art. 1.523, CC/2002), no impedem
a caracterizao da unio estvel.
(B) Como regra geral, a convivncia
pblica, contnua e duradoura de
pessoas impedidas de casar, mesmo
quando existente o objetivo de constituir famlia, no caracteriza a unio
estvel.
(C) apenas anulvel o casamento realizado por autoridade incompetente.
(D) A exemplo do que ocorre no
casamento, na unio estvel a

303/1350

fidelidade dever a ser obedecido


pelos conviventes.
(E) A autorizao dos pais para o
casamento de menores com dezesseis
anos de idade, uma vez dada
irreversvel.
18.

(MPE-PR 2013) hiptese de nulidade do casamento:


(A) O casamento do menor de 16 anos;
(B) O casamento com infringncia de
impedimento;
(C) O casamento contrado com erro
sobre a pessoa do outro nubente;
(D) O casamento do menor entre 16 e 18
anos no autorizado por seu representante legal;
(E) O casamento do menor emancipado,
sem autorizao de seu representante
legal.

GABARITO

304/1350

1A

2B

3B

4E

5C

6C

7A

8D

9B

10 A

11 D

12 E

13 C

14 A

15 C

16 A

17 E

18 B

CASAMENTO. DIREITO
PATRIMONIAL REGIME DE
BENS

Sumrio: 3.1 Introduo. Conceito e


princpios dos regimes de bens 3.2
Regras gerais quanto ao regime de bens
3.3 Pacto antenupcial. Conceito e regras 3.4 Regras especiais quanto ao
regime de bens: 3.4.1 Regime da
comunho parcial; 3.4.2 Regime da
comunho universal; 3.4.3 Regime da
participao final nos aquestos; 3.4.4
Regime da separao de bens 3.5 Resumo esquemtico 3.6 Questes correlatas Gabarito.

306/1350

3.1 INTRODUO. CONCEITO E


PRINCPIOS DOS REGIMES DE
BENS
Aps o tratamento do direito pessoal, o Cdigo
Civil de 2002 disciplina os direitos patrimoniais relacionados com o casamento, particularmente as regras
quanto aos regimes de bens. A atual codificao traz
regras gerais a respeito desse tratamento patrimonial
(arts. 1.639 a 1.652), preceitos relacionados com o
pacto antenupcial (arts. 1.653 a 1.657), bem como regras especiais quanto aos quatro regimes previstos:
comunho parcial (arts. 1.658 a 1.666), comunho
universal (arts. 1.667 a 1.671), participao final nos
aquestos (arts. 1.672 a 1.686) e separao de bens
(arts. 1.687 e 1.688). Deve ficar claro que, admitido o
casamento homoafetivo, na linha do que vm decidindo os Tribunais Brasileiros, todas as regras aqui
analisadas incidem para tais entidades familiares, sem
qualquer distino.
Como se sabe, no h mais regulamentao do
regime dotal, que constava do Cdigo Civil de 1916,
nos arts. 278 a 311, que, na realidade, mesmo na
vigncia do revogado diploma, no tinha qualquer aplicao prtica. O regime dotal representava

307/1350

verdadeira letra morta da lei, sendo apelidado de regime dos coronis.


O regime matrimonial de bens pode ser conceituado como sendo o conjunto de regras relacionadas
com interesses patrimoniais ou econmicos resultantes da entidade familiar, sendo as suas normas, em
regra, de ordem privada.
Diante da aprovao da Emenda Constitucional
66/2010, que baniu do sistema familiarista todas as
formas de separao jurdica incluindo a separao
judicial e a extrajudicial , um apontamento deve ser
feito. Isso, diante de vrias menes dissoluo da
sociedade conjugal em regras relativas ao regime de
bens. Ora, notrio que o divrcio pe fim ao
casamento e tambm sociedade conjugal, sendo
certo que, extinto o primeiro, tambm estar finda a
segunda categoria. Desse modo, onde se l nos dispositivos dissoluo da sociedade conjugal, pode-se
entender dissoluo do casamento e da sociedade
conjugal. O esclarecimento de Paulo Lbo segue esse
raciocnio, merecendo destaque:
Agora, com o desaparecimento da tutela constitucional da separao judicial,
cessaram a finalidade e a utilidade da dissoluo da sociedade conjugal, porque esta
est absorvida inteiramente pela dissoluo do vnculo, no restando qualquer
hiptese autnoma. Por tais razes, perdeu sentido o caput do art. 1.571 do Cdigo
Civil de 2002, que disciplina as hipteses de dissoluo da sociedade conjugal:

308/1350
morte, invalidade do casamento, separao judicial e divrcio. Excluindo-se a separao judicial, as demais hipteses alcanam diretamente a dissoluo do vnculo
conjugal ou casamento; a morte, a invalidao e o divrcio dissolvem o casamento e
a fortiori a sociedade conjugal (Divrcio: alterao constitucional e suas consequncias. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>.
Acesso em: 12 fev. 2010).

Superado esse esclarecimento, ao qual se


perfilha, destaque-se que so princpios que regem o
regime de bens:
a) Princpio da autonomia privada.
Como notrio, esse princpio, na viso psmoderna ou contempornea do Direito Privado, substitui o antigo princpio da autonomia da vontade. A
autonomia privada decorre da liberdade e da dignidade humana, sendo o direito que a pessoa tem de se
autorregulamentar. H plena liberdade na escolha do
regime de bens, conforme o art. 1.639, caput, do CC
( lcito aos nubentes, antes de celebrado o
casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes
aprouver).
Porm, essa vontade no poder estar viciada,
sob pena de se reconhecer a nulidade ou anulabilidade
do pacto antenupcial. Filia-se doutrina que aponta
ser esse princpio, em regra, irrestrito, somente encontrando limites nas normas de ordem pblica (autonomia plena). Assim sendo, possvel que os

309/1350

cnjuges celebrem casamento por outro regime de


bens, que no seja um dos mencionados pela legislao em vigor, ou mesmo combine os vrios regimes
de bens existentes (VENOSA, Slvio de Salvo.
Direito..., 2003, p. 356). Nessas hipteses, o regime
ser denominado regime misto. Porm, esse novo regime escolhido no pode ferir normas cogentes, de ordem pblica.
Nesse sentido, o Enunciado n. 331 CJF/STJ, da
IV Jornada de Direito Civil, prev que O estatuto
patrimonial do casal pode ser definido por escolha de
regime de bens distinto daqueles tipificados no
Cdigo Civil (art. 1.639 e pargrafo nico do art.
1.640), e, para efeito de fiel observncia do disposto
no art. 1.528 do Cdigo Civil, cumpre certificao a
respeito, nos autos do processo de habilitao matrimonial. A ttulo de exemplo, o casal pode estabelecer que, quanto aos bens mveis, incide o regime da
separao de bens; em relao aos imveis adquiridos, o regime da comunho parcial. Tambm
possvel convencionar que somente haver comunicao de quantias depositadas em conta-corrente
conjunta do casal, e assim sucessivamente.
Esclarea-se que tambm possvel a criao de
um regime novo, com regramento totalmente atpico,
desde que, mais uma vez, no se atinja as normas de

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ordem pblica. Com esse pensamento doutrinrio, as


palavras de Silmara Juny Chinellato, com base em
Zeno Veloso: os interessados no esto obrigados a
seguir os modelos legais, os regimes-tipo regulados
na lei civil, podendo modific-los, combin-los e at
ir alm, modificando-os, e tambm estabelecer um
regime peculiar, um regramento atpico, imaginado e
criado por eles prprios (CHINELLATO, Silmara
Juny. Comentrios..., 2004, p. 278).
A criao de um regime diferente da relao constante da codificao, estabelecendo apenas a comunicao de certos bens, parece ser uma opo cada vez
mais comum, em especial no caso de casais que
atuam como prestadores de servios ou como profissionais liberais, e que desejam a valorizao do patrimnio decorrente de seu trabalho. Muitas vezes, na
prtica, o regime da comunho parcial pode trazer
uma comunicao de bens no desejada pelas partes.
b) Princpio da indivisibilidade do regime de bens.
Apesar de ser vivel juridicamente a criao de
outros regimes que no estejam previstos em lei, no
possvel fracionar os regimes em relao aos cnjuges. Em outras palavras, o regime nico para ambos os consortes, em particular diante da isonomia

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constitucional entre marido e mulher (arts. 5. e 226


da CF/1988) e do princpio da comunho indivisa (art.
1.511 do CC). Como aplicao prtica desse princpio, ser nulo o pacto antenupcial que determinar o
regime da comunho universal de bens para o marido
e o da separao de bens para a esposa.
Como exceo anterior ao princpio em questo
poderia ser citada a previso do art. 1.572, 3., que
trazia um benefcio patrimonial ao cnjuge doente na
separao-remdio, agora suprimida pela EC 66/2010
(BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Manual...,
2005, p. 63). O tema ainda ser desenvolvido no prximo captulo do livro.
Como exceo ainda aplicvel, mencione-se o
tratamento diferenciado no casamento putativo
quando h m-f de um dos cnjuges (art. 1.561 do
CC). Como visto, o cnjuge de boa-f atingido pelos
efeitos do casamento; o de m-f, no. Em outras palavras, o cnjuge de boa-f ter a seu favor a aplicao das regras relativas ao regime de bens adotado. O cnjuge de m-f estar submetido s regras
obrigacionais relacionadas ao enriquecimento sem
causa, tendo de provar os bens que foram adquiridos
pelo trabalho e esforos prprios, nos termos do art.
884 do Cdigo Civil. Ademais, o cnjuge de m-f
perder em favor do cnjuge de boa-f todas as

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vantagens advindas do casamento, sendo a ele imputada a culpa, nos termos do art. 1.564 do CC/2002.
c) Princpio da variedade de regime de bens.
Como visto, a lei consagra quatro possibilidades
de regimes de bens aos nubentes. No silncio das
partes, prevalecer o regime da comunho parcial, que
o regime legal ou supletrio (art. 1.640, caput, do
CC). O regime de bens adotado comea a vigorar
desde a data do casamento (art. 1.639, 1., do CC).
d) Princpio da mutabilidade justificada.
Aqui ser utilizada a mesma nomenclatura apontada por Maria Helena Diniz (Curso..., 2005, p. 159),
a mais correta do ponto de vista tcnico. Ao contrrio
da codificao anterior, o art. 1.639, 2., do CC em
vigor, possibilita a alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial, em pedido motivado de ambos os nubentes, apurada a procedncia das razes invocadas e desde que ressalvados os direitos de
terceiros.
Aprofundaremos na anlise desse princpio,
dessa interessante inovao trazida pelo Cdigo Civil

313/1350

de 2002, e que se tornou comum na prtica


familiarista.
Inicialmente, percebe-se que a regra clara no
sentido de que somente ser possvel a alterao do
regime mediante pedido de ambos os cnjuges ao
juiz. Surge mais uma demanda com a nova codificao: a ao de alterao do regime de bens, que
segue jurisdio voluntria, correndo perante a Vara
de Famlia, desde que a Comarca tenha tal especializao. No havendo, a ao tramita na Vara Cvel.
Destaque-se, de lege ferenda, a tentativa de se criar a
possibilidade de alterao administrativa do regime de
bens, mediante escrita pblica, a ser lavrada perante o
Tabelionato de Notas. O Projeto de Lei conhecido
como Estatuto das Famlias traz tal proposio no seu
art. 39, seguindo a tendncia de desjudicializao das
contendas, o que vem em boa hora.
O segundo ponto a ser observado que a alterao somente possvel se for fundada em pedido
motivado, desde que apurada a procedncia das
razes invocadas. Esse justo motivo, constitui uma
clusula geral, a ser preenchida pelo juiz caso a caso,
luz da operabilidade. Para o seu devido preenchimento devem ser levados em conta interesses subjetivos das partes, bem como questes objetivas relativas
ao ordenamento jurdico.

314/1350

Na doutrina, Maria Helena Diniz ensina que a


proibio de que marido e mulher casados pelo regime da comunho universal ou da separao obrigatria constituam sociedade empresria, constante do
art. 977 do CC/2002, motivo para a alterao do regime de bens (Curso..., 2005, p. 160, nota 356). Realmente, essa situao poderia ser apontada como sendo
um motivo para a alterao. Entretanto, a doutrina
tem entendido que essa proibio do art. 977 do CC
somente atinge as sociedades constitudas aps a entrada em vigor da nova codificao (Enunciado n. 204
CJF/STJ). No mesmo sentido, o Parecer Jurdico 125/
2003 do Departamento Nacional de Registro do
Comrcio, que retira a utilidade prtica do exemplo.
No tem sido diferente a concluso da jurisprudncia,
com base na proteo do direito adquirido (TJSP,
Apelao Cvel 358.867-5/0, So Paulo, 1. Cmara
de Direito Pblico, data do registro: 26.04.2006, Rel.
Des. Renato Nalini, Voto 11.033). Em suma, na opinio deste autor, o exemplo envolvendo o art. 977 do
CC no pode ser utilizado.
Como primeira ilustrao concreta de subsuno
da alterao do regime de bens, repise-se o desaparecimento de causa suspensiva do casamento, sendo
possvel alterar o regime da separao obrigatria de
bens para outro (Enunciado n. 262 CJF/STJ, da IV

315/1350

Jornada de Direito Civil). Esse pode ser tido, atualmente, como principal exemplo de justo motivo para a
alterao de regime de bens. Imagine-se a hiptese de
casamento celebrado pela separao obrigatria diante
de uma causa suspensiva, que superada pelos fatos e
pelo tempo.
Da jurisprudncia, cabe transcrever parte de
ementa de acrdo do Superior Tribunal de Justia,
aqui outrora mencionado, aplicada a esse exemplo:
Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos
autorizadores da alterao do regime de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cnjuges invocado
como razes da mudana a cessao da incapacidade
civil interligada causa suspensiva da celebrao do
casamento a exigir a adoo do regime de separao
obrigatria, alm da necessria ressalva quanto a
direitos de terceiros, a alterao para o regime de
comunho parcial permitida. Por elementar questo
de razoabilidade e justia, o desaparecimento da causa
suspensiva durante o casamento e a ausncia de
qualquer prejuzo ao cnjuge ou a terceiro permitem a
alterao do regime de bens, antes obrigatrio, para o
eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa
que exigia regime especfico (STJ, REsp 821.807/
PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3. Turma, j.
19.10.2006, DJ 13.11.2006, p. 261).

316/1350

Ou, ainda, do Tribunal Paulista: Regime imposto por Lei em razo da inobservncia da causa suspensiva apontada, a qual agora j no mais existe, vez
que a partilha j foi regularizada, deixando de existir a
causa suspensiva (artigo 1.523, inciso III do Cdigo
Civil) e, por consequncia, torna-se insubsistente tal
imposio legal, ou seja, a obrigatoriedade do regime
da separao de bens (artigo 1.641, inciso I do Cdigo
Civil), que reflete de forma negativa aos interesses do
casal. Possibilidade. Pretenso razovel que atende ao
disposto no 2., do artigo 1.639 do CC/2002 (TJSP,
Apelao sem Reviso 552.439.4/9, Acrdo
2630948, So Vicente, 3. Cmara de Direito Privado,
Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 27.05.2008, DJESP
28.07.2008). Outros julgados estaduais seguem a
mesma premissa.
Como outra concretizao, pode ser mencionado
algum interesse patrimonial relevante do casal ou de
qualquer dos cnjuges. Da mesma jurisprudncia
paulista, a possibilidade de alterao do regime de
bens diante de dificuldades contratuais encontradas
por um dos consortes:
Regime de Bens. Pedido de alterao do regime de comunho parcial de bens
para o de separao total. Alegao de dificuldade de contratao de financiamento
para aquisio de imvel residencial, por fora das dvidas contradas pelo cnjuge
varo. Preenchimento dos requisitos previstos no art. 1.639, 2., do Cdigo Civil

317/1350
verificado. Ausncia de bice alterao do regime de bens do casamento. Medida
que no acarretar prejuzo algum aos cnjuges ou aos filhos. Terceiros que no sero atingidos pela alterao, que gerar efeitos apenas ex nunc. Alterao determinada. Recurso provido (TJSP, Apelao com Reviso 600.593.4/4, Acrdo
4048973, So Paulo, 1. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Luiz Antonio de
Godoy, j. 08.09.2009, DJESP 06.11.2009).

Do Tribunal de Minas Gerais, ilustre-se com


acrdo que admitiu a alterao do regime de bens diante do nascimento de um filho extraconjugal de um
dos membros do casal, o que igualmente parece ser
um motivo justo para a incidncia do art. 1.639, 2.,
do CC/2002:
Apelao cvel. Procedimento de jurisdio voluntria. Alterao do regime de
bens do casamento. Filho nascido de relacionamento extraconjugal. Filha comum.
Motivo justo. Recurso provido. I. A individualizao do patrimnio dos cnjuges,
por meio da alterao do regime de bens da comunho para o da separao como
faculta o art. 1.639, 2., do CCB/02, soluo razovel e que se impe quando,
tendo o varo um filho nascido de relacionamento extraconjugal, os cnjuges querem a preservao da famlia e dos direitos da filha comum sobre o patrimnio
amealhado com o esforo do trabalho de sua me. II. Como a m-f no se presume
e como o filho tido fora do casamento pelo varo tem mera expectativa de herdar os
bens deixados por este, no lcito imaginar que seu pai no mais mantenha ou adquira bens aps a alterao aqui pretendida, causando-lhe, assim, prejuzos efetivos,
o que, conjugado documentao que atesta a boa ndole dos cnjuges, autoriza
afastar a ideia de fraude que justificou a improcedncia do pedido de alterao do
regime de bens do casamento (TJMG, Apelao Cvel 1.0439.09.112664-9/001,
Rel. Des. Peixoto Henriques, j. 02.10.2012, DJEMG 19.10.2012).

Outras ilustraes ainda sero demonstradas na


presente obra, de justo motivo para a citada alterao,
especialmente quando do estudo do art. 1.641 do CC,
que consagra o regime da separao legal ou
obrigatria.

318/1350

De toda sorte, h quem entenda pela desnecessidade de motivao para que o regime de bens
seja alterado, eis que se trata de uma exigncia excessiva constante da lei. Em suma, haveria uma interveno desnecessria do Estado nas questes familiares, o que feriria o princpio da no interveno constante do art. 1.513 do CC/2002 e outros regramentos
do Direito. Com esse sentir, deciso do sempre pioneiro Tribunal Gacho, de relatoria do Des. Luiz
Felipe Brasil Santos, que conta com o apoio do
presente autor:
Apelao cvel. Regime de bens. Modificao. Inteligncia do art. 1.639, 2.,
do Cdigo Civil. Dispensa de consistente motivao. 1. Estando expressamente ressalvados os interesses de terceiros (art. 1.639, 2., do CCB), em relao aos quais
ser ineficaz a alterao de regime, no vejo motivo para o Estado Juiz negar a
modificao pretendida. Trata-se de indevida e injustificada ingerncia na autonomia de vontade das partes. Basta que os requerentes afirmem que o novo regime
escolhido melhor atende seus anseios pessoais que se ter por preenchida a exigncia legal, ressalvando-se, claro, a suspeita de eventual m-f de um dos cnjuges
em relao ao outro. Trs argumentos principais militam em prol dessa exegese liberalizante, a saber: 1) no h qualquer exigncia de apontar motivos para a escolha
original do regime de bens quando do casamento; 2) nada obstaria que os cnjuges,
vendo negada sua pretenso, simulem um divrcio e contraiam novo casamento,
com opo por regime de bens diverso; 3) sendo atualmente possvel o desfazimento
extrajudicial do prprio casamento, sem necessidade de submeter ao poder judicirio
as causas para tal, ilgica essa exigncia quanto singela alterao do regime de
bens. 2. No h qualquer bice a que a modificao do regime de bens se d com
efeito retroativo data do casamento, pois, como j dito, ressalvados esto os direitos de terceiros. E, sendo retroativos os efeitos, na medida em que os requerentes pretendem adotar o regime da separao total de bens, nada mais natural (e at exigvel,
pode-se dizer) que realizem a partilha do patrimnio comum de que so titulares. 3.
Em se tratando de feito de jurisdio voluntria, invocvel a regra do art. 1.109 do
CPC, para afastar o critrio de legalidade estrita, decidindo-se o processo de acordo
com o que se repute mais conveniente ou oportuno (critrio de equidade). Deram

319/1350
provimento. Unnime (TJRS, Apelao Cvel 172902-66.2011.8.21.7000, Marcelino Ramos, 8. Cmara Cvel, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 28.07.2011,
DJERS 04.08.2011).

Consigne-se que, em sentido muito prximo, o


Tribunal Paulista entendeu que no h necessidade de
detalhamento das razes, ou seja, pela desnecessidade de apresentao muito pormenorizada de razo
para a alterao do regime (TJSP, Apelao
0018358-39.2009.8.26.0344,
Acrdo
5185207,
Marlia, 7. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Gilberto de Souza Moreira, j. 01.06.2011, DJESP
09.08.2011).
Mais recentemente, pronunciou-se da mesma
maneira o STJ, conforme publicao que consta do
seu Informativo n. 518, com o seguinte tom: nesse
contexto, admitida a possibilidade de aplicao do art.
1.639, 2., do CC/2002 aos matrimnios celebrados
na vigncia do CC/1916, importante que se interprete a sua parte final referente ao pedido motivado
de ambos os cnjuges e procedncia das razes invocadas para a modificao do regime de bens do
casamento sob a perspectiva de que o direito de
famlia deve ocupar, no ordenamento jurdico, papel
coerente com as possibilidades e limites estruturados
pela prpria CF, defensora de bens como a intimidade
e a vida privada. Nessa linha de raciocnio, o

320/1350

casamento h de ser visto como uma manifestao de


liberdade dos consortes na escolha do modo pelo qual
ser conduzida a vida em comum, liberdade que se
harmoniza com o fato de que a intimidade e a vida
privada so inviolveis e exercidas, na generalidade
das vezes, no interior de espao privado tambm erguido pelo ordenamento jurdico condio de asilo
inviolvel. Sendo assim, deve-se observar uma principiologia de interveno mnima, no podendo a legislao infraconstitucional avanar em espaos tidos
pela prpria CF como inviolveis. Deve-se disciplinar, portanto, to somente o necessrio e o suficiente
para a realizao no de uma vontade estatal, mas dos
prprios integrantes da famlia. Desse modo, a melhor
interpretao que se deve conferir ao art. 1.639, 2.,
do CC/2002 a que no exige dos cnjuges justificativas exageradas ou provas concretas do prejuzo na
manuteno do regime de bens originrio, sob pena de
esquadrinhar indevidamente a prpria intimidade e a
vida privada dos consortes. Nesse sentido, a constituio de uma sociedade por um dos cnjuges poder
impactar o patrimnio comum do casal. Assim, existindo divergncia conjugal quanto conduo da
vida financeira da famlia, haveria justificativa, em
tese, plausvel alterao do regime de bens. Isso
porque se mostra razovel que um dos cnjuges

321/1350

prefira que os patrimnios estejam bem delimitados,


para que somente o do cnjuge empreendedor possa
vir a sofrer as consequncias por eventual fracasso no
empreendimento (STJ, REsp 1.119.462/MG, Rel.
Min. Luis Felipe Salomo, j. 26.02.2013).
Em suma, tem-se mitigado jurisprudencialmente
a estrita exigncia normativa do art. 1.639, 2., do
CC, o que vem em boa hora, pois so os cnjuges
aqueles que tm a melhor conscincia sobre os embaraos que o regime de bens adotado pode gerar em
sua vida cotidiana.
A alterao do regime de bens no poder prejudicar os direitos de terceiros, pela prpria dico legal, o que representa mais uma clara inteno de proteger a boa-f objetiva e desprestigiar a m-f. De
forma alguma essa alterao do regime poder ser
utilizada com intuito de fraude, inclusive tributria.
Ilustrando, da jurisprudncia do Tribunal Fluminense,
cumpre transcrever:
Casamento. Regime de bens do casamento. Alterao. Fraude. Improcedncia do
pedido. Regime de bens. Alterao. Artigo 1.639 do Cdigo Civil. Casamento realizado pelo regime da comunho de bens, na data de 12/09/1970. Desejo de
modific-lo para o da separao de bens. Intuito de fraude e de simulao, ante recente ajuizamento de ao de investigao de paternidade em face do cnjuge-varo.
A norma civil no foi criada para transformar o legal em ilegal. Suposto direito
herana consolida-se to somente aps a morte. Enquanto vivos os autores podero
dispor livremente dos seus bens mveis e imveis. Manuteno da sentena

322/1350
recorrida. Conhecimento e improvimento do apelo (TJRJ, Acrdo 16.151/2004,
Petrpolis, 17. Cmara Cvel, Rel. Des. Raul Celso Lins e Silva, j. 10.11.2004).

Na mesma linha, preceitua o Enunciado n. 113


CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil:
admissvel a alterao do regime de bens entre os cnjuges, quando ento o pedido, devidamente motivado
e assinado por ambos os cnjuges, ser objeto de
autorizao judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes pblicos, aps perquirio
de inexistncia de dvida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade.
De qualquer forma, destaque-se que, em havendo
prejuzo para terceiros de boa-f, a alterao do regime deve ser reconhecida como meramente ineficaz
em relao a esses, o que no prejudica a sua validade
e eficcia entre as partes. Como bem explica Dbora
Brando, o resguardo dos direitos de terceiros por si
s no tem o condo de obstar a mutabilidade do regime de bens. Aponta-se como soluo para ele a
elaborao de um sistema registral eficiente, tanto do
pacto antenupcial como de duas posteriores modificaes, para devida publicidade nas relaes entre os
cnjuges a terceiros e a produo de efeitos, ou seja, a
alterao s produziria efeitos em relao a terceiros
aps a devida publicidade da sentena, cuja natureza
constitutiva, restando inalterados todos os negcios

323/1350

posteriormente praticados. Respeita-se, dessa forma, o


ato jurdico perfeito (BRANDO, Dbora Vanessa
Cas. Regime..., 2007, p. 103).
Concluindo dessa forma, no mbito jurisprudencial: a alterao do regime de bens no tem efeito em
relao aos credores de boa-f, cujos crditos foram
constitudos poca do regime de bens anterior
(TJRS, Agravo de Instrumento 70038227633, Porto
Alegre, 8. Cmara Cvel, Rel. Des. Rui Portanova, j.
24.08.2010, DJERS 30.08.2010). O acrdo conclui
pela desnecessidade de prova, pelos cnjuges, da inexistncia de aes judiciais ou de dvidas, pois isso
no prejudica a eficcia da alterao do regime entre
os cnjuges. Em sntese, no se segue a linha do
citado enunciado doutrinrio, pois a perquirio da
existncia de dvidas ou demandas no seria uma
exigncia para a modificao do regime.
De qualquer forma, cumpre ressaltar que outras
decises exigem tal prova, para que a alterao patrimonial seja considerada idnea e, assim, deferida pelo
juiz da causa (por todos: TJDF, Recurso
2006.01.1.036489-5, Acrdo 386.017, 6. Turma
Cvel, Rel. Des. Luis Gustavo B. de Oliveira,
DJDFTE 12.11.2009, p. 121 e TJSP, Apelao
644.416.4/0, Acrdo 4168081, Boituva, 4. Cmara
de Direito Privado, Rel. Des. nio Santarelli Zuliani,

324/1350

j. 29.10.2009, DJESP 10.12.2009). A questo, como


se v, polmica.
No que concerne publicidade da modificao
do regime patrimonial, no ano de 2012, o Superior
Tribunal de Justia decidiu que o mero registro da
sentena transitada em julgado tem o condo de dar
publicidade alterao do regime de bens, no devendo prevalecer norma de corregedoria do Tribunal
do Estado do Rio Grande do Sul que apontava a necessidade de publicao de editais dessa alterao.
Assim, em certo sentido, no se adotou, por igual, a
parte final do citado Enunciado n. 113, que aponta a
necessidade de ampla publicidade na modificao do
regime. Vejamos a ementa da decisio:
Civil. Famlia. Matrimnio. Alterao do regime de bens do casamento (CC/
2002, art. 1.639, 2.). Expressa ressalva legal dos direitos de terceiros. Publicao
de edital para conhecimento de eventuais interessados, no rgo oficial e na imprensa local. Provimento n. 24/03 da Corregedoria do Tribunal Estadual. Formalidade
dispensvel, ausente base legal. Recurso especial conhecido e provido. 1. Nos termos do art. 1.639, 2., do Cdigo Civil de 2002, a alterao do regime jurdico de
bens do casamento admitida, quando procedentes as razes invocadas no pedido
de ambos os cnjuges, mediante autorizao judicial, sempre com ressalva dos
direitos de terceiros. 2. Mostra-se, assim, dispensvel a formalidade emanada de
Provimento do Tribunal de Justia de publicao de editais acerca da alterao do
regime de bens, mormente pelo fato de se tratar de providncia da qual no cogita a
legislao aplicvel. 3. O princpio da publicidade, em tal hiptese, atendido pela
publicao da sentena que defere o pedido e pelas anotaes e alteraes procedidas nos registros prprios, com averbao no registro civil de pessoas naturais e,
sendo o caso, no registro de imveis. 4. Recurso Especial provido para dispensar a
publicao de editais determinada pelas instncias ordinrias (STJ, REsp 776.455/
RS, 4. Turma, Rel. Min. Raul Arajo, j. 17.04.2012, DJE 26.04.2012).

325/1350

Seguindo no estudo da matria, deve ficar claro


que os efeitos da alterao do regime so ex nunc, a
partir do trnsito em julgado da deciso, o que bvio, por uma questo de eficcia patrimonial (nesse
sentido, alm de ementa antes transcrita, do Tribunal
Paulista:
TJRS,
Apelao
Cvel
374932-56.2012.8.21.7000, Carazinho, 7. Cmara
Cvel, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos
Chaves, j. 24.10.2012, DJERS 30.10.2012; TJSP,
Apelao
0013056-15.2007.8.26.0533,
Acrdo
5065672, Santa Brbara dOeste, 9. Cmara de
Direito Privado, Rel. Des. Viviani Nicolau, j.
12.04.2011, DJESP 01.06.2011). Esclarea-se que a
natureza desses efeitos capaz de afastar a necessidade de prova da ausncia de prejuzos a terceiros
pelos cnjuges, para que a alterao do regime de
bens seja deferida. Ademais, eventuais efeitos ex tunc
fariam com que o regime de bens anterior no tivesse
eficcia, atingindo um ato jurdico perfeito constitudo
por vontade dos cnjuges.
Superada a anlise dessas regras, surge importante indagao para a prtica do Direito de Famlia:
possvel alterar regime de bens de casamento celebrado na vigncia do Cdigo de 1916?
Muitos poderiam pensar que a resposta negativa, diante do que consta do art. 2.039 da atual

326/1350

codificao, norma de direito intertemporal pela qual:


O regime de bens nos casamentos celebrados na
vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei 3.071, de 1. de
janeiro de 1916, o por ele estabelecido. Mas essa
no a melhor resposta para os devidos fins prticos.
Um dos primeiros autores na doutrina brasileira a
perceber a real inteno do legislador foi Euclides de
Oliveira, em artigo intitulado Alterao do regime de
bens no casamento, publicado na obra Questes controvertidas no novo Cdigo Civil (2003, p. 389, vol.
1). A respeito do art. 2.039, explica o jurista que esse
dispositivo legal apenas determina que, para os
casamentos anteriores ao Cdigo Civil de 2002, no
podero ser utilizadas as regras do novo Cdigo Civil
referentes s espcies de regime de bens, para efeito
de partilha do patrimnio do casal. Ou seja, somente
as regras especficas acerca de cada regime que se
aplicam em conformidade com a lei vigente poca
da celebrao do casamento, mas, quanto s disposies gerais, comuns a todos os regimes, aplica-se
o novo Cdigo Civil.
Em sntese, como o art. 1.639, 2., do CC/2002
uma norma geral quanto ao regime de bens, pode ser
aplicada a qualquer casamento, entendimento esse que
foi acatado pelo Tribunal de Justia de So Paulo, j
em 2004:

327/1350
Casamento. Regime de bens. Alterao. Possibilidade de sua alterao mesmo
para casamentos realizados sob a gide da legislao anterior Interpretao ampliativa e sistemtica da norma do art. 2.039 do Cdigo Civil que no leva concluso
da vedao da alterao do regime matrimonial nos casamentos anteriores a sua
vigncia Recurso provido (TJSP, Apelao Cvel 320.566-4/0/So Paulo, 10.
Cmara de Direito Privado, Rel. Marcondes Machado, 08.06.2004, v.u.).

Mas coube ao Superior Tribunal de Justia fazer


a melhor interpretao da questo no nosso ponto de
vista. Isso porque esse Egrgio Tribunal Superior
utilizou o art. 2.035, caput, do CC, e a Escada Ponteana para deduzir que possvel alterar regime de
bens de casamento celebrado na vigncia da codificao anterior.
Como exposto nos volumes anteriores desta
coleo, Pontes de Miranda, em seu Tratado de
direito privado, dividiu o negcio jurdico em trs
planos, da seguinte forma:
Plano da existncia: aqui esto os pressupostos mnimos de um negcio jurdico, que
formam o seu suporte ftico: partes, vontade,
objeto e forma.
Plano da validade: os elementos mnimos de
existncia recebem qualificaes, nos termos
do art. 104 do CC: partes capazes; vontade
livre; objeto lcito, possvel, determinado ou

328/1350

determinvel; forma prescrita ou no defesa


em lei.
Plano da eficcia: consequncias do negcio
jurdico, elementos relacionados com os seus
efeitos (condio, termo, encargo, inadimplemento, juros, multa, perdas e danos, entre
outros).
Relativamente a esses trs planos e a aplicao
das normas jurdicas no tempo, estabelece o importante art. 2.035, caput, do CC em vigor:
Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes
da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas
no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada
forma de execuo.

Conforme apontado nos volumes anteriores que


compem esta obra, o que o dispositivo legal est estabelecendo que, quanto aos planos da existncia e
da validade (o primeiro est dentro do segundo), devem ser aplicadas as normas do momento da constituio ou celebrao do negcio. No tocante ao plano
da eficcia, devem incidir as normas do momento dos
efeitos. Em suma:

329/1350

Plano da
existncia

Aplicao da norma
do momento da constituio do negcio.

Plano da
validade

Aplicao da norma
do momento da constituio do negcio.

Plano da
eficcia

Aplicao da norma
do momento dos
efeitos.

Pois bem, em qual plano est o regime de bens e


a possibilidade de sua alterao? Logicamente, no
plano da eficcia do casamento, pois a sua existncia
ou a sua validade no depende do regime de bens adotado. Em outras palavras, nota-se que o regime de
bens tem relao com as consequncias posteriores do
casamento. Ademais, notrio que, no havendo adoo por qualquer regime, prevalecer o regime legal
ou supletrio, qual seja, o da comunho parcial.
Interessante, aqui, transcrever a ementa do citado
precedente do STJ, sendo certo que no consta do

330/1350

corpo da deciso todo esse raciocnio que aqui foi


demonstrado:
Civil. Regime matrimonial de bens. Alterao judicial. Casamento ocorrido sob
a gide do CC/1916 (Lei 3.071). Possibilidade. Art. 2.039 do CC/2002 (Lei 10.406).
Correntes doutrinrias. Art. 1.639, 2., c/c art. 2.035 do CC/2002. Norma geral de
aplicao imediata. 1 Apresenta-se razovel, in casu, no considerar o art. 2.039
do CC/2002 como bice aplicao de norma geral, constante do art. 1.639, 2.,
do CC/2002, concernente alterao incidental de regime de bens nos casamentos
ocorridos sob a gide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e
apuradas as razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido, no havendo que se
falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5., XXXVI, da CF/88, mas,
ao revs, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicao de norma geral com
efeitos imediatos. 2 Recurso conhecido e provido pela alnea a para, admitindose a possibilidade de alterao do regime de bens adotado por ocasio de matrimnio realizado sob o plio do CC/1916, determinar o retorno dos autos s instncias ordinrias a fim de que procedam anlise do pedido, nos termos do art. 1.639,
2., do CC/2002 (STJ, REsp 730.546/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4. Turma,
j. 23.08.2005, DJ 03.10.2005, p. 279).

Sucessivamente, outros julgados surgiram na


mesma esteira desse julgamento, estando a questo
consolidada na nossa jurisprudncia (por todos: STJ,
REsp 1.112.123/DF, 3. Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 16.06.2009, DJE 13.08.2009; TJRS, Apelao
Cvel 383376-78.2012.8.21.7000, Bag, 8. Cmara
Cvel, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j.
29.11.2012, DJERS 05.12.2012; TJSP, Apelao
9102946-53.2007.8.26.0000, Acrdo 5628185, So
Paulo, 4. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Fbio
Quadros, j. 17.11.2011, DJESP 24.01.2012; TJPR,
Apelao Cvel 0413965-9, Astorga, 11. Cmara

331/1350

Cvel, Rel. Des. Mrio Rau, DJPR 28.03.2008, p.


110; TJMG, Apelao Cvel 1.0439.06.053252-0/001,
Muria, 7. Cmara Cvel, Rel. Des. Antnio Marcos
Alvim Soares, j. 06.03.2007, DJMG 04.05.2007 e
TJRJ, Apelao Cvel 2007.001.08400, 5. Cmara
Cvel, Rel. Des. Milton Fernandes de Souza, j.
27.03.2007).
Cumpre esclarecer que esse entendimento jurisprudencial j tinha amparo doutrinrio no Enunciado
n. 260 CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito
Civil, realizada em 2004, nos seguintes termos: Arts.
1.639, 2., e 2.039: A alterao do regime de bens
prevista no 2. do art. 1.639 do Cdigo Civil tambm permitida nos casamentos realizados na vigncia da legislao anterior.
Ento, resta a dvida: qual seria o alcance da
dico do art. 2.039 do CC ao expressar que: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia
do Cdigo Civil anterior o por ele estabelecido? A
resposta simples. Para aqueles que se casaram antes
da vigncia do Cdigo Civil de 2002 no regime da
comunho universal de bens valem as regras contidas
nos arts. 262 a 268 do Cdigo revogado; no regime da
comunho parcial, as regras dos arts. 269 a 275; no
regime da separao, as regras dos arts. 276 e 277, e,
por fim, para os que se casaram no regime dotal, as

332/1350

normas dos arts. 278 a 311. Como antes apontado, a


norma de direito intertemporal em comento somente
alcana as normas especiais relativas aos respectivos
regimes, no as normas gerais, caso do art. 1.639 do
CC/2002.
De outra forma, pode-se dizer que todas as novas
regras da comunho universal (arts. 1.667 a 1.671), da
comunho parcial (arts. 1.658 a 1.666) e da separao
de bens (arts. 1.687 e 1.688) no se aplicam aos
casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de 2003
por expressa determinao do art. 2.039 da atual codificao, importante norma de direito intertemporal.
Esse o efetivo alcance da disposio prevista no ltimo comando citado.
Superada a anlise dessa importante questo
controvertida, parte-se ao estudo das demais regras
gerais previstas para os regimes de bens.

3.2 REGRAS GERAIS QUANTO AO


REGIME DE BENS
Existem regras gerais quanto ao regime de bens,
nos arts. 1.639 a 1.652, normas essas que merecem

333/1350

especial ateno. O art. 1.639 do CC outrora foi


comentado, trazendo os princpios do regime de bens.
O art. 1.640 da atual codificao, antes visualizado,
o comando legal que determina que o regime legal de
bens do casamento o da comunho parcial, inclusive
nos casos de nulidade ou ineficcia da conveno
entre os cnjuges, do pacto antenupcial. Lembre -se
que esse regime o legal desde a entrada em vigor da
Lei do Divrcio, em 26 de dezembro de 1977 (Lei
6.515/1977). Antes da Lei do Divrcio, o regime legal
era o da comunho universal de bens.
Complementando a previso do art. 1.639 a respeito do princpio da autonomia privada, prev o
pargrafo nico do art. 1.640 do CC que: Podero os
nubentes, no processo de habilitao, optar por
qualquer dos regimes que este cdigo regula. Quanto
forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho
parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura
pblica, nas demais escolhas. O pacto antenupcial
ser estudado em item prprio.
Sucessivamente, o art. 1.641 do CC impe o regime da separao legal ou obrigatria de bens. Como
regime imposto pela lei, h clara limitao da autonomia privada dos nubentes. Desse modo, nas suas
hipteses, se eleito por pacto antenupcial o regime da
comunho universal, da comunho parcial ou da

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participao final dos aquestos, tal conveno ser


nula por infrao norma de ordem pblica (art.
1.655 do CC). O atual art. 1.641 do CC, que reproduz
parcialmente o art. 258, pargrafo nico, do CC/1916,
impe, de forma obrigatria, o regime da separao
de bens, nos seguintes casos:
I Das pessoas que contrarem o casamento com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento, constantes do art. 1.523 do CC.
II Da pessoa que tenha idade superior a 70 anos, o que vale tanto para o homem
quanto para a mulher. Destaque-se que a norma foi alterada pela Lei 12.344, de 9 de
dezembro de 2010, uma vez que a idade antes prevista era de 60 anos.
III De todos os que dependerem de suprimento judicial para casar, inclusive nos
casos de ausncia de autorizao dos representantes legais. Em suma, o caso das
pessoas que esto sob tutela e curatela, caso dos menores.

O objetivo da norma a proteo de determinadas pessoas, especialmente no que tange ao seu


patrimnio.
No caso do inciso I, o objetivo de evitar confuso patrimonial nas hipteses tratadas pelo art.
1.523 do CC. Lembre-se da hiptese da viva que no
fez inventrio dos bens que tinha com o ex-marido e
que pretende se casar com terceiro. Com o objetivo de
proteger os herdeiros, essa viva somente poder se
casar pelo regime da separao legal ou obrigatria de
bens.

335/1350

O inciso II visa, supostamente, tutela do idoso,


potencial vtima de um golpe do ba, em geral praticado por pessoa mais jovem, com ms intenes. De
qualquer forma, at para sustentar a tese de inconstitucionalidade a seguir demonstrada, a este autor parece
que a norma tende a proteger no o idoso, mas os seus
interesses patrimoniais dos seus herdeiros, que,
muitas vezes espreita, esperam a morte do familiar e
o recebimento do acervo patrimonial. De imediato, insta notar que o casamento, para o idoso, no trar prejuzos afetivos, mas vantagens, ainda mais se contrado com pessoa mais jovem. Vale ainda se lembrar
do antigo provrbio a respeito da herana: o filho
bom no precisa, o filho ruim, no merece.
Por fim, quanto ao inciso III, este envolve a tutela de incapazes, tidos como vulnerveis por imposio da lei, em especial dos menores de 16 anos
que necessitam de suprimento judicial para o
casamento, nos termos do outrora estudado art. 1.520
do CC/2002. Aqui, haveria at uma justificativa maior
para o regime legal.
Na verdade, h quem veja a imposio do regime
da separao obrigatria de bens como mais uma intromisso indesejada do Estado na vida privada familiar. Em reforo, a imposio do regime estaria
fundada em um patrimonialismo exagerado, que o

336/1350

Direito Civil Contemporneo no mais deseja; viso


que compartilhada por este autor. Por isso, o Projeto
de Estatuto das Famlias pretende retirar do sistema
esse regime impositivo, o que viria em boa hora. Consta das justificativas da projeo que por seu carter
discriminatrio e atentatrio dignidade dos cnjuges, tambm foi suprimido o regime de separao
obrigatrio.
Pois bem, vejamos a tese de inconstitucionalidade do inc. II do art. 1.641. De fato, h posicionamento convincente na doutrina segundo o qual essa
previso inconstitucional. A essa concluso
chegaram os juristas que participaram da I Jornada de
Direito Civil, conforme o Enunciado n. 125 CJF/STJ,
que prope a revogao da norma. Foram as suas justificativas, com as quais se concorda integralmente:
A norma que torna obrigatrio o regime da separao absoluta de bens em razo da idade dos
nubentes (qualquer que seja ela) manifestamente inconstitucional, malferindo o princpio da dignidade da
pessoa humana, um dos fundamentos da Repblica,
inscrito no prtico da Carta Magna (art. 1., inc. III,
da CF). Isso porque introduz um preconceito quanto
s pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etrio, passam a gozar da
presuno absoluta de incapacidade para alguns atos,

337/1350

como contrair matrimnio pelo regime de bens que


melhor consultar seus interesses.
O enunciado doutrinrio perfeito. Primeiro,
porque o dispositivo atacado totalmente dissonante
da realidade ps-moderna ou contempornea, que
tende a proteger a pessoa. Realmente, ao contrrio de
ser uma norma de tutela, trata-se de uma norma de
preconceito. Ademais, este autor entende que constitui exerccio da autonomia privada a pessoa da melhor idade casar-se com quem bem entender. A justificativa de proteo patrimonial dos herdeiros tambm no plausvel. Ora, se esses querem juntar um
bom patrimnio, que o faam diante do seu trabalho.
Ser herdeiro no profisso.
Em reforo, servem de alento as palavras de Silmara Juny Chinellato, para quem no h razo
cientfica para considerar com pouco discernimento a
pessoa que atinge determinada idade. Segundo a
jurista, muito ao contrrio, as pessoas de idade
avanada aportam a maturidade de conhecimentos da
vida pessoal, familiar e profissional, devendo, por
isso, ser prestigiadas quanto capacidade de decidir
sobre si mesmas. E arremata: A plena capacidade
mental deve ser aferida em cada caso concreto, no
podendo a lei presumi-la, por mero capricho do legislador que simplesmente reproduziu razes de poltica

338/1350

legislativa fundadas no Brasil do incio do sculo passado (Comentrios..., 2004, p. 290). O parecer da
Professora da USP inspira o PL 209/2006, de autoria
do Senador Jos Maranho, que igualmente pretende
revogar a previso.
Na opinio do presente autor, o aumento da idade para os 70 anos, conforme a recente Lei 12.344/
2010, no afastou o problema, mantendo-se a tese de
inconstitucionalidade. Anote-se que o Projeto de Lei
6.960/2002, que posteriormente recebeu o nmero
699/2011, j pretendia efetuar esta alterao sob o argumento da elevao da expectativa de vida da populao brasileira. Estando a limitao em qualquer
patamar etrio, a inconstitucionalidade persiste, especialmente pelo claro preconceito contra as pessoas de
idade avanada.
Some-se a esses argumentos uma flagrante
afronta ao que prescreve o Estatuto do Idoso Lei
10.741/2003 (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2005,
p. 234). Na mesma esteira, pela inconstitucionalidade,
so as palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho: o que notamos uma violncia escancarada ao princpio da isonomia, por conta do estabelecimento de uma velada forma de interdio parcial do idoso (Novo Curso..., 2011, p. 325). Ou
ainda, segundo Dbora Brando, vislumbramos a

339/1350

dupla inconstitucionalidade, tanto sob o prisma da violao da igualdade diante da possibilidade de


qualquer adulto capaz poder se casar e ele no, quanto
da discriminao da idade como elemento de discriminao (BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Regime..., 2007, p. 128).
No plano jurisprudencial, entendeu o Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul pela inconstitucionalidade da previso do art. 1.641, II, do CC em vigor, por
esta trazer violao dignidade da pessoa humana
(TJRS, 7. Cmara Cvel, Apelao 70004348769, j.
27.03.2003, Rela. Maria Berenice Dias, votao por
maioria). Em seu voto, a Relatora Desembargadora
Maria Berenice Dias faz meno a outra deciso, do
Tribunal de Justia de So Paulo, que teve como relator o ento Desembargador Cezar Peluso, posteriormente Ministro do Supremo Tribunal Federal. O
citado julgado do Tribunal Paulista tem a seguinte
ementa: Casamento. Regime de bens. Separao legal obrigatria. Nubente sexagenrio. Doao consorte. Validade. Inaplicabilidade do art. 258, pargrafo nico, II, do Cdigo Civil, que no foi recepcionado pela ordem jurdica atual. Norma jurdica incompatvel com os arts. 1., III, e 5., I, X e LIV da
CF em vigor (TJSP, Apelao Cvel 007.512-4/2-00,

340/1350

Rel. Des. Czar Peluso, 2. Cmara de Direito


Privado, j. 18.08.1998).
Como tentativa de minimizar os efeitos dessa infeliz limitao, alguns julgadores consideram possvel
alterar o regime da separao obrigatria de bens do
idoso, com base no art. 1.639, 2., do CC/2002, havendo na tese da inconstitucionalidade do art. 1.641,
inc. II, um justo motivo para a modificao das regras
patrimoniais. A ttulo de exemplo, contando com o
pleno apoio deste autor:
Apelao cvel. Procedimento de jurisdio voluntria. Modificao do regime
matrimonial de bens. Sentena que declarou extinto o processo por ausncia das
condies da ao. Legitimidade e interesse para pleitear a respectiva alterao, que
encontraria respaldo no art. 1.639, 2., do CC. Matrimnio contrado quando os insurgentes possuam mais de 60 (sessenta) anos de idade. Separao obrigatria de
bens. Pretendida modificao para o regime de comunho universal. Interpretao
sistemtica do Cdigo Civil e da Constituio Federal. Concluso de que a imposio de regime de bens aos idosos se revela inconstitucional. Afronta ao princpio da dignidade da pessoa humana. Legislao que, conquanto revestida de alegado
carter protecionista, mostra-se discriminatria. Tratamento diferenciado em razo
de idade. Maturidade que, de per si, no acarreta presuno da ausncia de discernimento para a prtica dos atos da vida civil. Nubentes plenamente capazes para
dispor de seu patrimnio comum e particular, assim como para eleger o regime de
bens que melhor atender aos interesses postos. Necessidade de interpretar a Lei de
modo mais justo e humano, de acordo com os anseios da moderna sociedade, que
no mais se identifica com o arcaico rigorismo que prevalecia por ocasio da vigncia do CC/1916, que automaticamente limitava a vontade dos nubentes sexagenrios
e das noivas quinquagenrias. (...) (TJSC, Apelao Cvel 2011.057535-0, Cricima, 4. Cmara de Direito Civil, Rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 01.12.2011,
DJSC 18.01.2012, p. 161).

De toda sorte, outros acrdos no adotam esse


caminho,
eis
que
no
haveria
qualquer

341/1350

inconstitucionalidade, devidamente declarada ou no,


do inc. II, do art. 1.641do CC, norma posta vigente e
supostamente com plena aplicabilidade (por todos:
TJCE, Apelao 676-75.2009.8.06.0167/1, 5. Cmara
Cvel, Rel. Des. Francisco Suenon Bastos Mota,
DJCE 19.08.2011, p. 52; TJRS, Apelao Cvel
628181-06.2010.8.21.7000, Campina das Misses, 8.
Cmara Cvel, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j.
24.02.2011, DJERS 09.03.2011; TJGO, Apelao
Cvel 112258-0/188, Goiatuba, Rel. Des. Kisleu Dias
Maciel Filho, DJGO 04.03.2008, p. 187 e TJMG,
Apelao Cvel 1.0528.07.004241-1/0011, Prata, 6.
Cmara Cvel, Rel. Des. Antnio Srvulo, j.
04.11.2008, DJEMG 12.12.2008). O julgado a seguir,
do Tribunal Mineiro, exigente quanto declarao
de inconstitucionalidade por Tribunal Superior ou rgo Especial da Corte, de acordo com a premissa da
reserva de plenrio:
Alterao do regime de bens. Nubente maior de 60 anos. Princpio da isonomia.
No recepo do art. 258, nico, II, do CC de 1916 pela CR/88. Inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do CC. Clusula de reserva de plenrio. Inteligncia do art.
97 da CR/88. 1. necessrio que a Corte Superior se pronuncie sobre a no recepo do art. 258, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo Civil de 1916 pela CR/88,
bem como sobre a inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do CC, de forma que
somente aps este precedente o rgo fracionrio possa declar-la, diante da clusula de reserva de plenrio prevista no art. 97 da Constituio da Repblica. 2. Suscitar relevncia da questo (TJMG, Apelao Cvel 6497335-28.2009.8.13.0702,
Uberlndia, 8. Cmara Cvel, Rel. Des. Vieira de Brito, j. 12.08.2010, DJEMG
18.11.2010).

342/1350

Apesar da polmica citada, insta verificar que o


idoso com idade entre 60 e 70 anos, que se casou pelo
regime da separao obrigatria antes da elevao
legal da idade, pode alterar o regime de bens, conforme vem se posicionamento a jurisprudncia. A
modificao da lei, sem dvidas, serve como motivo
para a referida modificao. Vejamos:
Apelao cvel. Famlia. Alterao de regime de casamento. Separao legal.
Art. 1.641, II, do Cdigo Civil. Lei n. 12.344/2010. Desaparecimento da causa impositiva do regime adotado. Consistncia da motivao. Direitos de terceiros. Efeitos prospectivos. Requisitos preenchidos. Recurso provido. I O desaparecimento
da causa da imposio do regime de separao legal de bens, na constncia do
casamento, no impede a alterao do regime de bens, pois, diante do permissivo
legal do art. 1.639, 2., do Cdigo Civil, o regime bens no imutvel, no havendo que se falar em ato jurdico perfeito sob tal aspecto. II O Cdigo Civil de
2002, em seu art. 1.639, 2., permite a alterao do regime de bens do casamento,
mediante autorizao judicial, atravs de pedido motivado de ambos os cnjuges,
apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvando-se os direitos de terceiros.
III No presente caso, h certides negativas judiciais e extrajudiciais, que demonstram a salvaguarda do direito de terceiros. IV Ademais, a alterao de regime de
bens possui efeitos prospectivos, razo pela qual restam ressalvados os direitos de
terceiros. V Preenchidos os pressupostos legais, h que se deferir a modificao
pretendida (TJMG, Apelao Cvel 0053786-93.2011.8.13.0079, Contagem, 5. Cmara Cvel, Rel. Des. Leite Praa, j. 01.12.2011, DJEMG 26.01.2012).

Ainda sobre o art. 1.641 do CC, outro enunciado


doutrinrio interessante que somente confirma o entendimento jurisprudencial majoritrio o de n. 261,
da III Jornada de Direito Civil, que tem a seguinte
redao: A obrigatoriedade do regime da separao
de bens no se aplica a pessoa maior de sessenta anos,
quando o casamento for precedido de unio estvel

343/1350

iniciada antes dessa idade. O enunciado foi proposto


pelo Desembargador Federal do TRF da 3. Regio
Cotrim Guimares, com o qual se concorda de forma
integral. O principal argumento para se filiar ao enunciado justamente a inconstitucionalidade do inciso II
do dispositivo em comento. Se o preceito no inconstitucional, ao menos que se d um mnimo de eficcia social norma, por sua flagrante injustia.
Da jurisprudncia recente, aplicando a premissa
constante da ementa doutrinria, do Superior Tribunal
de Justia: O reconhecimento da existncia de unio
estvel anterior ao casamento suficiente para afastar
a norma, contida no CC/16, que ordenava a adoo do
regime da separao obrigatria de bens nos casamentos em que o noivo contasse com mais de sessenta, ou
a noiva com mais de cinquenta anos de idade, poca
da celebrao. As idades, nessa situao, so
consideradas reportando-se ao incio da unio estvel,
no ao casamento (STJ, REsp 918.643/RS, 3.
Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 26.04.2011, DJE
13.05.2011). Consigne-se que o acrdo menciona idades diversas do homem e da mulher, porque diz respeito a fatos que ocorreram na vigncia do CC/1916,
incidindo a ltima norma.
Vale lembrar que a concluso inserida no enunciado doutrinrio e no julgado constava do art. 45 da

344/1350

Lei do Divrcio, in verbis: Quando o casamento se


seguir a uma comunho de vida entre os nubentes, existentes antes de 28 de junho de 1977, que haja perdurado por 10 (dez) anos consecutivos ou da qual
tenha resultado filhos, o regime matrimonial de bens
ser estabelecido livremente, no se lhe aplicando o
disposto no artigo 258, pargrafo nico, n. II, do
Cdigo Civil. De qualquer modo, o prazo de dez
anos no deve ser mais considerado, pois no h
tempo mnimo para a existncia de uma unio estvel
constitucionalmente protegida.
Ainda no que interessa ao regime da separao
de bens, questo das mais polmicas e tormentosas
para a doutrina e a jurisprudncia refere-se Smula
377 do STF segundo a qual: No regime da separao
legal comunicam-se os bens adquiridos na constncia
do casamento. O principal debate diz respeito persistncia ou no da smula no nosso ordenamento
jurdico.
A smula foi editada em 3 de abril de 1964 e criou, no regime da separao legal de bens (art. 1.641
do CC), algo prximo comunho parcial de bens.
Tem sua origem no art. 259 do CC/1916 que dispunha: Embora o regime seja o da separao de
bens, prevalecero, no silncio do contrato, os princpios dela, quanto comunicao dos adquiridos na

345/1350

constncia do casamento. Como se nota pelo artigo


em questo, se o pacto antenupcial que adotou a separao convencional de bens no mencionasse expressamente a excluso dos bens, ocorreria a sua
comunicao.
Antes de verificar se o entendimento sumulado
tem ou no incidncia, preciso demonstrar uma
polmica inicial, por trs da smula. Isso porque no
pacfica a questo quanto necessidade ou no de
prova de esforo comum para a citada comunicao
prevista na Smula 377 do STF.
Na jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia podem ser encontrados julgados nos dois sentidos. Inicialmente, concluindo pela necessidade de
prova do esforo comum para a comunicao dos
bens: STJ, REsp 646.259/RS, Rel. Min. Luis Felipe
Salomo, 4. Turma, j. 22.06.2010, DJe 24.08.2010;
REsp 123.633/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
4. Turma, j. 17.03.2009, DJe 30.03.2009 e REsp
9.938/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4.
Turma, j. 09.06.1992, DJ 03.08.1992, p. 11.321.
Porm, em sentido contrrio, afastando a necessidade dessa prova, citando como fundamentos
principais a dignidade humana e a solidariedade familiar: STJ, AgRg no REsp 1.008.684/RJ, Rel. Min.

346/1350

Antonio Carlos Ferreira, 4. Turma, j. 24.04.2012,


DJe 02.05.2012; REsp 1.090.722/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, 3. Turma, j. 02.03.2010, DJe
30.08.2010; REsp 736.627/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3. Turma, j. 11.04.2006, DJ
01.08.2006, p. 436 e REsp 154.896/RJ, Rel. Min.
Fernando Gonalves, 4. Turma, j. 20.11.2003, DJ
01.12.2003, p. 357.
Como no poderia ser diferente, a polmica atinge os Tribunais Estaduais, podendo ser encontradas
numerosas decises, seguindo um ou outro
pensamento. A ilustrar, pela necessidade de prova do
esforo comum para comunicao de bens na separao obrigatria de bens: TJRS, Apelao Cvel
452435-56.2012.8.21.7000, Porto Alegre, 8. Cmara
Cvel, Rel. Des. Alzir Felippe Schmitz, j. 13.12.2012,
DJERS 19.12.2012; TJMG, Apelao Cvel
0012917-45.2001.8.13.0045, Caet, 5. Cmara Cvel,
Rel. Des. urea Brasil, j. 01.09.2011, DJEMG
22.09.2011; TJDF, Recurso 2007.01.1.098975-8,
Acrdo 415.800, 5. Turma Cvel, Rel. Des. Nilsoni
de Freitas, DJDFTE 13.04.2010, p. 73; TJSP, Agravo
de Instrumento 990.10.127838-3, Acrdo 4527828,
So Paulo, 4. Cmara de Direito Privado, Rel. Des.
nio Santarelli Zuliani, j. 13.05.2010, DJESP
21.06.2010 e TJRJ, Agravo de Instrumento 7072/

347/1350

2000, Rio de Janeiro, 12. Cmara Cvel, Rel. Des.


Wellington Jones Paiva, j. 16.04.2002.
Pelo outro caminho, ou seja, pela desnecessidade
dessa prova, a demonstrar a dissonncia interna nas
Cortes dos Estados: TJRS, Agravo de Instrumento
551906-79.2011.8.21.7000, Porto Alegre, 8. Cmara
Cvel, Rel. Des. Rui Portanova, j. 17.05.2012, DJERS
23.05.2012;
TJMG,
Apelao
3179114-29.2006.8.13.0702, Uberlndia, 6. Cmara
Cvel, Rel. Des. Sandra Fonseca, j. 29.03.2011,
DJEMG 29.04.2011 e TJSP, Agravo de Instrumento
0554986-95.2010.8.26.0000,
Acrdo
4960320,
Tup, 7. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Pedro
Baccarat, j. 16.02.2011, DJESP 04.03.2011.
Na doutrina o debate tambm caloroso. Juristas
como Maria Berenice Dias (Manual..., 2009, p. 205) e
Paulo Lbo (Famlias..., 2008, p. 300) podem ser citados como adeptos da linha que dispensa a prova do
esforo comum para a comunicao de bens na separao obrigatria de bens, nos termos da Smula 377
do STF. Jos Fernando Simo igualmente sustentava
essa premissa nas edies anteriores deste livro,
quando escrito em coautoria.
Com o devido respeito, o presente autor pensa de
forma diferente. Primeiro, porque a falta da prova do

348/1350

esforo comum transforma o regime da separao de


bens em uma comunho parcial, o que no parece ter
sido o objetivo da sumular. Segundo, diante da
vedao do enriquecimento sem causa, constante do
art. 884 do Cdigo Civil, eis que a comunicao
automtica ocorreria sem qualquer razo plausvel,
em decorrncia do mero casamento. Terceiro, porque
o presente autor tem suas ressalvas quanto eficincia
atual do regime da comunho parcial de bens. Quarto,
pois o melhor caminho para o nosso Direito extinguir definitivamente a separao legal e no
transform-la em outro regime, o que seria uma
soluo temporria. De toda sorte, o debate parece
que tende a continuar, em todos os planos do Direito
de Famlia Brasileiro.
Outra citada controvrsia relativa Smula 377
do STF essa j no mais calorosa no mbito da jurisprudncia diz respeito sua persistncia ou no no
sistema familiarista nacional.
Nas edies anteriores desta obra, a polmica dividia os coautores. Sempre sustentei a persistncia da
smula, desde o incio dos meus estudos a partir da
entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002. Por outro
lado, Jos Fernando Simo pensa de forma contrria.
Como se percebe de todos os julgados transcritos at
aqui, a jurisprudncia tem aplicado a Smula 377 do

349/1350

Supremo Tribunal Federal, inclusive para a unio estvel, conforme ser aprofundado no Captulo 5 desta
obra.
De toda sorte, como a discusso ainda persiste
entre os estudiosos, vejamos os argumentos das duas
correntes e quais so os juristas que seguem um e
outro pensamento.
Para a primeira corrente, a smula deve ser tida
como cancelada, eis que o Cdigo Civil de 2002 no
reproduziu o art. 259 do CC/1916, antes transcrito,
que supostamente lhe dava fundamento. Na doutrina,
encabeam esse entendimento, alm de Jos Fernando
Simo, Silvio Rodrigues (Direito..., 2003, p. 169-173,
v. 6.), Francisco Cahali (A Smula 377..., Revista do
Advogado..., Homenagem ao professor Silvio Rodrigues. So Paulo, Associao dos Advogados de So
Paulo, ano XXIV, n. 76, jun. 2004), Incio de Carvalho Neto (A Smula 377... Acesso em: 11 jan.
2005) e Silmara Juny Chinellato (Comentrios...,
2004, p. 295).
Para a segunda corrente, majoritria tanto na
doutrina quanto na jurisprudncia, a smula no est
cancelada, diante da vedao do enriquecimento sem
causa, retirada dos arts. 884 a 886. Assim, urge a
comunicao dos bens havidos pelo esforo comum

350/1350

para se evitar o locupletamento sem razo. Pela permanncia da smula, presente a estudada divergncia
quanto prova do esforo comum: Nelson Nery Jr. e
Rosa Nery (Cdigo..., 2003, p. 737), Zeno Veloso
(Direito hereditrio..., 2010, p. 55), Rodrigo Toscano
de Brito (Compromisso..., 2004), Paulo Lbo
(Famlias..., 2008, p. 300), Maria Berenice Dias
(Manual..., 2009, p. 205), Maria Helena Diniz
(Cdigo..., 2010, p. 1.169), Slvio Venosa (Cdigo...,
2010, p. 1.511-1.512), Eduardo de Oliveira Leite
(Direito..., 2005, v. 5, p. 300), Rolf Madaleno
(Curso..., 2008, p. 46-47), Cristiano Chaves de Farias
e Nelson Rosenvald (Direito..., 2008, p. 221), Pablo
Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo
curso..., 2011, v. VI, p. 316).
Quanto s Jornadas de Direito Civil, no foi
ainda aprovado qualquer enunciado seguindo uma ou
outra forma de pensar. Na verdade, quando da III Jornada de Direito Civil, realizada no ano de 2004, Francisco Cahali fez proposio seguindo a primeira corrente. Como no houve consenso, nem maioria, a proposta no foi aprovada naquele evento.
Sendo demonstrada qual a viso mais prestigiada
a respeito da Smula 377 do STF, ser exposto que o
tema repercute diretamente na dispensa da outorga
conjugal para os atos tratados pelo art. 1.647 do CC/

351/1350

2002, isso porque o dispositivo dispensa a vnia do


cnjuge do regime da separao absoluta, o que leva
em conta a comunicao ou no de bens. A problemtica ser a seguir analisada.
Superados esses aspectos, os arts. 1.642 e 1.643
da atual codificao preveem os atos que podem ser
praticados por qualquer um dos cnjuges, no importando o regime de bens adotado. Em geral, esses atos
so aqueles relacionados com a administrao geral
das economias domsticas e dos bens individuais ou
do casal. Para fins de detalhamento, os atos so os
seguintes:
a) Praticar todos os atos de disposio e de administrao necessrios ao desempenho de
sua profisso, com as devidas excees legais
(art. 1.642, I, do CC). Vale o exemplo de
Dbora Brando: um dentista pode comprar
ou vender seu gabinete odontolgico, mas o
imvel em que ele est estabelecido somente
poder ser alienado com a anuncia do outro
cnjuge, como regra geral (BRANDO,
Dbora Vanessa Cas. Regime..., 2007, p.
179).

352/1350

b) Administrar os bens prprios (art. 1.642, II,


do CC).
c) Desobrigar ou reivindicar os imveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu
consentimento ou sem suprimento judicial
(art. 1.642, III, do CC). Apesar de a lei falar
em reivindicao, o caso de anulao do ato
de alienao ou do gravame, estando a ao
anulatria sujeita a prazo decadencial de dois
anos, contados do trmino do casamento e da
sociedade conjugal (art. 1.647 c/c o art. 1.649
do CC, c/c o art. 226, 6., da CF, com a
redao dada pela EC 66/2010).
d) Demandar a resciso dos contratos de fiana
e doao, ou a invalidao do aval, realizados
pelo outro cnjuge com infrao do disposto
nos incs. III e IV do art. 1.647, dispositivo
que ser estudado a seguir (art. 1.642, IV, do
CC). Mais uma vez, apesar de a lei falar em
resciso (que gera a extino por motivo posterior celebrao), o caso de anulao da
fiana e do aval, o que gera a extino dos
mesmos por motivo anterior ou concomitante
celebrao (art. 1.647 do CC) no prazo decadencial de dois anos, contados do fim do

353/1350

casamento e da sociedade conjugal (art. 1.649


do CC).
e) Reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os
bens no foram adquiridos pelo esforo
comum destes, se o casal estiver separado de
fato por mais de cinco anos. Por bvio que
esse dispositivo no deve ser aplicado havendo uma unio estvel entre o doador e o
donatrio. Consigne-se, por oportuno, que a
atual codificao possibilita que o separado
de fato constitua uma unio estvel com terceiro (art. 1.723, 1., do CC). A previso em
comento (art. 1.642, V, do CC) complementa
a norma do art. 550 do CC, que prev a anulabilidade das doaes feitas por um dos
cnjuges ao concubino (ou cmplice), havendo uma relao concomitante ao
casamento. Na verdade, deve-se entender que
a doao anulvel, pois o art. 550 norma
com maior especificidade. Como consta do
Volume 3 desta coleo, ambos os dispositivos so condenveis, pois parece que o legislador ignorou que o separado de fato pode ter
uma unio estvel com esse concubino ou

354/1350

cmplice. A crtica tambm formulada


por Maria Berenice Dias (Manual..., 2005, p.
215). De todo modo, o nico caso em que
ambos os comandos legais sero aplicados
naquele em que o cnjuge casado e no separado, mantendo uma relao paralela (concubinato art. 1.727 do CC). O art. 1.642, V,
do CC ainda apresenta um problema, pois
acaba prevendo, de forma invertida, um prazo
para a unio de fato, o que no recomendvel. Acertadamente, o PL 699/2011
pretende suprimir o lapso temporal mencionado. A concluso a que se chega que se
houver separao de fato, independentemente
do lapso de separao, tal artigo no ser aplicado, pois finda a comunho plena de vidas
e surgida, ento, uma unio estvel, no h a
possibilidade de reivindicao de bens.
f) Praticar todos os atos que no lhes forem
vedados expressamente em lei (art. 1.642, VI,
do CC).
g) Comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias economia domstica (art. 1.643, I, CC).
h) Obter, por emprstimo, as quantias que a
aquisio dessas coisas possa exigir (art.
1.643, II, do CC).

355/1350

Relativamente s ltimas duas previses (letras g


e h art. 1.643), ou seja, atos relacionados com as
economias domsticas, dispe o art. 1.644 da codificao que haver solidariedade de ambos os cnjuges quanto a essas dvidas (solidariedade passiva
legal). Em suma, ainda que apenas um dos cnjuges
figure como devedor, ambos respondero solidariamente pelo adimplemento. Isso no inclui, por exemplo, dvidas pessoais de um dos cnjuges contradas
em seu nico e exclusivo interesse.
Com relao s aes fundadas nos incs. III, IV e
V do art. 1.642, essas competem ao cnjuge prejudicado e a seus herdeiros (art. 1.645). No caso dos incs.
III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a
sentena favorvel ao autor, ter direito regressivo
contra o cnjuge, que realizou o negcio jurdico, ou
seus herdeiros (art. 1.646).
O dispositivo a seguir um dos mais importantes
da legislao em vigor, merecendo transcrio
destacada:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem
autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:
I alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
II pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;
III prestar fiana ou aval;
IV fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam
integrar futura meao.

356/1350
Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem
ou estabelecerem economia separada.

O comando legal transcrito traz hipteses de legitimao, ou seja, de capacidade especial exigida
para determinados atos e negcios jurdicos. Trata-se
da exigncia da outorga ou vnia conjugal, que pode
ser assim classificada:
Outorga ou vnia uxria da mulher, da esposa (porque uxor em latim esposa).
Outorga ou vnia marital do marido.
Uma primeira dvida que pode surgir do dispositivo se o mesmo se aplica unio estvel. A resposta no simples e grande a controvrsia em
torno do tema, que ser estudado de forma aprofundada no Captulo 5 da presente obra. Entendemos
que no se exige outorga convivencial para os atos
que nele constam. Poderamos argumentar que a
unio estvel no igual ao casamento, mas alguns
juristas, caso de Giselda Hironaka, no veem com
bons olhos esse artifcio. Melhor dizer que a norma
em comento restritiva e especial do casamento, limitadora da autonomia privada, no admitindo aplicao por analogia para a unio estvel.

357/1350

Outro ponto a ser comentado o que consta do


Enunciado n. 114 CJF/STJ, in verbis: O aval no
pode ser anulado por falta de vnia conjugal, de modo
que o inc. III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do ttulo ao cnjuge que no assentiu. O
enunciado doutrinrio contra legem, pois o art.
1.649 do CC consagra a anulao do ato correspondente. Entretanto, esse enunciado acaba consubstanciando o entendimento doutrinrio majoritrio, principalmente entre os autores de Direito Empresarial,
uma vez que a anulao do aval feriria o princpio da
ampla circulao dos ttulos de crdito. Na jurisprudncia, podem ser encontrados julgados que aplicam
expressamente o seu teor, como os seguintes, de Santa
Catarina e de Minas Gerais:
Ao anulatria de ato jurdico. Nota promissria. Aval. Outorga uxria. Ausncia. Artigo 1.647, III, do Cdigo Civil. Nulidade da garantia. No ocorrncia. Ineficcia com relao esposa do avalista. Proteo da meao. Verossimilhana ausente. Tutela antecipada. No concesso. Interlocutria correta. No provimento do
agravo. O aval no pode ser anulado por falta de vnia conjugal, de modo que o inc.
III do art. 1647 apenas caracteriza a inoponibilidade do ttulo ao cnjuge que no assentiu (Enunciado n 114, Jornada I, do Superior Tribunal de Justia) (TJSC,
Agravo de instrumento 2008.043814-8, Rio do Oeste, 2. Cmara de Direito Comercial, Rel. Des. Jorge Henrique Schaefer Martins, DJSC 29.09.2009, p. 98).
Apelao cvel. Embargos execuo nota promissria. Aval. Outorga uxria.
Art. 1.647, III, CC/02. Interpretao. Certeza, liquidez e exigibilidade no descaracterizadas. Improcedncia dos embargos. Deciso que se mantm. A melhor exegese
do disposto no art. 1647, III, do CC/02 , segundo o que restou assentado na Jornada
STJ 114, que: o aval no pode ser anulado por falta de vnia conjugal, de modo que
o inc. III, do art. 1647 apenas caracteriza a inoponibilidade do ttulo ao cnjuge que

358/1350
no assentiu. Estando a cambial revestida de seus requisitos legais, impe-se a improcedncia dos embargos execuo. (TJMG, Apelao cvel
1.0134.07.084648-7/0011, Caratinga, 11. Cmara Cvel, Rel. Des. Selma Marques,
j. 21.01.2009, DJEMG 13.02.2009).

Todavia, em sentido contrrio, fazendo incidir a


literalidade do art. 1.649 do atual Cdigo, concluindo
pela anulao do aval: Aval. Ausncia de outorga
uxria. Desconto de valores de conta-corrente conjunta por dvida contrada somente pelo marido. Art.
1647, inciso III e 1.649 do Novo Cdigo Civil.
Anulabilidade. Observao de que, nos demais contratos, o marido da autora devedor solidrio. Majorao da condenao por danos morais. Afastamento
da condenao por danos materiais. Recursos parcialmente providos (TJSP; Apelao 7024903-5,
Acrdo 3173435, So Paulo, 20. Cmara de Direito
Privado, Rel. Des. Luis Carlos de Barros, j.
04.08.2008, DJESP 27.08.2008).
Justamente diante dessa polmica, o PL 7.312/
2002 pretendia suprimir a meno ao aval no
comando legal. Isso porque, em razo dos princpios
de direito cambirio, o aval aposto em ttulos de
crdito que normalmente circulam desacompanhados
de quaisquer outros documentos que identifiquem o
avalista e o seu correspondente estado civil. Anote-se
que o referido projeto legislativo encontra-se

359/1350

arquivado nos termos do art. 105 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados.
Ademais, anote-se que a regra relativa ao aval
no existia no sistema anterior, razo pela qual no se
aplica aos atos praticados na vigncia da codificao
de 1916. Concluindo, desse modo, com preciso:
Aval. Nota promissria vinculada a contrato bancrio. Alegao, apenas em sede
de apelao, de falta da outorga uxria. Ttulo emitido na vigncia do CC/16.
Ausncia de previso legal exigindo outorga conjugal para prestao do aval. Art.
235, III, do CC/16 que s prev a exigncia para fiana. Hiptese, ademais, em que
no poderia o prprio avalista alegar tal vcio. Impossibilidade. Incidncia do princpio de que ningum pode se beneficiar da prpria torpeza. Recurso nesta parte improvido. (...) (TJSP, Apelao 1068749-3, Acrdo 4037809, Capivari, 23. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. J. B. Franco de Godoi, j. 26.08.2009, DJESP
01.10.2009).

Voltando ao art. 1.647 do CC, a lei exige, em regra e sendo casado o negociante, a outorga do seu
cnjuge para a prtica desses citados atos. Mas o caput do dispositivo excepciona um regime, o da separao absoluta. A dvida que surge : que regime de
bens seria esse? Afinal de contas, ao tratar do regime
da separao total de bens, a lei o faz em duas formas:
separao obrigatria ou legal e separao convencional quando celebrado por pacto antenupcial ,
no havendo qualquer meno quanto a essa separao absoluta.

360/1350

Na verdade, a discusso sobre qual o regime


mencionado no art. 1.647, caput, gira, mais uma vez,
em torno da antiga Smula 377 do Supremo Tribunal
Federal, que tem a seguinte redao: No regime da
separao legal de bens comunicam-se os bens adquiridos na constncia do casamento.
A Smula 377, vale reafirmar, criou a meao
dos aquestos (bens onerosamente adquiridos), o que
retira o carter de separao absoluta da separao
obrigatria. Assim, necessria a outorga conjugal para
as pessoas casadas pelo regime da separao
obrigatria.
Reafirme-se que a questo diz respeito aplicao da Smula 377 do STF. Se a resposta for positiva, a separao obrigatria no absoluta nos dias
de hoje e a outorga imprescindvel, sob pena de anulabilidade do ato. Se a resposta for negativa, a
smula deixou de produzir efeitos e a separao
obrigatria tambm uma separao absoluta atualmente, o que dispensaria a vnia conjugal nas
hipteses do art. 1.647.
Como exemplo da controvrsia, mencionem-se
as lies de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade
Nery nos seguintes termos: Quando a doutrina se refere ao regime da separao absoluta de bens, em

361/1350

regra, quer referir-se ao que foi assim firmado contratualmente, por meio de pacto antenupcial. A utilizao dessa terminologia, consagrada pela doutrina no
texto do CC 1.647, caput in fine, autoriza o intrprete
a dizer que, em caso de o casamento ter sido celebrado sob o regime da separao obrigatria de bens,
no incide a exceo regra. No regime da separao
obrigatria de bens exige-se a autorizao do outro
cnjuge para a realizao dos atos elencados nos incisos que se lhe seguem (Cdigo Civil..., 2003, p.
737). Essa a mesma concluso do jurista paraibano e
membro do IBDFAM Rodrigo Toscano de Brito
(Compromisso..., 2004, p. 334). Seguindo essa ltima
corrente, vejamos interessante acrdo superior, publicado no Informativo n. 420 do STJ:
Aval. Outorga. Separao obrigatria. Bens. Segundo a exegese do art. 1.647,
III, do CC/2002, necessria a vnia conjugal para a prestao de aval por pessoa
casada sob o regime da separao obrigatria de bens. Essa exigncia de outorga
conjugal para os negcios jurdicos de (presumidamente) maior expresso econmica, tal como a prestao de aval ou a alienao de imveis, decorre da necessidade
de garantir a ambos os cnjuges um meio de controlar a gesto patrimonial; pois, na
eventual dissoluo do vnculo matrimonial, os consortes podem ter interesse na
partilha dos bens adquiridos onerosamente na constncia do casamento. Anote-se
que, na separao convencional de bens, h implcita outorga prvia entre os cnjuges para livremente dispor de seus bens, o que no se verifica na separao obrigatria, regime patrimonial decorrente de expressa imposio do legislador. Assim,
ao excepcionar a necessidade de autorizao conjugal para o aval, o art. 1.647 do
CC/2002, mediante a expresso separao absoluta, refere-se exclusivamente ao
regime de separao convencional de bens e no ao da separao legal. A Smula
n. 377-STF afirma haver interesse dos consortes pelos bens adquiridos onerosamente ao longo do casamento sob o regime de separao legal, suficiente razo a
garantir-lhes o mecanismo de controle de outorga uxria ou marital para os negcios

362/1350
jurdicos previstos no art. 1.647 do CC/2002. Com esse entendimento, a Turma, ao
prosseguir o julgamento, deu provimento ao especial para declarar a nulidade do
aval prestado pelo marido sem autorizao da esposa, ora recorrente (STJ, REsp
1.163.074-PB, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 15.12.2009).

Esclarecidos esses pontos, verifica-se que a falta


dessa outorga conjugal pode ser suprida pelo juiz, se
um dos cnjuges a denegar sem que haja motivo
justo, ou lhe seja impossvel conced-la (art. 1.648
do CC). A expresso motivo justo mais uma clusula geral, a ser preenchida pelo juiz caso a caso.
Como hiptese de impossibilidade para a concesso
da outorga, exemplifica-se com o caso de um cnjuge
que est em local incerto e no sabido, havendo a possibilidade do suprimento judicial da sua vontade.
Ainda ilustrando, h a situao na qual os cnjuges
esto separados de fato h muitos anos e um deles,
por mero capricho, se nega a anuir com o ato. Nessa
esteira do Tribunal do Distrito Federal: O suprimento
da outorga somente possvel em caso de injustificada recusa, nos termos do art. 1.648 do Cdigo
Civil. Havendo animosidade entre os coproprietrios,
a soluo a extino judicial do condomnio, se o
caso, com a adjudicao da coisa a um dos comunheiros ou a venda do bem para repartio do preo
(TJDF, Recurso 2011.01.1.210828-3, Acrdo
619.580, 3. Turma Cvel, Rel. Des. Rmulo de
Arajo Mendes, DJDFTE 17.10.2012, p. 139).

363/1350

No revogado Cdigo Civil, dvida havia se o ato


praticado sem a outorga seria nulo ou anulvel. Isso
porque o art. 252 daquele diploma dispunha: A falta
no suprida pelo juiz, de autorizao do marido,
quando necessria (art. 242), invalidar o ato da mulher; podendo esta nulidade ser alegada pelo outro
cnjuge, at 2 (dois) anos depois de terminada a sociedade conjugal.. Note-se que a lei usava o termo
nulidade a indicar que se tratava de nulidade absoluta, apesar de trazer um prazo decadencial prprio da
nulidade relativa. Assim firmava-se a jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia:
Direito civil. Processual civil. Recurso especial. Locao. Nulidade. Precedentes.
Recurso especial conhecido e improvido. 3. nula a fiana prestada sem a anuncia
do cnjuge do fiador. Precedentes. 4. Tendo o arresto sido invalidado em decorrncia da decretao da nulidade da fiana prestada sem a anuncia da esposa do fiador,
torna-se irrelevante se perquirir se houve a comprovao de que o imvel penhorado
seria ou no bem de famlia. 5. Recurso especial conhecido e improvido (REsp
797.853/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5. Turma, j. 27.03.2008, DJ
28.04.2008, p. 1).
Fiana. Falta de outorga uxria. Nulidade que alcana, inclusive, a meao marital. Precedentes da Corte. I A fiana prestada sem outorga uxria nula de pleno
direito, alcanando todo o ato, inclusive a meao marital. II O artigo 263, X, do
Cdigo Civil, que tambm fundamentou a deciso recorrida, ao excluir da comunho a fiana prestada pelo marido, no contradiz a norma do artigo 235, III, do
mesmo Cdigo, cuja interpretao, conjugada com o disposto no artigo 239, leva
seguinte concluso: o marido est proibido de prestar fiana, sem o consentimento
da mulher; se o fizer, a mulher pode pleitear a anulao do ato, ainda na constncia
da sociedade conjugal, com ineficcia total do ato; se a anulao requerida depois
de extinta a sociedade, s a meao da mulher fica protegida. III Precedentes da
Corte. IV Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 113.317/MS, Rel.
Min. Waldemar Zveiter, 3. Turma, j. 03.12.1998, DJ 26.04.1999, p. 89).

364/1350
Processual civil. Locao. Execuo. Julgamento extra petita. Inocorrncia. Fiana. Nulidade. Ausncia de outorga uxria. (...). A fiana prestada pelo marido sem
outorga uxria nula de pleno direito, alcanando inclusive a meao marital. Precedentes desta Corte. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extenso,
provido (STJ, REsp 202.550/SP, Rel. Min. Vicente Leal, 6. Turma, j. 06.09.2001,
DJ 01.10.2001, p. 255).

O art. 1.649 do CC/2002 consagra a consequncia para a prtica de um dos atos previstos no art.
1.647 sem a devida outorga conjugal. Pela atual codificao, encerrando qualquer dvida existente, tais
atos so anulveis, podendo o outro cnjuge pleitearlhe a anulao at dois anos depois de terminados o
casamento e a sociedade conjugal (art. 1.649 do CC).
No mximo admite-se a propositura de demanda por
herdeiro interessado no ato, aplicando-se o mesmo
prazo decadencial em questo (art. 1.650 do CC). O
prazo do herdeiro ser contado da morte do sucedido,
sendo certo que o seu falecimento tambm pe fim
sociedade conjugal e ao casamento (art. 1.571 do CC).
Repita-se que o prazo tem natureza decadencial, pois
a ao anulatria constitutiva negativa.
Diante da alterao da lei, no pode ser mantida
a anterior interpretao jurisprudencial. Os atos praticados sem outorga na vigncia do Cdigo Civil de
2002 so anulveis e no nulos, aplicando-se, ento, a
lei vigente no momento de sua celebrao. Quanto aos
atos praticados na vigncia do Cdigo Civil de 1916,
como a questo envolve o plano da validade, sero

365/1350

nulos, subsumindo-se a norma anterior. Eis aqui mais


um exemplo de aplicao da Escada Ponteana e do
art. 2.035 do CC. Relembre-se que a outorga conjugal
hiptese de legitimao, de uma capacidade especial, que se enquadra no segundo degrau da Escada.
Seguindo em parte tais premissas, vale citar a Smula
322 do STJ, segundo a qual a fiana prestada sem
autorizao de um dos cnjuges implica a ineficcia
total da garantia. Na leitura deste autor, a sumular cita
a ineficcia levando em conta que o momento da pactuao da fiana sem outorga pode gerar a nulidade
absoluta ou relativa do ato.
Em havendo aprovao do ato por parte do cnjuge, desde que feita por instrumento pblico, ou particular autenticado, o cnjuge no poder promover a
referida ao anulatria (art. 1.649, pargrafo nico,
do CC). E se assim o faz, no poder voltar atrs, promovendo a demanda, aplicando-se a mxima que
veda o comportamento contraditrio, e que mantm
relao com o princpio da boa-f objetiva (venire
contra factum proprium non potest). A jurisprudncia
do STJ aplicou a ideia em notrio julgado, prolatado
na vigncia do Cdigo Civil de 1916:
Promessa de compra e venda. Consentimento da mulher. Atos posteriores.
Venire contra factum proprium. Boa-f. A mulher que deixa de assinar o contrato
de promessa de compra e venda juntamente com o marido, mas depois disso, em

366/1350
juzo, expressamente admite a existncia e validade do contrato, fundamento para a
denunciao de outra lide, e nada impugna contra a execuo do contrato durante
mais de 17 anos, tempo em que os promissrios compradores exerceram pacificamente a posse sobre o imvel, no pode depois se opor ao pedido de fornecimento
de escritura definitiva. Doutrina dos atos prprios. Art. 132 do CC. Recurso conhecido e provido (STJ, REsp 95.539/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4.
Turma, j. 03.09.1996, DJ 14.10.1996, p. 39.015).

Ademais, igualmente aplicando a mxima que


veda o comportamento contraditrio, a ao anulatria no poder ser proposta pelo prprio cnjuge
que realizou o negcio sem a devida outorga. Assim,
No caso dos autos, todavia, a falta da vnia conjugal
foi arguida to somente pelo cnjuge que prestou a
fiana sem a autorizao de sua esposa. Nesse caso,
de se aplicar a orientao desta Corte no sentido de
no conferir, ao cnjuge que concedeu a referida
garantia fidejussria sem a outorga uxria, legitimidade para arguir a sua invalidade, permitindo apenas ao
outro cnjuge que a suscite, nos termos do art. 1.650
do atual Cdigo Civil (STJ, REsp 832.669/SP, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6. Turma, j.
17.05.2007, DJ 04.06.2007, p. 437).
Em relao administrao dos bens do
casamento, quando um dos cnjuges no puder
exerc-la, segundo o regime de bens adotado, caber
ao outro: a) gerir os bens comuns e os do consorte; b)
alienar os bens mveis comuns; c) alienar os imveis
comuns e os mveis ou imveis do consorte, mediante

367/1350

autorizao judicial. Essa a regra do art. 1.651 do


Cdigo, completada pelo dispositivo seguinte, que
visa a proteger os bens do casamento:
Art. 1.652. O cnjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, ser
para com este e seus herdeiros responsvel:
I como usufruturio, se o rendimento for comum;
II como procurador, se tiver mandato expresso ou tcito para os administrar;
III como depositrio, se no for usufruturio, nem administrador.

Esse ltimo comando legal, como se pode perceber, traz a responsabilidade de cada cnjuge na administrao de bens do casal, respondendo esse tanto
em relao ao outro quanto aos seus herdeiros, que
eventualmente possam vir a ser prejudicados. Vejamos trs casos envolvendo o dispositivo em
questo:
I Se um cnjuge estiver recebendo aluguis de um imvel comum, ser tratado
como um usufruturio em relao a tais bens. O usufruto, direito real de gozo ou
fruio, est previsto nos arts. 1.390 a 1.411 da atual codificao, tema aprofundado
no Volume 4 da presente coleo.
II Se um cnjuge estiver administrando bens mveis do casal, havendo uma
autorizao tcita, ser tratado como mandatrio (arts. 653 a 692 do CC).
III Se um dos cnjuges estiver guardando um bem mvel do casal, ser considerado depositrio, estando sujeito s normas previstas nos arts. 627 a 652 da atual
codificao.

Por fim, ainda no que concerne administrao


de bens, a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que
tem por objetivo coibir a violncia domstica, traz um

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dispositivo que visa proteo patrimonial no interesse do cnjuge, sendo interessante transcrev-lo
de forma integral: Art. 24. Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de
propriedade particular da mulher, o juiz poder determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre
outras: I restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida; II proibio temporria para a celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao de propriedade em comum, salvo
expressa autorizao judicial; III suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor; IV
prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da
prtica de violncia domstica e familiar contra a
ofendida. Pargrafo nico. Dever o juiz oficiar ao
cartrio competente para os fins previstos nos incisos
II e III deste artigo.
Superada a anlise das regras gerais quanto ao
regime de bens, passa-se ao estudo do pacto
antenupcial.

369/1350

3.3 PACTO ANTENUPCIAL.


CONCEITO E REGRAS
A primeira questo que surge a respeito do pacto
antenupcial refere-se ao seu conceito e natureza
jurdica.
Para Paulo Luiz Netto Lbo: O pacto antenupcial o negcio jurdico bilateral de direito de famlia
mediante o qual os nubentes tm autonomia para estruturarem, antes do casamento, o regime de bens distinto da comunho parcial (Cdigo Civil..., 2003, p.
270). Segundo Dbora Gozzo, trata-se de um negcio
jurdico de Direito de Famlia, com claros interesses
patrimoniais e precisas limitaes constantes na legislao. Como caractersticas desse negcio, aponta a
autora: a) pessoalismo, pois somente pode ter os cnjuges como partes; b) formalismo, diante da necessidade de escritura pblica como requisito formal; c)
nominalismo, eis que previsto em lei; d) legalidade,
diante da previso legal de suas regras fundamentais
(GOZZO, Dbora. Pacto..., 1992, p. 34-35).
Justamente diante desse interesse patrimonial
que se pode afirmar que o pacto antenupcial tem
natureza contratual. Como leciona Rolf Madaleno,
no pacto antenupcial o Direito de Famlia permite

370/1350

exercer livremente a autonomia da vontade, podendo


os nubentes contratar acerca do regime que melhor
entendam deva dispor sobre as relaes patrimoniais
de seu casamento, constituindo-se em verdadeira exceo regra da indisponibilidade dos direitos de
famlia, cujos preceitos so compostos de normas cogentes e, portanto, insuscetveis de serem derrogadas
pelas conveno entre os particulares (Curso...,
2008, p. 528). O Cdigo Civil de 2002 traz regras especficas quanto ao referido pacto, que merecem ser
estudadas de forma detalhada.
A primeira delas o art. 1.653, segundo o qual o
pacto antenupcial deve ser feito por escritura pblica
no Cartrio de Notas, sendo nulo se assim no o for e
ineficaz se no ocorrer o casamento. De acordo com o
dispositivo legal, h uma formalidade exigida como
requisito de validade desse negcio jurdico. Como se
pode perceber, o pacto antenupcial do qual no seguir
o casamento, pode at ser vlido, mas no gerar efeitos prticos (ineficaz), pois o casamento no foi
celebrado. Trata-se de negcio celebrado sob condio suspensiva, uma vez que s comea a produzir
efeitos com o casamento.
Dvida resta para a hiptese de elaborao de
um pacto antenupcial por escritura pblica, no
seguido pelo casamento. Ora, passando os envolvido a

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viver em unio estvel, foroso admitir que o ato


celebrado seja aproveitado na sua eficcia como contrato de convivncia, como querem Cristiano Chaves
de Farias e Nelson Rosenvald (Curso, 2012, v. 6, p.
369). Os autores citam julgado do Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul nesse sentido, mencionando o
respeito autonomia privada. Em reforo, serve como
alento o princpio da conservao do negcio
jurdico, que tem relao direta com a funo social
do contrato, como consta do Enunciado n. 22 CJF/
STJ, da I Jornada de Direito Civil.
Quanto ao pacto antenupcial celebrado por menor, a sua eficcia fica condicionada aprovao de
seu representante legal, salvo as hipteses do regime
de separao obrigatria de bens (art. 1.654 do CC).
Em relao parte final do artigo, que trata dos
menores de 16 anos, em havendo recusa dos representantes para o casamento suprida por deciso judicial, no h que se celebrar pacto antenupcial, pois o
regime de bens ser o da separao obrigatria, conforme prev o art. 1.641, III, da atual codificao.
Celebrado o pacto no ltimo caso, este ser nulo por
infringir a ordem pblica.
Esclarecendo, o art. 1.654 do CC ser aplicado
aos menores entre 16 e 18 anos, havendo autorizao
dos representantes para o casamento e no a

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necessidade de suprimento judicial. Alm dessa autorizao para o casamento, imprescindvel a assistncia para celebrar o pacto, sob pena de sua anulabilidade. A eficcia do pacto no atinge a validade do
casamento, eis que a questo envolve degraus diversos da Escada Ponteana.
Ainda no que tange ao art. 1.654 da atual codificao, Jones Figueirdo Alves e Mrio Luiz Delgado esclarecem que a outorga do consentimento pelo
representante legal do menor para o casamento no se
confunde com a assistncia para o pacto antenupcial,
sendo dois atos distintos. Dessa forma, para os
doutrinadores: A simples presena do representante,
assinalada no instrumento, no quer significar sua
anuncia s disposies ali includas, cuja leitura no
ato da assinatura do pacto antenupcial deve ser mencionada, para os fins de tornar evidenciada a concordncia. A questo est a exigir posicionamento
provimental das Corregedorias-Gerais de Justia, com
carter orientador dos notrios. Entenda-se, afinal,
que a representao legal, em regra, exercida por
ambos os pais, cabendo a estes, portanto, expressar a
concordncia com os termos da conveno (ALVES,
Jones Figueirdo; DELGADO, Mrio Luiz. Cdigo
Civil..., 2005, p. 846).

373/1350

De acordo com o art. 1.655 do CC/2002, nula a


conveno ou clusula que constar no pacto que entre
em conflito com disposio absoluta de lei. Por essa
ltima pode-se entender norma de ordem pblica.
Esse o comando legal que limita a autonomia
privada do pacto, reconhecendo a funo social do
pacto antenupcial. Isso porque pode ser traado um
paralelo entre esse dispositivo e o art. 421 do CC que
limita a autonomia contratual para os contratos em
geral. Portanto, a eficcia social da primeira norma
indiscutvel. Concluindo pela aplicao da funo social e da boa-f objetiva ao pacto antenupcial, interessante transcrever excepcional ementa do Tribunal
Paulista:
Ao anulatria. Tutela antecipada que suspendeu os efeitos do pacto antenupcial firmado entre as partes. Manuteno. Como qualquer negcio jurdico, est
sujeito a requisitos de validade e deve ser iluminado e controlado pelos princpios da
boa-f objetiva e da funo social. No se alega coao e nem vcio de consentimento, mas nulidade por violao a princpios cogentes que regem os contratos.
Pressupe o regime da comunho universal de bens a comunho de vidas, a justificar a construo de patrimnio comum, afora as excees legais. O litgio entre o
casal, que desbordou para os autos do inventrio da genitora da autora, e a significativa mutao patrimonial fundada em casamento de curtssima durao, autorizam
a suspenso dos efeitos do pacto antenupcial. No h como nesta sede acatar os argumentos do recorrente acerca de violao a direito adquirido, ou a exerccio regular
de direito, pois o que por ora se discute a validade do negcio nupcial, e sua
aptido a gerar efeitos patrimoniais. Deciso mantida. Recurso no provido (TJSP,
Agravo de Instrumento 569.461.4/8, Acrdo 2706323, So Paulo, 4. Cmara de
Direito Privado, Rel. Des. Francisco Eduardo Loureiro, j. 10.07.2008, DJESP
29.07.2008).

374/1350

A ttulo de exemplo de incidncia do art. 1.655


do CC, sero nulas as seguintes clusulas constantes
do pacto antenupcial, por violarem preceitos absolutos
de lei, ou seja, normas de ordem pblica:
Previso contratual que estabelece que o marido, nos regimes da comunho universal ou
parcial de bens, possa vender imvel sem
outorga conjugal, afastando o art. 1.647, I, do
CC.
Clusula que determina a administrao dos
bens de forma exclusiva pelo marido, pois a
mulher incompetente para tanto, afastando a
isonomia constitucional.
Clusula que estabelea a renncia prvia aos
alimentos, infringindo a regra do art. 1.707 do
CC.
Clusula que regulamenta previamente as regras referentes guarda dos filhos, para o
caso de divrcio do casal.
Clusula que afaste o regime da separao
obrigatria de bens nas hipteses descritas
pelo art. 1.641 do CC (TJMG, Apelao Cvel
0095286-21.2008.8.13.0023, Alvinpolis, 5.
Cmara Cvel, Rel. Des. Manuel Bravo

375/1350

Saramago, j. 16.06.2011, DJEMG 11.07.2011


e TJRJ, Apelao Cvel 9014/2004, Rio de
Janeiro, 3. Cmara Cvel, Rel. Des. Antonio
Eduardo F. Duarte, j. 26.10.2004).
Clusula que exclui expressamente o direito
sucessrio do cnjuge sobrevivente, afastando
as regras da sucesso legtima (ver: STJ,
REsp 954.567/PE, 3. Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 10.05.2011, DJE 18.05.2011).
Anote-se que a prpria codificao veda a renncia a direitos da personalidade (art. 11 do CC/2002), o
que igualmente se aplica autonomia privada do
casamento. Entretanto, fundamental deixar claro que
eventual nulidade de clusula do pacto antenupcial
no pode prejudicar o restante do ato, o que a aplicao do princpio da conservao dos negcios
jurdicos, que visa manuteno da autonomia
privada, tambm em sede de casamento. Assim, a
parte til no fica viciada pela intil, aplicando-se a
mxima utile per inutile non vitiatur (art. 184 do CC).
No que concerne ao pacto antenupcial que adotar
o regime da participao final dos aquestos, possvel
convencionar a livre disposio dos bens imveis
desde que particulares (art. 1.656 do CC). Isso

376/1350

porque, conforme ser estudado, durante o casamento


celebrado por esse regime, h uma separao de bens.
O dispositivo em questo relativiza a regra do art.
1.647, I, do CC, dispensando a outorga conjugal em
casos tais se as partes assim convencionarem. Essa relativizao possvel, pois a prpria lei a permite.
Contudo, s ser vlida a dispensa para a alienao de
imveis. A ttulo de exemplo, se convencionarem os
cnjuges que a fiana poder ser prestada independentemente da concordncia do outro cnjuge, a clusula ser nula, pelo que estabelece o art. 1.655 do CC.
Por fim, para que tenha efeitos erga omnes, ou
seja, contra terceiros, os pactos antenupciais devero
ser averbados em livro especial pelo oficial do Registro de Imveis do domiclio dos cnjuges. Essa regra,
constante do art. 1.657, tende proteo dos direitos
de terceiros e apenas se refere aos bens imveis do
casal. Vale dizer que a eficcia em face de terceiros
do regime de bens em relao aos bens mveis decorre simplesmente do pacto antenupcial celebrado
em Cartrio de Notas e do posterior regime do
casamento (LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil...,
2003, p. 279).
A norma criticada por Cristiano Chaves de
Farias e Nelson Rosenvald, para quem a publicidade
estaria esvaziada pela possvel existncia de outros

377/1350

imveis em locais que no sejam o de domiclio dos


nubentes. Ademais, com razo, aduzem que acaso os
nubentes no possuam imveis (situao que toca
grande maioria da populao brasileira), os terceiros
restariam sem qualquer meio de cientificao, o que
geraria certa intranquilidade nas relaes jurdicas.
Melhor seria se o legislador tivesse ordenado o registro no cartrio de imveis do lugar onde estivessem
registrados os seus bens (FARIAS, Cristiano Chaves;
ROSENVALD, Nelson. Curso..., 2012, v. 6, p.
373-376). De fato, a norma parece no se justificar
quando os cnjuges no tiverem qualquer bem
imvel.

3.4 REGRAS ESPECIAIS QUANTO


AO REGIME DE BENS
Como exposto anteriormente, a atual codificao
privada traz quatro regimes de bens possveis para o
casamento:
a) regime da comunho parcial de bens arts.
1.658 a 1.666 do CC;

378/1350

b) regime da comunho universal de bens arts.


1.667 a 1.671 do CC;
c) regime da participao final nos aquestos
arts. 1.672 a 1.686 do CC;
d) regime da separao de bens arts. 1.687 e
1.688 do CC.
Parte-se ao estudo das regras especiais quanto a
esses regimes, de forma detalhada e pontual.
3.4.1 Regime da comunho parcial
O regime da comunho parcial o regime legal
ou supletrio, que valer e ter eficcia para o
casamento se silentes os cnjuges ou se nulo ou
mesmo ineficaz o pacto antenupcial, conforme aduz o
art. 1.640 do CC. Alis, repise-se que j era assim
desde a entrada em vigor da Lei do Divrcio (Lei
6.515/1977), ou seja, desde dezembro de 1977. Esse
regime tambm o legal no caso de unio estvel, no
havendo contrato entre os companheiros em sentido
contrrio, conforme o art. 1.725 da atual codificao.
Pois bem, para o estudo dos regimes de bens,
sero expostas as suas regras bsicas, esquemas

379/1350

grficos correspondentes e depois as devidas regras


especiais.
A regra bsica do regime da comunho parcial
a seguinte: comunicam-se os bens havidos durante o
casamento com exceo dos incomunicveis (art.
1.658 do CC). Esquematizando, pode ser utilizado o
seguinte desenho:
Regime da comunho parcial de bens

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O art. 1.659 da codificao vigente estabelece


justamente quais so os bens incomunicveis nesse regime, a saber:
I Os bens que cada cnjuge j possua ao casar
e aqueles havidos por doao ou sucesso,
bem como os sub-rogados no seu lugar. Essa
sub-rogao a real, ou seja, a substituio de
uma coisa por outra, como nos casos de venda
de bem, sendo adquiridos outros bens como
produtos dos primeiros. A norma trata dos
bens particulares, que so os bens anteriores e
os havidos por herana ou doados a um dos
cnjuges. Aplicando bem o preceito, deduziu
o STJ que, no regime de comunho parcial
de bens, no integra a meao o valor recebido por doao na constncia do casamento
ainda que inexistente clusula de incomunicabilidade e utilizado para a quitao de
imvel adquirido sem a contribuio do cnjuge no donatrio (STJ, REsp 1.318.599/SP,
Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.04.2013,
publicado no seu Informativo n. 523).
II Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em
sub-rogao dos bens particulares. Essa

381/1350

previso deve ser interpretada restritivamente,


no sentido de que se o bem adquirido tambm com esforos do outro cnjuge, de
qualquer natureza, haver comunicao. Ilustrando, caso o cnjuge venda bem particular e
receba R$ 100.000,00 adquirindo outro, durante o casamento, por R$ 150.000,00 haver
sub-rogao em R$ 100.000,00 e comunicao quanto aos R$ 50.000,00 restantes.
III As obrigaes anteriores ao casamento, caso
das dvidas pessoais que cada cnjuge j possua ao casar.
IV As obrigaes decorrentes de ato ilcito, salvo
reverso em proveito do casal. A ttulo de exemplo, se os cnjuges possuem uma fazenda e
o marido, na administrao da mesma, causar
um dano ambiental, haver responsabilidade
solidria do casal, respondendo todos os seus
bens. Isso porque a atividade desenvolvida na
fazenda era realizada em benefcio do casal.
Em reforo, no se pode esquecer a responsabilidade solidria nos casos de danos
ambientais, conforme o art. 14, 1., da Lei
6.938/1981. Da jurisprudncia do STJ,
colaciona-se acrdo que excluiu a responsabilidade da esposa, tutelando sua meao,

382/1350

diante de ilcito tributrio cometido pelo marido: Processual civil e tributrio. Execuo
fiscal. Embargos de terceiro. Mulher casada.
Excluso da meao. Benefcio familiar. Necessidade de prova. nus probatrio do
credor. Tratando-se de execuo fiscal oriunda de ato ilcito e, havendo oposio de embargos de terceiro por parte do cnjuge do executado, com o fito de resguardar a sua
meao, o nus da prova de que o produto do
ato no reverteu em proveito da famlia do
credor e no do embargante. Precedentes:
REsp 107.017/MG, Ministro Castro Meira,
DJ 22.08.2005; REsp 260.642/PR; Ministro
Franciulli Netto, DJ 14.03.2005; REsp
641.400/PB, Ministro Jos Delgado, DJ
01.02.2005; REsp 302.644/MG, Segunda
Turma, Rel. Min. Francisco Peanha Martins,
DJ de 05.04.2004. (...). Considerando-se que
a embargada no comprovou a alegao de
que a sonegao do imposto devido pela sociedade representada pelo executado teria revertido em benefcio da famlia deste, no
merece prosperar o pedido do INSS, devendo
ser resguardado o direito da embargante
meao do bem penhorado. (fls. 57/58). (...)

383/1350

(STJ, REsp 701.170/RN, Rel. Min. Luiz Fux,


1. Turma, j. 03.08.2006, DJ 18.09.2006, p.
269). Vale lembrar, nesse contexto, o teor da
Smula 251 do prprio STJ, segundo a qual a
meao s responde pelo ato ilcito quando o
credor, na execuo fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao
casal.
V Os bens de uso pessoal de cada um dos cnjuges (exemplos: joias, roupas, escova de
dente, relgios, celulares, CDs, DVDs etc.);
os livros (exemplos: obras jurdicas, colees
raras etc.); e os instrumentos de profisso (livros, bisturi, fita mtrica, mquina de costura
etc.).
VI Os proventos do trabalho pessoal de cada
cnjuge, o que inclui o salrio, as remuneraes em sentido amplo, a aposentadoria,
entre outros. Sobre tal polmico inciso, est
com completa razo Alexandre Guedes Alcoforado Assuno quando critica essa previso, nos seguintes termos: A previso da
excluso dos proventos do trabalho de cada
cnjuge, indicada no inciso VI, produz situao que se antagoniza com a prpria essncia
do regime. Ora, se os rendimentos do trabalho

384/1350

no se comunicam, os bens sub-rogados


desses rendimentos tambm no se comunicam, conforme o inciso II, e, por conseguinte, praticamente nada se comunica
nesse regime, no entendimento de que a
grande maioria dos cnjuges vive dos rendimentos do seu trabalho. A comunho parcial
de bens tem em vista comunicar todos os bens
adquiridos durante o casamento a ttulo oneroso, sendo que aqueles adquiridos com frutos
do trabalho contm essa onerosidade aquisitiva (Novo Cdigo..., 2004, p. 1.519). Justamente por isso, h proposta legislativa de revogar esse dispositivo (Projeto Ricardo Fiuza,
antigo PL 6.960/2002, atual PL 699/2011).
Concluindo, em situaes de dvida, deve-se
entender pela comunicao dos bens. Outra
soluo plausvel pode ser retirada da obra
atualizada de Slvio Rodrigues, para quem
no exato momento em que as referidas rendas se transformam em patrimnio, por exemplo, pela compra dos bens, opera-se em relao a estes a comunho, pela incidncia da
regra contida nos arts. 1.658 e 1.660, I, at
porque no acrescenta o inciso em exame a
hiptese e os bens sub-rogados em seu lugar.

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Entendimento diverso contraria a essncia do


regime da comunho parcial e levaria ao absurdo de s se comunicarem os aquestos adquiridos com o produto de bens particulares e
comuns ou por fato eventual, alm dos destinados por doao ou herana ao casal
(RODRIGUES, Silvio. Direito..., 2006, v. 6,
p. 183). Consigne-se que, na mesma linha,
posicionam-se Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho (GAGLIANO, Pablo
Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo
Curso..., 2011, p. 344).
VII As penses (quantias pagas de forma peridica em virtude de lei, deciso judicial, ato
inter vivos ou mortis causa, visando a subsistncia de algum), meios-soldos (metade do
valor que o Estado paga ao militar reformado)
e montepios (penso paga pelo Estado aos
herdeiros de um funcionrio pblico falecido),
bem como outras rendas semelhantes e que
tm carter pessoal (conceitos retirados de:
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil..., 2005,
p. 1.360).
Ainda no que concerne ao polmico inciso VI,
Silmara Juny de Abreu Chinellato opina que no
haveria comunicao, por essa norma, dos

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rendimentos de direitos patrimoniais do autor, tidos


como proventos do seu trabalho (CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu. Direito de autor..., Tese para
concurso..., 2008, p. 84). No que concerne ao direito
autoral em si, vale lembrar a previso do art. 39 da
Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/1998), que claro
ao afastar a comunicao em qualquer regime, salvo
previso em contrrio no pacto antenupcial. Por uma
questo de valorizao da atuao intelectual do autor,
gerador de verdadeiro direito de personalidade, filiase forma de pensar da Professora Titular da USP.
Alis, trata-se de uma feliz tentativa de dar sentido
previso em comento, que sempre merecer uma interpretao restritiva.
Esses so os chamados bens incomunicveis. Por
outra via, o Cdigo Civil traz previso a respeito dos
bens comunicveis no regime em questo (art. 1.660),
eis que entram na comunho. Esses bens so considerados aquestos, conceituados pela melhor doutrina
como bens que cada um dos cnjuges, ou ambos, adquire na vigncia do casamento, por qualquer ttulo,
que iro integrar a comunho, se assim estiver previsto ou se no houver disposio em contrrio no
pacto antenupcial (DINIZ, Maria Helena. Dicionrio..., 2005, p. 289).

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Entram na comunho parcial, ou seja, so considerados aquestos, os seguintes bens:


I Os bens adquiridos na constncia do
casamento a ttulo oneroso, ainda que em
nome de somente um dos cnjuges. Essa previso (inciso I) entra claramente em conflito
com o malfadado inciso VI do art. 1.659.
Como outrora advertido, a interpretao deve
guiar a comunicao dos bens adquiridos durante a unio. A ttulo de exemplo, se um
imvel adquirido em nome de apenas um
dos cnjuges durante o casamento, dever ser
dividido igualmente entre ambos. A soluo
a mesma seja qual for a contribuio patrimonial dos envolvidos. Assim, mesmo se um
cnjuge colaborar com apenas um 1% do total
para a compra de um apartamento, a diviso
entre marido e mulher deve ser em 50% para
cada um deles.
II Os bens adquiridos por fato eventual com ou
sem colaborao do outro cnjuge. o caso
dos valores que se referem a jogo, aposta, loteria etc. Como se tornou comum na prtica, o
marido que abandona a mulher aps receber
uma bolada de uma loteria dever dividir o

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valor recebido na constncia da unio se o regime for o da comunho parcial.


III Os bens adquiridos por doao, herana ou
legado em favor de ambos os cnjuges.
IV As benfeitorias necessrias, teis e volupturias em bens particulares de cada cnjuge.
Isso porque as benfeitorias so bens acessrios, acrscimos e melhoramentos introduzidos
de forma onerosa e que valorizam a coisa
principal. H aqui uma presuno de que tais
benfeitorias foram realizadas com recursos de
ambos os cnjuges, durante o casamento, o
que justifica a comunicao. A comunicao
ocorre por igual quanto s acesses, apesar da
ausncia de previso legal (TJSP, Apelao
Cvel 440.946.4/0, Acrdo 3498581, So
Paulo, 4. Cmara de Direito Privado, Rel.
Des. Francisco Loureiro, j. 19.02.2009,
DJESP 24.03.2009 e TJDF, Apelao Cvel
2005.05.1.007695-2, Acrdo 273726, 2.
Turma Cvel, Rel. Des. Carmelita Brasil,
DJU 19.06.2007, p. 143). Nesse sentido, amparado pelo entendimento doutrinrio, o PL
699/2011 pretende acrescentar expressamente
a locuo acesses que so bens acessrios,
mas no so benfeitorias, constituindo

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incorporaes como nos casos de construes


e plantaes.
V Os frutos civis (rendimentos) ou naturais decorrentes de bens comuns ou particulares de
cada cnjuge percebidos na constncia do
casamento, ou pendentes quando cessar a
unio. Neste inciso, devem ser includos, por
analogia, os produtos.
Aprofundando a ltima previso, a jurisprudncia do STJ incluiu as verbas trabalhistas pleiteadas
por um dos cnjuges durante a unio. Vale transcrever
a ementa desse julgado:
Direito civil e famlia Recurso especial. Ao de divrcio. Partilha dos direitos
trabalhistas. Regime de comunho parcial de bens. Ao cnjuge casado pelo regime
da comunho parcial de bens devida a meao das verbas trabalhistas pleiteadas
judicialmente durante a constncia do casamento. As verbas indenizatrias decorrentes da resciso do contrato de trabalho s devem ser excludas da comunho
quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado aps a separao
do casal. Recurso especial conhecido e provido (STJ, 3. Turma, REsp 646.529/SP,
Rela. Min. Nancy Andrighi, j. 21.06.2005, v.u., BOLAASP 2.480/3.969).

Em outro aresto mais recente, publicado no Informativo n. 430 do STJ, concluiu a mesma relatora
que O ser humano vive da retribuio pecuniria que
aufere com o seu trabalho. No diferente quando ele
contrai matrimnio, hiptese em que marido e mulher
retiram de seus proventos o necessrio para seu

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sustento, contribuindo, proporcionalmente, para a manuteno da entidade familiar. Se do labor de cada


cnjuge, casado sob o regime da comunho parcial de
bens, que invariavelmente advm os recursos necessrios aquisio e conservao do patrimnio
comum, ainda que em determinados momentos, na
constncia do casamento, apenas um dos consortes
desenvolva atividade remunerada, a colaborao e o
esforo comum so presumidos, servindo, o regime
matrimonial de bens, de lastro para a manuteno da
famlia. Em considerao disparidade de proventos
entre marido e mulher, comum a muitas famlias, ou,
ainda, frente opo do casal no sentido de que um
deles permanea em casa cuidando dos filhos, muito
embora seja facultado a cada cnjuge guardar, como
particulares, os proventos do seu trabalho pessoal, na
forma do art. 1.659, inc. VI, do CC/02, deve-se entender que, uma vez recebida a contraprestao do
labor de cada um, ela se comunica (STJ, REsp
1.024.169/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3. Turma,
j. 13.04.2010, DJe 28.04.2010). Como se nota, o
trecho transcrito procura dar um sentido ao antes
comentado e criticado art. 1.659, inc. VI, do Cdigo
Civil.
Tema correlato comunicao das verbas trabalhistas diz respeito ao Fundo de Garantia de Tempo de

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Servio (FGTS), seguindo o STJ o mesmo caminho


da comunicao se o fato gerador estiver relacionado
a momento em que a unio gerava efeitos. Assim, deciso recente de relatoria do Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino deduziu que Os valores oriundos do
Fundo de Garantia do Tempo de Servio configuram
frutos civis do trabalho, integrando, nos casamentos
realizados sob o regime da comunho parcial sob a
gide do Cdigo Civil de 1916, patrimnio comum e,
consequentemente, devendo ser considerados na
partilha quando do divrcio. Inteligncia do art. 271
do CC/1916. Interpretao restritiva dos enunciados
dos arts. 269, IV, e 263, XIII, do Cdigo Civil de
1916, entendendo-se que a incomunicabilidade
abrange apenas o direito aos frutos civis do trabalho,
no se estendendo aos valores recebidos por um dos
cnjuges, sob pena de se malferir a prpria natureza
do regime da comunho parcial (STJ, REsp 848.660/
RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3. Turma,
j. 03.05.2011, DJe 13.05.2011). Apesar da meno a
dispositivos do Cdigo Civil de 1916, a concluso deve ser a mesma sob a gide do Cdigo Civil de 2002.
Em suma, as verbas em si no se comunicam, pois se
enquadram como proventos do trabalho de cada cnjuge. Porm, se sacados os valores, haver comunicao, pois passam a ser tidos como frutos civis.

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Outra situao em debate diz respeito previdncia privada complementar. Como bem aponta Rolf
Madaleno, Interessante discusso doutrinria deita
sobre a incomunicabilidade dos fundos particulares de
penso, que respeitam a chamada previdncia
privada, formada pelo prprio beneficirio com reservas peridicas que faz de seus recursos pessoais ao
longo dos anos, de forma a converter este peclio em
uma renda vitalcia ou por certo perodo de tempo,
quando ele atingir determinada idade, ou quando o
fundo constitudo por aportes depositados pela
empresa na qual trabalha o beneficirio. O sistema de
previdncia social brasileiro misto, composto por
um Regime Geral de Previdncia Social, que um regime pblico e compulsrio, a cargo da autarquia Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), que cobre a
perda da capacidade de gerar meios para a subsistncia at um teto mximo, mas que no se concilia com
a pretenso daqueles que almejam uma renda maior.
Para estes, ao lado da previdncia pblica foi previsto
o chamado Regime Complementar, privado e facultativo, gerido por entidades abertas e fechadas de previdncia (MADALENO, Rolf. Curso..., 2011, p.
732-733).
Demonstrando toda a divergncia a respeito do
tema, inclusive citando o posicionamento constante

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das edies anteriores desta obra, quando escrita com


Jos Fernando Simo, Rolf Madaleno aduz que
Tratando-se de fundo de penso, e tendo exatamente
esta funo de segurana futura, no podem ser considerados como comunicveis, apenas porque estes investimentos, enquanto construdos com as peridicas
contribuies, pensa uma vertente doutrinria e jurisprudencial no passar de uma aplicao financeira,
um ativo construdo em longo prazo, existindo
aqueles que se protegem do porvir investindo no ramo
imobilirio, para perceber aluguis, outros montam
carteiras de aes para perceber dividendos e terceiros
que optam por investimentos em renda fixa ou varivel. Pensar desta forma seria inviabilizar qualquer
investimento em fundos de penso, porque ningum
poderia romper sua sociedade afetiva, pois sofreria o
nus de ter de partilhar sua previdncia privada e
abortar sua futura aposentadoria (Curso..., 2011, p.
733-734).
O presente autor continua seguindo o entendimento segundo o qual os fundos de previdncia
privada constituem aplicaes financeiras, devendo
ocorrer sua comunicao finda a unio, tese que
sempre foi defendida por Jos Fernando Simo. Conforme apontado pelo coautor em edies anteriores
desta obra, antes de se atingir a idade estabelecida no

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plano, a previdncia privada no passa de aplicao


financeira como qualquer outra. No h penso antes
desse momento e, portanto, no h incomunicabilidade. Isso porque, sequer h certeza de que, ao fim do
plano, efetivamente os valores se convertero em
renda ou sero sacados pelo titular. Trata-se de opo
dos cnjuges o investimento na previdncia privada,
em fundos de aes, ou de renda fixa. Assim, as decises transcritas permitem a fraude ao regime,
bastando que, para tanto, em vez de um dos cnjuges
adquirir um imvel ou investir em fundos (bens partilhveis ao fim do casamento), invista na previdncia
privada para se ver livre da partilha. Quando h a converso da aplicao em renda e o titular passa a receber o benefcio, este sim ser incomunicvel por ter
carter de penso (TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos
Fernando. Direito..., 2013, v. 5, p. 133). Nessa linha,
vale transcrever julgado do Tribunal Gacho que adota a premissa:
Separao judicial. Partilha de bens. Valores existentes na conta em nome do
varo provenientes de FGTS e Previdncia Privada. 1. Como o regime de bens do
casamento era o da comunho parcial, ento todo o patrimnio amealhado pelo casal
a ttulo oneroso durante a convivncia deve ser repartido igualitariamente, inclusive
os valores que integravam as aplicaes realizadas no Banco Real ABN AMRO,
ainda que existente em conta bancria apenas no nome do separando e decorrentes
do FGTS e da Previdncia Privada. 2. Se os valores do FGTS e da Previdncia
Privada foram sacados pelo varo e esto depositados em conta bancria ou se destinaram aquisio de aes, ento passaram a integrar o patrimnio comum do casal. 3. cabvel a expedio de ofcio ao Banco Real solicitando informaes acerca

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dos depsitos ou aplicaes financeiras existentes em nome do separando. Recurso
provido (TJRS, Agravo de Instrumento 70028689602, Porto Alegre, 7. Cmara
Cvel, Rel. Des. Srgio Fernando Silva de Vasconcellos Chaves, j. 22.07.2009,
DJERS 13.10.2009, p. 47).

De toda sorte, a questo no pacfica, pois podem ser encontrados acrdos que seguem o caminho
inverso, na linha do defendido por Rolf Madaleno, ou
seja, pela no comunicao dos valores depositados
para os fins de previdncia privada:
Separao litigiosa. Sentena de procedncia. Hiptese de comprovao da vida
em comum ser insuportvel regime da comunho parcial de bens. Recurso dele para
excluir da partilha os bens imveis adquiridos por doao de seus pais e com verbas
de seu FGTS, alm da previdncia privada, provido para essa finalidade (TJSP,
Apelao 994.08.128025-7, Acrdo 4357264, Santa Rosa do Viterbo, 4. Cmara
de Direito Privado, Rel. Des. Teixeira Leite, j. 25.02.2010, DJESP 31.03.2010).
Apelao. Sobrepartilha. Improcedncia. Inconformismo. Descabimento. Confisso ficta do ru no caso que no tem a menor relevncia, ante jurisprudncia citada
na sentena. Casamento no regime da comunho parcial de bens e separao consensual. Acordo expresso de que se trata de verba indenizatria. Incomunicabilidade
das verbas indenizatrias. O mesmo ocorrendo com as rescisrias de contrato de trabalho, FGTS, e agora a previdncia privada. Recurso desprovido por outros fundamentos (Voto 14029) (TJSP, Apelao com Reviso 409.104.4/1, Acrdo
2543815, Mogi das Cruzes, 8. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Ribeiro da
Silva, j. 27.03.2008, DJESP 16.04.2008).

Note-se que a ltima deciso afasta a comunicao de verbas trabalhistas e FGTS, no estando
em conformidade com o que entende o Superior
Tribunal de Justia atualmente, nos termos de julgados aqui outrora transcritos.

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Insta verificar que, na linha do que foi aqui defendido, o prprio STJ entendeu pela comunicao de
frutos civis, rendimentos advindos de aplicao financeira mantida por ex-cnjuge na vigncia da sociedade conjugal. Conforme julgado publicado no Informativo n. 506 daquela Corte Superior, Quando
perder o carter alimentar, deve ser partilhada em inventrio a aplicao financeira de proventos de
aposentadoria mantida por um dos ex-consortes durante a vigncia do matrimnio sob o regime de
comunho universal de bens. A melhor interpretao
referente incomunicabilidade dos salrios, proventos
e outras verbas similares (arts. 1.668, V, 1.659, VI e
VII, do CC) aquela que fixa a separao patrimonial
apenas durante o perodo em que ela ainda mantm
natureza alimentar, no desprezando a devida compatibilizao dessa restrio com os deveres de mtua assistncia. Embora o CC disponha expressamente que
se excluem da comunho os proventos do trabalho
pessoal de cada cnjuge, foroso convir que os
valores, depois de recebidos por qualquer dos cnjuges, passam a compor a renda familiar e se comunicam at a separao de fato do casal, sendo absolutamente irrelevante a sua origem. Do contrrio,
somente o consorte que possusse trabalho remunerado seria o titular da ntegra do patrimnio

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alicerado durante a sociedade conjugal, entendimento que subverteria o sistema normativo relativo ao
regime patrimonial do casamento. De modo que o
comando da incomunicabilidade deve ser relativizado
quando examinado em conjunto com os demais
deveres do casamento; pois, instituda a obrigao de
mtua assistncia e de mantena do lar por ambos os
cnjuges, no h como considerar isentas as verbas
obtidas pelo trabalho pessoal de cada um deles ou
proventos e penses tampouco como hbeis a formar
uma reserva particular. Conforme dispe a lei, esses
valores devem obrigatoriamente ser utilizados para
auxlio mantena do lar da sociedade conjugal.
Assim, os proventos de aposentadoria como bem particular so excludos da comunho apenas enquanto as
respectivas cifras mantenham um carter alimentar em
relao quele consorte que as aufere. No entanto, suplantada a necessidade de proporcionar a subsistncia
imediata do titular, as verbas excedentes integram o
patrimnio comum do casal e se comunicam, devendo
ser includas entre os bens a serem meados no inventrio aberto em funo da morte de um dos cnjuges (STJ, REsp 1.053.473/RS, Rel. Min. Marco
Buzzi, j. 02.10.2012).
Alm dessas previses e debates, do art. 1.660 do
CC, a lei civil considera incomunicveis os bens cuja

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aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao


casamento (art. 1.661 do CC). Exemplificando, h o
caso de um rapaz solteiro que vende a crdito um terreno seu, cujo valor recebido aps a celebrao do
casamento sob o regime da comunho parcial. Tal
valor incomunicvel, pois a sua causa anterior ao
matrimnio (DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil...,
2005, p. 1.362).
Ou, ainda, a correta concluso no sentido de que
o regime da comunho parcial de bens, todos os bens
adquiridos na constncia do casamento devem ser
partilhados, pois passam a integrar o patrimnio
comum do casal, independente se houve ou no contribuio financeira por ambos os cnjuges. Se a
aquisio de um dos bens imveis foi firmada e paga
integralmente por um dos cnjuges, antes do
casamento, afasta-se a partilha, no elidindo a incomunicabilidade o fato de o registro imobilirio ter
sido feito j na constncia daquele (TJMG, Apelao
Cvel 0025142-82.2010.8.13.0045, Rel. Des. Washington Ferreira, j. 10.07.2012, DJEMG 20.07.2012).
Relativamente aos bens mveis, a lei consagra
uma presuno de que foram adquiridos na constncia
da unio, ou seja, haver comunicao (art. 1.662 do
CC). Essa presuno relativa (iuris tantum),
cabendo prova em contrrio de quem alega que o bem

399/1350

exclusivo e incomunicvel. Nesse sentido, aplicando


bem a regra do Tribunal de Minas Gerais:
Apelao cvel. Ao de separao judicial litigiosa. Casamento pelo regime da
comunho parcial. Casa edificada pela municipalidade em benefcio do casal. Lote
de propriedade particular de um dos cnjuges. Partilha em forma de indenizao.
Bens mveis. Ausncia de prova de aquisio anterior ao casamento. Presuno do
art. 1.662 do Cdigo Civil de 2002. Recurso parcialmente provido. 1. Os bens adquiridos a ttulo oneroso durante o casamento, no regime da comunho parcial, em
regra, so comuns. A aquisio a ttulo gratuito pelo casal tambm gera o condomnio forado. 2. bem comum a casa edificada pela municipalidade, em proveito do casal, no lote de propriedade exclusiva do varo. Neste caso, em decorrncia da vis atractiva soli, deve ser apurado o valor da acesso e o proprietrio da res
immobilis deve indenizar virago com a metade da importncia apurada. 3.
Presumem-se adquiridos os bens mveis na constncia do casamento se no houver
prova de aquisio em data anterior ao mesmo. Ausente a prova, deve haver partilha
dos mencionados bens. 4. Apelao cvel conhecida e parcialmente provida
(TJMG, AC 1.0051.04.009518-7/001, Bambu, 2. Cmara Cvel, Rel. Des. Caetano
Levi Lopes, j. 24.05.2005, DJMG 10.06.2005).

Dbora Brando expe polmica a respeito da


aquisio de novo bem mvel, sub-rogado, com a
contribuio do outro cnjuge. E interroga: Ele continuar a ser particular? Integrar a comunho? Ter
natureza mista, sendo considerado parte particular e
parte comum? (BRANDO, Dbora Vanessa Cas.
Regime..., 2007, p. 204).
Para uma primeira corrente exposta, o bem subrogado deveria integrar apenas uma das massas patrimoniais do cnjuge. Assim, se o bem anterior foi
vendido por duzentos e o novo vale trezentos, o cnjuge beneficiado com o negcio, que o proprietrio,

400/1350

dever compensar seu cnjuge. Como os cem saram


da comunho, dever compensar apenas cinquenta
(BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Regime..., 2007,
p. 205). Essa corrente, segundo a autora, seria seguida
por Paulo Lbo.
J para uma segunda corrente, os bens subrogados passam a integrar o acervo comum, cabendo
cinquenta por cento para cada um dos cnjuges, entendimento de Caio Mrio da Silva Pereira e Maria
Helena Diniz. Dbora Brando entende ser justa a
soluo, por vedar o enriquecimento sem causa
(BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Regime..., 2007,
p. 206).
Por fim, a doutrinadora cita uma terceira corrente, segundo a qual o novo bem seria misto, porque
parte dele seria comum, proporcionalmente ao valor
contribudo para sua aquisio. Utilizando-se o exemplo acima, 2/3 do bem seria particular, enquanto 1/3
seria comum, soluo que est no Cdigo Civil Portugus (BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Regime..., 2007, p. 206).
Pois bem, no regime da comunho parcial de
bens, a administrao do patrimnio comum compete
a qualquer um dos cnjuges, diante do sistema de colaborao e de interesse comum presente nesse regime

401/1350

de bens (art. 1.663 do CC). As dvidas contradas no


exerccio dessa administrao obrigam os bens
comuns e particulares do cnjuge que os administra, e
os do outro cnjuge na razo do proveito que houver
auferido (art. 1.663, 1.). Vejamos dois exemplos.
De incio, imagine-se uma situao em que o
marido tem uma empresa, anterior ao casamento, e a
administra sozinho. Nesse caso, a parte que tem nos
bens comuns e os bens exclusivos da esposa no respondem por dvidas contradas pelo marido na administrao da empresa, j que o bem anterior.
Por outra via, se a empresa foi constituda na
vigncia do matrimnio, sendo de ambos e administrada pelo marido, que contrai dvidas, respondero
tanto os bens particulares do marido quanto os bens
comuns, em regra. Eventualmente, se a mulher for beneficiada por essa administrao respondero os seus
bens particulares, na proporo da vantagem
produzida.
A anuncia de ambos os cnjuges necessria
para os atos que, a ttulo gratuito, impliquem na
cesso do uso ou gozo dos bens comuns, caso da instituio de um usufruto ou da celebrao de um contrato de comodato de imvel pertencente a ambos (art.
1.663, 2., do CC). Havendo prova de malversao

402/1350

dos bens, ou seja, de dilapidao do patrimnio ou


desvio de bens, o juiz poder atribuir a administrao
a apenas um dos cnjuges, analisando as provas dessa
m administrao (art. 1.663, 3. do CC).
Os bens da comunho tambm respondem pelas
obrigaes contradas pelo marido ou pela mulher
para atender aos encargos da famlia, s despesas de
administrao e s decorrentes de imposio legal
(art. 1.664 do CC). Concretizando a norma, os bens da
comunho respondem pelas dvidas domsticas; pelas
despesas de alimentao dos membros da entidade familiar; pelas despesas de aluguel e condomnio do
apartamento onde reside o casal; pela contas de gua,
luz, telefone e gs; pelos tributos do imvel de
residncia, entre outros.
No tocante administrao e disposio dos
bens constitutivos do patrimnio particular, tais atos
competem ao cnjuge proprietrio, salvo conveno
diversa em pacto antenupcial (art. 1.665). Como consta do prprio comando legal em comento, possvel
que os cnjuges pactuem a necessidade de outorga
conjugal para a venda de um bem particular. A norma
em questo constitui novidade e deve ser confrontada
com o art. 1.647 da atual codificao.

403/1350

Na realidade, para os casos de bens imveis particulares continua sendo necessria a outorga conjugal, no caso de alienao do mesmo na vigncia do
regime da comunho parcial. Anotam Jones
Figueirdo Alves e Mrio Luiz Delgado que: A inovao assegura aos cnjuges a oportunidade de liberalidade para com o outro, dispondo de modo diverso,
em pacto antenupcial, acerca da administrao e da
disposio dos bens que integram o acervo dos bens
particulares. bem verdade, porm, que a conveno
no poder contrariar o disposto no art. 1.647, I, do
NCC, em qualquer caso, por fora do que preceitua o
art. 1.655. Cumpre observar, por isso mesmo, que a
norma no tem alcance ilimitado que se supe, ao analisar a matria relativa disposio dos bens, isto
porque, a rigor, a hiptese de conveno diversa quer
se referir unicamente administrao de bens particulares (Cdigo Civil..., 2005, p. 851).
Nessa mesma linha, o Enunciado n. 340 CJF/
STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, prevendo que No regime da comunho parcial de bens
sempre indispensvel a autorizao do cnjuge, ou
seu suprimento judicial, para atos de disposio sobre
bens imveis. Filia-se de forma integral s palavras
dos doutrinadores e ao teor do enunciado doutrinrio.
Cumpre lembrar que, muitas vezes, so introduzidas

404/1350

benfeitorias nesses bens particulares que, como visto,


so comunicveis na vigncia da comunho parcial
(art. 1.660, IV, do CC). Desse modo, a alienao de
um imvel nessas condies sem a outorga pode gerar
o enriquecimento sem causa de um cnjuge em relao ao outro, o que vedado pelo art. 884 do CC/
2002. Concluindo, sendo alienado um imvel particular sem a outorga do outro cnjuge, mesmo na
comunho parcial, possvel alegar a anulabilidade
do ato, com base nos arts. 1.647 e 1.649 do CC.
Justamente para afastar esse conflito aparente
entre os arts. 1.665 e 1.647, I, o Projeto 699/2011 pretende alterar o primeiro dispositivo, que passaria a ter
a seguinte redao: A administrao dos bens constitutivos do patrimnio particular compete ao cnjuge proprietrio, salvo conveno diversa no pacto
antenupcial. Filia-se proposta, eis que ela encerra a
controvrsia aqui demonstrada.
Finalizando o tratamento desse regime, o art.
1.666 da atual codificao determina que as dvidas
contradas por qualquer dos cnjuges na administrao de seus bens particulares e em benefcio destes
no obrigam os bens comuns.

405/1350

3.4.2 Regime da comunho universal


Como se sabe, esse era o regime legal at a entrada em vigor da Lei do Divrcio, ou seja, at 25 de
dezembro de 1977. Justamente por isso, na prtica,
muitos casais, atualmente, so casados por esse regime, notadamente das geraes anteriores. Desde a
entrada em vigor da Lei 6.515/1977, a sua previso
depende de pacto antenupcial, o que confirmado
pelo Cdigo Civil de 2002.
Como regra bsica, comunicam-se tanto os bens
anteriores ou presentes quanto os posteriores celebrao do casamento, ou seja, h uma comunicao
plena nos aquestos, o que inclui as dvidas passivas de
ambos (art. 1.667 do CC). O desenho a seguir esquematiza o regime:
Regime da comunho universal de bens

406/1350

Mesmo havendo essa comunicao muito ampla,


pode-se afirmar que esta quase total, pois o art.
1.668 traz o rol dos bens incomunicveis e que no
entram nos aquestos. So eles:
I Bens doados ou herdados com a clusula de
incomunicabilidade, e os correspondentes
sub-rogados. A clusula de incomunicabilidade a que veda a comunho nos aquestos em
qualquer regime, devendo ser justificada,
quando inserida no testamento (art. 1.848 do
CC). Surge uma dvida quanto a essa previso: esse bem incomunicvel pode ser vendido ao outro cnjuge? A este autor parece

407/1350

que, em regra, possvel a venda desses bens,


desde que no haja simulao (causa de nulidade absoluta), fraude contra credores (causa
de nulidade relativa ou anulabilidade), ou
fraude a execuo (causa de ineficcia). Vale
lembrar que a incomunicabilidade no gera a
inalienabilidade do bem, e que o art. 499 do
CC autoriza a venda entre cnjuges quanto
aos bens excludos da comunho. Mais uma
vez consigne-se que as limitaes autonomia privada devem constar necessariamente
de lei.
II Bens gravados de fideicomisso e o direito do
herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a
condio suspensiva. O fideicomisso uma
forma de substituio testamentria em que
um primeiro herdeiro (fiducirio) pode ser
substitudo por outro (fideicomissrio) arts.
1.951 a 1.960 do CC. No sistema do Cdigo
Civil o fideicomissrio ser pessoa no existente no momento da abertura da sucesso,
conforme explicado no Volume 6 da presente
coleo. Quando o bem estiver com o fiducirio que estar presente a referida incomunicabilidade, pois a sua propriedade

408/1350

resolvel. Vejamos um esquema a demonstrar


a situao jurdica:
Fideicomitente

Fiducirio
?

1. herdeiro

Fide
?

Testador

2.
Incomunicvel

III As dvidas anteriores unio, salvo se tiverem como origem dvidas relacionadas com os
preparativos do casamento (aprestos), ou
aquelas que se reverterem em proveito
comum. Em outras palavras, as dvidas anteriores de cada cnjuge so incomunicveis,
salvo aquelas contradas para a aquisio do
imvel do casal, para a moblia desse imvel,
para o enxoval, para a festa do casamento,
entre outras despesas que interessam a ambos.
IV As doaes antenupciais feitas por um dos
cnjuges a outro, com clusula de incomunicabilidade. Neste caso, preserva-se a vontade
dos cnjuges, a autonomia privada.

409/1350

V Os bens referidos nos incisos V a VII do art.


1.659 do CC (bens de uso pessoal, livros, instrumentos de profisso, proventos do trabalho de cada um e penses em geral). Vale
repetir aqui a crtica feita em relao ao inciso
VI do art. 1.659 do CC. Se esse dispositivo
for interpretado literalmente ou mesmo extensivamente, o que no pode ocorrer, nada se
comunicar nesse regime. O Projeto Ricardo
Fiuza (PL 699/2011) tambm pretende retirar
a meno ao inciso VI desse dispositivo, pelas
razes bvias antes demonstradas quando
comentado o regime da comunho parcial de
bens.
Em relao aos frutos (bens acessrios que saem
do principal sem diminuir a sua quantidade), so eles
comunicveis, mesmo que digam respeito aos bens incomunicveis, mas desde que venam ou sejam percebidos na constncia do casamento (art. 1.669 do CC).
A ttulo de exemplo, os aluguis retirados por um dos
cnjuges em relao a um imvel recebido com clusula de incomunicabilidade (inc. I do art. 1.668) so
comunicveis, pois se presume que foram adquiridos
na constncia da unio e de forma onerosa.

410/1350

Com relao s penses, a nosso ver, de maneira


correta, o Superior Tribunal de Justia afastou a
comunicao da penso por invalidez, apesar de o regime de casamento ser o da comunho universal de
bens:
Direito civil. Famlia. Recurso especial. Ao de separao judicial. Comunho
universal de bens. Partilha. Excluso da indenizao ou penso mensal decorrente de
seguro por invalidez. Interpretao do art. 263, I, do CC/1916. A indenizao, ou
penso mensal, decorrente de seguro por invalidez no integra a comunho universal
de bens, nos termos do art. 263, I, do CC/1916. Entendimento diverso provocaria
um comprometimento da subsistncia do segurado, com a diminuio da renda destinada ao seu sustento aps a invalidez, e, ao mesmo tempo, ensejaria o enriquecimento indevido do ex-cnjuge, porquanto seria um bem conseguido por esse apenas
s custas do sofrimento e do prejuzo pessoal daquele. Recurso especial conhecido e
provido (STJ, REsp 631.475/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel.
p/Acrdo Min. Nancy Andrighi, 3. Turma, j. 13.11.2007, DJ 08.02.2008, p. 1).

Entretanto, no tocante s verbas recebidas aps a


separao do casal, referentes a benefcio previdencirio da aposentadoria do INSS, que foram nascidas
e pleiteadas durante o casamento, entendeu o Superior
Tribunal de Justia que deveriam ser partilhadas:
Recurso especial. Direito de famlia. Comunho universal. Frutos civis. Verbas
recebidas a ttulo de benefcio previdencirio. Direito que nasceu e foi pleiteado pelo
varo durante o casamento. Incluso na partilha de bens. Recurso no conhecido. No
regime da comunho universal de bens, as verbas percebidas a ttulo de benefcio
previdencirio resultantes de um direito que nasceu e foi pleiteado durante a constncia do casamento devem entrar na partilha, ainda que recebidas aps a ruptura
da vida conjugal. 2. Recurso especial no conhecido (STJ, REsp 918.173/RS, Rel.
Min. Massami Uyeda, 3. Turma, j. 10.06.2008, DJ 23.06.2008, p. 1).

411/1350

Em relao s verbas trabalhistas e ao FGTS, o


Superior Tribunal de Justia tem entendido por sua
comunicao no regime da comunho universal, assim como ocorre com o regime da comunho parcial.
Desse modo: Civil. Recurso especial. Ao de converso de separao judicial em divrcio. Regime da
comunho universal. Partilha de verbas rescisrias e
FGTS. Procedncia. I. Partilhvel a indenizao trabalhista auferida na constncia do casamento pelo regime da comunho universal (art. 265 do Cdigo
Civil de 1916). II. Precedentes do STJ. III. Recurso
especial conhecido e provido (STJ, REsp 781.384/
RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4. Turma, j.
16.06.2009, DJe 04.08.2009).
Por fim, cumpre anotar que o Superior Tribunal
de Justia concluiu recentemente pela comunicao de
valores recebidos a ttulo de indenizao oriunda de
anistia poltica do perodo da ditadura militar. Vejamos a publicao no Informativo n. 469 daquela
Corte Superior, de contedo interessante:
Meao. Indenizao. Anistia poltica. Trata-se de REsp em que a questo
centra-se em saber se as verbas a serem percebidas pelo recorrente a ttulo de indenizao oriunda de anistia poltica devem ser objeto de partilha de bens em decorrncia de dissoluo de sociedade conjugal constituda sob o regime de comunho universal de bens. No julgamento do especial, ressaltou a Min. Relatora, entre outras
questes, que o ato do Estado consistente no afastamento do recorrente das Foras
Armadas, com a consequente perda dos rendimentos que auferia dessa atividade,
no se circunscreveu apenas sua esfera pessoal, espraiou seus efeitos deletrios

412/1350
tambm sua famlia, notadamente recorrida, ento seu cnjuge, pois as vicissitudes decorrentes da perda da atividade laboral do varo recaram sobre ambos.
Registrou, ainda, ser inconsistente o argumento do recorrente de que seu direito nascera somente com o advento da CF/1988, pois, na verdade, esse direito j lhe pertencia, ou seja, j havia ingressado na esfera de seu patrimnio e que, ex vi legis, apenas foi declarado em momento posterior ao trmino da relao conjugal entre as
partes. Destarte, entendeu que os valores percebidos pelo recorrente a ttulo de indenizao decorrente de anistia poltica devem ser considerados para efeitos da
meao. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso (STJ, REsp
1.205.188/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.04.2011).

Superados tais aspectos prticos, enuncia o art.


1.670 da atual codificao que, quanto administrao dos bens na comunho universal, devem ser aplicadas as mesmas regras vistas para a comunho parcial. Desse modo, os arts. 1.663, 1.665 e 1.666, antes
estudados, igualmente sero aplicados comunho
universal.
Finalizando o estudo desse regime, sendo extinta
a comunho pela dissoluo da sociedade conjugal e
do casamento, e sendo efetuada a diviso do ativo e
do passivo entre os cnjuges, cessar a responsabilidade de cada um para os credores do outro, eis que fica
dissolvido o regime de bens e a comunicao nos
aquestos (art. 1.671 do CC). Como hipteses que
geram a extino do regime devem ser mencionadas a
morte de um ou ambos os cnjuges, o divrcio e a
separao de fato, tema que ser aprofundado no
prximo captulo desta obra.

413/1350

3.4.3 Regime da participao final nos


aquestos
Trata-se de um regime novo, no previsto na codificao anterior, vindo a substituir o antigo regime
dotal. A Professora Silmara Juny Chinellato, que fez
estudo aprofundado quanto ao tema, entende que esse
regime bastante complexo, podendo ser denominado
regime contbil, o que por si s j parece desestimular seja adotado (Comentrios..., 2004, p. 372). Na
doutrina, ainda no que concerne ao regime em
questo, Eduardo de Oliveira Leite comenta que:
Tudo indica, pois, como j demonstrado pela
doutrina e jurisprudncia francesas (onde o regime se
revelou um enorme fracasso) que, alm dos aspectos
negativos do regime, que lhe so inerentes, o regime
tem sido empregado de maneira muito limitada, s
satisfazendo futuros cnjuges aos quais pode-se prever a manuteno da igualdade de fortuna, em capitais
e rendas, durante toda a unio (Direito..., 2005, p.
349).
Quanto sua origem, a questo divergente,
como aponta Dbora Brando, para alguns,
hngara; para outros, alem. Clvis do Couto e Silva
afirma que sua origem remonta ao direito franco e j
podia encontr-lo sob a denominao de

414/1350

conlaboratio (BRANDO, Dbora Vanessa Cas.


Regime..., 2007, p. 229). Cita a mesma autora que o
regime pode ser encontrado em Pases como Sucia,
Dinamarca, Finlndia, Noruega, Colmbia, Uruguai,
Frana, Espanha e Costa Rica. De acordo com Silmara Chinellato, necessrio observar que o legislador se inspirou no regime similar de outros pases,
mas no o adotou inteiramente, conforme anotou
Miguel Reale (Comentrios..., 2003, v. 18, p. 361).
Maria Helena Diniz aponta que esse regime
prprio para um casal de empresrios (Curso..., 2004,
p. 179). De qualquer modo, na linha dos
doutrinadores citados, nota-se que ele pouco ser adotado no Brasil, o que se tem verificado pelas notcias
veiculadas na imprensa escrita e pela inexistncia de
jurisprudncia a respeito do assunto at o presente
momento. Tanto isso se concretizou nos mais de dez
anos do Cdigo Civil de 2002, que o Projeto de Lei
conhecido como Estatuto das Famlias do IBDFAM
pretende suprimir o regime, por tratar-se de um estrangeirismo desnecessrio, no adotado na prtica familiarista nacional.
Como notrio, Clvis do Couto e Silva, responsvel pela elaborao do livro relativo ao Direito
de Famlia na atual codificao, pretendia que esse regime fosse o legal ou supletrio, o que, felizmente,

415/1350

acabou no se concretizando, eis que a atual codificao fez a opo pelo regime da comunho parcial
de bens, to afeito nossa tradio.
Basicamente, durante o casamento h uma separao total de bens, e no caso de dissoluo do
casamento e da sociedade conjugal, algo prximo de
uma comunho parcial. Cada cnjuge ter direito a
uma participao daqueles bens para os quais colaborou para a aquisio, devendo provar o esforo para
tanto. Vejamos o desenho elucidativo:
Regime da participao final nos aquestos

416/1350

Deve-se atentar para o fato de que, no esquema


em questo, no se est levando em conta os momentos antes e depois do casamento, como foi
feito nas outras esquematizaes. No ltimo quadro,
foram utilizados como critrios dois momentos: durante o casamento e dissolvidos o casamento e a sociedade conjugal, eis que nessa confrontao est a
principal peculiaridade do regime da participao final nos aquestos. Em outras palavras, interessa ao regime o momento da dissoluo, quando confrontado
com a unio em si.

417/1350

Na verdade, analisando as regras constantes da


atual codificao so confirmadas as palavras da Professora Silmara Chinellato quanto complexidade do
regime, o que serve de desestmulo, eis que existem
dvidas no prprio meio acadmico quanto realidade jurdica do regime em questo. Deve-se concluir,
na verdade, que no h uma comunho parcial quando
da sua dissoluo, pois nesse ltimo no h necessidade de prova da colaborao para a aquisio de bens.
Como discorre a prpria Silmara Chinellato, h
aproximao com a comunho parcial, tendo com ela
o trao comum de no se comunicarem bens anteriores ao casamento e haver comunicao de certos
bens adquiridos depois. Como ele no se identifica,
porm, pois no h presuno de aquisio por ambos
os cnjuges de bens que sobrevierem ao casal, conforme o art. 1.658, com excluso dos que constam do
rol do art. 1.659 (Comentrios..., 2003, v. 18, p.
361). Ou, ainda, segundo Walsir Rodrigues Jnior,
No regime de comunho parcial, os bens adquiridos
na constncia do casamento comunicam-se no ato da
aquisio formando um patrimnio comum cuja administrao pode ser comum ou de qualquer dos cnjuges; j no regime da participao final nos aquestos
no so os bens que se comunicam, mas os eventuais

418/1350

ganhos (RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson.


Cdigo..., 2011, p. 418).
De incio, no regime de participao final nos
aquestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio,
cabendo-lhe, poca da dissoluo do casamento e da
sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do
casamento (art. 1.672 do CC). Desse modo, no h
dvidas de que durante o casamento h uma separao de bens. No caso de dissoluo, no h propriamente uma meao, como estabelece o Cdigo Civil,
mas uma participao de acordo com a contribuio
de cada um para a aquisio do patrimnio, a ttulo
oneroso.
Conforme o art. 1.673, integram o patrimnio
prprio os bens que cada cnjuge possua ao casar e
os por ele adquiridos, a qualquer ttulo, na constncia
do casamento. A administrao desses bens exclusiva de cada cnjuge, que os poder livremente alienar, se forem mveis, na constncia da unio. Aqui
reside diferena em relao comunho parcial, pois
no ltimo caso os bens adquiridos durante a unio, em
regra, presumem-se de ambos.
Mas ocorrendo a dissoluo do casamento e da
sociedade conjugal na participao final nos aquestos,

419/1350

dever ser apurado o montante dos aquestos (parte


comunicvel), excluindo-se da soma dos patrimnios
prprios:
a) Os bens anteriores ao casamento e os que em
seu lugar se sub-rogaram (substituio real ou
objetiva).
b) Os bens que sobrevieram a cada cnjuge por
sucesso ou liberalidade.
c) As dvidas relativas a esses bens.
Em suma, conforme o art. 1.674 do CC, esses
bens no se comunicam, uma vez que so anteriores
unio. Por outra via, salvo prova em contrrio,
presumem-se adquiridos durante o casamento os bens
mveis, conforme o pargrafo nico do mesmo
comando legal. Nesse ltimo ponto, est presente similaridade com a comunho parcial, havendo uma presuno relativa (iuris tantum) de comunicao ou participao. Porm, somente nesse ponto, conforme se
ver pelas outras regras.
Alm disso, ao se determinar o montante dos
aquestos, ser computado o valor das doaes feitas
por um dos cnjuges, sem a necessria autorizao do
outro (art. 1.675 do CC). Nesse caso, o bem poder

420/1350

ser reivindicado pelo cnjuge prejudicado ou por seus


herdeiros; ou declarado no monte partilhvel por valor
equivalente ao da poca da dissoluo. Mais uma vez,
apesar da lei falar em reivindicao, anote-se que,
realizada a doao sem a outorga conjugal, o ato anulvel, sujeita a ao anulatria a prazo decadencial
de dois anos, contados da dissoluo do casamento e
da sociedade conjugal (arts. 1.647 e 1.649 do CC).
O valor dos bens alienados em detrimento da
meao (ou melhor, da participao), deve ser incorporado ao monte partvel, se no houver preferncia
do cnjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar (art. 1.676 do CC). Isso, diante da vedao do
enriquecimento sem causa, que guia esse regime.
Como se pode notar, o regime muito justo, mas de
difcil aplicao prtica.
No que tange s dvidas posteriores ao
casamento, contradas por um dos cnjuges, somente
este responder, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefcio do outro ou do casal
(art. 1.677 do CC). Se um dos cnjuges solveu uma
dvida do outro com bens do seu patrimnio, o valor
do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data
da dissoluo, meao do outro cnjuge (art. 1.678
do CC). Isso dever ser provado por quem alega o
pagamento da dvida, como, por exemplo, por meio

421/1350

de recibos ou notas fiscais, que devem ser guardados


por aquele que fez o desembolso. Para essa prova,
possvel at que um cnjuge exija recibo do outro, o
que demonstra a inviabilidade do regime, diante do
esprito de conduta do brasileiro. Ora, essa exigncia,
nos comuns relacionamentos de nosso Pas, at pode
motivar a separao do casal, diante da existncia de
desconfianas entre as partes e de supostos interesses
em se antecipar os efeitos do fim da unio.
Alm dessas regras de diviso, no caso de bens
adquiridos pelo trabalho conjunto ter cada um dos
cnjuges uma quota igual no condomnio ou no
crdito por aquele modo estabelecido, conforme o art.
1.679 da atual codificao privada. A regra de diviso igualitria (concursu partes fiunti), o que comporta prova em contrrio no sentido de que houve
uma colaborao superior metade do valor do bem,
ou seja, superior a cinquenta por cento do condomnio
formado.
As coisas mveis, em face de terceiros,
presumem-se do domnio do cnjuge devedor, salvo
se o bem for de uso pessoal do outro (art. 1.680 do
CC). Por outra via, os bens imveis so de propriedade do cnjuge cujo nome constar no registro,
salvo impugnao dessa titularidade, cabendo ao cnjuge proprietrio o nus de provar a aquisio regular

422/1350

dos bens de forma individual (art. 1.681 do CC).


Aqui, o nus de provar no de quem alega o
domnio, mas daquele cuja titularidade consta do registro, havendo uma inverso do nus da prova, o que
quebra a regra do art. 333, I, do CPC. A regra no
deixa de ser injusta, diante da dificuldade de prova,
podendo-se falar em prova diablica. Em suma,
recomenda-se que, durante o regime, um cnjuge solicite ao outro uma declarao, de que o bem imvel foi
adquirido somente por seus recursos. Mais uma vez,
essa exigncia documental pode desestabilizar o
relacionamento.
Nos termos literais do art. 1.682 do CC, relativamente ao direito meao nesse regime, este no renuncivel, cessvel ou penhorvel, o que traz a ideia
de que a meao personalssima. Diante do
comando legal em questo e do fato de a lei mencionar a meao, comenta Silmara Juny Chinellato que:
A inteno protetiva da lei inequvoca ao tratar como indisponvel o direito
meao. O Cdigo Civil, no Captulo que trata da participao final nos aquestos,
alude sempre meao, fazendo crer que tanto ela, propriamente dita, como o
direito ao crdito de um cnjuge em relao aos bens do outro sero feitos em partes
iguais. No deveria considerar um e outro, indistintamente, como meao, reservando esse termo apenas para os bens adquiridos em comunho, como prev o art.
1.672: bens adquiridos pelo casal a ttulo oneroso. A Doutrina e a Jurisprudncia devero fazer a necessria distino, tomando por modelo os ensinamentos de
doutrinadores e julgadores de outros pases que adotaram o regime de sociedade de
aquestos, de sociedade de ganhos ou participao final nos aquestos. Melhor seria
que, por pacto antenupcial, os cnjuges esclarecessem a forma de clculo de

423/1350
participao. Se se distinguirem meao e participao nos ganhos, poder ser aceito
quanto diferenciado para esta ltima, j que com referncia meao propriamente
dita no admitida renncia, o que importa, por conseguinte, no poder ser fixada
em porcentagem final (Comentrios..., 2004, p. 380).

As palavras da renomada professora da USP confirmam o que antes foi comentado quanto ao uso da
expresso meao pela lei. De fato, no h meao,
mas participao, um crdito a favor do consorte.
Em havendo dissoluo do regime da participao final nos aquestos por separao judicial ou
por divrcio, verificar-se- o montante dos aquestos
data em que cessou a convivncia, o que visa a evitar
fraudes por aquele que detm a titularidade ou a posse
do bem partvel (art. 1.683 do CC). No sendo possvel nem conveniente a diviso de todos os bens em
natureza, calcular-se- o valor de alguns ou de todos
para a reposio em dinheiro ao cnjuge no proprietrio. Por fim, no sendo possvel realizar a reposio em dinheiro, sero avaliados e, mediante
autorizao judicial, alienados tantos bens quantos
bastarem para o pagamento das respectivas quotas
(art. 1.684 do CC). As regras merecem uma ressalva
diante da Emenda Constitucional 66/2010, eis que a
separao judicial foi banida do sistema familiar.
Assim sendo, atualmente s tem relevncia o primeiro
dispositivo na meno ao divrcio.

424/1350

Como bem adverte Paulo Lbo, O regime da


participao final nos aquestos associa os cnjuges
nos ganhos e no nas perdas (Famlias..., 2008, p.
336). Sendo assim, o autor reproduz exemplo de clculo criado por Oliveira e Muniz, adaptado s regras
do Cdigo Civil de 2002, supondo inexistirem dvidas relativas aos bens excludos e doaes feitas por
terceiros (art. 1.675) (LBO, Paulo. Famlias...,
2008, p. 336):

a) Patrimnio final do marido:


.................................................
Menos bens excludos:
...........................................................

Ganho ou aquestos:
..............................................................
b) Patrimnio final da mulher:
...................................................
Menos bens excludos:
...........................................................

425/1350

Ganhos ou aquestos:
..............................................................

c) Crdito de participao devido pelo marido


700 300 (\ 2) = 200

E arremata: O crdito de ganho da mulher contra o marido de 350 (metade de 700). O crdito de
ganho do marido contra a mulher de 150 (metade de
300). Esses crditos so compensados e obtm-se o
crdito de participao devido pelo marido mulher:
350 150 = 200. Realizado o crdito de participao
em favor da mulher, o marido conserva como ganhos
ou aquestos: 700 200 = 500. E a mulher ter 300 +
200 = 500. O resultado a que se chega de igualdade
(LBO, Paulo. Famlias..., 2008, p. 337).
As mesmas regras devem ser aplicadas se o
casamento for dissolvido por morte, com a ressalva de
que a herana deve ser deferida na forma estabelecida
no captulo que regulamenta o Direito Sucessrio (art.
1.685 do CC). Quanto ao tema sucessrio, est tratado
no prximo volume desta coleo.
Finalizando o tratamento desse regime contbil e
complexo, estabelece o art. 1.686 que as dvidas de

426/1350

um dos cnjuges, quando superiores sua meao,


no obrigam ao outro, ou a seus herdeiros, o que complementa as primeiras regras bsicas quanto ao regime
aqui comentadas. Em concluso, percebe-se que o regime no de fcil aplicao, do ponto de vista operacional, em razo das intrincadas questes que dele
suscitam e dos conflitos que pode gerar aos cnjuges.
3.4.4 Regime da separao de bens
Conforme antes demonstrado, o regime da separao de bens pode ser convencional (origem em
pacto antenupcial) ou legal ou obrigatrio (nos casos
do art. 1.641 da atual codificao).
Sem prejuzo de todas as polmicas aqui demonstradas sobre o regime da separao obrigatria, cabe
agora comentar as suas duas regras especficas, previstas nos arts. 1.687 e 1.688 da atual codificao
privada quanto separao convencional de bens,
aquela que decorre de pacto antenupcial.
O primeiro dispositivo traz a regra bsica quanto
ao regime, ou seja, a de que no haver a comunicao de qualquer bem, seja posterior ou anterior
celebrao do casamento, cabendo a administrao
desses bens de forma exclusiva a cada um dos

427/1350

cnjuges. Justamente por isso, cada um dos cnjuges


poder alienar ou gravar com nus real os seus bens
mesmo sendo imveis, nas hipteses em que foi convencionada a separao de bens. Esse art. 1.687 do
CC confirma a tese de que somente na separao convencional h separao absoluta, sendo livre a disposio de bens, sem a necessidade de outorga conjugal (art. 1.647, caput, do CC).
Esquematizando, a separao de bens pode ser
assim demonstrada:
Regime da separao de bens

428/1350

De qualquer forma, seja na separao convencional, seja na legal, ambos os cnjuges so obrigados
a contribuir para as despesas do casal na proporo
dos rendimentos do seu trabalho e de seus bens, salvo
estipulao em contrrio no pacto antenupcial (art.
1.688 do CC). Mesmo sendo clara a norma, no sentido de que cabe regra em contrrio no pacto
antenupcial, conclui-se que o pacto no pode trazer
situao de enorme desproporo, no sentido de que o
cnjuge em pior condio financeira ter que arcar
com todas as despesas da unio. Esse ltimo caso, de
patente onerosidade excessiva, gera a nulidade absoluta da clusula constante da conveno antenupcial,
pelo que prescreve o outrora comentado art. 1.655 do
CC.
Com esse ponto encerra-se o estudo dos vrios
regimes de bens previstos pelo CC/2002.

429/1350

3.5 RESUMO ESQUEMTICO

430/1350

431/1350

3.6 QUESTES CORRELATAS


1.

(MP/ES 2005) Assinale a alternativa


incorreta acerca do regime de bens
entre os cnjuges:
(A)

(B)

(C)

(D)

(E)

admissvel alterao do regime de


bens, mediante autorizao judicial em
pedido motivado de ambos os cnjuges,
averiguada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros.
no havendo conveno ou sendo ela
nula ou ineficaz, vigorar quanto aos
bens entre os cnjuges o regime de
comunho parcial.
nulo o pacto antenupcial se for feito
por escritura pblica, e ineficaz se no
lhe seguir o casamento.
obrigatrio o regime de separao de
bens no casamento de todos que dependerem para casar de suprimento
judicial.
entram no regime de comunho parcial
os proventos do trabalho de cada
cnjuge.

432/1350

2.

(MP/ES 2005) No regime da comunho parcial, entram na comunho:


(A)

(B)
(C)
(D)

(E)

3.

Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens
particulares.
Os proventos do trabalho pessoal de
cada cnjuge.
As benfeitorias em bens particulares de
cada cnjuge.
Os bens que cada cnjuge possuir ao
casar, e os que lhe sobrevierem, na
constncia do casamento, por doao
ou sucesso, e os sub-rogados em seu
lugar.
As obrigaes anteriores ao
casamento.

(TJ/SP 176.) Assinale a alternativa


incorreta.
(A)

admissvel a alterao do regime de


bens do casamento, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges.
(B) Qualquer que seja o regime de bens do
casamento, a nenhum dos cnjuges

433/1350

lcito alienar ou gravar de nus real os


bens imveis sem autorizao do outro.
(C) No regime legal de bens, no se comunicam as obrigaes provenientes de
atos ilcitos, salvo reverso em proveito
do casal.
(D) Tratando-se de matrimnio celebrado
sob o regime da separao obrigatria
de bens, comunicam-se os bens adquiridos na constncia do casamento
pelo esforo comum dos cnjuges.
4.

(TJ/SP 177.) Sobre filiao, regime


de bens no casamento e poder familiar,
pode-se afirmar que
(A)

imprescritvel, mas tambm exclusiva


do marido, a ao para contestar a paternidade dos filhos de sua mulher, na
constncia do casamento; no caso de
impugn-la, seus herdeiros podero
prosseguir; mas se no o fizer em vida,
subsistir a presuno da paternidade
sem que possa ser impugnada ou contestada por qualquer interessado de sua
parte.
(B) o casamento pelo regime da comunho
universal importa na comunicao de
todos os bens e dvidas passivas dos

434/1350

cnjuges, havidos por qualquer deles e


a qualquer ttulo, antes e durante o
casamento, exigindo-se, porm, o pacto
antenupcial.
(C) o pacto antenupcial obrigatrio nos
regimes de separao total, da comunho universal e no regime de ratificao
final dos aquestos, podendo ser levado
a efeito por instrumento pblico ou particular, neste ltimo caso, com sua
transcrio no processo de habilitao
de casamento, mas levado a registro,
em ambas as hipteses, obrigatoriamente, no Registro de Imveis.
(D) o poder familiar exercido conjuntamente pelo pai e pela me, admitida a
renncia a ele por qualquer dos cnjuges em favor do outro consorte,
quando a convivncia entre os pais ou
entre um destes e o filho se torne
insuportvel.
5.

(MP/SP 84.) Assinale a alternativa


verdadeira.
(A)

O regime de bens entre os cnjuges


imutvel.

435/1350

(B)

admissvel alterao do regime de


bens, mediante escritura pblica, ressalvados os direitos de terceiros.
(C) Podem os nubentes adotar um dos regimes de bens estabelecidos no Cdigo
Civil ou combin-los entre si, criando
um regime misto.
(D) Ressalvadas as hipteses em que o regime de separao de bens se faz obrigatrio, os nubentes podem livremente
adotar um dos regimes estabelecidos no
Cdigo Civil, vedada a possibilidade de
criao de um regime misto.
(E) O regime de bens entre os cnjuges
comea a vigorar desde a data do
casamento, salvo se houver pacto
antenupcial.
6.

(Procurador do Estado de SP 2005)


Diante do princpio anteriormente vigente da imutabilidade absoluta do regime matrimonial de bens, em face de
um casamento contrado aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002, porm, cujo
processo de habilitao transcorreu sob
a gide do Cdigo Civil de 1916, pode se afirmar que seria possvel a mudana
de regime do casamento durante sua
constncia

436/1350

(A)

(B)

(C)

(D)

(E)

7.

em razo de que o princpio da imutabilidade absoluta do regime matrimonial


j se encontrava parcialmente superado
pela jurisprudncia.
uma vez que a habilitao para o
casamento no implica escolha do regime de bens.
uma vez que a lei tem efeito imediato,
no podendo retroagir para atingir um
ato jurdico perfeito.
uma vez que o regime de bens escolhido durante a habilitao para o
casamento ser atingido pela retroatividade da lei.
uma vez que legalmente permitida e
atinge os casamentos assim celebrados.

(MP/SE CESPE/2010) Um casal


realizou pacto antenupcial sobre regime
de bens. Mais tarde, esse pacto foi declarado nulo por defeito de forma.
Nesse caso,
(A)

vigorar o regime obrigatrio de separao de bens.


(B) vigorar o regime da comunho parcial
de bens.
(C) os noivos devero realizar novo pacto
antenupcial.

437/1350

(D)

vigorar o regime da comunho universal de bens.


(E) o casamento tambm ser nulo.
8.

(IX Procurador do Estado GO) Assinale a alternativa correta:


(A)

a afinidade na linha reta se extingue


com a dissoluo do casamento que a
originou;
(B) so parentes em linha reta as pessoas
que provm de um s tronco, sem descenderem uma da outra;
(C) no regime de separao legal de bens,
comunicam-se os bens adquiridos na
constncia do casamento;
(D) o casamento celebrado por autoridade
incompetente anulvel.
9. (Magistratura PE FCC/2011) Sendo o
casamento realizado sob o regime da
comunho parcial de bens, entram na
comunho aqueles adquiridos na constncia da sociedade conjugal,
(A)

apenas a ttulo oneroso por ambos os


cnjuges.
(B) considerados instrumentos de profisso
pertencentes a cada um dos cnjuges.

438/1350

(C)

pela herana recebida por qualquer dos


cnjuges, salvo clusula testamentria
impondo incomunicabilidade.
(D) por doao a qualquer dos cnjuges.
(E) por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior.
10.

(Ministrio Pblico/PR 2011)


Arnaldo e Beatriz se casaram em 12
de fevereiro de 2001, pelo regime da
comunho parcial de bens. Do
casamento resultou o nascimento de
gmeos, Cesar e Denise, ambos, hoje,
com sete anos de idade. Arnaldo e Beatriz decidem dissolver a sociedade e
o vnculo conjugal pelo divrcio, ante
a insuportabilidade da vida em
comum. Por ocasio do divrcio, optam por realizar a partilha dos bens.
Diante desses fatos, assinale a alternativa correta:
(A) a guarda dos filhos do casal ser necessariamente compartilhada se os
pais no entrarem em acordo sobre o
tema.
(B) caso no cheguem a um acordo
sobre o divrcio, somente ser possvel a Arnaldo e Beatriz obterem a

439/1350

dissoluo do vnculo conjugal se estiverem separados de fato h, pelos


menos, um ano.
(C) o divrcio do casal poder ser realizado mediante escritura pblica, em
que dever constar, necessariamente,
a definio sobre a guarda e a visitao dos filhos, bem como a fixao
da prestao alimentar a eles devida.
(D) integraro a comunho e, portanto,
devero ser partilhados entre os divorciandos, os frutos advindos dos
bens particulares de cada cnjuge,
bem como os bens que em lugar de
tais frutos tenham se sub-rogado.
(E) supondo que seja fixada a guarda
compartilhada, as crianas residiro,
necessariamente, parte do tempo na
residncia do pai e parte do tempo na
residncia da me, no havendo necessidade, nesse caso, de fixao de
verba alimentar a ser paga por
qualquer dos pais.
11.

(Ministrio Pblico/SP 2011) Um


cnjuge, casado sob o regime de
comunho parcial de bens e em estado de solvncia, firma contrato de
fiana em favor de terceiro, sem a

440/1350

necessria outorga uxria. Pode(m)


pedir a decretao de anulabilidade:
(A) ambos os cnjuges e o afianado.
(B) o cnjuge que no firmou o contrato.
(C) o cnjuge que firmou o contrato.
(D) o cnjuge que firmou o contrato e o
afianado.
(E) os credores do cnjuge que firmou o
contrato.
12.

(VUNESP/MAGISTRATURA/RJ/2012)
Assinale a alternativa correta.
(A) No pacto antenupcial, que adotar o
regime de participao final nos
aquestos, poder-se- convencionar a
livre disposio dos bens imveis,
desde que particulares.
(B) No pacto antenupcial, que adotar o
regime de participao final nos
aquestos, vedada a conveno da
livre disposio dos bens imveis particulares, permisso concedida em se
tratando de regime da separao convencional de bens.
(C) No pacto antenupcial, que adotar o
regime de participao final dos
aquestos, poder-se- convencionar a
livre disposio dos bens imveis

441/1350

particulares, hiptese que no dispensa a outorga conjugal.


(D) No pacto antenupcial, que adotar o
regime de participao final dos
aquestos, obrigatria a conveno
da livre disposio dos bens imveis
particulares, hiptese que no dispensa a outorga conjugal.
13.

(TJ/SC 2003) Considerando-se a


disciplina introduzida pelo novo
Cdigo Civil, identifique o candidato a
resposta INCORRETA:
(A) De regra, para a validade do aval
prestado por um dos cnjuges necessria a autorizao do outro
cnjuge.
(B) De regra, para a validade da fiana
prestada por um dos cnjuges indispensvel a autorizao do outro
cnjuge.
(C) No regime de separao absoluta de
bens, para a validade da fiana e do
aval prestados por um dos cnjuges,
faz-se indispensvel a autorizao do
outro.
(D) Exceto no regime de separao absoluta de bens sempre necessria a

442/1350

autorizao do outro cnjuge para a


validade da fiana e do aval
prestados.
(E) O juiz pode suprir a outorga do cnjuge que se recusar, sem justo
motivo, a autorizar a prestao de
fiana ou aval.
14.

(MP/MS XXI) No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz,


qual o regime de bens que vigorar
entre os cnjuges? Assinale a resposta CORRETA.
(A) comunho parcial;
(B) separao de bens e total;
(C) comunho universal;
(D) participao final nos aquestos.

15.

(MP/MS XXI) Qual o tipo de regime


de bens que admissvel a alterao,
mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges,
apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros? Assinale a resposta
CORRETA.
(A) comunho parcial e participao final
nos aquestos;

443/1350

(B) regime de comunho universal;


(C) regime de separao de bens;
(D) todas as alternativas esto corretas.
16.

(MP/AP 2005) Assinale a alternativa incorreta.


Sobre regimes de bens, a regra a
livre escolha pelos nubentes do regime por que se pautar o casamento.
Mas, na falta de estipulao, vigorar,
por fora de lei, o regime da comunho parcial de bens, onde comunicamse os bens que sobrevierem ao casal,
na constncia do casamento e
excluem-se da comunho:
(A)

Os bens que cada cnjuge possuir ao


casar, e os que lhe sobrevierem, na
constncia do casamento, por doao
ou sucesso, e os sub-rogados em seu
lugar;
(B) Os bens adquiridos na constncia do
casamento por ttulo oneroso, ainda
que s em nome de um dos cnjuges;
(C) Os bens de uso pessoal, os livros e
instrumentos de profisso;
(D) Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos

444/1350

cnjuges em sub-rogao dos bens


particulares.
17.

(TJ/DFT 2003) No regime de bens


da comunho parcial, entram na
comunho:
(A) os bens que cada cnjuge possuir ao
casar.
(B) os bens que sobrevierem a cada cnjuge, na constncia do casamento,
por doao ou por sucesso.
(C) os bens de uso pessoal, os livros e
instrumentos da profisso.
(D) os bens adquiridos por fato eventual,
com ou sem o concurso de trabalho
ou despesa anterior.

18.

(MP/MG 2005) Assinale a opo


CORRETA.
(A) Quando o filho no reconhecido
pelo pai, caber o poder familiar exclusivamente me, salvo se ela no
puder exerc-lo, ento o juiz competente dar tutor ao menor.
(B) Podem o marido ou a mulher administrar seus prprios bens, reivindicar
os bens comuns, demandar a resciso

445/1350

de fiana, salvo se o regime for o da


separao.
(C) No regime de comunho parcial, integram os aquestos os bens adquiridos
por ttulo oneroso, em nome de um s
dos cnjuges, os bens doados a ambos, as penses.
(D) Se a aprovao de alterao no for
unnime, os administradores da
fundao submetero o estatuto ao
rgo do Ministrio Pblico para ratificao do ato aprovado.
(E) A chamada reserva mental tem o
condo de macular a perfeio do ato
jurdico e de impedir a produo dos
efeitos normais, mesmo com conhecimento do destinatrio.
19.

(OAB/SP 127.) Em relao ao regime de bens no casamento, correto


afirmar que:
(A) permitida sua alterao, mediante
autorizao judicial.
(B) no permitida sua alterao.
(C) permitida sua alterao, independentemente de autorizao judicial.
(D) permitida sua alterao, por escritura pblica dos cnjuges, averbada

446/1350

no assento matrimonial, no Registro


Civil.
20.

(Defensoria Pblica/SP 2009) Assinale a alternativa INCORRETA.


(A) A pessoa casada no regime da
comunho parcial de bens no tem o
direito de reivindicar contra parceiro
amoroso eventual de seu cnjuge bem
que este tenha adquirido com o fruto
de patrimnio particular.
(B) A doao de bem integrante do patrimnio conjugal pelo cnjuge infiel ao
seu cmplice pode ser anulada pelo
cnjuge prejudicado at dois anos de
dissolvida a sociedade conjugal.
(C) Os bens adquiridos mediante o esforo conjunto dos concubinos, ainda
que um deles seja casado e mantenha
vida conjugal, devem ser objetos de
partilha.
(D) O cnjuge prejudicado por doao ou
transferncia de bens comuns s pode
reivindic -los se no estiver separado
de fato h mais de cinco anos.
(E) Os herdeiros necessrios podem, at
dois anos de dissolvida a sociedade
conjugal, requerer a anulao da

447/1350

doao feita por cnjuge infiel ao seu


cmplice.
21.

(182 Juiz de Direito TJ/SP


VUNESP) Com relao aos efeitos patrimoniais do casamento,
(A) o regime de bens pode ser alterado a
qualquer momento, bastando o
acordo entre os cnjuges e a autorizao judicial.
(B) no regime da comunho parcial, o
aval, como a fiana, depende da concordncia do cnjuge, sob pena de
anulabilidade do ato, podendo o juiz
supri-la se injustificvel a recusa.
(C) independentemente do regime de
bens, a alienao de imveis no pode
ser realizada por um dos cnjuges
sem autorizao do outro.
(D) se um dos cnjuges for incapaz, a
alienao dos bens comuns pode ser
feita pelo outro, independentemente
de autorizao judicial.

22.

(DPE/TO CESPE 2013) Acerca do


regime de bens entre cnjuges,
assinale a opo correta.

448/1350

(A)

O regime de comunho universal implica a comunicao de todos os bens


presentes e futuros dos cnjuges e
suas dvidas passivas, com exceo,
entre outras, dos bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu
lugar.
(B) O regime de participao final nos
aquestos foi revogado do Cdigo Civil,
haja vista que o seu desuso desde a
entrada em vigor do referido diploma
legal demonstrou que os demais regimes de bens existentes eram suficientes para reger as relaes patrimoniais entre os cnjuges.
(C) No casamento celebrado sob o regime da separao de bens, enquanto
no sobrevier a separao ou divrcio,
a administrao dos bens conjunta
dos consortes, que no podero
alien-los ou grav-los de nus real
sem a anuncia do outro.
(D) obrigatrio o regime da separao
de bens no casamento das pessoas
que o contrarem com inobservncia
das causas suspensivas da celebrao
do casamento; da pessoa maior de
sessenta anos e, ainda, de todos os

449/1350

que dependerem, para casar, de


suprimento judicial.
(E) No regime de comunho parcial de
bens, comunicam-se os bens que
sobrevierem ao casal na constncia do
casamento, denominados bens aquestos, sem qualquer exceo.
23.

(MPDFT 2013) Julgue os itens subsequentes, a respeito do direito de


famlia, sob a tica do Cdigo Civil e a
jurisprudncia do STJ:
I. A regra de separao obrigatria de
bens prevista para casamentos se estende s unies estveis e deve ser
aplicada em unies com pessoas
maiores de 70 anos.
II. O cnjuge casado pelo regime da
separao convencional de bens, por
meio de pacto antenupcial, no herdeiro necessrio. Por isso, no tem
direito meao, tampouco concorrncia sucessria.
III. admissvel a alterao do regime de bens entre os cnjuges, para
os casamentos celebrados sob a gide
do Cdigo Civil atual, desde que o pedido seja acompanhado de provas

450/1350

concretas do prejuzo na manuteno


do regime de bens originrio.
IV. Ocorre a curatela compartilhada
quando for nomeado, por disposio
testamentria, mais de um curador a
uma pessoa incapaz, devendo, nesse
caso, os curadores exercerem conjuntamente o mnus pblico de forma
mais vantajosa para o curatelado.
V. O regime de bens aplicvel na unio
estvel o da comunho parcial, pelo
qual h comunicabilidade ou meao
dos bens adquiridos a ttulo oneroso
na constncia da unio. No entanto,
exige-se, para tanto, prova de que a
aquisio decorreu do esforo comum
de ambos os companheiros.
Esto CORRETOS os itens:
(A)
(B)
(C)
(D)
(E)

I e II.
I, II e III.
II e III.
I, III e IV.
IV e V.

GABARITO

451/1350

1E

2C

3B

4A

5C

6D

7B

8C

9E

10 D

11 B

12 A

13 C

14 A

15 D

16 B

17 D

18 A

19 A

20 A

21 B

22 A

452/1350

23 A

DISSOLUO DO
CASAMENTO E DA
SOCIEDADE CONJUGAL.
ANLISE COM A EMENDA
CONSTITUCIONAL 66/2010

Sumrio: 4.1 Introduo. Conceitos iniciais. O sistema introduzido pelo Cdigo


Civil de 2002 e as alteraes fundamentais institudas pela EC 66/2010 4.2
Questes pontuais relativas ao tema da
dissoluo da sociedade conjugal e do
casamento aps a Emenda Constitucional 66/2010: 4.2.1 O fim da separao de
direito em todas as suas modalidades e
a manuteno da separao de fato.

454/1350

Aprofundamentos necessrios; 4.2.2


Preservao do conceito de sociedade
conjugal. A situao das pessoas separadas juridicamente antes da EC 66/
2010; 4.2.3 A existncia de modalidade
nica de divrcio. Fim do divrcio indireto. Regras fundamentais quanto ao
divrcio extrajudicial; 4.2.4 Da possibilidade de se discutir culpa para o divrcio
do casal; 4.2.5 A questo do uso do
nome pelo cnjuge aps a EC 66/2010;
4.2.6 O problema da guarda na dissoluo do casamento. Anlise atualizada
com a EC 66/2010; 4.2.7 Alimentos na
dissoluo do casamento e a EC 66/
2010. O problema dos alimentos ps-divrcio; 4.2.8 A responsabilidade civil em
decorrncia da dissoluo do casamento
4.3 Resumo esquemtico 4.4
Questes correlatas Gabarito.

455/1350

4.1 INTRODUO. CONCEITOS


INICIAIS. O SISTEMA
INTRODUZIDO PELO CDIGO
CIVIL DE 2002 E AS
ALTERAES FUNDAMENTAIS
INSTITUDAS PELA EC 66/2010
O estudo do fim da sociedade conjugal e do
casamento um dos temas mais relevantes para a
prtica do Direito de Famlia. Deve ser esclarecido
que, reconhecido o casamento homoafetivo como entidade familiar, na linha das mais recentes decises
superiores e da regulamentao administrativa pelos
Tribunais Estaduais, as regras aqui expostas a tal entidade tambm so incidentes.
O presente captulo recebeu um novo redimensionamento, diante das inmeras questes prticas
surgidas nos ltimos anos e da entrada em vigor da
Emenda Constitucional 66/2010, conhecida como
Emenda do Divrcio. Anote -se que a ento Proposta
de Emenda Constitucional 28/2009 recebeu no seu
trmite vrias numeraes, como PEC 413/2005 e
PEC 33/2007, tendo sido a ltima proposta elaborada
pelo Deputado Srgio Barradas Carneiro, com o

456/1350

auxlio terico e tcnico dos juristas que compem o


Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM).
A referida Emenda Constitucional, aprovada sob
o nmero 66/2010, representa uma verdadeira revoluo para o Direito de Famlia brasileiro, como j
se pde perceber da leitura dos captulos anteriores
deste trabalho. A visualizao concreta de seus impactos somente possvel com a devida confrontao
com o sistema introduzido pelo Cdigo Civil de 2002,
para que se verifiquem quais categorias foram extintas
e quais permanecem no Direito de Famlia nacional.
Vejamos como era a redao original do art. 226,
6., da Constituio Federal de 1988, e como ficou o
comando legal com a aprovao da Emenda do Divrcio, que entrou em vigor no Pas em 13 de julho de
2010:

Art. 226, 6.,


da CF/1988
redao
original.

Art. 226, 6.,


da CF/1988
redao atual.

457/1350

O casamento
civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps
prvia separao
judicial por mais
de um ano nos
casos expressos
em lei, ou comprovada separao de fato por
mais de dois
anos.

O casamento civil
pode ser dissolvido pelo
divrcio.

A inovao tem aplicao imediata, como norma


constitucional autoexecutvel. Assim, no h a necessidade de qualquer ponte infraconstitucional para a
sua eficcia, o que est de acordo com a doutrina que
reconhece a fora normativa da Constituio. Nesse
sentido, cumpre destacar as palavras de Paulo Lbo,
em artigo cientfico sobre o tema: No direito
brasileiro, h grande consenso doutrinrio e jurisprudencial acerca da fora normativa prpria da Constituio. Sejam as normas constitucionais regras ou
princpios
no
dependem
de
normas

458/1350

infraconstitucionais para estas prescreverem o que


aquelas j prescreveram. O 6. do art. 226 da
Constituio qualifica-se como norma-regra, pois seu
suporte ftico precisamente determinado: o
casamento pode ser dissolvido pelo divrcio, sem
qualquer requisito prvio, por exclusivo ato de vontade dos cnjuges (Divrcio... Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>.
Acesso em: 17 fev. 2010).
Constata-se que apenas houve alterao no Texto
Maior, sem qualquer modificao ou revogao de
dispositivos do Cdigo Civil ou de leis especficas,
cabendo doutrina e jurisprudncia apontar quais
construes jurdicas ainda persistem, por estarem de
acordo com a nova redao da Norma Fundamental.
Portanto, grandes so os desafios para a civilstica
nacional brasileira, o que pode ser percebido pelos
anos iniciais de vigncia da alterao.
Como primeiro e fulcral impacto da Emenda do
Divrcio a ser apontado, verifica -se que no mais
vivel juridicamente a separao de direito, a englobar
a separao judicial e a separao extrajudicial, banidas totalmente do sistema jurdico. A partir das lies
de Paulo Lbo, extradas do texto por ltimo citado,
verifica-se que os fins sociais da norma, nos termos
do art. 5. da Lei de Introduo, so de justamente

459/1350

colocar fim categoria. Pensar de forma contrria torna totalmente intil o trabalho parlamentar de reforma
da Constituio Federal. Vejamos trecho do estudo do
jurista, mentor intelectual da Emenda do Divrcio,
que merece especial destaque:
No plano da interpretao teleolgica, indaga-se quais os fins sociais da nova
norma constitucional. Responde-se: permitir sem empeos e sem interveno estatal
na intimidade dos cnjuges, que estes possam exercer com liberdade seu direito de
desconstituir a sociedade conjugal, a qualquer tempo e sem precisar declinar os
motivos. Consequentemente, quais os fins sociais da suposta sobrevivncia da separao judicial, considerando que no mais poderia ser convertida em divrcio? Ou
ainda, que interesse juridicamente relevante subsistiria em buscar-se um caminho
que no pode levar dissoluo do casamento, pois o divrcio o nico modo que
passa a ser previsto na Constituio? O resultado da sobrevivncia da separao judicial de palmar inocuidade, alm de aberto confronto com os valores que a Constituio passou a exprimir, expurgando os resduos de quantum desptico: liberdade
e autonomia sem interferncia estatal.
Ainda que se admitisse a sobrevivncia da sociedade conjugal, a nova redao da
norma constitucional permite que os cnjuges alcancem suas finalidades, com muito
mais vantagem. Por outro lado, entre duas interpretaes possveis, no poderia prevalecer a que consultasse apenas o interesse individual do cnjuge que desejasse instrumentalizar a separao para o fim de punir o outro, comprometendo a boa administrao da justia e a paz social. da tradio de nosso direito o que estabelece
o art. 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: na aplicao da lei, o juiz atender
aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. O uso da justia
para punir o outro cnjuge no atende aos fins sociais nem ao bem comum, que devem iluminar a deciso judicial sobre os nicos pontos em litgio, quando os cnjuges sobre eles no transigem: a guarda e a proteo dos filhos menores, os alimentos que sejam devidos, a continuidade ou no do nome de casado e a partilha dos
bens
comuns
(LBO,
Paulo.
Divrcio...
Disponvel
em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 17 fev. 2010).

No diferente a deduo de Zeno Veloso, que


assim resume seu parecer: numa interpretao
histrica, sociolgica, finalstica, teleolgica do texto

460/1350

constitucional, diante da nova redao do art. 226,


6., da Carta Magna, sou levado a concluir que a separao judicial ou por escritura pblica foi figura abolida em nosso direito, restando o divrcio que, ao
mesmo tempo, rompe a sociedade conjugal e extingue
o vnculo matrimonial. Alguns artigos do Cdigo
Civil que regulavam a matria foram revogados pela
supervenincia da norma constitucional que de estatura mxima e perderam a vigncia por terem entrado em rota de coliso com o dispositivo constitucional superveniente (VELOSO, Zeno. O novo divrcio e o que restou do passado. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=661>.
Acesso em: 14 ago. 2010).
Na mesma linha, os ensinamentos de Pablo
Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: Em
sntese, com a nova disciplina normativa do divrcio,
encetada pela Emenda Constitucional, perdem fora
jurdica as regras legais sobre separao judicial, instituto que passa a ser extinto no ordenamento
jurdico, seja pela revogao tcita (entendimento
consolidado no STF), seja pela inconstitucionalidade
superveniente pela perda da norma validante (entendimento que abraamos do ponto de vista terico, embora os efeitos prticos sejam os mesmos) (Novo
Curso..., 2011, p. 547). Filia-se ao pensamento dos

461/1350

doutrinadores, ou seja, os dispositivos infraconstitucionais que tratam da separao de direito devem ser
tidos como revogados tacitamente.
Destaque-se que esse tambm o entendimento
de Rodrigo da Cunha Pereira (Divrcio..., 2010, p.
26-31) e Maria Berenice Dias (Manual..., 2010, p.
300-301), dois dos maiores expoentes do IBDFAM.
Igualmente, Rolf Madaleno sustenta que Verdadeiramente no mais subsistem razes para a legislao
brasileira manter no sistema jurdico brasileiro a dualidade de procedimentos, primeiro passando pela dissoluo da sociedade e depois pela dissoluo do vnculo conjugal, seno o de forar os cnjuges duplicidade de procedimentos, requerendo por duas vezes a
ruptura oficial do mesmo casamento (MADALENO,
Rolf. Curso..., 4. ed., 2011, p. 196).
Do mesmo modo, lvaro Villaa Azevedo conclui pelo fim da separao de direito, que para ele no
teria mais justificativa terica e prtica. Vejamos suas
palavras:
A grande maioria dos juristas tem entendido que, com a edio da PEC do
divrcio, extinguiu-se a separao judicial. Este o meu entendimento.
Estaramos, agora, como o sistema japons que s admite o divrcio.
Contudo, h quem entenda que a PEC existiu s para a extino dos prazos constantes no 6. do art. 226 da Constituio Federal no tendo ela objetivado a extino da separao, que no poderia ser extinta tacitamente. Todavia a Emenda
constitucional clarssima ao assentar que O casamento civil pode ser dissolvido

462/1350
pelo divrcio. Em verdade, a PEC existiu para instituir, no direito Brasileiro, o divrcio direto.
Cogita-se, entretanto, que podem os cnjuges preferir sua separao judicial, por
exemplo, os catlicos, moda da separao temporal admitida pelo Cdigo
Cannico. Sim, porque, se o catlico levar a srio suas crenas religiosas, no
poder pretender o divrcio. No o que geralmente acontece. Nesse caso, deve o
religioso permanecer em separao de fato.
Todavia, para que exista, excepcionalmente, a separao de fato dos cnjuges,
preciso que ambos manifestem-se nesse sentido, pois um pretendendo o divrcio
no poder ser obstado pelo outro na realizao desse direito potestativo
(Emenda... Disponvel em http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/villaca_emenda.doc. Acesso em: 10 jan. 2011).

Por fim, as lies de Cristiano Chaves de Farias


e Nelson Rosenvald, para que, com o advento da aludida Emenda Constitucional, a separao foi suprimida do ordenamento jurdico pela necessidade de interveno mnima do Estado na vida privada,
permitindo-se aos interessados a dissoluo do
casamento, independentemente de prazos (FARIAS,
Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso...,
2012, p. 415). Os autores sustentam a no recepo
pelo Texto Constitucional das normas infraconstitucionais que tratam da separao judicial e da separao extrajudicial.
Da hermenutica constitucional contempornea,
podem ser citados trs princpios, apontados por J. J.
Gomes Canotilho, que conduzem mesma concluso,
pelo fim da separao jurdica:

463/1350

Princpio da mxima efetividade ou da eficincia a uma norma constitucional deve


ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe
d. um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada tese da actualidade das normas programticas (Thoma),
hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvidas deve
preferir-se a interpretao que reconhea
maior eficcia aos direitos fundamentais
(CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., p.
1.224). Manter a burocracia no fim do
casamento, com o modelo bifsico (separao
e divrcio), no traz essa eficcia pretendida.
Princpio da fora normativa da Constituio
na soluo dos problemas jurdico-constitucionais deve dar-se prevalncia aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituio (normativa), contribuem
para uma eficcia ptima da lei fundamental.
Consequentemente dever dar-se primazia s
solues hermenuticas que, compreendendo
a historicidade das estruturas constitucionais,
possibilitam a actualizao normativa,
garantindo, do mesmo p, a sua eficcia e

464/1350

permanncia (CANOTILHO, J. J. Gomes.


Direito..., p. 1.226). A manuteno da separao de direito viola esse princpio, pois
colide com a otimizao da emenda e com a
ideia de atualizao do Texto Maior.
Princpio da interpretao das leis em conformidade com a Constituio no caso de
normas polissmicas ou plurissignificativas
deve dar-se preferncia interpretao que
lhe d um sentido em conformidade com a
constituio (CANOTILHO, J. J. Gomes.
Direito..., p. 1.226). Em conformidade com a
CF/1988, no h mais sentido prtico na manuteno da separao.
Destaque-se a existncia de julgados que aplicam
a premissa do fim da separao de direito, notadamente da separao judicial. De incio, cumpre
colacionar ementa do Tribunal de Justia do Distrito
Federal:
Civil. Divrcio litigioso. Extino sem julgamento do mrito. Artigo 267, inciso
VI, do Cdigo de Processo Civil. Ausncia de trnsito em julgado da separao judicial. EC 66/2010. Supresso do instituto da separao judicial. Aplicao imediata
aos processos em curso. A aprovao da PEC 28 de 2009, que alterou a redao do
artigo 226 da Constituio Federal, resultou em grande transformao no mbito do
direito de famlia ao extirpar do mundo jurdico a figura da separao judicial. A
nova ordem constitucional introduzida pela EC 66/2010, alm de suprimir o instituto
da separao judicial, tambm eliminou a necessidade de se aguardar o decurso de

465/1350
prazo como requisito para a propositura de ao de divrcio. Tratando-se de norma
constitucional de eficcia plena, as alteraes introduzidas pela EC 66/2010 tm aplicao imediata, refletindo sobre os feitos de separao em curso. Apelo conhecido
e provido (TJDF, Recurso 2010.01.1.064251-3, Acrdo 452.761, 6. Turma Cvel,
Rel. Des. Ana Maria Duarte Amarante Brito, DJDFTE 08.10.2010, p. 221).

Alm dessa deciso, merece relevo o acrdo da


8. Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia
de So Paulo, proferido no Agravo de Instrumento
990.10.357301-3, em 12 de novembro de 2010, e que
teve como relator o Des. Caetano Lagrasta. O julgado
foi assim ementado: Separao judicial. Pedido de
converso em divrcio. Emenda Constitucional n. 66/
2010. Aplicao imediata e procedncia do pedido.
Determinao de regular andamento do feito em relao aos demais captulos. Recurso provido. No
corpo do seu voto, preleciona o magistrado relator
que, Com a promulgao da Emenda Constitucional
n. 66/2010, e a nova redao do 6. do art. 226 da
CF, o instituto da separao judicial no foi recepcionado, mesmo porque no h direito adquirido a instituto jurdico. A referida norma de aplicabilidade
imediata e no impe condies ao reconhecimento
do pedido de divrcio, sejam de natureza subjetiva
relegadas para eventual fase posterior discusso
sobre culpa ou objetivas transcurso do tempo.
Com concluso no mesmo sentido, do prprio
Tribunal Paulista, mais recentemente: TJSP, Apelao
0000527-41.2009.8.26.0032,
Acrdo
5645955,

466/1350

Araatuba, 4. Cmara de Direito Privado, Rel. Des.


Fbio Quadros, j. 19.01.2012, DJESP 07.02.2012.
Igualmente entendendo pelo fim da separao de
direito, cumpre colacionar deciso do Tribunal de
Justia da Bahia, que assim conclui: Com o advento
da Emenda Constitucional n. 66, de 13/07/2010, que
alterou o art. 226, 6., da Constituio Federal,
houve uma verdadeira revoluo no instituto do divrcio, que passou a ser considerado um verdadeiro
direito, pondo fim separao judicial e eliminando
qualquer prazo para dissoluo do vnculo matrimonial. A Emenda Constitucional n. 66/2010, entrou imediatamente em vigor com a sua publicao, tornandose impertinentes e desnecessrias quaisquer discusses acerca do requisito, outrora existente, de
lapso temporal superior a dois anos para pleitear-se a
dissoluo do casamento civil, atravs do divrcio
direto
(TJBA,
Apelao
Cvel
0004074-23.2005.805.0256.0 Teixeira de Freitas,
Nmero do Processo: 0004074-2/2005, rgo Julgador: 5. Cmara Cvel, Relator: Emilio Salomo
Pinto Reseda, j. 25.01.2011).
Na mesma esteira, destacado acrdo do
Tribunal de Justia de Minas Gerais, deduzindo que
Com a Emenda Constitucional n. 66/10, para a extino do vnculo conjugal no mais se discute sobre

467/1350

separao, sano ou falncia. Portanto, considerando


a norma inserta no artigo 462 do Cdigo de Processo
Civil, para a decretao da separao, no h mais necessidade dos requisitos tempo ou culpa, sob pena de
rematada incoerncia na medida em que, se para o divrcio, que extingue o vnculo conjugal, no h
qualquer requisito, com muito mais razo no se pode
exigir qualquer requisito para a separao. V.V.P.
(...) (TJMG, Apelao Cvel 1.0079.08.405935-5/
001, Rel. Des. Bitencourt Marc ondes, Rel. p/Acrdo
Fernando Botelho, 8. Cmara Cvel, public.
11.05.2011).
De voto prolatado pelo Ministro Luis Felipe Salomo no Superior Tribunal de Justia pode ser extrado trecho com a seguinte manifestao acidental:
Assim, para a existncia jurdica da unio estvel,
extrai-se o requisito da exclusividade de relacionamento slido da exegese do 1. do art. 1.723 do
Cdigo Civil de 2002, fine, dispositivo esse que deve
ser relido em conformidade com a recente EC n. 66
de 2010, a qual, em boa hora, aboliu a figura da separao judicial (STJ, REsp 912.926/RS, Rel. Min.
Luis Felipe Salomo, 4. Turma, j. 22.02.2011, DJe
07.06.2011).
Em suma, este autor compartilha do entendimento de extino da separao de direito no Direito

468/1350

de Famlia brasileiro, conforme consta das decises


destacadas. Assim sendo, com pouco mais de dois
anos de sua entrada em vigor, perde efetividade a separao de direito por escritura pblica, pela via administrativa, estando revogados nessa parte a Lei
11.441/2007 e o art. 1.124-A do Cdigo de Processo
Civil, pois no recepcionados pelo novo Texto
Constitucional.
De toda sorte, anote-se que o Conselho Nacional
de Justia no acatou o pedido do IBDFAM de alterao de pontos da sua Resoluo n. 35, que regula os
atos notariais decorrentes da Lei 11.441/2007. O Conselho Nacional de Justia decidiu, em 12 de agosto de
2010, pela excluso do art. 53 que previa o lapso
temporal de dois anos para o divrcio extrajudicial ,
e conferiu nova redao ao art. 52, retirando a meno
aos prazos mnimos. Rejeitou, contudo, a supresso
dos artigos que tratavam da separao consensual, decidindo: nem todas as questes encontram-se pacificadas na doutrina e sequer foram versadas na jurisprudncia ptria; (...) tem-se que, mesmo com o advento da Emenda n. 66, persistem diferenas entre o
divrcio e a separao (Pedido de Providncias n.
00005060-32.2010.2.00.0000).
De fato, existem juristas que so favorveis
manuteno da separao de direito no sistema, caso

469/1350

de Mrio Luiz Delgado (A nova..., Separao, 2011.


p. 25-48), Luiz Felipe Brasil Santos (Emenda...,
Disponvel
em:
<http://www.ibdfam.org.br/
?artigos&artigo=648>. Acesso em: 15 dez. 2010),
Joo Baptista Villela (conforme entrevista dada ao
Jornal Carta Forense, com o ttulo: Emenda...,
Disponvel em: <http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=6075>. Acesso em: 15 dez. 2010), Regina Beatriz Tavares da Silva (A Emenda..., 2011) e
Maria Helena Diniz (Manual..., 2011, p. 460).
Destaque-se o posicionamento da ltima jurista, que,
apesar de entender pela permanncia no sistema das
normas que tratam da separao de direito, acredita na
possibilidade de as referidas normas perderem eficcia social, caindo em desuso (desuetudo). A prtica
tem realmente demonstrado tal realidade, uma vez
que diminuram significadamente nos ltimos anos as
demandas de separao judicial.
Para essa corrente, a Emenda Constitucional 66/
2010 no alterou a ordem infraconstitucional, havendo necessidade de normas para regulament-la.
Com o devido respeito, a tese parece desprezar todo o
trabalho de alterao constitucional, tornando-o intil.
Alm disso, a deduo desconsidera a fora normativa da Constituio e toda a evoluo engendrada
pelo Direito Civil Constitucional, especialmente os

470/1350

princpios e regramentos de hermenutica constitucional ora ventilados.


Consigne-se que na V Jornada de Direito Civil
foram aprovados enunciados doutrinrios que concluem pela manuteno da separao de direito no sistema jurdico nacional. Vejamos, de forma detalhada:
A Emenda Constitucional 66/2010 no extinguiu o instituto da separao judicial e extrajudicial (Enunciado n. 514).
Pela interpretao teleolgica da Emenda
Constitucional 66/2010, no h prazo mnimo
de casamento para a separao consensual
(Enunciado n. 515).
Na separao judicial por mtuo consentimento, o juiz s poder intervir no limite da
preservao do interesse dos incapazes ou de
um dos cnjuges, permitida a cindibilidade
dos pedidos, com a concordncia das partes,
aplicando-se esse entendimento tambm ao
divrcio (Enunciado n. 516).
A Emenda Constitucional 66/2010 extinguiu
os prazos previstos no art. 1.580 do Cdigo
Civil, mantido o divrcio por converso
(Enunciado n. 517).

471/1350

No que concerne aos enunciados transcritos,


foroso concluir que no deveriam sequer ter sido
votados, por encerrarem tema controverso, de grande
debate na doutrina e na jurisprudncia nacionais. As
Jornadas de Direito Civil tm o condo de demonstrar o pensamento consolidado da civilstica nacional, o que no foi atendido pelas ementas transcritas.
Fugiu-se, portanto, dos objetivos desse grande evento
brasileiro, o mais importante da rea do Direito
Privado em nosso Pas. Por outro vis, tem-se ouvido
no meio jurdico que os malfadados enunciados, ao
deduzirem pela manuteno da separao de direito,
constituem um total retrocesso, o que compartilhado
por este autor.
Curiosamente, quando da VI Jornada de Direito
Civil, realizada em maro de 2013, Rodrigo da Cunha
Pereira props enunciado com a seguinte redao:
Por uma interpretao lgica, sistemtica, teleolgica, histrica e social, a Emenda Constitucional 66/
2010 que instituiu o Divrcio Direto no ordenamento
jurdico revogou a separao judicial do cenrio infraconstitucional, eliminando prazos desnecessrios e
acabando com a discusso da culpa quando da dissoluo do vnculo conjugal. A proposta sequer foi
votada, por deciso dos juristas que coordenavam a
citada comisso.

472/1350

De toda sorte, no plano jurisprudencial, adotando


tal ideia de manuteno do sistema anterior, existem
julgados do Tribunal Gacho, como a seguir
transcrito:
Separao judicial. Viabilidade do pedido. No obrigatoriedade do divrcio para
extinguir a sociedade conjugal. 1. A Emenda Constitucional n. 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concesso de divrcio direto para dissolver o casamento,
afastando a exigncia, no plano constitucional, da prvia separao judicial e do requisito temporal de separao ftica. 2. Essa disposio constitucional evidentemente no retirou do ordenamento jurdico a legislao infraconstitucional que continua regulando tanto a dissoluo do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condies, permanecendo em vigor todas as disposies legais
que regulamentam a separao judicial, como sendo a nica modalidade legal de extino da sociedade conjugal, que no afeta o vnculo matrimonial. 3. Somente com
a modificao da legislao infraconstitucional que a exigncia relativa aos prazos
legais poder ser afastada. Recurso provido (TJRS, Agravo de Instrumento
70039285457, Stima Cmara Cvel, Comarca de Sapiranga, Rel. Des. Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 1..11.2010).

As decises do Tribunal do Rio Grande do Sul


causam estranheza, eis que a Corte conhecida por
adotar os novos conceitos e paradigmas do Direito de
Famlia Brasileiro. Em suma, ao decidir que a separao de direito subsiste no sistema, a Corte parece
retroceder.
Outros acrdos dos Tribunais Estaduais acabam
concluindo do mesmo modo, ou seja, pela manuteno do instituto (a ilustrar: TJMG, Apelao
Cvel 1.0028.11.003549-1/001, Rel. Des. Afrnio
Vilela, j. 05.03.2013, DJEMG 15.03.2013; TJDF,

473/1350

Recurso 2011.00.2.017591-2, Acrdo 580.194, 3.


Turma Cvel, Rel. Des. Mario-Zam Belmiro,
DJDFTE 24.04.2012, p. 126; TJES, Apelao Cvel
0010440-97.2009.8.08.0048, 3. Cmara Cvel, Rel.
Des. Dair Jos Bregunce de Oliveira, j. 06.11.2012,
DJES
14.11.2012;
TJGO,
Apelao
Cvel
132885-56.2008.8.09.0006, Anpolis, Rel. Des.
Norival Santome, DJGO 19.11.2012, p. 344 e TJSC,
Apelao Cvel 2011.052992-0, Forquilhinha, 2. Cmara de Direito Civil, Rel. Des. Luiz Carlos
Freyesleben, j. 26.09.2011, DJSC 05.10.2011, p. 213).
A controvrsia jurisprudencial demonstra que a
questo est longe de ser estabilizada.
O melhor caminho para afastar a incerteza, sem
dvida, a promulgao de uma lei regulamentando a
Emenda do Divrcio, como fez o Deputado Srgio
Barradas Carneiro, por meio do PL 7.661/2010. A
projeo revoga expressamente os dispositivos do
Cdigo Civil que tratam da separao judicial (arts.
1.571, 1.572, 1.573, 1.574, 1.575, 1.576, 1.578 e
1.580).
Apesar de tais resistncias, repise-se que, para
este autor, no vige mais o sistema bifsico, de extino da sociedade conjugal e do casamento. Desse
modo, os comandos acima citados no tm mais aplicao no sistema jurdico nacional.

474/1350

As aes em curso de separao judicial, sejam


consensuais ou litigiosas, em regra, devem ser extintas sem julgamento do mrito, por impossibilidade
jurdica superveniente do pedido, salvo se j houver
sentena prolatada.
De toda sorte, diante dos princpios da economia
e da fungibilidade, pode o juiz da causa dar oportunidade para que as partes envolvidas adaptem o seu
pedido, da separao judicial para o divrcio. Se
houver medida cautelar de separao de corpos em
que houve concesso de liminar, permite-se a aplicao do princpio da fungibilidade, podendo tais
aes ser convertidas, no sentido de transformadas,
em aes de divrcio, uma vez que sua simples extino pode trazer prejuzos irremediveis s partes.
Ato contnuo de estudo, no h mais que se falar
em divrcio indireto ou por converso, persistindo
apenas o divrcio direto, que ser denominado to
somente como divrcio, eis que no h necessidade de
qualquer distino categrica. Outro ponto a ser mencionado de imediato, que no h mais prazo para o
casal se divorciar. O legislador constitucional no expressa mais o prazo de um ano da separao judicial,
ou de dois anos de separao de fato para o divrcio,
estando revogado ou prejudicado o art. 1.580 do
Cdigo Civil, eis que a norma superior prevalece

475/1350

sobre inferior. Assim, possvel o casamento em um


dia e o divrcio no dia seguinte, ou no prprio dia do
casamento. Fala-se em Divrcio J!, conforme a obra
de Maria Berenice Dias, publicada pela Editora Revista dos Tribunais (DIAS, Maria Berenice. Divrcio
J!. So Paulo: Editora RT, 2010).
Sendo verificadas as principais alteraes no sistema de dissoluo da sociedade conjugal e do
casamento com a Emenda do Divrcio, anteriormente
o tema se dividia em quatro partes: a) estudo da anulao e nulidade do casamento, conforme o Captulo 2
da presente obra; b) abordagem da separao de
direito ou jurdica que colocava fim apenas sociedade conjugal e no ao vnculo matrimonial; c)
visualizao do divrcio que efetivamente pe fim
ao casamento; e d) a anlise da morte dos cnjuges
matria estudada no Volume 6 da presente coleo.
Em relao morte, h a declarao de ausncia que
ser explicada a seguir.
Tais formas de dissoluo se depreendiam da
leitura do art. 1.571 do CC/2002 que merece transcrio destacada:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I pela morte de um dos cnjuges;
II pela nulidade ou anulao do casamento;
III pela separao judicial;

476/1350
IV pelo divrcio. 1. O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos
cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo
quanto ao ausente.
2. Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, o cnjuge
poder manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a
sentena de separao judicial.

Deve ser tido como revogado tacitamente ou no


recepcionado pelo novo Texto Constitucional o inc.
III do comando legal, uma vez que, repise-se, todas as
modalidades de separao de direito foram retiradas
do sistema, a incluir a separao judicial. Com tal
premissa de concluso, a sociedade conjugal termina
com a morte de um dos cnjuges, pela nulidade e anulao do casamento e pelo divrcio. Por outra via, o
casamento vlido ser dissolvido pelo divrcio e pela
morte. Como se ver mais frente, o conceito de sociedade conjugal deve ser mantido para algumas finalidades, notadamente com repercusses contratuais.
Tambm no tem mais sentido, em parte, o 2.
da norma nas menes ao divrcio direto ou por converso e sentena de separao judicial. A ltima
norma deve ser lida da seguinte maneira: Dissolvido
o casamento pelo divrcio, o cnjuge poder manter o
nome de casado. O tema do uso do nome ainda ser
abordado no presente captulo.
Ressalte-se que, segundo as lies de Pontes de
Miranda, a anulao e a nulidade do casamento

477/1350

encontram-se no plano da validade do negcio


jurdico; enquanto que o divrcio est no plano da
eficcia, ou seja, o casamento vlido perde seus efeitos ou parte deles com a dissoluo do vnculo.
Estando no plano da eficcia, o divrcio produzir
efeitos ex nunc, ou seja, a partir de sua declarao,
no se falando em retroatividade dos efeitos.
Neste ponto de introduo, interessante discorrer sobre a dissoluo do casamento por morte presumida (em decorrncia de ausncia), o que foi
comentado no Volume 1 da presente coleo, tema
que deve ser retomado. Tal categoria de extino do
vnculo conjugal no sofreu qualquer modificao
com a vigncia da EC 66/2010.
Enuncia o art. 1.571, 1., do CC que o
casamento do ausente se desfaz, estando o seu ex-cnjuge livre para se casar com terceiro. Pois bem, como
fica a situao desse seu ex-consorte casado quando o
desaparecido reaparece aps todo esse prazo mencionado na codificao novel? Dois posicionamentos
podem ser tidos em relao matria:
1.) Considerar vlido o segundo casamento e dissolvido o primeiro, ressaltando a
boa-f dos nubentes, e desvalorizando a conduta, muitas vezes, de abandono do
ausente.

478/1350
2.) Declarar nulo o segundo casamento, eis que no podem casar as pessoas casadas, nos termos do art. 1.521, VI, do CC. Com o reaparecimento, no se aplicaria,
portanto, a regra do art. 1.571 da codificao.

Tendo em vista a valorizao da boa-f e da eticidade, um dos baluartes da atual codificao privada,
inclina-se a adotar o primeiro posicionamento. A
questo, alis, foi objeto de artigo do Professor Zeno
Veloso (Novo casamento do cnjuge do ausente.
Disponvel em <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc.asp>. Acesso em: 5 fev. 2006).
Chega-se mesma concluso do renomado
doutrinador, conforme esse estudo de sua autoria.
Nesse parecer, pertinente observar a proposta legislativa, salutar para o caso em questo:
Comeando a terminar, e sintetizando: vimos que o novo Cdigo Civil brasileiro,
art. 1.571, 1., in fine, considera dissolvido o casamento do ausente cuja morte presumida declarada (ver, tambm, os arts. 6., segunda parte, e 37). Est habilitado,
portanto, o cnjuge presente a contrair novas npcias, a celebrar outro casamento,
reconstruir, enfim, a sua vida afetiva, buscar o seu direito (natural, constitucional) de
ser feliz.
Mas tudo possvel, mesmo o que consideramos impossvel, e o ausente pode
reaparecer, como algum que ressurge das sombras, como um ser que ressuscita.
Quid juris? O novo Cdigo Civil no resolve o problema, e precisa faz-lo, como
muitas legislaes estrangeiras, at em nome da segurana jurdica.
Assim, encerrando essas digresses, e no me limitando crtica, venho sugerir
que seja introduzido no Cdigo Civil o art. 1.571-A, com a redao seguinte:
Art. 1.571-A. Se o cnjuge do ausente contrair novo casamento, e o que se presumia morto retornar ou confirmar-se que estava vivo quando celebradas as novas
npcias, o casamento precedente permanece dissolvido (VELOSO, Zeno. Novo
casamento do cnjuge do ausente. Disponvel em <http://www.flaviotartuce.adv.br/
secoes/artigosc.asp).

479/1350

Concordando-se com as suas brilhantes palavras


e a sua proposta, encerra-se a presente introduo,
cabendo, ento, aprofundar as questes pontuais relativas s mudanas introduzidas pela Emenda do
Divrcio (EC 66/2010).

4.2 QUESTES PONTUAIS


RELATIVAS AO TEMA DA
DISSOLUO DA SOCIEDADE
CONJUGAL E DO CASAMENTO
APS A EMENDA
CONSTITUCIONAL 66/2010
4.2.1 O fim da separao de direito em
todas as suas modalidades e a
manuteno da separao de fato.
Aprofundamentos necessrios
No estudo do tema do presente captulo era
comum os manuais de Direito de Famlia diferenciarem a separao jurdica ou de direito a englobar a
separao judicial e a extrajudicial do divrcio.
Afirmava-se que a separao jurdica colocaria fim

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somente sociedade conjugal, persistindo o


casamento, enquanto que o divrcio findaria o
casamento e, consequentemente, a sociedade conjugal. Tal diferenciao no persiste mais, uma vez
que com a citada Emenda o divrcio pe fim s duas
categorias.
Em uma anlise histrica legislativa, os temas da
dissoluo da sociedade conjugal e do casamento
eram antes tratados em parte pela Lei do Divrcio
(Lei 6.515/1977), que revogou os arts. 315 a 324 do
CC/1916 que cuidavam do assunto, e pela Constituio Federal (art. 226). Como notrio, foi a Lei do
Divrcio que introduziu no sistema brasileiro, pela
primeira vez, o divrcio como forma de dissoluo
definitiva do casamento, denominado anteriormente
de divrcio a vnculo.
Em 2003, a matria foi consolidada no vigente
Cdigo Civil, em complemento ao Texto Maior, surgindo dvidas a respeito da revogao total ou parcial
da Lei 6.515/1977.
Afirmava-se, antes da Emenda do Divrcio, que
a Lei 6.515 estaria derrogada, ou seja, revogada parcialmente. A questo era esclarecida pelo art. 2.043
do CC/2002, cuja redao segue: At que por outra
forma se disciplinem, continuam em vigor as

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disposies de natureza processual, administrativa ou


penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza
civil hajam sido incorporados a este Cdigo. Trata-se
de mais uma disposio final e transitria do Cdigo
Civil, norma de direito intertemporal que visa justamente a dirimir conflitos a respeito da aplicao das
leis no tempo.
Com a aprovao da Emenda, tal concluso no
foi atingida, continuando em vigor os preceitos processuais, administrativos e penais daquelas leis que
tiveram preceitos materiais incorporados pelo atual
Cdigo Civil. Ora, o Cdigo Civil de 2002 incorporou
regras materiais da Lei do Divrcio, continuando a
vigorar as suas regras processuais, mas somente em
relao ao divrcio.
Superado esse esclarecimento, deve ficar bem
claro, com os devidos aprofundamentos, que no h
mais qualquer modalidade de separao de direito ou
jurdica admitida no Direito de Famlia Brasileiro,
tendo sido retirados do sistema os seguintes institutos
de dissoluo da sociedade conjugal:
a) Separao jurdica extrajudicial consensual,
introduzida pela Lei 11.441/2007, revogando-

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se tacitamente o art. 1.124-A do CPC nas


menes separao.
b) Separao jurdica judicial consensual,
revogando-se o art. 1.574 do Cdigo Civil de
2002, incluindo o seu pargrafo nico. Os
arts. 1.120 a 1.124 do CPC, que tratam da
ao de separao consensual, tambm devem ser tidos como no vigentes, pois no recepcionados pela nova redao do Texto
Maior.
c) Separao jurdica judicial litigiosa, no existindo qualquer uma das suas modalidades
anteriores, a saber: a separao-sano, com
anlise da culpa, por grave violao dos
deveres do casamento e insuportabilidade da
vida em comum (art. 1.572, caput, do CC); a
separao-falncia, diante da ruptura da vida
em comum por mais de um ano e impossibilidade de sua reconstituio (art. 1.572, 1.,
do CC); a separao-remdio, fundada em
doena mental superveniente que acometesse
um dos cnjuges, com durao de dois anos
pelo menos, cura improvvel e que tornasse
impossvel a vida em comum (art. 1.572,
2. e 3., do CC). Obviamente, como consequncia de tais supresses, no tem mais

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validade e eficcia a norma do art. 1.573 do


CC, que elencava um rol meramente exemplificativo de motivos que poderiam caracterizar
a insuportabilidade da vida em comum na
separao-sano (adultrio; tentativa de
morte; sevcia ou injria grave; abandono
voluntrio do lar conjugal, durante um ano
contnuo; condenao por crime infamante e
conduta desonrosa). A norma era tida como
intil, pois o seu pargrafo nico estabelecia
que o juiz poderia considerar outros fatos que
tornassem evidente a impossibilidade da vida
em comum.
Com incidncia para as duas ltimas hipteses,
no est mais recepcionado pelo Texto Maior o art.
1.575 do CC/2002, segundo o qual a sentena de separao judicial importaria em separao de corpos e
partilha de bens. Como notrio, o dispositivo tinha
incidncia tanto na separao judicial consensual
quanto na litigiosa.
Alm disso, em regra, no tem mais sentido em
parte a possibilidade de reconciliao dos casais separados juridicamente, constante do art. 1.577 da codificao privada (Seja qual for a causa da separao

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judicial e o modo como esta se faa, lcito aos cnjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juzo. Pargrafo nico. A reconciliao em nada prejudicar o direito de terceiros,
adquirido antes e durante o estado de separado, seja
qual for o regime de bens).
Do mesmo modo, perde sentido em parte a discusso exposta em edies anteriores deste livro, a respeito da possibilidade da reconciliao do casal por
meio de escritura pblica, reconhecida pela Resoluo
35/2007 do Conselho Nacional de Justia (Art. 48. O
restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito
por escritura pblica, ainda que a separao tenha sido
judicial. Neste caso, necessria e suficiente a apresentao de certido da sentena de separao ou da
averbao da separao no assento de casamento).
Na verdade, a norma e o entendimento da resoluo at podem ser aplicados aos casais j separados
antes da Emenda do Divrcio, ou seja, at 12 de julho
de 2010, que queiram se reconciliar, diante da proteo do direito adquirido. Sendo assim, no se fala
em revogao tcita ou no recepo pelo Texto
Maior, mas em aplicao reduzida ou limitada, apenas
aos separados juridicamente antes da entrada em vigor
da Emenda 66/2010.

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Apesar do desaparecimento dos institutos e das


citadas revogaes, esclarea-se que a categoria da
separao de fato est mantida no sistema. notrio
que a separao de fato somente ocorre no plano
fsico e extrajudicial, no se confundindo com a separao de direito ou jurdica, pois no gera os mesmos
efeitos concretos. Na verdade, a separao de fato
constitui uma separao informal, caracterizada pelo
distanciamento corporal ou afetivo dos cnjuges.
Mesmo com a atual desnecessidade de dois anos
de separao de fato para o divrcio direto, diante da
nova redao do art. 226, 6., da CF/1988, o instituto continua com parte de suas aplicaes. Ademais,
a separao de fato est valorizada diante da EC 66/
2010, pois em muitos casos pode assumir o papel da
antiga separao de direito.
A primeira aplicao da separao de fato que
tambm o separado de fato pode manter unio estvel
com terceiro, segundo o art. 1.723, 1., da atual codificao. O dispositivo est aprofundado no prximo
captulo da obra.
Outro efeito relevante que a separao de fato
altera o regime sucessrio. Isso porque o polmico
art. 1.830 do CC/2002 determina que somente reconhecido o direito sucessrio ao cnjuge

486/1350

sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato
h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que
essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do
sobrevivente. Por tal previso, em regra, a separao
de fato, h mais de dois anos, afasta o cnjuge suprstite da sucesso do outro cnjuge. Na meno aos
separados judicialmente, o comando deve ser tido
como revogado ou no recepcionado pelo Texto
Maior com a entrada em vigor da EC 66/2010.
Mas as consequncias da separao de fato no
so apenas essas expressamente previstas em lei. Isso
porque o casamento estabelece comunho plena de vidas (art. 1.511 do CC). Finda essa comunho, outros
efeitos devem advir, apesar de a lei no mencionar a
separao de fato como causa do fim da sociedade
conjugal.
O primeiro efeito deve ser entendido com relao
ao patrimnio adquirido por um dos cnjuges aps a
separao de fato. Concorda-se integralmente com
Maria Berenice Dias ao afirmar que a data da separao de fato que pe fim ao regime de bens. A partir
de ento, o patrimnio adquirido por qualquer um dos
cnjuges no se comunica, embora no tenha sido decretada a separao de corpos, nem oficializada a separao de direito (DIAS, Maria Berenice. Manual...,

487/1350

2007, p. 272). Essa tambm a opinio de Rodrigo da


Cunha Pereira, merecendo destaque as suas palavras:
Enfim, a vida como ela , isto , a realidade dos fatos determinante nas relaes jurdicas. a separao de fato que rompe, necessariamente, o casamento, inclusive o regime de bens. Por isso, ela o marco que finaliza, definitivamente, o estatuto patrimonial, no tendo nenhuma relevncia se prolongada ou no. O mais
importante a certeza do rompimento e no propriamente o prolongamento temporal. A partir da, portanto, a separao de fato produz efeitos jurdicos, ou seja, com a
separao de fato definitiva, seja por deciso conjunta do casal ou mesmo unilateralmente, j no h mais comunho de afeto e de bens (PEREIRA, Rodrigo da Cunha.
Divrcio..., 2010, p. 32).

O princpio homenageado pelo entendimento


doutrinrio exposto aquele que afasta o enriquecimento sem causa de um dos cnjuges, em atendimento ao previsto nos arts. 884 a 886 do CC. Acolhendo a tese do fim da comunho de bens aps a separao de fato, existem numerosos julgados, cabendo
a transcrio dos seguintes, do Superior Tribunal de
Justia:
Direito Civil. Famlia. Sucesso. Comunho universal de bens. Incluso da esposa de herdeiro, nos autos de inventrio, na defesa de sua meao. Sucesso aberta
quando havia separao de fato. Impossibilidade de comunicao dos bens adquiridos aps a ruptura da vida conjugal. Recurso especial provido. 1. Em regra, o
recurso especial originrio de deciso interlocutria proferida em inventrio no
pode ficar retido nos autos, uma vez que o procedimento se encerra sem que haja,
propriamente, deciso final de mrito, o que impossibilitaria a reiterao futura das
razes recursais. 2. No faz jus meao dos bens havidos pelo marido na qualidade
de herdeiro do irmo, o cnjuge que encontrava-se separado de fato quando transmitida a herana. 3. Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa, porquanto o patrimnio foi adquirido individualmente, sem qualquer colaborao do cnjuge. 4. A
preservao do condomnio patrimonial entre cnjuges aps a separao de fato

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incompatvel com orientao do novo Cdigo Civil, que reconhece a unio estvel
estabelecida nesse perodo, regulada pelo regime da comunho parcial de bens (CC
1.725). 5. Assim, em regime de comunho universal, a comunicao de bens e dvidas deve cessar com a ruptura da vida comum, respeitado o direito de meao do
patrimnio adquirido na constncia da vida conjugal. 6. Recurso especial provido
(STJ, REsp 555.771/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, 4. Turma, j. 05.05.2009,
DJe 18.05.2009).
Nestes casos, esta Corte tem entendido que os bens havidos aps a separao de
fato no integram a partilha. Logo, a meu sentir, tal fundamento, por si s, suficiente para manter a deciso hostilizada (STJ, REsp 330.953/ES, Rel. Min. Jorge
Scartezzini, 4. Turma, j. 05.10.2004, DJ 06.12.2004, p. 315).
Na verdade, havendo separao de fato prolongada antes da decretao do divrcio, no pode esse tempo ser desconhecido pelo julgador para efeito da partilha de
bens, de modo a incluir na mesma aqueles incorporados ao patrimnio de cada qual
aps a separao de fato (STJ, REsp 40.785/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, 3. Turma, j. 19.11.1999, DJ 05.06.2000, p. 152).
Casamento. Comunho de bens. Partilha. Bens adquiridos depois da separao
de fato. Adquirido o imvel depois da separao de fato, quando o marido mantinha
concubinato com outra mulher, esse bem no integra a meao da mulher, ainda que
o casamento, que durou alguns meses, tivesse sido realizado sob o regime da
comunho universal. Precedentes. Recurso no conhecido (STJ, REsp 140.694/DF,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4. Turma, j. 13.10.1997, DJ 15.12.1997, p.
66.430).

No que concerne aos Tribunais Estaduais, do


Tribunal Mineiro pode ser retirada a seguinte deciso:
Apelao cvel. Ao de divrcio direto. Partilha. Regime de comunho universal de bens. Comunicabilidade dos bens. Separao de fato. Ruptura da vida em
comum. Bens adquiridos posteriormente. Incomunicabilidade. Nos termos do art.
1.667 do Cdigo Civil, no regime da comunho universal de bens, comunicam-se indistintamente todos os bens mveis e imveis que cada um dos cnjuges traz individualmente para o casamento, bem como aqueles adquiridos na constncia do
casamento, constituindo-se um acervo patrimonial comum, sendo cada cnjuge
meeiro em todos os bens do casal. Com a dissoluo da sociedade conjugal e a liquidao da comunho, d-se a partilha e a atribuio a cada cnjuge do bem ou dos
bens que comportam na sua meao. A separao de fato causa a ruptura da vida em

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comum do casal, no podendo os bens adquiridos por herana, aps essa separao,
ser objeto de partilha na ao de divrcio direto (TJMG, Processo
1.0035.06.082667-0/001(1), 4. Cmara Cvel, Rel. Drcio Lopardi Mendes, j.
02.08.2007).

Na mesma linha decidiu o Tribunal Gacho mais


recentemente que: Partilha de bens. Indenizao ou
locativo pelo uso de bem comum. Descabimento.
Bem adquirido aps a dissoluo da sociedade conjugal. Partilha dos bens mveis que guarneciam a
residncia do casal. Descabimento. 1. Existindo nos
autos prova de que o bem o qual o recorrente pretende
ver excludo da partilha foi adquirido depois da separao de fato do casal, mostra-se necessria a excluso desse bem da partilha. 2. No merece ser acolhido o pedido de indenizao ou pagamento de locativo quando a virago permaneceu no imvel com o
consentimento do autor e no impediu nem dificultou
a alienao do bem. 3. Descabe, aps passados mais
de dez anos da separao do casal, pretender a partilha
dos bens mveis. Recurso provido, em parte (TJRS,
Apelao Cvel 343470-81.2012.8.21.7000, Capo da
Canoa, 7. Cmara Cvel, Rel. Des. Srgio Fernando
de Vasconcellos Chaves, j. 26.09.2012, DJERS
02.10.2012).
Entretanto, a questo no pacfica na jurisprudncia nacional, podendo ser encontrados julgados
que concluem de maneira diversa. Isso porque o

490/1350

Cdigo Civil, em sua literalidade, estabelece que


apenas a extinta separao de direito causa o fim da
sociedade conjugal. Nesse sentido, da jurisprudncia
mineira:
Partilha decretada em decorrncia da ao de divrcio. Casamento sob o regime
da comunho universal de bens. No prevalece a alegao de que o patrimnio foi
adquirido aps a separao de fato do casal, pois a separao de fato no se constitui
em causa de incomunicabilidade de bens. Recurso desprovido para manter a r. sentena pelos seus prprios e jurdicos fundamentos. Entretanto, escorreita a deciso
do douto magistrado, considerando o regime adotado poca do casamento, qual
seja, o da comunho de bens que prope, que devem ser partilhados os bens existentes data da propositura da ao de divrcio e no bens existentes poca da separao de fato, ainda que ocorrida vrios anos antes do ajuizamento da ao. Assim,
os bens adquiridos aps a separao de fato, so bens da comunho at a dissoluo
do casamento, sujeitos partilha. Nos termos do art. 230 do C. Civil, evidencia-se
que o regime de bens inaltervel, importando o regime da comunho universal, na
comunicao de todos os bens presentes e futuros (art. 262) (TJMG, Processo
1.0000.00.253515-1/000(1), Rel. Srgio Lellis Santiago, 6. Cmara Cvel, j.
04.03.2002).

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal,


em decises muito antigas, acolheu a tese da manuteno do regime de bens em todos os seus efeitos,
mesmo aps a separao de fato do casal:
Divrcio. Partilha. Regime de Comunho Universal de Bens. Bens adquiridos
aps a separao de fato. No regime de comunho universal de bens, ainda que
sobrevenha separao de fato do casal, como na espcie, os bens adquiridos aps
essa separao, ainda que com o produto do trabalho do marido, so bens da comunho at a dissoluo do casamento. Recurso Extraordinrio conhecido e provido
(STF, REsp 95.258/MG, 1. Turma, Rel. Min. Rafael Mayer, j. 26.10.1982).
Para a comunicao dos bens basta sua aquisio na constncia do casamento,
entendida esta expresso como sociedade conjugal e no como vnculo matrimonial,

491/1350
tanto assim que, com o desquite (que s dissolve a sociedade conjugal), se pe
termo ao regime matrimonial de bens, como se o casamento (isto , o vnculo) fosse
dissolvido (art. 322 do Cdigo Civil). O equvoco do agravante foi o de entender
que a sociedade conjugal se extingue com a simples separao de fato, o que no
certo. Agravo regimental a que se nega provimento (STF, AI-AgR 70303/RJ, 2.
Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 10.05.1977).

Repise-se que essa ltima interpretao no se


coaduna com o princpio que veda o enriquecimento
sem causa e se afasta frontalmente da ideia de comunho plena de vidas estampada no art. 1.511 da atual
codificao privada.
Resumindo, o fim da comunho de vidas impe
tambm o fim do regime de bens, em que pese a ausncia de expressa previso legal nesse sentido. Pelo
mesmo raciocnio, finda a comunho de vidas, os
deveres de fidelidade e vida em comum no domiclio
conjugal, previstos no art. 1.566, I e II, do CC/2002,
no mais podem ser exigidos. A EC 66/2010 acaba
tornando ainda mais vivel a presente concluso, diante da extino da separao de direito como categoria do Direito de Famlia brasileiro. Ademais, o
art. 1.576 do CC/2002 no tem mais subsuno, pois
retirado do sistema, estando revogado tacitamente
(Art. 1.576. A separao judicial pe termo aos
deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao regime de bens. Pargrafo nico. O procedimento judicial da separao caber somente aos cnjuges, e, no
caso de incapacidade, sero representados pelo

492/1350

curador, pelo ascendente ou pelo irmo). Desse


modo, a separao de fato, atualmente, assume substancialmente o papel que antes era da separao de
direito, pondo fim sociedade conjugal e ao regime
de bens.
Encerrando o tpico, verifica-se que persistncia
da separao de fato como instituto jurdico est devidamente justificada.
4.2.2 Preservao do conceito de
sociedade conjugal. A situao das
pessoas separadas juridicamente
antes da EC 66/2010
Dois outros problemas devem ser expostos e enfrentados diante da entrada em vigor da Emenda do
Divrcio. O primeiro se refere manuteno ou no
do conceito de sociedade conjugal no sistema familiarista. O segundo relativo situao das pessoas que
j se encontravam separadas juridicamente judicial
ou extrajudicialmente , antes da mudana do Texto
Constitucional, ou seja, at 12 de julho de 2010.
Pois bem, a primeira questo saber se o conceito de sociedade conjugal ainda se justifica, uma
vez que a separao de direito foi retirada do sistema,

493/1350

sendo a sua finalidade anterior justamente a de por


fim sociedade mantida entre os cnjuges.
Antes de analis-la, cumpre demonstrar o conceito de sociedade conjugal. Ora, esta constitui um
ente despersonalizado formado pelo casamento e
relacionado com os deveres de coabitao, fidelidade
recproca e com o regime de bens. Tal deduo
categrica era retirada da leitura do revogado ou no
recepcionado art. 1.576 da codificao privada, que
dispunha que a separao judicial colocava fim a tais
deveres e s regras patrimoniais decorrentes da sociedade. Como se nota, foi utilizada a lgica simples
para chegar construo de sociedade conjugal.
Em sntese, podem assim ser delimitados os conceitos de sociedade conjugal e casamento:

494/1350

Pela figura, constata-se que a sociedade conjugal


est inserida no conceito de casamento. Por bvio,
sendo dissolvido o casamento, tambm o ser a sociedade conjugal. Entretanto, anteriormente no se
poderia dizer o contrrio. Nesse sentido, comprovava
a assero o fato de que, mesmo aps a separao judicial, poderiam os cnjuges, a qualquer tempo,
restabelecer a sociedade conjugal, por ato regular em
juzo (art. 1.577 do CC/2002). O restabelecimento da
sociedade conjugal poderia ocorrer de duas formas:
por pedido judicial ou por escritura pblica de
restabelecimento que era impossvel antes da edio
da Lei 11.441/2007. Na verdade, tal restabelecimento
ainda vivel juridicamente, como se ver a seguir.

495/1350

Atualmente, como h no sistema apenas o divrcio como instituto que possibilita a extino do
casamento por fato posterior e pedido dos cnjuges,
sendo este efetivado, desaparecem tanto o casamento
como a sociedade conjugal. Desse modo, em uma
primeira anlise poderia ser tido como desnecessrio e
extinto o conceito jurdico da sociedade conjugal.
Reafirme-se que, na doutrina, esse o posicionamento
de Paulo Lbo: Agora, com o desaparecimento da tutela constitucional da separao judicial, cessaram a
finalidade e a utilidade da dissoluo da sociedade
conjugal, porque esta est absorvida inteiramente pela
dissoluo do vnculo, no restando qualquer hiptese
autnoma. Por tais razes, perdeu sentido o caput do
art. 1.571 do Cdigo Civil de 2002, que disciplina as
hipteses de dissoluo da sociedade conjugal: morte,
invalidade do casamento, separao judicial e
divrcio. Excluindo-se a separao judicial, as demais
hipteses alcanam diretamente a dissoluo do vnculo conjugal ou casamento; a morte, a invalidao e
o divrcio dissolvem o casamento e a fortiori a sociedade conjugal (Divrcio... Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>.
Acesso em: 17 fev. 2010).
Com o devido respeito, este autor pensa de forma
diferente, justificando-se, do ponto de vista terico e

496/1350

prtico, a permanncia do conceito de sociedade


conjugal.
Na questo terica, a manuteno da sociedade
conjugal est amparada na pertinncia de sua verificao nas situaes relativas ao regime de bens.
Dessa forma, como antes se demonstrou, ganha relevo
a tese de que a separao de fato pe fim sociedade
conjugal e ao correspondente regime patrimonial
entre os cnjuges. Em reforo, tal sociedade compe
o elemento central do casamento. Veja-se, por exemplo, a regra do art. 1.567 do Cdigo Civil, segundo a
qual a direo da sociedade conjugal ser exercida
pelo marido e pela mulher, em um regime de colaborao entre ambos.
Do ponto de vista prtico, justifica-se a sua permanncia no sistema pelas diversas menes legais e
concretas ao fim da sociedade conjugal, especialmente em questes que envolvem outros ramos do
Direito Civil, caso do Direito das Obrigaes e do
Direito Contratual. De incio, cite -se o art. 197, inc. I,
do CC/2002, pelo qual no corre a prescrio entre os
cnjuges na constncia da sociedade conjugal. Na
seara contratual o art. 550 do CC/2002 enuncia a anulabilidade da doao do cnjuge ao seu concubino,
tendo a ao anulatria prazo decadencial de dois
anos a contar da dissoluo da sociedade conjugal.

497/1350

Ato contnuo, no se olvide a importncia do art.


1.649 do Cdigo Civil, que estabelece prazo decadencial de dois anos, mais uma vez a contar da dissoluo
da sociedade conjugal, para a ao anulatria de negcio celebrado sem a outorga conjugal (art. 1.647 do
CC).
Verificada a permanncia do conceito de sociedade conjugal, insta analisar a situao dos cnjuges separados juridicamente judicial ou extrajudicialmente , antes da entrada em vigor da Emenda do
Divrcio. A dvida que surge a seguinte: passam
tais pessoas a ser consideradas, automaticamente,
como divorciadas?
Na opinio deste autor, a resposta definitivamente negativa, apesar da vigncia imediata da nova
norma. Isso porque se deve resguardar o direito adquirido de tais pessoas e o ato jurdico perfeito, nos
termos do art. 5., inc. XXXVI, da Constituio
Federal e do art. 6. da Lei de Introduo s Normas
do Direito Brasileiro (antiga LICC).
Alm disso, a separao jurdica pode ser tida
como um ato jurdico perfeito, que goza da mesma
proteo. Em reforo, no se pode admitir a modificao automtica e categrica da situao jurdica,
de separado juridicamente para divorciado. Para tanto,

498/1350

deveria existir uma norma de direito intertemporal


nesse sentido. Consigne -se que, historicamente, tal
norma existia na Lei do Divrcio, enunciando o seu
art. 42 que as sentenas j proferidas em causas de desquite seriam equiparadas s de separao judicial.
Ademais, as causas de desquite em curso na data da
vigncia da lei passariam automaticamente a visar
separao judicial (art. 41 da Lei 6.515/1977). Porm,
at o presente momento no foi essa a opo do legislador nacional, no se podendo presumir tal transmudao dos institutos jurdicos. No mesmo sentido,
vejamos a opinio de Pablo Stolze Gagliano:
Como ficariam, por exemplo, as relaes jurdicas travadas com terceiros pela
pessoa at ento judicialmente separada? vista do exposto, portanto, a alterao da
norma constitucional no teria o condo de modificar uma situao jurdica perfeitamente consolidada segundo as regras vigentes ao tempo de sua constituio, sob
pena de se gerar, como dito, perigosa e indesejvel insegurana jurdica. Em outras
palavras: a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional, as pessoas judicialmente separadas (por meio de sentena proferida ou escritura pblica lavrada) no
se tornariam imediatamente divorciadas, exigindo-se-lhes o necessrio pedido de decretao do divrcio para o que, por bvio, no haveria mais a necessidade de cmputo de qualquer prazo. Respeita-se, com isso, o prprio ato jurdico perfeito (A
nova emenda do divrcio: primeiras reflexes. Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/pablo_pecdiv.doc>. Acesso em: 13 jul. 2010).

Igualmente lecionam Cristiano Chaves de Farias


e Nelson Rosenvald, ressaltando que a separao obtida antes da vigncia da Emenda Constitucional 66/
2010 um ato jurdico perfeito, no podendo ser atingida pela nova normatividade. Com isso, as pessoas

499/1350

que estavam separadas por deciso judicial ou escritura pblica permanecero com o estado civil de
separadas, submetidas s obrigaes pactuadas ou impostas quando da dissoluo do casamento
(FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson.
Curso..., 2012, p. 416).
Em sntese, as pessoas separadas juridicamente
tm a opo de ingressar de imediato com a ao de
divrcio, se assim o quiserem, no havendo mais a necessidade de atender ao prazo de um ano para a antiga
modalidade de divrcio indireto. Cabe o divrcio a
qualquer tempo, pelo unificado tratamento da matria.
Alm disso, plenamente possvel a reconciliao do casal, seja por meio judicial nos termos do
art. 1.577 do CC/2002, que permanece no sistema
ou extrajudicial conforme a Resoluo n. 35 do
CNJ. Por fim, se as partes quiserem, podem manter o
status de separados juridicamente.
Cumpre anotar que algumas normas ainda tm
incidncia para os casos das pessoas j separadas juridicamente, como as que expressam prazos decadenciais para ao anulatria de negcio jurdico, a contar
da dissoluo da sociedade conjugal (ex. art. 1.649 do
CC). Tambm pode ser citada a hiptese do separado
juridicamente antes da Emenda do Divrcio, que

500/1350

constitui unio estvel, nos termos do art. 1.723, 1.,


do CC/2002, estando protegido pela sua situao
anterior, subsumindo-se a regra.
Concluindo, a persistncia de sua situao
jurdica est plenamente justificada.
4.2.3 A existncia de modalidade nica de
divrcio. Fim do divrcio indireto.
Regras fundamentais quanto ao
divrcio extrajudicial
Outrora foi exposto que o divrcio coloca fim ao
casamento vlido, encerrando tambm a sociedade
conjugal estabelecida entre os cnjuges, conforme
enuncia o art. 1.571 do atual Cdigo Civil. Tal sistemtica no foi alterada com a Emenda do Divrcio,
o que mantm a regra segundo a qual o divrcio no
modifica os direitos e deveres dos pais em relao aos
filhos (art. 1.579, caput, do CC). Alm disso, havendo
eventual novo casamento de qualquer dos pais, ou de
ambos, esse novo enlace no pode importar em restries aos direitos e deveres dos cnjuges em relao aos filhos (art. 1.579, pargrafo nico, do CC).
Entretanto, houve modificao fundamental a respeito das modalidades do divrcio, pela alterao do

501/1350

art. 226, 6., da Constituio Federal de 1988. O instituto do divrcio judicial era regulamentado pelo art.
1.580 da codificao privada, cuja transcrio integral
importante para estudo:
Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio.
1. A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges ser decretada
por sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou.
2. O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no caso
de comprovada separao de fato por mais de dois anos.

Alm do divrcio judicial, previsto nesse dispositivo, a Lei 11.441/2007 possibilitou o divrcio extrajudicial, por escritura pblica, no Tabelionato de
Notas.
Como se nota, o Cdigo Civil em vigor, a exemplo do que constava do art. 226, 6., da CF/1988, reconhecia duas modalidades bsicas de divrcio:
a) Divrcio indireto ou por converso aquele
que era precedido por uma separao judicial
ou extrajudicial, ou at mesmo por uma medida cautelar de separao de corpos com
concesso de liminar. Esse divrcio poderia
ser judicial (consensual ou litigioso) ou extrajudicial (somente consensual).

502/1350

b) Divrcio direto havendo separao de fato


do casal por mais de dois anos, tambm assumindo as formas judicial (consensual ou litigioso) ou extrajudicial (somente consensual).
Pois bem, a EC 66/2010 aboliu essa diviso, subsistindo apenas o divrcio direto, sem prazo mnimo,
que pode ser simplesmente denominado como divrcio. Eis aqui outro ponto de importncia fulcral da inovao constitucional que merece destaque. De toda
sorte, o divrcio continua podendo ser efetivado pela
via judicial ou extrajudicial, subsistindo a Lei 11.441/
2007 e o art. 1.124-A do CPC nesse ponto. Tambm
merecem estudo os pontos relativos ao divrcio que
constam da Resoluo 35/2007 do Conselho Nacional
de Justia relativos disciplina, conforme j concluiu
o prprio CNJ no ano de 2010 (Pedido de Providncias n. 00005060-32.2010.2.00.0000). O tema ainda
ser analisado no presente tpico.
Em suma, o art. 1.580 do Cdigo Civil est revogado tacitamente, pois no recepcionado pelo novo
Texto Constitucional. Sendo abolido o divrcio indireto, vrios dispositivos da Lei do Divrcio (Lei
6.515/1977) tambm devem ser tidos como definitivamente revogados. De incio, mencione-se o seu art.

503/1350

35, que tratava da converso da separao judicial em


divrcio, com apensamento aos autos da separao.
Outro comando que desaparece o seu art. 37,
que preconizava fundamentalmente que o juiz conheceria diretamente do pedido de converso, quando
no houvesse contestao ou necessidade de se
produzir provas em audincia, proferindo sentena,
dentro de dez dias.
Tambm deve ser tido como inconstitucional o
art. 36 da citada norma, pelo qual: Do pedido
referido no artigo anterior, ser citado o outro cnjuge, em cuja resposta no caber reconveno. Pargrafo nico. A contestao s pode fundar-se em: I
falta do decurso de 1 (um) ano da separao judicial;
II descumprimento das obrigaes assumidas pelo
requerente na separao. Cumpre lembrar que, a respeito do descumprimento das obrigaes assumidas
na separao, o Supremo Tribunal Federal havia entendido pela no recepo do texto pela CF/1988, que
antes da Emenda do Divrcio j no trazia tal requisito para a converso em divrcio. A ementa do julgado merece colao:
Separao judicial. Divrcio. Converso. Prestaes alimentcias. Inadimplemento. Neutralidade. O inadimplemento de obrigao alimentcia assumida quando
da separao judicial no impede a transformao em divrcio. Norma. Conflito
com texto constitucional superveniente. Resoluo. Na dico da ilustrada maioria,

504/1350
vencido o relator, o conflito de norma com preceito constitucional superveniente
resolve-se no campo da no-recepo, no cabendo a comunicao ao Senado prevista no inciso X do artigo 52 da Constituio Federal (RE 387.271, Rel. Min.
Marco Aurlio, j. 08.08.2007, Tribunal Pleno).

Detalhando o julgado, as palavras do Ministro


Relator Marco Aurlio merecem transcrio:
Concluindo, a exigncia prevista no inciso II do art. 36 da Lei 6.515/1977, de
no haver ocorrido descumprimento das obrigaes assumidas pelo requerente, na
separao, no se sobrepe ao texto do diploma maior. Surge, ento, a inconstitucionalidade do dispositivo em comento. A no se entender assim, ainda que a separao judicial tenha obedecido a legislao de regncia e mesmo decorrido mais de
um ano desse acontecimento requisitos estabelecidos pela Carta de 1988 verificada a no satisfao de parcela alimentcia, o preceito constitucional no
produzir efeitos. O caso desse processo emblemtico no que se questiona no a
penso devida ao cnjuge, mas aos filhos. Mostra-se incoerente proceder leitura do
6. do art. 226 da Lei Fundamental de forma no simplesmente estrita e sim restritiva, jungindo a transformao em divrcio circunstncia de estarem em dia as
prestaes alimentcias. Sejam as parcelas anteriores separao, sejam anteriores
ou posteriores ao divrcio, o respectivo inadimplemento desgua conforme ressaltado pelo Juzo, com endosso inclusive do MP, ao atuar como curador na execuo do devido.

Esclarea-se que nenhum dos Ministros do Supremo Tribunal Federal entendeu pela aplicao do
art. 36, pargrafo nico, II, da Lei do Divrcio como
causa impeditiva da converso em divrcio. A divergncia surgiu quanto no recepo da norma impugnada pela CF/1988 ou a sua recepo, mas inconstitucionalidade. Foi vencido o Relator Ministro Marco
Aurlio que entendia ter sido a norma recepcionada
pela Constituio, e propugnava a comunicao formal da deciso ao Senado Federal.

505/1350

Outro debate que desaparece com a Emenda do


Divrcio se refere anterior possibilidade de converso de uma medida cautelar de separao de corpos
em divrcio, sem que houvesse a prvia separao de
direito, diante do que constava do caput do art. 1.580
do CC/2002. O dispositivo trazia como requisito para
a converso em divrcio lapso temporal de um ano do
trnsito em julgado da sentena que houvesse decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva
da medida cautelar de separao de corpos.
Na doutrina civilista, a possibilidade de converso da cautelar de separao de corpos em divrcio
era reconhecida por Maria Berenice Dias, nos
seguintes termos:
No s a separao judicial, tambm a separao de corpos pode ser convertida
em divrcio. Inexiste a exigncia do prvio trnsito em julgado da sentena que decreta a separao judicial para que ocorra o decreto do divrcio. o que diz o
Cdigo Civil (1.580): (....). No foi reproduzido o art. 31 da Lei do Divrcio: no se
decretar o divrcio se ainda no houver sentena definitiva de separao judicial.
Por se tratar de norma de direito material, encontra-se derrogada. No fundo, o legislador nada mais fez do que reduzir o prazo para a concesso do divrcio, quando a
separao de corpos foi deferida judicialmente. No apresenta bice a essa interpretao o fato de a norma constitucional falar em prvia separao judicial (CF/
1988, art. 226, 6.). Primeiro, porque a separao de corpos tambm uma separao judicial, pois decretada pelo juiz. Ao depois, o constituinte, ao dizer nos
casos expressos em lei, delegou ao legislador infraconstitucional competncia para
legislar sobre o tema. O codificador, fazendo uso do permissivo constitucional, deu
mais um passo ao admitir tal hiptese de divrcio. A novidade salutar, pois nada
h a ser discutido na ao de converso de separao de corpos em divrcio.
Questes referentes a temas outros (alimentos, partilha de bens, guarda de filhos) se
comportam em demandas distintas, embora possam ser cumuladas (Manual...,
2005, p. 304).

506/1350

Como no poderia ser diferente, este autor


sempre esteve filiado ao posicionamento liderado pela
vice-presidente do IBDFAM. Como reforo para essa
anterior converso, era citada a Lei 11.340/2006 (Lei
Maria da Penha), que visa a coibir a violncia
domstica e familiar contra a mulher. Vrios dispositivos legais da norma poderiam ser citados como fundamento para a possibilidade de se manter o marido
violento longe de casa e, ato contnuo, de se reconhecer a possibilidade de converso da separao de
corpos em divrcio. De incio, mencione-se o seu art.
18, que determina que o juiz deve decidir de imediato,
no prazo de 48 horas, cabendo medidas de urgncia
de forma isolada ou cumulativamente. Em complemento, o art. 22 da norma preconiza como medidas
protetivas o afastamento do lar, a proibio de condutas e a restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, alm da prestao dos alimentos provisrios e provisionais. Faz o mesmo o seu art. 23, IV,
mencionando expressamente a possibilidade de separao de corpos, inclusive com a possibilidade de
atuao do Ministrio Pblico em casos tais (art. 25
da Lei 11.340/2006).
Os julgados dos Tribunais inferiores divergiam
sobre a questo, surgindo a principal controvrsia no
Tribunal de Minas Gerais. Assim, vejamos:

507/1350
Direito processual civil e direito de famlia. Jurisdio voluntria. Converso
consensual de separao judicial em divrcio. Cautelar de separao de corpos. Interpretao do art. 1.580 do novo Cdigo Civil. Na jurisdio voluntria, por se
tratar de atividade materialmente administrativa e no jurisdicional, os limites rgidos referentes estabilizao da demanda devem ser abandonados em nome da
convenincia da adoo de critrios flexveis, o que autorizado pelo art. 1.109 do
Cdigo de Processo Civil. Diante das peculiaridades de cada caso, no se deve sacrificar o direito material e o interesse dos requerentes por mero apego s regras de rigidez legal. Havendo decorrido o prazo legal de um ano da concesso cautelar de
separao de corpos, e sendo tal medida consensual, como tambm consensual o
pedido de converso do divrcio, tal medida deve ser concedida (TJMG, 8. Cmara Cvel, Apelao 1.000.00.351838-8/000, Rel. Des. Srgio Braga, j.
30.10.2003, Publicao 04.02.2004, votao unnime).

A deciso transcrita consta de obra do Professor


Francisco Cahali, que traz decises pioneiras quanto
ao ento novo Cdigo Civil (Famlia..., 2004, p. 63).
Filiava-se integralmente ao seu teor, luz da operabilidade, no sentido da facilitao, uma vez que esta
sacrifica conceitos instrumentais em prol do Direito
Material. Isso, alis, consta do corpo da ementa.
Porm, cabe aqui assinalar que, no segundo
volume da sua coleo, o Professor Francisco Cahali
traz deciso, do mesmo Tribunal, em sentido contrrio, com a qual no se alinhava (Famlia..., 2005, p.
40):
No possvel a converso da separao de corpos em divrcio, visto que a medida preparatria no visa definir direitos, tornando-se necessrio o ajuizamento da
ao principal de separao judicial para a discusso do mrito. Aps transitada em
julgado a sentena da ao principal, ser possvel constatar-se a necessidade da ruptura do vnculo conjugal. O art. 1.580 do CC/2002, assim como o art. 25 da Lei do
Divrcio visam permitir que o prazo para a decretao do divrcio seja contado a
partir da concesso de medida cautelar de separao de corpos, e no a possibilidade

508/1350
da converso desta em divrcio. Assim, ainda que decorrido o prazo de um ano da
deciso cautelar, no pode ser pedida a converso se no houver sentena de separao judicial (TJMG, 4. Cmara Cvel, Apelao 1.04333.03.102447-7/001(1),
Rel. Des. Carreira Machado, j. 21.10.2004, votao por maioria).

Como se percebe, a polmica dividia o Tribunal


de Justia de Minas Gerais. No caso do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, quase sempre inovador,
entendia-se tambm pela possibilidade de converso
da separao de corpos em divrcio:
Apelao cvel. Ao de converso de separao de corpos em divrcio. As
partes denominaram a ao como divrcio sob a forma consensual quando, na verdade, intentavam uma ao de converso de separao de corpos em divrcio. Sentena que julgou extinto o feito sem julgamento do mrito, por impossibilidade
jurdica do pedido. Equvoco sanado. Inteligncia do art. 1.580, caput, do CCB, e
art. 515, 1. e 2., do CPC. Deciso monocrtica. Recurso provido (TJRS,
Apelao Cvel 70010814960, 8. Cmara Cvel, Rel. Catarina Rita Krieger Martins,
j. 04.04.2005).

O Superior Tribunal de Justia, sanando a


polmica que surgiu no Tribunal Mineiro, acabou por
adotar a primeira corrente, admitindo que a separao
de corpos fosse convertida em divrcio, sem a prvia
separao de direito:
Civil. Famlia. Separao judicial. Converso em divrcio. Art. 1.580 do Cdigo
Civil. Cautelar de separao de corpos. O texto claro: o legislador utilizou a conjuno alternativa ou, prevendo duas hipteses distintas. No h margem para outra
interpretao, que no a literal. Acrescente-se que o art. 25 da Lei 6.515/1977, com a
redao dada pela Lei 8.408/1992, j fazia tal previso. Confira-se: A converso em
divrcio da separao judicial dos cnjuges existente h mais de 1 (um) ano, contada da data da deciso ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art.
8.), ser decretada por sentena, da qual no constar referncia causa que a

509/1350
determinou. Para o art. 44 dessa lei, o prazo de converso conta-se a partir da data
em que, por deciso judicial proferida em qualquer processo, mesmo de jurisdio
voluntria, for determinada ou presumida a separao dos cnjuges. A combinao
dos dois artigos anteriores revela a inteno do legislador de permitir que o cmputo
do lapso temporal de um ano para a converso em divrcio ocorresse a partir da medida cautelar de separao de corpos. Na hiptese, a separao de corpos foi homologada por sentena em 06.06.2001. O pedido de converso em divrcio deu-se em
11.11.2002, assim, as partes cumpriram o prazo exigido pela lei para a converso da
separao judicial em divrcio. Cumprida a exigncia legal, nenhum embarao
poder ser oposto converso. Defere-se a converso de separao em divrcio,
desde que observado o prazo de um ano, contado do trnsito em julgado da sentena
que decretou ou da deciso homologatria da separao judicial, ou daquela que
concedeu a medida cautelar de separao de corpos (STJ, REsp 726.870/MG, Rel.
Min. Humberto Gomes de Barros, 3. Turma, j. 28.11.2006, DJ 18.12.2006, p. 371).

Dessa forma, a tese defendida nas edies anteriores da presente obra acabou por ser adotada por
aquele Tribunal Superior. Todavia, a discusso
apenas mencionada nesta edio para demonstrar a
evoluo das questes processuais em prol da famlia,
uma vez que o debate no cabe mais na vigncia da
EC 66/2010, diante do desaparecimento total da
figura do divrcio por converso. No atual sistema, a
medida cautelar de separao de corpos continua
sendo vivel, como medida preparatria do divrcio, a
qualquer tempo e sem qualquer classificao.
Superado esse ponto, tambm deve ser tido como
no recepcionado o art. 1.580, 1., do Cdigo Civil,
segundo o qual a converso em divrcio seria concedida sem que houvesse meno sua causa. Isso
porque no existe mais no sistema a citada converso,
a no ser para o caso de pessoas j separadas

510/1350

juridicamente, em que possvel, na verdade, transformar a ao de separao em ao de divrcio.


A respeito do antigo divrcio direto, lembre-se o
desaparecimento do instituto, no havendo qualquer
requisito temporal de separao de fato para que os
cnjuges pleiteiem o divrcio. Assim, ilustrando, o
casal pode se casar em um dia e requerer o divrcio
no dia seguinte. Algumas regras que constavam da
Lei do Divrcio esto do mesmo modo prejudicadas,
caso do seu art. 40, caput, que previa os requisitos
mnimos para a petio inicial da ao de divrcio.
Agora, a referida exordial deve apenas obedecer aos
requisitos gerais do art. 282 do Cdigo de Processo
Civil.
Consigne-se que a doutrina e a jurisprudncia
nacionais vinham entendendo pela impossibilidade de
se discutir culpa em qualquer modalidade de divrcio
anterior, o que inclua o divrcio direto. Nesse sentido, interessante transcrever duas decises do Superior Tribunal de Justia prolatadas na vigncia da Lei
do Divrcio, cujo contedo no foi alterado, mas
apenas confirmado pela redao do art. 1.580 do CC/
2002:
Civil. Famlia. Alimentos. Se, antes mesmo da sentena na separao judicial, as
partes requereram o divrcio direto, nos termos do art. 40 da Lei 6.515/1977,

511/1350
irrelevante a disposio daquela reconhecendo a culpa da mulher, para o efeito de
alimentos. Recurso no conhecido (STJ, REsp 67.493/SC, Rel. Min. Costa Leite,
3. Turma, j. 30.10.1995, DJ 26.08.1996, p. 29.681).
Direito de famlia. Divrcio direto no consensual. Causa da separao (culpa).
Desnecessidade de sua investigao. Art. 40 da Lei 6.515/1977, com a redao dada
pela Lei 7.841/1989. Aps a alterao legislativa introduzida pela Lei 7.841/1989,
modificando a redao do caput do art. 40 da Lei 6.515/1977 e revogando seu 1.,
no h mais que se cogitar, pelo menos no necessariamente, da anlise da causa da
separao (culpa) para efeito de decretao do divrcio direto, sendo bastante o requisito da separao de fato por dois anos consecutivos (STJ, REsp 40.020/SP, Rel.
Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4. Turma, j. 22.08.1995, DJ 02.10.1995, p.
32.366).

O grande debate concernente Emenda Constitucional 66/2010 refere-se possibilidade atual de


discusso da culpa para dissolver o casamento, agora
em sede de Divrcio. Em outras palavras, fica a
dvida se a culpa pode ser exportada da separaosano para a ao de divrcio. O tema merecer um
tpico prprio no captulo.
Apesar de no se discutir anteriormente a culpa
nas aes de divrcio direto, lembrava Carlos Roberto
Gonalves que os juzes, por economia processual,
tm admitido a discusso a esse respeito nessas aes,
mas para os efeitos mencionados, e no para a decretao do divrcio (Direito civil..., 2005, p. 254).
Em suma, diante do princpio da fungibilidade, vinhase convertendo as aes de divrcio, em que a parte
requer a anlise da culpa, em aes de separaosano.

512/1350

Por outra via, o Tribunal Gacho em aes de


separao litigiosa em que se imputava culpa ao cnjuge varo e em que tinha decorrido o prazo para o divrcio direto em razo da separao de fato por mais
de dois anos vinha indagando aos cnjuges separandos se concordariam com o divrcio direto. Em caso
positivo, aquele Tribunal assim decidia:
Separao judicial litigiosa. Culpa. J se encontra sedimentado o entendimento
de que a caracterizao da culpa na separao mostra-se descabida, porquanto seu
reconhecimento no implica em nenhuma sequela de ordem prtica. Precedentes
desta Corte. unanimidade, afastaram as preliminares, negaram provimento ao
apelo da virago e decretaram o divrcio dos litigantes. Por maioria, proveram em
parte o apelo do varo (TJRS, Apelao Cvel 70012719415, 7. Cmara Cvel,
Rel. Maria Berenice Dias, j. 29.11.2006).

Essas so as palavras de Maria Berenice Dias, relatora do julgado em questo: Por fim, tendo em
vista que os litigantes j esto separados de fato desde
junho de 2006 e ambos manifestaram pessoalmente o
desejo de se divorciarem, de ser decretada a dissoluo do vnculo conjugal, com fundamento no art.
1.580, 2., do Cdigo de Processo Civil. Saliente-se,
outrossim, que a Procuradoria de Justia, devidamente
intimada, manifestou-se pela decretao do divrcio
do casal.
Era acertada a deciso anterior, o que no s
pode como deve ser aplicado na atualidade aos

513/1350

processos de separao em curso com a entrada em


vigor da Emenda do Divrcio. A diferena que no
h mais necessidade de se atender ao prazo de dois
anos de separao. Desse modo, apesar de o pedido
anterior das partes ter sido o de separao, estando
acordadas quanto a tal ponto, nada justifica a decretao da separao para que, posteriormente, promovam as partes nova demanda visando ao divrcio.
Pode o juiz da causa abrir vista s partes para que se
manifestem quanto a essa converso ou transformao endoprocessual, o que recomendvel com a
emergncia da alterao constitucional.
Dvida surge se os cnjuges insistirem na separao judicial mesmo com entrada em vigor da alterao constitucional. Exemplificando, o casal ingressou com a ao de separao judicial em meados de
2009. Com a entrada em vigor da EC 66/2010, o juiz
da causa abre vista s partes para que se manifestem
sobre eventual converso em divrcio. Se as partes assim no quiserem, pensam esses autores que a ao
dever ser julgada extinta, por carncia de ao,
reconhecendo-se a impossibilidade jurdica do pedido
(art. 267, VI, do CPC). Por questo de boa-f processual, o juiz deve informar que essa ser sua concluso
posterior s partes.

514/1350

Feitos tais esclarecimentos, duas regras do


Cdigo Civil de 2002 devem ser tidas como mantidas
e perfeitas, sem qualquer interferncia da Emenda do
Divrcio.
A primeira a constante do seu art. 1.581, in verbis: O divrcio pode ser concedido sem que haja
prvia partilha de bens, o que confirma parcialmente
o teor da Smula 197 do STJ (O divrcio direto pode
ser concedido sem que haja prvia partilha de bens).
Ora, como a lei no determinava a anlise da causa do
divrcio, a partilha de bens no deveria e no deve ser
obstculo para a sua concesso. Vale lembrar, ainda,
que o direito ao divrcio um direito personalssimo
do cnjuge, sendo inafastvel e indeclinvel. A norma
tambm se aplica ao divrcio extrajudicial, conforme
consta da Resoluo 35 do CNJ, em seu art. 39.
Desse modo, a partilha dos bens do casal pode
ocorrer em momento posterior sua concesso. No
campo processual, o melhor caminho a partilha ser
feita nos prprios autos do divrcio. Tambm possvel o caminho de uma ao prpria, a correr perante
a Vara da Famlia. A partilha ainda pode ser extrajudicial, no Tabelionato de Notas e mediante escritura
pblica, havendo acordo entre os ex-cnjuges.

515/1350

A outra norma que continua em vigor estabelece


que a ao de divrcio personalssima, pois o seu
pedido somente cabe aos cnjuges (art. 1.582 do CC).
Mas no caso de incapacidade do cnjuge para propor
a ao (exemplo: cnjuge interditado), a lei consagra
a legitimidade do curador, do ascendente ou do irmo.
Discute-se a legitimidade do MP em casos tais, eis
que a lei no a prev nesse dispositivo especial. De
toda sorte, o art. 82, inc. I, do CPC estabelece que
cabe ao Ministrio Pblico intervir nos casos que envolvem interesse dos incapazes. Para afastar essa
dvida, o PL 699/2011 pretende introduzir a legitimidade do Ministrio Pblico, o que vem em boa hora.
Encerrando o tpico, cumpre expor e comentar
as principais regras relativas ao divrcio extrajudicial,
constantes do art. 1.124-A do CPC e da Resoluo 35/
2007 do Conselho Nacional de Justia, que procurou
uniformizar o tratamento do instituto pelos Cartrios
de todo o Pas.
Iniciando-se pelo dispositivo legal, estabelece a
norma que possvel o divrcio consensual, por escritura pblica, desde que o casal no tenha filhos
menores ou incapazes do casal. Apesar da clareza da
norma, tornou-se comum, na prtica, a emancipao
do filho, por escritura pblica, para que o divrcio extrajudicial seja efetivado. A soluo desperta

516/1350

polmica, eis que o filho emancipado deixa de ser incapaz, mas continua sendo menor. Mesmo com tal deduo tcnica, acredita-se que, em no havendo
qualquer prejuzo ao filho, perfeitamente possvel o
divrcio por escritura pblica percorrendo tal
caminho.
Igualmente abrindo a possibilidade de divrcio
extrajudicial se o casal tiver filhos menores, na VI
Jornada de Direito Civil, em 2013, foi aprovado o
Enunciado n. 571, prescrevendo que Se comprovada
a resoluo prvia e judicial de todas as questes referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelio de
notas poder lavrar escrituras pblicas de dissoluo
conjugal. O enunciado parece ter razo, uma vez que
no se justifica afastar a soluo extrajudicial quando
os interesses dos menores estiverem devidamente resguardados perante o Poder Judicirio.
Da escritura pblica de divrcio podem constar
disposies relativas descrio e partilha dos bens
comuns, penso alimentcia e ao uso do nome pelo
cnjuge. Tais contedos no so obrigatrios, mas
facultativos das partes. Quanto partilha de bens,
conforme esclarecido, essa pode ser postergada para
posterior momento.

517/1350

Ademais, preconiza o 1. do art. 1.124-A do


CPC que a escritura no depende de homologao judicial, constituindo ttulo hbil para o registro civil e o
registro de imveis. Nota-se, portanto, que o fim social da Lei 11.441/2007 foi a reduo de burocracias,
facilitando a dissoluo do vnculo conjugal.
Nos termos do 2. do preceito processual, o tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes
estiverem assistidos por advogado, comum ou no, ou
por defensor pblico, cuja qualificao e assinatura
constaro do ato notarial. A meno ao defensor
pblico foi introduzida pela Lei 11.965/2009, com especial razo, diante da situao daqueles que no podem custear um advogado prprio.
Por fim, a escritura e os demais atos notariais
sero gratuitos queles que se declararem pobres sob
as penas da lei, o que igualmente visa tutela dos vulnerveis economicamente ( 3. do art. 1.124-A do
CPC).
Quanto Resoluo n. 35 do CNJ, merece
relevo, inicialmente, a ausncia de competncia territorial para a lavratura da escritura de divrcio, enunciando o seu art. 1. que para a lavratura dos atos
notariais de que trata a Lei n. 11.441/2007, livre a
escolha do tabelio de notas, no se aplicando as

518/1350

regras de competncia do Cdigo de Processo Civil.


Alm disso, a via extrajudicial no obrigatria, mas
facultativa, ao contrrio de tese que surgiu nos
primeiros anos de vigncia do art. 1.124-A do CPC.
Ademais, pode ser solicitada, a qualquer momento, a
suspenso, pelo prazo de 30 dias, ou a desistncia da
via judicial, para promoo da via extrajudicial (art.
2. da Resoluo).
A Resoluo n. 35 confirma, no seu art. 3., que
as escrituras pblicas de divrcio consensuais no dependem de homologao judicial e so ttulos hbeis
para o registro civil e o registro imobilirio, para a
transferncia de bens e direitos, bem como para a promoo de todos os atos necessrios materializao
das transferncias de bens e levantamento de valores
(DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de
Pessoas Jurdicas, instituies financeiras, companhias telefnicas, etc.).
Nos termos do art. 4. da Resoluo n. 35 do
CNJ, o valor dos emolumentos dever corresponder
ao efetivo custo e adequada e suficiente remunerao dos servios prestados, conforme estabelecido no
pargrafo nico do art. 1. da Lei 10.169/2000,
observando-se, quanto a sua fixao, as regras previstas no art. 2. da citada lei.

519/1350

Esclarea-se que, de acordo com o ltimo


comando, para a fixao do valor dos emolumentos, a
Lei dos Estados e do Distrito Federal levar em conta
a natureza pblica e o carter social dos servios notariais e de registro, atendidas, ainda, as seguintes regras: a) os valores dos emolumentos constaro de tabelas e sero expressos em moeda corrente do Pas; b)
os atos comuns aos vrios tipos de servios notariais e
de registro sero remunerados por emolumentos especficos, fixados para cada espcie de ato; c) os atos
especficos de cada servio sero classificados em:
atos relativos a situaes jurdicas, sem contedo financeiro, cujos emolumentos atendero s peculiaridades socioeconmicas de cada regio; e atos relativos
a situaes jurdicas, com contedo financeiro, cujos
emolumentos sero fixados mediante a observncia de
faixas que estabeleam valores mnimos e mximos,
nas quais enquadrar-se- o valor constante do documento apresentado aos servios notariais e de registro.
No que interessa gratuidade da justia, essa
confirmada pelo art. 6. da Resoluo. O preceito
seguinte prescreve que para a concesso de tais benesses basta uma simples declarao dos interessados
de que no possuem condies de arcar com os
emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas
por advogado constitudo.

520/1350

O art. 8. da Resoluo n. 35 do CNJ confirma a


necessidade da presena de advogado ou defensor
pblico, devidamente identificado, quando da lavratura do ato. vedada ao tabelio a indicao de advogado s partes, que devero comparecer para o ato
notarial acompanhadas de profissional de sua confiana (art. 9. da Resoluo). Ainda de acordo com o
ltimo preceito, se as partes no dispuserem de condies econmicas para contratar advogado, o tabelio dever recomendar-lhes a Defensoria Pblica,
onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem
dos Advogados do Brasil, onde exista a prestao da
assistncia jurdica gratuita por advogados.
A Resoluo estabelece, em seu art. 33, os documentos fundamentais para a lavratura da escritura
pblica de divrcio, a saber: a) certido de casamento;
b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c)
pacto antenupcial, se houver; d) certido de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos
filhos absolutamente capazes, se houver; e) certido
de propriedade de bens imveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessrios comprovao da
titularidade dos bens mveis e de direitos, se houver.
A no apresentao de tais documentos obsta a
elaborao da escritura.

521/1350

As partes devem declarar ao tabelio, no ato da


lavratura da escritura, que no tm filhos comuns ou,
havendo, que so absolutamente capazes, indicando
seus nomes e as datas de nascimento, sob as penas da
lei (art. 34 da Resoluo).
Da escritura, deve constar declarao das partes
de que esto cientes das consequncias do divrcio,
firmes no propsito de pr fim ao vnculo matrimonial, sem hesitao, com recusa de reconciliao (art.
35).
Com grande repercusso prtica, o art. 36 da
Resoluo n. 35 determina que o comparecimento
pessoal das partes dispensvel lavratura de escritura pblica de divrcio, sendo admissvel aos divorciandos se fazerem representar por mandatrio
constitudo. O mandato deve ser celebrado por instrumento pblico com poderes especiais, descrio das
clusulas essenciais e prazo de validade de 30 dias.
Isso possibilita que casais que estejam foram do Pas
se divorciem por escritura pblica. E a soluo no
poderia ser diferente, eis que se o casamento pode ser
contrado por procurao, igualmente deve ser dissolvido dessa forma. Esse o melhor caminho, pois o
objetivo da Lei 11.441/2007 foi a celeridade e a reduo das burocracias.

522/1350

Havendo bens a serem partilhados na escritura,


distinguir-se- o que do patrimnio individual de
cada cnjuge, se houver, do que do patrimnio
comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura (art. 37 da Resoluo). Na partilha em que houver transmisso de propriedade do patrimnio individual de um cnjuge ao
outro, ou a partilha desigual do patrimnio comum,
dever ser comprovado o recolhimento do tributo
devido sobre a frao transferida (art. 38).
O traslado da escritura pblica de separao e divrcio consensuais ser apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para
a averbao necessria, independente de autorizao
judicial e de audincia do Ministrio Pblico, na linha
de desjudicializao instituda pela Lei 11.441/2007
(art. 40 da Resoluo n. 35 do CNJ).
Em havendo alterao do nome de algum cnjuge em razo de escritura de divrcio, o Oficial de
Registro Civil que averbar o ato no assento de
casamento tambm anotar a alterao no respectivo
assento de nascimento, se de sua unidade, ou, se de
outra, comunicar ao Oficial competente para a necessria anotao (art. 41). Na escritura pblica deve
constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentao de seu traslado no registro

523/1350

civil do assento de casamento, para a averbao


devida (art. 43 da Resoluo).
Estabelece-se que no h sigilo nas escrituras
pblicas de divrcio consensual (art. 42). H quem
no veja com bons olhos tal previso, uma vez que
terceiros com intenes escusas podem utilizar a publicidade do ato notarial para obter informaes sobre
o casal, inclusive para atos ilcitos, como roubo e sequestro. Todavia, o sigilo, na opinio deste autor, seria incompatvel com a publicidade que se espera da
escritura pblica.
admissvel, por consenso das partes, escritura
pblica de retificao das clusulas de obrigaes alimentares ajustadas no prprio divrcio (art. 44). O
preceito tem fundamento na antiga ideia, segundo a
qual a sentena que fixa os alimentos est sujeita a reviso, o que igualmente deve ser aplicado aos alimentos fixados na escritura pblica de divrcio.
Na opinio deste autor, perfeitamente possvel
a priso por falta de pagamento dos alimentos fixados
extrajudicialmente. O fundamento legal para tanto est no art. 19 da Lei 5.478/1968, in verbis: O juiz,
para instruo da causa ou na execuo da sentena
ou do acordo, poder tomar todas as providncias necessrias para seu esclarecimento ou para o

524/1350

cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretao de priso do devedor at 60 (sessenta) dias.


Quando h meno no dispositivo ao acordo,
entenda-se o enquadramento da escritura pblica de
divrcio. No se pode ficar apegado a entendimento
formalista em sentido contrrio, pois, repise-se, o objetivo da Lei 11.441/2007 foi a diminuio de
burocracias.
Essa tambm a opinio de Fernanda Tartuce,
discordando de entendimento anterior do Superior
Tribunal de Justia, que no admitia a priso civil em
decorrncia de valores fixados em ttulos executivos
extrajudiciais (HC 22.401/SP, deciso da 3. Turma,
do ano de 2002, relatoria do ento Ministro Carlos Alberto Menezes Direito). Esclarea-se que acrdos estaduais mais recentes tm afastado tal possibilidade
em decorrncia da escritura do divrcio, podendo ser
transcrito o seguinte:
Execuo de alimentos. Escritura pblica de divrcio consensual direto. Ttulo
executivo extrajudicial. Priso civil. Descabimento. 1. O art. 585, inc. III, do CPC
estabelece que a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor constitui ttulo executivo extrajudicial. 2. Tal ttulo pode agasalhar execuo
sob constrio patrimonial, mas no o pedido de priso que, por exigncia do art.
733 do CPC, deve estar embasado em ttulo executivo judicial. 3. Como a execuo
acena para a existncia do ttulo executivo extrajudicial e diz que os alimentos no
foram satisfeitos, cabvel o curso do processo na forma preconizada pelo art. 732 do
CPC, devendo ser emendada a inicial. Recurso desprovido (TJRS, Agravo de Instrumento 399180-23.2011.8.21.7000, Planalto, 7. Cmara Cvel, Rel. Des. Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 23.11.2011, DJERS 14.12.2011).

525/1350

Conforme as palavras da doutrinadora, a quem se


filia, Este entendimento no merece prevalecer nos
dias atuais: o rito executivo especial pode ser aplicado
ao inadimplemento de obrigao alimentar reconhecida em quaisquer ttulos (judiciais ou extrajudiciais) (TARTUCE, Fernanda. Processo civil..., 2012,
p. 209). Do Tribunal Catarinense, acolhendo tal forma
de pensar: Execuo de alimentos. Verba ajustada
em escritura pblica de separao consensual. Deciso que no acolheu a justificativa apresentada pelo
executado e decretou-lhe a priso civil. Cabimento da
execuo sob o rito do art. 733 do CPC, vista das alteraes introduzidas pela Lei n. 11.441/2007. Impossibilidade de adimplir a obrigao alimentar no
demonstrada. Deciso mantida. Recurso desprovido
(TJSC, Agravo de Instrumento 2011.048493-2,
Blumenau, 3. Cmara de Direito Civil, Rel. Des.
Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 22.11.2011, DJSC
19.12.2011, p. 234).
A retificao da escritura pblica envolve, ainda,
a questo do uso do nome de casado. Conforme o art.
45 da Resoluo n. 35, a escritura pblica de divrcio
consensual, quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declarao unilateral
do interessado na volta ao uso do nome de solteiro,
em nova escritura pblica, com assistncia de

526/1350

advogado. O preceito segue a linha de que o nome


incorporado passa a ser um direito da personalidade
do incorporador. Sendo assim, o cnjuge pode fazer a
opo de mant-lo ou renunci-lo, a qualquer tempo.
O tabelio poder se negar a lavrar a escritura de
divrcio se houver fundados indcios de prejuzo a um
dos cnjuges ou em caso de dvidas sobre a declarao de vontade, fundamentando a recusa por escrito (art. 46 da Resoluo n. 35 do CNJ). A ttulo de
exemplo, se o acordo traduzir onerosidade excessiva,
um desequilbrio patrimonial entre as partes, possvel que seja negada a lavratura do ato.
Os cnjuges separados juridicamente podem,
mediante escritura pblica, converter ou transformar a
separao judicial ou extrajudicial em divrcio,
mantendo as mesmas condies ou alterando-as.
Nesse caso, dispensvel a apresentao de certido
atualizada do processo judicial, bastando a certido da
averbao da separao no assento do casamento.
Essa a nova redao do art. 52 da Resoluo em
estudo, dada pela Resoluo n. 120, do mesmo CNJ,
j em conformidade com a Emenda do Divrcio.
Ademais, relembre-se que o art. 53 da Resoluo
n. 35 do CNJ foi revogado p ela mesma Resoluo n.
120. Previa a norma que A declarao dos cnjuges

527/1350

no basta para a comprovao do implemento do


lapso de dois anos de separao no divrcio direto.
Deve o tabelio observar se o casamento foi realizado
h mais de dois anos e a prova documental da separao, se houver, podendo colher declarao de
testemunha, que consignar na prpria escritura
pblica. Caso o notrio se recuse a lavrar a escritura,
dever formalizar a respectiva nota, desde que haja
pedido das partes neste sentido. Isso se deu diante da
retirada do prazo para o divrcio pela Emenda Constitucional 66/2010, questo exaustivamente mencionada no pres ente captulo.
Por derradeiro, o art. 18 da Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro expressa que, tratandose de brasileiros, so competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os
demais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de bito dos filhos de
brasileiro ou brasileira nascido no pas da sede do
Consulado. O dispositivo recebeu dois novos pargrafos por fora da Lei 12.874, de outubro de 2013,
tratando do divrcio extrajudicial consular.
O primeiro pargrafo preceitua que as autoridades consulares brasileiras tambm podero celebrar a
separao consensual e o divrcio consensual de
brasileiros, no havendo filhos menores ou incapazes

528/1350

do casal e observados os requisitos legais quanto aos


prazos. Dessa escritura devem constar as disposies
relativas descrio e partilha dos bens comuns e
penso alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o
casamento.
A norma nasce desatualizada, na opinio deste
autor. De incio, porque, segundo a corrente seguida
por esta obra, no h que se falar mais em separao
extrajudicial consensual. Ademais, diante da mesma
Emenda Constitucional 66/2010 no existem mais
prazos mnimos para o divrcio.
Em complemento, o 2. do art. 18 expressa que
indispensvel a assistncia de advogado, devidamente constitudo, que se dar mediante a subscrio
de petio, juntamente com ambas as partes, ou com
apenas uma delas, caso a outra constitua advogado
prprio, no se fazendo necessrio que a assinatura do
advogado conste da escritura pblica. Esse ltimo
comando segue a linha do que consta do art. 1.124-A
do CPC quanto exigncia da presena de advogados
nas escrituras de separao e divrcio lavradas perante os Tabelionatos de Notas.

529/1350

Analisadas as regras fundamentais a respeito do


divrcio extrajudicial, vejamos um dos temas mais
polmicos da atualidade, qual seja, a possibilidade de
debate da culpa na ao de divrcio litigioso.
4.2.4 Da possibilidade de se discutir culpa
para o divrcio do casal
Um dos maiores problemas surgidos com a promulgao da Emenda Constitucional 66/2010 referese viabilidade jurdica de discusso da culpa para
dissolver o casamento, em sede de ao de divrcio.
Em poucos anos de sua entrada em vigor, a inovao
gerou o surgimento de uma Torre de Babel
doutrinria a respeito da problemtica. O debate, as
reflexes e o tempo devem sanar tais dificuldades.
Pelo menos o que se espera.
De toda sorte, at o presente momento, prevalece
entre os juristas, principalmente entre os
doutrinadores que compem o IBDFAM, a tese de
impossibilidade de discusso da culpa em sede de
ao de divrcio. Assim, se posicionam, por exemplo,
Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Antonio Carlos Mathias Coltro, Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo

530/1350

Pamplona Filho, Cristiano Chaves de Farias, Nelson


Rosenvald e Jos Fernando Simo. Essa tambm a
opinio de Paulo Lbo, merecendo destaque as suas
palavras:
A nova redao da norma constitucional tem a virtude de por cobro exigncia
de comprovao da culpa do outro cnjuge e de tempo mnimo. O divrcio, em que
se convertia a separao judicial litigiosa, contaminava-se dos azedumes e ressentimentos decorrentes da imputao de culpa ao outro cnjuge, o que comprometia inevitavelmente o relacionamento ps-conjugal, em detrimento sobretudo da formao
dos filhos comuns. O princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro, como absoluta prioridade (art. 227
da Constituio), dificilmente consegue ser observado, quando a arena da disputa
alimentada pelas acusaes recprocas, que o regime de imputao de culpa
propicia.
O divrcio sem culpa j tinha sido contemplado na redao originria do 6. do
art. 226, ainda que dependente do requisito temporal. A nova redao vai alm,
quando exclui a converso da separao judicial, deixando para trs a judicializao
das histrias pungentes dos desencontros sentimentais.
O direito deixa para a histria da famlia brasileira essa experincia decepcionante
de alimentao dos conflitos, alm das solues degradantes proporcionadas pelo requisito da culpa. Os direitos legtimos eram aviltados em razo da culpa do cnjuge
pela separao: os filhos tinham limitado o direito convivncia com os pais considerados culpados; o poder familiar era reduzido em razo da culpa; os alimentos eram
suprimidos ao culpado, ainda que deles necessitasse para sobreviver; a partilha dos
bens comuns era condicionada culpa ou inocncia. O Cdigo Civil de 2003 reduziu bastante esses efeitos, mas no conseguiu suprimi-los de todo: o culpado
perde o direito ao sobrenome do outro (art. 1.578); os alimentos sero apenas o necessrio subsistncia para o culpado (art. 1.694); o direito sucessrio afetado se o
cnjuge sobrevivente for culpado da separao de fato (art. 1.830).
Frise-se que o direito brasileiro atual est a demonstrar que a culpa na separao
conjugal gradativamente perdeu as consequncias jurdicas que provocava: a guarda
dos filhos no pode mais ser negada ao culpado pela separao, pois o melhor interesse deles quem dita a escolha judicial; a partilha dos bens independe da culpa
de qualquer dos cnjuges; os alimentos devidos aos filhos no so calculados em
razo da culpa de seus pais e at mesmo o cnjuge culpado tem direito a alimentos
indispensveis subsistncia; a dissoluo da unio estvel independe de culpa do
companheiro
(Divrcio...
Disponvel
em:
<http://www.ibdfam.org.br/
?artigos&artigo=629>. Acesso em: 21 fev. 2010).

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Em reforo corrente, destaque-se que Rolf


Madaleno foi um dos pioneiros na defesa da premissa
de impossibilidade de discusso da culpa no
casamento (Conduta... Direito... 1998, p. 169). Entre
os mais jovens, esse o entendimento de Leonardo
Barreto Moreira Alves, com manifestao que inclui a
Emenda do Divrcio:
Logo, quanto s punies baseadas na culpa pela separao judicial, o Cdigo
Civil de 2002 natimorto, exigindo-se uma imediata reforma por parte do legislador, semelhana do ocorrido, por exemplo, no Direito alemo, o que poder ser
feito no Brasil, a partir da aprovao integral dos Projetos de Lei de nmeros 504/07
e 507/07 ou, com ainda maior eficcia, da Proposta de Emenda Constituio (PEC)
n. 33/07 (O fim... Temas..., 2010, p. 123).

A premissa fundamental dessa corrente que,


quando da extino do casamento por divrcio, tornase inadmissvel o debate de culpa, por gerar uma injustificada demora processual em se colocar fim ao
vnculo. Em outras palavras, a discusso da culpa impede a extino clere do vnculo conjugal e sujeita,
desnecessariamente, os cnjuges a uma dilao probatria das mais lentas e sofridas.
Na mesma trilha, Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho entendem que com o fim do
instituto da separao, desaparecem tambm tais causas objetivas e subjetivas para a dissoluo da sociedade conjugal, E j vo tarde... Afinal, conforme j

532/1350

anotamos ao longo deste trabalho, no cabe ao juiz


buscar as razes do fim de um matrimnio. Se o afeto
acabou, esse motivo , por si s, suficiente (Novo
Curso..., 2011, p. 549). Desse modo, opinam, haveria
um direito potestativo extino do casamento, sem
aferio de sua causa, o que compartilhado por Vicente Greco Filho (O divrcio..., 2011, p. 135).
Todavia, destaque-se que, entre os juristas citados, alguns entendem que a culpa somente pode ser
debatida em sede de ao de alimentos ou de demanda
de responsabilidade civil entre os cnjuges. Assim
pensam Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e Jos Fernando Simo. Para outros, a culpa no
influencia sequer nos alimentos, caso de Maria
Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira, Paulo
Lbo, Rolf Madaleno, entre outros.
Como bem pontuado por Jos Fernando Simo
nas edies anteriores desta obra, como vantagem a
ser festejada diante da emergncia da Emenda, o divrcio se dar de maneira clere e com um nico ato
seja uma deciso judicial ou escritura pblica nos
casos admitidos pela Lei 11.441/2007 , o casamento
estar desfeito e os antigos cnjuges podero, agora,
divorciados, buscar, em nova unio ou casamento, a
felicidade que buscaram outrora na relao que se dissolve. Ressalta ainda o doutrinador que, se necessrio,

533/1350

que passem anos discutindo a culpa em uma morosa


ao de alimentos ou de indenizao por danos morais, mas j ento livres para buscarem sua realizao
pessoal e felicidade. Eventualmente, discutir-se- a
culpa, mas no mais entre cnjuges presos por um
vnculo indesejado , e sim em aes autnomas,
entre ex-cnjuges.
Para uma segunda corrente, minoritria at o
presente momento, ainda vivel e possvel a discusso da culpa para a dissoluo do casamento. A
essa corrente est filiado este autor, que entende por
tal viabilidade em algumas raras situaes, mantendose um modelo dualista, com e sem culpa, como ocorre
com outros ramos do Direito Civil, caso do Direito
Contratual e da responsabilidade civil. Por esse caminho de concluso, o divrcio poder ser litigioso
com pretenso de imputao de culpa ou consensual
sem discusso de culpa.
Nessa linha tambm se posicionou a advogada
especialista em Direito de Famlia Gladys Maluf
Chamma, em artigo publicado no Jornal Correio
Braziliense, em 15 de fevereiro de 2010:
H, todavia, aqueles que defendem que, como nos processos de divrcio no se
admite a discusso da culpa, se aprovada a PEC do Divrcio no seria mais
permitido discuti-la ainda que desrespeitados pelos cnjuges os deveres do

534/1350
casamento. Ou seja, entendem referidos profissionais que, culpado ou no, para o
cnjuge sair do relacionamento bastaria requerer o divrcio e pronto.
De fato, pela legislao atual ordinria, no h possibilidade de discusso da
culpa no divrcio que deve ser decretado to-somente com base no lapso temporal.
Todavia, entendemos que o objetivo do legislador no o de suprimir a discusso
da culpa em caso de ruptura da vida em comum do casal, mas apenas de eliminar a
figura da separao litigiosa permitindo que qualquer debate tenha lugar nos autos
do divrcio. No h como simplesmente proibir a discusso da culpa, da violao
dos deveres do casamento, da conduta desonrosa. Do contrrio, qualquer um, em
rompante de mau humor, poder destruir seu lar e se livrar de sua famlia com um
simples requerimento judicial sem qualquer tipo de explicao ou punio, o que
no se pode admitir.
O artigo 226 da Constituio Federal dispe que a famlia, base da sociedade,
tem especial proteo do Estado. E afirma no pargrafo 6. que o casamento civil
pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano
nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois
anos.
A PEC do Divrcio modifica tal pargrafo para dispor, nica e exclusivamente,
que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.
Portanto, reputamos prematura a interpretao de alguns renomados juristas que
afirmam que com a PEC do Divrcio nunca mais se poder discutir a culpa na ruptura da vida em comum. No nosso entender, a vedao da discusso da culpa no divrcio se aplica apenas aos casos de converso de separao, judicial ou no, em divrcio. Nos casos de divrcio direto defendemos ser possvel, sim, examinar a culpa
e todos os demais temas prprios da separao, tais como alimentos, guarda de filhos, partilha, etc.
O prprio autor da PEC, deputado Srgio Barradas Carneiro (PT-BA), afirma que
o divrcio direto nos termos por ele propostos s beneficiar aqueles que pretendem
se separar consensualmente, uma vez que no sero mais obrigados a ingressar com
separao consensual e somente aps um ano pedir a converso em divrcio, ou a
aguardar dois anos aps a separao de fato para s ento poderem se divorciar.

Em sentido prximo, para Rogrio Ferraz Donnini, professor da PUCSP, se extinta a separao nas
formas judicial e extrajudicial pela PEC 33/2007, a
separao judicial litigiosa, regulada nos arts. 1.572 e
1.573 do Cdigo Civil, dever ser transformada em
divrcio litigioso e os cnjuges discutiro em juzo
eventuais atos de violao aos deveres do casamento,

535/1350

tornando insuportvel a vida em comum, tais como


ruptura da viga conjugal por mais de um ano,
adultrio, tentativa de morte, sevcia, injria grave,
condenao por crime infamante, conduta desonrosa,
entre outras hipteses (Dissoluo... Revista
Brasileira de Direito Civil Constitucional..., 2009, p.
26).
Do mesmo modo, o Professor lvaro Villaa
Azevedo entende pela manuteno do debate da culpa
na ao de divrcio, devendo o juiz da causa dar prioridade decretao da dissoluo do vnculo pelo
casal, seguindo no feito na discusso das demais
questes:
Entendo que, se nesse pedido fosse requerido o reconhecimento de outro direito,
como o relativamente a alimentos, a dano moral, ao nome, guarda de filhos, permanncia de um deles no imvel do casal, ou do outro cnjuge; como tambm pode
acontecer presentemente, no pode ser obstada a eventual comprovao de culpa,
que influir na deciso judicial, quanto aos aludidos assuntos. Todavia os pedidos devem ser decididos individualmente, principalmente o de divrcio, que, atualmente,
deve ser decretado imediatamente, continuando o processo quanto s demais matrias. Melhor ser que cada pedido seja feito individualmente (Emenda do Divrcio.
Disponvel em http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/villaca_emenda.doc.
Acesso em: 10 jan. 2011).

Apesar das palavras transcritas, deve ficar claro


o posicionamento do autor da presente obra na linha
da melhor doutrina e jurisprudncia, anterior EC 66/
2010 , no sentido de se admitir a mitigao da culpa
em algumas situaes, como nos casos de culpa

536/1350

recproca dos cnjuges ou de sua difcil investigao,


a tornar o processo tormentoso para as partes
hipteses. Do mesmo modo, possvel a mitigao da
culpa em hipteses de fim do amor ou de deteriorao
factual do casamento, decretando-se agora o divrcio
por mera causa objetiva, conforme outrora entendia a
jurisprudncia nacional quanto separao:
Separao judicial. Inexistncia de amor. A inexistncia de amor autoriza a separao, no a imputao de culpa pelos desentendimentos do casal (TJSP, AC
270.393-4/2-00, Rel. Des. Carlos Stroppa, Ac. unn. da 4. CDPriv, j. 04.09.2003).
Separao judicial. Casamento. Cnjuge. Deveres. Violao. Culpa. Deteriorao factual. Em separao judicial, reconhecida a responsabilidade de ambos os
cnjuges pela deteriorao factual do casamento, quando no h prova que s um
deles o responsvel pelo fracasso da relao, tornando insuportvel a vida em
comum. Nega-se provimento apelao (TJMG, Acrdo 1.0024.03.104852-3/
001, Belo Horizonte, 4. Cmara Cvel, Rel. Des. Almeida Melo, j. 07.04.2005,
DJMG 03.05.2005).

Em suma, fica mantido o entendimento da


evoluo da jurisprudncia nacional. Nessa linha, interessante transcrever ementa de acrdo do Superior
Tribunal de Justia, que representa importante precedente, em que se decretou a separao por mera insuportabilidade da vida conjugal, havendo pedido de
discusso da culpa e no sendo esta comprovada:
Direito civil. Direito de famlia. Separao por conduta desonrosa do marido.
Prova no realizada. Irrelevncia. Insuportabilidade da vida em comum manifestada
por ambos os cnjuges. Possibilidade da decretao da separao. Nova orientao.

537/1350
Cdigo Civil de 2002 (art. 1.573). Recurso desacolhido. Na linha de entendimento
mais recente e em ateno s diretrizes do novo Cdigo Civil, evidenciado o desejo
de ambos os cnjuges em extinguir a sociedade conjugal, a separao deve ser decretada, mesmo que a pretenso posta em juzo tenha como causa de pedir a existncia de conduta desonrosa (STJ, REsp 433.206/DF, 4. Turma, Rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, DJ 07.04.2003, j. 06.03.2003, p. 293; Veja: STJ, REsp
467.184/SP).

Consigne-se que essa tendncia de afastamento


da culpa como motivo da separao de igual modo foi
observada pela aprovao de enunciado na III Jornada de Direito Civil, idealizada pelo Conselho da
Justia Federal e pelo Superior Tribunal de Justia,
entre os dias 1. e 3 de dezembro de 2004. Conforme
proposta do desembargador do TJRS Luiz Felipe
Brasil Santos, foi aprovado o seguinte enunciado:
Formulado o pedido de separao judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos),
o juiz poder decretar a separao do casal diante da
constatao da insubsistncia da comunho plena de
vida (art. 1.511) que caracteriza hiptese de outros
fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida
em comum sem atribuir culpa a nenhum dos cnjuges (Enunciado n. 254 CJF/STJ). Esse enunciado,
em total consonncia com a jurisprudncia do STJ,
complementa um outro, aprovado na I Jornada de
Direito Civil, segundo o qual, na separao -sano,
recomendava-se a apreciao objetiva de fatos que

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tornem evidentes a impossibilidade da vida em


comum (Enunciado n. 100 CJF/STJ).
De fato, em muitas situaes difcil a prova de
quem, realmente, foi o culpado pelo fim do casamento
ou pela quebra da afetividade. No que concerne
prova de quem o culpado pela separao, ensina
Rodrigo da Cunha Pereira que: Estabelecer quem o
culpado realmente no tarefa fcil. que o verdadeiro motivo para o fim da conjugalidade, muitas
vezes, nem os prprios cnjuges ou companheiros so
capazes de saber. Frequentemente, a intolerncia que
se apresenta apenas um sintoma da dificuldade de
conviver com as diferenas (PEREIRA, Rodrigo da
Cunha. Cdigo Civil..., 2004, p. 1.110). Na mesma esteira, comenta Claudete Carvalho Canezin que:
Como se percebe, a aferio de culpa e sua atribuio a apenas um dos cnjuges, quando da dissoluo da sociedade conjugal, presta-se apenas ao Poder
Judicirio que, em cumprimento da Lei, dever imputar ao cnjuge considerado culpado (aspas propositais) as penalidades ou consequncias decorrentes
da sua atitude culposa (novamente as aspas). Significa dizer essa perquirio de culpa somente beneficia
e, supostamente, necessria para o Judicirio, em
hiptese nenhuma, famlia que est prestes a desfazer. De tal sorte, que no deve ser esta a

539/1350

preocupao do Direito. Afinal, a separao judicial


ou divrcio, de per si j represente uma grande
penria e preocupaes, sendo, pois, desnecessrias
outras tantas em funo da culpa (Da culpa...,
Direito civil..., 2006, p. 747).
Todavia, pelas razes a seguir expostas, a culpa
no s pode como deve ser discutida em algumas situaes complexas que envolvem o casamento. Vejamos os argumentos para tal premissa de concluso.
De incio, a culpa conceito inerente ao ser humano, que dela no se pode livrar. Giselle Cmara
Groeninga expe que como mostra a compreenso
psicanaltica, impossvel ignorar a culpa. Ela inerente ao ser humano e civilizao, dado seu valor
axiolgico. O que se afigura nos dias atuais a substituio do paradigma da culpa pelo paradigma da
responsabilidade, resgatando-se o valor axiolgico e
epistemolgico dos questionamentos relativos culpa.
Assim, o caminho no o da simplificao,
simplesmente negando-se a questo da culpa
(GROENINGA, Giselle Cmara. Sem mais desculpas... In: DIAS, Maria Berenice. Direito... Contributo..., 2010, p. 166). Desse modo, em uma viso interdisciplinar, a categoria no pode ser desprezada nas
relaes sociais, em particular nas interaes jurdicas
familiares, hiptese em que se enquadra o casamento.

540/1350

Muitas vezes ambos os cnjuges querem a discusso da culpa no caso concreto, para maturao de
seus problemas pessoais. Como ficar ento a soluo
para essa vontade em um modelo monista, sem a viabilidade de verificao de culpa? Ora, entender pelo
afastamento da culpa, em casos tais, parece conduzir a
um forte desrespeito liberdade individual, que contraria a proteo constitucional da autonomia privada,
retirada do art. 1., III, da Constituio. Sem dvida
que, em algumas situaes, justifica-se a interveno
e a mitigao da autonomia, mormente para a proteo de vulnerveis, ou de valores fundamentais. No
parece ser o caso da dissoluo do casamento.
Ademais, preciso se atentar para o prprio conceito de culpa, que deve ser concebida como o desrespeito a um dever preexistente, seja ele decorrente
da lei, da conveno das partes, ou do senso comum.
H tempos que parte da doutrina, nacional ou estrangeira, aponta o abandono a elementos subjetivos
da culpa, como a inteno de descumprimento a um
dever, por imprudncia, negligncia ou impercia (por
todos, ver: ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Trattado... Obbligazione..., 1987, p. 210-221). Constata-se
que o sistema do casamento ainda mantido com
deveres aos cnjuges, seja pela norma, ou pelo sentido coletivo que ainda persiste na sociedade brasileira

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(art. 1.566 do CC/2002). Nessa linha, a culpa existente no casamento justamente o desrespeito a um
desses deveres, o que pode motivar, sim, a dissoluo
da unio. Negar a culpa para dissolver o casamento
negar o dever de fidelidade (art. 1.566, inc. I, do CC/
2002), passando este a constituir mera faculdade
jurdica.
Sem a anlise da culpa, como ficaria a questo
da responsabilidade civil decorrente do casamento,
gerando o dever de indenizar dos cnjuges? Caio
Mrio da Silva Pereira um dos juristas, dentre tantos, que afirma que a culpa constitui um conceito
unitrio para o Direito (Responsabilidade..., 1994, p.
80). Sendo assim, se a categoria serve para atribuir o
dever de indenizar, tambm deve ser utilizada para
dissolver a unio, at por uma questo de bom senso
sistemtico e de economia. Somente para ilustrar,
parece ilgico no se atribuir culpa a um dos cnjuges
nos casos de violncia domstica, de transmisso de
graves doenas sexuais ao outro, ou de existncia de
famlias paralelas com srias repercusses sociais.
Se a culpa gera a indenizao em casos tais, tambm dissolve o vnculo matrimonial. No se pode
pensar que, em tais casos, haver uma meia culpa,
somente para os fins de responsabilidade civil, sem
repercusses familiares. A ao de divrcio pode ser

542/1350

cumulada com a reparao dos danos, correndo na


prpria Vara da Famlia. Isso no impede que o juiz
da causa decrete o divrcio do casal, mediante pedido
de ambos, e prossiga na anlise da culpa para outros
fins.
Alm disso, juridicamente a culpa conceito que
persiste e que ser mantido no Direito das Obrigaes,
no Direito Contratual e na Responsabilidade Civil.
Desse modo, obviamente, a categoria deve ser preservada para extinguir os vnculos conjugais no Direito
de Famlia. Entender o contrrio fere o razovel e
uma viso unitria do ordenamento jurdico privado.
Eventuais argumentos histricos de conquistas no
podem dar, ao Direito de Famlia, tal suposto privilgio. Alis, fica a dvida de que se afastar a culpa e
conceber um modelo unitrio mesmo uma
vantagem.
Por fim, a existncia de um modelo dual ou
binrio, com e sem culpa, atende melhor aos mltiplos anseios da sociedade ps-moderna, identificada
pelo pluralismo e pela hipercomplexidade.
Diante de todos esses argumentos, acredita-se ser
plenamente possvel o debate da culpa na ao de divrcio, inclusive para a fixao de alimentos e para a
atribuio da responsabilidade civil ao cnjuge. Em

543/1350

outras palavras, possvel a cumulao de todos esses


pedidos, devendo o juiz pronunciar sentenas parciais, no curso da demanda, sucessivamente, de acordo
com os interesses das partes e a definio de
prioridades.
A ttulo de exemplo, em havendo pedido de divrcio cumulado com alimentos, o juiz pode deferir o
divrcio por sentena sem atribuio inicial da
culpa e seguir no curso da lide a discusso a respeito
dos alimentos e da eventual influncia da culpa para a
sua fixao. Tal opo no afasta a possibilidade de as
partes ingressarem com duas aes autnomas: uma
de divrcio e outra de alimentos, o que depende de
sua pretenso.
Filia-se, portanto, soluo que vem sendo adotada pelo Desembargador Caetano Lagrasta Neto, em
julgamentos perante o Tribunal de Justia de So
Paulo, no que concerne aos captulos de sentena,
tese desenvolvida por Cndido Rangel Dinamarco.
Assim, conforme o outrora citado acrdo da 8. Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So
Paulo, proferido no Agravo de Instrumento
990.10.357301-3, em 12 de novembro de 2010, de sua
relatoria, discusses restantes: nome, alimentos,
guarda e visitas aos filhos, bem como a patrimonial,
devem ser resolvidas, conforme ensinamentos de

544/1350

CNDIDO RANGEL DINAMARCO, em ciso da


sentena em partes, ou captulos, em vista da utilidade
que o estudioso tenha em mente. lcito: a) fazer
somente a repartio dos preceitos contidos no decisrio, referentes s diversas pretenses que compem o mrito; b) separar, sempre no mbito do decisrio sentencial, captulos referentes aos pressupostos de admissibilidade do julgamento do mrito e
captulos que contm esse prprio julgamento; c) isolar captulos segundo os diversos fundamentos da deciso (Captulos de Sentena. 4 ed., So Paulo: Malheiros Editores, p. 12). Observa-se que soluo diversa no preservaria a fora normativa da Constituio e a carga axiolgica decorrente da normatizao
dos princpios da dignidade humana e liberdade na
busca do amor e da felicidade. No campo processual,
anote-se que tais decises que apreciam os pedidos
so decises de mrito, sujeitas a agravo (TARTUCE,
Fernanda. Processo civil..., 2012, p. 253).
Como possvel perceber, grandes sero os desafios e inmeros sero os debates relativos Emenda
do Divrcio. O debate a respeito da culpa apenas um
dos pontos de relevo, terico e prtico, sem prejuzo
de inmeros outros que ainda surgiro na civilstica
nacional.

545/1350

4.2.5 A questo do uso do nome pelo


cnjuge aps a EC 66/2010
Como visto, a lei privada possibilita que um dos
cnjuges utilize o sobrenome do outro, o que no
deixa de ser um exerccio livre da autonomia privada
no Direito de Famlia (art. 1.565, 1., do CC/2002).
No se pode esquecer que o nome o sinal que representa a pessoa perante o meio social, reconhecido
como um direito da personalidade e fundamental, envolvendo normas de ordem pblica e normas de ordem privada (arts. 16 a 19 do CC, art. 5., X, da CF/
1988 e Lei 6.015/1973).
Apesar da previso expressa de utilizao do
nome pelo outro cnjuge, h quem critique a possibilidade, por retirar a identidade do consorte, especialmente da mulher. Pondera Rodrigo da Cunha Pereira
que Misturar os nomes pode significar mesclar e
confundir identidades. O nome um dos principais
identificadores do sujeito e constitui, por isso mesmo,
um dos direitos essenciais da personalidade. Misturlos significa no preservar a singularidade. Neste sentido, na esteira do pensamento psicanaltico, a preservao das individualidades a primeira regra para
a possibilidade do amor conjugal, estando o disposto
no art. 1.565, 1. na contramo da histria e dos

546/1350

interesses do casamento (PEREIRA, Rodrigo da


Cunha. Divrcio..., 2010, p. 54).
Tem certa razo o jurista, sendo pertinente observar que, na atualidade, cada vez menos mulheres tm
feito a opo de utilizao do nome do outro cnjuge,
em especial nas geraes mais novas.
Pois bem, de acordo com o art. 1.578 do CC/
2002, em regra, o cnjuge declarado culpado na separao perderia o direito de usar o sobrenome ou patronmico do inocente. Essa j era a premissa aplicada
na vigncia da lei anterior (art. 17 da Lei do
Divrcio).
Todavia, o Cdigo Civil de 2002 excepciona
essa regra, prevendo que mesmo o cnjuge culpado
poderia continuar a utilizar o sobrenome do inocente
se a alterao lhe acarretasse:
evidente prejuzo para a sua identificao;
manifesta distino entre o seu nome de
famlia e o dos filhos havidos da unio
dissolvida;
dano grave reconhecido na deciso judicial.

547/1350

Na mesma linha era a redao o art. 25, pargrafo nico, da Lei do Divrcio, dispositivo que foi
revogado tacitamente pelo art. 1.578 do Cdigo Civil
de 2002, que incorporou totalmente esse tratamento
anterior.
Pois bem, vejamos dois exemplos de incidncia
das excees.
No primeiro caso, a mulher fica conhecida no
cenrio poltico e social pelo sobrenome do marido.
ela a culpada pelo fim do casamento, pois foi infiel.
Mas, mesmo assim, poderia usar o nome do marido,
se assim o pretender (art. 1.578, I, do CC).
Em outro exemplo, o marido impe que as suas
filhas somente tenham o seu sobrenome, no o da esposa. Ocorrendo a separao por culpa da ltima, ela
continuaria a usar o sobrenome do outro, se quisesse,
pois a retirada do sobrenome do marido traria problemas de identificao em relao s filhas (art. 1.578,
II, do CC).
Na verdade, como as excees eram muito
amplas, vislumbrava-se que a regra seria a manuteno do sobrenome pelo cnjuge, se assim ele
pretendesse. Em suma, o impacto da culpa em relao
ao uso do nome foi substancialmente diminudo com
a emergncia da codificao privada de 2002.

548/1350

Por outra via, o cnjuge inocente na ao de separao judicial poderia renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro ( 1.
do art. 1.578). Nas demais situaes, caberia a opo
de preservar ou no o nome de casado, o que era tido
como exerccio de um direito personalssimo ( 2. do
art. 1.578). Conforme o anterior Enunciado n. 124
CJF/STJ, aprovado por unanimidade na I Jornada de
Direito Civil, esses dois pargrafos deveriam ser tidos
como revogados, pois desnecessrios diante do exerccio da autonomia privada do interessado.
Como se pode perceber, os textos relativos ao
art. 1.578 do CC/2002 foram utilizados no passado,
eis que no se pode conceber qualquer influncia da
culpa no tocante ao uso do nome pelo cnjuge.
Primeiro, porque o dispositivo citado deve ser
tido como totalmente revogado ou no recepcionado
por incompatibilidade com o Texto Maior, uma vez
que faz meno separao judicial, retirada do sistema pela Emenda do Divrcio.
Segundo, pois a norma de exceo, no admitindo aplicao por analogia ao divrcio.
Terceiro, porque o nome incorporado pelo cnjuge constitui um direito da personalidade e fundamental, que envolve a dignidade humana, havendo

549/1350

relao com a vida privada da pessoa natural (art. 5.,


X, da CF/1988). Sendo assim, no se pode fazer interpretao jurdica a prejudicar direito fundamental.
Na esteira dessa proteo constitucional, o Superior Tribunal de Justia tem entendido que a utilizao do sobrenome pela mulher, ou a sua permanncia
aps o divrcio, constitui uma faculdade desta. A deciso que merece destaque ainda expe que o nome
incorporado personalidade da pessoa, o que deve ser
totalmente mantido com a Emenda do Divrcio:
Divrcio direto. Uso. Nome. Marido. Mulher. O
Tribunal a quo, em embargos de declarao, decidiu
que, no divrcio direto, a continuao do uso do nome
de casada pela mulher constitui uma faculdade. Ademais, como assinalado na ementa do acrdo impugnado, a ora embargada foi casada durante 45 anos e,
j com 70 anos de idade, o nome se incorporou sua
personalidade. Assim, o acrdo recorrido fundou-se
nos elementos probatrios constantes dos autos, no
cabendo a este Superior Tribunal revolv-los a teor da
Sm. n. 7-STJ. A Turma no conheceu do recurso
(STJ, REsp 241.200/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho
Junior, j. 04.04.2006).

550/1350

4.2.6 O problema da guarda na dissoluo


do casamento. Anlise atualizada
com a EC 66/2010
Aps cuidar da separao judicial agora retirada do sistema e do divrcio, o Cdigo Civil determina as regras referentes Proteo da Pessoa dos
Filhos. Sobre esse tema, o Cdigo traz disposies
importantes, nos arts. 1.583 e 1.584. Tais artigos foram profundamente modificados pela Lei 11.698, de
13 de junho de 2008, que entrou em vigor em 16 de
agosto de 2008, ou seja, sessenta dias aps sua
publicao.
No presente tpico ser feito um estudo da
matria relativa guarda de filhos na esfera do poder
familiar, desde a Lei do Divrcio, passando pelo
Cdigo Civil de 2002 e pela citada alterao,
chegando at a aprovao da Emenda Constitucional
66/2010.
Iniciando-se pela Lei 6.515/1977, esta estabelecia a influncia da culpa na fixao da guarda. De incio, o art. 9. da Lei do Divrcio prescrevia que, no
caso de dissoluo da sociedade conjugal pela separao judicial consensual, seria observado o que os
cnjuges acordassem sobre a guarda dos filhos. No

551/1350

caso de separao judicial fundada na culpa, os filhos


menores ficariam com o cnjuge que no tivesse dado
causa dissoluo, ou seja, com o cnjuge inocente
(art. 10, caput). Se pela separao judicial fossem responsveis ambos os cnjuges, os filhos menores
ficariam em poder da me, salvo se o juiz verificasse
que tal soluo pudesse gerar prejuzo de ordem moral aos filhos (art. 10, 1.). Verificado pelo juiz que
os filhos no deveriam permanecer em poder da me
nem do pai, seria possvel deferir guarda a pessoa notoriamente idnea, da famlia de qualquer dos cnjuges (art. 10, 2., da Lei do Divrcio).
Pois bem, no sistema da redao original do
Cdigo Civil de 2002, previa o art. 1.583 que, no caso
de dissoluo da sociedade conjugal, prevaleceria o
que os cnjuges acordassem sobre a guarda de filhos,
no caso de separao ou divrcio consensual. Na realidade, a regra completava a proteo integral da criana e do adolescente prevista no ECA (Lei 8.069/
1990). Isso porque, quanto aos efeitos da guarda existente na vigncia do poder familiar e que visam
proteo dos filhos, determina o art. 33, caput,
daquele diploma que A guarda obriga prestao de
assistncia material, moral e educacional criana ou
adolescente, conferindo a seu detentor o direito de
opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

552/1350

No havendo acordo entre os cnjuges, nos termos da redao original do Cdigo Civil, a guarda
seria atribuda a quem revelasse as melhores condies para exerc-la (art. 1.584 do CC/2002). O pargrafo nico deste comando legal enunciava que a
guarda poderia ser atribuda a terceiro, se o pai ou a
me no pudesse exerc-la, de preferncia respeitada
a ordem de parentesco e a relao de afetividade com
a criana ou adolescente. A ttulo de exemplo de aplicao do ltimo dispositivo, a guarda poderia ser atribuda av paterna ou materna, desde que ela revelasse condies para tanto. Nessa linha, concluiu o
Superior Tribunal de Justia:
Trata-se de av de oitenta anos que pede guarda da neta que se encontra em sua
companhia desde o nascimento. Os pais no se opem e poderiam, com dificuldade,
criar a filha numa situao mais modesta, devido a seus baixos salrios e ainda
sustentam outro filho. O Ministrio Pblico com isso no concorda, pois os pais
poderiam cri-las e a av encontra-se em idade avanada. A Turma, ao prosseguir o
julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso nos termos do voto do Min.
Relator que invocou a jurisprudncia e o art. 33 do ECA no sentido de que prevalece o interesse da criana no ambiente que melhor assegure seu bem-estar, quer
fsico, quer moral, seja com os pais ou terceiros. Precedente citado: REsp
469.914-RS, DJ 05.05.2003 (STJ, REsp 686.709/PI, Rel. Min. Humberto Gomes
de Barros, j. 28.06.2006).

Os enunciados aprovados na IV Jornada de


Direito Civil, evento realizado em outubro de 2006,
acompanhavam a tendncia civil-constitucional de se
pensar sempre no melhor interesse da criana e do

553/1350

adolescente. Nessa esteira, o Enunciado n. 333 CJF/


STJ determina que O direito de visita pode ser estendido aos avs e pessoas com as quais a criana ou o
adolescente mantenha vnculo afetivo, atendendo ao
seu melhor interesse. Note-se que a extenso do
direito de visitas a terceiros, sejam eles parentes ou
no da criana ou do adolescente, fica garantida por
fora da interpretao constitucional do Cdigo Civil.
Em razo do teor do enunciado, o ex-marido da me
da criana, o padrasto, que com ela criou laos afetivos, tem direito de visitas, sempre atendendo ao melhor interesse da criana e do adolescente. Tambm
tm o direito de visitas os irmos do menor.
O Cdigo Civil de 2002, em sua redao original, mudou o sistema anterior de guarda, uma vez que a
culpa no mais influencia a determinao do cnjuge
que a deter, ao contrrio do que constava do art. 10
da Lei do Divrcio, norma revogada tacitamente pela
codificao privada, diante de incompatibilidade de
tratamento. Assim, constata-se, de imediato, que no
h qualquer impacto da Emenda do Divrcio sobre a
guarda, eis que a culpa j no mais gerava qualquer
consequncia jurdica em relao a tal aspecto.
Buscando interpretar os arts. 1.583 e 1.584 do
CC/2002, de acordo com sua redao original, foram
aprovados outros enunciados nas Jornadas de Direito

554/1350

Civil do Conselho da Justia Federal e do Superior


Tribunal de Justia.
De incio, preconiza o Enunciado n. 102 CJF/
STJ, aplicvel ao art. 1.584, que A expresso melhores condies no exerccio da guarda, na hiptese
do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da
criana, entendimento que est mantido, mesmo com
a alterao dos arts. 1.583 e 1.584.
Ato contnuo, na IV Jornada de Direito Civil a
questo da guarda voltou a ser debatida, surgindo o
Enunciado n. 336 CJF/STJ com a seguinte redao:
O pargrafo nico do art. 1.584 aplica -se tambm
aos filhos advindos de qualquer forma de famlia.
Quando o enunciado doutrinrio trata de qualquer
forma de famlia, inclui a chamada parentalidade socioafetiva, tema abordado no Captulo 6 desta obra. A
situao de parentalidade socioafetiva se verifica, por
exemplo, quando determinada pessoa aceita registrar
o filho de terceiro como se biologicamente fosse seu
(adoo brasileira). Esse posicionamento
doutrinrio, por igual, deve ser tido como mantido no
atual sistema.
O Enunciado n. 334 CJF/STJ, tambm da IV Jornada, dispe que A guarda de fato pode ser reputada
como consolidada diante da estabilidade da

555/1350

convivncia familiar entre a criana ou o adolescente


e o terceiro guardio, desde que seja atendido o
princpio do melhor interesse. Aplicando a ideia constante do enunciado doutrinrio, colaciona-se julgado
do Tribunal de Justia de Minas Gerais:
Famlia. Menor. Convivncia com a av materna. Guarda de fato. No devoluo da criana aps as frias escolares. Depoimento da infante. Validade. Me que
trabalha na Capital. Liminar. Indeferimento. Manuteno. Mantm-se o indeferimento de liminar requerida pela me, em ao de busca e apreenso da filha menor
em poder do pai e av paterno, quando a criana declara sentir-se bem com os rus,
no h notcia de maus tratos e a pretenso da genitora devolver-lhe ao convvio da
av materna (TJMG, Agravo 1.0486.08.015720-0/0011, Peanha, 1. Cmara
Cvel, Rel. Des. Alberto Vilas Boas, j. 02.09.2008, DJEMG 26.09.2008).

A expresso melhores condies, constante do


art. 1.584 do CC/2002, era tida como uma clusula
geral. E para preench-la os enunciados doutrinrios
citados propunham o atendimento do maior interesse
da criana e do adolescente. Maria Helena Diniz, com
base na doutrina francesa, sempre apontou trs critrios, trs referenciais de continuidade, que poderiam
auxiliar o juiz na determinao da guarda, caso no
tivesse sido possvel um acordo entre os cnjuges
(DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2005, p. 311):
1. Continuum de afetividade: o menor deve ficar
com quem se sente melhor, sendo interessante
ouvi-lo. Para o presente autor, o menor pode

556/1350

ser ouvido a partir da idade de doze anos,


aplicando-se, por analogia, a mesma regra da
adoo (art. 28, 2., do ECA, conforme a recente Lei 12.010/2009, que revogou o art.
1.621 do CC).
2. Continuum social: o menor deve ficar onde se
sente melhor, levando-se em conta o ambiente social, as pessoas que o cercam.
3. Continuum espacial: deve ser preservado o
espao do menor, o envoltrio espacial de
sua segurana, conforme ensina a Professora
Titular da PUC/SP.
Justamente por esses trs critrios que, geralmente, quem j exerce a guarda tem maiores chances
de mant-la. Mas isso nem sempre ocorrer, cabendo
eventual ao judicial para dar nova regulamentao
guarda ou para buscar o menor contra quem no a exerce de forma satisfatria (ao de busca e apreenso
de menor).
Com a edio da Lei 11.698, de 13 de junho de
2008, as redaes dos arts. 1.583 e 1.584 do CC/2002
sofreram alteraes relevantes. Vejamos, com os
devidos comentrios.

557/1350

De incio, o art. 1.583, caput, passou a prenunciar que a guarda ser unilateral ou compartilhada.
Em suma, seguindo o clamor doutrinrio, a lei passou
a prever, expressamente, a guarda compartilhada. Nos
termos legais, a guarda compartilhada entendida
como aquela em que h a responsabilizao conjunta
e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que
no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder
familiar dos filhos comuns. O mesmo 1. do art.
1.583 define a guarda unilateral como sendo a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o
substitua.
Determina o 2. do art. 1.583 que a guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele as melhores condies para exerc-la, o que repetio da
anterior previso do art. 1.584 do CC/2002. Todavia,
o preceito vai alm, ao estabelecer alguns critrios objetivos para a fixao dessa modalidade de guarda, a
saber: a) afeto nas relaes com o genitor e com o
grupo familiar; b) sade e segurana; c) educao.
Tais fatores esto na linha dos expostos por Maria
Helena Diniz, na pgina anterior, o que demonstra
que a lei apenas confirmou o que antes era apontado
pela doutrina nacional.
A guarda unilateral obriga o pai ou a me que
no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos

558/1350

(direito de superviso). Alm disso, consagrado pelo


art. 1.583, 3., no se olvide o direito de visitas,
comum a essa forma de guarda.
O caput do art. 1.584 do CC/2002 preconiza que
a guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser
efetivada por dois meios:
I) Requerida, por consenso, pelo pai e pela me,
ou por qualquer deles, em ao autnoma de
separao, de divrcio, de dissoluo de unio
estvel ou em medida cautelar. Essa primeira
opo envolve o pleno acordo dos genitores a
respeito da matria Quanto meno ao
de separao, essa deve ser vista com ressalvas, diante de sua retirada do sistema pela
Emenda do Divrcio. Para este autor, perfeitamente possvel cumular o pedido de divrcio com a regulamentao da guarda dos
filhos.
II) Decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio
deste com o pai e com a me. No tocante a
esse segundo meio, trata-se da guarda imposta
pelo juiz na ao correspondente.

559/1350

Na audincia de conciliao da ao em que se


pleiteia a guarda, o juiz informar ao pai e me o
significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos
genitores e as sanes pelo descumprimento de suas
clusulas (art. 1.584, 1., do CC).
Quando no houver acordo entre a me e o pai
quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que
possvel, a guarda compartilhada (art. 1.584, 2., do
CC). Constata-se, portanto, que a guarda compartilhada passou a ser a prioridade, diante da emergncia
da Lei 11.698/2008.
Conforme o 3. da norma em comentrio, para
estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o
juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio
Pblico, poder basear-se em orientao tcnicoprofissional ou de equipe interdisciplinar. A norma
menciona a utilizao da mediao familiar para o incremento da guarda compartilhada. Sobre o tema, o
Enunciado n. 335 CJF/STJ, da IV Jornada de Direito
Civil, j estabelecia que a guarda compartilhada era
prioritria, devendo ser estimulada, utilizando-se,
sempre que possvel, da mediao e da orientao de
equipe interdisciplinar.

560/1350

A mediao e a orientao psicolgica so importantes para que essa guarda seja bem compreendida pelos pais e possa resultar em efetivos benefcios
para crianas e adolescentes. Tratando indiretamente
do tema, vejamos julgado do Superior Tribunal de
Justia, prolatado na vigncia da alterao do art.
1.584 do CC:
Embargos de declarao em agravo no agravo. Guarda de menor. Pedido de
suprimento de omisses. Alegao de que, no acrdo embargado, tomou-se como
verdadeiro o fato de que h ao penal em curso contra o pai da criana,
desconsiderando-se o fato de que houve trancamento dessa ao. Solicitao para
que, na definio da guarda do menor, seja levada em considerao a possibilidade
de estabelecimento de guarda compartilhada. Omisses inexistentes. Embargos rejeitados. A circunstncia de existir, contra o pai do menor, ao penal em curso, foi
expressamente tratada como irrelevante para a definio da guarda do menor disputado, dadas as peculiaridades da espcie. Se ocorreu o trancamento dessa ao,
portanto, esse fato no tem repercusso no julgado. O objeto do recurso julgado
nesta sede era restabelecer a guarda do menor em favor da me, por isso esse foi o
alcance do acrdo. Nada impede, todavia, que o juzo de 1. grau, com base nos
elementos do processo e valendo-se, conforme o caso, das orientaes tcnicoprofissionais de que trata o art. 1.584, 3., do CC/2002, determine, fundamentadamente, a guarda compartilhada da criana, se essa for, segundo o seu critrio, a medida que melhor tutele os interesses do menor. Tal deciso estaria sujeita a controle
pelos meios de impugnao previstos no CPC. Embargos de declarao rejeitados
(STJ, EDcl-AgRg-Ag 1.121.907/SP, 3. Turma, Rel. Min. Ftima Nancy Andrighi, j.
19.05.2009, DJe 03.06.2009).

A alterao no autorizada ou o descumprimento


imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas
atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao
nmero de horas de convivncia com o filho (art.
1.584, 4., do CC). Por fim, se o juiz verificar que o

561/1350

filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da


me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferncia, o grau de parentesco e as relaes de
afinidade e afetividade (art. 1.584, 5., do CC).
Assim, a guarda pode ser atribuda aos avs, aos tios
ou at a um companheiro homoafetivo do genitor.
Para esclarecer a mudana da legislao e o tratamento da matria, necessrio se faz uma explicao
didtica quanto s formas de guarda preconizadas pela
doutrina e admitidas pela jurisprudncia. Nesse contexto, podem ser apontadas quatro modalidades de
guarda na esfera do poder familiar:
Guarda unilateral: uma pessoa tem a guarda
enquanto a outra tem, a seu favor, a regulamentao de visitas. Essa era a forma mais
comum de guarda, trazendo o inconveniente
de privar o menor da convivncia contnua de
um dos genitores. Em razo desse inconveniente que se operou a mudana legislativa
antes exposta. Um dos resultados dessa
mudana que a expresso melhores condies, na hiptese de guarda unilateral, passa
a ter interpretao direcionada pelo texto da

562/1350

lei, conforme os critrios antes expostos. O


dispositivo alterado afasta qualquer interpretao no sentido de que teria melhor condio o genitor com mais recursos
financeiros.
Guarda alternada: o filho permanece um
tempo com o pai e um tempo com a me, pernoitando certos dias da semana com o pai e
outros com a me. A ttulo de exemplo, o
filho permanece de segunda a quarta-feira
com o pai e de quinta-feira a domingo com a
me. Essa forma de guarda no recomendvel, eis que pode trazer confuses
psicolgicas criana. Com tom didtico,
pode-se dizer que essa a guarda pinguepongue, pois a criana permanece com cada
um dos genitores por perodos interruptos.
Alguns a denominam como a guarda do
mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar
a sua mala ou mochila para ir outra casa.
altamente inconveniente, pois a criana perde
seu referencial, eis que recebe tratamentos
diferentes quando na casa paterna e na materna. De toda sorte, h quem entenda que possvel a sua instituio em casos excepcionais.
Nessa linha, enunciado aprovado na V

563/1350

Jornada de Direito Civil, nos seguintes termos: A Lei n. 11.698/2008, que deu nova
redao aos arts. 1.583 e 1.584, do Cdigo
Civil, no se restringe guarda unilateral e
guarda compartilhada, podendo ser adotada
aquela mais adequada situao do filho, em
atendimento ao princpio do melhor interesse
da criana e do adolescente. A regra se aplica
a qualquer modelo de famlia (atualizados os
Enunciados n. 101 e 336, em razo de
mudana legislativa, agora abrangidos por
este Enunciado) (Enunciado n. 518 CJF/
STJ).
Guarda compartilhada ou guarda conjunta:
hiptese em que pai e me dividem as atribuies relacionadas ao filho, que ir conviver com ambos, sendo essa sua grande vantagem. Ilustrando, o filho tem apenas um lar,
convivendo sempre que possvel com os seus
pais, que esto sempre presentes na vida cotidiana do filho. Essa forma de guarda a
mais recomendvel, e, exatamente por isso,
quanto ao art. 1.583 do CC/2002 em sua
redao original, que tratava da determinao
da guarda por acordo entre os cnjuges, previa o Enunciado n. 101 CJF/STJ que essa

564/1350

guarda poderia ser tanto a unilateral quanto a


compartilhada, desde que atendido o maior
interesse da criana (best interest of the
child). Frise-se que foi tal entendimento
doutrinrio que motivou a alterao legislativa, passando a guarda compartilhada a ser
a prioridade.
Guarda da nidao ou aninhamento: conforme explicam Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho, trata-se de modalidade comum em Pases europeus, presente
quando os filhos permanecem no mesmo
domiclio em que vivia o casal dissolvido, revezando os pais em sua companhia (Novo
curso..., 2. ed., 2012, p. 609). A expresso aninhamento tem relao com a figura do ninho,
qual seja, o local de residncia dos filhos.
Alm da falta de previso legal, tal forma de
guarda encontra resistncias econmicas, eis
que os pais mantero, alm do ninho, as suas
residncias prprias.
Aprofundando o estudo do tema da guarda compartilhada, apesar da expressa previso legal de prioridade, dos esforos interdisciplinares contidos no outrora citado enunciado doutrinrio e no entendimento

565/1350

jurisprudencial, acredita-se na existncia de certos entraves para a sua efetivao.


Isso porque, para que seja possvel a efetivao
dessa guarda, necessria certa harmonia entre os
cnjuges, uma convivncia pacfica mnima, pois,
caso contrrio, seria invivel a sua efetivao. Nesse
sentido entendia o Tribunal de Justia Gacho, antes
mesmo da alterao legislativa: Guarda compartilhada. Caso em que h divergncia entre as partes
quanto guarda. A guarda compartilhada pressupe
harmonia e convivncia pacfica entre os genitores
(TJRS, Processo 70008775827, 12.08.2004, 8. Cmara Cvel, Rel. Juiz Rui Portanova, origem Porto
Alegre). Mais recentemente, vejamos dois outros
acrdos, que trazem a mesma concluso:
Agravo de instrumento. Dissoluo de unio estvel litigiosa. Pedido de guarda
compartilhada. Descabimento. Ausncia de condies para decretao. A guarda
compartilhada est prevista nos arts. 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil, com a redao
dada pela Lei 11.698/2008, no podendo ser impositiva na ausncia de condies
cabalmente demonstradas nos autos sobre sua convenincia em prol dos interesses
do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separao, condies favorveis
de ateno e apoio na formao da criana e, sobremaneira, real disposio dos pais
em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessria formao do filho, com
vista a sua adaptao separao dos pais, com o mnimo de prejuzos ao filho.
Ausente tal demonstrao nos autos, invivel sua decretao pelo Juzo. Agravo de
instrumento desprovido (TJRS, Agravo de Instrumento 70025244955, Camaqu,
7. Cmara Cvel, Rel. Des. Andr Luiz Planella Villarinho, j. 24.09.2008, DOERS
01.10.2008, p. 44).
Guarda compartilhada. Adolescente. Situao familiar no propcia ao implemento da medida. Deferimento de guarda nica av paterna. Direito de visitao

566/1350
da genitora. O melhor interesse da criana ou do adolescente prepondera na deciso
sobre a guarda, independentemente, dos eventuais direitos daqueles que requerem a
guarda. O implemento da guarda compartilhada requer um ambiente familiar harmonioso e a convivncia pacfica entre as partes que pretendem compartilhar a guarda
do menor. O conjunto probatrio dos autos revela que, lamentavelmente, no h
qualquer comunicao, contato e muito menos consenso entre a autora (av) e a r
(me) necessrios ao estabelecimento da guarda compartilhada. Assim sendo, h que
se instituir no caso concreto a tradicional modalidade da guarda nica em favor da
autora, legitimando-se a situao de fato. Tambm merece reparo o regime de visitao imposto na r. sentena, o qual passar a ser em fins de semana alternados e
somente aos domingos, de 8 s 20 horas ou em qualquer outro dia da semana e
horrio que for acordado entre me e filho, medida necessria para que o adolescente restabelea seu vnculo com a me at que atinja a maioridade civil. Precedente citado: TJRS, 70001021534/RS, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em
02.03.2005 (TJRJ, Acrdo 2007.001.35726, Capital, Rel. Des. Roberto de Souza
Cortes, j. 27.11.2007, DORJ 14.02.2008, p. 312).

De toda sorte, cumpre destacar julgado do Superior Tribunal de Justia, segundo o qual a guarda compartilhada pode ser imposta pelo magistrado, mesmo
no havendo o consenso entre os genitores. Vejamos a
publicao no seu Informativo n. 481, de agosto de
2011:
Guarda compartilhada. Alternncia. Residncia. Menor. A guarda compartilhada
(art. 1.583, 1., do CC/2002) busca a proteo plena do interesse dos filhos, sendo
o ideal buscado no exerccio do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturaes, concesses e adequaes diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formao, do ideal psicolgico do duplo referencial. Mesmo na ausncia de consenso do antigo casal, o melhor interesse do menor
dita a aplicao da guarda compartilhada. Se assim no fosse, a ausncia de consenso, que poderia inviabilizar a guarda compartilhada, faria prevalecer o exerccio
de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente porque contraria
a finalidade do poder familiar, que existe para proteo da prole. A drstica frmula
de imposio judicial das atribuies de cada um dos pais e do perodo de convivncia da criana sob a guarda compartilhada, quando no houver consenso, medida
extrema, porm necessria implementao dessa nova viso, para que no se faa
do texto legal letra morta. A custdia fsica conjunta o ideal buscado na fixao da

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guarda compartilhada porque sua implementao quebra a monoparentalidade na
criao dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que substituda pela implementao de condies propcias continuidade da existncia das fontes bifrontais de exerccio do poder familiar. A guarda compartilhada com o exerccio conjunto da custdia fsica processo integrativo, que d criana a possibilidade de
conviver com ambos os pais, ao mesmo tempo em que preconiza a interao deles
no processo de criao (STJ, REsp 1.251.000/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j.
23.08.2011).

A deciso fica em xeque nos casos em que no


h a citada harmonia mnima entre os guardies, pois
o compartilhamento em casos tais pode aumentar os
conflitos e gerar situaes de maiores prejuzos ao
filho, inclusive em decorrncia de alienaes parentais praticadas por ambos os guardies. Por isso que
a mediao e a orientao psicolgica so instrumentos fundamentais, devendo sempre entrar em cena
para a aproximao dos genitores, ex-cnjuges ou excompanheiros. Esclarea-se, na linha do exposto por
Fernanda Tartuce, que a medio no visa pura e
simplesmente o acordo, mas sim a atingir os interesses e as necessidades das partes envolvidas, estimulando a aproximao e o dilogo entre as partes
(TARTUCE, Fernanda. Processo civil..., 2012, p. 29).
Em tais aspectos a mediao diferencia-se da
conciliao.
Em termos de dever de prestar alimentos, afirma
Maria Berenice Dias que a guarda compartilhada no
impede sua fixao, at porque nem sempre os

568/1350

genitores gozam das mesmas condies econmicas.


Muitas vezes no h alternncia da guarda fsica do
filho e a no cooperao do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardio (Manual de direito...,
2007, p. 397). Ademais, o que se compartilha em regra a convivncia e no as despesas com a manuteno dos filhos. Em suma, prevalece a fixao de
acordo com o binmio ou trinmio alimentar. Nessa
linha de pensamento, transcreve-se ementa do
Tribunal de Justia de Minas Gerais:
Apelao cvel. Ao de divrcio consensual. Alimentos para os filhos. Guarda
compartilhada. Reduo. A guarda compartilhada no exclui o pagamento de penso
alimentcia, pois o que se compartilha apenas a responsabilidade pela formao,
sade, educao e bem estar dos filhos, e no a posse dos mesmos. No atendido o
binmio necessidade. Possibilidade que trata o 1. do art. 1.694 do CCB/02, devem ser alterados os alimentos fixados em primeiro grau, cabendo a sua reduo,
quando o alimentante demonstrar a impossibilidade de prest-los. Recurso conhecido e provido (TJMG, Apelao Cvel 1.0358.07.014534-9/0011, Jequitinhonha, 3. Cmara Cvel, Rel. Des. Albergaria Costa, j. 20.08.2009, DJEMG
02.10.2009).

Superada a questo da guarda compartilhada e da


nova redao dos arts. 1.583 e 1.584, deve-se esclarecer que, tambm em sede de medida cautelar de separao de corpos, sero aplicados os dois dispositivos
do Cdigo Civil aqui estudados quanto guarda, conforme determina o art. 1.585 da atual codificao. Em
suma, na separao de corpos prevalece o que os cnjuges acordarem. No havendo esse acordo, aplica-se

569/1350

o princpio do maior interesse da criana e do


adolescente, atribuindo-se a guarda quele que
oferea as melhores condies para tanto.
Em casos excepcionais, havendo motivos graves,
poder o juiz, em qualquer caso, visando tambm esse
melhor interesse, regular de maneira diferente as regras outrora analisadas (art. 1.586 do CC/2002). Todas essas normas devem ser aplicadas aos casos de invalidade do casamento, ou seja, de casamento inexistente, nulo e anulvel (art. 1.587 do CC/2002).
Se o pai ou a me contrair novas npcias, no
perder o direito de ter consigo os filhos, que s lhe
podero ser retirados por mandado judicial, provado
que no so tratados convenientemente (art. 1.588 do
CC/2002). Como se constata, deve sempre prevalecer
o melhor interesse do menor, nos termos do Enunciado n. 337 CJF/STJ, tambm da IV Jornada de
Direito Civil: O fato de o pai ou a me constiturem
nova unio no repercute no direito de terem os filhos
do leito anterior em sua companhia, salvo quando
houver comprometimento da sadia formao e do integral desenvolvimento da personalidade destes.
Determina o art. 1.589 da atual codificao que o
pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos,
poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo

570/1350

o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo


juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao.
Para ilustrar, trazendo aplicao do dispositivo a respeito da regulamentao de visitas a favor do pai,
transcreve-se:
Regulamentao de direito de visitas. Preponderncia dos interesses da criana.
Convivncia com o pai que necessria para seu bom desenvolvimento psicolgico
e emocional. Direito natural do pai consagrado no art. 1.589 do Cdigo Civil de
2002. Visita fora da casa materna, aos domingos, das 9 s 19 horas, que razovel e
se mostra benfica formao afetiva da criana. Inexistncia de motivo concreto
para restrio, devendo a autora adaptar sua rotina e da criana para que esta ltima
possa estar na companhia do pai. Jurisprudncia dominante neste TJSP e no STJ.
Deciso parcialmente reformada. Recurso provido em parte (TJSP, Apelao Cvel
669.353.4/4, Acrdo 4220130, Franca, 4. Cmara de Direito Privado, Rel. Des.
Maia da Cunha, j. 26.11.2009, DJESP 18.12.2009).

Como novidade, a Lei 12.398/2011 introduziu


expressamente no art. 1.589 do CC/2002 o direito de
visitas a favor dos avs, observado o princpio do
melhor interesse da criana e do adolescente.
Consigne-se que a jurisprudncia j admitia tal
direito, no havendo grande novidade na alterao legislativa (por todos: TJRS, 7. Cm., AI
70035611953, Rel. Des. Andr Luiz Planella Villarinho, j. 11.08.2010, DJERS 19.08.2010 e TJSP, 3.
Cm. Dir. Priv., AI 572.373.4/3, Rel. Des. Beretta da
Silveira, j. 28.04.2009, DJESP 19.06.2009). Na verdade, o que se espera que o direito de visitas seja

571/1350

estendido a outras hipteses, como no caso de padrastos e madrastas.


Da IV Jornada de Direito Civil, o ltimo e importante enunciado a respeito da guarda de filhos o
de nmero 338, a saber: A clusula de no tratamento conveniente para a perda da guarda dirige-se a
todos os que integrem, de modo direto ou reflexo, as
novas relaes familiares. De acordo com o teor do
enunciado doutrinrio, qualquer pessoa que detenha a
guarda do menor, seja ela pai, me, av, parente consanguneo ou socioafetivo, poder perd-la ao no dar
tratamento conveniente ao incapaz. O enunciado
doutrinrio, com razo, estende a toda e qualquer
pessoa os deveres de exerccio da guarda de acordo
com o maior interesse da criana e do adolescente.
A encerrar o estudo do tema, as disposies relativas guarda e prestao de alimentos aos filhos
menores estendem-se aos maiores incapazes, conforme determina o art. 1.590 do CC/2002. Assim, a
ttulo de exemplo, a hiptese de fixao de guarda de
um filho maior, que foi interditado por enfermidade
ou doena mental grave. Nessa hiptese, a guarda
compartilhada igualmente deve ser a prioridade.

572/1350

4.2.7 Alimentos na dissoluo do


casamento e a EC 66/2010. O
problema dos alimentos ps-divrcio
Como notrio, o impacto da culpa em relao
aos alimentos j era menor com o Cdigo Civil de
2002, se comparado com o sistema anterior, da Lei do
Divrcio. Vejamos o porqu.
Em regra, pelo sistema anterior, da Lei 6.515/
1977, o cnjuge culpado pelo fim da relao no podia pleitear alimentos do inocente, eis que o inocente
poderia pleitear do culpado, dentro do binmio possibilidade/necessidade (arts. 19 a 23 da Lei 6.515/
1977).
Entretanto, o Cdigo Civil de 2002 alterou significativamente a matria, passando a determinar que o
culpado pela separao judicial tem direito aos alimentos indispensveis sobrevivncia (denominados
alimentos necessrios ou naturais), conforme preceitua o seu art. 1.694, 2.. A matria complementada pelo art. 1.704, pargrafo nico, da mesma
codificao que enuncia que o culpado somente
poder pleitear tais alimentos se no tiver parentes em
condies de prest-los, nem aptido para o trabalho.

573/1350

Com a emergncia da Emenda do Divrcio, fica


em dvida a manuteno de tais dispositivos no sistema de Direito de Famlia brasileiro, podendo ser
apontadas trs correntes doutrinrias.
A primeira, a que est filiado Paulo Lbo,
sustenta que diante da impossibilidade total de discusso de culpa no casamento, tais dispositivos esto
totalmente revogados ou devem ser tidos como no
recepcionados pelo novo Texto Constitucional. Sendo
assim, os alimentos devem ser fixados de acordo com
o binmio necessidade/possibilidade, ou com o
trinmio
necessidade/possibilidade/razoabilidade
(Divrcio...
Disponvel
em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>.
Acesso em: 21 fev. 2010). Esse tambm o posicionamento de Rodrigo da Cunha Pereira, Maria
Berenice Dias e Rolf Madaleno.
A segunda corrente admite a discusso do contedo de tais comandos legais, mas apenas em ao
autnoma de alimentos. Assim, no houve revogao
das normas do Cdigo Civil de 2002 citadas. Esse o
entendimento de Jos Fernando Simo, Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald.
Por fim, a terceira corrente argumenta pela possibilidade de discusso da culpa na ao de divrcio,

574/1350

podendo a questo de alimentos ser definida na prpria demanda ou em ao autnoma, a critrio dos
cnjuges. Do mesmo modo da corrente anterior, no
houve revogao dos dispositivos destacados. Essa a
posio do presente autor e de lvaro Villaa
Azevedo.
Pois bem, surge questo tormentosa com a
edio da Emenda Constitucional 66/2010. Isso
porque, como j ficou claro, a prioridade passa a ser a
decretao de divrcio do casal. Nesse contexto,
sendo esse decretado, como ser possvel a um excnjuge pleitear alimentos do outro, seja em ao
autnoma ou no, uma vez que o vnculo matrimonial
no existe mais?
Em outras palavras, o problema est em saber se
possvel o pleito posterior de alimentos quando a
sentena do divrcio no fix-los, porque um dos cnjuges a eles renunciou ou abriu mo. Em uma viso
tradicional, a resposta negativa, pelo desaparecimento do vnculo familiar existente entre as partes, a
fundamentar o pleito alimentar nos termos do caput
do art. 1.694 do CC/2002. Todavia, com a entrada em
vigor da Emenda do Divrcio, parece ganhar corpo a
tese de permanncia dos alimentos, mesmo quando
dissolvido o vnculo, o que est fundado no princpio
constitucional da solidariedade, retirado do art. 3.,

575/1350

inc. I, da CF/1988. A esse propsito, leciona Maria


Berenice Dias:
Mesmo findo o matrimnio, perdura o dever de mtua assistncia, permanecendo a obrigao alimentar, aps a dissoluo do casamento. Apesar de a lei no
admitir tal expressamente, no pode chegar a concluso diversa. O dever alimentar
cessa somente pelo novo casamento do beneficirio (art. 1.708). Como s h a possibilidade de novo matrimnio aps o divrcio, est claro que persiste o encargo
mesmo estando os cnjuges divorciados (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2010,
p. 521).

Insta verificar que a tese dos alimentos ps-divrcio representa aplicao imediata dos princpios
constitucionais da dignidade humana e da solidariedade social nas relaes privadas, nos termos do que
enuncia o art. 5., 1., do Texto Maior. Trata-se,
portanto, de um exemplo claro de eficcia horizontal
imediata dos direitos fundamentais, ou seja, de aplicao direta das normas constitucionais que protegem a pessoa humana nas relaes entre particulares, sem qualquer ponte infraconstitucional.
Deve ficar claro que a fixao dos alimentos psdivrcio possibilita que a decretao do fim do
casamento seja fixada como prioridade pelo juiz da
causa, dissolvendo-se o vnculo existente entre as
partes de imediato e proferindo-se uma sentena parcial. As demais questes, tais como os alimentos, o
uso do nome e a partilha de bens, podem ser

576/1350

discutidas em posterior momento, seja na prpria ao


de divrcio ou em ao autnoma. Reafirma-se, assim, a tese dos captulos de sentena, de Caetano
Lagrasta Neto e Cndido Dinamarco.
Em suma, o melhor caminho parece ser o de viabilidade jurdica dos alimentos ps-divrcio, pois
caso contrrio a Emenda Constitucional 66/2010 representaria uma reforma em desfavor ao alimentando.
4.2.8 A responsabilidade civil em
decorrncia da dissoluo do
casamento
Tema que vem conquistando espaos no Direito
de Famlia brasileiro o relativo responsabilidade
civil em decorrncia da dissoluo do casamento, a
gerar a responsabilidade civil na conjugalidade. Pela
proposta da presente obra, como manual de Direito
Civil, resolvemos introduzir o assunto neste livro, at
pelas repercusses prticas que podem surgir em decorrncia da aprovao da EC 66/2010. Vejamos o assunto, em diviso pontual.

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4.2.8.1 Introduo. Direito de famlia e


responsabilidade civil. Premissas
fundamentais para a compreenso do tema
Na ps-modernidade jurdica constante a existncia de dilogos cientficos interdisciplinares. A
interdisciplinaridade prope uma interao entre as
cincias, sendo considerada, conforme ensina Ldia
Reis de Almeida Prado, a mais recente tendncia da
teoria do conhecimento, que decorre da modernidade.
Essa tendncia visa a possibilitar que, na produo do
saber, no incida o radical cientificismo formalista
(objetivismo)
ou
o
exagerado
humanismo
(subjetivismo), caracterizando-se por ser obtida a
partir de uma predisposio para um encontro entre
diferentes pontos de vista, oriundos das mais diversas
variantes cientficas. A par dessa viso, resume a
doutrinadora que a interdisciplinaridade leva, de
forma criativa, transformao da realidade e ao
saber com sabor (PRADO, Ldia Reis de Almeida. O
juiz..., 2003, p. 3).
Nesse contexto, defende-se a tese das interaes
entre as diversas cincias sociais, como o Direito e a
Sociologia; o Direito e a Filosofia; o Direito e a
Psicologia. No prprio Direito so constantes as
manifestaes no sentido de uma complementaridade

578/1350

entre os diversos ramos jurdicos, como o caso do


Direito Civil e do Direito Constitucional. Como uma
das marcas da ps-modernidade a abundncia de
fontes legislativas, so investigadas possibilidades de
dilogos entre as manifestaes jurdicas, a orientar o
aplicador e cientista do Direito (vide a teoria do dilogo das fontes, de Erik Jayme e Claudia Lima
Marques JAYME, Erik. Identit... Recueil..., 1995;
MARQUES, Claudia Lima. Contratos..., 2005, p.
663).
As interfaces, as interligaes mutualistas, entre
os diversos ramos do Direito Civil, tambm so constantes na contemporaneidade. As mais marcantes so
as interaes entre o Direito de Famlia e o Direito
das Obrigaes. Ilustrando, surgem trabalhos que
pregam a aplicao de princpios prprios do Direito
Contratual para o Direito de Famlia. Na mesma linha,
a responsabilidade civil tem incidido nas relaes familiares, seja nas relaes de parentalidade ou de conjugalidade. Entre pais e filhos, um dos temas mais debatidos pela civilstica nacional se refere tese do
abandono afetivo, abandono paterno-filial ou teoria
do desamor, outrora destacada. Entra em debate,
amplamente, se o pai que no convive com o filho,
dando-lhe afeto ou amor, pode ser condenado a
indeniz-lo por danos morais. Nas relaes conjugais,

579/1350

o tema da responsabilidade civil na matrimonialidade


tem permeado as manifestaes jurisprudenciais, com
uma quantidade enorme de variaes.
Para a anlise de todo esse temrio, quatro
premissas fundamentais devem ser aqui fixadas.
A primeira premissa refere-se normal incidncia das regras relativas responsabilidade civil ao
Direito de Famlia. No se pode mais admitir a antiga
separao entre os Direitos Patrimoniais caso dos
temas de Direito das Obrigaes e os Direitos Existenciais como propriamente o Direito de Famlia.
cedio que tambm os institutos obrigacionais e contratuais tm como cerne a pessoa humana, surgindo
normas protetivas de ordem pblica, como aquelas
relacionadas com os princpios sociais contratuais. No
entanto, dentro do Direito de Famlia, h normas de
cunho patrimonial, de ordem privada, que at podem
ser contrariadas pela autonomia privada dos envolvidos por serem dispositivas. Por tal concluso,
no se pode admitir a ideia de que os princpios do
Direito das Obrigaes no possam influenciar o
Direito de Famlia, ou vice-versa. Os dilogos so
salutares mesmo no prprio Direito Civil.
A segunda premissa relaciona-se ao conceito de
culpa, primaz para a interseco que aqui se prope,

580/1350

um conceito unificador do sistema de responsabilidade civil. A culpa em sentido amplo, ou lato sensu,
ainda consta como fundamento do ato ilcito, previsto
no art. 186 do atual Cdigo Civil, pelo qual este
cometido por aquele que, por ao ou omisso voluntria (dolo), negligncia ou impercia (culpa em sentido estrito, ou stricto sensu), violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. A responsabilidade civil tambm est, em geral, fundada
na culpa, pela meno ao ato ilcito que consta do art.
927, caput, do Cdigo de 2002.
Voltando fundamental discusso quanto segunda premissa, imperiosa a concluso no sentido
de que a culpa do ato ilcito e da responsabilidade
civil a mesma culpa motivadora do fim do
casamento. Ambas trazem a concepo do desrespeito
a um dever preexistente, o que est inspirado no clssico conceito de Chironi (CHIRONI, G. P. La colpa...
Colpa..., 1925, p. 5). Pode-se ainda utilizar a construo de Von Thur, que visualiza a culpa, em sentido amplo, como um comportamento reprovado pela
lei, caracterizando a violao de um contrato ou o
cometimento de um ato ilcito (VON THUR, A.
Tratado..., 1934, t. I, p. 275).
Por tal concluso, no sentido de que as duas culpas so as mesmas, surge um contraponto em relao

581/1350

queles que pretendem a extino total da culpa nas


aes de divrcio. Se a culpa ser analisada para os
fins de responsabilizao civil como se verifica ,
tambm o pode ser para pr fim ao casamento. Seria
ilgico pensar em metade da culpa somente para a
imputao da responsabilidade civil, e no para findar
a comunho plena de vida. Em suma, possvel cumular a ao de divrcio com responsabilidade civil,
correndo tal demanda na Vara da Famlia. Mais uma
vez, poder o magistrado cindir a sentena, divorciando, prima facie, o casal e seguindo no feito para a
discusso do dever de indenizar.
Como terceira premissa, h a convico de que a
responsabilidade civil que surge nas relaes de conjugalidade , essencialmente, uma responsabilidade
extracontratual. Em uma viso contratual que ainda
persiste, moderna ou clssica, no se pode admitir que
o casamento seja um contrato, uma vez que este
relacionado a um contedo patrimonial, conforme
consta do art. 1.321 do Cdigo Civil italiano, dispositivo que serve de inspirao. Por certo que surgem
conceitos ps-modernos de contratos, como aquele
exposto por Paulo Nalin, que relacionam o contrato a
contedos existenciais, mas tal viso ainda no persiste entre ns (NALIN, Paulo. Do contrato..., 2005,
p. 255). Alis, se tal construo prevalecer no futuro,

582/1350

todo o Direito Civil se resumir aos contratos em


um claro neocontratualismo expansivo , surgindo os
contratos de Direito das Coisas, contratos de Direito
de Famlia, e assim sucessivamente (PENTEADO,
Luciano de Camargo. Efeitos..., 2007, p. 89).
Reforando a natureza extracontratual, mesmo
aqueles que veem no casamento um contrato de
natureza especial, caso de Incio de Carvalho Neto,
entendem que no se pode admitir aos cnjuges que
cometem atos ilcitos violando direitos alheios o desrespeito de clusulas decorrentes da autonomia
privada (CARVALHO NETO, Incio de. Responsabilidade..., 2004, v. IX Srie Pensamento Jurdico).
Em havendo um ato ilcito extracontratual, deve servir
como norte o outrora citado art. 186 do Cdigo Civil,
pelo qual o ato ilcito exige a presena de dois elementos: a) a violao de um direito, essencialmente
de natureza subjetiva ou pessoal, e b) um dano que
pode ser material ou imaterial.
Encerrando, como ltima e quarta premissa fundamental para o presente trabalho, necessria a aplicao das regras bsicas da responsabilidade civil
para as relaes casamentrias, para que o dilogo
que aqui se prope seja vivel metodolgica e juridicamente. Assim, no se podem esquecer os elementos
clssicos da responsabilidade civil, que so, em geral:

583/1350

a) a conduta humana, b) a culpa lato sensu, ou em


sentido amplo, c) o nexo de causalidade; d) o dano ou
prejuzo.
Como decorrncia lgica dessa quarta premissa,
no se pode olvidar as tendncias contemporneas da
responsabilidade civil, os novos paradigmas que
surgem. Na civilstica nacional, trazendo profundo
estudo a respeito das novas vertentes da responsabilidade civil, destaca-se a obra de Anderson Schreiber,
que representa marco terico do tema na contemporaneidade (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas..., 2007). Nessa obra, so apresentados como
novos paradigmas fundamentais para a responsabilidade civil: a) o ocaso da culpa, ou seja, a perda de sua
importncia; b) a flexibilizao do nexo de causalidade; c) os novos danos; d) a seleo dos interesses
merecedores de tutela; e) a clusula geral de dano e a
ponderao de interesses; f) a reparao do dano e o
desincentivo a demandas frvolas; g) a evoluo do
conceito de responsabilidade para a solidariedade.
Fixadas as premissas fundamentais relativas ao
tema, parte-se ao estudo dos danos reparveis que podem decorrer da relao casamentria.

584/1350

4.2.8.2 A responsabilidade civil nas relaes


casamentrias. Os danos reparveis
Para que o ato ilcito esteja presente, o dano deve
estar caracterizado, o que pode ser retirado do to
mencionado art. 186 do atual Cdigo Civil Brasileiro.
Nesse aspecto, houve uma sensvel mudana estrutural no que concerne ilicitude civil, uma vez que a sua
frmula pressupe a existncia do dano somada violao de um direito alheio. No Cdigo Civil anterior, o dano no era tido como elemento imprescindvel
do ato ilcito, uma vez que o seu art. 159 o previa pela
presena da citada leso ou pela existncia do dano.
Anote-se que no caso do surgimento do dever de
indenizar, o art. 927 da codificao enuncia do
mesmo modo o dano como pressuposto objetivo da
responsabilidade civil. A norma est orientada pelo
art. 5., inc. V, da Constituio Federal, que assegura
a todos o direito de resposta, na proporo do agravo,
alm da indenizao por dano material, moral ou
imagem.
Juridicamente o dano pode ser tido como um
prejuzo, que gera, como derivativo, o dever de reparar ou indenizar. Essa a ideia, entre tantos, do
clssico Aguiar Dias:

585/1350
Como, para ns, possvel, como j insinuamos, exigir-se que a noo de dano
se restrinja ideia de prejuzo, isto , o resultado da leso, s por isso mostra mais
adequada do que a de Carnelutti a definio de Fischer, que considera o dano nas
suas duas acepes: a) a vulgar, de prejuzo que algum sofre, na sua alma, no seu
corpo ou seus bens, sem indagao de quem seja o autor da leso de que resulta; b) a
jurdica, que, embora partindo da mesma concepo fundamental, delimitada pela
sua condio de pena ou de dever de indenizar, e vem a ser o prejuzo sofrido pelo
sujeito de direitos em consequncia da violao destes por fato alheio. Assim, a
leso que o indivduo irrogue a si mesmo produz dano, em sentido vulgar. Mas tal
dano no interessa ao direito. O suicdio, por exemplo, no punido pelas leis
penais, apesar do seu carter pblico. Tem-se a impresso, contudo, de que a no
punio do suicdio no , como a se afirma, efeito do desinteresse do legislador
penal, mas efeito da impossibilidade de efetiv-la (AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade..., 1944, t. II, p. 284-285).

Em sentido equnime, conforme Rubens Limongi Frana, o dano uma perda, um depauperamento calcado na raiz da, proveniente do antigo particpio dare, indicando uma certa abdicao inflingida
(Lucio Bove, Danno, in Novssimo Digesto Italiano,
v. 5, p. 144) (LIMONGI FRANA, Rubens.
Enciclopdia Saraiva..., 1977, v. 22, p. 220). Os
primeiros danos aceitos como reparveis foram os
danos materiais, decorrentes de perdas patrimoniais.
Como evoluo do tema, os ordenamentos jurdicos passaram a admitir os danos imateriais, morais.
No caso brasileiro, as discusses atinentes reparabilidade foram encerradas com a Constituio Federal de
1988, pelas previses do art. 5., incs. V e X. Em
1992, o Superior Tribunal de Justia editou a ementa
da Smula 37, admitindo a cumulao dos danos

586/1350

materiais e morais, decorrentes do mesmo fato e em


uma mesma ao.
A tendncia doutrinria e jurisprudencial de
ampliar os danos reparveis. Com isso j se admitem
os danos estticos como cumulveis com os danos
materiais e morais, conforme a Smula 387 do Superior Tribunal de Justia. Seguindo tal tendncia ampliadora, o mesmo tribunal, no rumoroso caso das mulheres que tomaram plulas anticoncepcionais de
farinha, admitiu danos morais coletivos por leso a
vrios direitos da personalidade ao mesmo tempo
(STJ, REsp 866.636/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi,
3. Turma, j. 29.11.2007, DJ 06.12.2007, p. 312).
Partindo para a anlise concreta dos danos que
podem decorrer do casamento, pode-se falar em danos
materiais, incidindo plenamente as regras referentes
s perdas e danos, tratadas entre os arts. 402 e 404 do
Cdigo Civil. Em suma, so reparveis os danos
emergentes o que efetivamente se perdeu e os
lucros cessantes o que razoavelmente se deixou de
lucrar.
Como exemplo de danos emergentes podem ser
citados os males que o marido causar esposa,
fazendo com que ela tenha que fazer tratamento
psicolgico para se recuperar. Ilustrando os lucros

587/1350

cessantes, pode-se imaginar a hiptese em que o dano


causado por um cnjuge ao outro impede que o ltimo
desenvolva a sua atividade produtiva ou profissional.
Da prtica jurisprudencial, o Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul entendeu pela presena de
danos materiais alm de danos morais presumidos ,
em caso em que o marido no cumpriu com obrigao
assumida na separao judicial, fazendo com que o
veculo da esposa fosse apreendido judicialmente pela
presena de alienao fiduciria em garantia no
adimplida:
Apelaes cveis. Responsabilidade civil. Ao indenizatria por danos materiais
e morais. Descumprimento de acordo em ao de separao consensual que culminou na busca e apreenso do carro da autora, que se encontrava com clusula de alienao fiduciria. Dano material configurado. Danos morais. Majorao no acolhida. Juros moratrios a partir do evento danoso. Inteligncia da Smula n. 54 do
STJ. Compensao de honorrios. Impossibilidade. 1. O ru deve responder pelos
danos causados autora em decorrncia de inadimplemento de obrigao assumida
na ao de separao consensual (pagamento das prestaes oriundas de financiamento de veculo que estava alienado fiduciariamente), que culminou na busca e
apreenso do carro. 2. Danos materiais, impossibilidade de restituio do valor integral do automvel como pretendido pela autora, pena de se estar onerando duplamente o requerido, que j havia adimplido parte considervel do valor do bem. 3.
Danos morais in re ipsa arbitrados em consonncia com as peculiaridades do caso
concreto. 4. Conquanto o valor indenizatrio tenha sido arbitrado em salrios mnimos na sentena, devem ser aplicados juros moratrios de 1% ao ms a contar da
data do evento danoso (data da busca e apreenso do veculo), pois incidente o teor
da Smula n. 54 do STJ. Correo monetria a partir da data da sentena recorrida,
provendo-se, neste ponto, o apelo do demandado. 5. Improcede o pleito de compensao dos honorrios advocatcios, porquanto a autora litiga sob o plio da AJG,
precedentes jurisprudenciais. Apelo da autora improvido. Provido parcialmente o do
ru (TJRS, Acrdo 70024207490, Horizontina, 10. Cmara Cvel, Rel. Des. Luiz
Ary Vessini de Lima, j. 28.08.2008, DOERS 08.09.2008, p. 39).

588/1350

No que tange aos danos morais, como se ver,


numerosos so os casos da jurisprudncia reconhecendo a sua reparao na relao entre os cnjuges,
havendo at casos curiosos de discusso acerca da responsabilizao de um pela inscrio do nome do
outro em cadastro de inadimplentes (TJRS, Agravo de
Instrumento 70018969071, 9. Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Rel. Iris Helena Medeiros
Nogueira, j. 27.03.2007). De qualquer maneira, a jurisprudncia tem seguido a velha lio segundo a qual
os danos morais no se confundem com os meros
aborrecimentos ou transtornos suportados pela pessoa
em seu cotidiano, premissa que incide tambm nas relaes familiares. Nesse sentido, do Tribunal de
Justia de Minas Gerais:
Indenizao. Dano moral. Separao judicial. Agresso fsica. Dever de indenizar. Quantum. Fixao a critrio do julgador. Danos materiais. Prova. nus do
requerente. Para que se possa impor a responsabilidade da reparao do dano, necessrio que a culpa imputada ao ofensor esteja robustamente demonstrada, sendo
indispensvel que a vtima demonstre cabalmente a ocorrncia dos trs elementos
caracterizadores da responsabilidade civil, quais sejam: o dano, a culpa e o nexo de
causalidade. Os aborrecimentos e mgoas decorrentes de separao judicial no tm
o condo de por si s causar dano ao patrimnio moral da parte e acarretar a respectiva indenizao. Se a parte alega que sofreu prejuzos materiais, a ela incumbe
a prova, eis que fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC.
Para a fixao do montante indenizatrio, deve ser levada em considerao a dupla
finalidade da reparao, qual seja, a de punir o causador do dano, buscando um
efeito repressivo e pedaggico e de propiciar vtima uma satisfao, sem que isto
represente um enriquecimento sem causa, devendo o valor da indenizao ser hbil
reparao dos dissabores experimentados pela vtima (TJMG, Apelao Cvel
1.0024.04.520720-6/0011, Belo Horizonte, 15. Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Affonso da Costa Crtes, j. 15.05.2008, DJEMG 11.06.2008).

589/1350

Repise-se que os danos estticos so tidos como


terceira modalidade de dano pelo Superior Tribunal
de Justia desde o incio da dcada, cumulveis com
os danos morais e materiais, culminando esse entendimento com a edio no ano de 2009 da sua Smula
387. O art. 5. da Lei 11.340, de 2006 (Lei Maria da
Penha), determina expressamente que haver violncia domstica contra a mulher nos casos de leso ou
sofrimento fsico. Nos conflitos conjugais podem ser
encontradas decises de reparao de danos morais,
em decorrncia de agresses praticadas por ex-marido
ex-mulher (TJRJ, Acrdo 13.223/2000, Rio de
Janeiro, 3. Cmara Cvel, Rel. Des. Luiz Fernando de
Carvalho, j. 29.03.2001). Obviamente que tais danos
podem incluir os estticos, na esteira da jurisprudncia do STJ.
Nesse contexto, pode-se afirmar, sem maiores
dvidas ou divagaes, que cabe cumulao tripla de
danos em casos envolvendo a responsabilidade civil
casamentria, englobando os danos materiais, os
danos morais e os danos estticos. Em todos os casos,
a indenizao mede-se pela extenso do dano, conforme a regra enunciada pelo caput do art. 944 do
Cdigo Civil. Todavia, havendo excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o
juiz reduzir a indenizao por equidade (art. 944,

590/1350

pargrafo nico, do CC), principalmente se houver


culpa concorrente da prpria vtima para o prprio
evento-prejuzo (art. 945 do CC).
Olhando para os prximos anos, a tendncia de
reconhecimento de novas categorias, propriamente
daquelas que conduzem coletivizao dos prejuzos.
Desse modo, qui o futuro revela situaes de danos
morais coletivos ou mesmo de danos difusos ou sociais relativos s relaes casamentrias.
4.2.8.3 A possibilidade anterior de discusso da
reparao de danos em sede de separao
judicial. Impacto com a EC 66/2010
Tema de grande relevncia, que sempre dividiu
os civilistas e processualistas, o relativo possibilidade de discusso da reparao de danos em sede de
ao de separao ou de divrcio, bem como a necessidade de uma ao especfica para tanto.
Em sede doutrinria, Yussef Said Cahali foi um
dos pioneiros a enfrentar o assunto, filiando-se entre
aqueles que admitiam a reparao civil na prpria
ao de separao judicial (CAHALI, Yussef Said.
Separao..., 2005, p. 821). Em sintonia parcial, Rolf
Madaleno era favorvel referida cumulao, desde

591/1350

que a propositura da demanda ocorresse logo aps o


evento danoso, sob pena de incidncia do perdo tcito, no havendo qualquer incompatibilidade de ritos
processuais (MADALENO, Rolf. Curso..., 2008, p.
294-296). Regina Beatriz Tavares da Silva outra
doutrinadora que sempre se posicionou de forma favorvel cumulao dos danos morais na prpria
ao de separao, conforme sua tese de doutorado
defendida na Universidade de So Paulo (PAPA DOS
SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva. Reparao..., 1999, p. 175).
No entanto, analisando a questo processual, Incio de Carvalho Neto no se dizia favorvel cumulao de demandas, diante do que consta do art. 292
do Cdigo de Processo Civil, uma vez que o pedido
reparatrio de competncia da Vara Cvel, enquanto
que o de separao de competncia da Vara da
Famlia (CARVALHO NETO, Incio de. Responsabilidade..., p. 275).
A respeito da separao judicial, na jurisprudncia paulista, podem ser encontradas decises no sentido de impossibilidade de cumulao, diante das diversidades dos pedidos e das consequentes repercusses (TJSP, Agravo de Instrumento 128.863-4,
So Paulo, 6. Cmara de Direito Privado, Rel. Des.
Antnio Carlos Marcato, j. 06.04.2000).

592/1350

Entretanto, sempre existiram julgados em sentido


oposto, pela cumulao, uma vez que existe compatibilidade entre os ritos da ao de separao judicial e
de responsabilidade civil. Ilustrando: Separao judicial litigiosa. Cumulao com indenizao por dano
moral. Admissibilidade, em tese. Ritos procedimentais idnticos. Recurso provido (TJSP, Agravo de Instrumento 435.183-4/6-00, So Paulo, 9. Cmara de
Direito Privado, Rel. Des. Jos Luiz Gavio de Almeida, j. 14.02.2006).
O Superior Tribunal de Justia, em importante
precedente, admitiu a cumulao dos danos morais
entre os cnjuges na ao de separao judicial, merecendo destaque a sua ementa:
Separao judicial. Proteo da pessoa dos filhos (guarda e interesse). Danos
morais (reparao). Cabimento. 1. O cnjuge responsvel pela separao pode ficar
com a guarda do filho menor, em se tratando de soluo que melhor atenda ao interesse da criana. H permisso legal para que se regule por maneira diferente a
situao do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevalea o interesse do menor. 2. O sistema jurdico brasileiro admite, na separao e
no divrcio, a indenizao por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido
possvel: responde pela indenizao o cnjuge responsvel exclusivo pela separao.
3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cnjuge varo, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cd. Civil
[de 1916], para admitir a obrigao de se ressarcirem danos morais (STJ, REsp
37.051/SP, Rel. Min. Nilson Naves, 3. Turma, j. 17.04.2001, DJ 25.06.2001, p.
167).

Com o fim da separao judicial, fica em dvida


a possibilidade de cumulao da reparao de danos

593/1350

na ao de divrcio. O problema ganha um realce especial, pois o entendimento consolidado anterior era
por sua impossibilidade, conforme antes destacado.
Complementando, conforme apontava Yussef Said
Cahali, no divrcio direto havia irrelevncia da causa
eventualmente culposa na separao de fato
(CAHALI,
Yussef
Said.
Separao...,
p.
1.071-1.073). A jurisprudncia h mais de uma
dcada tem seguido esse caminho, afastando discusses relativas culpa no divrcio direto (STJ,
REsp 40.020/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, 4. Turma, j. 22.08.1995, DJ 02.10.1995, p.
32.366).
Na opinio deste autor, reafirme-se, a Emenda do
Divrcio gera uma importao conceitual de discusso da culpa, da separao judicial para o divrcio
judicial. Em suma, em casos de maior gravidade,
como aqueles de violncia domstica, a culpa que dissolve o casamento a mesma que imputa a responsabilidade civil. Essa ao de divrcio cumulada com reparao de danos corre na Vara da Famlia. Eventualmente o juiz pode mitigar a culpa, como nos casos de
culpa recproca, o que representa uma compensao
de culpas, comum nas aes de responsabilidade civil.
Ademais, possvel que o magistrado decrete o divrcio na prpria ao e siga na discusso das questes

594/1350

de responsabilidade civil, o que melhor do ponto de


vista da economia processual.
Alguns julgados recentes, prolatados aps a
emergncia do Divrcio, tm seguido tal soluo.
Nesse trilhar, do Tribunal de Minas Gerais:
Apelao cvel. Ao de divrcio c/c alimentos e indenizao por danos morais. Cumulao. Artigo 292
do CPC. Requisitos presentes. Extino prematura do
feito. Sentena cassada. Inexiste bice cumulao
do pedido de divrcio com o de indenizao por
danos morais quando este tem por causa de pedir a
suposta violao dos deveres matrimoniais pelo cnjuge requerido, competindo ao Juzo de Famlia a deliberao sobre a integralidade da lide instaurada
(TJMG, Apelao Cvel 1.0433.12.019285-4/001,
Rel. Des. Afrnio Vilela, j. 19.02.2013, DJEMG
01.03.2013).
O Tribunal do Paran, igualmente, julgou da
mesma maneira, sendo pertinente colacionar a ementa
da decisio: Agravo de instrumento. Ao de divrcio. Cumulao com pedido de arrolamento de bens e
indenizao por danos morais. Possibilidade. Inexistncia de incompatibilidade entre as pretenses.
Evidente relao de pertinncia entre os pedidos.
Adoo do procedimento ordinrio. Competncia do
juzo de famlia. Observncia dos requisitos previstos

595/1350

no artigo 292 do Cdigo de Processo Civil. Deciso


reformada. Recurso provido (TJPR, Agravo de Instrumento 0809738-1, Curitiba, 12. Cmara Cvel,
Rel. Des. Clayton Camargo, DJPR 01.03.2012, p.
297).
Por fim, a confirmar a tese proposta por este
autor, preciso acrdo do Tribunal do Rio Grande do
Sul esclarece que a circunstncia de ter sido feito
acordo no que diz com o pleito de divrcio (resultado
da transformao consensual do pedido original de
separao judicial), no afasta as demais pretenses
inicialmente deduzidas, dentre elas a de indenizao
por dano moral. No h qualquer incompatibilidade
lgica entre o acordo efetuado quanto pretenso
principal (divrcio) e o prosseguimento do feito
quanto s pretenses acessrias. O fato de ser ou no
acolhida essa pretenso matria de mrito, cuja anlise deve ocorrer ao final, em sentena, aps regular
dilao probatria. Rejeitadas as preliminares, negaram provimento. Unnime (TJRS, Agravo
147192-44.2011.8.21.7000, Porto Alegre, 8. Cmara
Cvel, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j.
05.05.2011, DJERS 13.05.2011).

596/1350

4.2.8.4 A reparao dos danos por quebra da


fidelidade (antigo adultrio)
O dever de fidelidade o primeiro a ser descrito
no atual Cdigo Civil como um dos deveres do
casamento (art. 1.566, inc. I). Assim era tambm no
Cdigo Civil de 1916 (art. 231, inc. I). Na viso clssica, a fidelidade a qualidade de quem fiel;
lealdade, firmeza, exatido nos compromissos, probidade, honestidade nos deveres e obrigaes
contrados origina-se do vocbulo latino fidelitas,
atis em que se pode ter confiana (de fidelis, e), que
provm de fides, ei, significando f, lealdade, sinceridade, firmeza, segurana, retido, honestidade, integridade, proteo, arrimo, assistncia, socorro, etc.
(LIMONGI FRANA, Rubens. Enciclopdia
Saraiva..., 1977, vol. 37, p. 185). No sistema
brasileiro, a monogamia princpio do casamento,
uma vez que no podem se casar as pessoas j casadas
(art. 1.521, inc. VI, do CC), o que justifica plenamente o citado dever de ser fiel.
Consigne-se que, ps-modernamente, h uma
tendncia aos relacionamentos plurais, ao poliamorismo, pregando alguns que a monogamia um mito,
criado para o devido controle social (LIPTON, Judith
Eve; BARASH, David P. O mito..., 2002;

597/1350

PIANOVISK, Carlos Eduardo. Famlias... In:


PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais...,
2006, p. 193-221). O tema est aprofundado no prximo captulo da obra, quando do estudo da unio
estvel.
Na presente seo, pretende-se analisar justamente as consequncias da quebra da fidelidade para a
responsabilidade civil. Esclarea-se: infidelidade, e
no mais adultrio, porque esse tipo penal desapareceu no Brasil pela revogao contida na Lei 11.106/
2005.
Inicialmente, cabe analisar se a mera infidelidade, sem maiores repercusses, pode gerar, por si s,
o dever de reparar danos ou prejuzos. O Tribunal do
Rio Grande do Sul tem respondido negativamente, o
que demonstra uma mudana substancial de
pensamento quanto ao tema, um giro de cento e oitenta graus no sentido do que afirmava a doutrina clssica. Nesse sentido:
Apelao cvel. Ao de divrcio litigioso direto. Indenizao por dano moral.
Cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada. Agravo retido desprovido. Cabe ao julgador apreciar, com base no artigo 130 do Cdigo de Processo Civil, quais as provas
necessrias para a instruo do feito, sendo-lhe facultado o indeferimento daquelas
que entenda inteis ou ento protelatrias. Infidelidade. Dano moral. Descabimento.
A apelante pretende a condenao do apelado ao pagamento de indenizao por
danos morais, em razo da conduta ilcita do apelado: infidelidade, isto , relao
extraconjugal do apelado com a me e tia da apelante. Esta Corte entende que a
quebra de um dos deveres inerentes ao casamento, a fidelidade, no gera o dever de

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indenizar. Alm disso, no evidenciada a ocorrncia dos alegados danos morais,
porque os fatos delituosos de infidelidade no so recentes, nem so a causa direta
do divrcio movido pelo apelado. A apelante somente veio alegar os danos decorrentes da infidelidade do apelado, em reconveno, na ao de divrcio direto ajuizada pelo apelado, quando j est separada de fato do apelado h mais de trs anos e
j convivendo com outro companheiro. Preliminar rejeitada, e agravo retido e recurso de apelao desprovidos (TJRS, Acrdo 70023479264, Santa Maria, 7. Cmara Cvel, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 16.07.2008, DOERS 22.07.2008, p.
34).

Demonstrando essa alterao de rumo e de perspectiva, Paulo Lbo assevera que os valores hoje
dominantes no reputam importante para a manuteno da sociedade conjugal esse dever, que faz do
casamento no uma comunho de afetos e interesses
maiores de companheirismo e colaborao, mas um
instrumento de represso sexual e de represlia de um
contra o outro, quando o relacionamento chega ao
fim (LBO, Paulo. Famlias..., 2008, p. 120). Em
certo sentido, tem razo o jurista, sendo pertinente
concluir que a quebra da fidelidade, por si s, no
gera o dever de reparar danos.
Na mesma esteira, afirma Maria Celina Bodin de
Moraes que: O mesmo se diga acerca do descumprimento do chamado dbito conjugal e da infidelidade, circunstncias normalmente intolerveis
para a manuteno da vida em comum. Qual seria o
remdio jurdico para tais violaes de deveres conjugais? Caberia dano moral puro, como de tantas se
sustenta? Acredito que o nico remdio cabvel seja a

599/1350

separao do casal em razo da ruptura da vida em


comum. evidente que se vierem acompanhadas de
violncia fsica ou moral, de humilhao contnua diante de terceiros ou dos prprios filhos, nos encontraremos no mbito do ilcito e haver responsabilizao pelo dano moral infligido (MORAES, Maria
Celina Bodin de. Danos... In: PEREIRA, Rodrigo da
Cunha (Coord.). Anais..., 2004, p. 411).
Contudo, em algumas situaes de maior
gravidade, justifica-se plenamente a incidncia das regras da responsabilidade civil desde que preenchidos
os seus requisitos: a conduta humana; a culpa em sentido amplo a englobar o dolo (inteno de prejudicar) ou a culpa em sentido estrito (imprudncia, negligncia ou impercia); o nexo de causalidade e o dano
ou prejuzo. A ilustrar, o Tribunal Paulista concluiu
pela existncia de danos morais quando se comprova
a traio, bem como a existncia de uma filha extraconjugal, gerando graves repercusses sociais e
desequilbrio familiar:
Separao judicial. Pretenso reforma parcial da sentena, para que o autor-reconvindo seja condenado no pagamento de indenizao por danos morais, bem
como seja garantido o direito de postular alimentos por via processual prpria.
Fidelidade recproca que um dos deveres de ambos os cnjuges, podendo o
adultrio caracterizar a impossibilidade de comunho de vida. Inteligncia dos arts.
1.566, I, e 1.573, I, do Cdigo Civil. Adultrio que configura a mais grave das faltas,
por ofender a moral do cnjuge, bem como o regime monogmico, colocando em
risco a legitimidade dos filhos. Adultrio demonstrado, inclusive com o nascimento

600/1350
de uma filha de relacionamento extraconjugal. Conduta desonrosa e insuportabilidade do convvio que restaram patentes. Separao do casal por culpa do autor-reconvindo corretamente decretada. Caracterizao de dano moral indenizvel. Comportamento do autor-reconvindo que se revelou reprovvel, ocasionando r-reconvinte
sofrimento e humilhao, com repercusso na esfera moral. Indenizao fixada em
RS 45.000,00. Alimentos. Possibilidade de requer-los em ao prpria, demonstrando necessidade. Recurso provido (TJSP, Apelao com Reviso 539.390.4/9,
Acrdo 2.644.741, So Paulo, 1. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. 10.06.2008, DJESP 23.06.2008).

Grave situao relativa responsabilidade civil


na conjugalidade envolve a transmisso, entre os cnjuges, de molstia grave, capaz de gerar o comprometimento da sade do consorte ou mesmo de sua prole.
Por bvio que, na maioria das ocasies, a doena
adquirida pelo ato de infidelidade, estando bem
demonstrada a relao de causalidade entre o prejuzo
e a existncia do casamento. Entre os clssicos,
Aguiar Dias citava o exemplo do cnjuge que transmitia ao consorte molstia contagiosa, hiptese em
que indiferente, para aparecimento do dever de reparao, que a molstia tenha ou no sido comunicada
intencionalmente, bastando para a caracterizao da
responsabilidade a simples negligncia ou imprudncia (AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade..., t. 1, p. 390-391).
Como se constata, no importa se a transmisso
da doena se deu por dolo ou culpa, havendo sempre
o dever de reparar os danos. Em verdade, havendo
culpa leve ou levssima do ofensor, a consequncia

601/1350

a reduo do quantum, nos termos dos arts. 944 e 945


do atual Cdigo Civil, o que no afasta totalmente o
dever de indenizar.
Eis aqui mais um caso em que no se pode falar
em mitigao da culpa, devendo ela ser atribuda no
s para findar a sociedade conjugal, mas tambm para
gerar o dever de reparao. Na prtica, a maioria das
hipteses envolve as doenas sexualmente transmissveis (DSTs) de maior ou menor gravidade. Consignese que algumas demandas so reputadas improcedentes por falta de demonstrao da culpa e do nexo
de causalidade (TJRS, Apelao Cvel 70018814897,
9. Cmara Cvel, Rel. Odone Sanguin, j.
25.04.2007).
As hipteses envolvendo amante ou concubina
vm sendo debatidas amplamente pela doutrina
nacional, havendo uma forte tendncia de amparo aos
seus direitos no futuro. Na contramo, h interpretaes em sentido contrrio, mormente aquelas que
pretendem resolver a questo dos amantes em sede de
responsabilidade civil, com a indenizao imaterial do
cnjuge trado. Nesse sentido:
Apelao cvel. Ao de indenizao. Responsabilidade civil. Danos morais.
Alegada difamao com ofensa honra. Ru que, perante o filho da autora e terceiros, comentou ter sido aquela amante h aproximadamente 15 anos. Fato reconhecido
pelo demandado. Confirmao, ademais, em prova testemunhal. Abalo comprovado.

602/1350
Ato ilcito configurado. Obrigao de indenizar caracterizada. Critrios de fixao
do quantum reparatrio. Razoabilidade e proporcionalidade. Juros e correo monetria. Matria de ordem pblica. Possibilidade de aplicao ex officio. Inverso dos
nus sucumbenciais. Honorrios advocatcios arbitrados de acordo com o disposto
no artigo 20, 3., do Cdigo de Processo Civil. Sentena reformada. Recurso
provido (TJSC, Acrdo 2007.014075-2, Guaramirim, 4. Cmara de Direito Civil,
Rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva, DJSC 27.08.2008, p. 194).

Seguindo essa linha, h acrdo reconhecendo a


legitimidade passiva do cnjuge traidor e de sua concubina, devendo ambos constar no polo passivo da
ao:
Litisconsrcio. Ao de indenizao por danos morais movida pela mulher contra o marido que teria praticado adultrio e sua indigitada parceira. Ao julgada
procedente contra ambos. Apelo somente da r. Pretendida execuo do julgado em
relao ao ru. Pedido indeferido pelo Juzo. Inadmissibilidade. Inaplicabilidade do
art. 509 e pargrafo nico do CPC. Regra que se aplica somente em casos de litisconsrcio necessrio unitrio. Hiptese dos autos de litisconsrcio facultativo. Inteligncia do art. 47 do CPC. Recurso provido (TJSP, Agravo de Instrumento
356.550-4/6, Ribeiro Preto, 1. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. De Santi
Ribeiro, j. 21.12.2004).

Todavia, h arestos jurisprudenciais em sentido


contrrio. Trazendo concluso mais interessante
realidade contempornea, h julgados afastando a reparao imaterial nas hipteses tais. Ilustrando,
transcreve-se polmica deciso do Tribunal de Minas
Gerais:
Responsabilidade civil. Cmplice de esposa adltera. Existncia do dever de fidelidade conjugal. Ausncia de solidariedade entre o cmplice e a adltera. Ausncia de dever de incolumidade da esposa alheia. Inexistncia de dever de indenizar do
cmplice em relao ao marido trado. A vida em comum impe restries que

603/1350
devem ser seguidas para o bom andamento da vida do casal e do relacionamento,
sendo inconteste que os cnjuges possuem o dever jurdico de fidelidade mtua. Em
que pese ao alto grau de reprovabilidade social daquele que se envolve com pessoa
casada, no constitui tal envolvimento qualquer ilcito de cunho cvel ou penal em
desfavor seu. O dever jurdico de fidelidade existe apenas entre os cnjuges e no se
estende a terceiro que venha a ser cmplice em adultrio perpetrado durante o lapso
de tempo de vigncia do matrimnio. A responsabilidade civil decorre de relao
contratual ou de imposio legal. Contrato, por bvio, inexiste entre o marido trado
e o ento amante de sua esposa, bem como inexiste qualquer dispositivo legal que
obrigue o amsio a manter a incolumidade da esposa de outrem. Inteiramente incuo, in casu, mostra-se cogitar-se em matria de responsabilidade civil, de solidariedade dentre o cmplice e a esposa adltera. Apelao principal provida e julgada
prejudicada adesiva (TJMG, Apelao Cvel 1.0480.04.057449-7/0011, Patos de
Minas, 10. Cmara Cvel, Rel. Des. Cabral da Silva, j. 1..07.2008, DJEMG
22.07.2008).

Ainda ilustrando, o Superior Tribunal de Justia,


mais recentemente, afastou o dever de indenizar do
cmplice da esposa traidora, concluindo que ele no
tem o dever de fidelidade em relao ao cnjuge de
sua amante, no havendo ato ilcito no ato de traio
por este terceiro. O julgado foi assim publicado no Informativo n. 415 do STJ, de novembro de 2009:
Danos morais. Cmplice. Esposa adltera. In casu, o recorrente ajuizou ao indenizatria em face do recorrido pleiteando danos morais sob a alegao de que este
manteve com a esposa daquele relacionamento amoroso por quase dez anos, da nascendo uma filha, que acreditava ser sua, mas depois constatou que a paternidade era
do recorrido. O pedido foi julgado procedente em primeiro grau, sendo, contudo, reformado na apelao. Assim, a questo jurdica circunscreve-se existncia ou no
de ato ilcito na manuteno de relaes sexuais com a ex-mulher do autor, ora recorrente, em decorrncia das quais foi concebida a filha erroneamente registrada.
Para o Min. Relator, no existe, na hiptese, a ilicitude jurdica pretendida, sem a
qual no se h falar em responsabilidade civil subjetiva. que o conceito at
mesmo intuitivo de ilicitude est imbricado na violao de um dever legal ou contratual do qual resulta dano para outrem e no h, no ordenamento jurdico ptrio,
norma de direito pblico ou privado que obrigue terceiros a velar pela fidelidade
conjugal em casamento do qual no faz parte. O casamento, tanto como instituio

604/1350
quanto contrato sui generis, somente produz efeitos em relao aos celebrantes e
seus familiares, no beneficiando nem prejudicando terceiros. Desse modo, no caso
em questo, no h como o Judicirio impor um no fazer ao ru, decorrendo disso
a impossibilidade de indenizar o ato por inexistncia de norma posta legal e no
moral que assim determine. De outra parte, no h que se falar em solidariedade
do recorrido por suposto ilcito praticado pela ex-esposa do recorrente, tendo em
vista que o art. 942, caput e pargrafo nico, do Cdigo Civil vigente (art. 1.518 do
CC/1916) somente tem aplicao quando o ato do coautor ou partcipe for, em si, ilcito, o que no se verifica na hiptese dos autos. Com esses fundamentos, entre outros, a Turma no conheceu do recurso. Precedente citado: REsp 742.137-RJ, DJ 29/
10/2007 (STJ, REsp 1.122.547-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 10.11.2009).

Do ano de 2013, merece destaque, conforme


publicao no Informativo n. 522 do Tribunal da Cidadania, aresto com a mesma ideia: O cmplice em
relacionamento extraconjugal no tem o dever de reparar por danos morais o marido trado na hiptese
em que a adltera tenha ocultado deste o fato de que a
criana nascida durante o matrimnio e criada pelo
casal seria filha biolgica sua e do seu cmplice, e
no do seu esposo, que, at a revelao do fato,
pensava ser o pai biolgico da criana. Isso porque,
em que pese o alto grau de reprovabilidade da conduta
daquele que se envolve com pessoa casada, o cmplice da esposa infiel no solidariamente responsvel quanto a eventual indenizao ao marido trado,
pois esse fato no constitui ilcito civil ou penal, diante da falta de contrato ou lei obrigando terceiro estranho relao conjugal a zelar pela incolumidade do
casamento alheio ou a revelar a quem quer que seja a
existncia de relao extraconjugal firmada com sua

605/1350

amante (STJ, REsp 922.462/SP, Rel. Min. Ricardo


Villas Bas Cueva, j. 04.04.2013).
A encerrar o presente tpico, tema correlato importante se refere injusta imputao ou acusao de
infidelidade. Em deciso curiosa, o Tribunal Fluminense determinou que uma ex-esposa pagasse indenizao a uma suposta amante, a quem atribuiu indevidamente como concubina de seu marido. Pode-se at invocar a aplicao do conceito de abuso de direito, nos
termos do art. 187 do Cdigo Civil, tema que ser analisado no presente trabalho. O julgado do Tribunal
do Rio de Janeiro merece transcrio: Adultrio.
Acusao injusta. Honra pessoal. Dano moral.
Condenao reduzida. Ao ordinria. Perdas e danos
morais. Acusao de adultrio. Tem direito reparao dos danos causados sua honra, mulher
solteira que, em seu local de trabalho, e diante de
colegas e clientes, acusada por outra, de manter relao de adultrio com seu marido, em motel da cidade, ainda mais em se tratando de comunidade
pequena, interiorana, em que tais fatos tm muito
maior repercusso. Quanto ao marido, que a tudo assistiu, mas permaneceu calado, no cabe indenizar,
pois no se provou ter confirmado a acusao. O valor
da indenizao deve ser reduzido, para no agravar a
situao da r, cuja subsistncia poderia ficar afetada,

606/1350

diante da condenao exacerbada. Provimento parcial


do recurso, vencido o relator, que o provia integralmente (TJRJ, Acrdo 2767/1995, Trs Rios, 3. Cmara Cvel, Rel. Des. Sylvio Capanema, j.
17.10.1995).
4.2.8.5 A reparao dos danos por infidelidade
virtual
O Direito Digital ou Eletrnico ainda est em vias de formao, como qualquer cincia relacionada
grande rede, a internet. A via digital repercute diretamente na rbita civil, influenciando os contratos, o
direito de propriedade, a responsabilidade civil e, por
bvio, as relaes familiares que constituem a base da
sociedade, conforme enunciado no art. 226, caput, da
Constituio Federal.
No direito matrimonial, tema que ganha relevncia na ps-modernidade, a infidelidade virtual abordada por Maria Helena Diniz nos seguintes termos:
Diante do fato de haver possibilidade do internauta casado participar, por meio
de programa de computador, como o ICQ, de chats, de mirc e sala de bate-papo
voltados a envolvimentos amorosos geradores de laos afetivo-erticos virtuais,
pode surgir, na Internet, infidelidade, por e-mail e contatos sexuais imaginrios com
outra pessoa, que no seja seu cnjuge, dando origem no ao adultrio, visto falar
conjuno carnal, mas conduta desonrosa. Deveras os problemas do dia-a-dia podem deteriorar o relacionamento conjugal, passando, em certos casos, o espao

607/1350
virtual a ser uma vlvula de escape por possibilitar ao cnjuge insatisfeito a comunicao com outra pessoa, cuja figura idealizada no enfrenta o desgaste da convivncia. Tal lao ertico-afetivo platnico com pessoa sem rosto e sem identidade,
visto que o internauta pode fraudar dados pessoais, p. ex., usando apelido
(nickname) e mostrar caracteres diferentes do seu real comportamento, pode ser
mais forte do que o relacionamento real, violando a obrigao de respeito e considerao que se deve ter em relao ao seu consorte (DINIZ, Maria Helena. Curso...,
2007, vol. 5, p. 292).

Assim, diante das palavras da Professora da


PUC-SP, essa nova modalidade de infidelidade est
configurada mediante contatos entre os envolvidos
pela internet, o que, por si s, configuraria uma conduta desonrosa a ensejar a antiga separao judicial litigiosa por sano (art. 1.572 c/c o art. 1.573, inc. VI,
do Cdigo Civil). Alm dos casos citados pela
doutrinadora, podem ser mencionados os contatos
realizados pelo MSN, pelo sistema Skype de telefonia
digital, por postagens realizadas em comunidades virtuais de relacionamentos como o caso do antigo
Orkut e dos atuais Twitter e Facebook ou mesmo
declaraes em blogs ou sites pessoais. No h um
contato fsico, uma infidelidade real, mas meros contatos cibernticos ou internticos, uma infidelidade
virtual.
A dvida anterior que existia, quando da possibilidade da separao jurdica, seria se tais fatos, por si
s, poderiam gerar a separao-sano, sendo relevante a identificao da insuportabilidade da vida em

608/1350

comum. O caminho da mitigao da culpa igualmente


poderia ser vivel naquele sistema anterior. As expresses esto sendo utilizadas no passado, pois se
sabe que a Emenda do Divrcio retirou do sistema a
possibilidade da separao-sano, fundada na culpa,
segundo o entendimento compartilhado dos presentes
autores, que seguem a doutrina majoritria.
O que realmente interessa saber se tais condutas cibernticas podem gerar a responsabilidade
civil do cnjuge, e a resposta positiva, principalmente naquelas situaes em que h maiores repercusses, com leso personalidade do consorte. Ao
tratar da responsabilidade civil no Direito Digital,
aponta Patrcia Peck Pinheiro que um dos pontos mais
importantes a reparabilidade pelo teor do contedo
divulgado na grande rede. Isso porque o contedo da
declarao o que atrai as pessoas para o mundo digital, devendo, assim, estar ele submetido a valores
morais da coletividade, a um padro geral de conduta
que deve ser respeitado (PINHEIRO, Patrcia Peck.
Direito..., 2008, p. 298).
Em termos prximos, Antonio Jeov dos Santos
afirma que a proteo da intimidade e da vida privada
precisa ser efetiva na internet, sob pena de aplicao
dos mecanismos da reparao privada (SANTOS, Antonio Jeov. Dano..., 2001, p. 184-185).

609/1350

No tocante s declaraes feitas nos sites de


relacionamentos ou redes sociais como o caso do
Orkut, Twitter e Facebook , podem ser encontradas
decises de deferimento da tutela reparatria, como
no caso da deciso a seguir, do Tribunal de Mato
Grosso:
Ao de danos morais e materiais. Responsabilidade civil. Preliminar de ilegitimidade passiva com mrito se mistura. Difamao em site de relacionamento
Orkut. Ofensa moral caracterizada. Violao aos direitos de personalidade. Dano
moral configurado. Quantum razovel. Sentena mantida pelos prprios fundamentos. 1. Trata-se de ao de indenizao por danos morais em decorrncia de difamao em site de relacionamento Orkut que dizia Maria Helena caloteira,
efetuada pela Sra. T. M., vendedora e funcionria da empresa reclamada. 2. A preliminar de ilegitimidade passiva com o mrito se mistura. 3. In casu, comprovada a
relao de confiana estabelecida entre a empresa reclamada e a Sra. M. C. M., a
mesma figura como preposta da referida empresa, tornando-se responsvel pela
mensagem depreciativa deixada na pgina de relacionamento da reclamante, nos termos do art. 932, inciso III, do CC. 4. Do conjunto probatrio, restou evidente a ocorrncia do dano moral ante a ofensa honra e a dignidade da autora praticada pela
preposta da empresa reclamada, atravs da mensagem ofensiva deixada na pgina de
relacionamento da reclamante. 5. A teoria da responsabilidade civil est construda
sobre a reparao do dano. Tal princpio emerge do art. 186, do atual cdigo civil:
aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia violar
direito ou causar prejuzo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. 6. O dano moral advm da dor e a esta no tem preo. Difere esta do mero
aborrecimento. Neste h um abalo emocional decorrente de relaes interpessoais.
Naquele, surge o padecimento ntimo, a humilhao, a vergonha, o constrangimento
de quem ofendido em sua honra ou dignidade, o vexame e a repercusso social por
um crdito negado, condizente com o que foi expressamente normatizado pela Carta
da Repblica (art. 5., incisos V e X). 7. O dano moral, pois, deve advir da ofensa a
um bem jurdico, com a devida comprovao do seu nexo de causalidade. Ofensa
moral veiculada por meio de site de relacionamento indenizvel, de acordo com o
posicionamento jurdico adotado pela jurisprudncia ptria (TJMT, Recurso Inominado 3.249/2008, Cuiab, 3. Turma Recursal, Rel. Des. Maria Aparecida Ribeiro,
j. 07.08.2008, DJMT 21.08.2008, p. 76).

610/1350

At j se responsabilizou a empresa provedora


que mantm o stio diante de um perfil falso que foi
montado na citada comunidade interpessoal, trazendo
danos a terceiro. A deciso do Tribunal do Rio
Grande do Sul tambm merece destaque:
Responsabilidade civil. Danos morais. Criao de perfil falso em site de relacionamentos na internet. Orkut. Contedo ofensivo honra e imagem. Provedor
que, interpelado pelo usurio sobre a fraude, nada promove para excluir a conta falsa
nem fazer cessar a veiculao do perfil. Negligncia configurada. Dever de reparar
os danos morais a que deu causa, por permitir a perpetuao da ofensa e o agravamento da leso personalidade da autora. Precedente nesta Turma Recursal envolvendo os mesmos fatos e causa de pedir. I. No se olvida que o requerido um
provedor de servios da Internet, funcionando como mero hospedeiro das informaes postadas pelos usurios. Assim, dele no razoavelmente exigvel que promova uma censura preventiva do contedo das pginas de Internet criadas pelos
prprios internautas, notadamente porque seria difcil definir os critrios para determinar quando uma determinada publicao possui cunho potencialmente ofensivo. O monitoramento prvio de informaes, no entanto, inexigvel. II. O
provedor tem o dever de fazer cessar a ofensa, to-logo seja provocado a tanto, em
razo de abusos concretamente demonstrados. No caso dos autos, mesmo tendo sido
interpelado da ocorrncia da fraude, o ru quedou-se inerte, nada tendo promovido
por cerca de um ms. Permitiu fossem perpetradas, a cada dia, novas ofensas honra
e imagem do autor, agravando ainda mais a leso sua personalidade. Foi negligente. Agindo com culpa, praticou ato ilcito, devendo responder perante o autor
pela reparao dos danos causados. III. Dano moral configurado, ante a violao do
direito fundamental honra e imagem (art. 5., X, da CF), possibilitada a perpetuao dessa ofensa e o agravamento da leso, por ato omissivo da r (Precedente: Recurso Cvel n. 71001373646, Terceira Turma Recursal Cvel, Relator: Eugnio Facchini Neto, julgado em 16/10/2007). Deram provimento ao recurso (TJRS, Recurso
Cvel 71001408160, Porto Alegre, 3. Turma Recursal Cvel, Rel. Des. Carlos
Eduardo Richinitti, j. 26.02.2008, DOERS 04.03.2008, p. 92).

Todavia, fazendo o devido controle, a jurisprudncia concluiu que a mera declarao eu odeio fulano feita na pgina de relacionamento, por si s, no

611/1350

gera o dano moral indenizvel, havendo um mero


aborrecimento: Apelao cvel. Responsabilidade
civil. Ao de indenizao. Criao de comunidade
em site de relacionamentos (Orkut). Dano moral. No
configurao. A enunciao de opinies e manifestaes pessoais, desprovidas de cunho difamatrio ou
injurioso, sobre outrem, ainda que veiculadas pelos
meios de comunicao, no se revela bastante configurao do dano moral. Hiptese em que o ru, infante com 10 anos de idade, criou, em site de relacionamentos (Orkut), comunidade denominada Eu odeio
o G. F., na qual, contando to somente com a participao daquele, inexiste qualquer contedo pejorativo imagem ou honra do autor. Mera expresso de
sentimento pessoal que no caracteriza ato ilcito,
passvel de indenizao. Juzo de improcedncia mantido. Apelao improvida (TJRS, Acrdo
70026049445, Pelotas, 10. Cmara Cvel, Rel. Des.
Paulo Roberto Lessa Franz, j. 27.11.2008, DOERS
08.01.2009, p. 47).
Partindo para a abordagem prtica da dissoluo
do casamento, nos ltimos anos foi muito comentada
no meio civilstico brasileiro a sentena proferida pelo
Juiz Jansen Fialho de Almeida, do Tribunal de Justia
do Distrito Federal, em 21 de maio de 2008, condenando um marido a pagar indenizao por danos

612/1350

morais esposa pela prtica do que se convencionou


denominar sexo virtual. A ementa da sentena foi a
seguinte:
Direito civil. Ao de indenizao. Dano moral. Descumprimento dos deveres
conjugais. Infidelidade. Sexo virtual (internet). Comentrios difamatrios. Ofensa
honra subjetiva do cnjuge trado. Dever de indenizar. Exegese dos arts. 186 e 1.566
do Cdigo Civil de 2002. Pedido julgado precedente (TJDF, Sentena proferida
pelo Juiz Jansen Fialho de Almeida, j. 21.05.2008).

A esposa promoveu a demanda alegando a


quebra dos deveres conjugais e pleiteou indenizao
no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Alegou a autora da ao que foi casada durante nove anos
com o ru, separando-se de fato em maio de 2000, diante de uma grave crise que acometia o relacionamento. Sustentou, ainda, que acreditava que o
casamento ainda poderia dar certo, uma vez que o
marido dizia no querer a separao. Contudo, certo
dia, descobriu a esposa, no computador do marido,
uma correspondncia eletrnica trocada entre ele e
outra mulher, a demonstrar a existncia de um relacionamento paralelo com uma amante ou concubina.
Conforme a deciso, a esposa descreveu que
por viajar muito para Goinia, para encontrar com
sua amante, o requerido passou a faltar com a assistncia material e imaterial devida a ela e ao filho,
na constncia do casamento, o que a fez passar por

613/1350

diversas crises financeiras. Acresce que na constncia


do casamento no continuou seu estudo, abrindo mo
da carreira profissional para que o marido pudesse
fazer seu curso de mestrado, uma vez que a renda dos
dois no era suficiente para financiar a melhoria cultural de ambos (...). Aduz que nos e-mails trocados,
ele relata para a amante a sua vida ntima com a
autora e de seu filho, violando o direito privacidade.
Tais atitudes lhe fizeram sofrer, tendo que passar por
acompanhamento psicolgico, por atingirem sua
honra subjetiva, e seus direitos personalssimos, o que
enseja o pagamento de indenizao pelos ilcitos
cometidos.
O marido alegou em sua defesa que a prova obtida digitalmente era ilcita, uma vez que foram subtradas sem a sua devida autorizao. Refutou tambm
o argumento da quebra de assistncia material, pois
conforme reconhecido pela prpria autora na ao de
divrcio por ele ajuizada, aps sair de casa passou a
contribuir, inicialmente, com R$ 1.200,00 (um mil e
duzentos reais) mensais a ttulo de penso alimentcia.
Em seguida, passou a R$ 1.000,00 (um mil reais) e
depois a R$ 900,00 (novecentos reais), uma vez que
pagaria outras trs penses alimentcias. O marido,
ru da ao, ainda argumentou que durante a vida em
comum os dois tinham uma cumplicidade salutar,

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segura, amorosa. Eram inegavelmente pobres e lutaram com dificuldades para elevarem seu nvel social,
tendo ocorrido a deteriorao da relao, e que jamais
fez qualquer declarao em pblico que pudesse
denegrir a imagem da autora. Esclarece ser a prpria
quem mostra as correspondncias s outras pessoas,
fazendo-se de vtima e denegrindo sua imagem perante a sociedade.
Como o marido no negou a existncia do relacionamento paralelo e das mensagens eletrnicas,
concluiu o julgador pelo desrespeito ao dever de fidelidade recproca (art. 1.566, inc. I, do Cdigo Civil).
Alm disso, entendeu que como o computador seria
de uso da famlia, poderia a esposa acess-lo, no se
podendo falar em prova ilcita ou ilegal. E arrematou:
Logo, se o autor gravou os e-mails trocados com sua amante em arquivos no
computador de uso comum, no se importava de que outros tivessem acesso ao seu
contedo, ou, no mnimo, no teve o cuidado necessrio (...). Ainda que se imagine
que a autora acessou o prprio correio eletrnico do requerido, s poderia t-lo feito
mediante o uso de senha. Se a possua, porque tinha autorizao de seu ex-marido.
Cumpria-lhe ter provado que os arquivos no estavam no computador da famlia;
que ela no possua senha de acesso ao seu correio eletrnico; ou, ainda, que obteve
por meio de invaso aos seus arquivos sigilosos, para configurar a quebra de sigilo.
No o fez. Aplica-se o princpio do nus da prova, estipulado no art. 333, II, do
CPC.

Ao analisar a infidelidade virtual, concluiu o magistrado que ela, por si s, atinge a honra do cnjuge
trado, sendo o caso de se falar em danos morais, nos

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termos do que enuncia o art. 186 do Cdigo Civil. No


caso em tela, o juiz entendeu que a situao descrita
nos e-mails superestimaria o dano imaterial, aumentando a extenso do prejuzo. Mencionando o duplo
carter da indenizao por danos morais (natureza
principal reparatria + natureza acessria pedaggica
ou punitiva), a vedao do enriquecimento sem causa
e outros critrios j conhecidos para fixao do
quantum, o julgador estipulou a indenizao em R$
20.000,00 (vinte mil reais).
Alguns comentrios pontuais devem ser feitos
em relao a essa interessante deciso.
Para comear, a sentena conclui que a regra a
proteo da intimidade, mesmo na relao entre os
cnjuges, o que premissa louvvel. Todavia, segundo a deciso, em alguns casos justifica-se a quebra
dessa proteo, em particular naqueles em que h
autorizao do titular do direito da personalidade. Por
certo que a ponderao dos valores constitucionais
de acordo com o caso concreto que ir determinar
qual o melhor caminho a ser tomado (ALEXY,
Robert. Teoria..., 2008). Nesse ponto, a concluso
merece ser elogiada, valendo a ressalva de que uma
pequena alterao nos fatores fticos poderia gerar
uma ponderao totalmente distinta.

616/1350

De qualquer maneira, parece que o magistrado


acabou por confundir a infidelidade virtual com a infidelidade real. No caso em anlise, estiveram
presentes os dois tipos de infidelidade. Nas duas
hipteses de infidelidade, como j foi firmada a
posio, foroso entender que no h que se falar
em danos morais ou em reparao imaterial pela
simples conduta do infiel. Porm, as declaraes do
marido no caso descrito geraram, sim, um prejuzo
moral, principalmente pelos termos empregados nas
mensagens eletrnicas a que teve acesso a esposa, conotando um relacionamento sexual. Apesar de se percorrer outra trilha, a concluso foi louvvel, sendo
correta a sentena na fixao do valor da indenizao.
A deciso merece ser debatida por trazer tona
assunto contemporneo que por muito tempo estar
presente nas pginas da doutrina e nos relatrios de
julgados da jurisprudncia. Como notrio, h decisio do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
que entendeu pela impossibilidade de se atribuir a responsabilidade civil por infidelidade virtual, pois a
prova foi obtida ilicitamente. Vejamos a sua ementa:
Apelao cvel. Responsabilidade civil. Ao de indenizao por danos morais.
Infidelidade virtual. Descumprimento do dever do casamento. Prova obtida por meio
ilcito. Princpio da proporcionalidade. Preponderncia do direito intimidade e
vida privada. O dever de reparar o dano advindo da prtica de ato ilcito, tratando-se

617/1350
de ao baseada na responsabilidade civil subjetiva, regrada pelo art. 927 do Cdigo
Civil, exige o exame da questo com base nos pressupostos da matria, quais sejam,
a ao/omisso, a culpa, o nexo causal e o resultado danoso. Para que obtenha xito
na sua ao indenizatria, ao autor impe-se juntar aos autos elementos que comprovem a presena de tais elementos caracterizadores da responsabilidade civil subjetiva. Ainda que descumprido o dever fidelidade do casamento, a comprovao de
tal situao no pode ocorrer a qualquer preo, sobrepondo-se aos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, devendo cada caso submeter-se a um juzo
de ponderao, sob pena de estar preterindo bem jurdico de maior valia, considerado no contexto maior da sociedade. A prova, a princpio considerada ilcita,
poder ser admitida no processo civil e utilizada, tanto pelo autor, quanto pelo ru,
desde que analisada luz do princpio da proporcionalidade, ponderando-se os interesses em jogo na busca da justia do caso concreto. E procedendo-se tal exame na
hiptese versada nos autos, no h como admitir-se como lcita a prova ento coligida, porquanto viola direito fundamental intimidade e vida privada dos demandados. Precedentes do STF e do STJ. Apelo desprovido (TJRS, Apelao Cvel
12159-82.2011.8.21.7000, Erechim, 9. Cmara Cvel, Rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, j. 30.03.2011, DJERS 12.04.2011).

Esse ltimo acrdo parece seguir caminho diverso do anterior, pois deduz que a investigao a respeito da fidelidade do casamento no pode prevalecer sobre a tutela da intimidade, protegida constitucionalmente (art. 5., inc. X, da CF/1988).
Outros julgados devem surgir no futuro, em segundas e superiores instncias. Nesse ponto de
destaque, o dilogo interdisciplinar ferramenta para
solucionar os emergentes casos de difcil soluo, entrando em cena o Direito de Famlia, a Responsabilidade Civil e o Direito Digital.

618/1350

4.2.8.6 A reparao dos danos por conduta violenta


entre os cnjuges. A incidncia da Lei Maria
da Penha e seus mecanismos de tutela (Lei
11.340/2006)
Na atualidade so comuns as trgicas situaes
de agresses nas relaes conjugais. Diante desse infeliz fato social e pelo clamor coletivo, entrou em vigor no Brasil a Lei 11.340/2006, denominada Lei
Maria da Penha, em homenagem farmacutica cearense Maria da Penha Maia Fernandes, vtima de violncia domstica, smbolo da luta das mulheres contra
esse mal familiar, que se tornou paraplgica diante de
um tiro dado pelo ento marido (CUNHA, Rogrio
Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia..., 2008,
p. 21-23).
Conforme aponta Maria Berenice Dias, a nova
norma veio suprir uma grave omisso legislativa, uma
vez que o legislador infraconstitucional, at ento,
vinha deixando de cumprir a ordem constitucional de
coibir a violncia familiar, nos termos do que dispe o
art. 226, 8., da Constituio Federal de 1988
(DIAS, Maria Berenice. Manual..., p. 103).
A Lei 11.340/2006 claro exemplo de norma de
tutela dos vulnerveis, realidade corriqueira na ps-

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modernidade, sendo tratadas como tais as mulheres


que esto sob violncia domstica. um comando
legal que se situa na segunda parte da isonomia constitucional, na especialidade, retirada da mxima pela
qual a lei deve tratar de maneira desigual os
desiguais, de acordo com as suas desigualdades.
Nesse contexto, no h qualquer inconstitucionalidade
na norma, que vem recebendo pela jurisprudncia superior uma interpretao extensiva, a incluir, alm das
pessoas casadas ou que vivem em unio estvel, os
namorados (STJ, Informativo n. 374, HC 92.875-RS,
Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada
pelo TJ-MG), j. 30.10.2008).
fato que, ao lado de medidas que repercutem
no Direito Penal, a Lei Maria da Penha tambm traz
remdios civis relativos responsabilizao civil do
agressor, amparando o princpio da reparao integral dos danos segundo o qual todos os prejuzos
suportados pela vtima da violncia domstica devem
ser reparados.
No tocante questo processual, para assegurar
o direito reparao civil, enuncia o art. 13 da Lei
11.340/2006 que ao processo, ao julgamento e execuo das causas cveis decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher devem
ser aplicadas as normas do Cdigo de Processo Civil e

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da legislao especfica relativa criana, ao adolescente e ao idoso que com ela no conflitarem. O dispositivo possibilita a aplicao da norma mais favorvel, o que pode facilitar a tutela reparatria da
mulher sob violncia. Ilustrando, pode ser mencionada a possibilidade de citao por correio, nos termos
do art. 238 do Estatuto Processual (CUNHA, Rogrio
Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia..., p.
98).
A criao dos Juizados de Violncia Domstica e
Familiar contra a Mulher, rgos da justia ordinria
com competncia cvel e criminal, est prevista no art.
14 da Lei Maria da Penha, visando ao julgamento e
execuo das causas de reparao civil decorrentes da
prtica de violncia domstica e familiar contra a
mulher. Todavia, no obstante a criao do juizado
especial, h decises no sentido de que este somente
seria competente para apreciar as medidas estabelecidas na nova lei, como aquelas de afastamento do
ofensor, e no a ao de responsabilidade civil, cuja
competncia seria do juzo cvel comum. Nessa linha
de pensamento:
Conflito negativo de competncia. Art. 33 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da
Penha). Ao de indenizao por danos morais decorrentes de agresso fsica e moral sofridas pela requerente. Conflito conhecido, para declarar competente o Juzo
Cvel. 1. A competncia das varas criminais, ou at mesmo dos juizados criminais

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de violncia domstica, para apreciao de questes cveis limita-se apreciao das
medidas protetivas de urgncia elencadas de forma exemplificativa nos artigos 22 e
23 da Lei n. 11.340/2006, quando respaldada pela alegada violncia. Cessado o
carter emergencial da medida, no havendo deciso emanada do juzo criminal,
desloca-se a competncia para uma das varas cveis. 2. No caso dos autos, trata-se
de ao de inequvoca natureza cvel, sem qualquer pedido de providncia de carter
protetivo, sem pedidos de natureza criminais, no justificando o processamento do
presente feito na Vara Criminal, sob a gide da Lei Maria da Penha. 3. Conflito conhecido para declarar a competncia do juzo da 5. Vara Cvel da Comarca de
Vitria/ES para processar e julgar a ao de indenizao por danos morais decorrentes de violncia domstica (TJES, Conflito de Competncia 100070015969, 1.
Cmara Criminal, Rel. Des. Srgio Bizzotto Pessoa de Mendona, j. 05.09.2007,
DJES 02.10.2007, p. 53).

A deciso parece ser equivocada, pois poderia a


mulher ofendida optar entre os juzos, escolhendo
aquele que lhe parece mais favorvel.
Como tpica norma de proteo de vulnerveis, a
Lei Maria da Penha trouxe mulher o foro privilegiado, prevendo a competncia, por opo da ofendida,
para os processos cveis: a) do Juizado do seu domiclio ou de sua residncia; b) do lugar do fato em que
se baseou a demanda; ou c) do domiclio do agressor
(art. 15). Na opinio deste autor, a norma tambm deve ser aplicada s demandas reparatrias, uma vez que
a responsabilizao civil decorre da violncia praticada em sede familiar.
Alm da reparao dos danos, a Lei 11.340/2006
traz disposio da mulher medidas de urgncia para
afastar o agressor, mecanismos que se cumulam sem
afastar a possibilidade de responsabilizao civil (art.

622/1350

22). A primeira medida, que muito se justifica, a


suspenso da posse ou restrio do porte de armas,
com comunicao ao rgo competente (art. 22, inc. I,
da Lei 11.340/2006). Ademais, cabe o afastamento do
lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida
(art. 22, inc. II).
A normal em questo tambm probe determinadas condutas, tais como: a) a aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas; b) o contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas
por qualquer meio de comunicao; c) o ato de frequentar determinados lugares, a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; d) a restrio ou a suspenso de visitas aos dependentes
menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar; e) prestao de alimentos
provisionais ou provisrios (art. 22, inc. III a V). Para
o cumprimento dessas medidas, que constituem
obrigaes de fazer e de no fazer, incide a tutela especfica prevista no art. 461 do Cdigo de Processo
Civil, com a possibilidade de fixao, pelo juiz, de
uma multa contra o agressor (astreintes). Como a
questo envolve leso a direitos da personalidade e
ordem pblica, perfeitamente possvel que tal medida seja fixada at de ofcio pelo magistrado.

623/1350

As medidas protetivas de urgncia a favor da


mulher ofendida constam, inicialmente, no art. 23 da
Lei Maria da Penha, podendo o juiz: a) encaminhar a
ofendida e seus dependentes a programa oficial ou
comunitrio de proteo ou de atendimento; b) determinar a reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domiclio, aps afastamento
do agressor; c) determinar o afastamento da ofendida
do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a bens,
guarda dos filhos e alimentos; d) determinar a separao de corpos.
Visando proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o que diretamente interessa ao tema da
responsabilidade civil, enuncia o art. 24 da norma que
o juiz poder ordenar, liminarmente, a restituio de
bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida. Em reforo, cabe proibio temporria para a
celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao de propriedade em comum, salvo expressa autorizao judicial.
A previso importante, pois impede que o marido violento cometa fraudes ou ilcitos contratuais,
visando a prejudicar a meao ou a prpria esposa.
Com os mesmos fins, cabe a suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor. Por

624/1350

derradeiro, a lei consagra a prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e danos
materiais decorrentes da prtica de violncia
domstica e familiar contra a ofendida, o que tem um
carter de preveno quanto aos prejuzos que a mulher possa vir a sofrer.
Encerrando, merece importante destaque o art.
37 da Lei 11.340/2006, segundo o qual a defesa dos
interesses e direitos transindividuais previstos na
norma poder ser exercida, concorrentemente, pelo
Ministrio Pblico e por associao de atuao na
rea, regularmente constituda h pelo menos um ano,
nos termos da legislao civil. O comando possibilita
que, no futuro, sejam tomadas medidas coletivas em
casos em que mulheres, em larga escala e em conjunto, sofrem violncia por quem quer que seja (tutela
de direitos individuais homogneos). Alm das medidas de preveno, ser plenamente possvel a reparao civil coletiva, com a indenizao, por exemplo, dos danos morais coletivos.
Superada a anlise desses importantes dispositivos da Lei Maria da Penha, fundamentais para a defesa dos direitos das esposas, na jurisprudncia podem
ser encontrados vrios exemplos de condenao do
homem pela violncia praticada. Do Tribunal
Mineiro, cite-se julgado que reconheceu o direito

625/1350

indenizao por danos materiais, morais e estticos,


diante das cclicas agresses domsticas (tripla reparao). Os danos foram causados em sede de unio
estvel, mas o raciocnio praticamente o mesmo
para os casos envolvendo o casamento. Vejamos a
ementa:
Ao de indenizao por danos materiais, estticos e morais. Responsabilidade
civil. Comprovao do dano moral e esttico. Queimaduras de segundo e terceiro
graus por grande extenso do corpo. Ato ilcito e nexo causal. Elementos dos autos.
Histrico de violncia domstica. A responsabilidade civil era regulamentada pelo
Cdigo Civil de 1916 aplicvel ao caso sob julgamento, uma vez que o acidente
ocorreu em 08/12/2001, anterior, portanto, vigncia do CC/2002 , mais precisamente em seu art. 159, ao dispor que aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Assim, se estiverem presentes todos os requisitos da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam, o ato ilcito, o dano, a culpa do agente e
o nexo de causalidade entre o dano suportado pela vtima e o ato ilcito praticado,
impe-se a obrigao de indenizar. Sabe-se que a agresso contra a mulher se desenvolve de forma cclica, com a sucesso de discusses e agresses essas cada vez
mais graves , so seguidas por uma fase de reconciliao, na qual o ofensor alega
arrependimento ou muda temporariamente seu comportamento, passando a ser mais
carinhoso. Tal contexto envolve geralmente uma relao psicolgica complexa entre
as partes que no se pode perder de vista. Vez que o contexto da relao de unio estvel demonstra um histrico de violncia domstica, reputam-se demonstrados,
luz dos demais elementos de convencimento, a culpa do agente, o ilcito praticado e
o nexo causal (TJMG, Apelao Cvel 1.0145.06.301317-4/0011, Juiz de Fora, 18.
Cmara Cvel, Rel. Des. Elpdio Donizetti, j. 17.06.2008, DJEMG 03.07.2008).

Por fim, cessado o casamento ou a sociedade


conjugal, no se podem tolerar agresses impetradas
pelo ex-cnjuge, entrando em cena a responsabilidade
civil para a consequente imputao civil do dever de
reparar. Nesse sentido, podem ser encontradas

626/1350

decises do Tribunal Paulista e do Tribunal


Fluminense:
Indenizao. Ato ilcito. Dano moral. Agresso fsica (ex-marido). Configurao.
Dever de indenizar inequvoco (art. 186, Cdigo Civil). Valor adequado ao fato. Recurso desprovido (TJSP, Apelao com Reviso 520.648.4/3, Acrdo 2630326,
Itpolis, 1. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Vicentini Barroso, j. 13.05.2008,
DJESP 13.06.2008).
Responsabilidade civil. Ex-cnjuge. Leso corporal. Condenao criminal. Sentena transitada em julgado. Dano moral. Indenizao. Fixao do valor. Civil. Responsabilidade civil por danos morais decorrentes de leses corporais cometidas
pelo ex-marido contra a mulher. Condenao criminal com trnsito em julgado e
consequente inviabilidade de reabertura de discusso sobre a existncia do fato e a
autoria (art. 1.525 do Cdigo Civil). Configurao de dano moral. Direito da mulher,
separada judicialmente do marido, ao ressarcimento do dano moral acarretado por
agresso, pelo mesmo praticada, resultando leses corporais com alterao do
equilbrio psicofsico e vulnerao dos valores da personalidade. Valorao do dano
moral com ateno aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Recurso adesivo da autora, objetivando majorao da verba honorria. Fixao da mesma na
conformidade dos parmetros estabelecidos no art. 20, 3. do CPC. Improvimento
dos apelos principal e adesivo (TJRJ, Acrdo 13.223/2000, Rio de Janeiro, 3. Cmara Cvel, Rel. Des. Luiz Fernando de Carvalho, j. 29.03.2001).

4.2.8.7 O abuso de direito e sua incidncia na relao


casamentria. Os casos dos maridos
enganados pela gravidez da mulher
Prev o importante art. 187 do atual Cdigo Civil
brasileiro que Tambm comete ato ilcito o titular de
um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econmico ou social,
pela boa-f ou pelos bons costumes. Trata-se da to

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festejada e comentada consagrao do abuso de


direito ou abuso do direito como ato ilcito
equiparado, dispositivo que sofreu claras influncias
do art. 334 do Cdigo Civil de Portugal.
Apesar das semelhanas, pode ser percebida uma
ntida diferena entre os dispositivos, uma vez que o
Cdigo Civil brasileiro acabou por equiparar o abuso
de direito ao ato ilcito, ao contrrio do dispositivo
lusitano, que menciona a existncia de um ato ilegtimo. Concernente ao conceito de abuso de direito,
precisa a construo de Rubens Limongi Frana, no
sentido de que o abuso de direito constitui uma categoria de contedo prprio, entre o ato lcito e o ilcito, ou seja, de que o abuso de direito lcito pelo
contedo e ilcito pelas consequncias. Vejamos as
suas palavras:
O ato ilcito (Manual, vol. 1., pg. 211) toda manifestao da vontade que
tenha por fim criar, modificar ou extinguir uma relao de direito. O ato ilcito
uma ao ou omisso voluntria, ou que implique negligncia ou imprudncia, cujo
resultado acarrete violao de direito ou que ocasione prejuzo a outrem. Finalmente, o abuso de direito consiste em um ato jurdico de objeto lcito, mas cujo exerccio, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilcito (LIMONGI FRANA, Rubens. Enciclopdia Saraiva..., 1977, v. 2, p.
45).

A mencionada equiparao de ambos os conceitos ato ilcito e abuso de direito , para os fins da responsabilidade civil extracontratual, consta do art.

628/1350

927, caput, do atual Cdigo brasileiro, que, entre


parnteses, faz meno aos arts. 186 e 187 da mesma
codificao.
fundamental verificar que o conceito de abuso
de direito construdo a partir de conceitos legais indeterminados ou clusulas gerais, que so as expresses fim social e econmico, boa-f no caso,
aquela de natureza objetiva e bons costumes,
presentes no art. 187 do Cdigo. Por bvio que essas
locues, abertas e dinmicas, devem ser preenchidas
caso a caso, o que amplia em muito o conceito, com
incidncia nos mais diversos ramos jurdicos. A par
dessa situao, a doutrina tem afirmado que foi adotado pelo dispositivo um critrio objetivo-finalstico a
conduzir a uma responsabilidade objetiva ou sem
culpa daquele que age em abuso de direito. Essa foi a
concluso a que chegaram os juristas participantes da
I Jornada de Direito Civil, evento do Conselho da
Justia Federal promovido no ano de 2002, com a
aprovao do Enunciado n. 37 CJF/STJ, cuja redao
a seguinte: a responsabilidade civil decorrente do
abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se
somente no critrio objetivo -finalstico.
H trabalhos nacionais importantes que pretendem a incidncia do art. 187 do Cdigo Civil nas relaes familiares, entre os quais se destaca outro livro

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de Incio de Carvalho Neto que, na presente obra


coletiva, traz uma contribuio ainda mais especfica
(CARVALHO NETO, Incio. Abuso..., 2006, p.
225-233). Cita ele vrios exemplos de incidncia do
abuso do direito nas relaes familiares, tais como: a)
abuso de direito pelo marido na escolha do domiclio
conjugal; b) abuso do direito de visita dos avs que
passam a ter os netos em sua companhia; c) mudana
abusiva de domiclio do cnjuge separado ou divorciado que detm a guarda dos filhos menores ou invlidos, obstando a convivncia do outro genitor; d)
abuso de direito processual no pedido de separao
judicial culposa [ou no divrcio EC 66/2010]; e)
abuso do direito de impedir o casamento dos filhos
menores; f) incidncia da teoria do abuso nos atos de
prodigalidade do cnjuge; g) abuso de direito na utilizao do nome do ex-cnjuge, com claro intuito de
lesion-lo (CARVALHO NETO, Incio. Abuso..., p.
225-233).
interessante retomar a polmica questo relativa s esposas que enganam os maridos quanto
parentalidade. Como j afirmado por este autor, inspirado na jornalista Ruth de Aquino, so as atitudes
das Capitus ps-modernas (TARTUCE, Flvio. As
verdades... Revista Brasileira de Direito..., 2008, p.
29-49). O caso de aplicao da boa-f objetiva para

630/1350

o reconhecimento de filhos, incidindo a clusula geral


constante do art. 187 da codificao privada, podendo
o homem enganado pleitear indenizao por danos se
o engano gerar um prejuzo imaterial ou mesmo
psquico. Nessa esteira, a jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia tem entendido pela possibilidade
de os maridos enganados pleitearem reparao por
danos morais pelo grave engano. Ilustrando:
Responsabilidade civil. Dano moral. Marido enganado. Alimentos. Restituio.
A mulher no est obrigada a restituir ao marido os alimentos por ele pagos em favor da criana que, depois se soube, era filha de outro homem. A interveno do
Tribunal para rever o valor da indenizao pelo dano moral somente ocorre quando
evidente o equvoco, o que no acontece no caso dos autos. Recurso no conhecido
[STJ, REsp 412.684/SP (200200032640), REsp 463.280, j. 20.08.2002, 4. Turma,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Publicao 25.11.2002, veja: (Penso alimentcia
Irrepetibilidade e Incompensabilidade) STJ, REsp 25.730-SP (RT 697/202)].

A reparao por danos morais acaba sendo uma


alternativa para os casos em que o enganado pagou alimentos quele que no era o seu filho. Por certo, no
poder pleitear os alimentos pagos, pois eles so irrepetveis, no cabendo a ao de repetio de indbito
(actio in rem verso). Mas, sem dvida, como a esposa
age de m-f objetiva sabendo, na maioria das
vezes, que o marido no o pai do seu filho , entra
em cena a incidncia do conceito de abuso de direito,
com a consequente reparao civil. A hiptese de
aplicao do art. 886 do Cdigo Civil, que dispe:

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No caber a restituio por enriquecimento, se a lei


conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do
prejuzo sofrido. O dispositivo consagra o carter
subsidirio da ao fundada em enriquecimento sem
causa, no caso, da ao de repetio de indbito.
Como possvel a ao de responsabilidade civil, no
h necessidade de buscar socorro na ao de enriquecimento sem causa.
O desrespeito boa-f flagrante pela aplicao
do conceito parcelar da mxima tu quoque, apontada
pelo Direito Comparado como frmula que veda que
a pessoa crie uma situao para dela tirar proveito.
Segundo Menezes Cordeiro, A frmula tu quoque
traduz, com generalidade, o aflorar de uma regra pela
qual a pessoa que viole uma norma jurdica poderia,
sem abuso, exercer a situao jurdica que essa
mesma norma lhe tivesse atribudo (MENEZES
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha. A boa-f...,
2001, p. 837). A tu quoque ainda relacionada pela
doutrina com a regra de ouro crist, que enuncia: no
faa com o outro o que voc no faria contra si
mesmo (GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo...,
2004, p. 88).
A questo merece ser debatida diante da entrada
em vigor da Lei 11.804, de 5 de novembro de 2008,
conhecida como Lei dos Alimentos Gravdicos,

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disciplinando o direito de alimentos da mulher gestante (art. 1.). Os citados alimentos gravdicos, nos
termos da lei, devem compreender os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo
de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao
especial, assistncia mdica e psicolgica, exames
complementares, internaes, parto, medicamentos e
demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o
juiz considere como pertinentes (art. 2.).
Em verdade, a norma emergente em nada inova,
diante dos inmeros julgados que deferiam alimentos
durante a gravidez ao nascituro (por todos: TJMG,
Agravo 1.0000.00.207040-7/000, Arax, 4. Cmara
Cvel, Rel. Des. Almeida Melo, j. 1..03.2001, DJMG
05.04.2001). Destacam-se ainda as anteriores manifestaes doutrinrias de tutela dos direitos do nascituro, como o caso da pioneira Silmara Juny Chinellato (CHINELLATO, Silmara Juny. A tutela..., 2001).
Merece comentrio o veto da previso projetada
no art. 10 para a lei, que assim dispunha: Em caso de
resultado negativo do exame pericial de paternidade,
o autor responder, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao ru. Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos prprios autos.

633/1350

O comando proposto foi vetado pelo Presidente


da Repblica, uma vez que criaria, supostamente de
forma inconveniente, uma nova hiptese de responsabilidade objetiva, ou seja, sem culpa, da mulher
que engana o homem quanto paternidade (Razes
do veto: Trata-se de norma intimidadora, pois cria
hiptese de responsabilidade objetiva pelo simples
fato de se ingressar em juzo e no obter xito. O dispositivo pressupe que o simples exerccio do direito
de ao pode causar dano a terceiros, impondo ao
autor o dever de indenizar, independentemente da existncia de culpa, medida que atenta contra o livre exerccio do direito de ao).
Ora, por todo o raciocnio aqui exposto, o veto
em nada muda a soluo que deve ser dada aos casos
de enganos cientes na gravidez, mormente das esposas em relao aos seus maridos. Pela violao da
boa-f objetiva e pelo flagrante abuso de direito,
haver o seu dever de indenizar. E conforme antes
mencionado, segundo a melhor doutrina, o abuso de
direito gera uma responsabilidade objetiva, sem culpa
do agente abusador, pois essa deve ser a consequncia quando a boa-f objetiva no atendida ou respeitada (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa
Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo

634/1350

Civil interpretado conforme a Constituio da


Repblica, p. 342).
Destaque-se, que quem responde pelo abuso a
mulher que engana o marido e no o filho, merecendo
reparo nesse ponto a norma que foi vetada.
Por fim, a encerrar o presente captulo, insta
verificar que a aplicao da responsabilidade objetiva
decorrente do abuso de direito parece guiar o ordenamento jurdico e o Direito de Famlia a uma ideia
mais desvinculada da culpa e melhor relacionada responsabilidade. Como bem escreve Giselle Cmara
Groeninga, Assim, como as questes relativas
culpa so inerentes ao desenvolvimento que nos humaniza, elas no poderiam escapar do Direito. No entanto, no meu ponto de vista, afigura-se como fundamental devolver culpa seu lugar de subjetividade e
questionamento, no para elimin-la, mas para que se
lhe possa dar seu justo lugar de angstia inerente ao
assumir as responsabilidades, em face do passado e do
futuro condio do ser humano. Na humanizao,
ou no, das lides consistem as escolhas responsveis
que devemos fazer (GROENINGA, Giselle Cmara.
A razo... In: Boletim..., 2010, p. 9).

635/1350

4.3 RESUMO ESQUEMTICO


PRINCIPAIS ALTERAES DO SISTEMA DE
DISSOLUO DO CASAMENTO COM A
APROVAO DA EMENDA DO DIVRCIO
A aprovao da Emenda Constitucional 66/2010
representa uma revoluo no Direito de Famlia
Brasileiro, que conta com o apoio dos autores desta
obra. Vejamos os pontos principais da inovao:
1. O novo texto tem aplicao imediata e eficcia horizontal, o que quer dizer que a emenda
tem plena incidncia nas relaes privadas,
independentemente de qualquer norma
infraconstitucional.
2. A separao de direito ou jurdica que engloba a separao judicial e a extrajudicial
desaparece definitivamente do sistema, o que
vem em boa hora. No h mais a tripla classificao da separao judicial em separaosano, separao-ruptura e separao-remdio, retirada do art. 1.572 do CC/2002,
dispositivo deve ser tido como revogado ou

636/1350

no recepcionado pelo Texto Constitucional.


Essa a grande revoluo do novo texto.
3. No h mais qualquer prazo para o divrcio.
Desaparece a classificao da matria em divrcio direto e indireto. Casa -se um dia e
divorcia-se no outro, se essa for a vontade
das partes. Esse o segundo ponto de
destaque. A inovao no enfraquece a
famlia, muito ao contrrio, pois facilitada a
constituio de novos vnculos, o que est
mais adequado realidade contempornea.
4. Est sendo amplamente debatida pela
doutrina e pela jurisprudncia a possibilidade
de discusso de culpa em sede de divrcio.
Trs correntes bem definidas sobre o tema j
surgem na doutrina. Para a primeira corrente, a culpa persiste para todos os fins, inclusive para os alimentos. Para a segunda
corrente, liderada pelos grandes expoentes
do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia
(IBDFAM), a culpa no pode ser discutida
para dissolver o casamento em hiptese alguma (nesse sentido: Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka, Rodrigo da
Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Paulo

637/1350

Lbo, Rolf Madaleno, Pablo Stolze


Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Jos
Fernando Simo, entre outros). Ainda h uma
corrente intermediria, qual est filiado
este autor, que admite a discusso da culpa
em casos excepcionais, tais como transmisso de doenas sexualmente transmissveis
entre os cnjuges, atos de violncia e engano
quanto prole (modelo dual, com e sem
culpa).
5. Debate-se situao das pessoas que se encontram separadas juridicamente na vigncia da
nova lei. Na opinio deste autor, tais pessoas
no podem ser consideradas automaticamente
como divorciadas, havendo necessidade de
ingresso do divrcio judicial ou extrajudicial.
Em suma, muitas questes sero debatidas pela
doutrina e jurisprudncia. O tempo e a prtica j vm
apontando quais so os melhores caminhos para essa
verdadeira revoluo que estamos vivendo agora.

638/1350

4.4 QUESTES CORRELATAS


1.

(TJSP 171.) Se os cnjuges divorciados pretenderem restabelecer a unio


conjugal, podero faz-lo
(A)

por petio conjunta endereada ao


juzo que decretou o divrcio.
(B) por petio conjunta endereada ao
juzo do divrcio, desde que no tenham partilhado os bens e permaneam
no mesmo domiclio conjugal.
(C) por novo casamento.
(D) por novo casamento precedido de alvar judicial.
2.

(TJMG 1999) Juliana e Mateus, s


vsperas do casamento, firmaram um
documento particular, pelo qual optaram pelo regime de Separao de
Bens. Viveram aparentemente bem durante 16 (dezesseis) anos e 4 (quatro)
meses, e, a seguir, no incio de 1999,
Juliana requereu Separao Litigiosa,
estribada em provas irrefutveis, que
foi julgada procedente. Como deve proceder o Juiz na fase da partilha de
bens?

639/1350

(A)
(B)
(C)
(D)

(E)

3.

Determinar a ratificao do pacto


antenupcial.
Determinar o cumprimento do pacto
antenupcial.
Aplicar as regras que tratam da
Comunho Universal de Bens.
Declarar nulo o pacto particular e aplicar as regras da Comunho Parcial de
Bens.
Decidir pela diviso do patrimnio
comum, em partes iguais, independentemente de sua forma e da data de
aquisio.

(DEFENSORIA PBLICA DA UNIO


CESPE/2010) No que se refere disciplina do abuso de direito, julgue os itens
a seguir.
A exemplo da responsabilidade civil por ato
ilcito em sentido estrito, o dever de reparar
decorrente do abuso de direito depende da
comprovao de ter o indivduo agido com
culpa ou dolo.

4.

(DEFENSORIA PBLICA/PI CESPE/


2009) Quanto ao poder familiar,
assinale a opo correta.

640/1350

(A)

(B)

(C)

(D)

(E)

5.

A separao judicial, segundo o regime


do Cdigo Civil vigente, no altera a relao entre pais e filhos.
O filho no reconhecido pelo pai fica
em poder da me e, na falta desta, o
encargo da guarda compete aos avs
maternos.
O poder familiar compete aos pais,
sem que haja prevalncia de qualquer
um deles, salvo no caso de unio estvel, situao em que prevalece a
vontade materna.
Somente a falta ou o impedimento de
um dos pais capaz de alterar a sua relao com o filho, hiptese em que
compete ao outro progenitor o exerccio
exclusivo do poder familiar.
Havendo discordncia entre os pais
quanto ao exerccio do poder familiar
que a ambos compete, cabe ao juiz
solucionar o desacordo.

(MAGISTRATURA/MA IESES/2008)
Assinale a alternativa correta:
(A)

A guarda unilateral obriga o pai ou a


me que no a detenha a supervisionar
os interesses dos filhos.

641/1350

(B)

A alterao no autorizada ou descumprimento imotivado de clusula de


guarda, unilateral ou compartilhada,
no poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de
convivncia com o filho.
(C) A guarda unilateral aquela em que o
poder familiar pertence a um s dos
genitores ou algum que o substitua.
(D) A guarda compartilhada somente
poder ser deferida se requerida por
consenso pelo pai e pela me.
6.

(MP/PE FCC/2008) O divrcio


(A)

poder ser requerido pelos ascendentes, descendentes ou irmos dos cnjuges, ainda que ambos sejam capazes.
(B) no poder ser concedido sem que
haja prvia partilha de bens, ainda que
mveis de qualquer natureza.
(C) poder ser requerido pelo curador,
pelos ascendentes ou pelo irmo se o
cnjuge for incapaz para propor a ao.
(D) resultante da converso da separao
judicial dos cnjuges ser declarado por
sentena, da qual dever constar a
causa que o determinou.

642/1350

(E)

7.

(DPE/AM FCC/2013) O divrcio


(A)
(B)

(C)
(D)

(E)

8.

modificar os direitos e deveres dos


pais em relao aos filhos.

no pode ser concedido sem prvia


partilha dos bens.
demanda prvia separao judicial, h
pelo menos um ano, ou de fato, h pelo
menos dois.
s pode ser requerido se comprovada
culpa de um dos cnjuges.
pode dar ensejo obrigao de prestar
alimentos, a qual no se extingue com
novo casamento do alimentante.
no importa restrio aos direitos e
deveres decorrentes do poder familiar,
salvo na hiptese de casamento de
qualquer dos pais.

(DPE/RR CESPE/2013) No que se


refere guarda e ao direito de convivncia entre familiares, assinale a
opo correta.
(A)

A guarda compartilhada no impede a


fixao de alimentos em favor do filho.
(B) De acordo com a jurisprudncia do
STJ, a fixao da guarda compartilhada

643/1350

pressupe, necessariamente, o consenso entre os pais.


(C) A guarda compartilhada est vinculada
repartio de tempo de permanncia
dos pais separados para com seus filhos
comuns, conferindo-se de forma exclusiva o poder parental por perodos
preestabelecidos, geralmente de forma
equnime, entre as casas dos genitores.
(D) Atendendo doutrina da preferncia
materna, o Cdigo Civil prioriza a
guarda unilateral em favor da me do
menor.
(E) O inadimplemento da penso alimentcia fixada em favor do menor impede o
exerccio do direito de visitar pelo genitor que no detiver a guarda.
9.

(TJSP 170. 2. Fase) Ao direta de


divrcio. Normas da Constituio Federal e da Lei do Divrcio que cuidam
dessa matria. Conceito de famlia
perante a Constituio Federal. Unio
estvel. Conceituao e requisitos. Leis
editadas sobre o tema concubinatoconvivncia, aps a Constituio da
Repblica de 1988. Dizer do que passaram a tratar.

644/1350

Resposta: Atualizada para este momento, a


dissertao deveria versar sobre o divrcio e com a alterao pela Emenda do
Divrcio. Deveria ser mencionado que a
Lei do Divrcio encontra-se revogada em
parte substancial, no existindo mais a
categoria da separao de direito. Tambm deveria ser exposto o conceito de
famlia, visto no Captulo 1 dessa obra e
as questes envolvendo a unio estvel
que sero vistas no captulo seguinte. A
questo criticvel, pois engloba temas
distintos, sendo certo que o candidato
tem pouco espao para desenvolv-los.

GABARITO
1C

2D

3 Errado

4E

5A

6C

645/1350

7D

8A

DA UNIO ESTVEL

Sumrio: 5.1 Introduo 5.2 Conceito


de unio estvel e requisitos 5.3 Diferenas entre unio estvel e concubinato.
A questo das unies estveis plrimas
ou paralelas. A monogamia como princpio da unio estvel 5.4 Efeitos pessoais e patrimoniais da unio estvel
5.5 Unio de pessoas do mesmo sexo ou
unio homoafetiva 5.6 Resumo esquemtico 5.7 Questes correlatas
Gabarito.

647/1350

5.1 INTRODUO
A unio estvel ou unio livre sempre foi reconhecida como um fato jurdico, seja no Direito Comparado, seja entre ns. Por certo que hoje, a unio
estvel assume um papel relevante como entidade familiar na sociedade brasileira, eis que muitas pessoas,
principalmente das ltimas geraes, tm preferido
essa forma de unio em detrimento do casamento.
Na verdade, num passado no to remoto o que
se via era a unio estvel como alternativa para casais
que estavam separados de fato e que no poderiam se
casar, eis que no se admitia no Brasil o divrcio
como forma de dissoluo definitiva do vnculo matrimonial. Hoje, tal situao vem sendo substituda paulatinamente pela escolha dessa entidade familiar por
muitos casais na contemporaneidade. Em suma, no
passado, a unio estvel era constituda, em regra, por
falta de opo. Hoje, muitas vezes, por clara opo.
No caso do Brasil, a primeira norma a tratar do
assunto foi o Decreto-lei 7.036/1944, que reconheceu
a companheira como beneficiria da indenizao no
caso de acidente de trabalho de que foi vtima o companheiro, lei que ainda aplicada na prtica.

648/1350

Posteriormente, a jurisprudncia passou a reconhecer direitos aos conviventes, tratados, antes da Constituio Federal de 1988, como concubinos. Como
explica Euclides de Oliveira, Mesmo antes das
mudanas ocorridas na esfera legislativa, a questo da
vida concubinria j evolua em outras direes,
desde seu reconhecimento como fato gerador de
direitos entre as partes, como pioneiramente
sustentado por Edgard de Moura Bittencourt, em sua
monumental obra Concubinato, abrindo caminho ao
reconhecimento judicial da sociedade de fato estabelecida entre pessoas unidas por laos distintos dos
vnculos conjugais (OLIVEIRA, Euclides de. Unio..., 2003, p. 76).
O doutrinador cita, nesse nterim, a antiga jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, com grandes
contribuies para o tema. Destaca, inicialmente, a
sua Smula 35, que reconhecia o direito indenizao
acidentria em favor da companheira, antes mesmo da
norma citada. Releva, ainda, a notvel Smula 380,
do ano de 1964, com a seguinte redao: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os
concubinos, cabvel sua dissoluo judicial com a
partilha do patrimnio adquirido pelo esforo
comum.

649/1350

De forma sucessiva no tempo, a Lei 6.015/1973


(Lei de Registros Pblicos) passou a admitir a possibilidade de a companheira usar o sobrenome do seu
companheiro (art. 57, 2.). Ser comentada a viabilidade de aplicao atual desse ltimo dispositivo em
momento oportuno.
A Constituio Federal de 1988 reconheceu, no
seu art. 226, 3., a unio estvel, nos seguintes termos: Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua
converso em casamento. Diante do que consta do
texto constitucional, filia-se ao entendimento segundo
o qual a unio estvel no igual ao casamento, uma
vez que institutos iguais no se convertem um no
outro. Justamente por isso que h um tratamento
diferenciado, como ocorre quanto ao regime de bens e
ao direito sucessrio.
De qualquer forma, deve-se lembrar que a unio
estvel, assim como o casamento, constitui uma entidade familiar, base da sociedade, nos termos do art.
226, caput, do Texto Maior, no havendo hierarquia
entre os institutos (cf. LBO, Paulo. Famlias...,
2008, p. 151; SIMO, Jos Fernando. Efeitos...,
2010, p. 351).

650/1350

Diante dessa diferenciao das entidades familiares, nem todas as normas previstas para o casamento
sero aplicadas unio estvel, caso, por exemplo,
das normas restritivas da autonomia privada, as causas suspensivas, bem como o regramento sucessrio.
Em relao s normas restritivas, o tema ser aprofundado no presente Captulo. No que concerne s regras sucessrias, a matria est tratada no Volume 6
desta coleo.
No tocante legislao aplicvel, aps a Constituio Federal de 1988, exatamente para dar efetividade ao dispositivo constitucional, entrou em vigor
a Lei 8.971/1994, que trazia as seguintes regras
fundamentais:
Como requisito da unio, essa lei exigia um
prazo de convivncia ou coabitao de cinco
anos ou existncia da prole comum (art. 1.).
Anote-se que, mesmo antes da norma, a
Smula 382 do STF dispensava o requisito da
convivncia more uxorio sob o mesmo teto.
Em suma, tal exigncia teve quase nenhuma
incidncia prtica, criando apenas um mito,
no meio social, do requisito temporal ou
prazo mnimo. Como se ver, o teor da

651/1350

smula ainda aplicado pela melhor jurisprudncia nacional (por todos: STJ, REsp
275.839/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler,
Rel. p/Acrdo Ministra Nancy Andrighi, 3.
Turma, j. 02.10.2008, DJe 23.10.2008).
Aos companheiros era garantido o direito a
alimentos, ou seja, de pleite-los pelo rito da
Lei 5.478/1968 (Lei de Alimentos). Tal previso era tida, poca, como um dos grandes
avanos da legislao, no deixando o convivente em situao de desamparo.
O companheiro era reconhecido como herdeiro, nas seguintes condies: a) o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto
da quarta parte dos bens do de cujus, se
houver filhos ou comuns; b) o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto
no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; c) na
falta de descendentes e de ascendentes, o(a)
companheiro(a) sobrevivente ter direito
totalidade da herana (art. 2. da Lei 8.971/
1994). A questo sucessria explicada em
detalhes no Volume 6 desta coleo.

652/1350

O companheiro teria ainda reconhecido o


direito meao dos bens adquiridos por sua
colaborao (art. 3. da Lei 8.971/1994).
Aps, surge a Lei 9.278/1996, que para o seu
mentor intelectual e idealizador, o Professor lvaro
Villaa Azevedo, no revogou totalmente a primeira,
havendo, no passado, uma aplicao concomitante das
normas, uma colcha de retalhos legislativa. Essa lei
previa basicamente que:
Era reconhecida como entidade familiar a
convivncia duradoura, pblica e contnua, de
um homem e uma mulher, estabelecida com
objetivo de constituio de famlia (art. 1.).
Como se pode perceber, essa lei dispensou o
requisito temporal ou a existncia de prole
comum. Nesse sentido, a Lei 9.278/1996
derrogou o art. 1. da Lei 8.971/1994, que
mencionava a necessidade de prazo de 5 anos
ou prole comum.
De acordo com o seu art. 2., seriam direitos e
deveres iguais dos conviventes: a) respeito e
considerao mtuos; b) assistncia moral e

653/1350

material recproca; c) guarda, sustento e educao dos filhos comuns.


Quanto participao patrimonial, previa o
seu art. 5. que: Os bens mveis e imveis
adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constncia da unio estvel e a
ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a
pertencer a ambos, em condomnio e em
partes iguais, salvo estipulao contrria em
contrato escrito. Note-se que a lei mencionava a existncia de um condomnio e no
em comunho.
Os conviventes teriam direito a alimentos,
dentro da ideia de necessidade e possibilidade
(art. 7. da Lei 9.278/1996). Os alimentos surgiriam em caso de resciso da unio estvel. O termo resciso significava desfazimento culposo, como bem ressalta lvaro
Villaa Azevedo (Estatuto..., 2. ed., 2002, p.
357). Nesse contexto, a Lei 9.278/1996 consagrava a ideia de culpa como fundamento
para o dever de prestar alimentos entre os
companheiros, nos mesmos moldes da Lei do
Divrcio (Lei 6.515/1977), que exigia a culpa
para o dever decorrente do casamento.

654/1350

O art. 7. da Lei 9.278/1996 reconheceu,


ainda, como direito sucessrio do convivente,
o direito real de habitao, enquanto viver ou
no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia
da famlia (art. 7., pargrafo nico). A persistncia desse direito de grande debate na
atualidade.
Os conviventes poderiam, de comum acordo e
a qualquer tempo, requerer a converso da
unio estvel em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrio de seu domiclio (art. 8. da Lei 9.278/
1996).
Toda a matria relativa unio estvel de
competncia do Juzo da Vara de Famlia, assegurado o segredo de justia (art. 9. da Lei
9.278/1996). A norma processual e continua
em vigor, pois no h norma no Cdigo Civil
de 2002 nesse sentido (art. 2.043 do CC).
Como ficou claro, e isso era balizado por
doutrina e jurisprudncia, as duas leis conviviam.
Tanto isso verdade que poderia ser utilizada a expresso companheiros, constante da primeira lei, bem
como a expresso conviventes, prevista na ltima. O

655/1350

uso de ambas as expresses ainda constitui realidade


brasileira. Um dos temas mais polmicos a respeito da
c