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CONSTITUCIONALIDAD DEL HABEAS

CORPUS:
Las resoluciones del Tribunal
Constitucional y su aplicabilidad
jurdica-protectora

JESS ENRIQUE SALAZAR MORENO

CONTENIDO

Introduccin
Primera Parte: Planteamiento Metodolgico
Captulo nico.- Proyeccin Definitoria de la Investigacin Proyecto de Tesis
Segunda Parte: Marco Terico Conceptual,
Ttulo I: Marco Conceptual Genrico
Captulo I.- Generalidades.
Captulo II.- Lineamientos Concepto Doctrinales Bsicos
Ttulo II: Fundamentacin Doctrinaria del Derecho Constitucional,
Captulo I.- Derecho Constitucional
Captulo II.- Jurisdiccin Constitucional y Derecho Procesal
Constitucional
Captulo III.- Constitucin
Captulo IV.- La Supremaca Constitucional
Captulo V.- Situacin Actual de la Jurisdiccin Constitucional en
el Mundo
Captulo VI.- Constitucin Peruana
Captulo VII.- Constitucin Poltica del Per de 1 979
Captulo VIII.- Constitucin Poltica del Per de 1993
Captulo IX.- Recorrido del Control Constitucional Peruano
Ttulo III: Garantas Constitucionales,
Captulo I.- El Constitucionalismo y la Defensa Constitucional
Captulo II.- Defensa
Constitucionales

de

la

Constitucin

Garantas

Captulo III.- Las Declaraciones de Derechos y las Garantas


Captulo IV.- Evolucin del Concepto de Garanta
Captulo V.- Conceptualizacin Doctrinaria Contempornea

Captulo VI.- Garantas Constituciones en la Constitucin Peruana


de 1993
Ttulo IV: El Habeas Corpus,
Captulo I.- Introduccin
Captulo II.- Gnesis Histrico del Habeas Corpus
Captulo III.- Habeas Corpus: Segmentos Definitorios
Captulo IV.- Accin de Habeas Corpus, Recurso?
Captulo V.- Finalidad del Habeas Corpus
Captulo VI.- Caractersticas Generales del Habeas Corpus
Captulo VII.- Los Diez Principios del Nuevo Habeas Corpus
Captulo VIII.- Nociones sobre el Derecho a la Libertad
Captulo IX.- Privacin Constitucional de la Libertad Personal
Tercera Parte: Marco Jurdico,
Ttulo I: Marco Jurdico Constitucional,
Captulo I.- Del Derecho a la Libertad Personal
Captulo II.- De las Limitaciones del Derecho a la Libertad
Personal
Ttulo II: Marco Jurdico Especial,
Captulo I.- Rgimen Legal del Habeas Corpus
Captulo II.- Evolucin Legislativa del Habeas Corpus
Captulo III.- Ley N 23 506: Legislacin Disgregante
Captulo IV.- El Cdigo
Normativo Preliminar

Procesal

Constitucional:

Anlisis

Captulo V.- Cdigo Procesal Constitucional: El Habeas Corpus


Magnitud y Proteccin Legal
Captulo VI.- El Cdigo Procesal
Procesales del Habeas Corpus

Constitucional:

Aspectos

Captulo VII.- El Cdigo Procesal


Regresivos de Anlisis Jurdico

Constitucional:

Aspectos

Captulo VIII.- Jurisdiccin Internacional del Habeas Corpus


Captulo IX.- Derecho Comparado
Cuarta Parte: Resultados de la Investigacin Emprica,
Captulo I.- Aspectos Analticos de la Investigacin

Captulo II.- Desarrollo de los Objetivos Propuestos


Captulo III.- Contrastacin de Hiptesis con los resultados
obtenidos
Quinta Parte: Conclusiones y Recomendaciones,
Captulo I.- Conclusiones
Captulo II.- Recomendaciones
Bibliografa
Anexos

INTRODUCCIN
La libertad, Sancho, es uno de los
ms preciosos dones que a los
hombres dieron los cielos; con ella no
pueden igualarse los tesoros que
encierran la tierra y el mar: por la
libertad, as como por la honra, se
puede y debe aventurar la vida.
Miguel de Cervantes

Nos introducimos materialmente a nuestra Investigacin,


aceptuando que el reconocimiento y consagracin constitucional del
conjunto de Derechos y Libertades que por naturaleza pertenecen al
Ser Humano, resultaran insuficientes si no existieran los instrumentos
adecuados para una rpida y eficaz tutela, a la vez de permitir el
control y sancin de sus violaciones, sin los cuales seran superficiales
los esfuerzos encaminados a lograr un clima de respeto y seguridad
de estos Derechos Humanos.
El reconocimiento y proteccin de la vida y la libertad de los
ciudadanos constituyen la caracterstica y el objetivo fundamental del
Constitucionalismo Moderno. Las constituciones como tales se
caracterizan por establecer un sistema jurdico y poltico que
garantice la Libertad de los Ciudadanos, lo que consiguientemente
supone, algo ms que una mera racionalizacin de los centros de
poder.
La Garanta de la Libertad de los Ciudadanos constituye la
mxima pretensin con la que las constituciones configuran su
ordenamiento jurdico y ello hasta el punto que la Libertad constituye
obra e institucin firme de la propia Constitucin sustentando un valor
superior del ordenamiento jurdico. Partiendo de all es que los textos
constitucionales y la legislacin complementaria deben regular con
meticulosidad los Derechos Fundamentales, articulando para ello,
tcnicas jurdicas que posibiliten la eficaz salvaguarda de dichos
derechos tanto frente a particulares, como frente a los poderes
pblicos.

Una de estas tcnicas de proteccin de los derechos del hombre,


especficamente del Derecho a la Libertad Personal, es la
Institucin del Habeas Corpus. Se trata de un Instituto que cuenta
con una antiqusima tradicin y se ha evidenciado como un sistema
particularmente idneo para resguardar la Libertad Personal, frente
a la eventual arbitrariedad de los agentes del orden pblico y jurdico.
Es a partir de las acepciones que podemos afirmar que nuestro
Trabajo de Investigacin se subroga sobre la base de est tan
importante Garanta Constitucional y para ello nos hemos ceido a
la ms Alta Jurisprudencia en materia constitucional cuyo elemento
jurisdiccional lo constituye el Tribunal Constitucional. Las Resoluciones
del Tribunal Constitucional, constituyen el material mustrico sobre el
que hemos fundamentado nuestro Trabajo, considerando sus Efectos
Resolutorios y las consideraciones protectoras o desprotectoras del
Derecho Libertad Personal; sobre dos mrgenes temporales y
legislativos: Los aos 2004 y 2005 y las legislaciones denominada a lo
largo de nuestro Trabajo como Legislacin Disgregante (Ley N 23506,
sus Modificatorias y Complementarias); y el Cdigo Procesal
Constitucional puesto en vigencia por Ley N 28237.
Nuestro Trabajo de Investigacin est constituido de Cinco
Partes y que las podemos resumir de la siguiente manera:
La Primera Parte: Planteamiento Metodolgico constituido por el
Captulo nico denominado Proyeccin Definitoria de la Investigacin
cuya trascendencia implica la configuracin del Plan y/o Proyecto de
Tesis.
La Segunda Parte: Marco Terico Conceptual, parte que a la vez
converge Cuatro Ttulos resumidos de la siguiente manera:
El Ttulo I: Marco Conceptual Genrico y abarca captulos
relacionados a las Generalidades y los Lineamientos Concepto
Doctrinales Bsicos.
El Ttulo II: Fundamentacin Doctrinaria del Derecho
Constitucional, abarcando captulos confluentes a: Derecho
Constitucional, Jurisdiccin Constitucional y Derecho procesal
Constitucional, Constitucin, La Supremaca Constitucional,
Situacin Actual de la Jurisdiccin Constitucional en el Mundo,
Constitucin Peruana, Constitucin Poltica del Per de 1979,
Constitucin Poltica del Per de 1993 y el Recorrido del Control
Constitucional Peruano.

El Ttulo III: Garantas Constitucionales, constituido por los


captulos temticos de: El Constitucionalismo y la Defensa
Constitucional, Defensa de la Constitucin y Garantas
Constitucionales, Las Declaraciones de Derechos y Garantas,
Evolucin del Concepto de Garanta, Conceptualizacin Doctrinaria
Contempornea y Garantas Constitucionales en la Constitucin
Peruana de 1993.
El Ttulo IV: El Habeas Corpus, constituye tal vez el margen
ms importante dentro de esta parte, a la vez que converge los
captulos siguientes: Introduccin, Gnesis Histrico del Habeas
Corpus, Habeas Corpus: Segmentos Definitorios, Accin de Habeas
Corpus No Recurso, Finalidad del Habeas Corpus, Caractersticas
Generales del Habeas Corpus, Los Diez Principios del Nuevo
Habeas Corpus, Nociones sobre el Derecho a la Libertad,
Privacin Constitucional del Derecho a la Libertad.
La Tercera Parte: Marco Jurdico, que a la vez est conformada por
dos Ttulos resumidos de la siguiente manera: Ttulo I: Marco
Jurdico Constitucional, constituido por los captulos jurdicos: Del
Derecho a la Libertad Personal y De las Limitaciones del Derecho a la
Libertad Personal. El Ttulo II: Marco Jurdico Especial, que abarca
los siguientes captulos: Rgimen Legal del Habeas Corpus, Evolucin
Legislativa del Habeas Corpus, Ley N 23506: Legislacin Disgregante,
El Cdigo Procesal Constitucional: Anlisis Normativo Preliminar,
Cdigo Procesal Constitucional: El Habeas Corpus Magnitud y
Proteccin Legal, Cdigo Procesal Constitucional: Aspectos Procesales
del Habeas Corpus, Cdigo Procesal Constitucional: Aspectos
Regresivos de Anlisis Jurdico, Jurisdiccin Internacional del Habeas
Corpus y Derecho Comparado.
La Cuarta Parte: Resultados de la Investigacin Emprica,
resulta la figura mediante la cual se pone en prctica el anlisis del
fondo material de nuestra Investigacin; dicha parte a la vez lo
resumimos sistemticamente en tres captulos resultantes siguientes:
Aspectos Analticos de la Investigacin, Desarrollo de los Objetivos
Propuestos y Contrastacin de Hiptesis con los Resultados Obtenidos.
Es en esta parte de la investigacin en la cual se aplica los estudios
de campo programados en el Planteamiento Metodolgico y es en
esta parte importante de la Investigacin, en la cual hemos podido
determinar los resultados finales sobre todo en cuanto a la
Aplicabilidad Jurdica Protectora del Tribunal Constitucional respecto
de sus Efectos Resolutorios plasmados en sus Fallos y el Derecho
Tutelado por el Habeas Corpus.

Consecuentemente a todo lo tratado en las partes precedentes,


nuestro Trabajo de Investigacin concluye con la Quinta Parte:
Conclusiones y Recomendaciones, mediante la cual nos hemos
abocado a dar conclusiones concretas a todo lo tratado en lo extenso
del trabajo, as como constituir las recomendaciones pertinentes sobre
todo relacionadas a los elementos vinculantes del Derecho Tutelado
por el Habeas Corpus y su aplicabilidad en cuanto a los demritos
resolutorios de la ms alta jurisprudencia emitida por el Tribunal
Constitucional. Al final del Trabajo resulta importante mencionar a
Bibliografa que es la concentracin de elementos doctrinarios y
tcnicos sobre las que se ha sustentado nuestra Investigacin,
aceptuado posteriormente de los Anexos referentes a la materia
legislativa usada.
Por lo expuesto, dejamos establecido que este Trabajo de
Investigacin es slo un intento de aproximacin terico prctico
con fondo emprico, a un instituto procesal de valiosa importancia que
no obstante ello an espera el aporte generoso de quienes con
muchas limitaciones damos todo de nuestra parte con el propsito de
contribuir al desarrollo de nuestras Instituciones Jurdicas.

PRIMERA PARTE
PLANTEAMIENTO METODOLGICO

CAPTULO NICO
PROYECCIN DEFINITORIA DE LA INVESTIGACIN
PROYECTO DE TESIS
"La lucha es el trabajo eterno del
derecho."
Von Ihering

Bajo el Ttulo de Constitucionalidad del Habeas Corpus: Las


Resoluciones del Tribunal Constitucional y su Aplicabilidad
Jurdica Protectora, presentamos nuestro Proyecto de Tesis, cuya
esquemtica y tratamiento formal la resumimos de la siguiente
manera:
1.

Enunciado del Tema:


El Tema elegido obedece a una controversia encontrada por el
Investigador, respecto a la significancia socio jurdica de la
Libertad Individual y Derechos Constitucionales Conexos, la
misma que caracteriza a los pases democrticamente
constituidos y donde el Estado de Derecho constituye la base
fundamental del Sistema Jurdico Protector de los Derechos
Constitucionales, que para el inters de nuestra investigacin lo
constituye la Libertad Individual y los Derechos Constitucionales
Conexos. La institucin tutelar a cargo del Sistema Protector
Constitucional lo constituye el Tribunal Constitucional, el mismo
que resuelve de modo definitivo en lo que respecta a la

competencia jurisdiccional interna aquellas controversias


tutelares en las que este de por medio cautelar los Derechos
Constitucionales Vulnerados y consiguientemente redefinir al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un
Derecho Constitucional o disponiendo el cumplimiento de un
mandato legal o de un acto administrativo. (1)
En sntesis, lo que el presente proyecto pretende es
demostrar: como la antecedente dispersin normativa y factores
socio jurdicos, influyeron en el Tribunal Constitucional, para
declarar Infundadas, Improcedentes o en su defecto Fundadas, las
Resoluciones sometidas a su conocimiento como consecuencia de
la Interposicin del Recurso Extraordinario(2) en el Proceso
Constitucional de Habeas Corpus; comparativamente al hoy
vigente Cdigo Procesal Constitucional y la Interposicin del
Recurso de Agravio Constitucional y Recurso de Queja (3).
Consideramos finalmente, que la Aplicabilidad Jurdico
Protectora resueltas por el Tribunal
Constitucional,
constituirn el pice para la afirmacin o despique de la
Constitucionalidad del Habeas Corpus, como institucin
tutelar base de todo sistema jurdico constitucional y el
elemento que garantiza la supremaca constitucional en cuanto al
Derecho a la Libertad Individual y Derechos Constitucionales
Conexos se refiere.
2.

Planteamiento del Problema:


Es importante afirmar que la base sobre la que se sustenta
nuestro Problema, est configurada en mrito a la aplicabilidad
Jurdico Protectora del Habeas Corpus, sobre la Libertad
Individual y Derechos Constitucionales Conexos, lo cual meritua
otorgar un valor socio jurdico a las Resoluciones del Tribunal
Constitucional, en mrito propio de esta Institucin Tutelar.
2.1.

Planteamiento del Problema:


El Derecho a la Libertad, como parte del conjunto de
derechos
y garantas individuales, tiene ubicacin

1)

2)

Cdigo Procesal Constitucional: Titulo I Disposiciones Generales


de los Procesos de Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y
Cumplimiento - Art. 1: Finalidad de los Procesos
Ley N 23506: Ley de Habeas corpus y Amparo Art. 20;
concordante con el Art. 41 de la Ley N 26435 Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional.

(3)

Cdigo Procesal Constitucional: Art. 18 y 19 - Recurso de Agravio


Constitucional y Recurso de Queja.

importante dentro de nuestro sistema constitucional y en


casi todos los textos constitucionales del mundo, en
especial de Latinoamrica, pudiendo apreciarse el grado de
importancia que el legislador le ha dado a lo largo de la
Historia Constitucional. La Libertad es un derecho esencial
del ser humano, si bien es cierto no absoluto; si esencial,
por cuanto "derecho fundamental" o "derecho humano" o de
la "Personalidad", no nace del hecho de pertenecer a un
Estado, parte en alguna Convencin de Derechos Humanos,
sino que tiene como fundamento los atributos de la Persona
Humana y que adems, como lo estableci la Convencin
Americana de Derechos Humanos
de 1969, en cuyo
prembulo se dijo: "los Derechos esenciales del Hombre no
nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado,
sino que tienen como fundamento los atributos de la
persona humana. [] slo puede realizarse el ideal del ser
humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean
condiciones que permitan a cada persona gozar de
derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de
sus derechos civiles y polticos". Y es que, como derecho
inherente de la persona humana, debe ser objeto de
proteccin de todos los Estados, ms an si stos son
Estados democrticos como los latinoamericanos
proteccin que los Estados deben brindar a toda persona,
incluyendo claro est, a quienes son sometidos al sistema
jurdico penal en condicin de acusados o procesados por un
supuesto hecho delictivo.
Como es sabido, el derecho a la libertad como garanta
fundamental no tiene carcter absoluto e irrestricto, pues
se admite que en ciertas circunstancias pueda ser
restringido, en contraposicin a intereses sociales ms
importantes, y por ello nuestra Constitucin Poltica y la
propia Convencin Americana de Derechos Humanos
establecen los casos o situaciones en que puede restringirse
el disfrute de la libertad y la forma como debe darse como
supuestos de excepcin en el mbito penal y procesal
penal. Es cuando la privacin de libertad se convierte en
arbitraria, el Habeas Corpus cumple una importante
misin, que es la de cesar la violacin y reponer las cosas al
estado anterior a la misma. En nuestro pas, importante
funcin cumple esta institucin, y, ms an con la dacin

del
Nuevo
Cdigo
Procesal
Constitucional,
cuyas
disposiciones dan gran importancia al Proceso de Hbeas
Corpus.
El Habeas Corpus es actualmente la principal
institucin destinada a proteger la Libertad Personal contra
las detenciones arbitrarias o ilegales, tal como reconocen
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Este
proceso tiene por objetivo imperar el amparo urgente al
ejercicio del Derecho a la Libertad Personal garantizado por
la Constitucin, as como aquellos derechos fundamentales
conexos, verbi gratia, los derechos a la integridad fsica y
psicolgica, al debido proceso(4), la inviolabilidad de
domicilio(5), entre otros.
(4)

El Derecho al Debido Proceso: Como Derecho Constitucional Conexo


a la Libertad Individual, ha de materializarse cuando con desprecio o
inobservancia de la garantas judiciales mnimas que deben observarse
en toda actuacin judicial, se infracciona las derechos constitucionales
procesales (derecho a la doble instancia, motivacin resolutoria,
procedimiento predeterminado, cosa juzgada y otros) mediante una
resolucin expedida en un proceso penal, debiendo incidir ello directa
o indirectamente en la Libertad Personal del afectado. Si bien el
Cdigo Procesal Constitucional plasma legislativamente la proteccin
del Derecho al Debido proceso en materia de Habeas Corpus, esta ha
sido objeto de reiterados pronunciamientos por parte del Tribunal
Constitucional, que al respecto ha sostenido: si bien el proceso de
habeas Corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el debido
proceso () habida cuenta de que se han establecido judicialmente
restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora (), el
Tribunal Constitucional tiene competencia ratione materiae, para
evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales
considerados lesivos . (Jorge M. MELENDEZ SAENZ. Anlisis del
Modelo de Habeas Corpus desarrollado en el Cdigo Procesal
Constitucional. Hechos de la Justicia. Lima 2 004. Pg. 14 y 15).
(5)

El Derecho a la Inviolabilidad de Domicilio: Derecho Conexo a la


Libertad Individual, respecto del cual lo primero que debe destacarse
es que el Derecho a la Inviolabilidad de Domicilio ha sido extrado del
mbito de la Proteccin del Proceso de Amparo, tal como as se
regulaba en la Ley N 23506. Y ello, es justificable a la ampliacin del
concepto de domicilio expresada en el Habeas Corpus o de modo
ms exacto, el replanteamiento de la forma tpica de entender los
supuestos en los que se produce una lesin a este derecho. Desde esta
perspectiva el Derecho a la Inviolabilidad de Domicilio se convierte
en un Derecho a la Libertad en el Domicilio que protege a la persona
en dicho mbito contra cualquier injerencia exterior que impida o
dificulte su libertad de movimientos. El Derecho a la Inviolabilidad de
Domicilio tendra un carcter instrumental, pues defiende los mbitos
en los que se desarrolla la vida privada de la persona, su intimidad
personal y familiar. Si bien el objeto de proteccin de este derecho
estaba vinculado a la propiedad en la poca del constitucionalismo
primigenio, en la actualidad, el domicilio hace referencia a todo lugar
en que se despliegue la vida privad, independientemente del ttulo

El Proceso de Habeas Corpus contra Resoluciones


Judiciales toma en la actualidad importancia en nuestro
contexto, sobretodo con ocasin de procesos penales
instaurados en contra de ex funcionarios estatales a
quienes, en muchos casos, se les priva del Derecho a la
Libertad Personal y que no en pocos casos, cuestionan las
decisiones judiciales en su contra por considerarlas
arbitrarias.
El hecho que un juez emita una resolucin judicial en
la que se priva de su libertad a una persona, no significa
que esta decisin no pueda ser objeto de control
constitucional alguno, esto es parte tambin del Debido
Proceso al que todo ciudadano sometido al rgano
jurisdiccional tiene derecho. La libertad se ve afectada
cuando, entre otros motivos, una persona es privada de sta
por una resolucin judicial arbitraria. Es arbitraria porque no
respet un debido proceso penal, lo cual hace al mismo, un
proceso irregular.

dominical. En tal sentido, tiene un significado espacial, esto es,


como mbito espacial donde la persona desarrolla la esfera de su vida
privada al margen de convenciones sociales o espacio donde se
despliega la vida privada. (Jorge M. MELENDEZ SAENZ. Anlisis del
Modelo de Habeas Corpus desarrollado en el Cdigo Procesal
Constitucional. Hechos de la Justicia. Lima 2 004. Pg. 15).

La significancia del Derecho a la Libertad Individual (6) y


Derechos Constitucionales Conexos(7) independientemente
a lo tratado prrafos precedentes constituye una
elementalidad relevante para el Derecho Constitucional, es
por ello que adems de las prerrogativas que nos presenta
el Habeas Corpus, en la tutela de tan importante bien
jurdico, resulta de suma importancia, reafirmar la
Constitucionalidad que ello implica, considerando que el
Derecho a la Libertad Individual, no slo abarca el campo
penal confluyente, sino que muy por encima de ello abarca
(6)

El Derecho a la Libertad Individual que reconoce todo Texto


Constitucional, implica el reconocimiento de un derecho intrnsico al
ser humano, consistente al libre desplazamiento a que tiene derecho
toda persona sin ms restricciones que los lmites que impone el
respeto por los derechos de los dems. Este atributo esencial del ser
humano significa que toda persona no puede ser restringido en su
libertad personal si no en los casos expresamente sealadas por la
norma legal.
Actualmente una de las caractersticas de un estado que se precie de
ser democrtico, es bsicamente el respeto de los derechos
fundamentales de sus habitantes, entre ellos el Derecho a la Libertad
Personal y los Derechos constitucionales Conexos a este, por lo que
esta en la obligacin de crear mecanismos internos de defensa de
estos derechos a los cuales cualquier ciudadano puede recurrir si son
vulnerados de manera ilegal y arbitraria. Consiguientemente, es
menester especificar desde el punto de vista jurdico los derechos que
enunciativamente conforman la Libertad Individual y que segn
estipulaba el Art. 12 de la Ley N 23506: Ley de Habeas Corpus y
Amparo, concordante al Art. 25 del hoy vigente Cdigo Procesal
Constitucional, acpite a sus efectos tutelares innovativos, como una
ampliacin a los derechos protegido (Art. 25 Nums. 1, 8 y 10):
a.

b.

c.

d.

e.

f.

La Integridad Persona, y el derecho a no ser sometido a tortura o


tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener
declaraciones.
El Derecho a No ser Obligado a prestar juramento ni compelido a
declarar o reconocer culpabilidad contra si mismo, contra su
cnyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad.
El Derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por
sentencia firme.
El Derecho a no ser expatriado, ni separado del lugar de
residencia sino por mandato judicial o por aplicacin de la Ley de
Extranjera.
El Derecho del Extranjero a quien se le ha concedido asilo
poltico. A no ser expulsado al pas cuyo gobierno lo persigue, o en
ningn caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser
expulsado.
El Derecho de los Nacionales o de los Extranjeros residentes a
ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato
judicial o aplicacin de la Ley de Extranjera o de Sanidad.

toda una compleja tutela de derechos que son parte


ineludible para el elemento jurdico protector de la
Libertad como Derecho natural. .
2.2.

Interrogantes:
2.2.1. Principales:
a.

g.

h.

El Derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y


motivado del Juez, o por las autoridades policiales en caso de
flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24
horas o en el trmino de la distancia, a disposicin del juzgado que
corresponda, de acuerdo con el acpite f del inciso 24) del artculo
2 de la Constitucin sin perjuicio de las excepciones que en l se
consignan.
El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar,
conforme a la ley de la materia.
El derecho a no ser detenido por deudas.

i.
j.

k.

l.

m.

n.

o.

El derecho a no ser privado del Documento de Nacional de


Identidad, as como de obtener el pasaporte o su renovacin dentro o
fuera de la Repblica.
El Derecho a No ser Incomunicado sino en los casos establecidos
por el literal g del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin.
El Derecho a ser Asistido por un Abogado Defensor libremente
elegido desde que es citado o detenido por la Autoridad Policial u
otras, sin excepcin.
El Derecho a retirar la vigilancia del domicilio y suspender el
seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados.
El Derecho a la Excarcelacin de un Procesado o condenado, cuya
libertad haya sido declarada por el Juez.
El Derecho a que se Observe el trmite correspondiente cuando
se trate del procedimiento o detencin de personas, a que se refiere
el Art. 99 de la Constitucin.
El Derecho a no ser objeto de una desaparicin forzada.

p.
q.

En que medida el
Tribunal Constitucional al resolver los Procesos de
Habeas Corpus, sometidos a su conocimiento va

El Derecho del Detenido o Recluso a no ser objeto de un


tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de
la forma y condiciones en que cumple el Mandato de Detencin o la
Pena.

(7)

El Art. 200, Num. 1., de la Constitucin Poltica, concordante con la


Ley N 23506: Ley de Habeas Corpus y Amparo establecen tcitamente
que la Accin de Habeas Corpus procede ante el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza la Libertad Individual o los Derechos Constitucionales
Conexos, pero al hablar de estos ltimos derechos conexos, se
entiende que son aquellos que encuentren conexin elemental con la
Libertad Individual. Pero el Cdigo Procesal Constitucional, yendo ms
all en el mismo Art. 25, ltimo prrafo establece de manera expresa:
Tambin procede el Habeas Corpus en defensa de los derechos

el Recurso Extraordinario(8) Recurso de Agravio


Constitucional(9), FALLA protegiendo la Libertad
Individual y los Derechos Constitucionales
Conexos?
b.

Cul
es
la
determinacin comparativa existente entre las
Resoluciones del Tribunal Constitucional resueltas
bajo la vigencia de la derogada Ley N 23506: Ley
de Habeas Corpus y Amparo y sus modificatorias,
y el hoy vigente Cdigo Procesal Constitucional;
respecto de la Aplicabilidad Jurdico Protectora
de la Libertad Individual y los Derechos
Constitucionales Conexos?

c.

Se concluye en la
primaca protectora de la Libertad Individual y
Derechos Constitucionales Conexos, resueltas por
el Tribunal Constitucional, a la vigencia del Cdigo
Procesal Constitucional?

2.2.2. Secundarias:
a.

Constituye
la
Legislacin Vigente, la Jurisprudencia y la Doctrina
Constitucional una slida fuente a la proteccin de

constitucionales conexos con la Libertad Individual, especficamente


cuando se trata del Debido Proceso y la Inviolabilidad de Domicilio ,
constituyendo desde ya una elementalidad jurdica normativa.
(8)

El Recurso Extraordinario, configuraba la Instancia Constitucional, a


al cual se recurra, en mrito de la legislacin disgregante, que tena
como base normativa la Ley N 23506: Ley de Habeas Corpus y Amparo
y sus modificatorias y que especficamente lo estipulaba la Ley N
26435: Ley Orgnica del Tribunal Constitucional derogada al entrar
en vigencia el Nuevo Cdigo Procesal Constitucional simultneamente
con la Nueva Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Es mrito de
este recurso de instancia constitucional es que se resolvieron
innumerables causas en materia de Habeas Corpus, con un pobre valor
meritual sobre la proteccin de la Libertad Individual y Derechos
Constitucionales Conexos.
(9)

El Recurso de Agravio Constitucional, figura anloga a la


anteriormente expuesta constituye un Recurso de Instancia
Constitucional, configurado en el Cdigo Procesal Constitucional (Arts.
18 y 19) y que constituye parte de una Legislacin Global, esperada
por todos los estamentos jurdico constitucionales y que a la
comparativa determinante de nuestro trabajo habr de constituir la
muestra firme sobre los vacos resolutorios resueltos favorablemente o
no, en mrito de la institucin tutelar de la Libertad Individual y
Derechos Constitucionales conexos, dentro de la Resoluciones del
Tribunal Constitucional.

la Libertad Individual y Derechos Constitucionales


Conexos?

3.

b.

La carencia de
una regulacin global normativa precedente
constitua una falencia dentro de la interpretacin
constitucional y materias conexas?

c.

Constituye
la
normativa constitucional vigente (Cdigo Procesal
Constitucional), una subsanacin a la carencia
normativa global?

d.

Ha existido un
tratamiento integral en la legislacin positiva,
respecto
a
lo
resuelto
por
el
Tribunal
Constitucional, en materia de Habeas Corpus y
la Aplicabilidad Jurdico Protectora de la Libertad
Individual y Derechos Constitucionales Conexos?

e.

Cules son las


cuestiones conexas al problema y cual es el
tratamiento que se les ha dado?

Finalidad y Objetivos de la Investigacin:


3.1.

Finalidad:
La finalidad de la presente investigacin es proporcionar los
elementos tericos y prcticos que nos permitan responder
plenamente al problema principal de la investigacin, y, as
lograr alcanzar los objetivos que detallamos a continuacin.

3.2.

Objetivos:
3.1.1. Objetivo General:

Nuestro Objetivo General es determinar si el Tribunal


Constitucional protege la Libertad Individual y los
Derechos Constitucionales Conexos al resolver los
Procesos de HABEAS CORPUS y cual es la relevancia
cualitativa y cuantitativa, respecto de la derogada
Legislacin Disgregante de Habeas Corpus.
3.1.2. Objetivos Especficos:
a.

Desde el punto de vista comparativo,


establecer los mviles o las razones por las que el
Tribunal Constitucional declaraba y declara
Fundada, Infundada o Improcedente las

resoluciones sometidas a su conocimiento va el


Recurso Extraordinario (segn la derogada
legislacin)
y
el
Recurso
de
Agravio
Constitucional, en mrito al vigente Cdigo
Procesal Constitucional; en materia de Habeas
Corpus.

4.

b.

Determinar si la Legislacin Vigente,


Jurisprudencia
y
Doctrina
Constitucional
constituyen una slida fuente a la proteccin de la
Libertad Individual y Derechos Constitucionales
Conexos.

c.

Determinar si la disgregante normativa


constitucional y la carencia de una legislacin
global, en materia de Habeas Corpus, constitua
un demerito a la interpretacin jurdica, as como a
la aplicabilidad jurdica protectora de la Libertad
Individual y Derechos Constitucionales Conexos.

d.

Determinar si la puesta en vigencia del


Cdigo Procesal Constitucional, es producto de un
tratamiento integral y concienzudo de la legislacin
positiva, tomando como base lo resuelto por el
Tribunal Constitucional, en materia de Habeas
Corpus y la Aplicabilidad Jurdico Protectora de la
Libertad Individual y Derechos Constitucionales
Conexos.

e.

Determinar las cuestiones conexas al


problema y el tratamiento que se les ha dado desde
el punto de vista jurdico doctrinario.

Justificacin del Proyecto:


El Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional, ms
que las otras ramas del derecho, tienen innovaciones, races y
proyecciones, vinculadas en la ms profunda y contradictoria
problemtica social, poltica y econmica, con mayor razn en esta
poca de grave crisis, en la que se ha trastocado los ms
elementales muros de contencin econmica, social, poltica y
moral.
En pocas de crisis, los gobiernos autoritarios proceden con
agresividad y violencia, en las ms graves formas y
manifestaciones. Dentro de este marco, los ms agredidos y

violentados en sus derechos individuales, son los ciudadanos y el


pueblo en general. Lo son quienes no tienen poder econmico y
poder poltico. De ah la necesidad de defender, proteger y
amparar la Libertad Individual
y Derechos Constitucionales
Conexos, como elemento distintivo del Estado de Derecho y la
Democracia, frente al exceso de poder de las autoridades, de los
funcionarios y an de los particulares.
5.

Delimitacin de la Investigacin:
mbito Espacial:

5.1.

La Investigacin tiene como Universo los Procesos


Constitucionales de Habeas Corpus, resueltos en mrito a
la Interposicin de los Recursos Extraordinario Recurso de
Agravio Constitucional, ante el Tribunal Constitucional, bajo
los mrgenes legales de la Ley N 23506: Ley de Habeas
Corpus y Amparo (Legislacin disgregante derogada) y el
Cdigo Procesal Constitucional.(Legislacin Global vigentes)
mbito Temporal:

5.2.

Aos 2 004 2 005

5.3.

a.

Ao 2 004: La que constituir el 50% de la


Muestra (mbito Cuantitativo), cuyo tratamiento analtico
comprender los Procesos de Habeas Corpus resueltos por
el Tribunal Constitucional, sobre los mrgenes de la Ley N
23506: Ley de Habeas Corpus y Amparo, (legislacin
disgregante).

b.

Ao 2 005: La que constituir el 50% de la


Muestra (mbito Cuantitativo), cuyo tratamiento analtico
comprender los Procesos de Habeas Corpus resueltos por
el Tribunal Constitucional, sobre los mrgenes del Cdigo
procesal Constitucional.
mbito Cuantitativo:

La Muestra est constituida por sesenta (60) Resoluciones del


Tribunal Constitucional en materia de Procesos de Habeas
Corpus. De los Cuales treinta (30) estarn constituidas por
fallos que tuvieron como base legal la Ley N 23506: Ley de
Habeas Corpus y Amparo y treinta (30) estn constituidos por
fallos que tiene como base legal el Cdigo Procesal
Constitucional. Para permitirn evaluar las concordancias y

discordancias legislativas y sus consecuencias en los fallos


del Tribunal Constitucional(10)
6.

Indagacin sobre Investigaciones Preexistentes:


Se ha realizado visitas a las bibliotecas de las diferentes Facultades
de Derecho de Universidades Pblicas y Privadas de Ancash
(UNASAM, Universidad del Santa, UPSP y ULADECH), as como a la
Universidad Nacional de Trujillo, con resultados casi infructuosos,
ya que no existen estudios respecto a la temtica que proponemos
como Tema de Investigacin.
La bibliografa en materia constitucional, relacionadas a la
templanza del Tribunal Constitucional en materia de Procesos de
Habeas Corpus, con sujecin a sus resoluciones contempladas en
mrito a la Pluralidad de Instancias y la aplicabilidad de Recurso
Extraordinario Recurso de Agravio Constitucional, se limita
genricamente al tratado de la Constitucionalidad de las Garantas
Constitucionales, ms no se muestra relevante en aspectos tan
importantes como el Tribunal Constitucional y su Funcionalidad
Protectora de la Libertad Individual y los Derechos Constitucionales
Conexos, ms especficamente del Habeas Corpus.

7.

Formulacin de Hiptesis:
Hiptesis I:
A mayor declaracin de Resoluciones Improcedente e Infundadas,
en los Procesos de Habeas Corpus, resueltos por el Tribunal
Constitucional, mayor ser la desproteccin de la Libertad
Individual y de los Derechos Constitucionales Conexos.
Hiptesis II:

(10)

Considerando que toda investigacin debe ser actual y til al


Derecho, consideramos que el 50% de la Muestra de la Investigacin
abarcan las Resoluciones del Tribunal Constitucional que contemplan
para su tratamiento la Ley N 23506: Ley de Habeas Corpus y Amparo
y el 50% el Cdigo Procesal Constitucional. Tengamos presente que la
cuestin de fondo de la presente investigacin es elaborar un Esquema
Jurdico Comparativo, para demostrar que una Legislacin
Disgregante (Ley N 23506) y un Cuerpo Normativo Global (Cdigo
Procesal Constitucional), tiene diferencias totalmente sustanciales,
respecto de la Aplicacin Procesal, as como la Interpretacin Jurdica
que se va ha plasmar
dentro de los fallos. Una Legislacin
Disgregante constituye toda una gama de frecuencias legales,
sancionadas en varios periodos de tiempos gubernamentales y bajo
varios lineamientos jurdicos polticos estamentales a los gobiernos
de turno; mientras que una Legislacin Global como el Cdigo Procesal
Constitucional, enmarca toda una sinopsis jurdica protectora de la
Supremaca Constitucional, por la misma naturaleza de su elaboracin
y dacin.

Las Procesos de Habeas Corpus, resueltos por el Tribunal


Constitucional, bajo al vigencia del la Ley N 23506, sus
modificatorias y complementarias, por su carcter desmembrante,
constituan una firme adhesin desprotectora de la Libertad
Individual y Derechos Constitucionales Conexos.
Hiptesis III:
El Cdigo Procesal Constitucional constituye un Marco Procesal
Global en materia Procesal Constitucional, que a diferencia de la
precedente normativa, garantiza la Primaca de la Constitucin y la
vigencia efectiva de los Derechos Constitucionales, como mrito
primario la Libertad Individual y Derechos Constitucionales
Conexos.
8.

Identificacin y Clasificacin de Variables:


Variables Independientes:

8.1.

Los Procesos de Habeas Corpus Unidad de Anlisis:

Resoluciones Improcedentes

Resoluciones Infundadas

Resoluciones Fundadas
Variables Dependientes:

8.1.

9.

Libertad Individual

Derechos Constitucionales Conexos

Marco Jurdico:
Considerando que a la Libertad Individual y Derechos
Constitucionales Conexos, constituyen la base fundamental de todo
Estado de Derecho, podemos afirmar que una primera
aproximacin al concepto de libertad nos la hace mostrar como un
derecho, como un derecho imprescriptible e inalienable de la
persona humana, insito a ella, y por ende perteneciente
indisolublemente a su naturaleza. Esto nos conduce a la
concepcin de la libertad como un derecho natural, un derecho
natural fundamental y primordial.
En tal sentido resulta importante contemplar, que nuestro
Marco Jurdico acapara lo que jurdicamente se denomina como el
Orden Primario de Normas Jurdicas, catalogada por Kelsen,
adheridos a ellos la legislacin conexa que sobre los efectos
propios de nuestra Investigacin ha de merecer la siguiente
configuracin:

9.1. Normas de Derecho Internacional:

a.

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes


del Hombre: Aprobada en
la
Novena
Conferencia
Internacional, celebrada en Bogot el 02 May. 1 948.
- Prembulo
- Arts. 1, 2, 3 y SS.

b.

Declaracin Universal de los Derecho Humanos:


Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidad,
el 10 Dic. 1 948.
- Prembulo
- Arts. 1, 2, 3 y SS.

c.

Carta de las Naciones Unidas: Firmada el 26 Jun. 1 945


en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Organizacin Internacional, y entr en vigor el
24 de octubre del mismo ao.
-

d.

e.

Art. 1, Inc. 3.

Convencin Americana Sobre Derechos Humanos


(Pacto de San Jos de Costa Rica): Suscrita En La
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos, del 07 al 22 Nov. 1 969.
-

Prembulo

Art. 1: Obligacin de Respetar los Derechos.

Art. 2: Obligacin de Adoptar Disposiciones de


Derecho Interno

Art. 4: Derecho a la Vida

Art. 5: Derecho a la Integridad Personal

Art. 7: Derecho a la Libertad Personal

Arts. ss

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,


A.G. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p.
52, ONU Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171: Entrada
en vigor 23 Mar. 1 976.
-

Art. 2, lit. a., b., y c.

Art. 5, num. 2.

Art. 7

Art. 9

Pacto Internacional de Derechos Econmicos,


Sociales y Culturales A.G. res. 2200A (XXI), 21 U.N.
GAOR Supp. (No. 16) p. 49, ONU Doc. A/6316 (1966),
993 U.N.T.S.3: Entrada en vigor 03 Ene. 1 976.

f.

Art. 2, lit. a., b., y c.

Art. 3

Art. 5, num. 2.

Art. 6, 7, 8, 9 y SS.

9.2. Normas de Derecho Constitucional:

Constitucin Poltica del Per: Promulgada el 29 Dic. 1 993:


-

Art. 2, Inc.24, Num. f). Derecho a no ser


detenido sino por mandat5o escrito y motivado del juez o por
las autoridades policiales en caso de delito flagrante.

Art. 3: Naturaleza anloga de los Derechos


fundamentales de la Persona Humana.
Art.

138:

Supremaca

de

la

Norma

Constitucional
-

Art. 200, Inc. 1.; Garanta Constitucional de


Habeas Corpus.

Art. 201: tribunal Constitucional.

Art. 202, Inc. 2., Competencia del Tribunal


Constitucional.

Cuarta
Disposicin
Final
y
Transitoria:
Interpretacin de Primaca de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos y Tratados y Acuerdos Internacionales
Ratificados por el Per.

9.3. Normas de Derecho Orgnico:

a.

Tribunal Constitucional
06 Ene. 1 995

(11)

(11)

Ley
Orgnica
del
: Aprobada por Ley N 26435, el

Ley Orgnica derogada mediante la nica Disposicin Derogatoria


de la Ley N 28301: Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, la que se
promulgo el 22 Jul. 2 004 y entro en vigencia el 01 Dic. 2 004,
simultneamente con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional.

Art. 41: Recurso

Extraordinario.
Cuarta

Disposicin Transitoria
b.

Ley
Orgnica
del
Tribunal Constitucional: Aprobado por Ley N 28301, del
22 Jul. 2 004, vigente desde el 01 Dic. 2 004.

c.

Ley
Orgnica
del
Poder Judicial: Promulgada mediante Decreto Legislativo
N 767, de 29 Nov. 1 991 y el Nuevo Texto nico Ordenado
de la LOPJ, puesto en vigencia mediante D.S. N 017-93-JUS
de 28 May. 1 993.

d.

Ley Orgnica de la
Defensora del Pueblo: Puesto en vigencia mediante Ley
N 26520, de 08 Ago. 1 995:
-

Art. 9, Inc. 2:
Facultad del Defensor del Pueblo para Interponer Accin de
Habeas Corpus.

9.4. Normas de Derecho Sustantivo:

a. Cdigo Civil: Promulgado mediante Dec. Leg. N 295, del

14 Nov. 1984:
- Art. 5: Irrenunciabilidad de los Derechos Fundamentales.
- Art. 17: Tutela Jurdica contra la Violacin de los Derechos

de la Persona.
b. Cdigo Penal: Promulgado mediante Dec. Leg. N 635, del

08 Abr. 1991:
- Art. 151: Delito de Coaccin.
- Art. 152: Delito de Secuestro.
- Art. 154: Violacin de la Intimidad.
- Art. 201: Delito de Chantaje.
- Art. 376: Delito de Abuso de Autoridad.
- Art. 377: Delito de Omisin, Rehusamiento o demora de

actos oficiales.
9.5. Normas de Derecho Adjetivo:

a. Cdigo Procesal Constitucional: Promulgado por Ley N

28237, de 28 May. 2 004, vigente desde el 01 Dic. 2 004:

- Ttulo Preliminar: Arts. I al IX


- Ttulo

I: Disposiciones Generales de los Procesos de


Habeas Corpus, amparo, Habeas Data y Cumplimiento:
Arts. 1 al 24.

- Ttulo II: Procesos de Habeas Corpus: Arts. 25 al 36

b. Cdigo de Procedimientos Penales: Promulgada por Ley

N 9024, de 18 Mar. 1 940:


- Art. 82: Aviso de la Detencin
- Art. 84: Detencin Definitiva.
- Art. 85: Plazo para la Declaracin de Instructiva.
- Art. 86: Obligacin de Poner al Detenido a Disposicin del

Juez.
- Art. 87: Queja por Detencin Arbitraria.

c. Cdigo Procesal Penal: Promulgado mediante Dec. Leg.

N 638, de 25 Abr. 1 991:


- Art. 135: Mandato de Detencin.
- Art. 136: Fundamentos del Mandato de Detencin.
- Art. 137: Duracin del Mandato de Detencin.
- Art. 138: Recurso de Queja a Falta de Fundamento.
9.6. Normas de Derecho Reglamentario y Complementario:

a. Ley N 23506(12): Ley de Habeas Corpus y Amparo:

- Ttulo I: Disposiciones Generales: Arts. 1 al 11.


- Ttulo II: De la Accin de Habeas Corpus: Arts. 12 al 23.
b. Ley N 25398(12): Ley Complementaria de la Ley de Habeas

Corpus y Amparo.
c. Ley N 25011(12): Ley que modifica parcialmente la Ley N

23506.
d. Ley N 25315(12): Ley que modifica parcialmente la Ley N

23506.
e. Decreto Ley N 25433(12): Ley que modifica parcialmente

la Ley N 23506 y la Ley N 24968.


f.Ley N 26248(12): Ley que modifica parcialmente la Ley N

23506.

Legislativo N 824(12):
parcialmente la Ley N 23506.

g. Decreto

Ley

que

modifica

h. Ley N 27053(12): Ley que modifica parcialmente la Ley N

23506.
i. Ley N 27235(12): Ley que modifica parcialmente la Ley N

23506.
j. Ley N 27959(12): Ley que modifica parcialmente la Ley N

23506.
k. Decreto Legislativo N 895: Ley que regula el Delito de

Terrorismo Agravado.
l. Decreto Legislativo N 900: Ley que reafirma la judicatura

militar para conocer procesos de Habeas Corpus.


10.

Marco Terico:
El Marco Terico sobre el que fluir nuestro trabajo de
investigacin, encuentra su performance, en los tratados jurdico
doctrinales del Derecho, el mismo que est constituido por los
estudios de carcter cientfico, que los juristas realizan acerca del
Derecho, ya sea para sistematizar sus preceptos, ya sea para
interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin.
Podr discutirse si la opinin de los juristas, constituyen o no
fuentes del Derecho, pero no se discute la importancia que tienen
dichas opiniones en la evaluacin y transformacin del Derecho
mismo. Su influencia se manifiesta en la enseanza del Derecho,
pues ellos lo comentan y crean doctrinas nuevas y toman parte en
la redaccin de las leyes.
Sin la intervencin de los juristas, las leyes envejeceran ms
rpidamente, con su intervencin como Pensadores del Derecho,
este se hace cada vez ms tcnico, de modo que la influencia de
los juristas es tambin cada vez mayor.
En tal sentido, y para los fines de nuestra Investigacin,
tendremos en cuenta el margen jurdico doctrinal relacionado con
los
Lineamientos Concepto Doctrinales Bsicos,
conceptualizaciones bsicas de: Derecho, Derecho Constitucional,
Derecho Procesal Constitucional, Derechos Humanos, Derechos
Personales, Constitucin, Constitucionalidad, Constitucionalismo,

(12)

Legislacin Derogada por la Ley N 28 237, que promulga el Cdigo


Procesal Constitucional; que para los efectos de nuestra Investigacin
enmarca la Legislacin Comparativa.

Libertad Personal e Individual, entre otros, en lo que resaltar la


doctrina conceptuada de autores como Mario VALDEZ ALZAMORA,
Anbal TORRES VSQUEZ, Marcial RUBIO CORREA, Domingo
GARCA BELAUNDE, Ernesto BLUME como representantes de la
doctrina
constitucional
peruana,
asimismo
sobre
las
conceptualizaciones trabajadas por el Carlos SNCHEZ VIAMONTE,
Hctor FIX-ZAMUDIO, Hans KELSEN, Javier JIMENEZ, entre otros.
Asimismo, dentro del Marco Terico abordaremos el estudio
de los Antecedentes Histricos Extranjeros y Nacionales, su
Naturaleza Jurdica, Finalidad, del Derecho Constitucional; como
fundamentacin a una Fundamentacin Doctrinaria del
Derecho Constitucional, puesto que de otro lado adolecera de
consistencia.
Es importante mencionar, adems, que sobre la consistencia
de fondo de nuestra investigacin abordaremos temas relacionados
al fondo propio de la Tutela Constitucional de la Accin del
Habeas Corpus como La Constitucin como Norma Fundamental,
Libertad Jurdica, Libertad Personal, Proteccin de la Libertad,
Historia de la Lucha Poltica por el Derecho a la Libertad, El Habeas
Corpus como Garanta del Derecho Penal y la Libertad, Naturaleza
Jurdica, Clases de Habeas Corpus y Privacin Constitucional de la
Libertad Personal.
Resulta importante la tratativa que daremos a la
Conceptualizacin
Jurdica

Doctrinal
del
Tribunal
Constitucional Peruano, como base y efecto primordial de
nuestra Investigacin, abordaremos temas como sus Antecedentes
Histricos, Constitucin, Atribuciones, Competencias, Primaca
Protectora de los Derechos constitucionales.
Resulta imprescindible la anotacin significativa que merece
la Jurisdiccin Internacional del Habeas Corpus, sobre los que
tocaremos temas como: Los Derechos Humanos, Clasificacin de
los Derechos Humanos, Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos,
Convencin americana de los Derechos Humanos y Habeas Corpus
y la Jurisdiccin Internacional.
Finalmente tocaremos aquella materia indispensable en toda
investigacin jurdica, refirindonos al Derecho Comparado, con
lo cual pondremos en tela de juicio, todo lo relacionado a la
comparativa latinoamericana, norteamericana y en algunos casos

europeas, relacionadas a esta Institucin Tutelar, como es el


Habeas Corpus.
11.

Mtodos y Tcnicas de Investigacin:


Tipo de Investigacin:

11.1.

a.

Descriptivo Explicativo:
Teniendo
en
cuenta,
que
buscamos
determinar
especficamente las Propiedades
de
las
Variables
Independientes o Factores, podemos denominar a esta
fase como lo Descriptivo de la Investigacin; estas
propiedades
sistemticamente
explicadas,
van
a
determinar su campo de accin dentro de la Proteccin de
la Libertad Individual, en la toma de decisiones del Tribunal
Constitucional,
conformndose
finalmente
lo
que
denominaremos como la fase Explicativa de la
Investigacin; ambas conjunciones darn como resultado
una Investigacin envestida de una descripcin justificada
a los trminos de su finalidad.

b.

Jurdico Comparativo:
Justificado en la busca de similitudes y/o diferencias entre
normas jurdicas o instituciones formales de dos sistemas
normativos jurdicos internos; uno la derogada legislacin
disgregante (Ley N 23506 y sus modificatorias) y la otra
la vigente legislacin (Cdigo Procesal Constitucional) que
Comparativamente van a determinar los factores Jurdicos
que abarcarn en la Aplicabilidad Jurdico Protectora de la
Libertad Individual de las Resoluciones del Tribunal
Constitucional. Determinando finalmente las diferencias
comparativas objetivas entre las dos legislaciones y sus
trminos resolutorios en la proteccin de la Libertad
Individual y Derechos Constitucionales Conexos.

c.

Socio Jurdico:
Constituyendo la Sociedad, la institucin sobre la se
plasma un conglomerado de sistemas normativos
formales, como medio de ordenar su desenvolvimiento
dentro de una Nacin, cabe adherir a ello la Investigacin
Jurdico Formal y la Investigacin de Campo; resulta
mencionar a nuestra Institucin Tutelar como elemento
normativo proteccionista de la Libertad Individual y

Derechos Constitucionales Conexos, para mrito de la


sociedad.
Mtodos de Investigacin:

11.2.

Nuestra Investigacin abarca un conglomerado de mtodos,


entre los que podemos nominar:
a.

Mtodo Inductivo:
Mediante el cual, partiendo de casos particulares, como
son las Muestra Representativa de nuestra investigacin,
habremos de elevar a conocimientos generales. Este
mtodo nos permitir la formacin de hiptesis,
investigacin de las leyes en cuestin, y las
demostraciones.
La induccin puede ser completa o
incompleta, pero para el caso de nuestra investigacin
emplearemos la Incompleta, considerando que los
elementos de nuestra investigacin (Resoluciones del
Tribunal Constitucional), no pueden ser estudiados en su
totalidad, lo cual no obliga a la toma de la una Muestra
Representativa, que posteriormente nos permita hacer
generalizaciones.

b.

Mtodo Deductivo:
Mediante ella se aplicaremos los principios generales o
universales descubiertos a casos particulares, a partir de
un enlace de juicios. Con lo cual deduciremos situaciones
claves para el tratamiento de la parte analtica de la
muestra, procurando encontrar principios desconocidos
(Resoluciones
al
marco
del
Cdigo
procesal
Constitucional), partiendo de los conocidos (Resoluciones
al marco de la Ley N 23 506).

c.

Mtodo Analtico:
Mediante la cual realizaremos la operacin o serie de
operaciones mentales por las que un todo se descompone
en sus partes. Descomponer es sus partes la muestra a
tratar (Resoluciones del Tribunal Constitucional), analizar
los efectos de fondo y forma, as como los fallos
cualitativos y cuantitativos, llegando a conclusiones
vlidas, reconstruyendo finalmente en un todo y
concluyendo en una sntesis demostrativa.

d.

Mtodo Estadstico:

Mediante este mtodo analizaremos, estudiaremos y


describiremos a la totalidad de las muestra (Resoluciones
del Tribunal Constitucional). Su finalidad es obtener
informacin, analizarla, elaborarla y simplificarla lo
necesario para que pueda ser interpretada cmoda y
rpidamente y, por tanto, pueda utilizarse eficazmente
para el fin que se desee. Mediante encuesta o medicin,
obtencin del valor de cada individuo en los caracteres
seleccionados. Elaborando Tablas de Frecuencia, mediante
adecuada clasificacin de los elementos resolutorios a
tratar; asimismo, la representacin grfica de los
resultados (elaboracin de grficas estadsticas) y la
obtencin de parmetros estadsticos, nmeros que
sintetizan los aspectos ms relevantes de una distribucin
estadstica.
e.

Concordancias y Discordancias:
Mediante el cual estudiaremos las concordancias
legislativas entre al legislacin disgregante y la legislacin
global, plasmadas en la Resoluciones del Tribunal
Constitucional, llegando a determinar elementos vlidos
que concluyan en una diferenciacin donde se determine
una diferenciacin palpable respecto de ambos campos
normativos y los efectos jurdicos que se deriven de ellos.

f.

Mtodo Sinttico:
A menudo se llega a bellas verdades mediante la sntesis,
partiendo de lo simple a lo compuesto, pero cuando se
trata de encontrar el medio para hacer lo que nos
proponemos, para lo cual tomaremos el camino ms
apropiado el anlisis para no caminar a tientas dentro de
lo simple o complejo que resulte analizar las Resoluciones
materia de nuestra trabajo.
Tcnicas de Investigacin:

11.3.

Tcnica de

a.

Recoleccin de Informacin:
La informacin sucinta versar sobre la recoleccin de
documentos relacionados a la materia de investigacin,
adherida a ello la bibliografa as como la Tcnica de la
Estadstica, para pormenorizar la significancia propia de
las muestras.

Tcnica de

b.

Recoleccin de Datos:
Realizaremos la Recoleccin de Datos permitentes sobre
las variables involucradas en la Investigacin, ello implica
tres actividades estrechamente vinculadas entre s:

Seleccionar
un
Instrumento de Medicin: Para nuestro estudio
habremos de utilizar el Anlisis de Contenido, el cual
es una tcnica para estudiar y analizar la informacin
de una manera objetiva, sistemtica y cuantitativa y
hacer inferencias vlidas y confiables de los datos con
respecto a su contexto, sobre todo teniendo en cuenta
las Resoluciones materia de estudio.

Aplicar
ese
Instrumento de Medicin: Es decir obtener las
observaciones y mediciones de las variables que son de
inters para nuestro estudio (medir variables).

Preparar
las
Mediciones Obtenidas: Para que puedan analizarse
correctamente,
denominando
a
esta
actividad:
Codificacin de Datos.
Fuentes:

11.4.

Fuentes

a.

Primarias:
Corresponde al anlisis y estudio que se realizarn a
sesenta (60) Resoluciones emitidas por el Tribunal
Constitucional en Materia de Habeas Corpus. Ante la
interposicin del Recurso Extraordinario, afn a la
legislacin disgregante derogada (Ley N 23506: Ley de
Habeas Corpus y Amparo) y el Recurso de Agravio
Constitucional, afn a la legislacin vigente (Cdigo
Procesal Constitucional).
Fuentes

b.

Secundarias:
Comprende a los documentos que van que van a
determinar la revisin de literatura y, que son aquellos
consignados en los marcos Terico Conceptual y Terico
Jurdico.

12.

Procesamiento de la Informacin Acumulada:


Nuestro anlisis tendr consistencia primaria, respecto de la
Descripcin de los Datos para posteriormente efectuar un Anlisis
Estadstico respectivo, para relacionar las variables, es decir se
realizar un anlisis de Estadstica Descriptiva para cada una de
las variables y luego describir la relacin entre estas. Se
describirn los datos a travs del Modelo de Distribucin de
Frecuencias, agregando las frecuencias relativas (porcentajes), y
presentndolas en forma de histogramas o grficos estadsticos.

13.

Interpretacin de la Informacin y Redaccin del Informe:


Para comunicar los resultados, estos deben definirse con claridad y
de acuerdo a las caractersticas del usuario o receptor. En nuestro
caso se presentar a un contexto acadmico como son los
profesores investigadores y alumnos de la Facultad de Derecho de
la Universidad Privada San Pedro Chimbote Huaraz.

14.

Aspectos Administrativos:
Recursos Humanos:

14.1.

a.

Asesor:
Se formaliza a travs de la presentacin del presente
Proyecto de Tesis, la Designacin de un Director de Tesis,
sobre el que fluir la responsabilidad de:

La orientacin en la
estructura concreta del trabajo de investigacin, guiar
la planificacin y ejecucin de la Investigacin Jurdica
de Campo.

Proporcionar
la
bibliografa bsica para la documentacin terica que
avale el tema de eleccin; revisar los captulos que
vaya
redactando
el
alumno
indicndole
las
correcciones que debe introducir.

Dar aprobacin final de


trabajo terminado, certificando que la investigacin
presenta una posicin razonable, respaldando
adecuadamente y cubriendo las fuentes principales.

Hacer ver al alumno la


necesidad de llegar en sus conclusiones. A resultados
cientficos nuevos que constituyan una aportacin,
aunque sea modesta, a la ciencia jurdica en general.

b.

Investigador:
El Bachiller que tendr a su cargo, la recopilacin
documental, acopio de datos, anlisis y procesamiento
de la informacin obtenida y elaboracin del Informe
Final.

c.

Digitador:
Bajo cuya responsabilidad estar la transcripcin del
informe, bajo la supervisin
del
Investigador,
debiendo
cuidar
los
protocolos establecidos en
este tipo de Trabajos de Investigacin.
Recursos Econmicos:

14.2.

Los prospectos econmicos que generarn el presente


trabajo estar supeditado a la consecucin de bibliografa,
sistemas virtuales de INTERNET, fotocopiado, impresin
preliminar del Proyecto de Tesis, impresin preliminar del
Informe Final, Edicin Final del Informe. Tengamos en cuenta
la siguiente Esquemtica de Proyeccin de Costos:
a. Recursos Materiales:

MATERIAL

CANTIDA
D

PRECIO

PRECIO

UNITARIO
S/.

TOTAL S/.

01

Papel Bulki

400 Hojas

2.50

10.00

02

Papel Bond A4

400 Hojas

2.50

10.00

03

Cuadernos
Cuadriculados

02 Unid.

1.50

3.00

04

Lapiceros Azules

02 Unid.

0.70

1.40

05

Lapiceros Rojos

02 Unid.

0.70

1.40

06

Reglas

02 Unid.

1.50

3.00

07

Calculadora

01

60.00

60.00

08

Grabadora

01

120.00

120.00

189.40

208.80

SUB TOTAL

b. Servicios:

N
DESCRICIN DEL
Movilidad SERVICIO
0

PRECIO S/.
100,00

0
0
0
0
0

Alimentacin / Refrigerio
Impresiones
Fotocopias
Digitacin
Internet
SUB TOTAL

100,00
80,00
50,00
80,00
80,00
490,00

c. Resumen Presupuestal Total:

N
RUBROS
Recursos Materiales
0
0 Servicios
TOTAL

Cronograma:

14.3.

N
01
02
03
04
05
07
08
09
15.

SUB
TOTALES
208,80 S/.
490,00
698,80

2 006/ 2 008
Oc E J O D M
Diseo del Proyecto de Investigacin
X
Recopilacin y Elaboracin del Marco Terico y Conceptual de X
Operacionalizacin de Variables de Estudio
X
Diseo Muestral, Estrategias de Trabajo y Elaboracin de Instrumentos de X X
Re c o l e c c i n d e I n f o r m a c i n Re s o l u t o r i a s y
X X
Procesamiento de la Informacin
X X
Elaboracin del Borrador de Informe Final
X
Presentacin del Informe Final
X
ACTIVIDADES

Conclusiones y Recomendaciones:
Los resultados finales de la Investigacin se harn a travs de
generalizaciones, es decir, aserciones de que lo observado en la
muestra puede ser atribuido a todo el Universo.
Las Recomendaciones alternantes al final de la Investigacin
podrn versar sobre efectos relacionados a Interpretacin
Constitucional y sus Problemas; Interpretacin de la Ley;
Interpretacin Judicial, Poltica y Derechos Humanos; Los Cambios
que el Tribunal Constitucional Necesita y otros asuntos relacionados
al resultado obtenido, en mrgenes relativos a Proteccin de la
Libertad Individual y Derechos Constitucionales Conexos.
DEDICATORIA:
- El hondo sentir de tu calor celestial, la dulzura de tu amor

y tus palabras silenciosas, que ms que silencio, contenan


todo un paradigma de lucha y fortaleza por vivir. Ni el
Divino pudo romper aquel sosiego eterno de amarnos y

hoy con la resignacin aparente de poder vivir con la falta


de tu sonrisa angelical en mi despertar, tus abrazos que
fueron mi fortaleza y mi esperanza de vivir; an sigues
vivo en lo ms hondo de mi ser y si algo habr de
ofrecerte hoy en la distancia infinita; es ese algo que t
mismo construiste antes de partir: Para ti Henry Antonie
hijo de mi alma, en el Cielo...
- Construyeron todo un palacio de fuerza para cristalizar

este trabajo, fueron el soporte en los das y noches de


sacrificio. Pero hoy en la cspide del logro alcanzado, son
los verdaderos dueos eternos de mis anhelos: Para mi
Mirtha, Hisella, Brigitte y Jesmarks, familia adorada...
- La existencia ma fue para ellos el furor de su alegra y

para m ellos la dulzura y el ejemplo paternal que se lleva


hasta la muerte. Les debo el ser que soy, y en mis triunfos
y fracasos presentes siempre estuvieron. Hoy en la
vicisitud de su adorable ancianidad fueron los que
impulsaron a la consolidacin de este trabajo: Para
Macario y Brgida, amados padres del alma...
AGRADECIMIENTO:
- Al Seor de Seores, dueo de la justicia como virtud

ms grande que la humanidad tenga en sus manos


administrar: A Dios verdadero Maestro.
- A

aquella Institucin encargada de formar a los


verdaderos
hombres
del
maana,
con
hondo
agradecimiento: A la Universidad Privada San
Pedro, creadora de mis sueos.

- Al Maestro, aquel hombre encargado pulir los anhelos de

los estudiantes, aquel cuya voluntad signific la firme


consolidacin de este trabajo: Al Mg. Gustavo Salazar
Crdova, al Asesor con cario.

SEGUNDA PARTE
MARCO TERICO CONCEPTUAL

TTULO I
MARCO CONCEPTUAL GENRICO

Captulo I
Generalidades
"Se encuentran muchos hombres
que hablan de libertad, pero se ven
muy pocos cuya vida no se haya
consagrado,
principalmente,
a
forjar cadenas."
Gustavo Le Bon

El Proceso Constitucional de Habeas Corpus es una Institucin


Jurdica de trascendental importancia para el desarrollo de una
sociedad, toda vez que se trata de una Accin de Garanta que
procede en los casos de que se violen o amenacen Derechos
Constitucionales, por accin u omisin de actos de cumplimiento
obligatorio; siendo la Libertad Individual su razn de ser. Si bien esta
Institucin se encuentra presente en el desarrollo de los pueblos del
mundo, sin embargo, no tienen una evolucin idntica, ni sus mismos
caracteres, aun cuando guarden similitud.

La Accin del Habeas Corpus tiene una literatura impresionante,


sobre todo en Inglaterra y el los Estados Unidos de Amrica, en la
actualidad es utilizada como medio de asegurar el control judicial de
Ejecutivo, fundamentalmente en caso de Extradicin e Inmigracin,
pero es utilizable en otras reas del poder, tales como detencin o
internamiento bajo poderes de emergencia o cuando es limitada o
restringida la libertad en pacientes mentales.
En los siglos XV y XVI, las Cortes de Kings Beach y Common Law,
usaron el Writ, para imponerse sobre cortes rivales y para liberar
prisioneros de esas cortes que se haban excedido en sus
jurisdicciones competencias (WRIT est constituida por una Acta
expedida por la Corte suprema de Justicia, Auto de Habeas Corpus),
por el cual los que haban ordenado la detencin, tenan que presenta
el cuerpo del detenido.
En el siglo XVII, parlamentarios usaron el Writ, para realizar
arrestos arbitrarios ordenados por el Rey o el Consejo del Rey. En 1
640 se aprob la Ley para que en casos de detencin, las Cortes de
Common Law, investigasen la verdadera causa del arresto o privacin
de libertad.
La esencia de estos tipos de Habeas Corpus era que una corte
pudiera determinar la legalidad de una detencin. Con posterioridad a
esta Ley de 1 640, se sancionaron la de 1 679, 1 816 y 1 862, prohiba
la evasin del Habeas Corpus trasladando prisioneros fuera de la
jurisdiccin de la cortes inglesas. La de 1 816, dio poderes al juez en
los casos civiles para investigar en relacin con el retorno , del
detenido, la de 1 862estableci que el Writ no sera empleado fuera
de Inglaterra en ningn dominio o colonia en donde existiesen cortes
que garantizasen el uso del Habeas Corpus.
De Inglaterra, el Habeas Corpus pas a Estados Unidos de
Norteamrica, mantenindose en sus diversas modalidades, pero en
la actualidad lo que ms se emplea es el llamado tcnicamente
HABEAS CORPUS AD SUBJUDICIENDUM. Su propsito fundamental
es obtener la libertad
inmediata por una Detencin Ilegal, para
liberar a aquellos que son hechos prisioneros sin causa suficiente, en
otras palabras para liberar a las personas detenidas indebidamente o
alejadas de aquellos que tienen que ver legalmente con su detencin.
Sin embargo, si bien es difcil decir cual de dichos medios
procesales es anterior en el tiempo, lo concreto del caso es que con la
llegada del absolutismo a Espaa, todas esas bondades procesales
empiezan un periodo de extincin que durar siglos y por ende sern

puestos de lado y olvidados por los pueblos. Por el contrario el Habeas


Corpus evolucion en Inglaterra, en forma lenta pero segura y jams
dej de existir ni de aplicarse.
Bajo la influencia de la experiencia inglesa, el Habeas Corpus se
incorpor y existe en la actualidad en casi toda Amrica Latina, si bien
es probable que la experiencia norteamericana se haya extendido
ms durante el presente siglo. En todos estos pases el desarrollo de
la Institucin es similar con algunas variantes. Conviene con todo
dejar aclarado que el nombre juris es distinto en algunos pases, lo
que no ha impedido que la doctrina y la jurisprudencia los reconozcan
como Habeas Corpus. As en Honduras, El Salvador y Guatemala,
Recurso de Exhibicin Personal, En Venezuela, Amparo a la Libertad y
Seguridad Personal, mientras que los dems derechos son protegidos
por Recursos de Proteccin, etc.
Clsicamente se ha considerado al Amparo como un instituto
unitario, no obstante sus numerosas variantes en cuanto alcance
protectores y causas procesales y se acepta dentro del Amparo, el
denominado Amparo Libertad o Amparo Habeas Habeas, que
cautela no slo la libertad corporal, sino la integridad corporal, la
deportacin la tortura.
Brasil es el pas que introduce por primera vez el Habeas
Corpus en 1 830, fue creado para la proteccin de quien sufre o
puede sufrir violencia o coaccin ilegal en su libertad de ir y venir.
En la Argentina el
Constitucin de 1 949,
nuevamente en 1 957, y
con la libertad personal y
otros casos.

Habeas Corpus lo encontramos en la


derogada a la cada de Pern. Aparece
se presenta de manera clsica y vinculada
procede por arresto si orden de autoridad y

En el Per se sigue una huella o matriz tradicional y as figura


sobre la primera Ley de Habeas Corpus de conformidad con el
siguiente esquema que consta de cuatro etapas claramente
diferenciadas:
Primer Periodo de 1897 a 1933: Cubre la dacin de la primera
Ley de Habeas Corpus en 1 897, para la sola Proteccin de la
Libertad Individual, y as permanece hasta 1 933. Si bien en 1 916 hay
algunos aparentes indicios de ampliar su radio de accin, esto no se
concreta en la realidad y menos en las normas. Un aspecto muy
importante es la Constitucin de 1 920, que eleva el Habeas Corpus
a nivel de constitucional.

Segundo Periodo de 1933 a 1979: La Constitucin de 1933,


incluy al Habeas Corpus, para la defensa de todos los Derechos
Individuales y Sociales (Art. 69); no obstante al hablar de los
derechos los llam Garantas Individuales y Sociales. Sin embargo el
Habeas Corpus funcion para todo e hizo las veces no slo de
Habeas Corpus Estricto Sensu, sino tambin de Amparo. La parte
procesal se complic y as en 1 968 se distingui el Habeas Corpus
Civil del Penal, por otro lado, en 1974 se creo el Amparo Agrario, que
funcionaba slo en el respectivo fuero privativo y para fines concretos
de Reforma Agraria.
Desde 1 979 hasta 1 993: Esta etapa se abre con la
Constitucin sancionada de 1979, y lo trascendente de la Nueva Carta
Constitucional, es la distincin entre dos figuras jurdicas claras y
precisas, de un lado el Habeas Corpus para la Defensa de la Libertad
Individual y los Derechos Constitucionales Conexos; y de otro lado,
para los dems Derechos Fundamentales.
Desde 1 999 hasta el presente: Es esta etapa se apertura con
la inclusin de la Accin Constitucional de Habeas Data y Accin de
Cumplimento y la entrada en pleno vigor de vigor de la Carta de 1993
que precisamente traa estas novedades que incorporaba como
acciones de garanta, a las ya existentes: Accin de Habeas Corpus,
Accin de Amparo, Accin de Inconstitucionalidad y Accin de Habeas
Data. Es en esta etapa en que la innovacin jurdica legal, tras un
arduo estudio y participacin de los juristas ms renombrados, se
promulga el Cdigo Procesal Constitucional, mediante Ley N 28327
del 28 May. 2004 y entrado en vigencia el 01 Diciembre del mismo
ao, constituyendo el cuerpo normativo procesal pionero dentro la
Comparativa del Derecho, a nivel latinoamericano.
Por cierto la temprana introduccin de estos instrumentos
protectores en nuestros pases, ha tenido un doble origen. Por un lado
los frecuentes abusos que se han dado en el continente, desde que se
adquiri independencia poltica, caracterizados por revueltas, golpes
de estado, dictaduras de diversos signos y violaciones sistemticas de
los Derechos Humanos. Y por otro lado, el deseo de las clases polticas
e intelectuales de proveerse de instrumentos jurdicos que sirvieran al
ciudadano, de proteccin frente a los abusos.
Lo anterior esta relacionado con lo que en las ltimas dcadas se
ha visto con claridad: que los Derechos Humanos y su proteccin, son
el supuesto bsico de funcionamiento de todo sistema democrtico.

Durante mucho tiempo se pens que los Derechos Humanos slo


podran ser violados por el Poder Poltico.
De lo expuesto se desprende la importancia y trascendencia del
Tema Investigado, desde que la libertad es el bien jurdico ligado a los
bienes conceptuales de la democracia y se constituye en uno de los
pilares fundamentales del Estado de Derecho; de manera que en
situaciones de conmocin social y con regmenes autoritarios y de
dictadura como el que ha gobernado el Per durante la dcada
pasada, la Libertad adquiere contornos dramticos. Por ello y visto la
trascendencia del tema hemos efectuado la presente investigacin
analizando las resoluciones expedidas por el rgano de Control de la
Constitucionalidad: El Tribunal Constitucional.

Captulo II
Lineamientos Concepto Doctrinales Bsicos

Los Lineamientos Concepto Doctrinales Bsicos, a la que


denominaremos el presente Captulo, constituirn el soporte base del
mbito Terico Conceptual, sobre los que vamos a desglosar un sin
nmero de valores concepto doctrinarios, los mismos que van a
establecer un esquema apropiado para la naturaleza de esta parte de
la Investigacin. En tal sentido tomaremos en cuenta que el tratado
de la Institucin del Habeas Corpus, segn lo afirma el Dr. Carlos
SNCHEZ VIAMONTE, es imposible de clasificar como perteneciente al
Procedimiento Penal o al Procedimiento Civil (13); en mrito a ello
podemos aperturar el presente captulo, tomando en cuenta las
concepciones siguientes:
1.

Derecho:
La palabra Derecho(14) converge una serie de concepciones con
significados diferentes, cuya etimologa se puede percibir de la
siguiente manera: La palabra derecho proviene del vocablo latino
directum que significa en su primer origen, lo que es bien
dirigido o lo que no se aparta del buen camino. Algunas
definiciones de la palabra derecho son:
Derecho: Conjunto de normas jurdicas, creadas por el poder
legislativo para regular la conducta externa de los hombres en
sociedad.

(13)

En este trabajo se sostiene y se demuestra que el Habeas Corpus no


es un recurso de carcter procesal, sino una accin sui generis de
Derecho Pblico, imposible de clasificar como perteneciente al
procedimiento penal o al procedimiento civil. Procedo siempre que la
afectacin de la libertad no provenga de autoridad competente o no
consista en orden escrita; que esa orden no est fundada
satisfactoriamente en ley y por consiguiente, no sea legal; o que, aun
siendo legal, sea inconstitucional. (Carlos SNCHEZ VIAMONTE,
Enciclopedia OMEBA, t. XXI Derecho Poltico. Edicin Virtual
OMEBAH1, pp. 1 60. Edicin. 1 997).
(14)

Por el Dr. Hiram LPEZ SNCHEZ, Docente de la Universidad


Autnoma de San Luis de Potos Bolivia. Extrado de la Website.

Derecho: Sistema de normas principios e instituciones que


rigen, de manera obligatoria, el actuar social del hombre para
alcanzar la justicia, la seguridad y el bien comn.
Derecho: Conjunto de normas bilaterales, heternomas,
coercibles y externas que tienen por objeto regular la conducta
humana en su interferencia nter subjetiva.
Derecho: Conjunto de normas jurdicas que se aplican
exclusivamente a los hombres que viven dentro de una sociedad.
Ahora bien, podramos discutir mucho sobre un concepto que
satisfaga a todos sobre el Derecho. As a travs de escuelas y
autores vamos a encontrar una variedad muy grande de conceptos,
de acuerdo a cada perspectiva filosfica y jurdica.
Mario ALZAMORA VALDEZ(15), indica que la historia del
pensamiento ofrece las ms diversas concepciones sobre el origen
del fenmeno jurdico, su naturaleza, los modos como se le conoce
y su fundamento nico de validez.
Entre estas tesis aade el autor peruano , derivadas unas de
doctrinas filosficas y surgidas otras como puntos de vista sobre el
derecho mismo cabe acentuar las diferencias que separan tres
posiciones extremas: Aquella que considera el Derecho bajo el
aspecto de la vida social humana; la que lo reduce a un sistema de
normas o leyes y la que lo explica como relacin de ideales y
valores.
Sobre la primera posicin, ALZAMORA VALDEZ seala, que si
bien es cierto que el Derecho es una necesidad de la existencia
social del hombre, no puede concebirse como simple resultado de
la vida. Renard ha expresado con acierto segn lo expresado por el
maestro peruano: Si la vida no tiene otras reglas que ella misma,
todo es bueno, todo es legtimo, desde el momento en que brota
de la vida; todo freno a la explosin de la vida es condenable; toda
barrera es contra el Derecho; toda disciplina es injusta; todo freno
es contra la naturaleza, etc.
Asimismo, sobre la segunda posicin mencionada, seala que
tampoco se reduce al Derecho, a una simple estructura normativa,
despojada de todo contenido al cual los partidarios de esta
direccin atribuyen un sentido metajurdico. Kaufmann segn lo
citado por Alzadora llama con certeza a este geometrismo
ciencia del Derecho sin idea del Derecho.
(15)

ALZAMORA VALDEZ Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho.


Sesator. 8 Edicin. Lima 1 982, pgs. 37 y ss.

Y finalmente en lo que respecta a la tercera posicin nos dice


que no menos infecunda es la teora del Derecho como conjunto de
ideales y valores, alejados de la vida, con la que es tan difcil
relacionarlos, igual que las ideas platnicas con las cosas.
Por ello que el maestro peruano concluye al respecto: De aqu
la necesidad de superar las limitaciones de los tres puntos de vista
anotados e integrarlos en una concepcin total y fecunda, que
acentu sus aspectos valiosos y elimine sus negaciones estriles.
Lo anterior que en ALZAMORA VALDEZ, es crtica y proyeccin
de definicin es determinado en un concepto alternativo del
Derecho, con la siguiente lgica establecida.
As, seala en primer lugar, que el Derecho, pertenece al
mundo de la cultura y puede ser comprendido slo mediante
conceptos culturales.
Los conceptos ontolgicos seala el maestro peruano se
refieren a los seres, los axiolgicos abarcan las notas que
atribuimos a los valores, en tanto que los culturales comprenden
aquellos objetos portadores de un sentimiento espiritual.
El sustrato emprico del Derecho contina dicindonos ,
igual que el de los otros objetos de la cultura esta formado por todo
el conjunto de hechos que constituyen las construcciones o
realizaciones jurdicas con su ntima coherencia o trabazn.
En el mundo de estas realidades aade late un sentido
porque ellas son portadoras de significaciones para la vida social
del hombre; llevan como grabado o impreso algo que intuimos o
interpretamos; y al igual que las otras creaciones culturales, los
objetivos jurdicos estn formados por valores. Entre estos valores
tiene carcter rector la Justicia advierte ALZAMORA.
La comprensin de este reino de los objetos culturales
contina dicindonos exige que sean aprehendidos su sentido y
su fin. El sentido del Derecho depende de su relacin con la
conciencia colectiva, con sus anhelos y necesidades; el fin es su
orientacin hacia un orden social justo advierte el autor reseado.
Reducir al Derecho al sustrato emprico adiciona ALZAMORA a
lo dicho de la norma o definirlo simple o llanamente como
conjunto de normas, conduce a una grave confusin. Nada
diferenciara en este caso lo que debera entenderse como derecho
de la arbitrariedad o de los dictados de la fuerza. Por otra parte las
aspiraciones sociales por si solas, o los valores considerados sin

ninguna relacin con la conducta humana y los fines que persigue


no constituye Derecho concluye el maestro peruano.
Finalmente, ensaya una definicin de lo que a su parecer
constituye el Derecho: Son elementos integrantes de una
definicin del Derecho: La conducta social del hombre como
persona, la necesidad de regularla mediante un sistema de normas
y los valores hacia los cuales debe orientarse esa conducta. La
existencia de la sociedad humana reclama la ordenacin de las
relaciones intersubjetivas y que el esfuerzo de todos sus
componentes se oriente hacia la realizacin del bien comn. Las
normas son reglas que sealan el sentido y los lmites de la accin
en orden al logro de esos fines. Los valores son los principios
ideales que deben regir toda convivencia humana justa.
Sentencia as: De all que el Derecho pueda considerarse
como la regulacin de la vida social del hombre para
alcanzar la justicia.
Mximo PACHECO(16), por su parte, inicia su explicacin sobre el
Concepto del Derecho, dicindonos que la sociedad humana no es
una mera coexistencia fsica, sino una delicada, fluctuante y
complejsima estructura de las relaciones materiales y espirituales,
sustentadas en la conciencia de una multiplicidad de objetivos de
inters comn.
Nos explica seguidamente el citado autor, que toda
convivencia desde la ms elemental, en la familia, hasta la ms
compleja, en la sociedad civil, requiere de una adecuada
ordenacin de la relaciones de las personas. La convivencia implica
inevitablemente seala PACHECO , las limitaciones en la esfera
de la libertad y el poder de cada cual, ajustes de los individuos
entre s y de estos con las sociedades.
Asimismo, PACHECO seala que el mantenimiento y desarrollo
de la vida en comn exigen que la conducta de los asociados se
regule normativamente en forma ordenada, segura y pacfica, con
el fin de realizar una orden de justicia, pues, de lo contrario, la
convivencia se hara perjudicial y aun imposible.
Esta regulacin externa sentencia el autor citado de la
conducta de los hombres tendiente a establecer un ordenamiento
justo de la convivencia humana, es lo que se denomina Derecho.
(16)

PACHECO, Mximo: Teora del Derecho. Editorial Jurdica de Chile. 4


Edicin. Santiago de Chile. 1990. Pgs. 25 26.

La Justicia es el valor absoluto aade el autor chileno - que


determina la igualdad que debe existir en las relaciones humanas y
ella se expresa a travs del Derecho. La Justicia, en consecuencia,
es el valor supremo del Derecho; y el Derecho, por su parte,
aquello que realiza la Justicia.
Finalmente seala que quien dice Derecho, dice relacin
societaria; no hay Derecho sino all donde hay sociedad
organizada: ubi ius ibi societas. La afirmacin inversa: ubi
societas ibi ius, es igualmente cierta; toda sociedad organizada
necesita del Derecho, para constituirse, subsistir y funcionar
Gustav RADBRUCH(17), por otro lado, dice que: el Derecho es
un fenmeno cultural; el concepto del Derecho es por consiguiente,
un concepto cultural. Ahora bien, los conceptos culturales, no son
ni conceptos axiolgicos, ni puros conceptos ontolgicos. Ms
adelante este mismo autor seala: el Derecho es la suma o el
conjunto de los hechos crticos, cuyo sentido se cifra en realizar la
Justicia, ya la realicen o no,; es Derecho aquello que tiene como
sentido poner en prctica la idea de Derecho. El concepto de
Derecho se orienta con la idea del Derecho, lo que significa que la
segunda precede lgicamente al primero.
RADBRUCK, finalmente considera al Derecho: El Derecho
puede, pues, definirse como el conjunto de las normas generales y
positivas que regulan la vida social.
RECACENS SICHS Luis(18), seala que las normas jurdicas
depositadas en la Constitucin, las leyes, los reglamentos, las
sentencias judiciales, etc., son pedazos de vida humana objetivada,
son objetivizaciones de la vida humana, son objetos culturales.
Pero, en tanto que efectivamente observadas o cumplidas y en
tanto que realmente impuestas por los rganos del poder poltico,
entonces constituyen lo que se llama Derecho Vigente, esto es,
Derecho Vivo, Derecho Realizado, Derecho que obtiene efectividad
prctica, Derecho que es eficaz; y por lo tanto, puede decirse que
constituye una parte de la cultura viva o actual de un pueblo.
TORRES VASQUEZ Anbal(19), por otro lado, seala: Valindonos
del perspectivismo orteguiano, podemos decir que el Derecho es
(17)

RADBRUCH, Gustav: Introduccin a la Filosofa del Derecho. Fondo


de Cultura Econmica. 3 Edicin. Mxico 1965, pp. 46-47.
(18)

RECASENS SICHS, Luis: Introduccin al Estudio del Derecho.


Editorial Porra S.A. 4 Edicin. Mxico 1977, pg. 27.
(19)

TORRES VSQUE, Anbal: Introduccin al Derecho. Palestra Editores.


Lima. 1995, pp. 124-125.

una realidad social e histrica que no puede ser percibida, sino


desde la especial circunstancia en que se encuentra el observador,
por lo que es necesario agrupar las perspectivas fundamentales de
lo jurdico para tener una visin del conjunto del Derecho.
A su vez RUBIO CORREA Marcial (20), nos dice lo siguiente: " Lo
que resulta claro de lo dicho hasta aqu, es que el Derecho no
tiene ni una unidad de objeto indiscutible, ni estructuralmente
debera tenerla aun. Las teoras jusnaturalista, positivista,
sociologista, entre otras, as como la particular estructuracin y
aplicacin del sistema, exigen la convergencia de los tres
elementos considerados en el en el ttulo de este pargrafo.
Este mismo autor culmina su idea con lo siguiente: La teora
tridimensional del Derecho, postulada por Carlos COSSIO y
enarbolada en el Per fundamentalmente por Carlos FERNANDEZ
SESSAREGO en varios trabajos, ha resumido a dichos elementos
como componentes esenciales e inseparables del Derecho. No
pretendemos en esta parte ni sumarnos a ella, ni analizar todos sus
matices y particularidades (pues tiene varios que merece
disquisiciones no adecuadas en una obra de esta naturaleza).
Con el afn de resumir los conceptos que se han dado sobre el
Derecho podemos mostrar el de Miguel REALE(21), sobre la
Estructura Tridimensional del Derecho. As este autor brasileo
seala que discutir sobre las varias acepciones de la palabra
Derecho, revelan elementos complementarios en la experiencia
jurdica: Un anlisis en profundidad viene as demostrar que tales
significados corresponden a tres aspectos bsicos, discernibles en
cualquier aspecto de la vida jurdica: un aspecto normativo (el
Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia); un aspecto
fctico (el Derecho como hecho o en su efectividad social o
histrica) y un aspecto axiolgico (el Derecho como valor de
justicia).
Finalmente el autor citado sentencia: el Derecho es una
realizacin ordenada y garantizada del bien comn, en una
estructura tridimensional bilateral atributiva. O en forma analtica,
que: el Derecho es la ordenacin heternoma, coercible y bilateral
atributiva de la relaciones de convivencia, segn una integracin
normativa de hechos y valores.
(20)

RUBIO CORREA, Marcial: El Sistema Jurdico. Pontificia Universidad


Catlica del Per. Fondo Editorial. Lima 1994. pg. 362.
(21)

REALE, Miguel: Introduccin al Derecho. Ediciones Pirmide. 6


Edicin. Madrid 1984, pp. 69 y ss.

Dentro de la lnea del tridimencionalismo, se encuentra Carlos


FERNADEZ SESSAREGO(22). El maestro sanmarquino seala: Los
juristas sostenedores del statu quo legal, de la permanencia de una
normatividad dada, no tienen en cuenta que la experiencia jurdica
se presenta como el juego dialctica de tres instancias objetales,
como son la vida humana social, los valores jurdicos vivenciados
en determinado momento histrico, por una cierta comunidad y un
conjunto de normas reguladoras de conductas humanas
intersubjetivadas de acuerdo a valores. El Derecho no se reduce
nicamente a alguna de tales dimensiones. La experiencia jurdica
se constituye, inexorablemente, por la interaccin de la vida
humana social, normas y valores. El ordenamiento jurdico
normativo, en consecuencia se encuentra en constante
confrontacin y frecuente conflicto con la realidad humana social y
los valores imperantes. De esta natural tensin nace, en cierto
momento, la parentoriedad del cambio legal, la adecuacin del
aparato formal normativo a las nuevas valoraciones de conductas
humanas compartidas []. La vida humana social y los valores
representan el elemento dinmico del Derecho, los que al entrar en
erosionante conflicto con las normas legales, impulsan y obligan a
su revisin y modificacin. Conductas y valoraciones que, por su
natural dinamismo, se hallan en continuo devenir, en lbil
movimiento. El ordenamiento normativo. El ordenamiento jurdico
significa, en cambio, la esttica objetivacin de vivencias
valorativas de conductas humanas en un determinado nivel
histrico. Las normas rescriben y describen conductas humanas
fijadas, detenidas en el tiempo. En su estructura formal subyace
una cierta concepcin del mundo.
Aade tambin el jurista peruano: El Derecho, como resultado
de la interaccin de su componentes se halla sujeto al continuo
repensamiento de su estructura normativa, a la perenne valoracin
de las conductas interferidas regladas por las leyes. De all que sea
indispensable en cierto momento histrico, proceder a la
integradora armonizacin de las dimensiones que constituyen en
recproca exigencia, el fenmeno jurdico. La combinada sabidura
del estadista y el jurista del jurista estadista, en su caso, debera
conducirnos, a sensibilizar oportunamente y con presteza, los
conflictos que surgen en la experiencia jurdica a fin de lograr que
lo formalmente vlido coincida con las aspiraciones de justicia y
seguridad de la comunidad.
(22)

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos: Derecho de la Personas. Librera


Studium. Lima 1986, pp. 6-7.

En otra obra muy importante dentro de la bibliografa jurdica


nacional, del mismo autor Carlos FERNANDEZ SESSAREGO (23) esta
vez su tesis publicada bajo el ttulo de El Derecho como Libertad
, se encuentra lo siguiente sobre el Concepto del Derecho: La
conclusin radical de pginas precedentes, es la intuicin del
objeto del Derecho como Libertad, como vida humana viviente,
como vida vivindose, y al vivirse, realizando valores, persiguiendo
fines, optando. La vida humana se presenta como una experiencia
del decidirse: por estro o aquello, ser bueno o ser malo, ser
justo o injusto, hacer o no hacer. Y la decisin radical vivir
continuar, hacindose o quitarse el impulso vital Vida o impulso
permanente que hemos recibido del Ser Fundante, de Dios
Seala asimismo: El hombre que intuye como libertad, como
lucha por ser lo que decide ser un hombre angustiado, insatisfecho.
La paciencia de la libertad como responsabilidad, es la angustia: el
tener que decidir permanentemente sin claudicar, sin evadir su
propia responsabilidad, sin delegarla en los otros. Cuanto ms se
angustia el hombre, tiene mayor conciencia de su propia dignidad,
es ms personal, ms raro, mas grande.
Concluye con lo siguiente: El Derecho que es ontolgicamente
conducta humana, comportamiento del hombre, es en s cierta
justicia, cierta seguridad, cierto orden, cierta paz. Y esta conducta
realizando aquellos valores comunitarios y mentados por el
ordenamiento normativo coaccionador, proporciona las condiciones
necesarias para que los otros, sobre esta base puedan vivir su
vida, realizndola como caridad. Pueden vivir realizando sus bienes
personales. El Derecho al mentar a travs de su aparato lgico
normativo aquella forma de conducta valiosa y al impulsar una
sancionar a una conducta desvaliosa, exige el mnimo
de
seguridad, justicia y solidaridad a fin de que cada hombre pueda
realizar dentro del bien comn su personal destino de salvacin. El
Derecho es coexistencia segura, justa y solidaria de libertades para
realizar los supremos valores de la Caridad y el amor que otorga a
la vida un sentido. De valores que hacen a la persona ms digna, y
por ms digna ms persona. De valores que justifican una guerra
civil consigo mismo que es la existencia. Este podra ser el sentido
del Derecho a la Vida Humana.
Finalmente nos remitimos a uno de los mayores representantes
de la Conceptualizacin Jurdica por excelencia , el Dr. Guillermo
(23)

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos: El Derecho como


Universidad de Lima. 2 Edicin. Lima 1994, pp. 127 130

Libertad.

CABANELLAS(24), quien expresa su concepto enmarcado dentro de


los Principios de la Academia de la Lengua Espaola y lo define:
el Derecho cual conjunto de principios, preceptos, y reglas a que
estn sometidas las relaciones humanas de toda la sociedad civil y
a cuya observancia pueden ser compelidos los individuos por la
fuerza. Tal concepto ha suprimido un inciso finalista que en formula
agregaba, a continuacin de sociedad civil: para vivir conforme a
justicia y paz. Este cambio de la docta corporacin merece las
mximas alabanzas por corresponder a ediciones posteriores a la
instauracin del Rgimen Franquista en Espaa, que sin duda
persuadi a los acadmicos de que existen regmenes de Derecho
pero de simple hecho, donde no impera la justicia, por la
ilegitimidad de su procedencia y la iniquidad del sistema, y donde
tampoco reina la paz, por ser el lema la guerra permanente contra
los opositores
Seala asimismo(25): Para que el Derecho adquiera su
desarrollo, se necesita su determinacin concreta: que tenga un
objeto y, adems, que se manifieste por un acto. En otro caso el
Derecho est en expectativa, como facultad eventual que slo se
ejercita al manifestarse. Ahora bien, pueden ser sujetos de
Derecho tanto personas fsicas o de existencia visible, como las
denominadas abstractas, morales o de existencia ideal; siempre
que se muestren capaces de adquirir y ejercer derechos y cumplir
obligaciones.
Carlos COSSIO y otros autores de la escuela egolgica por
ejemplo: Enrique B. Aftalin, Fernando Garca Olano y Jos Vilanova
ha insistido mucho sobre este punto de que el Derecho enfoca la
conducta humana desde el punto de vista de la interferencia
intersubjetiva de sta.(26)
Finalmente, para efectivizar una buena insercin de la moral
en el Derecho y para comprender bien la distincin entre la norma
moral y la norma jurdica conviene que nos percatemos de la
diferencia entre el sentido que inspira la Moral y el sentido que
inspira el Derecho.
(24)

CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopdico de Derecho


Usual, t. III, Editorial HELIASTA S.R.L., 20 Edicin. Bs. Aires. 1981,
pp. 99 102.
(25)
(26)

Op. Cit. pp. 100.

Cit. COSSIO, C.: La Teora Egolgica del Derecho, Losada. Bs. Aires,
1944; Aftalin, E. B., Garca Olano, P., y Vilanova, J., Introduccin al
Derecho, t. I, cap. 5. Bs. Aires, 1956.

Para comprender bien la distincin entre la norma moral y la


norma jurdica conviene que nos percatemos de la diferencia entre
el sentido que inspira la Moral y el sentido que inspira el Derecho.
2.

Persona:
Diversas Acepciones de la Palabra.(27) La palabra Persona, y
consiguientemente el concepto expresado por este vocablo, tuvo
su sede principal en el Derecho, dejando ahora a un lado su sentido
originario de mscara en la escena teatral clsica; y conserva la
condicin de una de las nociones bsicas en el mundo de lo
jurdico.
Pero hay otras disciplinas que con sentidos varios emplean
tambin la palabra Persona. As la Filosofa, la tica, la Psicologa y
la Sociologa. En cada una de las disciplinas la palabra "persona"
tiene una acepcin diferente de la que posee en las dems. Esa
variedad de acepciones constituye en parte el tema del presente
captulo. Pero conviene esbozar ya desde un comienzo cules son
esas diversas acepciones, aunque de momento no se pueda, de
buenas a primeras, ofrecer una suficiente explicacin de cada una
de ellas. Precisamente las debidas aclaraciones sern desenvueltas
en el curso de las pginas subsiguientes.
En lo Jurdico la palabra "persona" expresa el sujeto de las
relaciones jurdicas, por lo tanto, el sujeto de los deberes jurdicos y
de los derechos subjetivos. Esta enunciacin, sin embargo, no es
tan clara como puede parecer a primera vista. Por el contrario,
necesita de una serie de aclaraciones, que intentar dar ms
adelante. Obsrvese que el tema de la Persona Jurdica, o del
Concepto Jurdico de Persona, ha suscitado una literatura
copiossima.
En Filosofa, persona es la expresin de la esencia del ser
humano, del individuo humano, esencia que no puede ser captada,
dentro del mero campo de la ontologa, antes bien, es conseguible
tan slo en la interseccin de este campo con el de la tica. En
efecto, la persona, en filosofa, se define no solamente por sus
especiales
caractersticas
ontolgicas,
sino
tambin
y
principalmente por su participacin en el reino de los valores
ticos, como ser sobre el cual pesa un deber ser, una misin moral,
a cumplir por s mismo, por su propia cuenta y con su propia
responsabilidad. Y, as, desde tal punto de vista tico, la persona

(27)

Cit. RECASENS SCHES, Luis: Enciclopedia OMEBA. T. X - Derecho


Civil. Edicin Virtual OMEBAP09, 1997, pp. 85 y ss.

se define como el ser con "dignidad", es decir, con fines propios


que debe realizar por su propia decisin. En filosofa se aplica la
idea de persona tambin a Dios.
En Psicologa, se habla de la persona concreta de cada
individuo, la cual constituye el resultado de la ntima combinacin
de muy varios tipos de ingredientes, por ejemplo: factores
biolgicos constitucionales y factores psquicos adquiridos;
componentes y factores sociales y culturales; y el "yo", es decir, la
unidad radical y profunda del sujeto, su mismidad concreta
irreductible, entraable, nica, la raz profunda, incanjeable de
cada individuo humano, la base y esencia de su ser y de su
destino.
Aparte, y adems de esta unidad fundada en el yo profundo,
nico e insustituible, de cada individuo humano, sucede que entre
todos los varios factores empricos componentes de la persona
concreta de cada individuo, hay tambin dos unidades empricas
en esa persona: una unidad de organizacin de todos sus
ingredientes en cada momento,
y una unidad dinmica. La
persona individual de cada sujeto humano es una especie de
concreto continuo dinmico. Se puede, en principio, intentar
descubrir los factores actuantes, la organizacin de stos y su
resultado en la persona de un individuo en un cierto momento. Pero
la realidad de ese momento puede cambiar en momentos
posteriores. No obstante, a pesar de las sucesivas mudanzas,
existe una continuidad emprica en el desenvolvimiento de cada
persona individual, una unidad a travs del tiempo.
Las doctrinas de FERRARA y de KELSEN han aportado un
decisivo progreso en este tema. Ferrara ha visto claramente que la
personalidad jurdica (con independencia de su substrato real, que
siempre tiene), tanto por lo que se refiere al individuo como al ente
colectivo, no es una realidad ni un hecho, sino que es una categora
jurdica, es un producto del Derecho, que ste puede ligar a
cualquier substrato, y que no implica necesariamente una especial
corporalidad o espiritualidad en quien la recibe. La personalidad es
la forma jurdica de unificacin de relaciones; y como las relaciones
jurdicas son relaciones humanas y su fin es siempre la realizacin
de intereses humanos, la personalidad no slo se concede al
hombre individual, sino tambin a colectividades, o a otro substrato
de base estable, para la realizacin de intereses humanos, la
personalidad no slo se concede al hombre individual, sino tambin
a colectividades, o a otro substrato de base estable, para la

realizacin de obras comunas. Las colectividades son pluralidades


de individuos que persiguen un inters comn, masas cambiantes
que se encaminan a un mismo fin; y el Derecho, al concederles
personalidad, unifica idealmente, jurdicamente, su actuacin; con
lo cual las dota de igual agilidad y facilidad de movimientos que a
un individu. Y en las fundaciones, el Derecho, al considerarlas
como personas, subjetiva y unifica las obras o actividades que
encarnan el fin a cuyo servicio fueron creadas. En esta doctrina de
Ferrara, que acabamos de resumir, hay que destacar dos grandes
aciertos: el haber afirmado claramente aunque despus no lo
desarrolle que la personalidad jurdica individual es tan
construida o fabricada por el Derecho como la personalidad del
ente colectivo, y el haber caracterizado la personalidad como
unificacin ideal de relaciones.
Pero esos mismos pensamientos se hallan en un grado de
mayor madurez y mejor logrados en la doctrina de KELSEN. Aunque
se estime que la Teora Pura del Derecho de este gran maestro
necesita sustanciales rectificaciones por la endeblez de sus
supuestos fundamentales, y aun -cuando se considere, como yo
lo creo, que se ha conseguido superarla, es preciso reconocer que
ella contiene no pocos puntos certeros y logros muy fecundos. Pues
bien, acaso de toda la doctrina de Kelsen, uno de los temas ms
certeramente desenvueltos es el de la personalidad. Y es ms, el
pensamiento de Kelsen sobre este tema no slo representa un
decisivo acierto, sino que probablemente tendr un alcance mucho
mayor del que el mismo autor sospech, pues, si bien la teora
naci con el propsito de ser pura y exclusivamente jurdica (en
cuanto a esta materia, como en todas las dems), entiendo que
ella brinda una importante inspiracin para elaborar algunos
conceptos esenciales de ontologa social (crculo social, yo social de
los individuos, personalidad social). Para comprender debidamente
la doctrina de Kelsen sobre la personalidad, conviene exponer
antes uno de los conceptos fundamentales que en ella se manejan,
a saber: el de la imputacin normativa.
Este Concepto Jurdico de persona se aplica a todos los
casos posibles y, por consiguiente, dentro del campo del Derecho
no viene en cuestin cul sea la realidad que los substratos de las
diversas personas tengan ms all e independientemente de l; y,
por tanto, al establecer el concepto general de personalidad
jurdica, no viene en cuestin distinguir entre personas individuales
y colectivas, pues esta diferencia alude a realidades extrajurdicas

o meta jurdicas. De momento, al formular el concepto jurdico de


personalidad, hay solamente personalidad jurdica, cuya esencia es
igual lo mismo si se da en un individuo que si se da en un ente
colectivo. Dice Kelsen que la persona jurdica individual no es el
hombre como realidad biolgica ni psicolgica (aqu Kelsen no cala
lo suficientemente hondo, pues debiera decirse que no es el
hombre como sujeto humano plenario), sino que es una
construccin jurdica de su conducta, en cuanto sta constituye el
contenido de normas jurdicas. Por tanto, no es el hombre total el
que puede entrar en el contenido del precepto jurdico, sino
solamente algunas de sus acciones y omisiones, es decir,
determinados aspectos de su conducta, a saber: aquellos aspectos
que estn en directa relacin con el ordenamiento jurdico.
Guillermo CABANELLAS(28), cuantifica las siguientes definiciones
subrogantes: Segn las concepciones jurdicas, la idea de persona
ha variado para leyes e instituciones. La identidad que hoy se
admite entre hombre y persona no ha sido conocida siempre. En el
Derecho Romano, por efectos de la esclavitud, y la consiguiente
negacin de derechos y bienes para los sujetos a ella, los esclavos
no eran personas. Por otra parte, an integradas por individuos
humanos, el Derecho de todos los tiempos ha reconocido la
personalidad de grupos de entes distintos del hombre conocidos,
an siendo impropia la denominacin sin duda, como personas
jurdicas, entre mltiples sinnimos, todos ellos objetables; aunque
en este Diccionario, se opte por el de persona abstracta, como el
preferible para las personas impersonales, si se admite la
paradoja jurdica.
3.

Individuo:
La importancia que conglomera, el efecto concepto doctrinario de
la palabra Individuo para los efectos de nuestra Investigacin
debe ser tratada inicialmente, partiendo desde el punto de vista de
la concepcin filosfica, para posteriormente enmarcarnos dentro
de efecto jurdico que implica esta acepcin, como elemento
indispensable de la Libertad Individual, que es el estudio base de
nuestro tema. En mrito a ello reseamos lo importante que resulta
la afirmacin expuesta por J. FERRATER MORA (29), en su Diccionario

(28)

Ver extracto de voz Justicia: CABANELLAS, Guillermo: Diccionario


Enciclopdico de Derecho Usual, t. VI, Editorial HELIASTA S.R.L., 20
Edicin. Bs. Aires. 1981, pp. 220 y 221.
(29)

FERRATER MORA J., Diccionario de Filosofa, Ed. Atlanta, Mxico.


1945

de Filosofa, al afirmar que: Individuo significa literalmente lo que


no puede ser dividido, lo singular, aquello cuya divisin acarrea su
desaparicin. Y agrega: Lgicamente, el Individuo es el objeto del
llamado concepto individual, el cual se refiere a algo real, a
diferencia de los conceptos genricos y especficos, que mentan
objetos ideales. Ontolgicamente, el Individuo es definido por lo
general en el mismo sentido que la primer sustancia, esto es como
aquello que pudiendo ser sujeto de uno o cargos predicados, no
puede a su vez ser predicado de otro sujetoEl Individuo, es
nico, porque es justamente aquella unidad irreductible a otras
unidades, inclusive de la misma especie, aquel ser que tiene
propiamente hablando una indivisibilidad corporal, espiritual si
hablamos de lo metafsico y jurdica. El problema del Individuo o,
mejor dicho, de la individualidad, ha sido discutido en la Edad
Media, en relacin con el problema de los universales, y ha
comprendido no solamente los aspectos lgicos y metafsicos,
frecuentemente confundidos en las investigaciones acerca de la
realidad universal, sino tambin el aspecto moral. En la poca
Moderna, se ha discutido particularmente el problema del Individuo
psicolgico, tico, sociolgico y poltico. En el lenguaje actual, el
Individuo es casi siempre el Individuo Humano, este hombre, con
lo cual se designan, por un lado, los caracteres comunes que posee
todo hombre, y, por otro, le hecho de la existencia singular de cada
uno frente a los dems. Por eso el individualismo ha sido entendido
tanto en el sentido de un atomismo social, como en el sentido de
una reaccin contra el colectivismo transpersonalista, propugnado
por ciertas doctrinas polticas y sociales.
Los problemas referentes al concepto de Individuo, enfocado
desde un punto de vista estrictamente filosfico, quedan fuera de
la naturaleza de esta Investigacin, dedicada a lo especficamente
jurdico. Sin embargo, la problemtica del Individuo, desde luego, y
en primer lugar del Individuo Humano, estudiado desde la
perspectiva de lo jurdico, no puede desentenderse de los
correlativos planteos filosficos con que ha sido tratado el tema en
el mbito de nuestra cultura. El Individuo Humano, el hombre, en
cuanto sujeto de derechos y obligaciones en el terreno jurdico,
recibe el nombre especial de persona jurdica, denominacin que
implica un aspecto, una parte restringida del todo ms amplio que
denota el concepto de persona humana. La larga elaboracin de
conceptos de persona jurdica, y las notas con el que l se presente
en un determinado rgimen jurdico, estn siempre ntimamente

vinculados al concepto de persona humana, que es peculiar al


ordenamiento social donde ha madurado este rgimen jurdico y
el concepto de Persona Humana es inseparable del de Individuo
Humano.
De cmo hayan sido elaborados estos conceptos, puede
decirse que depende el estilo de una cultura. En la antigedad
pagana, el hombre, el Individuo Humano, significaba poco si se lo
consideraba desvinculado del ncleo social al cual perteneca. Los
grandes filsofos griegos, anticipndose a su poca y echando los
cimientos de la reflexin filosfica propiamente dicha, empiezan a
esbozar con relevancia el significado del hombre en si mismo, el
valor de su dignidad como ser racional entre los dems seres del
universo y con independencia del rango asignado en la vida
comunitaria. La conjuncin del cristianismo y la cultura intelectual
grecolatina, elabor el concepto de persona, y a l nos referimos
como algo obvio y sobreentendido, tanto al mencionarlo en el
sentido amplio del sinnimo de hombre a ser humano o individuo
humano, que se le asigna en el lenguaje corriente, como si nos
referimos a l en el campo estrictamente jurdico, mencionando la
persona jurdica que se encuentra con su delimitada esfera de
significacin en los respectivos cdigos y dems estructura de las
distintas ramas del Derecho, sin embargo, es un concepto no bien
delimitado y sobre el que no se ponen de acuerdo ni los filsofos ni
los juristas. Como en la parte correspondiente al vocablo persona,
habrn de estudiarse las significaciones del mismo en las doctrinas
jurdicas de mayor importancia y el alcance de su empleo en la
legislacin positiva, a ella nos remitimos, limitndonos a sealar las
cuestiones suscitadas por la confrontacin de ambos conceptos,
individuo y persona, que para algunos autores seran motivo de
una curioso dualidad, y para otros pueden considerarse como
sinnimos.
Si el tema de la persona jurdica ha sido estudiado
insuficientemente y ha dado origen a muchas confusiones, tanto en
lo referente a persona jurdica natural, como en lo que atae a la
persona jurdica colectiva o de existencia ideal, el tema de la
relacin Individuo Persona, no ha sido menos controvertido,
dando origen en algunos casos a las ms sorprendentes
conclusiones en el aspecto relacionado con los derechos y
obligaciones del hombre en la vida social.
Ismael QUILES, afirma que muchas de las confusiones en esta
materia se deben a que se tratan indiscriminadamente distintos

aspectos del hombre o de la persona humana y que antes de tratar


de la personalidad moral y de las relaciones del hombre con la
sociedad, tanto en la esfera de lo moral como en la de lo jurdico,
debe estudiarse la personalidad psicolgica y la personalidad
metafsica y as lo hace en su obra La Persona Humana(30).
Es claro que, realizado los estudios que menciona el autor,
separando pulcramente los aspectos psicolgico, metafsico y
moral en el ser humano, las conclusiones no sern idnticas y no
sern idnticos los fundamentos que se invoquen para la libertad y
la responsabilidad que tanto los sistemas de moral como los
regimenes jurdicos atribuyen al hombre, pero por lo menos
habremos ganado sabiendo que resuelven estos problemas las ms
significativas doctrinas filosficas y jurdicas de nuestro mbito
cultural y sabiendo a que atenernos respecto a los ideales que se
nos proponen como programa a realizar y a los sacrificios que se
nos exigen como lgica de nuestra aceptacin de aquellos ideales.
Es el hombre para la sociedad?, Es la sociedad para el hombre?
Si la sociedad existe por razn del hombre en que medida est
ste obligado a cooperar a su mantenimiento y a obedecer a su
autoridad?
4.

Bien Jurdico:
Dentro de la concepcin finalista del Derecho, que se remonta a
Ihering, el concepto de bien jurdico (rechtgut) adquiere la mayor
importancia. Tuvo origen el Alemania, en donde en 1834, por obra
de Elbaum, ingresa al campo del Derecho criminal, para reemplazar
el Derecho Subjetivo. De este modo se inicia una nueva orientacin
cientfica de profunda trascendencia en lo penal. La doctrina
contiene hasta entonces, en Alemania siguiendo a Feuerbach y en
Italia a Carminagni, conceba el delito como una violacin de un
Derecho Subjetivo correspondiente al lesionado. La nueva
tendencia, inspirada en Ihering, y particularmente, a travs de
Markel, Von Liszt y Von Hippel, considerando que el concepto de
derecho subjetivo, no era una nocin suficientemente comprensiva
existen numerosos e
importantes intereses tutelados por el
Derecho a los que no les corresponde un tal derecho, se deca ,
encuntrale objeto del delito y de la proteccin jurdica en los
bienes de la vida. El orden jurdico se concibe entonces con la
funcin de garantizar los bienes o intereses (31) humanos
individuales o colectivos.

(30)

QUILES Ismael, La Persona Humana, Ed. Escalpe, Buenos Aires.


Mxico. 1942

Aclarando el concepto de bien jurdico, que define como el


inters jurdicamente protegido, seala Von Liszt que el mismo no
es un bien del derecho, sino un bien de los hombres reconocido y
protegido por el Derecho. Por consiguiente, cuando los diferentes
intereses humanos son decepcionados por el Derecho, cuando son
sometidos a su regulacin, se transforman en bienes jurdicos.
El concepto de bien jurdico, es comn a todo mbito del
Derecho.
Pero dentro del rea penal cobra una importancia
especial, no porque la funcin del Derecho Penal sea otorgar la
tutela jurdica, sino por su particular forma de atorgarla por medio
de la amenaza y de la ejecucin de la pena (Von Hippel, Treves); y
porque su misin especfica es la defensa ms enrgica de los
intereses especialmente dignos y necesitados de proteccin.
Pero, en cierto modo, el bien como objeto de proteccin del
Derecho, implica una abstraccin, porque es un concepto
generalizante. Es el inters medio o genrico, venido en cuenta
por el orden jurdico y cuya lesin constituye el contenido material
del injusto. El bien jurdico, as entendido, puede presentarse
como objeto de proteccin de la ley o como objeto de ataque
contra el que se dirige el delito y no debe confundirse con el
objeto de la accin, que pertenece al mundo sensible (32).
Siguiendo el ejemplo ms comn: en el hurto de la accin es la
cosa substrada; el objeto de proteccin, la propiedad.
Esta nocin del bien jurdico marca una evolucin en su
concepto, porque no habiendo sido posible reducir a un
denominador comn los diversos objetos de la proteccin penal,
se identifica el bien jurdico con el fin de la norma u resulta as,
expresado en su forma ms sucinta, el marco conceptual dentro
del cual el orden jurdico procura atrapar el sentido y fin de os
diferentes preceptos penales, estructurando, de este modo, el
valor objetivo al cual se acuerda la proteccin penal (Mezguer,
Rocco, Antolisei).
(31)

El contenido de estos dos conceptos, en realidad, no es idntico,


porque el inters implica una Consideracin Valorativa, con relacin al
bien. Usando la expresin de Antolisei, es su reflejo subjetivo. Pero
como la tutela del bien implica la del inters y viceversa, se ha
considerado la distincin sin valor prctico, por lo que resulta
indiferente, en general, el uso de una u otra expresin (Merkel, Mayer,
Von Hippel, etc.)
(32)

Dice Rocco, con exactitud que: cuando se habla de objeto de la


tutela jurdico penal, se hace referencia a un momento anterior a la
Ley Penal; y cuando se habla de objeto substancial del delito se hace
referencia aun momento posterior a la misma

En el campo del Derecho Pblico, sobre todo en el Derecho


Constitucional, el bien jurdico se elabora sobre la base de
valoraciones de carcter poltico y no se puede prescindir de su
nocin para formar e interpretar los conceptos jurdicos (Treves).
En el orden penal, el concepto de bien jurdico cumple un rol
importante, permite conocer con exactitud la funcin del orden
jurdico penal; facilita la comprensin de los tipos penales; es la
base para la exposicin sistemtica de la parte especial y es de
suma importancia prctica para la correcta interpretacin de la Ley.
Por esta construccin dogmtica que en el orden penal concibe
el delito como la lesin de un bien jurdico, ha sido motivo de una
tenaz y enconada disputa, en el fondo, de carcter poltico. El
advenimiento del Estado autoritario dio origen en Alemania, a una
nueva corriente en el Derecho, dentro de la cual, el criterio decisivo
para la punibilidad ya no la da la produccin de un resultado lesivo
del bien jurdico, sino la violacin de un deber de obediencia y
fidelidad hacia la comunidad popular y nacional. Dentro de esta
tendencia subjetiva(33) lo que determina la responsabilidad criminal
no es el resultado daoso, sino la exteriorizacin de una voluntad
delictiva. Esta corriente encuentra su mxima expresin en la
Escuela de Kiel ((Kieler Richtung) a travs, principalmente, de
Schaffstein y Dahn, su subjetivismo culmina con el propsito de
remplazar los tipos de delitos por los tipos de autores. Sin
embargo, como lo recuerda Jimnez de Asa, la Escuela de
Hamburgo, aun en los tiempos de pleno autoritarismo estatal, se
mantuvo fiel a la doctrina del bien jurdico, y as lo proclam por
medio de Zimmert y Swinge. Y no falt tampoco entre los latos
funcionarios germanos, quien calificara esta tendencia extremista
como
romntico

reaccionaria.
Sus
representantes
despectivamente, aluden Al bien jurdico, como una abstraccin
propia del iluminismo y del pensamiento libre.
La ms reciente teora de la accin finalista, cuyo conspicuo
inspirador es Weisel, ha llevado tambin la discusin hasta el
concepto del bien jurdico sostenindose que la esencia el ilcito
penal no puede agotarse en una pura causacin de la lesin de un
bien jurdico. Se dice que esta nocin no cubre todo el campo del
Derecho, sino solamente el sector en el cal del Derecho tiene una
funcin conservadora, no encontrando aplicacin cuando la
norma tiene una funcin propulsora.
(33)

Derecho Penal de la Voluntad.

Por estas tendencias, extremas o innovadoras, no han tenido


repercusin entre los partidarios del finalismo penal, para quienes
los conceptos de norma y de bien jurdico son fundamentales
en este mbito de las ciencias jurdicas.
Finalmente Guillermo CABELLAS(34), lo define: Todo aquel bien
sea material o inmaterial, tutelado por el Derecho, as como
tambin el lesionado por un delito y cuyo defensor pretende
asegurar la pena
5.

Justicia:
Los ltimos aos de este siglo hemos sido testigos de un progresivo
debilitamiento del inters por la Filosofa Jurdica Pura. El anlisis y
esclarecimiento de los conceptos fundamentales utilizados por la
Ciencia del Derecho han dejado de concitar del inters primario de
los estudiosos y, al mismo tiempo, se asiste a un incremento
notable de la especulacin relacionada con temas de filosofa
poltica. La crisis de los sistemas socialistas ha concluido por
despejar una nutrida problemtica en la cual la nocin de Justicia y
las bases econmicas y polticas de la organizacin social
adquieren un papel protagnico. Ello se hace perceptible en las
ltimas teoras acerca de la Justicia y el modo de plantear los
problemas por ella involucrados. Entre los numerosos pensadores
que ltimamente se han ocupado de estos temas, tal vez los ms
difundidos son Jhon RAWLS y Robert NOZICK, cuyas teoras han
determinado amplios debates que encuntranse lejos de haberse
acallado. El pensamiento de RAWLS(35), caus gran impacto,
suscitando un inters que, a partir de ese momento no dejo de
incrementarse. Y es que en su pensamiento se encontraron
desarrollos filosficos que en que en amplia medida, servan para
fundamentar posturas filosficas afines a la socialdemocracia
europea. As, el plante liberal de donde parte encuntrase
atemperado por los principios que intentan lograr una justa
redistribucin de la riqueza. En cambio NOZICK, (36) se adscribe a
principios liberales puros, que para l resultan irrenunciables, lo
que lleva a que su pensamiento halle favorable acogida en los
ncleos
polticos
que
intentan
promover
una
postura
neoconservadora.

(34)

CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopdico de Derecho


Usual, Ver extracto de voz Bien Jurdico: t. I, Editorial HELIASTA
S.R.L., 20 Edicin. Bs. Aires. 1981, p. 477.
(35)

RAWLS, Jhon. Justicia como Equidad. Madrid. Editorial. Tecnos. 1986

(36)

NOZICK, Robert. Anarchy State and Utopia. Oxford. 1986

Para RAWLS, la Justicia ocupa, en el mbito social, un puesto


similar al de la verdad en el plano cientfico. El hombre, cuando
piensa, busca la verdad; en cambio, quien se plantea el problema
de la organizacin social, busca la Justicia.
De esta suerte la Justicia es la primera virtud de las
instituciones sociales, del mismo modo que la verdad lo es de los
sistemas de pensamiento. Ahora bien, RAWLS no busca un ideal
absoluto de Justicia, sino tan slo, una Justicia Posible, que pueda
darse en el seno de la convivencia humana. Su indagacin hallase
dirigida a develar los principios de justicia que puedan servirle para
evaluar la estructura bsica de una sociedad, meced al adecuado
balance entre derecho y deberes. Entre otras palabras, los
principios de justicia sern aquellos que permitan asignar derechos
y deberes en las instituciones bsicas de la sociedad, aquellos en
base a los cuales resultarn definidos los beneficios y las cargas
emergentes de la cooperacin social. El resultado ser la Justicia
entendida como Equidad.
Como se logran estos principios?, De donde derivan? RAWLS
retomando la tradicin contractualista, nos dir que los principios
de justicia son aquellos emergentes de un acuerdo original. Nos
habla de una posicin original, de una initial position, en la cual un
conjunto de personas libres y completamente racionales,
ignorantes del puesto que ocuparan en la futura sociedad,
desconocedoras de los talentos propios de cada una, de su
preferencias, esto es, inmersas en lo que denomina un velo de
ignorancia, se ponen de acuerdo acerca de los principios de justicia
que habrn estructurar la futura organizacin de la sociedad. Claro
est que para esta teora contractualista se aparta de la propuesta
por el pensamiento poltico clsico, en la medida en que aqu no
existe una ley natural previa al pacto; no se dan derechos
inherentes a los individuos que el pacto no pueda desconocer y
hayan de ser garantizados por l.
Segn RAWLS, lo individuos participantes concluirn
necesariamente, luego de evaluar diversos principios de justicia,
eligiendo dos: el que consagra que todos tienen igual derecho a la
libertad y el justifica las desigualdades que toda convivencia social
trae aparejadas. El primer principio lo enuncia expresando que
cada persona tiene un derecho igual al ms extenso sistema de
libertades bsicas compatibles con un sistema similar de libertades
para todos. El segundo principio, por su parte, establece que las
desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas de tal

modo que representen el mayor beneficio para los que se hallen en


la posicin social menos aventajada, y que estas desigualdades
estn adscritas a posiciones y cargos abiertos a todos, esto es, que
exista una equitativa igualdad de todos.
Por el lado filosfico antiguo, Platn y Aristteles centran la
Justicia sobre la virtud. Para el primero es aquella que mantiene la
unidad, el acuerdo y la armona. En cambio, para el otro filsofo
ofrece aspecto social, que impone a cada uno respetar el bien de
los dems.
En Las Partidas se define a la justicia diciendo que es una de
las cosas por que mejor y ms enderezadamente se mantiene el
mundo y que es como fuente de donde manan todos los derechos
Resulta infaltable la comparativa conceptual del maestro
Guillermo CABANELLAS(37), respecto de este principal e importante
valor humano, el mismo que conceptualiza a la Justicia como: El
Supremo ideal que consisten en la voluntad firme y constante de
dar a cada uno lo suyo, segn el pensamiento y casi las palabras
de Justiniano: Constans et perpetua voluntas jus suum cuique
tribuendi.
Agrega que como ideal la justicia:(38) resulta difcil de
concretar en su realidad permanente. Justicia y Derecho que
debieran ser trminos sinnimos, no lo son en los hechos; y, a
veces en la apreciacin comn, el Derecho, dejar de ser justo por
impulsos motivados en la realidad del ambiente. Ello es debido a la
apreciacin subjetiva que la justicia tiene y ha tenido en todos los
tiempos. La justicia que es un ideal de la verdad, tiene como sta,
en la apreciacin de los hombres, distintos prismas y es imposible
albergarla en una ley fsica, inmutable. Producto de la naturaleza
humana, la justicia sufre las mudanzas que le imprimen los
distintos pareceres, los cambios de opinin, las diversas
apreciaciones de un fenmeno jurdico dado. Justicia es la bigamia
en los pueblos mahometanos y justicia ha sido en ciertos tiempos
la esclavitud y justicia es en el presente la libertad plena del
individuo.
Finaliza diciendo que: Derecho y Justicia(39), se aproximan
hasta confundirse casi, por cuanto debe contarse con el primero
(37)

CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopdico de Derecho


Usual, Ver extracto de voz Justicia: t. V, Editorial HELIASTA S.R.L.,
20 Edicin. Bs. Aires. 1981. pp. 65 y 66.
(38)

Op. Cit. p. 65

(39)

Op. Cit. p. 66

para facilitar la segunda, que lo restablece negado y lo ampara


comprometido. Sin embargo la doctrina tiende a la anttesis entre
ambos trminos y as se habla del Derecho Justo, anhelo
perpetuamente insatisfecho, por realidad de difcil o imposible
logro.
6.

Constitucin:
Todos los entes, comunidades o instituciones en general que
forman parte del orden jurdico, se rigen por un complejo de
normas jurdicas y extra jurdicas, que son impuestas unas veces,
a sus integrantes, en forma coactiva por rganos especializados, y
otras, acatadas voluntariamente por los mismos.
Guillermo CABANELLAS(40), en su Diccionario Enciclopdico de
Derecho Usual, lo define preliminarmente como: el conjunto de
reglas fundamentales que organizan la sociedad poltica,
estableciendo la autoridad y garantizando la libertad; es la ley
magna de la nacin. Todo Estado tiene una constitucin, en el
sentido amplio de esta palabra, o sea, como conjunto de leyes que
regulan su vida y accin. Pero, en el sentido estricto, la
Constitucin, exige la norma especial, votada por la nacin, y
aplicada en forma regular, principalmente en el conjunto de
derechos y de deberes establecidos en forma general y particular
para cada ciudadano.
Agrega diciendo que: La Constitucin(41) es la cspide
jerrquica entre las leyes; o si se prefiere situarse en la solidez de
la estructura jurdica, la base de la pirmide del Derecho Positivo.
Nada goza de autntica legalidad si es inconstitucional en un
Estado de Derecho, que cuente adems con una judicatura
competente. Pero la ley de leyes, muestra invalidez casi absoluta
en cuanto a la eficacia inmediata, porque tal vez ninguna de sus
preceptos rige por la sola inscripcin en uno de sus artculos
constitucionales. Y es que cada uno de ellos exige las andaderas de
una ley especial, que lo desarrolle y que le de vida; aun cuando en
ocasiones, por previa vigencia de tales cuerpos legales, la
Constitucin que los ratifica cuenta ya con dinamismo de efectiva
aplicacin.
Finalmente expresa: As en definitiva, al Constitucin no pasa
de constituir un programa poltico nacional, que para conseguir

(40)

CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopdico de Derecho


Usual, Ver extracto de voz Constitucin: t. II, Editorial HELIASTA
S.R.L., 20 Edicin. Bs. Aires. 1981, pp. 315 y 316.
(41)

Op. Cit. p. 316

realidad precisa de la coexistencia de leyes, menores en jerarqua


pero mayores en vitalidad , y la de actos de gobierno en ella
inspirados y que la reflejen. El cuerpo formado por los
constituyentes, o por las Constituyentes, requiere en definitiva de
sus alcances concretos. En sntesis, el texto constitucional es ms
un mandato de legislar que una norma aplicable por los tribunales
como Derecho vigente.
Cuando estas normas rigen la vida del Estado, organizando sus
poderes, delimitando sus funciones y estableciendo los derechos y
garantas de los habitantes y del Estado, reciben el nombre de
Constitucin, aqu su concepto como punto de partida. Su
proyeccin histrica es una consecuencia de la racionalizacin del
Estado moderno; coincide con la decadencia de la autoridad del
Imperio Medieval, el Renacimiento, la divisin de la religin
cristiana y la vigencia del sistema econmico capitalista, que forma
campo propicio para la aparicin del status.
Los acontecimientos econmicos, religiosos y polticos, que se
fueron sucediendo, contribuyeron a la creacin en el Estado
Moderno, de un nuevo ente que reemplazar al monarca en el
Monopolio del Derecho. Mientras ello ocurre, en el campo de las
ideas, se produce la separacin del Derecho Constitucional de la
poltica en primer trmino y luego de la filosofa (42).
Siguiendo la Teora del Estado(43), en a Constitucin Poltica del
Estado moderno como realidad social, se distingue
una
Constitucin No Normada y una Constitucin Normada.
La primera, al Constitucin No Normada, tiene validez y
vigencia en cuanto constitucin normalizada. Por normalidad social
debemos entender una conducta en su concordancia con una regla
de previsin, basada en la observacin de lo que sucede trmino
medio en determinados periodos de tiempo(44). Es decir, podemos
entender por normalidad a las reglas sociales que tienen vigencia,
no obstante no ser normas jurdicas, porque son impuestas por la
sociedad, aun antes que sean adoptadas por los rganos

(42)

Ver extracto de la voz Constitucin. Enciclopedia Jurdica OMEBA, t.


XXI, Derecho Poltico. Edicin Virtual OMEBAC17, 1997, pp. 24 y ss.
Esboce del Dr. Francisco Humberto PICNE, trad. de ROMANO, B.
Principa di Diritio Constituzionale Generale. 2 Edicin, pg. 37, Miln
1 947.
(43)

Ibid. p 25

(44)

Ibid. p. 25

competentes de los poderes del Estado, puesto que su vigencia


surge de la realidad misma de la vida social .
Tienen valor sin estar normadas por el Derecho y hasta pueden
tener fuerza contra las normas objetivadas, cuando stas no se
encuadran dentro de la normalidad.
La Constitucin Normada, puede serlo extra jurdica y
jurdica. La Constitucin Normada Jurdica, esta dada por el
derecho conscientemente establecido y asegurado: es lo que se
llama Constitucin Organizada. La Constitucin Normada
Extra Jurdica esta dad por un complejo de factores culturales: la
costumbre, la moral, la religin, la urbanidad, la moda, etc.
Ahora bien, la vigencia de la Constitucin e realiza, no por la
vigencia unilateral de cada una de estas distinciones, sino por su
conjunto. Principalmente se refiere a la Constitucin Normada
Jurdica. Puede existir normalidad sin normatividad, pero no puede
darse el caso opuesto, es decir, no puede existir normatividad sin
normalidad. La normalidad tiene vigencia permanentemente hasta
que sea reemplaza por una nueva normalidad, gestada en el
tiempo y en el espacio y es muy comn la referencia que hacen los
autores del caso en que no podra darse normatividad jurdica a
situaciones que estuviesen contra la normalidad. La costumbre, la
moral, la religin, etc., son otros tantos factores extra jurdicos de
la Constitucin Normada, en cuanto son normas que se aplican y
obedecen dentro de grandes sectores sociales y, a veces, por toda
la sociedad. En cambio, cuando esa Constitucin Normada
jurdicamente se presenta como un desborde de la normalidad, es
decir, cuando no se ajusta a la realidad social del lugar para el cual
se cre, la misma normalidad puede provocar su fracaso como
norma objetividad.
En conclusin: la normalidad social y la normalidad jurdica,
deben coincidir en el momento histrico de aparicin de la
segunda; en caso contrario puede peligrar como norma jurdica y
su infraccin o violacin es slo cuestin de tiempo.
7.

Constitucionalidad:
Dentro del Derecho Pblico, la palabra constitucionalidad(45) o
constitucional alude, como lo expresa su propia significacin
gramatical, a lo perteneciente a la constitucin de un Estado. Ya en

(45)

V. extracto de voz Constitucionalidad, por el Dr. Cesar Enrique


ROMERO. Enciclopedia Jurdica OMEBA, t. XXI Derecho Poltico.
Edicin Virtual OMEBAC17, 1997, pp. 35 y ss.

forma especfica, entindase


con ella a la subordinacin o
adecuacin que media entre layes, decretos, ordenanzas o
resoluciones que dictan los organismos de la administracin con
relacin a las leyes fundamentales o constitucionales.
La voz Constitucionalidad o Constitucional, significa, asimismo,
que toda disposicin normativa debe tener esa cualidad dictadas
en consecuencia de la constitucin , so pena de que su
obligatoriedad pueda enervarse en casos judiciales planteados o en
decisiones de la propia administracin, toda vez que es imperativo
elemental de todos lo funcionarios que de una u otra manera
integran los Poderes del Estado aplicar en primer lugar la
Constitucin; y a raz de esa aplicacin deviene la pretericin de la
norma antinmica o violatoria de la ley fundamental, de la que
aquella, al final de cuentas, deriva su vigencia.
Es sin duda alguna, que esta caracterstica del Estado de
Derecho gobierno de la ley y no de los hombres , y que por si
entraa un paso avanzado en la evolucin poltica de las
comunidades humanas, implica una conquista que se fue cruenta y
cuya defensa vulvase actual. Es harto sabido que el Estado de
Derecho ha sido visto como fruto de las ideas del siglo XVIII; y
conforme a enseanzas contemporneas se proclama su
periclitacin como secuela de un proceso histrico superado.
Empero, los acontecimientos de la hora, en su trafica significacin
reclaman su vigencia, pues el constitucionalismo, actualizando sus
postulados debe perdurar porque es garanta de libertad, conquista
Cristiana y atributo de dignidad humana. El constitucionalismo
significa el imperio del derecho por medio de la ley de la norma
jurdica, que excluye toda arbitrariedad circunstancial, intencionada
y caprichosa.(46)
La adecuacin de las normas jurdica a la Constitucin es
siempre prenda de seguridad y paz social porque la constitucin es
el lmite a la voluntad humana en el gobierno y garanta de los
gobernados. En ese carcter radica la importancia superactiva de
la constitucin, porque sobre todas las cosas, segn la vieja
definicin de Bortfeaud ella es una ley de garantas: una ley de
proteccin poltica: garanta de la naci contra las usurpaciones de
(46)

Carlos SNCHEZ VIAMONTE. Derecho Constitucional, t. I.


Introduccin,
Editorial
Kapeluss,
Buenos
aires,
1945:
Una
Constitucin dice este autor es por definicin, un programa
mximo. Debe contener al mximo de posibilidades para las
aspiraciones de Justicia que caracteriza la inquietud social de un
momento histrico. (pg. 32).

los poderes a los cuales ha debido confiar el ejercicio de su


soberana, garanta tambin de la minora contra la omnipotencia
de la mayora.
Para Guillermo CABANELLAS(47) esta voz entraa un complejo
problema que slo cabe plantear aqu, el vigor prctico de las
normas constitucionales. Por lo general se estima que poseen
efecto derogatorio inmediato; por ejemplo, si se declaran la
abolicin de la esclavitud, de la pena de muerte. Pero, cuando
crean un nuevo orden de cosas, una institucin nueva, por lo
comn se entiende, an sin expreso precepto constitucional, que
exponen una aspiracin, cuyo desarrollo exige una ley especial.
8.

Constitucionalismo:
El Dr. Carlos SNCHEZ VIAMONTE(48), hace una extensa avocacin a
esta voz, en la Enciclopedia Jurdica OMEBA definindolo del
siguiente as: El Constitucionalismo consiste en el ordenamiento
jurdico de una sociedad poltica, mediante una constitucin
escrita, cuya supremaca significa la subordinacin a sus

(47)

Ver extracto de voz Constitucionalidad: CABANELLAS, Guillermo:


Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, t. II, Editorial HELIASTA
S.R.L., 20 Edicin. Bs. Aires. 1981, pp. 317.
(48)

El Dr. Carlos SANCHEZ VIAMONTE hace un esboce de los estudios


realizado por Gumersindo de AZCARATE, en su obra Tratado de
Poltica, el mismo que dedica un estudio al constitucionalismo al
ocuparse de estudios constitucionales realizados por V. SANSONETTI,
en 1 872 Y DE James LORIMER, que en 1 865 haban escrito un libro
titulado El Constitucionalismo del porvenir o el Parlamento, Espejo de
la Nacin (Constitutionalism of the future or Parlament the mirror of
the Nation). Despus de reconocer, con SANSONETTI, que la
antigedad no haba conocido el constitucionalismo, AZCARATE
reproduce
la
siguiente
definicin
de
aquel
autor:
El
Constitucionalismo ha sido primero un hecho y despus una idea. A su
desenvolvimiento histrico han contribuido la Iglesia, los brbaros, el
feudalismo, los comunes, las cruzadas, las repblicas, las monarquas.
El pensamiento moderno trabaja por la emancipacin del hombre y la
reconstitucin del Estado, por el triunfo de la doctrina de la soberana
nacional, por la participacin de todos en el ejercicio de los poderes
soberanos y por la divisin armnica de estos. La Ciencia no ha creado,
sino reconstruido el constitucionalismo; necesita partir de la realidad,
tomando en cuenta los tiempos y los pases, abandonando el sistema
puramente doctrinal y el de la copia servil y teniendo en cuenta que
una Constitucin debe ser expresin sincera de la conciencia del
pueblo. NO basta esto para que se afiance el sistema constitucional;
son precisas, dems, muchas y muy profundas virtudes. As en los
gobernantes como en lo gobernados, porque sin esto se engendra en
la conciencia popular, aquel sentimiento de desprecio y de
incredulidad que es el arma ms aguda con que se puede herir a un
sistema, cualquiera que l sea.

disposiciones de todos los actos emanados de los poderes


constituidos que forman el gobierno ordinario.
Agrega diciendo: Con relacin a la sociedad misma y a sus
componentes, que desde el punto de vista poltico constituyen el
pueblo gobernado, no hay problema terico no prctico de Derecho
Constitucional que requiera especial dilucidacin. En cambio,
siempre ser necesario fijar con exactitud el carcter jerrquico de
la Constitucin con relacin a todas las manifestaciones del poder
poltico, ya sean normas legislativas, o decisiones judiciales, o
actos ejecutivos.
Por otro lado Guillermo CABANELLAS(49) lo define:El
Constitucionalismo, no se concreta nicamente con el logro de
cartas magnas; porque exige que estn inspiradas por una serie de
principios que aseguren los valores cvicos de dignidad y libertad
personales y de respeto para un orden jurdico general, a ms de
las declaraciones de ndole social, que en el siglo se consideran
imprescindibles
Finaliza diciendo: Cuando el Derecho Poltico se supona
consubstanciado con el Constitucionalismo, los regmenes
totalitarios y las autocracias han venido a representar su
decadencia aunque en lo internacional se propugne, nominalmente
desde las Naciones Unidas, la vigencia de los Derechos Humanos,
una especie de Constitucionalismo Internacional, si se permite la
expresin, sujeto como el otro a embates frontales y a los ms
taimados de los que dicen servirlos y los proclaman, pero los
barrenan de fronteras para adentro
9.

Declaracin de Derechos:
Declaracin significa la accin de declarar. Este verbo proviene de
la voz latina declarate y quiere decir hacer conocer o significar
algo.
Se entiende por Declaracin de Derechos la manifestacin
concreta y el reconocimiento de expreso que se hace por la
colectividad social, organizada polticamente y jurdicamente, de
las facultades de que esta investido el ser humano, vale decir, lo
atinente al goce y ejercicio de sus atributos esenciales.
La expresin Declaracin de Derechos(50) empleada y
difundida por la Declaracin de Virginia y por la Revolucin

(49)

Ver extracto de voz Constitucionalismo: CABANELLAS, Guillermo:


Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, t. II, Editorial HELIASTA
S.R.L., 20 Edicin. Bs. Aires. 1981, pp. 317 y 318.

Francesa en sustitucin al enunciado ingls bill of rights significa


el reconocimiento explcito de derechos inherentes a la persona
humana, significa tambin que los Derechos Humanos no son
creados por la Constitucin o Leyes Constitucionales, sino que
estas se limitan nicamente a reconocerlos, proclamarlos o
declararlos por escrito, pues su poseedor titular es la persona
humana segn las concepciones del Derecho Natural.
La Dogmtica Constitucional comprende distinto gnero de
normas, entre las que sabe distinguir las Declaraciones, los
Derechos y Garantas. Las Declaraciones de Derechos son la
determinacin de la doctrina poltico social en la que se deber
inspirar el Estado, que se da a conocer por los contribuyentes en
forma solemne a los gobernantes y al pueblo. Tienen por objeto
proclamar principios filosficos, antes que establecer verdaderas
normas jurdicas. De ah que su obligatoriedad es discutida, siendo
considerable el nmero de autores que les niega fuerza jurdica y
slo les reconoce la autoridad moral de un dogma.
Si bien es cierto que las Declaraciones de Derechos no obligan
a los legisladores, sin embargo deben inspirar su conducta y, en
cuanto al poder ejecutivo, los principios por ellas enunciados son
susceptibles de aplicarse. As ha ocurrido, al menos, en varios
vasos en los que el Consejo de Estado de Francia los ha aplicado
cuando tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la validez de actos
administrativos.
Las Declaraciones de Derechos, cuando estn consignadas en
el texto constitucional, tienen toda la fuerza supra legal de las
normas fundamentales. Ms, se ha acostumbrado no insertarlas en
el Cdigo Basamental. Slo en casos excepcionales como la
Constitucin Francesa e 1791, la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano ha sido colocada a su cabeza. En otras
circunstancias, se ha adoptado ms bien el sistema de los
prembulos, como el que precede a la actual Constitucin de
Francia, donde se fija el espritu general que debe prevalecer en el
rgimen poltico, econmico y social.
10.

Derechos Humanos:

En el mbito doctrinario corresponde sealar sucintamente el


esquema evolutivo en relacin con el concepto y proyecciones de
los derechos humanos.
(50)

Ver. Trad. del Dr. FELIX TRIGO C., voz Declaracin de Derechos,
Enciclopedia Jurdica OMEBA, t XXI, Derecho Poltico. Edicin Virtual
OMEBAD28, 1997, pp. 28 y ss.

La idea de la igualdad esencial de todos los hombres, con su


inherente dignidad, pertenece al pensamiento cristiano. Adquiere
desarrollo y va difundindose a medida que el cristianismo se
incrementa dentro de la situacin histrica creada por el Imperio
romano.
Sin embargo, Grecia proporcion elementos adversos y
favorables a la igualdad del hombre. Entre los primeros, cabe
sealar a Aristteles como el exponente ms caracterizado de su
filosofa, quien consideraba como diferencias naturales las que
separaban a libres y esclavos, griegos y brbaros; y slo reconoca
en los griegos libres la completa condicin humana. Como factores
favorables, se puntualiza de que Grecia, al romper los estrechos
lmites polticos de las ciudades-estados y expandirse hasta
abarcar otros pueblos con religiones, lenguas y costumbres
distintas, reuni bajo su cetro a personas con diferencias raciales,
polticas y sociales para crear en los hombres una comunidad sutil,
pero esencial. La tesis utpica del cosmopolitismo, en sentido de
que cada hombre es o puede llegar a ser ciudadano del mundo,
tuvo cariz de realidad con el Imperio Alejandrino, que fue ms all
del Helesponto hasta llegar al Indo. Fue asimismo la Hlade,
polticamente sojuzgada por Roma y sobre la que ejerci
preponderante influencia cultural, la que con sus lneas estoicas y
algunos ingredientes platnicos acerca de la naturaleza, cargados
de apetencia metafsica y ansia de justicia, nutri el espritu
universalista y en cierta manera ajena al mundo de ese entonces
que caracteriza la concepcin cristiana del hombre.
En Roma, en cuyo orbe adviene Jesucristo, con Cicern y los
jurisconsultos de su Imperio que inclua a naciones distintas
reatadas por el eslabn del vnculo poltico es donde se sostuvo
la igualdad de los humanos, oponindose a la desigualdad natural
de los hombres. Cicern reiteraba que la naturaleza del derecho se
explicaba por la naturaleza racional del hombre (51) y que el "gnero
humano constituye una" sola sociedad"(52). Ulpiano afirmaba que
"por lo que atae al Derecho natural, todos los hombres son
iguales"(53). Las Instituas de Justiniano decan que "por derecho

(51)

De legibus, I, 17, Natura enim juris expllcanda nobis est, eaque ab


hominis repetenda natura...
(52)

De legibus, I, 32, Quibus ex rebus cum omne hominum sociatum


nter se esse intellegatur...
(53)

Ulpiano, I, 32 D., de Beg., 1/50, 17: In quod ad tus naturale attlnet,


omnes aequales runt.

natural, todos los hombres nacan originariamente libres" (54).


Sneca, filsofo estoico, equipara a libres y esclavos al proclamar
la igualdad de ambos para la virtud, argumentando de que si bien
el cuerpo del esclavo pertenece al dueo, en cambio su mente no
puede ser esclavizada.
San Pablo, de formacin cultural grecorromana y propagador
de la religin cristiana, sostiene con rotundidad: "No hay judo, ni
griego; no hay siervo ni libre; no hay varn ni hembra; porque
todos vosotros sois uno en cristo Jess" (Epstola a los Calatas, III,
28).
La unidad de todos los hombres en Cristo, como concepcin
religiosa, tiene una vigencia espiritual, pero carece de la
efectividad que viene a proclamar, despus de la Edad Media, el
principio de la igualdad poltica, consagrado por las revoluciones
norteamericana y francesa.
Para los individualistas de fines del siglo XVIII, los derechos
esenciales del hombre tienen un valor absoluto por cuanto los
consideran atributos naturales del ser humano, adquiridos por el
solo hecho de nacer y vivir, inherentes a su naturaleza y condicin
y, por ende, anteriores y superiores al Estado. El constituyente no
crea ni otorga los derechos fundamentales; simplemente los
reconoce y garantiza en la Constitucin o leyes polticas.
En cambio, para otro sector de jusfilsofos, tales derechos slo
poseen un valor relativo. Para los marxistas, verbigracia, el
elemento decisivo y esencial es la evolucin de las tcnicas y,
particularmente, de los medios de produccin. Son los cambios
ocurridos en ella los que provocan las transformaciones sociales.
Estas, a su vez, entraan la transformacin, de las ideas filosficas
y polticas. Conforme a su criterio, toda declaracin de derechos no
es sino la expresin de una sociedad determinada, regulada por
expresos y determinantes intereses econmicos. No existiran,
consecuentemente, derechos universales y absolutos, sino
libertades particulares y relativas.
En rigor, la mdula de la ciencia poltica consiste en determinar
lo que es el hombre y lo que es el Estado. De acuerdo al
discernimiento que se tiene sobre ambos, sus facultades y medios
para cumplir sus fines, surgen dos doctrinas antagnicas,
expresadas con diversas denominaciones en el curso de la historia.
(54)

Inst. (Justinlano), I, 2, 2: ture enim natural! omnes nomines ab inltlo


liberl nascebantur.

En el campo ideolgico hay una pugna inmemorial acerca de


quin debe predominar en la vida social: "Si la personalidad
humana, poniendo a su servicio al Estado y la cultura en sus
manifestaciones diversas, o la concepcin contraria". Trtase, en
sntesis, de saber si el Estado ha sido creado para el desarrollo
pleno y felicidad del hombre, o si ste debe colocarse al servicio
del Estado, dentro de la tesis totalitaria que afirma "todo en el
Estado, nada contra el Estado, nada fuera del Estado".
El personalismo o el transpersonalismo constituyen los dos
polos opuestos en el magno proceso que mueve la historia. O la
primaca del hombre sobre el Estado y la cultura, que deben estar
sometidos al progresivo reconocimiento de la dignidad humana, o
por el contrario, el sometimiento del individuo a la autocracia, el
dogmatismo intelectual y la opresin humana.
La cultura occidental, de esencia cristiana, descansa en los
derechos fundamentales del hombre, que la cementan. El destino
de las sociedades imbuidas de dicha cultura est amenazado por
los ataques que, desde la derecha e izquierda extremas, se hace a
las libertades humanas con el ardid de modificar la organizacin
poltica, social y econmica, en .un sentido de buscar en la
seguridad un sucedneo a la libertad.
Es un concepto general, fundado filosficamente sobre la idea
de la ley natural, de que todo ser humano posee derechos
fundamentales; que el hombre es libre por naturaleza, siendo la
esencia de lo humano la libertad. Aquellos derechos no son
atribuidos al hombre por el Estado, sino que derivan de la
naturaleza. Segn Francisco Surez para no citar sino a un
autorizado pensador de los muchos que sostienen similares ideas
, la persona humana es de tal ndole que "ninguna potestad
humana, ni la pontificia, puede abrogar algn precepto propio" de
ella "ni disminuirlo propiamente y en s mismo ni dispensar de
l"(55).
Al expresar que el hombre es una persona, se quiere decir que
es algo ms que una "estructura sea, unas vsceras, una corriente
de sangre circulante y una cobertura carnal". Este es apenas el
equipo biolgico del hombre; mas, los derechos humanos forman
parte del equipo de la persona. Como tal, tiene la libertad, la
(55)

Ver. Trad. del Dr. FELIX TRIGO C., voz Derechos Humanos,
Enciclopedia Jurdica OMEBA, t XXI, Derecho Poltico. Edicin Virtual
OMEBAD29, 1997, pp. 37 y ss. Surez. P., Tratado de las leyes y de
Dios legislador, t. 2, pg. 184, Madrid, 1918-21.

dignidad y la inmanencia de los derechos humanos y las libertades


fundamentales que la diferencian del vivir biolgico del resto de los
animales.
"El hombre piensa Maritata es un individuo que se sostiene
a s mismo por la inteligencia y la voluntad; no existe solamente de
una manera fsica; hay en l una existencia ms rica y ms
elevada, que sobreexiste espiritualmente en conocimiento y en
amor. Es as, en cierta forma, un todo, y no solamente una parte;
es un universo en s mismo, un microcosmos...
En la carne y los huesos del hombre hay un alma que es un
espritu y vale ms que todo el universo material. La persona
humana... existe con la existencia misma de su alma, que domina
al tiempo y a la muerte. La raz de su personalidad es el espritu.
De ah que el "ser espiritual del hombre, su albedro, su decoro
cabal", merezcan tanta o mayor consideracin que los factores de
ndole puramente econmica. Es por ello que todas las doctrinas
que tiendan a la anulacin de la persona humana son condenables
y contienen materiales explosivos que concluyen por causar las
grandes catstrofes, como la segunda guerra mundial.
Frente a la slida posicin jusnaturalista, se oponen quienes,
limitados en sus opiniones, pretenden hacer del Estado un fin en s
mismo, creando la estatolatra que degrada al hombre en su
condicin humana para convertirlo en un mero instrumento.
Pareciera que quieren olvidar que es el hombre el que ha
constituido la familia, la ciudad, la sociedad y el Estado como
medios para cumplir mejor su finalidad y en pos del logro de su
felicidad, y no al contrario.
El hombre, pues, como sostuvo la ms antigua filosofa, por
boca de Protgoras, es y seguir siendo "la medida de todas las
cosas".
Por otro lado segn el marco jurdico de Guillermo
CABANELLAS(56): cuando de Derecho Humanos se habla por
diplomticos, polticos y periodistas se hace referencia casi siempre
a una transgresin supuesta o real del respeto que el hombre
merece como individuo, como ciudadano y como integrante de la
comunidad universal. De manera ms singular an, tales
violaciones se denuncian en algunas Repblicas Iberoamericanas,
(56)

Ver extracto de la voz Derechos Humanos, de CABANELLAS,


Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual Tomo. III,
Editorial HELIASTA S.R.L., 20 Edicin. Bs. Aires. 1981, p. 154.

que han padecido procesos demaggicos o soportan el flagelo de la


subversin social, con reacciones vehementes de las que no
pueden estar ajenos, ni el error frecuente ni siquiera el exceso
cuando lo opresores no slo sirven la vindicta pblica, sino que
encuentran satisfaccin corporativa de una venganza especfica.
Finaliza: Lo notable es que los que ms recuerdan los
Derechos
Humanos,
en
pases
ajenos,
son
los
que
sistemticamente y desde du misma instauracin los han
atropellado de fronteras para adentro, para con sus sbditos; y,
ms all de sus lmites fronterizos, en invasiones ocasionadas o en
las enquistadas en sus zonas de influencia; precisamente, en los
sistemas colectivistas que se prevalen de su podero blico
potencial para impedir toda investigacin acerca de la materia.
11.

Derechos Innatos:

El Dr. Armando V. SILVA(57), establece una posicin muy singular al


aceptuar que: Se discute an en doctrina si existen Derechos
Innatos al Hombre, es decir; si ciertos derechos de la persona
humana son originarios y el ordenamiento jurdico solamente los
reconoce, los homologa y garantiza su proteccin. En este sentido
se habla desde un punto de vista filosfico determinado, de
derechos inherentes a la persona humana como tal; de derechos
inherentes a la persona considerada como una entidad moral dada
du naturaleza humana y que por lo mismo constituyen postulados
del Derecho natural.
Continua afirmando que: Actualmente la Doctrina Jurdica,
especialmente en el campo del Derecho Civil, distingue esta clase
de derechos de los derechos subjetivo en general y la distincin se
basa en que los Derechos Subjetivos nacen, se transfieren y se
extinguen, asimismo suponen atribucin de facultades limitadas y
correlativas limitaciones o deberes en otros sujetos, todo lo cual es
obra legislativa que supone la atribucin de tales derechos a un
titular. Los Derechos Innatos no seran tales, sino bienes o atributos
jurdicos considerados como integrantes de la personalidad, a los
cuales el Derecho Positivo los reconoce, los protege y para ello
faculta al titular, tendiente a la proteccin de los mismos
Finalmente acentuamos lo conceptualizado por Guillermo
CABANELLAS(58), el mismo que sumilladamente expresa: Los
consubstanciales con la naturaleza humana, por lo cual se
(57)

Ver. Trad. del Dr. Armando, V. SILVA, voz Derechos Innatos,


Enciclopedia Jurdica OMEBA, t XXV, Filosofa del Derecho. Edicin
Virtual OMEBAD29, 1997, pp. 55 y ss.

adquieren por el hecho mismo del nacimiento y no pueden dejar de


acompaar a la persona mientras viva. Los fundamentales, en tal
sentido, estn constituidos por el derecho a la vida, a la integridad
corporal, el de legtima defensa, el de asociacin y reunin.
12.

Derechos Individuales:

Guillermo CABANELLAS(59) lo define: Se designan con este nombre


las Garantas que las Constituciones conceden a favor de todos los
habitantes del Estado. Integran un conjunto de facultades jurdicas
de las cuales no cabe privar al individuo sino excepcional o
temporalmente, con arreglo a la ley expresa. P. 154
Los Derechos Individuales estn mas ampliamente
contenidos en la doctrina que en las constituciones y las leyes,
como sucede con todo lo que puede ser materia del Derecho
Positivo, siempre ms restringido que el Derecho Natural. Enrique
AHRENS, en su obra clsica, denominada precisamente Curso de
Derecho Natural y Filosofa del Derecho, enumera primeramente
los siguientes: De la Personalidad, a la Vida, la Integridad y la Salud
Espiritual y Fsica, a la Dignidad y al Honor, a la Igualdad y a las
Desigualdades, de la Libertad y sus diferentes especies, de
Asistencia, de la Sociabilidad y la Asociacin, al Ejercicio de las
facultades humanas o derecho de trabajo. A todos los engloba
dentro de la denominacin Del Derecho de los Bienes Personales,
constituidos por las cualidades y los fines de la personalidad
humana
13.

Derechos Personales:

Denominacin tan tradicional como combatida subraya


CABANELLAS(60) , pues al no poder existir derecho alguno sin un
titular. Todos son personales. Pero aade , dado el valor del
convencionalismo se entiende por Derecho Personal el vnculo
jurdico entre dos personas a diferencia del real, en que predomina
la relacin entre una persona y una cosa. En la primera ha de haber
dualidad de sujetos (aun indeterminada en la actualidad), un
acreedor y un deudor, y puede no existir cosa alguna, como en las
puras obligaciones de hacer algo corporal, como vigilar; mientras el
Derecho Real, exige una cosa, y puede subsistir con una persona
(58)

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho


Usual Ver extracto de la voz Derechos Innatos, t. III, Editorial
HELIASTA S.R.L., 20 Edicin. Bs. Aires. 1981, p. 155.
(59)
(60)

Op. Cit. p. 154

CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, t. I,


Editorial Arayu. Bs. Ares. 1953. p. 653

sola. El ltimo habitante del planeta sera el propietario de la tierra,


pero no tendra derecho personal alguno.
Asimismo en su obra magistral seala (61): Los subjetivos privadas,
las facultades atribuidos al individuo por el orden jurdico, como
reconocimiento de su personalidad y como posibilidad de
actuacin. Requieren dos elementos: el interno, posibilidad o
capacidad para obrar; y el externo, el respeto del obligado y de la
colectividad.
Dentro de estos derechos se distingue entre las simples
facultades jurdicas y los derechos subjetivos, dotados de accin,
adems de algunas figuras intermedias. Se dividen en civiles, de
ejercicio privado, individual; y polticos, de actuacin pblica y
colectiva. Otra clasificacin se apoya en los distintos crculos de
vida, y establece derechos personales del individuo para con el
mismo, con respecto a la familia y cual miembro del Estado. En
funcin del elemento moral o fsico de la personalidad se habla de
derechos de la propia persona y derechos sobre el propio cuerpo,
vivo (derecho a la propia imagen) o muerto (derecho al cadver).
14.

Libertad:

El Dr. Juan Carlos SMITH(62) hace un tratado respecto a este vocablo


y lo define: En el sentido de la filosofa del espritu se da el
nombre de libertad, al estado existencial del hombre en el cual es
dueo de sus actos y puede autodeterminarse conscientemente sin
sujecin a ninguna fuerza o coaccin psicofsica interior o exterior.
Opnese as este concepto al de Determinismo Causal que, en la
medida en que implica forzosidad, es y constituye una limitacin a
la posibilidad de obrar.
Continua al afirmar que: De acuerdo con esto se entiende por
acto libre aquel que se ejecuta con dominio y propiedad en la
decisin; esto es, con pleno conocimiento y facultad para realizar
otro distinto o, cuando menos, para omitirlo.
El citado autor culmina su idea con lo siguiente: La existencia
de la Liberta, es un hecho de experiencia inmediata y universal en
la vida humana; un hecho que es, a la vez, el fundamento de la
existencia interna como de la coexistencia social del hombre. Y si la
(61)

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho


Usual Ver extracto de la voz Derechos Personales, t. III, Editorial
HELIASTA S.R.L., 20 Edicin. Bs. Aires. 1981, p. 155.
(62)

SMITH, Juan Carlos, Enciclopedia Jurdica OMEBA, t XXI, Derecho


Poltico. Edicin Virtual OMEBAL07, 1997, pp. 24 y ss.

coexistencia social implica la vigencia de uno o ms sistemas


normativos, resulta que el hombre es libre en tanto posee una
inteligencia capaz de comprender el sentido normativo de sus
actos y una voluntad capaz de decidir la realizacin de estos.
La Libertad Humana opera as, tanto en la esfera de la razn
como en la de la voluntad. De ah que todo ejercicio de aquella
signifique una voluntad ciega, ni absoluta ni instintiva, sino
racional. Y de ah tambin que el grado de libertad interior dependa
proporcionalmente del conocimiento del sentido de la accin.
Guillermo CABANELLAS(63), en su Diccionario Enciclopdico de
Derecho Usual, define el vocablo Libertad como: la autonoma
individual, absoluta en el pensamiento, y mayor o menor segn las
relaciones surgidas de la convivencia social, ha movido a
definiciones de juristas y legisladores. En vuelta en la anonimia,
pero aureolada por notable perspicacia jurdica, los romanos
decan: Libertas est potestas faciendi id quod jure licet (La
Libertad es la facultad de hacer lo que el Derecho permite).
Justiniano transcribi en el Digesto, el concepto y las palabras
similares de Florentino: la libertad es la facultad de hacer cada uno
lo que le plazca, salvo impedrselo la fuerza o el Derecho.
An encadenada as en algo la libertad, su valor es tan grande
que ayo la consideraba como el mayor de los bienes: libertas
mnibus rebus favorabiliur est, (La Libertad es la ms preciada de
las cosas). Tan elevado es su precio, que, ratificando a su colega,
ULPIANO exclamaba: Libertas pecuria lui non potest (La Libertad
no se puede pagar con dinero). Los piratas serreacenos, con los
cristianos medioevales y los guerrilleros morunos, con lo
prisioneros de guerra del siglo XX, demostraran que aquel insigne
jurista no siempre estaba en lo cierto.
Las Partidas inspiradas en el Digesto caracterizaban la
libertad cual podero que a todo hombre naturalmente de hacer lo
que quisiese, slo que fuerza o derecho de ley o de fuero se lo
embargue.
En la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
la libertad, se consagra como derecho fundamental en el Art. 2 y
se define en el 4 en estos trminos: La facultad de hacer todo
aquello que no perjudique a otro.
(63)

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho


Usual Ver extracto de la voz Libertad, t. III, Editorial HELIASTA
S.R.L., 20 Edicin. Bs. Aires. 1981, p. 177 y 178.

15.

Libertad Jurdica:

El Dr. Eduardo GARCA MAYNEZ(64), trata de esta doctrina al


conceptuarlo de manera negativa y positiva: En la doctrina
tradicional, el sector de la conducta jurdicamente libre es definido
en forma negativa. Tal concepto se basa en la clasificacin de los
procederes humanos en: 1) ordenados; 2) prohibidos, y 3) no
ordenados no prohibidos, a los que se da tambin el calificativo de
jurdicamente libres. Desde el punto de vista lgico este esquema
tripartito debe reducirse a la divisin de los procederes regulados
por el derecho en conductas de ejecucin potestativa y de
ejecucin no potestativa. Cuando se dice que la libertad es el
derecho de optar entre la ejecucin y la omisin de los
comportamientos que no estn prohibidos no ordenados, ese
derecho es definido negativamente, ya que en el mbito de la
conducta potestativa se determina por exclusin de los procederes
de de las normas del derecho objetivo ordenan o prohben
Con el propsito de definir positivamente la Libertad Jurdica,
comenzaremos por formular otra clasificacin de las conductas
reguladas por el derecho. Decimos Conductas, comportamientos o
procederes, y no actos, porque las tres primeras expresiones son
ms amplias que la ltima. De Conductas puede hablarse tanto en
el caso de acciones como en el de omisiones. El primer concepto
tiene carcter genrico frente a los ltimos, que relativamente a l
sin especficos. La divisin ms amplia que en el caso podemos
establecer consiste en agrupar los procederes jurdicamente
regulados en dos clases: la de los lcitos o permitidos y la de los
ilcitos o prohibidos. A las primeras pertenecen todas las conductas
que implican el ejercicio del Derecho; a las ltimas pertenecen
todas las que se traducen en la violacin de los deberes jurdicos.
Decir que un comportamiento posee el atributo positivo de la
licitud, es, pues, lo mismo que afirmar que su realizacin esta
permitida, o que supone el ejercicio de un derecho. Anlogamente,
declarar que ostenta el atributo negativo de la ilicitud, o que est
jurdicamente velado, es lo propio que decir que viola un deber
jurdico.

(64)

GARCA MYNEZ, Eduardo, Enciclopedia Jurdica OMEBA, t XXV,


Filosofa del Derecho. Edicin Virtual OMEBAL08, 1997, pp. 97 y ss.

En la esfera pblica segn lo afirma CABANELLAS (65) , la


Libertad Jurdica se traduce en la posibilidad de imponer el Derecho
por la va legislativa reconocida a los ciudadanos. Tambin, la de no
estar sometido a un rgimen de polica interno en todas las
manifestaciones de la existencia, desde las ms privadas, como
organizan y practican los sistemas colectivistas integrales

(65)

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho


Usual. Ver extracto de la voz Libertad Jurdica, t. V, Editorial
HELIASTA S.R.L., 20 Edicin. Bs. Aires. 1981, p. 184.

TTULO II
FUNDAMENTACIN DOCTRINARIA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL

Captulo I
Derecho Constitucional

La ley es tela de araa, en mi


ignorancia lo explico, no la tema el
hombre rico nunca la tema el que
mande, pues la rompe el bicho
grande y slo enreda a los chicos.
Soln

El esboce del presente captulo dar inicio a la performance propia de


nuestro tema de Investigacin; ser aqu donde comenzar a figurar
la
plenitud
de
lo
que
significar
ms
adelante:
La
Constitucionalidad del Habeas Corpus: Las Resoluciones del
Tribunal Constitucionalidad y su Aplicabilidad Jurdica
Protectora,
La Fundamentacin Doctrinaria del Derecho Constitucional,
representar el margen fundamental sobre el que fluir nuestra la
sentencia final, en el cual asumiremos la consecucin protectora de
aquel bien jurdico aplicable a nuestro inters de investigacin y sobre
el que todo abogado sin importar su base distintiva y formativa del
Derecho, suele ver como sinnimo de proteccin legal: La libertad
Individual y Derechos Constitucionales Conexos.
En tal sentido, formaremos el cuaderno terico conceptual del
presente captulo, sobre los esquemas de la siguiente doctrina jurdica
filosfica del Derecho:
1.

La Poltica como Antecedente:

En un amplsimo tratado sobre esta materia, el Dr. Carlos SNCHEZ


VIAMONTE(66), en la Enciclopedia OMEBA, nos muestra una resea
significativa del Derecho Poltico como antecedente al surgimiento
del Derecho Constitucional afirmando que: Hubo telogos, como
Santo tomas de Aquino (1227 1274), que dedicaron especial
atencin al problema poltico, sin proponerse crear una disciplina
cientfica, pero que escribieron libros especializados sobre temas
exclusivamente polticos (De Regimine Principum). Otros telogos
demostraron tambin tres siglos ms tarde, una acentuada
vocacin para hacer de la poltica, una ciencia que comenzaba a
ser una Ciencia Jurdica.
Continua reseando que: porco tiempo despus Thomas
HOBBES (1588 1679) escribi su Leviatn, que es algo as como
la Teora del Estado, concebida con criterio integral pero
encaminado a explicar el problema jurdico poltico, lo que es una
manera de buscarle solucin. Despus nacen simultneamente en
1 632 los dos pensadores que a mayor altura llevaron el examen
del problema poltico a la luz de los principios jurdicos con el que le
Derecho Privado haba enriquecido y modelado el Derecho Pblico
incipiente: Juan LOCKE y Benito ESPINOZA. Los ttulos de su libros
son claramente expresivos: LOCKE, hizo un Tratado del Gobierno
Civil y ESPINOZA escribi dos obras: Tratado Poltico y tratado
Teolgico Poltico. Ya se puede notar la preocupacin jurdica de
ambos pensadores, a los que podemos considerar autnticos
creadores del Derecho Poltico propiamente dicho.
Francia ha sido el pas monitor en lo que se refiere al Derecho
Poltico durante el siglo XVIII. Cada uno de los enciclopedistas ha
contribuido a realizar esa importante tarea, resaltando la principal
relevancia a la obra de Montesquieu, Rousseau, y Sieyes: El
Espritu de las Leyes, El Contrato Social y Qu es el Tercer
Estado?, son sin duda los tres pilares del Derecho Poltico
Occidental. A eso hay que agregar la obra parlamentaria del los
constituyentes franceses de 1789 en adelante.
Todo este saber acumulado fue el contenido del Derecho
Poltico como rama cientfica del Derecho y su sistematizacin en
las universidades europeas se hizo bajo la denominacin principal
de Derecho Poltico o de Ciencia Poltica. Antes de comenzar el
Constitucionalismo, no exista ningn problema lgico o
metdico que enfrentase al Derecho Constitucional con la
(66)

SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Enciclopedia Jurdica OMEBA, t.


Derecho Poltico. Edicin Virtual OMEBAD267, 1997, pp. 35 y ss.

XXI,

Ciencia Poltica o el Derecho Poltico, pero todo el contenido de


esas disciplinas se transvas al Derecho Constitucional, cuando las
Constituciones de Europa
y Amrica exigieron el examen y
valoracin de sus preceptos.
Toda pretensin de hacer un claro y neto distingo entre
Derecho Poltico y Derecho Constitucional se frustrar en un
empao imposible. Podramos decir que: Derecho Poltico es el
Derecho Constitucional anterior a las constituciones escritas y que
Derecho Constitucional es el Derecho Poltico ulterior a ellas.
2.

Derecho Constitucional Conceptos:


El Derecho Constitucional, es el conjunto de normas y leyes
fundamentales, conformadas en lo que en nuestro tiempo una
llamamos Constitucin, la cual no es un Instrumento de Gobierno,
sino in instrumento de la soberana popular. Su contenido no se
agota en lo poltico, sino que se entiende tambin a lo social,
cultural, econmico, etctera. Su mbito excede con mucho lo
puramente gubernativo y sus normas son aplicables al orden de la
vida privada de los individuos del mismo modo que a las relaciones
de stos con el Estado(67).
Por otro lado el maestro Guillermo CABANELLAS(68) lo define
como: La rama del Derecho Poltico que comprende las leyes

(67)

Trad. del Dr. SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Enciclopedia OMEBA, t.


XXI Derecho Poltico. Edicin Virtual OMEBAD26, Buenos Ares,
Edicin. 1997, pp. 35 y ss.). La Costumbre de de llamar Constitucin
Poltica de un Estado, a lo que debemos llamar pura y simplemente
Constitucin, es en nuestro tiempo, un resabio subsistente a lo largo
del proceso intelectual operado. Antes de la emancipacin
norteamericana y de la Revolucin Francesa, toda Constitucin Escrita
por fragmentaria que fuese, era Constitucin Poltica, y lo era
realmente porque an no se haban reconocido los Derechos del
Hombre y del Ciudadano y porque quedaba excluida la vida social
como problema de la convivencia, hasta entonces regida por el
Derecho Civil. Por otra parte, una Constitucin Poltica anterior a la
Repblica contempornea, era ajena a los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, como, asimismo, a todos los aspectos de la vida social
carentes de significacin poltica. Adems, lo que hoy llamamos el
Constitucionalismo, y que hace de la Constitucin un ordenamiento
integral de la sociedad, vlido igualmente para gobernados y para
gobernantes, nace, precisamente, de las Constituciones Escritas de
fines del siglo XVIII y configura as el verdadero Estado de Derecho,
segn el cual el gobierno poder constituido y el pueblo mismo estn
subordinados al Derecho que se expresa mediante normas
constitucionales emanadas del poder constituyente.
(68)

CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopdico de Derecho


Usual, Ver extracto de voz Derecho Constitucional: t. III, Editorial
HELIASTA S.R.L., 20 Edicin. Bs. Aires. 1981, p. 112.

fundamentales del Estado, referentes a la forma de gobierno, los


derechos y deberes de los individuos y la organizacin de los
Poderes Pblicos.
Continua diciendo: En el Constitucionalismo existen tambin
clases o jerarquas. De raz autocrtica es este Derecho, cuando
constituye el rgimen de Cartas Otorgadas, con el cual los
monarcas absolutistas continan sindolo de manera ms o menos
disfrazada, mediante la concesin graciosa de un texto
constitucional para halago popular. Otro matiz es el de ndole
Revolucionaria, desde las proclamas colectivistas, apenas
conquistado el poder y con los lineamientos fundamentales del
rgimen que se instaure, hasta la afirmacin de los sistemas
fascistas, del gnero itlico, germnico y falangista.
Finaliza: En buena tcnica el nico constitucionalismo es el de
origen popular y por causes electorales democrticos y suele
orientarse por las Asambleas Constituyentes que dictan o reforman
una Constitucin.
Concordando con el autor citado precedentemente, la
Enciclopedia Virtual WIKIPEDIA(69), El Derecho constitucional es
una rama del Derecho poltico cuyo campo de estudio incluye el
anlisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta
manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma de
Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulacin
de los poderes pblicos, incluyendo tanto las relaciones entre
poderes pblicos, como las relaciones entre los poderes pblicos y
los ciudadanos.
Finalmente agregamos que: Una vez introducidos los derechos
humanos a la esfera de derecho interno; es decir positivizados y
tenidos como derechos fundamentales, se abre la disciplina jurdica
que tiende a su cumplimiento, proteccin y vigencia efectiva: El
Derecho Constitucional. Si bien el Derecho Constitucional es en
sntesis el Estudio de la Constitucin la cual abarca no solo la parte
dogmtica sino la parte orgnica una gran parte del Derecho
Constitucional tiene por objeto los derechos fundamentales los
cules propugna en su parte dogmtica todas las constituciones
conocidas.
Entonces es el mismo Derecho Constitucional el que hace el
papel de darles un cumplimiento obligatorio y velar por el respeto y
(69)

Enciclopedia
Libre:
WIKIPEDIA:
"http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_constitucionales"

vigencia de los mismos abrindose as la JURISDICCION


CONSTITUCIONAL EN CASO DE QUE ESTOS SEAN VIOLADOS
O AMENAZADOS DE SER VIOLADOS.
El Poder Poltico:

3.

Clsicamente el poder se conoce como la potencialidad de hacer


que un tercero haga o realice lo que se le solicita u ordena. En ese
sentido, un rgano tiene poder cuando posee capacidad de
coercin para hacer cumplir sus mandatos imperativos.
Constitucin:

4.

La Constitucin es un texto de carcter jurdico poltico fruto del


poder constituyente que fundamenta todo el ordenamiento,
situndose en l como norma que recoge y crea los poderes
constituidos. Adems, tendr el carcter de norma suprema, de
manera que prevalecer sobre cualquier otra que fuese posterior y
contraria a ella. Tambin tendr el carcter de norma rgida, que
supone que su modificacin o derogacin est sometida a unas
condiciones especiales, recogidas en la propia Constitucin.
4.1. Estructura Formal:
As, la Estructura Formal de un texto constitucional
establecida por la doctrina generalmente es la siguiente:

Soberana Nacional.

Poderes Constituidos.

Tabla de Derechos Fundamentales.

Cabe destacar que la Doctrina Anglosajona suele considerar a


la tabla de Derechos Fundamentales anterior como anterior a
los poderes constituidos.
4.2. Estructura Constitucional:
Por otro lado, la Estructura Material del texto constitucional
sera la siguiente:
a. Parte Dogmtica:
Derechos Fundamentales Sustantivos.
Derechos Fundamentales Procesales.
b. Parte Orgnica:
Creacin de los Poderes Constituidos.
Creacin del Poder Constituido Constituyente.

Principios Doctrinales:

5.
5.1.

Divisin de Poderes:
Permita un efectivo control interno y externo. El modelo puro
proyectaba una situacin de total independencia entre las tres
expresiones del poder (legislar, ejecutar lo legislado y decidir
los derechos de los particulares).

5.2.

Estado de Derecho:
Un Estado de derecho conceptualmente es aquel que esta
regido bajo el imperio de la ley y en la que todos nos vemos
sometidos a dicho imperio: gobernados y gobernantes.
Partiendo de esa premisa se podra afirmar que ese imperio de
la ley se ve plasmado en la Constitucin Poltica del Estado de
cada sociedad polticamente organizada, y dicha carta magna
tiene como contenido esencial a los derechos humanos
reconocidos por los Estados en la Declaracin Universal de 10
de diciembre de 1948.

5.3.

Soberana Nacional:
Uno
de
los
ms
renombrados
constitucionalistas
latinoamericanos, el Dr. Carlos SNCHEZ VIAMONTE, expone al
respecto: Para una Repblica Democrtica no hay no puede
haber ms Soberana Interna o Externa que la popular, de tal
manera que, desde el punto de vista poltico, la Soberana
Nacional es la voluntad de la mayora. Pero como la repblica
Democrtica es el Estado de Derecho, es decir, sometido al
Derecho en la totalidad de su existencia y manifestacin, la
validez de esa expresin de voluntad mayoritariamente
depende de su conformidad con el ordenamiento jurdico. En
esa forma se produce la necesaria subordinacin de la
Soberana Poltica a la Soberana Jurdica, que se confunde con
el problema de la vigencia constitucional y de la Supremaca
de la Constitucin(70).

(70)

Trad. del Dr. SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Enciclopedia OMEBA, t.


XXI Derecho Poltico. Edicin Virtual OMEBAC17, Buenos Ares,
Edicin. 1997, pp. 35 y ss.). Desde el punto de vista material, el
principio de legalidad consiste en esto; en un Estado de derecho, una
autoridad, cualquiera que sea, no puede jams tomar una decisin
individual sino dentro de los lmites fijados per una disposicin de
carcter general, es decir, por una ley en su sentido material. Esto es
verdad para todos los rganos del Estado, cualesquiera sean, del
mismo modo que para los parlamentos o para los jefes de Estado. Este
reconocimiento del principio de legalidad es, precisamente, lo que
distingue a los gobiernos despticos de aquellos que no lo son. Un

El citado autor continua con su acepcin: Por haber partida


de estas mismas premisas de razonamiento interno, hemos
sostenido que la verdades soberana se expresa mediante el
Poder Constituyente, y que slo l reviste los caracteres con
los cuales se ha querido tipificar la soberana propiamente
dicha.
Concluye diciendo que: Podramos decir que soberana es
la plenitud lograda por la voluntad poltica del pueblo para
determinarse y para manifestarse, de suerte que est
comprendida en ella la autolimitacin o la sujecin de
determinadas normas, establecidas como condicin para su
validez, y as, las formas jurdicas adquieren la importancia y
jerarqua de condiciones impuestas a la soberana por
autodeterminacin y autolimitacin. Del cumplimiento de esas
condiciones depende la legitimidad y validez de la voluntad
poltica.
5.4.

Derechos Fundamentales:

gobierno, cualquiera que sea, monrquico, aristocrtico o democrtico,


es desptico si los rganos que lo componen pueden tomar decisiones
individuales, fuera de la regla fijada por una ley general.
... Es una creencia, an hoy difundida en muchos pases," que la
libertad de los individuos est a salvo si todos los poderes del Estado
se hallan concentrados en las manos de una asamblea elegida. Qu
ilusin profunda; Una asamblea, aunque sea elegida, puede ser
desptica, tanto como un monarca. Si puede tomar decisiones
individuales, fuera y ms all de las reglas generales formuladas de
antemano de una manera abstracta y aplicable a todos, ella tambin
sera desptica. Un pas no es libre porque posea un Parlamento. Una
tirana colectiva es aun ms temible que una tirana individual, porque
la responsabilidad compartida resulta anulada. Un pas no es libre sino
cuando comprende que el Parlamento, el prncipe o todo otro rgano
no pueden tornar decisin individual ms que en virtud de una regla
general, y que no hay un rgano, sea el que fuere, que pueda
sustraerse al poder de la ley (Len Duguit, Le const de Droit general,
pg. 274, Ed. Boccard. Pars, 1926).
Luego Duguit expresaba su fe optimista en un principio universal de
legalidad en los siguientes trminos: "Creo poder afirmar hoy en da
que el principio de legalidad ha penetrado profundamente la
conciencia moderna, y que una poderosa reaccin se producir en todo
pas en donde sean tomadas decisiones individuales fuera o ms all
de la ley, lo mismo por un Parlamento que por un Jefe de Estado, rey
hereditario o presidente elegido. Se nos habla de algn pas en que la
dictadura se instituye, que otros en la cual es desasida. Eso es posible,
pero no pueden ser sino momentos pasajeros y excepcionales. En todo
pas civilizado, el principio de legalidad conserva toda su fuerza y su
virtud protectora" (op. cit., pgina 378).

Los Derechos Fundamentales son derechos humanos


positivizados y reconocidos por las constituciones de cada
Estado de derecho. Un Estado de derecho que se respete ser
tal ha introducido a su sociedad todos aquellos derechos
humanos surgidos a lo largo de la evolucin de los mismos. La
doctrina los ha clasificado a los derechos humanos de acuerdo
al tiempo de surgimiento en: 1) Derechos de Primera
Generacin, 2) Derechos de Segunda Generacin y 3)
Derechos de Tercera Generacin. Los primeros son los
llamados derechos individuales y que surgieron con mayor
fuerza a partir de la revolucin francesa; sin embargo estos
son inherentes al hombre y nace con el hombre por lo que su
vigencia es de siempre. Los segundos surgieron en la poca de
la revolucin industrial en Inglaterra y son los llamados
derechos sociales y econmicos(71). Y los terceros de data
reciente son los conocidos como derechos colectivos o de los
pueblos(72).
Existe en el mbito internacional un sin fin de declaraciones
y resoluciones de naciones unidas que propugnan estos
derechos algunos incluso para los doctrinarios se han vuelto de
carcter ius cogens para el derecho internacional es decir de
cumplimiento obligatorio, imperativos e inderogables.
Entonces las diversas constituciones han introducido
necesariamente estos derechos fundamentales; y si bien es
cierto que en algunos especficamente no se mencionan por
ejemplo el derecho de autodeterminacin de los pueblos
como derechos de tercera generacin; el carcter de ius
cogens que le da la doctrina internacional hace que sean
introducidos de por si sin la necesidad de un tratado
internacional para lo cual el Estado de Derecho necesite
obligarse.
(71)

Los Derechos de Segunda Generacin son especficamente derechos


sociales y econmicos, que contenan la esperanza de los hombres de
mejorar sus condiciones de vida dentro de la sociedad, en lo
econmico y en lo cultural y estn establecidos en el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
(72)

Los Derechos de Tercera Generacin promovidos a partir de la


dcada del 60 y originados de la descolonizacin de los pueblos
buscan incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de los
pueblos en el marco de la igualdad jurdica de los Estados e
interrelacin entre las naciones a travs de la cooperacin y son: la
autodeterminacin de los pueblos, el medio ambiente; la cooperacin
internacional; el desarrollo y la paz.

5.5.

Estabilidad Constitucional:
La Constitucin ha de servir de marco jurdico para la
justificacin del poder poltico, y por ello ha de gozar de cierto
grado de estabilidad en su texto, soportando el paso de varios
detentadores del poder sin la necesidad de cambiar su letra.
Por ello, la modificacin de la norma suprema est sometida a
una gran cantidad de restricciones, destacando especialmente
el requisito de mayoras especialmente cualificadas para las
votaciones sobre su alteracin.

5.6.

Supremaca Constitucional:
Concepto procedente de la Teora pura del Derecho de Hans
Kelsen, y que supone la estructuracin del ordenamiento
jurdico en una pirmide jerrquica en la que la Constitucin
ocupara la cspide. As, la supremaca supone el punto ms
alto en la escala jerrquica normativa, de manera que
cualquier norma posterior y contraria que eventualmente
entrase en colisin con la norma suprema provocara la nulidad
de la norma inferior.

5.7.

Rigidez Constitucional:
La rigidez constitucional es un instituto jurdico, segn el cual,
la norma suprema ha de designar un proceso especfico para
su propia modificacin, excluyendo as el procedimiento
utilizado habitualmente para la produccin normativa
infraconstitucional de la creacin o modificacin del texto
constitucional.
En un sentido tcnico, la rigidez constitucional es el proceso
por el que se activa el poder constituyente constituido, capaz
de alterar el texto normativo emitido por el poder
constituyente. Dependiendo de si la Constitucin tiene un
carcter abierto o militante, podr observarse la existencia o
inexistencia de lmites materiales explcitos para la
modificacin constitucional.

5.8.

Control de Constitucionalidad:
La Constitucin posee un carcter de norma, y por lo tanto, su
cumplimiento ha de estar garantizado por el ordenamiento
jurdico. Dependiendo del rgano encargado de velar por la
aplicacin efectiva de la norma constitucional, podr
distinguirse entre control de constitucionalidad difuso o
concreto.

5.8.1.

Difuso o Abstracto:

El poder judicial ordinario es el encargado exclusivo de


aplicar la norma constitucional frente a la totalidad del
hecho jurdico, bien provenga de una contravencin
ordinaria, bien proceda de una agresin proveniente de
un poder pblico, aunque tal agresin tenga rango de ley.
La aplicacin difusa supone ciertos conflictos dogmticos
para la doctrina continental, por lo que es un sistema
menos problemtico en los pases cuyo ordenamiento
jurdico est basado en el Derecho anglosajn. Cabe
destacar que este control de constitucionalidad es el que
se aplica en los Estados Unidos.
5.8.2.

Concreto:

El Poder Judicial puede aplicar de manera directa el texto


constitucional, aunque al quedar tambin vinculado por
la norma de rango legal, no podra inaplicar esta por
considerar que vulnera la constitucin. En su defecto,
para ejercer un control de constitucionalidad sobre todos
los poderes constituidos, surge un rgano especfico, el
Tribunal Constitucional, encargado exclusivamente de
analizar el contenido de la Constitucin, y determinar si
alguno de los poderes pblicos ha realizado una
actuacin contraria a la Norma Suprema, pudiendo dictar
su nulidad. En muchos casos, adems, el Tribunal
Constitucional recibe el encargo de garantizar la
aplicacin directa y efectiva mediante el polmico
recurso de amparo. Como ejemplo, cabe destacar que el
control de constitucionalidad concreto se aplica en pases
como Espaa o Mxico.
5.9.

Colisin Normativa:
En caso de que dos normas jurdicas tuvieran un contenido
incompatible entre s, se produce la llamada colisin
normativa. El ejemplo ms ampliamente utilizado para ilustrar
una colisin normativa, pasa por concebir una situacin en la
que una norma ordenase la realizacin de un determinado
comportamiento, y a la vez, otra norma distinta prohibiera la
realizacin de tal comportamiento.
Para resolver las colisiones entre normas, acorde al principio
de coherencia del ordenamiento jurdico, se recurre a una serie

de criterios que establecen qu norma prevalece, y qu norma


se ve derogada.
a. Jerarqua: La jerarqua normativa supone la existencia de

normas de distinto rango, de manera que aquella que est


en un peldao superior de la escala, destruye a la norma
inferior.
b. Temporalidad: En el supuesto de que dos normas de igual

rango sufran una colisin normativa, la norma posterior en


el tiempo deroga a la norma anterior.
c. Especialidad: En el caso de que existan dos normas de igual

rango sufriendo una colisin, aquella norma que busque la


regulacin ms especfica de la materia prevalece sobre la
norma ms general.
6.

Campos de Estudio del Derecho Constitucional:


El Derecho Constitucional, en sentido amplio, estudia los
siguientes campos:
1. Teora del Poder
2. Teora del Estado
3. Teora de la Constitucin
4. Teora de los Derechos Humanos

7.

El Derecho Constitucional como Ciencia


Contempornea:
El constitucionalista argentino, profesor Segundo LINARES
QUINTANA, ha credo indispensablemente tomar una posicin y
fijarla tesoneramente en la materia que nos ocupa. Su tratado, que
empez a publicarse en 1953, en Buenos Aires, lleva por ttulo
Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional.
Considera el Dr. Segundo LINARES QUINTANA(73), que el
Derecho Constitucional, es una ciencia autnoma y para que se le
reconozca esa jerarqua nos habla de una Ciencia del Derecho
Constitucional, del mismo modo que antes se ha hablado de la
Ciencia del Derecho en general o de la Introduccin a la Ciencia
del Derecho, con el carcter de una disciplina especializada como
rama cientfica.
El criterio de SNCHEZ VIAMONTE, explica el problema
respecto a la denominacin pura de esta rama del Derecho, y

(73)

Autonoma del Derecho Procesal Constitucional.

considera que la manera de contemplar esta temtica, como un


episodio en la historia de las ideas. A partir de Aristteles y sobre la
base de su posicin filosfica. Eso basta para demostrar que su
posicin no es adversa a la del Dr. LINARES QUINTANA, pero
considera innecesario insistir en la afirmacin de que el Derecho
y en este caso el Derecho Constitucional , es por si mismo, una
ciencia. Concluyendo que a su criterio basta con decir Derecho
Constitucional, bajo el supuesto de ser el Derecho una ciencia, y
dejar librada la demostracin de esta premisa al contenido mismo
de la materia y al tecnicismo propio de ella.
A lo anterior el citado autor finaliza: Encontramos
razonable que quienes aspiran a darle al Derecho un cierto sentido
y significacin que constituya el acento que se pone en el modo de
verlo y de tratarlo, hagan como Luis GUMPLOWICZ, que escribi un
libro sobre estos temas, y lo titul Derecho Polticofilosfico Eso
significa, sin duda, asignarle una modalidad que el autor quiere
resaltar para singularizar su punto de vista y no encontramos
objetable el procedimiento, porque no pretende efectuar una
calificacin del Derecho Poltico como disciplina intelectual, vlida
para todos.
8.

El Derecho Constitucional y su Enseanza:


Tomamos el tratado del Dr. LINARES QUINTANA, la interesante
informacin que suministra acerca de cmo se desenvolvi la
enseanza de esta asignatura en pases europeos y el proceso
relativo a sus diferentes denominaciones. El origen del Derecho
Constitucional, como disciplina autnoma, as como de la
denominacin, coincide con la adopcin por los Estados de
constituciones escritas, y, a pesar de que comnmente se afirma
y con razn que el ingles es el idioma de nuestra ciencia, aquella
expresin nacin en pases latinos. En las postrimeras del siglo
XVIII fueron creadas en el norte de Italia las primeras ctedras de la
materia, bajo la denominacin del Diritto Constituzionale: en
Ferrara, en 1797, cuyo primer titular fue Giuseppe COMPAGNONI DI
LUZO; y, ms tarde, en 1798, en Pravia y Bolonia. Prelot seala que
estas ctedras fueron creadas en Italia bajo la influencia francesa,
en momentos en que aquellas regiones estaban ocupadas por los
ejrcitos de la repblica gala. Corresponde observar que estas
ctedras tuvieron una vida breve y que en ellas slo de nombre se
imparti la enseanza jurdica.(74)

(74)

Trad. del Dr. Carlos SNCHEZ VIAMONTE, Derecho Poltico y


Derecho Constitucional, Enciclopedia Jurdica OMEBA, Edicin Virtual

En Francia, la Asamblea Constituyente decidi, el 26 de


Setiembre de 1791, que a partir del 10 de Octubre del mismo ao,
las facultades de Derecho deberan ensear a los jvenes
estudiantes, la Constitucin Francesa, an cuando esta disposicin
fue letra muerta.
En Inglaterra, Estados Unidos de Amrica y en general en los
pases anglosajones, tambin se utiliza la denominacin
constitutional law; an cuando cabe hacer notar que en Estados
Unidos, cada da son ms raras las obras sobre esta materia,
debido a que los autores en dicho pas tienden a prescindir de las
teoras abstractas y las construcciones lgicas, caracterstica de los
juristas latinos y germanos, y se inclinan ms bien por la exposicin
de las instituciones juridcopolticas locales, en sus lineamientos
concretos y abarcando tanto el aspecto constitucional como el
administrativo, bajo el ttulo frecuente de Goverment and
Administration of the United Estates.
En los pases latinoamericanos, la denominacin y el dictado
de la ctedra universitaria del Derecho Constitucional, aparece
consagrada sin reservas ni excepciones.

OMEBAD26 t. XXI. Derecho Poltico. 1997. pp. 35 y ss. Palmerini, M.,


Introduzione alio studio del Diritto costituzionale, Roma, 1947; Prlot,
ob. cit., p. 2. El 20 de Setiembre de 1 796, Napolen cre en Italia dos
Estados: el primero, formado con la regin lombarda, constituy, la
Repblica Traspadana; el segundo, que abarcaba las provincias de
Mdena, Regglo, Ferrara y Bolonia, dio lugar a la Repblica Cispadana.
Pocos das despus de la creacin de esta ltima repblica, se
procedi en Ferrara a nombrar un cuerpo ejecutivo llamado
Administracin Central Provisional, la que, con fecha 31 de marzo de
1707, dict una resolucin aboliendo las ctedras de Jus pblico y
Pandectas e Instituyendo, en su lugar, una de Derecho constitucional
cispadano y jus pblico universal. Por decreto del mismo da fue
designado profesor de dicha ctedra don Giuseppe Compagnoni di
Luzo. Un manifiesto, del 1 de mayo del citado ao, expresa que "el
curso de Derecho constitucional cispadano contendr la clara
exposicin de las teoras sobre las que se fundan los derechos
naturales o civiles del hombre, la organizacin de la sociedad poltica,
los poderes de la sociedad, la reparticin de los mismos, las graduales
atribuciones de los oficios de gobierno, la importancia y el verdadero
sentido de todas las normas constitucionales que, reunidas
solemnemente por voluntad del pueblo, transformadas en una regla
inalterable para todos los ciudadanos, constituyen tambin la
salvaguardia, la esperanza y el consuelo de todos los hombres" (Finzl,
M., La primera ctedra de Derecho constitucional, pginas 2 y 3,
Crdoba, 1949).

Captulo II
Jurisdiccin Constitucional y Derecho Procesal Constitucional

El Derecho Procesal Constitucional como ya sabemos ,


constituye el elemento adjetivo y soporte procesal sobre los que
fluyen los Procesos Constitucionales, que para el inters de nuestra
investigacin lo conforma el Habeas Corpus, en tal sentido y de
acuerdo a la doctrina existente en esta materia procesal; habremos de
desglosar su aproximacin y entendimiento
a la siguiente
perspectiva:
1.

Antecedentes Nominativos:
El vocablo Jurisdiccin Constitucional, aparece en la literatura
jurdica europea del periodo de entreguerras. Antes, o no se usaba,
o si lo era, se hacia de manera comn, indiferenciada y sin
vinculacin directa con lo que el vocablo en sustancia expresa:
Control de Normas o supremaca Constitucional, cualquiera que se
a su naturaleza.
Lo cierto es que cuando en 1928 se publican tres trabajaos
importantes sobre este tpico, ninguno de sus autores hizo un
intento de definirlo ni menos an de precisarlo frente a otros
anlogos o similares. Ms bien, lo dieron como conocido y no
necesitado de esclarecimiento.
Nos estamos refiriendo a Kelsen, Eisenman y MirkineGuetzevitch.
El primero, como se sabe, publico en ese ao su famoso ensayo
sobre la garanta jurisdiccional de la constitucin en la prestigiada
(Revue du Droit Public et de la Science Politique; el segundo con
su conocida tesis doctoral sobre la Corte Constitucional Austriaca,
que lleva como prlogo un breve texto de Kelsen, y el tercero, que
publica, en el mismo nmero de la Revue du Droit Public, su
ensayo sobre las nuevas tendencias del Derecho Constitucional.
Pero mientras el tercero se refiere a la Jurisdiccin Constitucional
en forma preferente, y el segundo se concreta ms en lo que
denomina Justicia Constitucional, el primero, o sea, el eminente
Kelsen, reconocido como el creador del Modelo europeo de
Jurisdiccin Constitucional, usa ambos vocablos como sinnimos;

an cuando en el desarrollo de su trabajo, insiste ms en el de


Jurisdiccin Constitucional.
Esto es, en el padre fundador de esta tendencia europea, que luego
se ha extendido al resto del mundo, los trminos son sinnimos: y
Eisenman, que estudia el primer Tribunal Constitucional del mundo,
prefiera emplear el de Justicia Constitucional. Ahora, el primer
problema que se presenta como vemos es desde este punto de
vista de los fundadores , si habremos de emplear la Justicia
Constitucional o Jurisdiccin Constitucional, puesto que en los
padres fundadores de la disciplina la tendencia era la indistincin,
lo habran de emplear indistintamente los juristas de la poca como
los contemporneos.
Ahora bien, como queda expuesto, los trminos antes
indicados se empleaban en forma indistinta, a tal punto que en los
tres autores antes mencionados, y en otros de la postguerra que
son bien conocidos, haba conciencia de esta sinonimia y esto por
cuanto el trmino justicia tiene en estos autores, y por cierto que
tambin en Kelsen, el sentido de justicia judicial, justicia a
travs de los tribunales, o si se quiere, justicia conforme al
derecho escrito y legislado. Es decir, justicia real, concreta a
travs de tribunales y ordenamientos jurdicos positivos. En ningn
momento se pens que el trmino justicia ah mencionado
tuviese relacin alguna con al justicia en sentido axiolgico,
estimativo, valorativo o filosfico. Mal podra usarla en tal sentido
un positivista como Kelsen, quien por lo dems ha hecho
penetrantes nfasis en torno a las diferencias existentes entre
ambas.
En tal sentido, la sinonimia es perfecta, y claramente
comprensible. Pero an admitiendo esta sinonimia y reconociendo
que muchos textos jurdicos positivos utilizan esta denominacin
(por ejemplo garantas de la administracin de justicia, palacio
de justicia, normas de justicia, etc.), sin embargo, por razones
de orden prctico y a fin de evitar imprecisiones, se considera ms
adecuado utilizar jurisdiccin, ya que justicia, es en rigor un
trmino filosfico, mientras que jurisdiccin es un trmino
netamente jurdico y romanista. Sobre esta base, es preferible
emplear el segundo de los nombrados por consideraciones de
exactitud nominativa(75).
(75)

La utilizacin de "justicia", as como de "jurisdiccin constitucional",


fue hecho por Kelsen en el sentido habitual procesal. Esto es, as como
exista una jurisdiccin civil, una jurisdiccin penal, y una jurisdiccin

2.

Jurisdiccin
Constitucional:

Constitucional

Derecho

Procesal

El trmino Jurisdiccin Constitucional, o su equivalente justicia


constitucional, empezaron a ser usados desde un primer momento
para afirmar la idea de que era factible que alguien (un rgano)
controlase la inconstitucionalidad de las normas o de los actos
inconstitucionales de autoridad o particulares. Es decir, frente al
dogma de la soberana del parlamento y de la ley era menester
afirmar que alguien fuera de ese rgano, pudiese controlarlo. Y
controlarlo era fundamentalmente pronunciarse sobre una
conducta determinada y eso era precisamente la jurisdiccin, y si
el tema era constitucional, entonces el concepto en juego era
necesariamente una Jurisdiccin Constitucional.
Ahora bien, el ejercicio de esta jurisdiccin por parte de los
tribunales especiales, as como por tribunales comunes (como es el
caso sobresaliente de los Estados Unidos de Amrica), origina casi
sin quererlo, determinados problemas vinculados con las acciones,
los derechos en juego, los magistrados, etc. Esto fue lo que a la
larga motiv el hecho de que se pensase de que lo que
inicialmente era un simple reconocimiento de facultades
jurisdiccionales, conduca al fin y al cabo a la creacin de una
nueva rama o disciplina jurdica, que precisamente se encargase de
dar cuenta de toda la problemtica terica surgida a raz de
laceracin, por decirlo as, de esta Jurisdiccin Constitucional. Fue
as que en la dcada de los cuarenta, el eminente procesalista
espaol, pero afincado en Amrica por ms de 30 aos, Niceto
ALCALA ZAMORA Y CASTILLA, lleg a calificar a Kelsen, como el
fundador de una nueva disciplina, el Derecho Procesal
Constitucional, con fecha precisa: 1 928. Esto es, el desarrollo de
una facultad jurisdiccional, conllevaba inevitablemente, a una
administrativa, era menester crear una jurisdiccin que resolviese los
conflictos surgidos en torno a la constitucin, su defensa y su
supremaca. Para tal efecto, Kelsen, dentro del contexto europeo y
austriaco (soberana del parlamento, separacin de poderes, estado
federal) crey que lo ms conveniente era crear un rgano
especializado, y no recurrir a los rganos ya existentes, y por eso,
sobre la base de la experiencia del Tribunal del Imperio, concibi este
Tribunal Constitucional austriaco, creado en 1919, y plasmado
constitucionalmente recin en 1920. Desde este punto de vista, la
jurisdiccin constitucional era simplemente la capacidad del Estado
para resolver litigios presentados por terceros, que afectaban el
ordenamiento constitucional vigente. (v. GARCA BELAUNDE, Domingo,
Jurisdiccin Constitucional, Enciclopedia Jurdica OMEBA AP6J,
Edicin Virtual, Apndice VI. Buenos Ares. 1997. pp. 01 y ss.

nueva rama jurdica, en este caso, procesal. Ahora bien, rama


jurdica, de origen recentismo, no ha tenido hasta la fecha
desarrollos tericos satisfactorios, no obstante la existencia de
algunos y bien documentados estudios surgidos a su alrededor. Si
bien en el mundo de la praxis la disciplina avanza a pasos
agigantados como lo demuestra la legislacin y la jurisprudencia
de los ltimos aos son muy pocos, y todava no definitivos, los
ensayos que se han enderezado a perfilar esta nueva rama jurdica,
lo que al parecer todava demorar.
Advirtamos por lo pronto, que a nivel de uso generalizado, las
expresiones Jurisdiccin Constitucional y Derecho Procesal
Constitucional(76), se emplean como sinnimos. Dentro del primero
se analizan o estudian todos los conceptos que en rigor con propios
del segundo, y a su vez, el segundo absorbe sin inconveniente
alguno, los problemas del primero. En consecuencia tendramos un
sentido estricto de la Jurisdiccin Constitucional y un sentido
amplio. El sentido estricto, este se limitara a la capacidad de
pronunciarse que tienen determinados rganos sobre problemas
constitucionales en rigor, nos limitaramos prcticamente a los
Procesos Constitucionales. En sentido amplio, consideraramos a la
Jurisdiccin Constitucional como el equivalente al Derecho Procesal
Constitucional, sobre cuyo contenido hablaremos ms adelante.
3.

Marco Conceptual del Derecho Procesal Constitucional


Definiciones Doctrinales:
Luego de presentar los aspectos relativos a la nominacin y la
relacin estrictamente ligada de la Jurisdiccin Constitucional y el
Derecho Procesal Constitucional, corresponde explicar el Marco
Conceptual que debe ser tomado en cuenta para comprender los
alcances y el Objeto de Estudio del Derecho Procesal
Constitucional.
Existen diversas expresiones relacionadas con el Derecho
Procesal Constitucional, por lo que resulta necesario explicar sus
alcances a fin de que pueda quedar clara su relacin con esta
disciplina:
a.

(76)

Jurisdiccin
Constitucional:
En
primer
lugar
corresponde explicar que se entiende por Jurisdiccin
Constitucional, expresin que ha sido muy empleada como ya
lo hemos visto anteriormente , cuando se aborda el tema de
los procesos Constitucionales. Sin embargo, tiene un alcance

Op. Cit. pp. 03.

diferente pues a travs de ella se hace referencia a la


jurisdiccin involucrada en la Defensa de la Constitucin, que
dependiendo del Modelo de Control Constitucional de cada pas,
puede recaer en el Poder Judicial, El Tribunal Constitucional o en
ambos. As como al interior del Estado existe una jurisdiccin
que conoce las causas
relacionadas con asuntos civiles,
penales, laborales, etc., tambin existe una Jurisdiccin
Constitucional, que por lo general es mucho ms extensa y
recae en muchos ms rganos que ejercen Jurisdiccin
Constitucional en el desarrollo de un Estado Constitucional, y su
relacin con otros rganos del Estado, en tanto controlan la
constitucionalidad de las normas que emiten y los actos que
realizan(77)
b.

Procesos Constitucionales: Sin perjuicio de un


desarrollo mayor del tema al momento de analizar el Objeto de
Estudio del Derecho procesal Constitucional, aqu corresponde
ofrecer una aproximacin preliminar sobre aquello que se
entiende por Procesos Constitucionales, que por lo general
son definidos en atencin a su objetivo, es decir, como procesos
a travs de los cuales se garantiza la Supremaca Normativa de
la Constitucin y se protegen los Derechos Fundamentales.

c.

Magistratura Constitucional: Son las Instancias


Jurisdiccionales Competentes para conocer y resolver los
Procesos Constitucionales, es decir, los rganos que defienden la
Constitucin en Sede Jurisdiccional.

d.

Derecho Procesal Constitucional(78): Es la rama del


Derecho Procesal, constituida por el conjunto de normas,
principios y procedimientos, ligados a la funcin jurisdiccional

(77)

En los estudios sobre Jurisdiccin Constitucional, los Procesos


Constitucionales, son por lo general analizados desde una perspectiva
instrumental como medios a travs de los cuales se emiten
decisiones importantes para garantizar la Supremaca Constitucional
o la Defensa de los Derechos Fundamentales , sin incidir en sus
aspectos procesales. En este sentido, estos procesos aparecen
simplemente mencionados y analizados en funcin a otros factores, no
necesariamente procesales. (Ponencia del Dr. Luis HUERTA GUERRERO,
Lineamientos para el Estudio, Anlisis y Enseanza del Derecho
Procesal
Constitucional.
Primer
Curso
de
Derecho
Procesal
Constitucional Direccin de Nacional de Asuntos Jurdicos Ministerio
de Justicia Huaraz. 2005).
(78)

ALARCN FLORES, Luis Alfredo, Derecho Procesal Constitucional,


obtenido
de
la
Website:
http://www.monografias.com/trabajos15/derecho-procesalconstitucional.shtml

en materia Constitucional, los mismos que se encuentran


encaminados a la proteccin de los Derechos Constitucionales
de un Estado y que son materia de controversias o conflictos
procesales. El ente o tribunal encargado de este tipo de
procesos es el Poder Judicial cuando se trate de condiciones de
accin de anuencia inicial y el Tribunal Constitucional, cuando
se trata de procesos o instancias de supremaca. A travs del
Proceso Constitucional ostentamos del derecho de acudir al
rgano Jurisdiccional del Estado, a fin de solicitar la tutela de
nuestros Derechos Constitucionales cuando estos se vean
vulnerados y requieran ser inmediatamente cautelados.
Finalmente acentuamos lo conceptuado por el Dr. Luis
HUERTA GUERRERO(79), al exponer que: El Derecho Procesal
Constitucional, como disciplina es aquella que estudio los
procesos Constitucionales desde una perspectiva procesal y la
magistratura constitucional.
Estas
definiciones
bsicas
y
preliminares,
permiten
comprender lo que algunos autores consideran el trnsito de la
Jurisdiccin Constitucional al Derecho Procesal Constitucional(80).
4.

Principios del Derecho Procesal Constitucional:


El Derecho Procesal Constitucional, esta regido por los siguientes
Principios Procesales:
a. Principio de Iura Novit Curia
b. Principio de Suplencia de la queja Deficiente
c. Principio de Direccin Procesal del Proceso
d. Principio de Gratuidad en la Actuacin del Demandante
e. Principio de Economa Procesal
f. Principio de Inmediacin
g. Principio de Socializacin Procesal
h. Principio de Impulso de Oficio Procesal

5.

(79)
(80)

Contenido del Derecho Procesal Constitucional.

Ibid. (Nota 77).

GARCA BELAUNDE, Domingo, De la Jurisdiccin Constitucional al


Derecho Procesal Constitucional, Editorial Grijley, 2 Edicin. Lima.
2000.

En Sentido Amplio, el Dr. Domingo GARCA BELANUNDE(81),


manifiesta que el contenido o captulos principales de esta nueva
disciplina, podran ser los siguientes:
5.1.

Jurisdiccin:
Aqu tenemos el desarrollo similar al que se observa en la
Teora General del Proceso, o sea, se considerar, segn indica
COUTURE, como la funcin pblica realzada por rganos del
Estado con las formas requeridas por la Ley, en virtud de la
cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes,
con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de
relevancia jurdica, mediante decisiones con autoridad de Cosa
Juzgada, eventualmente factibles de ejecucin. Est de ms
aadir que el conflicto o caso en cuestin debe ser de
Relevancia Constitucional.

5.2.

Garantas Constitucionales:
Son en rigor los instrumentos protectores que figuran en el
Ordenamiento Constitucional, como pueden ser el Habeas
Corpus, la Accin de Amparo, la Accin de Habeas Data, la
Accin Popular, la Accin de Inconstitucionalidad, etc. A
concepcin clsica todava vigente en algunos textos
constitucionales, confunde los derechos con las garantas; es
convincente tener presente que lo que algunos textos (como el
argentino, el mexicano, etc.) llaman garantas constitucionales,
son en rigor derechos; garantas son tan slo los
instrumentos procesales protectores para la defensa
del ordenamiento constitucional.

5.3.

Proceso:
Es el desarrollo o secuencia de actos con el objeto de resolver
frente al rgano jurisdiccional, un conflicto con el objeto de
hacer valer determinadas pretensiones. La caracterstica
fundamental del Proceso Constitucional es que, si bien sigue
las huellas maestras del Proceso en General, tiende a una
mayor agilidad, a ser ms expeditivo y con efectos de mayor
relieve. Se trata, sin lugar a dudas, de un proceso de carcter
pblico sui generis, que sin embargo lleva un petitorio, actos
de las partes, prueba y sentencia.

5.4.

(81)

rganos Constitucionales:

Op. Cit. p. 05

Se trata en realidad de entidades envestidas de poder por el


Ordenamiento Jurdico, que realizan la labor tuitiva propia de
este proceso. Muchos autores se inclinan por denominar a este
aparato, como De la Magistratura ya que son los jueces
(Ordinarios o Especiales), los que en la mayora de las veces se
encargan de las tareas bsicas de la jurisdiccin o control
constitucionales. Sin embargo, preferimos la denominacin
ms genrica de rganos, pues con ello incluimos tambin a
rganos polticos (Congreso, Parlamento, etc.) que en muchos
lugares tienen esta tarea, y tambin porque rganos (como el
Consejo Constitucional Francs, que son ms polticos que
jurisdiccionales.
6.

Sistemas del Derecho Procesal Constitucional:


En el ejercicio del Derecho Procesal Constitucional y/ Jurisdiccin
Constitucional, que implica el pronunciamiento sobre temas o
cuestiones constitucionales, no es nico no unvoco; vara de
acuerdo a los pases y sus respectivas tradiciones. En trminos
generales podemos sealar que existen tres grandes sistemas a
nivel mundial, como bien lo han aclarado Cappelletti y Fix
Zamudio; que por comodidad pueden ser llamados: Americano,
Austriaco y Poltico, de los cuales podemos resumir las siguientes
concepciones:
6.1.

Sistema Americano:
En trminos muy gruesos se llama Sistema Americano, al que
existe en los Estados Unidos y que se remonta a 1803, cuando
el famosos juez Jhon MARSHALL, en celebre sentencia seal
que la Corte Suprema de la Federacin poda anular o dejar sin
efectos una ley inconstitucional. Sent as el principio, que se
desarrollara en forma muy paulatina pero segura de que el
Poder Judicial, y en consecuencia cualquier juez, poda anular,
dejar sin efecto o desaplicar una ley, si es que consideraba que
la norma colisionaba con la Constitucin. Este sistema tiene
particularidad de llamarse difuso, (por cuanto cualquier juez
puede conocer de l), incidental (porque el pronunciamiento
constitucional se hace a partir de la existencia previa de una
cuestin judicial), y de alcance relativo (pues en principio slo
alcanza a las partes, lo que se ha relativizado mucho por el
peculiar funcionamiento de la judicatura americana y por el
Principio de Store Decicis). Este sistema si bien nacido en los
Estados Unidos, tuvo amplia acogida en Amrica Latina, y as

se extendi gradualmente en nuestro continente, con


desarrollos vertiginosos sobre todo en Venezuela, Argentina y
Colombia, que llegaron (sobre todo los dos primeros, y desde el
siglo pasado) a controles muy perfeccionados del amparo en
Mxico.
6.2.

Sistema Austriaco:
Este sistema denominado tambin el Kelseniano, Austriaco o
Europeo, segn se quiera resaltar al padre de los tribunales
constitucionales, al pas que le dio origen y en donde tuvo un
desarrollo singular, o al continente que lo ha hecho suyo y le
ha dado amplia difusin (lo que se refiere, por cierto, a la
Europa Continental). En fin, este sistema, comnmente
llamado europeo, se caracteriza por tener rganos
especializados,
que
son
los
llamados
tribunales
constitucionales,
o
corte
constitucional,
o
consejo
constitucional, todos de muy diversa trayectoria y
caractersticas, y que funcionan bajo las antpodas del Modelo
o Sistema Americano, pues no son difusos, sino concentrados,
(pues slo el rgano calificado para hacerlo tiene la facultad
jurisdiccional a que nos estamos refiriendo); es de carcter
sustancial, pues hay acciones directas ante el tribunal, sin
necesidad de causa o juicio previo, procediendo incluso
controles abstractos de constitucionalidad, y por otro lado, sus
efectos no son limitados a las partes, sino de alcances
generales, de naturaleza abrogatoria. Si bien nacido en Europa,
este modelo de tribunales especiales ha trascendido incluso en
Amrica (como es el caso de Guatemala, Ecuador, Chile y Per)
y a ciertos pases comunistas (Republica Checa, Polonia, etc.).

6.3.

Sistema Poltico:
Este Modelo o Sistema Poltico, que es aquel que confa el
control o salvaguarda de la Constitucin, a un rgano
netamente poltico, como es considerado, por ejemplo, el
legislativo. Este modelo, nacin, en rigor con la Constitucin
Estalinista de 1936, y luego lo han seguido, casi al pie de la
letra, los dems pases comunistas, con la ausencia y
matizaciones que nunca faltan. En realidad, si bien es hoy el
modelo caracterstico de los pases comunistas (Europa del
Este), tuvo su origen en la Francia Revolucionaria del siglo XVIII
(de donde fue tomada) y hoy tiene expansin en reas
bastante alejadas, como es el caso de Cuba.

Como finalmente puede colegirse, los tres modelos (82) los


sistemas son productos histricos, y en cierto sentido se justifican
dentro de una determinada coyuntura o circunstancia histrica
jurdica o poltica. Consideramos que el modelo poltico, no es en
realidad un sistema que pueda considerarse realmente efectivo,
toda vez que es muy difcil pensar que un rgano legislativo que es
de naturaleza poltica, pueda por ejemplo, anular por
inconstitucionalidad una ley que el mismo rgano ha sancionado.
Un elemental sentido de solidaridad o espritu de cuerpo lo impide,
no slo en pases de la rbita comunista, sino incluso en pases con
legislacin de signo opuesto. Existe un consenso en considerarlo
como sistema, pues as funciona y as es proclamado por sus
autores, pero no por ello debemos dejar de anotar sus serias
deficiencias.
7.

Objeto de Estudio del Derecho Procesal Constitucional:


El contenido del derecho procesal constitucional ha sido y sigue
siendo objeto de los estudios ms dispares, muchas veces bajo
este rtulo, y ms reiteradamente con el de "jurisdiccin
constitucional". En efecto, desde que finaliz la segunda guerra
mundial, y ms en concreto desde fines de la dcada del cincuenta
y principios de los aos sesenta treinta aos ms o menos el
inters por estos temas se ha incrementado. Por cierto que ya
exista una numerossima literatura en habla inglesa sobre los
famosos writs, en especial el de Hbeas Corpus, as como sobre
el Amparo en Mxico (desde el siglo pasado), y en la Argentina (en
especial desde 1957, en que fue creado pretorianamente) sin
contar las publicaciones en revistas especializadas. Pero tambin la
problemtica
en
s,
ms
conocida
como
"jurisdiccin
constitucional", ha sido objeto, en todos los idiomas, de cursillos,
de nmeros monogrficos de revistas (e incluso de una

(82)

En cuanto a los otros dos sistemas, el austriaco y el americano, es


difcil decir una palabra definitiva sobre ellos. Cuando en 1942 Kelsen
hizo un balance entre el sistema americano (que l ya conoca muy
bien, pues residi en los Estados Unidos desde 1940 hasta su muerte,
acaecida en 1973) y el sistema austriaco, que l contribuy a crear,
lleg a la ineludible conclusin de que el austriaco era superior. Y es
posible que as lo sea, desde un punto de vista marcadamente
doctrinario. Y por eso es que en los congresos dedicados a este tema,
los juristas, encandilados, se inclinan por el sistema austriaco, por ser
ms ntido y de mayor consistencia terica. Pero es evidente, que
desde un punto de vista prctico, el llamado sistema americano tiene
sus virtudes, como lo demuestra, con creces, la experiencia judicial de
los Estados Unidos (que es sin lugar a dudas una de las ms
importantes del mundo actual) y en la Amrica Latina, los casos de
Mxico, Colombia y la Argentina. Op. Cit. pp. 08 y ss.

especializada, Annuaire International de Justice Constitutionelle,


desde 1985), de libros colectivos, de congresos, y aun de ctedras
(aun cuando esto estaba reservado, hasta fecha muy reciente, al
curso de "Amparo" que dictan las universidades mexicanas). As,
hay que destacar que en 1961, por vez primera en el mundo se
reuni un Congreso en Heidelberg, para analizar la jurisdiccin
constitucional en el mundo actual, cuyas actas, lamentablemente,
no han sido traducidas, y estn en consecuencia fuera del alcance
de la mayor parte de los estudiosos. Pero aspecto importante es
mencionar que en 1977, en Sochagota, Bogot (Colombia) se
realiz el Segundo Coloquio Iberoamericano de Derecho
Constitucional, que congreg a un selecto y representativo nmero
de constitucionalistas de Amrica y Espaa, para tratar en
exclusiva y profundidad, tal apasionante tema. Quien analice las
ponencias, recientemente publicadas por la Universidad Externado
de Colombia, podr ver esa toma de conciencia y la variedad de
enfoques, de innegable mrito por cuanto en esa poca se viva en
incertidumbre en varios pases de Amrica sometidos a dictaduras,
y porque adems result ser el primer esfuerzo sistemtico, aun
cuando de naturaleza corporativa, que analiz esta problemtica
en el mundo de habla hispnica. Poco despus se sancionaron
constituciones importantes que realzaron, realzaron, sin lugar a
dudas, el importante aspecto de la jurisdiccin constitucional, como
lo fueron la Constitucin espaola (1978); la ecuatoriana (1978); la
peruana (1979) y la de Guatemala (1985).
8.

Fuentes
para
Constitucional:

el

Estudio

del

Derecho

Procesal

Una vez delimitado el Objeto de Estudio del Derecho Procesal


Constitucional, corresponde presentar las fuentes a emplear para
su anlisis. Como es lgico suponer, la constitucin constituye la
primera a considerar, seguida de las leyes procesales aplicables
tanto las especficas sobre procesos constitucionales como
aquellas que podran emplearse de manera supletoria , y las leyes
sobre la Magistratura Constitucional. Especial atencin merece la
Jurisprudencia Constitucional y Procesal Constitucional. A
continuacin presentamos una configuracin ms amplia de estas
fuentes:
8.1.

Normas Constitucionales:
La Constitucin de cada pas constituye la primera fuente a
tomar en cuenta para el estudio de los Procesos Constitucional

y la Magistratura Constitucional. Por lo general los textos


constitucionales contienen disposiciones generales sobre
ambas materias y delegan al legislador ordinario la facultad
de desarrollaras.
En este sentido, corresponde analizar en esta seccin, que
es lo que debe y no debe sealarse a nivel constitucional sobre
estos temas, lo cual es importante por cuanto el modelo de
control constitucional de un pas puede verse seriamente
afectada como consecuencia de normas constitucionales
demasiado reglamentarias y que en la prctica originan
problemas, siendo su reforma ms complicada de llevar a
cabo.
As por ejemplo, no se considera apropiado que en una
norma constitucional se sealen causales de improcedencia
especficas sobre determinados procesos constitucionales. Se
puede citar al respecto el caso del Ecuador, donde la
Constitucin (Art. 95) establece que no procede el Amparo
contra las decisiones judiciales adoptadas en un proceso,
mientras que en la Constitucin del Per (Art. 200, Inc. 2), se
seala que no procede el Amparo contra normas legales, ni
contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento
regular(83).
Tampoco es adecuado que en un texto constitucional se
detalle la competencia en materia de procesos de tutela de
derechos fundamentales. Puede citarse el caso de Bolivia, en
donde los Arts. 18 y 19 de la Constitucin, establecen cuales
(83)

En cuanto a los rganos que ejercen control constitucional, los


textos constitucionales deberan establecer una clusula abierta que
permita asignarles de manera progresiva mayores competencias
relacionadas con la Defensa de la Constitucin. As ocurre por ejemplo
en el caso del Ecuador (Art. 276 de la Constitucin).
Es interesante anotar asimismo que el texto constitucional de
Colombia no establece el nmero exacto de magistrados de la corte
Constitucional, sino que delega esta precisin al legislador (art. 239),
lo cual nos parece razonable, pues el nmero de magistrados de un
Tribunal Constitucional depende del nmero de procesos que llegue a
su conocimiento, algo que es imposible conocer al momento de
aprobar una Constitucin. La precisin del nmero de magistrados de
un Tribunal Constitucional en la ley fundamental es inconveniente,
como lo demuestra la experiencia de Bolivia, en donde la Constitucin
(Art. 119), establece que el Tribunal Constitucional estar integrado
por slo cinco magistrados, cifra a todas luces desproporcionada en
atencin al elevado nmero de competencias que le han sido
asignadas, pese a lo cual este rgano de control ha sabido estar a la
altura de las circunstancias. Ibid (Nota 77).

son las instancias ante las cuales se presentan las demandas


de Habeas Corpus.
8.2.

Legislacin sobre Procesos Constitucionales y


Magistratura Constitucional:
La segunda fuente a emplear para el estudio del Derecho
Procesal Constitucional, lo constituye la legislacin sobre los
Procesos Constitucionales y la Magistratura Constitucional.
Aqu debe resaltarse la importancia de que ambas materias
sean desarrolladas en normas separadas, es decir, que exista
una legislacin especfica para cada tema. En este sentido,
puede existir por un lado una Ley de Control Constitucional(84)
o Cdigo Procesal Constitucional (85)(86), y por otra parte pueden
expedirse las respectivas leyes orgnicas del Poder Judicial y/
Tribunal Constitucional. En ambos casos, debe tratarse de

(84)

N. del A.: En lo que respecta al elemento jurdico comparativo de


nuestra investigacin la Ley N 23506: Ley de Habeas Corpus y
Amparo, representaba la Ley de Control Constitucional, la misma que
desde el ao 1 982 ao en que se promulg sufri de constantes
modificaciones y complementariedades, las misma que lo constituy
en una Legislacin Disgregante y socavado a los intereses de varios
gobiernos de turno. A la vez de constituir una falencia respecto de una
acertada Interpretacin Constitucional por parte de nuestros
magistrados en cuanto a sentar Jurisprudencia a travs de sus fallos.
(85)

N. del A.: En el caso de los Procesos Constitucionales, lo adecuado


es que las normas sobre cada uno de ellos se encuentren en un slo
cuerpo legal, adecuadamente ordenadas y sistematizadas. A modo de
ejemplo se puede citar el recin aprobado Cdigo Procesal
Constitucional del Per (Ley N 28237, publicada el 31 de Mayo del
2004), el cual contiene un ttulo Preliminar y Trece Ttulos, en los
cuales se establece el marco normativo de todos los procesos
constitucionales de nuestro pas, tanto de aquellos cuyo objetivo es
garantizar la supremaca Normativa de la Constitucin, como de los
destinados a la tutela de los Derechos fundamentales, entre otros. Una
mencin importante debe hacerse al tema de la aplicacin supletoria
en los Procesos Constitucionales de otro tipo de normas procesales, lo
que slo ser posible si no perjudican su desarrollo. As por ejemplo, el
Art. IX del ttulo Preliminar del citado Cdigo, seala que, en caso de
defecto o vaco de esta ley. sern de aplicacin supletoria los Cdigos
Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan
los fines de los Procesos constitucionales y los ayuden a su mejor
desarrollo.
(86)

Es importante mencionar que el anteproyecto del Cdigo Procesal


Constitucional, fue elaborado por seis juristas peruanos: Samuel ABAD
YUPANQUI, Jorge DANOS ORDOEZ, Francisco EGUIGUEREN PRAELI,
Domingo GARCA BELAUNDE, Juan MONROY GALVEZ y Arsenio ORE
GUARDIA. La versin finalmente aprobada por el Congreso introdujo
algunas modificaciones. (Comisin Andina de Juristas: Jurisprudencia
Constitucional Website: www.cajpe.org.p e)

normas que sean aprobadas por el Congreso con una votacin


calificada.
8.3.

Jurisprudencia
Constitucional:

Constitucional

Procesal

La tercera fuente a emplear para el estudio del Derecho


Procesal Constitucional, es la Jurisprudencia Constitucional y
Procesal Constitucional. Por la primera entendemos aquella
sobre el contenido de la Constitucin y por la segunda aquella
sobre los Procesos Constitucionales. Ambas se relacionan
mutuamente.
Especial atencin debe tener aqu el anlisis sobre el
carcter vinculante de las decisiones emitidas por las
instancias supremas de control constitucional y la obligacin
de las instancias inferiores de seguir el precedente establecido.
Este tema resulta particularmente importante en aquellos
pases en donde existen un tribunal Constitucional, pues sus
decisiones son de cumplimiento obligatorio `por parte del
Poder Judicial, lo cual a veces ha generado reacciones adversas
por parte de la justicia ordinaria o simplemente sta no ha
seguido los lineamientos interpretativos de la Constitucin
establecidos por el Tribunal.
La Jurisprudencia Procesal Constitucional tiene sin lugar a
dudas un lugar muy especial en el mbito de las fuentes del
Derecho Procesal Constitucional, pues es frecuente que la
legislacin sobre la materia no desarrolle varios aspectos
relacionados con los Procesos Constitucionales o sea necesario
que estos se precisen a nivel jurisprudencial, lo que ocurre
incluso en aquellos pases que tienen una normativa muy
reglamentaria. En este sentido, por citar algunos ejemplos, a
travs de la jurisprudencia se precisan cuales son los Derechos
Fundamentales que deben ser protegidos a travs del Habeas
Corpus, y el amparo los supuestos en los que no cabe exigir el
agotamiento de la va previa, el computo de plazo para
presentar la demanda respectiva y las excepciones al respecto,
las otras vas a las cuales sera posible acudir para la tutela de
los derechos fundamentales en el caso de aquellos pases
que acogen el sistema de las vas paralelas , los efectos en el
tiempo de las sentencias mediante las cuales se expulsa una
norma del ordenamiento jurdico, los alcances de las
denominadas sentencias interpretativas, las normas procesales

que pueden ser aplicadas de manera supletoria, entre otros


muchos temas de importancia en materia procesal
constitucional(87).
8.4.

Una
Fuente
Particular:
Las
Internacionales sobre Derechos Humanos:

Normas

Podra parecer extrao considerar


a las Normas
Internacionales sobre Derecho Humanos como una fuente del
Derecho Procesal Constitucional, pero no lo es si tomamos en
cuenta que un tipo de Proceso Constitucional es aquel por
medio del cual se busca la tutela judicial de los derecho
Fundamentales, lo que a su vez constituye una manifestacin
del derecho a la Proteccin Judicial de estos derechos,
reconocido en el Art. 25 de la convencin americana sobre
Derecho Humanos y que ha merecido un extenso desarrollo en
la jurisprudencia de la Corte Interamericana. En este sentido,
es posible identificar en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, un conjunto de lineamientos que deben
ser observados por los Estados respecto a los procesos
constitucionales de tutela de estos derechos, tales como la
necesidad de que estos procesos sean breves y efectivos, la
eliminacin de aquellas normas que impiden una adecuada
proteccin judicial, etc.; lo cual ser objeto de un desarrollo
especfico ms adelante.
9.

Interseccin
Constitucional:

entre

Teora

del

Proceso

Derecho

El Derecho Constitucional; es obrar o exigir todo lo que la Ley o


Autoridad establece, con un conjunto de principios y normas, que lo
forma la sociedad; el Proceso; es la secuencia de un acto jurdico
para proteger nuestros Derechos Constitucionales, reponiendo las
cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de un Derecho o
disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto
administrativo. Dicha interseccin de materia proceso, nos dar
como resultado la materia procesal del Derecho procesal
Constitucional.
10.

(87)

Enfoque Panormico del Derecho Procesal Constitucional:

HBERLE, Meter, Derecho Procesal Constitucional como Derecho


Constitucional Concretizado frente a la Judicatura del Tribunal
Constitucional, en Nueve Ensayos Constitucionales y una Leccin
Jubilar,
Palestra
Editores
/asociacin
Peruana
de
Derecho
Constitucional, Lima. 2004. pp. 23 54.

Hoy en da el enfoque que presenta el Derecho Procesal


Constitucional, nos muestra a una materia mucho ms slida y
cuya envergadura enfoca a la proteccin de los principios rectores
del Derecho Constitucional y la Funcin Jurisdiccional(88), que se
encuentran formulados y sustentados en la Constitucin;
aplicndola y hacindola cumplir en toda sus dimensiones,
asimismo, protegiendo la Garantas Constitucionales y otros
referidos a proteger a la persona, la familia, el trabajo y la justicia.

(88)

ALARCN FLORES, Luis Alfredo, Derecho Procesal Constitucional,


obtenido
de
la
Website:
http://www.monografias.com/trabajos15/derecho-procesalconstitucional.shtml

Captulo III
Constitucin

1.

Introduccin:
Todos los entes, comunidades o instituciones en general que
forman parte del orden jurdico, se rigen por un complejo de
normas jurdicas y extrajurdicas, que son impuestas unas veces, a
sus integrantes, en forma coactiva por rganos especializados, y
otras, acatadas voluntariamente por los mismos.
Cuando estas normas rigen la vida del Estado, organizando sus
poderes, delimitando sus funciones y estableciendo los derechos y
garantas de los habitantes y del Estado, reciben el nombre de
Constitucin, aqu su concepto como punto de partida. Su
proyeccin histrica es una consecuencia de la racionalizacin del
Estado Moderno; coincide con la decadencia de la autoridad del
Imperio Medieval, el Renacimiento, la Divisin de la Religin
Cristiana y la Vigencia del Sistema Econmico Capitalista, que
forma campo propicio para la aparicin del status.
Los acontecimientos econmicos, religiosos y polticos que se
fueron sucediendo, contribuyeron a la creacin, en el Estado
Moderno, de un nuevo ente que reemplazara al monarca en el
Monopolio del Derecho. Mientras ello ocurre, en el campo de las
ideas se produce la separacin del Derecho Constitucional de la
Poltica en primer trmino y luego de la filosofa (89).
Siguiendo la Teora del Estado(90), en la Constitucin Poltica del
Estado Moderno como realidad social, se distingue una
Constitucin No Normada y una Constitucin Normada.
La primera, la Constitucin No Normada, tiene validez y
vigencia en cuanto Constitucin Normalizada. Por normalidad social
debemos entender una conducta en su concordancia con una regla
de previsin, basada en la observacin de lo que sucede trmino
medio en determinados periodos de tiempo(91). Es decir, podemos

(89)

ROMANO, B. Principa di Diritto Constituzionale Generale. 2


Edicin. Miln. 1947. p. 37
(90)

HELLER, H. Teora del Estado. p. 277

(91)

Op. Cit. p. 279

entender por normalidad a las reglas sociales que tienen vigencia,


no obstante no ser Normas Jurdicas, porque son impuestas por la
sociedad, aun antes que sean adoptadas por los rganos
competentes de los poderes del Estado, puesto que su vigencia
surge de la realidad misma de la vida social. Tienen valor sin estar
normadas por el Derecho y hasta pueden tener fuerza contra las
normas objetivadas, cuando estas no se encuadran dentro de la
normalidad.
La Constitucin Normada puede serlo extrajurdica y
jurdica. La Constitucin Normada Jurdica, est dada por el derecho
conscientemente establecido y asegurado: Es lo que se llama
Constitucin Organizada. La Constitucin Normada Extrajurdica,
esta dada por un complejo de factores culturales: La Costumbre,
La Moral, La Religin, Urbanidad, Moda, etc.
Ahora bien la vigencia de la Constitucin se realiza, no por la
vigencia unilateral de cada una de estas distinciones, sino por su
conjunto, principalmente se refiere a la Constitucin Normada
Jurdica. Puede existir normalidad sin normatividad, pero no puede
darse el caso opuesto; es decir, no puede existir normatividad sin
normalidad. La normalidad tiene vigencia permanente hasta que
sea reemplazada por una nueva normalidad, gastada en el tiempo
y en el espacio, y es muy comn la referencia que hacen los
autores del caso en que no podra darse normatividad jurdica a
situaciones que estuvieren contra la normalidad.
La Costumbre, La moral, La Religin, etc., son otros tantos
factores extrajurdicos de la Constitucin Normada. En cuanto son
normas que se aplican y se obedecen dentro de grandes sectores
sociales y, a veces, por toda la sociedad. En cambio, cuando esa
Constitucin Normada Jurdicamente se presenta como un
desborde de la normalidad; es decir, cuando no se ajusta a la
realidad social del lugar para el cual se cre, la misma normalidad
puede provocar su fracaso como norma objetivada.
En conclusin: La Normalidad Social y la Normatividad Jurdica
deben coincidir en el momento histrico de aparicin de la
segunda; en caso contrario pueden peligrar como norma jurdica y
su infraccin o violacin es slo cuestin de tiempo.
2.

Historia de las Primeras Constituciones:

El Dr. Jos PAREJA PAZ SOLDAN (92), hace una breve resea histrica
respecto a los antecedentes que nos muestra la Constitucin: La
Carta Magna que los barones ingleses arrancaron espada en mano
al Rey de Inglaterra Juan Sin Tierra, el 15 de Junio de 1215, se
considera como la Primera Constitucin que ha existido, aunque su
objeto fuera tan slo poner fin a los abusos de Monarca y no se
refiere para nada a la forma de organizar el Estado o la Monarqua,
ni tampoco protegiera al resto de los campesinos ingleses. De all
que a las Constituciones tambin se les titula ahora la Carta Magna
de un pas. La de 1215 reconoci la libertad de la Iglesia
inglesa y garantizaba la libre eleccin de las autoridades, de la
ciudad de Londres y las de los que titulaba hombres libres o sea
la nobleza del Reino. Aseguraba que los impuestos slo se daran
por deliberaciones de los que iban a pagarlos.
Otros documentos constitucionales ingleses son la Peticin de
Derechos de 1628, que asegur que nadie poda ser preso sin
mandato judicial y la Declaracin de Derechos de Jacobo de
Orange de 1689. Pero el primer documento que se titulo
Constitucin fue el de la Colonia Norteamericana de Virginia,
cuando la lucha por la Independencia de ese pas, aprobada el 12
de Junio de 1776, cuya idea central fue que los hombres
estaban dotados por la naturaleza de ciertos derechos
inalienables como lo de su vida, la libertad y la bsqueda
de la felicidad.
La Declaracin de la Independencia de los Estados Unidos
promulgada por el Congreso el 04 de Julio de 1776 como expresin
unnime del pensamiento de las 13 Colonias Inglesas que se
unieron para formar esa nacin, reproduce parte de la Declaracin
de Virginia, agregando que para garantizar esos derechos, los
hombres instituyen gobiernos, los que deberan derivar su poder
del consentimiento de los gobernados y que el pueblo tiene el
derecho a cambiar de gobernantes si es necesario para asegurar su
seguridad y felicidad.
Pero fue la Constitucin Norteamericana del 17 de Setiembre
de 1787, con ms de dos siglos de vigencia y que es la
Constitucin ms antigua y ms completa que existe, porque no
slo se refiri a los Derechos Humanos como las anteriores, sino
que creo y organiz el funcionamiento del Estado, estableciendo
(92)

PAREJA PAZ SOLDAN, Jos. Derecho Constitucional Peruano y la


Constitucin de 1979, t I. Editorial EDDILISA. 4 Edicin. 1 986. pp.
233 238

los tres grandes poderes: el Ejecutivo, formado por el Presidente de


la Repblica, institucin que tambin por primera vez se estableci
como el verdadero gobernante del pas; el Legislativo, formado por
dos cmaras, una de Representantes elegidos por el voto general
y el Senado, Representantes de los Estados de la Unin; y el Poder
Judicial formado por la Corte Suprema y dems Cortes Estatales. La
Constitucin de 1787 ha tenido una profunda repercusin en las
constituciones que se dieron en los pases latinoamericanos,
cuando surgieron a la vida independiente en el siglo XIX, as como
las peruanas, que tomaron entre otras influencias, la forma
presidencial y republicana de gobierno, siendo el Presidente
elegido por el voto popular.
La Declaracin de la Revolucin Francesa de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Constituyente el 26 de
Agosto de 1789 e inspirada en la doctrina de los enciclopedistas, es
la primera Constitucin europea y tambin influy notablemente en
Latinoamrica en sus pensamientos que el hombre tiene derechos
superiores y anteriores al Estado, la proclamacin que la soberana
reside en el pueblo, la separacin de los poderes del Estado, que
los impuestos deben ser aprobados previamente por el pueblo, el
que sealar a travs del Parlamento, su cuanta y empleo y que la
propiedad es un derecho sagrado e inviolable.
3.

El Sentido de la Constitucin Nacional Concepciones:


La Constitucin es la ley fundamental, la ley mxima y estructural,
lex leggi, superior a todas las otras normas legales. Segn Carl
SCHMITT: Es la normacin total de la vida del Estado. Es el orden
jurdico del Estado. Slo la Constitucin es suprema en la
Repblica. Es el Estatuto del Estado establecido en nombre de la
nacin soberana por el poder constituyente a travs de una
operacin legislativa de fundacin y segn un procedimiento
especial(93). Representa un sistema de normas supremas,
intangibles y ltimas. La Constitucin, afirma BURDEAU, es el
instrumento a travs del cual el Poder pasa de su titular, el Estado,
a los agentes que lo ejercen: los Gobernantes. Da pues a esas

(93)

En Derecho Pblico, una Constitucin no es un simple


instrumento de gobierno, sino la expresin primaria e ilimitada de la
soberana, puesta en servicio especialmente con ese fin. El Acto
Constituyente reviste solemnidad y trascendencia en actitud
definitiva, en principio, de la voluntad nacional, que se fija a s mismo
el marco de su futura actividad. (SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Manual
de Derecho Constitucional. Bibliogrfica Argentina. Buenos ares.
1957. p. 157)

autoridades las que no surgen en los regmenes democrticos por


su nacimiento, fuerza o riqueza sino por su eleccin el ttulo para
gobernar, como es el caso del Presidente Constitucional de la
Repblica. Fija la legitimidad y la competencia de los Gobernantes,
delimita las funciones que estos estn llamados a cumplir y
garantiza la plenitud de los Derechos Humanos, que ella misma
incorpora y un sistema intangible de proteccin a la persona
humana. Se ha dicho de ella Cette grande previsin humaine. La
razn de su supremaca es que todo el orden jurdico reposa en
ella. Es la regla fundamental, creadora del orden constitucional, la
norma que regula funciones del Estado, la mxima ley de
garantas. Es tambin el origen de toda actividad jurdica, estatal, y
organiza y seala la competencia de todos los Poderes Pblicos de
manera coherente y racional, fijando sus atribuciones a travs de
un texto preciso.
El Poder Constituyente es la voluntad poltica creadora del
Estado, que se convierte en voluntad jurdica al dictar la
Constitucin, y crear mediante ella el gobierno y el ordenamiento
jurdico de la nacin.
El gobierno(94) creado por la Constitucin es organizado u
reglamentado por ella. En una palabra, es el Poder Constituido, que
nace del Poder Constituyente y que le est subordinado. Las tres
ramas fundamentales o poderes del gobierno ordinario (Legislativo,
Judicial y ejecutivo) son Poderes Constituidos y que se mueven
dentro de la rbita que les fija el poder constituyente, mediante la
Constitucin(95).
La Constitucin Escrita proviene, por otra parte, del concepto
de Soberana Nacional y del origen popular de los gobiernos: de la
existencia de los derechos naturales de la persona humana,
anteriores y superiores a la organizacin del Estado y de que hay
un sistema de separacin de poderes, determinando la legitimidad,
autoridad y competencia del Poder Pblico y de las bases polticas
y sociales del Estado, sustituye el gobierno de los hombres por el
gobierno de las leyes.

(94)

Gobierno Constitucional, es aquel en que las personas, los Poderes


Pblicos y la manera como stos funcionan se realiza y cumple dentro
de las reglas, condiciones y lmites fijados por la Constitucin. Op. Cit.
(Nota 92) pp. 233 238
(95)

Como la Constitucin contiene numerosas disposiciones, sobre la


organizacin del Estado y los Derechos Ciudadanos, tambin se le
titula Cdigo Fundamental de la Repblica. Op. Cit. p. 234.

Pero lo ms importante que la Constitucin Poltica Escrita es la


Constitucin Social, la verdadera Constitucin Orgnica del pas la
que no se graba en mrmoles y en libros, sino en el corazn de los
ciudadanos(96). La Constitucin no slo se graba en un libro, sino
que su verdadero fundamento est en las costumbres, hbitos y
cultura poltica de la nacin(97). No debe ser un libro de letra
muerta, sino un cdigo que perdure en la nacin que lo obedece.
Las tradiciones polticas, la psicologa de los pueblos, las
condiciones sociales, la existencia de una eficiente clase dirigente
son ms importantes que el texto mismo del Cdigo Poltico. No
debe limitarse a ser un documento escrito, sino que debe abarcar
el concepto aristotlico de Politeia o sea la vida entera del
Estado. Y por eso su futuro y su estabilidad estn unidos a la
estructura social.
4.

Formacin de la Constitucin:
4.1.

El Historicismo:
Podemos ubicar la formacin del moderno rgimen de la
Constitucin, en la Edad Media. Durante el periodo que
comprende la Guerra de Reconquista del Territorio Espaol,
contra los moros, las cartas, fueros, etc., otorgados por los
monarcas a regiones, ciudades y villas, crearon un sistema que
se caracteriza por la vigencia uniforme de varios principios
generales, como la igualdad ante la ley, la inviolabilidad del
domicilio, el derecho a ser juzgado por los jueces naturales,
participacin en la cosa pblica y responsabilidad de los
funcionarios(98). Intentos semejantes hubo en el resto de
Europa.
Empero, en Inglaterra fue donde se plasm este sistema;
ha llegado a contar con una Constitucin Escrita, pero
vigencia es innegable. Sus instituciones han tenido
desarrollo progresivo, siguiendo un mtodo semejante

no
su
un
al

(96)

Aristteles deca en su Libro VI su famosa Poltica, que la


Constitucin es el Principio segn el cual aparecen ordenadas la
autoridades y especialmente aquella que est sobre los dems, la
autoridad soberana, aadiendo que la Constitucin determina la
organizacin de la autoridad del Estado, la divisin de los poderes del
mismo, la resistencia de la soberana y el fin de toda sociedad civil.
(97)

Un Ministro Norteamericano en Lima, Mr. HOVEY, informaba: He


llamado al Per, Repblica, siguiendo el uso del pas, pero no porque
as lo piense, porque en mi entender, no hay Repblica en Sudamrica
no gobernando la Constitucin y las Leyes. La voluntad de unas pocas
familias es la nica Ley. Op. Cit. p. 237.
(98)

GARCA, J. A. Ciencias Sociales. Buenos Ares. 1938. pp. 195 y ss.

utilizado por el pueblo romano (judge-made-law)(99), que fue


perfeccionado por su historicismo, adaptando la Constitucin a
las necesidades que la prctica y las costumbres imponan. Ello
permiti la formacin paulatina y la coexistencia armnica de
estamentos, dentro de una forma de gobierno mixta que se
acerca al ideal de la teora poltica de la antigedad clsica
(Aristteles, Polibio, Cicern)(100).
Dentro de este sistema Constitucional encontramos:

4.2.

La coexistencia de la monarqua con la aristocracia


y la democracia, con caracteres diferenciados: Un
parlamento bicameral rene por una parte a los lores o
padres del rey, y por otra a los comunes o representantes
directos del pueblo. La democracia es indirecta o
representativa.

La divisin de las funciones estatales forma el


sistema de frenos y equilibrios, principio fundamental para
la realizacin de la libertad poltica, asegurando el respeto
de las leyes por los poderes ejecutivo y judicial.

El reconocimiento solemne de garantas para la


Libertad Civil, que se transforma as en Libertad Jurdica.
Merecen ser citadas la Carta Magna, la Peticin de
Derechos y el Habeas Corpus.
La Constitucin Norteamericana:

Mientras Inglaterra desarrolla un sistema constitucional, se


produce la expansin de su Derecho por su avance en la
colonizacin y por la recepcin en los pueblos del continente
europeo.
Amrica Colonial Inglesa, constituy un fuerte ncleo
formado sobre la base de pactos de paz, coexistencia,
tolerancia recproca y defensa comn, que ha dado
fundamento y no poco prestigio y posterior universalizacin al
sistema representativo republicano de gobierno.
Tanto de los grupos colonizadores con el apoyo directo e
indirecto de la Corona Britnica, como de los que emigraron en
busca de lugares ms propicios a sus aptitudes y vocacin de
vida dentro de la prctica de las diversas sectas cristianas, fue
(99)

RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Fondo


de Cultura Econmica. 3 Edicin. Mxico 1965, pp. 20 y ss.
(100)

ROMANO, B. Op. Cit. p. 36

formndose a travs del tiempo un sistema de autogobierno y


de sus instituciones fundamentales.
Los ideales de la filosofa poltica de la Europa de la
Ilustracin, contribuyeron a insuflar y dar fisonoma propia al
empirismo que hasta el siglo XVIII priv en la prctica
institucional. Y as, la Declaracin de Virginia y al Constitucin
de 1 786 sorprendieron gratamente a un mundo convulsionado
por factores de orden cultural, econmicos y metafsicos, que
aspiraban a encontrar en ella la aurora de una era de
superacin y de paz.
4.3.

El Racionalismo:
Como ya anotamos, el ideario constitucional norteamericano,
no es solamente producto del historicismo que le legara la
madre patria, sino su coyuntura con otros factores.
El Derecho Natural tiene gran aceptacin con el Espritu de
las Leyes y con el Contrato Social. El libro de Montesquieu
idealiza la prctica del Derecho Ingles y de su triparticin de
las funciones estatales, siendo una fcil solucin para las
luchas entre las clases de las sociedades donde se lea. En
primer trmino para la pujante burguesa y luego para el
pueblo en general, que se debata en esa era transitoria entre
las edades moderna y contempornea.
El hombre natural y razonablemente bueno de Rousseau fue
la otra idea que empuj hacia delante situaciones que se
hallaban latentes en el espritu de la generalidad.
Esas ideas cruzaron las fronteras, y hasta los mares, y
fueron fecundas en las colonias inglesas.

4.4.

Democratizacin de la Constitucin:
El sistema de la Constitucin fue universalizndose en el siglo
XIX. Los ideales de las nuevas sociedades encontraban en la
Constitucin un seguro a su supervivencia, puesto que serva
igualmente a la burguesa que emancipaba y a la aristocracia.
De la misma manera que en Inglaterra, en la lucha del rey
con sus pares, apareci la Cmara de los Comunes y luego en
esta los partidos polticos, ese fenmeno fue registrndose en
otros lugares del continente, principalmente en Francia.

As, el siglo XIX no presenta en Occidente el sistema de la


Constitucin, que se caracteriza por los siguientes rasgos
comunes:
1

La organizacin de los Poderes


mediante la separacin de las funciones.

del

Estado,

La forma representativa del gobierno, por medio de


la vigencia de un sistema electoral.

Como consecuencia, existencia de partidos polticos


que representan la orientacin de la opinin pblica.
Socializacin de la Constitucin.

4.5.

Las sociedades modernas se caracterizan por la forma


dinmica que desarrollan su vida. La Revolucin del siglo XVIII
se produce por la emancipacin burguesa de las otras clases
sociales y el sistema de la Constitucin va perdiendo
paulatinamente su carcter aristocrtico.
Las transformaciones producidas en las sociedades del siglo
XX han dado lugar a las ms variadas experiencias de
gobierno. Pero en todas se caracteriza la aparicin, en la vida
cvica, de un elemento social con caractersticas propias: la
masa del pueblo ha tomado posiciones y podemos afirmar sin
temor a dudas que, dentro de los regmenes democrticos de
gobierno, generalmente deciden el rumbo de la conduccin del
Estado. Reflejo de ello son casi todas las Constituciones
posteriores a la Guerra de 1914 1918: desde la Constitucin
de Mxico de 1 917, inspirada en los principios sociales de la
Iglesia Catlica. De todas ellas se ha destacado por su
universal prestigio, la Constitucin de Weimar para la
Repblica alemana de 1 918.
La era posterior a la Segunda Guerra Mundial se caracteriza
por la vigencia uniforme del sistema de la Constitucin,
cualesquiera sean las formas de gobierno. Cabe sin embargo,
advertir que ello es con fortuna variada: desde las hoy clsicas
democracias angloamericanas, hasta las denominadas
democracias populares.
Podemos resumir las siguientes caractersticas en los
sistemas constitucionales de hoy:
1

Universalizacin se un sistema
cualesquiera sea la forma de gobierno.

representativo,

Subsistencia de la divisin
ejecutivas, legislativas y judiciales.

de

funciones

en

Coexistencia, en la declaracin de derechos y


garantas, de los derechos individuales, junto con los
derechos sociales y econmicos.

La Constitucin y las Actividades Esenciales del Estado:

5.

La Constitucin slo puede regular los aspectos fundamentales de


la vida estatal: es una normalizacin de la totalidad y del conjunto
del Estado y, por consiguiente, no puede descender a detalles
particulares, sino que debe limitarse a establecer unos cuantos
principios fundamentales sobre los que reposa el resto de la
estructura del Estado y del Derecho. De otro modo se hara
inoperante, perdera solemnidad, firmeza y eficacia y se
desvirtuara al poder su carcter de Ley Bsica (101).
Las Actividades Esenciales del Estado, estipuladas por toda
Constitucin, son las siguientes:
a.

Estructurar y definir las Funciones de los


grandes rganos del Estado, como son el Ejecutivo, el
Legislativo, el Judicial y otros rganos superiores del Estado
(Jurado Nacional de elecciones, Ministerio Pblico, etc.), su

(101)

La Constitucin es un conjunto de normas de jerarqua superior


definitoria de la estructura del Estado. Pero una Constitucin implica
adems: el fundamento del orden jurdico, esto es la base de todo
sistema de derecho de un pas y un esquema de la estructura poltica
de la sociedad y del modo como el hombre debe ejercer sus derechos.
(v. ALZAMORA VALDEZ Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho.
Sesator. 8 Edicin. Lima 1982, pgs. 37 y ss.)
El propsito principal de la Constitucin debe orientarse a la creacin
y al mantenimiento permanente del Estado de Derecho (rule of law)
que comprende la imprescindible realizacin de las siguientes
exigencias:
a.
Separacin
constituidos.

entre

el

poder

constituyente

los

poderes

b.
Adopcin de un sistema de proteccin que va ms all de una
simple declaracin de los Derechos Humanos.
c.
Separacin de las ramas del Poder Pblico, a fin de impedir su
concentracin en una persona o en un grupo.
d.

Real independencia del Poder Judicial.

e.

Control jurisdiccional de la Ley.

f.

Responsabilidad de quienes ejercen funcin pblica.

La constitucin no se agota en un conjunto de normas que apuntan a


las antes mencionadas finalidades jurdicas, polticas y organizativas
sino que debe expresar una orientacin, un espritu.

cooperacin, comunicacin y mutuo control as como el sistema


de gobierno.
b.

Los Derechos Humanos en sus variadas


modalidades como son la individual, social, econmica, cultural
y educativa y los procedimientos para protegerlos y hacerlos
efectivos como son: la Accin Popular, la Accin de Habeas
Corpus, la Accin de Amparo, la Inconstitucionalidad de las
Leyes.

c.

Las Instituciones complementarias del


Poder Pblico como son las actividades de los rganos
regionales y municipales, las comunidades campesinas, los
partidos polticos, las Fuerzas Armadas y Policiales, la Defensa
nacional, el Rgimen Econmico y la Hacienda Pblica.

Adems toda Constitucin cumple una labor cvico educativa,


pues es un texto orgnico que ensea a los ciudadanos sus
derechos y sus deberes y los valores que inspiran la vida
democrtica nacional, contribuyendo a la formacin de la
conciencia cvica de los peruanos.
Constitucin Escrita y Estado de Derecho:

6.

La historia del constitucionalismo es, tambin, la historia de las


limitaciones al poder pblico, y tales limitaciones, para ser
efectivas y lograr la eficacia indispensable a los fines de su
institucin, requieren ser arquitecturadas en una forma o sistema
de gobierno que organice y reglamente todas las manifestaciones
de la autoridad(102). Por eso, al fin de cuentas, la historia del
(102)

Federico Carlos de Savigny, en su famosa obra De la vocacin de


nuestro siglo (pg. 149, Ed. Espaa Moderna), reconoce coincidir con
los defensores de la codificacin en que aqullos y l estn de acuerdo
respecto del fin propuesto: "Queremos dice la fundacin de un
Derecho no dudoso, seguro contra las usurpaciones de la arbitrariedad
y los asaltos de la injusticia; este Derecho ha de ser comn para toda
la nacin, y han de concentrarse en l todos los esfuerzos cientficos".
No es posible leer estas palabras de Savigny sin que ellas sugieran
una observacin elemental. Cmo podan proponerse tal finalidad
Ihering y Savigny, sin advertir que este problema es mucho ms
extenso y profundo que la simple codificacin del Derecho privado?
Ese "Derecho no dudoso, seguro contra las usurpaciones de la
arbitrariedad y los asaltos de la Injusticia, y comn para toda la
nacin"; es el orden jurdico Integral y estable que slo puede
obtenerse mediante el constitucionalismo. Aunque no lo confiese ni lo
acepte. Savigny habla no de un Cdigo, sino de una Constitucin
propiamente dicha. Su condicin de alemn, sbdito del Imperio, le
impeda comprenderlo y reconocerlo as, pero en l trascenda el
espritu francs, que llevaba en la sangre.

constitucionalismo es la historia de la repblica democrtica, con la


cual se identifica el Estado de derecho(103).
La expresin "Estado de Derecho" significa que la comunidad
humana se halla sometida, toda, ella, sin excepcin, a normas
fundamentales, cuya vigencia excluye, en principio, la
arbitrariedad. Es evidente que tal cosa no puede ocurrir si estas
normas no aparecen escritas, porque slo la escritura puede darles
la exactitud y fijeza indispensables para su conocimiento y
aplicacin uniforme, con fuerza igual sobre todos los miembros de
la sociedad.
Los ingleses han contribuido de un modo admirable a construir
el verdadero Estado de Derecho y el Constitucionalismo, pero, por
haber conservado la monarqua, los privilegios nobiliarios de tipo
feudal y la Cmara de los Lores ("monumento de supersticin
gtica", segn Sieys), el contenido democrtico, resulta ahora
inconciliable con tales supervivencias. Si lo hubieran hecho, se
habran visto en la necesidad de dar a la repblica democrtica una
Constitucin escrita, a la cual habra tenido que someterse y
subordinarse toda manifestacin de autoridad, incluso cuando se
tratara de una Ley del Parlamento en su condicin de poder
constituido (Poder legislativo).
Es indispensable tener presente todas estas razones,
brevemente expuestas, para no incurrir en el error de considerar al
sistema ingls superior al de las constituciones escritas creado por
los Estados Unidos. Le falta reconocer que a los mritos y ventajas
de una determinada tradicin y de un determinado temperamento
popular, se puede agregar el mrito y la ventaja de una tcnica
institucional, adaptable a cualquier tradicin y a cualquier
temperamento, como una exigencia natural de la cultura, y porque
(103)

"La Constitucin de cada pas es siempre un pacto entre las


tradiciones polticas existentes y el Derecho Constitucional General,
cuya definicin y redaccin son de la competencia de la ciencia
jurdica. El Derecho Constitucional General no es inmutable; se
modifica conforme a las ideas y fenmenos polticos de la vida, y est
estrechamente unido al ideal democrtico no porque los tericos del
Derecho constitucional hayan sido siempre demcratas, sino porque la
democracia, expresada en lenguaje Jurdico, es el Estado de Derecho,
es La Racionalizacin Jurdica de la Vida, porque el pensamiento
Jurdico consecuente conduce a la democracia, como nica forma del
Estado de Derecho. La democracia puede realizar la Supremaca del
Derecho, y es por lo que el Derecho Constitucional General es el
conjunto de reglas jurdicas de la democracia, del Estado de Derecho
(B. Mirkine Ouetzevich. Modernas Tendencias del Derecho
Constitucional, pg. 11, trad. SNCHEZ VIAMONTE, Carlos Enciclopedia
Jurdica OMEBAC17, Edicin Virtual. Buenos Ares. 1997. pp. 35 y ss).

como deca nuestro Mariano MORENO, "el pueblo no debe


contentarse con que los gobernantes sean justos, sino que debe
tratar de que lo sean forzosamente".
Lo que hay de permanente e inalterable en el Derecho es el
valor del Derecho, como forma necesaria para la convivencia, no
obstante la variabilidad de su contenido histricamente
condicionado. El constitucionalismo consiste, precisamente, en la
clara nocin de esa permanencia en su ordenamiento, y en la
sujecin, por igual, de gobernantes y gobernados a las formas tico
jurdicas que excluyen, o, por lo menos, se proponen excluir la
arbitrariedad y cerrar definitivamente su ciclo histrico.
Por todo eso, un sistema constitucional es siempre un conjunto
ordenado y armnico de formas institucionales, y se resuelve en
normas jurdicas que van desde la afirmacin de principios
abstractos y generales, hasta el reconocimiento de derechos
exigibles, y tambin de las garantas que ofrecen la proteccin
prctica de su ejercicio.
Para eso hace falta una Constitucin, y que esa Constitucin
est escrita, porque slo la escritura puede dar a las formas
jurdicas(104) la fijeza y an la rigidez muchas veces indispensables
para la defensa de la libertad.
Alguna vez hemos definido la Constitucin como un orden
jurdico integral, fundamental, estable y concreto, que, sin entrar
en minucias reglamentarias, organiza un sistema y establece las
condiciones primarias, generales y permanentes sobre las cuales
debe asentarse la vida social, y hemos afirmado que la principal
caracterstica de ese orden consiste en imponerse por igual a
(104)

"Lo que M olvida y que constituye la importancia de estas forman


es que ellas garantizan la conservacin de la libertad poltica, y que
sta garantiza lo que he llamado "la libertad profunda" (foncire). la
Inviolabilidad de los derechos del individuo. Si aceptis la ausencia de
forma, no perderis por eso ni siquiera la libertad poltica, pero sta
no os ser ya asegurada, y vuestra libertad Individual, que ella
protege y Garantiza ser en el porvenir precaria y desmantelada ante
todas las Invasiones. Invocar en favor de lo dicho una autoridad
Insospechada: la de Napolen, en la sesin del Consejo de Estado.
deca: Las formas son las garantas necesarias del inters particular.
Eran los tiempos brbaros, en que los reyes, sentados al pie de un
rbol, juzgaban sin formalidades. Es necesario que nadie pueda temer
que una ley venga a arrebatarle su hijo. Estas palabras del
emperador caen a plomo sobre la teora de la indiferencia, pues las
formas polticas protegen al hombre contra lo arbitrario del Estado,
como las formas Judiciales lo protegen contra la arbitrariedad del Juez"
Ibid (Nota 96).

gobernados y a gobernantes(105). Todo eso es imposible de


conseguir si la Constitucin no est escrita, porque slo bajo tal
condicin es una Constitucin propiamente dicha.
Hay que desechar, por extempornea, la idea de
"Constitucin" referida a una cualquier forma de organizacin
poltica, o a su modalidad adjetiva, apta para distinguirla de las
dems(106). Es deber de nuestro tiempo construir para el Derecho
Constitucional una tcnica, en la que ocupe lugar preferente el
lxico jurdico y podemos agregar que ese deber aparece impuesto
de un modo especial, si contemplamos el problema desde un punto
de vista americano.
Entre los motivos que obligan a reconocer la existencia de un
criterio americano, diferente del europeo en todo cuanto atae al
Derecho pblico, ninguno es ms fecundo en sugestiones que ste
de la Constitucin escrita, al que se suele estimar poca importancia
y hasta frivolidad. En esa ligereza incurre el profesor Carl J.
FRIEDRICH cuando observa: "Por superficial que pueda parecemos
hoy da esta opinin, estuvo muy difundida durante la poca de
redaccin de constituciones de los ltimos ciento cincuenta aos.
Los estudiosos del sistema poltico ingls, como lord Pryce. Tenan
que atacarla forzosamente, ya que el Derecho Ingls utiliza mucho
el concepto de constitucin, sin disponer de un documento escrito
en que apoyarse"(107).
Friedrich reconoce que la caracterstica distintiva debe
buscarse, para la Constitucin, en la funcin que sta desempea
como limitacin efectiva regularizada, y tal conclusin basta, a
nuestro juicio, para exigir que la Constitucin sea escrita, por
cuanto no hay otra posibilidad de establecer limitaciones o
restricciones regularizadas. En un Estado de Derecho, el principio
de autoridad reside en la ley fundamental, o ley de leyes que es la
Constitucin y para que esto sea una realidad, es necesario que
haya una Constitucin escrita, que impropiamente se llama rgida.
En realidad, toda Constitucin debe tener ese carcter. Las
(105)

SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, El Habeos Corpus, Ed. Abeledo, Bs.


Aires. 1927. p. 81
(106)

FRIEDRICH, Carl J. dice al respecto; "El concepto aristotlico de


Constitucin o, mejor dicho, el concepto de dicha palabra que se
traduce por lo general como Constitucin. se refiere a todo el estado
de cosas de una ciudad. Hegel, que Influy tan profundamente en todo
el siglo XIX utiliza una idea semejante" (Teora y realidad de la
organizacin constitucional democrtica, pg. 124. Fondo de Cultura
Econmica, Mxico. 1946). Ibid (nota 93)
(107)

Op. cit., p. 194.

llamadas constituciones no escritas, o flexibles, o elsticas, no son


constituciones propiamente dichas. El caso de Inglaterra es la
excepcin, y ni siquiera podra ser imitado. Su Carta Magna y sus
leyes e instituciones polticas son apenas fragmentos de
Constitucin, pero estn completados por el Derecho comn
histrico, que la jurisprudencia consagra y que el pueblo acata con
ejemplar disciplina.
Se llama rgidas a las constituciones que no pueden ser
modificadas por va legislativa ordinaria, y en las que slo se
autoriza el ejercicio del poder constituyente a convenciones o
cuerpos especiales, con intervencin de plebiscitos en algunos
casos.
Para colocarnos dentro de la realidad histrica, debemos
reconocer
que
Amrica ha operado
definitivamente el
transvasamiento del contenido sustancial de una Constitucin en el
molde de la ley fundamental escrita, como el circulo mximo
dentro del cual se mueve, en todas direcciones, la voluntad de una
nacin y de quienes !a componen.
La Constitucin Escrita ha sido la partida de nacimiento de las
nacionalidades americanas, y eso bastara para convertirla en una
condicin
ineludible,
exigida
por
el
constitucionalismo
definitivamente configurado en este continente, si no revistiese,
tambin, decisiva importancia para el funcionamiento de la forma
republicana de gobierno, creada por los Estados Unidos y adoptada
por todos los pases americanos.
En efecto, el principio de la divisin de los poderes del
gobierno es de aplicacin americana, y, en realidad, no existe ni
puede existir si no se reconoce al Poder Judicial carcter de poder
pblico, de igual jerarqua que los otros dos, y funcin especfica de
peder jurdico guardin de la Constitucin, apto para juzgar, de
acuerdo con sus disposiciones, los actos de los poderes polticas.
La funcin especfica asignada al Poder judicial por el sistema
americano, requiere la Constitucin Escrita, como una condicin
indispensable, porque el poder jurdico no puede ir ms all de la
Constitucin misma, y la nica manera d que ese poder se
mantenga estrictamente dentro de los lmites de su propia
naturaleza, consiste en interpretar y aplicar la Constitucin, sin
apartarse de la letra de sus disposiciones y de conformidad con su
espritu.

El Dr. Jos PAREJA PAZ SOLDAN(108), al respecto, manifiesta que:


La Constitucin Escrita es caracterstica propia de los pases
democrticos y la nota resaltante del Estado de Derecho, el que
desenvuelve toda actividad bajo el imperio de la Constitucin y de
la Ley, fijndose rbitas definitivas, encerrando el Poder del Estado
en un sistema de competencias circunscritas de controles
efectivos. El gobierno Constitucional tiene una pluralidad de
gobernantes, que funcionan armoniosa y concurrentemente, con
rganos y deberes especficos, por lo cual se identifica con el
Estado de Derecho. La sociedad poltica no se concibe sin un orden
y sin una disciplina.
El citado autor agrega: La Constitucin es condicin de ese
orden y sin ella no es posible la libertad. Adems debe haber una
relacin acertada entre la manera de ser de un pas y la
Constitucin que organiza al Estado, debiendo por ello ser
apropiada, clara, precisa y realista para cumplir los fines que se
propusieron los constituyentes que la aprobaron. La sociedad
peruana es producto de su historia, de su geografa, de su
estructura econmica y del complejo de sus instituciones y no
puede intentar crear constitucionalmente un Estado extico o
irreal, como pretendieron los constituyentes de 1856. El Per
requiere de cambios no slo en la piel o en el traje, sino en la
sustancia, como orden, paz, productividad. Quiere libertad, pero
no anarqua no libertinaje. Y como dijo Tocqueville hace ms de un
siglo lo que cambia en un pas con una revolucin es mucho
menos que lo que permanece
Tendencias de las Constituciones Latinoamericanas:

7.

Revisando las Constituciones Latinoamericanas promulgadas en los


ltimos 50 aos como las Argentina (Peronista) de 1949, Bolivia de
1945, 1947 y 1967, Brasil de 1946 y 1967, Colombia de 1945,
Costa rica de 1949, Ecuador de 1945 y 1978 y Guatemala de 1945,
1956 y 1965, Honduras de 1965 y 1980, Panam de 1946, 1060 y
1972 y Venezuela de 1961, se pueden establecer algunas
tendencias coincidentes que podran ser las siguientes:
a.

(108)

Constitucionalizacin de los Derechos sociales, siguiendo la


ruta trazada por la Constitucin Mexicana de Queretano de
1917, la que plasm la Revolucin Mexicana en artculos
constitucionales, la gran extensin e importancia que tiene esas
disposiciones constitucionales llegando inclusive a figurar como

Jos PAREJA PAZ SOLDAN, Derecho Constitucional Peruano y la


Constitucin de 1 979, t I. Editorial EDDILISA. 4 Edicin. 1 986. p. 235.

captulos independientes y en algunos con disposiciones muy


avanzadas.
b.

Incremento
de
la
proteccin
de
los
Derechos
Constitucionales, incluyendo la Accin de Inconstitucionalidad de
las Leyes y el Amparo.

c.

Tecnificacin del Aparato Constitucional, o sea lo que Mirkine


Guetzevich denomin racionalizacin del poder. Es decir una
mejor tcnica constitucional en el texto y en la relacin de las
nuevas Constituciones.

d.

Incorporacin de Principios de Derecho Internacional y el


Impulso a la Integracin Econmica y Comercial de Amrica
Latina, as como la condena de la guerra de agresin o de
conquista, el respeto a las normas de Derecho Internacional, las
intenciones pacficas y la prescripcin de la guerra como
principio de Poltica internacional, la aceptacin de arbitraje
como recurso de solucin de os diferendos entre los pueblos (109).

e.

Importancia creciente de las cuestiones econmicas y de los


planes de desarrollo y planificacin estatal.

f.

Incremento de la representacin proporcional y de las


minoras y la sustitucin de la eleccin indirecta por la directa.

g.

Proteccin y defensa de los regmenes democrticos y


proscripcin de los totalitarismos.

h.

Agudizacin del nacionalismo y del antiimperialismo con


decalvaciones contra los monopolios y la afirmacin del derecho
a un mejor standard de vida y una organizacin social ms justa
y la condena del imperialismo, colonialismo y neocolonialismo.

i.

Extensin del Derecho de sufragio. Hasta 1945 slo Brasil,


Cuba y Uruguay aceptaban el sufragio femenino general y el
Per para las elecciones municipales. Actualmente las
Constituciones de Bolivia, Colombia, costa Rica, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua,
Panam, Repblica Dominicana y Venezuela han adoptado el
sufragio femenino irrestricto. Adems pases como Per
Venezuela, Guatemala y Ecuador han rebajado la edad para ser
ciudadano a los 18 aos.

(109)

Las Constituciones Peruana de 1979, as como la de Venezuela de


1961, Honduras de 1 980 y ecuador de 1978 son muy expresivas y
alentadoras en propiciar la integracin latinoamericana.

j.

Constitucionalizacin de los Partidos Polticos. En el texto de


Constituciones recientes se afirma el derecho a la libertad para
formarlos, normas sobre su organizacin y su naturaleza y la
prohibicin de salirse de terminados cauces.

k.

Democratizacin e incremento de la autonoma de las


Instituciones Locales, frente a la tendencia centralizadora del
Estado en las dcadas iniciales del siglo pasado, muy
particularmente de las instituciones municipales cuyas funciones
e importancia se destaca en la ltimas constituciones.

Gordon IRELAND(110), luego de un prolijo


examen del
constitucionalismo latinoamericano, sintetiza las siguientes
caractersticas, que a su juicio lo distinguen: a) las garantas de las
libertades personales son substancialmente idnticas en todas las
constituciones americanas; b) las constituciones modernas
latinoamericanas contienen detalladas exposiciones de las ideas
sociales; c) existe todava una gran diferencia entre la letra de
muchas de esas leyes fundamentales y el ejercicio consuetudinario
del gobierno. Como remedio a los males polticos latinoamericanos
propone: un mayor respeto a la Constitucin; completa libertad
de los tribunales para decidir en las cuestiones de
inconstitucionalidad de las leyes; educacin de un pueblo acerca
de lo que realmente significa el gobierno constitucional.

(110)

El abismo entre los textos constitucionales y la vida real es la


caracterstica primordial que se observa en la mayor parte de los
pases de Amrica Latina. Gordon IRELAND. Derecho Constitucional
Americano Comparado.

Captulo IV
La Supremaca Constitucional

1.

Supremaca Constitucional:
1.1.

Antecedentes Histricos:
Con motivo de dos Guerras Mundiales cuyos resultados
involucraron la primera de ellas , la muerte de 37 millones, y
casi diez millones de personas pertenecientes a la poblacin
civil, fallecieron indirectamente a causa de la contienda; y en
la segunda murieron ms de un milln 600 mil personas. La
comunidad jurdica recepto a la armada la gravsima
consternacin que como saldo doloroso ha quedado en la
conciencia de la humanidad. Ya a finales de la Primera Guerra
Mundial la comunidad de naciones haba ahecho esfuerzos a
fin de que se constituyera un organismo coordinador y
vigilante de la paz mundial, sin embargo, los esfuerzos del
Presidente Norteamericano Wilson fueron infructuosos para
consolidar La Liga de las naciones. El da 14 de Agosto de
1941, el Presidente Norteamericano Franklin D. ROOSEVELT, y
el Primer Ministro Ingles Winston CHURCHILL, firmaron la
Carta del Atlntico, que es considerado uno de los
antecedentes principales de las Naciones Unidas.
Frescas estaban an en la memoria jurdica, el colapso del
Estado de Derecho en la Alemania antes de la Segunda guerra
Mundial, que permiti la aprobacin de la Constitucin de
Weimar, que rigi la vida democrtica en ese pas hasta que
Adolfo HITLER se erigi Canciller en reemplazo del Coronel
HILLDER en el ao 1919, circunstancias en que alimentando el
revanchismo patritico y el anhelo de las reivindicacin del
espritu de la madre Patria Alemana, apoyndose en una
importante presencia parlamentaria del Partido Nacional
Socialista (Partido Nazi); as como, de ciertas prcticas de
violencia poltica como fue el caso, de Rosa Luxemburgo y Karl
Liebknecht, ejecutados por el Estado; y dentro del mismo,
miembros del Partido, luego de lograr el liderazgo total exigi
al Parlamento Alemn, una Ley de plenos poderes con cuya

aprobacin se suprima la divisin de poderes, el


funcionamiento del parlamento y consecuentemente la
aprobacin de la Constitucin de Weimar. Centralizado todo en
sus manos HITLER libr la necesidad de solicitar premiso al
parlamento alemn para iniciar una guerra exterior (111).
De esta forma, el ejrcito alemn invadi Polonia, ante lo
cual Inglaterra, Francia, Australia y Nueva Zelanda, declararon
la guerra a Alemania. Con lo que se dio inicio as la Segunda
Guerra Mundial; era evidente pues, la fragilidad de una
Constitucin ante las pretensiones polticas, motivo por el cual
al finalizar la Segunda Guerra Mundial se hacia urgente
consolidad un Principio que con carcter inmutable y erga
omnes, estableciera la permanente Supremaca de la
Constitucin ante cualquier otra norma legal(112).
1.2.

El Principio de Supremaca Constitucional:


El Derecho Constitucional es el derecho de la variedad:
profundamente amalgamado con la vida poltica de cada pas
concreto, puede y debe asumir modalidades peculiares, en
funcin de las caractersticas singulares de cada Nacin. Bien
se ha dicho, en tal sentido, que el Derecho Constitucional, es el
Derecho Poltico de lo particular.
Sin embargo, en tren de pensar una teora genrica del
Derecho Constitucional, el jurista hallar un punto harto
repetido en los textos constitucionales en vigor, de cualquier
factura ideolgica que sean. Es el Principio de Supremaca
Constitucional(113), que establece al menos dos escalones
jerrquicos en el orden jurdico de cualquier Estado: a) La
Normatividad
Constitucional;
b)
La
Normatividad
infraconstitucional, subordinada a la primera.
El Principio de supremaca Constitucional, es casi siempre
formulado de manera expresa por el mismo texto
constitucional. Si se acepta la Constitucin Norteamericana de

(111)

En todo estado democrtico, el Parlamento se reserva para s la


facultad de autorizar actividades blicas externas, V. Constitucin
Peruana art. 137 Inc. 2.
(112)

ASENCIOS TORRES, Pascual, Derecho Constitucional y Procesal


Constitucional. Programa Avanzado de Estudios en Derecho PAED.
Fonda editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas UPSP.
Huaraz, 2005. pp. 1 y 2.
(113)

V. SAGUES, Nestor Pedro, Crisis de al Supremaca Constitucional,


Enciclopedia Jurdica OMEBA AP6C, Edicin Virtual, Apndice VI.
Buenos Ares. 1997. pp. 58 y ss.

1787 como la primera en el sentido preciso y contemporneo


de Constitucin, podr leerse en su Art. VI, aquel enunciado:
Esta Constitucin y las Leyes de Estados Unidos y las leyes qe
sern dictadas como consecuencia de la misma, y todos los
tratados concertados o que se conciernen al amparo de la
autoridad de Estados Unidos, sern la Ley Suprema de la
Nacin. Con palabras parecidas, la actual Constitucin de la
Repblica Popular China dir que ella es la ley fundamental
del Estado y tiene la mxima autoridad jurdica, agregando en
su Prembulo que organizaciones sociales, las empresas y las
instituciones deben tomar la Constitucin como norma
fundamental en sus actividades y tienen la obligacin de
defender su autoridad y garantizar su cumplimiento. La
Constitucin Peruana de 1979 (Art. 87) y la de 1993 (Art. 51)
concordantemente establecen que: La Constitucin, prevalece
sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para
la vigencia de toda norma del Estado.
No obstante lo dicho, podra conjeturarse que el divulgador
Principio de Supremaca Constitucional no existe cuando una
Constitucin es absolutamente flexible (es decir, cuando la
Constitucin puede enmendarse del mismo modo que una ley
ordinaria, y tambin por el mismo rgano), ya que all una ley
comn, de derecho, est en condiciones de cambiar a la
Constitucin. Tambin es factible sugerir que si una
Constitucin es en parte no escrita (consuetudinaria) e
inorgnica al estilo ingles, por ejemplo , tampoco habr all
Supremaca Constitucional, puesto que una costumbre contra
constitutionem podra alterar sin ningn problema a la
Constitucin en vigor, y en todo caso, el Derecho Ordinario
escrito podra liquidar cuando desease a la costumbre
constitucional imperante.
Sin embargo, y an en pases con Constitucin muy flexible,
inorgnica o semiconsuetudinaria, el Principio de Supremaca
Constitucional no se extingue. Por un lado, aparece una
distincin entre la costumbre constitucional, o Derecho
Consuetudinario, y la costumbre infraconstitucional o
Derecho Consuetudinario Infraconstitucional, en virtud del cual
ciertas costumbre jurdicas son evaluadas socialmente como
fundamentales, y de ms difcil modificacin que las costumbre
infraconstitucionales. Esa costumbre constitucional hace

asimismo cotizar ms a ciertas actas o leyes (pinsese, por


ejemplo, en el acta de Habeas Corpus, el Estatuto de
Westminter, La Ley de establecimiento o el Bill of Rights en
Inglaterra) que, de hacho, no es posible alterar como a una ley
comn. Un conjunto de hbitos, costumbres, prcticas y
creencias protege as a un sector del aparato normativo
vigente ms que a otro, dndole al primero Supremaca
Constitucional, aunque eso no este explcitamente declarado
as.
1.3.

Hans Kelsen y el Principio de Supremaca


Constitucional:
Hans KELSEN, jurista viens, el creador del concepto
Supremaca
Constitucional,
y
del
Primer
Tribunal
Constitucional, en la Constitucin Austriaca de 1 920.
Este insigne jusfilsofo en su obra pstuma la Paz por
Medio del Derecho, consolida la idea de Supremaca de la
Constitucin, basndose en una estructura piramidal y
jerrquica en cuya cspide o ngulo supremo se encuentra la
Constitucin y los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos como fuente de vida.

PIRMIDE DE KELSEN

* Constitucin/Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos


** Ley Formal/Otros Tratados Internacionales
*** Ley Material/Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, Decretos
Leyes y Resoluciones Legislativas

2.

Crisis de la Supremaca Constitucional:


El Postulado de Supremaca Constitucional, se encuentra
cuestionado desde distintas perspectivas. Desde diversos frentes
se tiende a erosionarlo, replantendolo con sentidos bien dismiles.
Nestor Pedro SAGUES, vierte cuatro consideraciones o puntos
de observacin en este proceso constitucional crtico: Uno, es
desde la perspectiva de la Teora de la Interpretacin de la
Constitucin. Otro, desde la problemtica del alzamiento de los
poderes constituidos contra el Poder Constituyente. El tercer flanco
de cuestionamiento del Principio de Supremaca Constitucional
puede provenir de la flaqueza o del dficit en la operatividad de los
rganos de control de dicha supremaca; y el cuarto, desde el
ngulo de la Internacionalizacin de las Constituciones.
2.1.

Interpretacin
de
Supremaca Constitucional:

la

Constitucin

El Principio de Supremaca Constitucional registra su primer


cuestionamiento a travs de la Teora de la Interpretacin de la
Constitucin, doctrina que no slo debe realizar la exgesis de
todas las normas constitucionales, sino que, por ello mismo,
tiene que interpretar la Regla Constitucional que enuncia el
principio mismo de la Supremaca de la Constitucin,
marcando as su potencia y alcances.
a.

Teora de la Interpretacin Mutativa de la


Constitucin:
La
Interpretacin
mutativa
de
la
(114)
Constitucin
deja intacto al texto constitucional, pero
cambia su contenido. Puede operar en tres sentidos: a) Por
Adicin (sumando al texto constitucional algn otro
precepto. Esto es frecuente en el caso de las lagunas

(114)

Desde el punto de vista de su concordancia con el mensaje


normativo ideolgico de la constitucin, la interpretacin mutativa
puede ser praeter constitutionem (si complementa o ampla el texto
constitucional, sin violentarlo) o contra constitutionem (cuando ataca
la letra o el espritu de la Constitucin). Ambas presentan dificultades,
ya que las dos pueden afectar el principio de supremaca
constitucional; pero obviamente es la segunda la ms preocupante,
por significar un falseamiento constitucional y, de hecho, la abolicin
de parte de la ley fundamental.
Algunos de estos argumentos no dejan de tener su peso, pero de
admitrselos es notorio que el principio de supremaca constitucional
sufre una fuerte devaluacin en el mundo jurdico-poltico. Si se
autoriza al operador de la Constitucin a apartarse de ella (o a ir
contra ella, llegado el caso), dnde hay "ley suprema"? En rigor de
verdad, en tales supuestos slo hay supremaca del operadorintrprete de la Constitucin. (Ibd. (Nota 113).

constitucionales); b) Por sustraccin (restndole al


documento constitucional alguna directriz o regla); c) Por
Sustraccin Adicin (tambin llamada mutacin mixta),
cosa que ocurre cuando el interprete quita algo al mensaje
constitucional (vacindolo pues) y en su lugar incorpora otra
norma.
b.

Teora de Uso alternativo del Derecho:


Esta teora
proveniente de ciertos sectores del nuevo
marxismo europeo, indica que toda norma jurdica (y por
ende, todo precepto constitucional) puede ser empleada de
dos maneras diferentes; o a favor de los sectores
predominantes en una sociedad, o a favor de los
explotados. En concreto, an la norma de vertebracin
capitalista es factible de ser usada con un sentido
ideolgico distinto (marxista), aprovechndose el intrprete
orador de las lagunas, ambigedades, incoherencias o
contradicciones de aquella.
(115)

Del mismo modo, se dir, es factible usar un derecho


capitalista con un sentido marxista y viceversa; o un
derecho de tipo corporativo con un sentido liberal, y as
sucesivamente.
Puede
haber,
de
hecho,
muchas
alternativas de uso alternativo del derecho.
El parentesco entre una Teora de la Interpretacin
Mutativa y la Teora del Uso alternativo del Derecho, es
bastante prximo. En trminos muy amplios podra decirse
que la primera atraca la Supremaca Normativa de la
Constitucin, y la segunda la Supremaca Ideolgica.
(115)

Sabido es que la teora del uso alternativo del derecho tuvo un


origen histrico bien claro, cuando al implantarse la constitucin
italiana de 1947, propia de un estado social de derecho, los juristas
tuvieron la necesidad de optar entre aplicar la normatividad
infraconstitucional preexistente (civil, procesal, penal, etc.) casi
siempre dictada durante el rgimen fascista, o segn esta ideologa
(que era la del autor de la norma), o segn la nueva ideologa de tipo
social-liberal que emanaba de la flamante Constitucin. Hubo que
hacer, en tal emergencia, un "uso alternativo" del derecho fascista,
con un sentido propio del estado social de derecho.
De todos modos, la teora del uso alternativo del derecho convierte
intencionalmente al intrprete-operador de la Constitucin, en una
suerte de manipulador de ella; y a la norma, en una especie de
mecano, que se arma y orienta a gusto del intrprete operador.
Obviamente, aqu tampoco habr "supremaca constitucional", sino
supremaca del operador-intrprete. La Constitucin es lo que el
intrprete-operador quiera que sea. Ibd. (Nota 113).

2.2.

El Alzamiento de los Poderes Constituidos


contra el Poder Constituyente:
Otro flanco de ataque al Principio de Supremaca
Constitucional proviene de la sedicin de los poderes
constitucionalmente
constituidos,
contra
el
poder
constituyente; es decir, cuando aquellos comienzan a actuar
inconstitucionalmente.
Si el alzamiento de los poderes constituidos proviene del
Poder Judicial, y en particular de la Corte suprema o Tribunal
Constitucional, la Escuela Kelseniana aporta para entender
esta
problemtica,
su
doctrina
de
la
norma
de
(116)
habilitacin
. Esta indica que el fallo del mximo tribunal de
un Estado nunca es formalmente inconstitucional (por ms que
vaya contra la Constitucin), desde el momento que no hay
procedimiento recursivos para impugnarlo. En tal ejemplo, la
sentencia inconstitucional queda constitucionalizada
tcitamente por la misma Constitucin, al adquirir fuerza la
cosa juzgada material.

2.3.

El Problema del Flaqueamiento


rganos de Control de Constitucionalidad:

de

los

El tercer cuestionamiento al Principio de Supremaca


Constitucional, deriva del dficit de comportamiento de los
rganos encargados de velar por la Supremaca de la
Constitucin. Las omisiones de stos pueden derivar de
defectos de arquitectura constitucional, pero tambin con
mucha frecuencia de tales entes para cumplir sus obligaciones
constitucionales de control.
Algunas veces la renuencia llega a asumir categora de
doctrina jurdica, como la creada por la jurisprudencia
norteamericana en materia de la no justiciabilidad de las
cuestiones polticas (political questions). En tales asuntos la
judicatura se ha autoestimado no competente para evaluar la
constitucionalidad de esas decisiones, afirmando que el juicio
(116)

Se podr decir, sin embargo, que una Corte Suprema que dictase
pronunciamientos intrnsecamente inconstitucionales Puede ser
removida mediante el "juicio poltico", "impeachment" o procedimiento
similar, segn el rgimen constitucional de cada pas. Pero esa
alternativa, primero, puede no concretarse en los hechos; y en
segundo trmino, de efectivizarse, la exclusin de los miembros de
una Corte no perjudica (al menos como principio) el carcter de cosa
juzgada que posean las sentencias por cuyo dictado fueron
cesanteados. Ibid (Nota 113).

de su inconstitucionalidad, corresponde exclusivamente a los


poderes (Ejecutivo y Legislativo) que la adoptaron.
En otras ocasiones, las falencias del sistema de control de
constitucionalidad provienen del comportamiento concreto de
los jueces de la magistratura constitucional. Razones de
simpatas personales o partidarias, de compromisos polticos,
de pusilanimidad o vocacin de obsecuencia, de comodidad o
de apetencia a futuros favores, llevan de vez en cuando a
convalidar situaciones inconstitucionales, que quedan as,
como ya vimos, constitucionalizadas
2.4.

La Internacionalizacin de las Constituciones:


En cuarto lugar, arribamos como elemento erosionador de
Principio de Supremaca Constitucional, al fenmeno de la
Internacionalizacin de las Constituciones, fenmeno que es
slo parte de otro ms amplio, que hace ya ms de veinte aos
Andrs ARAMBURU MENCHACA llamara la federalizacin de las
naciones
Todava conservamos en nuestras mentes la idea de un
texto constitucional supremo, vrtice de la pirmide jurdica,
interpretado finalmente , por una Corte o Tribunal, tambin
supremo, inapelable en sus decisiones. Tal imagen se ha
desdibujado expresamente en muchos de los textos
constitucionales, y tcitamente en otros, ante la aparicin de
procesos de integracin regional que han erigido, por sobre las
cortes
supremas
nacionales,
tribunales
o
cortes
transnacionales, encargadas de velas por la aplicacin del
derecho transnacional o comunitario.
Normalmente, ese derecho comunitario abarca reas
restringidas del derecho: derechos humanos, aspectos
econmicos y culturales del proceso de integracin. Sin
embargo el caso europeo puede ser paradigmtico el
crecimiento cualitativo y cuantitativo del derecho comunitario
es llamativo. Yendo al caso especfico de los derechos humanos
(que es el que ms interesa para Amrica Latina, atento la
adhesin de varios Estados del rea al Pacto de San Jos de
Costa Rica, que implementa a su vez a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos), cabe observar que muchos de esos
derechos o garantas repiten derechos y garantas reconocidos
por las distintas constituciones nacionales.

3.

Crisis Constitucional Contempornea:

El Derecho es una de las manifestaciones de la cultura de un


pueblo y no puede ser aprehendido ni juzgado aisladamente de la
realidad de todas sus facetas.
Es necesario apuntar que la Crisis Constitucional, en sentido
estricto, slo se da en el seno de lo que llamamos globalmente
Occidente, no en sentido geogrfico, sino cultural. Porque para que
exista
una
Crisis
Constitucional,
debe
preexistir
el
constitucionalismo como realidad efectiva o como aspiracin
siempre presente. De all que en los pases sometidos a regmenes
totalitarios, en los que an padecen monarquas absolutas, en los
que est apenas saliendo del tribalismo o en los que pertenecen a
mbitos culturales ajenos a la valoracin del Imperio del Derecho,
no puede hablarse con propiedad de una Crisis Constitucional. En
ellos, en rigor, lo fundamental es la batalla por el
constitucionalismo, por el Imperio de la Ley, bien entendido. No
atraviesan verdaderas crisis constitucionales porque, para decirlo
claramente, se encuentran todava en un estadio anterior. Para que
esa crisis se presente debe haber Constitucin en su ms prstino
sentido; es decir, no un mero documentos escrito con apariencias
de Constitucin, como los que suelen exhibir a los incautos los
pases gobernados por partidos totalitarios.
La Crisis Constitucional Contempornea, es un fenmeno
propio de los pueblos que han coronado su esfuerzo de convivencia
al Marco de la Ley. Carlos SNCHEZ VIAMONTE, deca que: el
constitucionalismo consiste en el ordenamiento jurdico de una
sociedad poltica mediante una Constitucin escrita, cuya
supremaca significa la subordinacin a sus disposiciones de todos
los actos emanados de los poderes constituidos que forman el
gobierno ordinario(117). El maestro continuando con su acepcin
deca: la lucha por la repblica democrtica, con la cual se
identifica el Estado de Derecho (118). Y justamente explicando el
significado de Estado de Derecho deca: La expresin Estado de
Derecho significa que la comunidad humana se halla sometida,
toda ella, sin excepcin, a normas fundamentales, cuya vigencia
excluye, en principio, la arbitrariedad. Es evidente que tal cosa no
puede ocurrir si estas normas no aparecen escritas, porque slo la
escritura puede darles la exactitud y fijeza indispensable para su

(117)

SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, El Constitucionalismo.


Problemas. Bibliogrfica Argentina. Buenos Aires. 1957. p.15
(118)

Op. Cit. p. 21

Sus

conocimiento y aplicacin uniforme, con fuerza igual sobre todos


los miembros de la sociedad(119).
Hoy nos encontramos frente a una nueva Crisis Constitucional,
que demanda un esfuerzo colectivo formidable para preservar un
estilo de vida pluralista, democrtica, tolerante y libre. El estudio
de las etapas anteriores de esta verdadera batalla por el Derecho,
nos sirve para comprender mejor la tarea que nos guarda, as como
para salir con fe del pesimismo que a veces nos embarga.
El constitucionalismo occidental ha alcanzado un alto grado de
perfeccionamiento normativo. Se han elaborado delicados y cada
vez ms precisos mecanismos que parecen satisfacer los ms
exigentes requerimientos para el funcionamiento democrtico y
republicano. De all que se afirme que lo que falla no es la
Constitucin jurdica, el documento constitucional. El proceso de
elaboracin normativa ha sido prolongado y exitoso. Con
independencia de ajustes, aqu y all, en lo fundamental puede
decirse que las Constituciones no son las que fallan. Ms bien
parecera que algo, muy ntimo, se hubiera conmovido en el seno
de la conciencia de los pueblos cutos destinos tienen la misin de
regir. En alguna medida parecera que, insensiblemente hubiera ido
deteriorndose la satisfaccin popular con los sistemas polticos
trabajosamente edificados a travs de generaciones. La crisis, en
consecuencia, no resultara de una insuficiencia normativa, ni de
una imperfeccin de los sistemas, sino que parece afectar algo ms
profundo y, por eso se nos ocurre que es ms grave y digna de
preocupacin.
El terrorismo no es un fenmeno ignorado en la historia de
este siglo. El mundo conoci sus dolorosas experiencias en etapas
ya superadas, pero jams olvidadas. Basta detener la memoria en
el episodio bien conocido que tuvo por escenario a Sarajevo, chispa
que inicio el incendio de la Primera Guerra Mundial. Pero lo
realmente, novedoso del terrorismo contemporneo es su
magnitud y la utilizacin que del mismo se hace para conseguir
fines de desestabilizacin poltica y social. El terrorismo
contemporneo rara vez
nace de la iniciativa individual
espontnea, generalizndose, en cambio, como herramienta de
luchas polticas bien planteadas.
Basta pensar, para mencionar slo alguno de los ejemplos
ocurridos en las ltimas dcadas y que por cierto causaron notable
(119)

Op. Cit. p. 22

trascendencia, como las tentativas del asesinato del Presidente


Reagan, del Papa Juan Pablo II, y el reciente atentado contra las
Torres Gemelas; para poder calibrar la importancia de este
fenmeno. No cabe duda que la ETA en Espaa, el IRA en Gran
Bretaa E Irlanda del Norte, las Brigadas Rojas de Italia, el ejercito
de Liberacin de Crcega en Francia y finalizando hoy en da por el
Grupo Fundamentalista rabe Al Qaeda; por parte de Amrica
Latina tenemos a las FARC de Colombia, Sendero Luminoso y el
MRTA en Per entre otros; todos ellos que con su presencia sealan
verdaderas amenazas, actuales o potenciales, para el Imperio del
Derecho en los pases sealados su presencia; hasta ahora no han
logrado sus objetivos; la repblica democrtica no ha abandonado
en esos pases, sus tradicionales reglas de juego (ms all de
algunos episodios dudosos). Pero s han conseguido abrir brechas
en la fortaleza democrtica.
Alvin TOFFLER, el conocido escritor norteamericano, escribi
un libro titulado El Shock del Futuro, bastamente difundido. All se
refiere al aluvin de cambios que ha debido y debe enfrentar el
hombre contemporneo. La mayor parte, cuando no ha podido
todava adaptarse normalmente a ellos, se ve obligada a
enfrentarse con otros nuevos, que reemplazan con celeridad
creciente a los anteriores. Se vive, as, en un proceso de constante
inadaptacin. El mundo se transforma a un ritmo vertiginoso, casi
inhumano y ese torrente transformador no respeta nada, no
respeta a nadie. De alguna manera, segn el autor citado, somos
golpeados por el futuro que nos atropella sin darnos tiempo para
tomar aliento y recuperarnos.
De esa manera se explica, aunque sea parcialmente, por
razones insoslayables de extensin del presente trabajo, la Crisis
Constitucional Contempornea, entendida como desajuste entre la
Constitucin Escrita y la Constitucin Real, entre las normas y los
hechos, Y esta crisis no slo afecta a las viejas Constituciones sino,
incluso, a algunas de las ms modernas, que algunas veces ya no
responden a la realidad, al poco tiempo de haber visto la luz.

Captulo V
Situacin Actual de la Jurisdiccin
Constitucional en el Mundo

Modelos o Sistemas de Control Constitucional:

1.

Lo expuesto bajo trminos relativamente resumidos, en el Captulo


II del presente Ttulo, habr de servir para referirnos de una
manera doctrinal ms amplia a todo cuanto se refiere a la Situacin
Actual de la Jurisdiccin Constitucional en el Mundo; considerando
para ello que hay tres Modelos o Sistemas de Control
Constitucional:
a. Sistema Americano, de Revisin o Control Judicial (judicial
review)
b. Sistema Europeo, Austriaco o Kelseniano
c. Sistema Poltico o Socialista
Desde la perspectiva del Dr. Jos F. PALOMINO MANCHEGO (120),
procedamos a revisar y concertar de acuerdo a su doctrina:
a.

Sistema Americano, de Revisin o Control Judicial


(judicial review):
Cuyas caractersticas son de carcter declarativo, difuso
(expresin acuada por Carl SCHMITT), incidental, especial y de
alcance relativo (inter pares), tal como lo refiere Piero
CALAMANDREI. Esta labor le compete al Poder Judicial, a travs
de sus diversas instancias y tiene su Carta de Natalicio, en el
celebrrimo Case Marbury vs. Madison, siendo el mentor Jhon
MARSAHLL, quien lo pronunci en 1803.

b.

Sistema Europeo, Austriaco o Kelseniano:


Calificado adems como autnomo, concentrado, principal,
general y constitutivo, con efecto erga omnes (notas
caractersticas que tambin puso de relieve el procesalista
CALAMANDREI),
labor
que
realizan
los
Tribunales

(120)

PALOMINO MANCHEGO, Jos F., Problemas escogidos de la


Constitucin Peruana de 1993. Instituto de Investigaciones Jurdicas.
Universidad Autnoma de Mxico. 3 Edicin. Mxico. 2 003. pp. 65
67.

Constitucionales, en el entendimiento que estn integrados por


una magistratura especializada, vale decir los jueces o
magistrados constitucionales, como interprete supremos de la
Constitucin. Es unnime el sentir que este modelo encuentra su
partida de nacimiento en la Constitucin Austriaca del 01 Oct. 1
920, donde por primera vez se implant un verdadero Tribunal
Constitucional, la criatura ms querida de Kelsen; por lo
dems, el Tribunal Constitucional Austriaco es reconocida como
la madre de todos los tribunales constitucionales.
c.

Sistema Poltico o Socialista:


Que merece una breve explicacin. Se dice poltico ya que tiene
sus grmenes en el jurie constitutionnaire que propuso
Enmanuel SIEYS en 1795, encaminado a velar la Constitucin.
As tambin, tenemos la Constitucin del Ao VIII que cre un
Senado Conservador, integrado por ochenta miembros vitalicios
e inamovibles, con lo cual se desprende que eran rganos de
carcter netamente poltico y que no resolvan cuestiones
litigiosas. Se observa la superioridad Poltica del Parlamento. En
el siglo XX se corre traslado de esta labor a los pases del bloque
socialista liderados por la URSS en donde se hablaba de
legalidad y no de constitucionalidad, otorgndose al Presidium
del Soviet Supremo el control de la Constitucin.

2.

Expansin Mundial de los Tribunales Constitucionales:


A la verdad, las costas atrayentes de los tribunales
constitucionales, predominan en los pases del bloque occidental.
Cul es la razn?, Quin es el controlante? (rgano control),
Quin es el controlado? (rgano controlado), Cul es el buen
servicio que presta a la doctrina? Desde luego que la tarea le
compete a un rgano especializado: Tribunal Constitucional. Su
expansin se acepta luego de finalizada la segunda gran guerra,
por cuanto desarrolla una importante labor en la proteccin de los
Derechos Humanos. En tal sentido, para descartar cualquier atisbo
de dudas, merecen mencionar la Corte Constitucional Italiana
(1947), el Tribunal Federal Alemn (1949), el Tribunal Constitucional
Espaol (1978 y su antecesor el Tribunal de Garantas
Constitucionales de 1931), y ms de pronto el Tribunal
Constitucional de Andorra (1993). Tngase en cuenta, por ende,
que su desenvolvimiento, conforme puede desprenderse, lo
realizan en estados federales, regionales o autonmicos. Al menos,
esa nota caracterstica se presenta en la Europa Occidental, donde

tambin se encuentran el Tribunal Constitucional Portugus (1983 y


su predecesor al Comisin Constitucional de 1976), y el Tribunal de
Arbitraje Belga (1983 y sus reformas de 1988 y 1989). Acaso, la
mejor ilustracin de los tribunales constitucionales lo ofrecen los
tribunales constitucionales europeos (121).
Los recientes cambios presentados en el viejo mundo, tales
como la cada del Muro de Berln y la Perestroika en la recordad
Unin de Repblicas Socialistas Soviticas (URSS) con relacin a
estos hechos episdicos, Giovanni SARTORI nos dice que se ha
pasado una pgina de la historia , trae como consecuencia la
desaparicin de las democracias del Este. Y los pases que lo
integraron en su da, luego de haber sufrido una erosin, a la fecha
se han acoplado al Modelo de Control Constitucional Kelseniano,
con lo cual el Modelo Socialista se fonde. Qu pas con la repulsa
al control constitucional que se tena en la URSS?, Dnde est el
sistema de autocontrol que a tenor de los Arts. 119 Y 124, Inc. 4.,
de la Constitucin Rusa de 1977, le competa al Presidium del
Soviet Supremo y donde el control de observancia de la
Constitucin De cuanto hasta aqu acabamos se sealar, cuando un
modelo de control constitucional funciona, y es operativo, ofrece
calidad de exportacin. Y no son emociones infantiles lo que se
est diciendo, ya que los ttulos ejemplificativos citados a
continuacin demuestra que es as. Buen aprueba de ello son los
tribunales constitucionales creados e implantados en Albania
(1992), Armenia (a partir de 1996), Bulgaria (1991), Croacia (1991),
Hungra (1990), Lituania (1993), Macedonia (de pronta creacin),
Polonia (1986), repblica Checa (1992 con antecedentes en 1919 y
1968, cuando conformaba parte de Checoslovaquia), Rumania
(1992), Rusia (1995), Servia (prximo a funcionar), Eslovaquia (a
punto de crearse y que tambin tuvo sus antecedentes en
Checoslovaquia), Eslovenia (1994) y Yugoslavia (en puertas de su
funcionamiento, pero con antecedentes en 1963 y 1974).
A tono con lo ocurrido en Europa, Amrica Latina no se qued
a la saga, ya que tambin determinados ordenamientos jurdicos se
han afiliado al Modelo Europeo o Kelseniano. As, mencinense el
Tribunal de Garantas Constitucionales de Cuba que dependa del
Poder Judicial (1940), La Corte de Constitucionalita de Guatemala
(primero en 1965 y ahora en 1985), El Tribunal Constitucional de
Ecuador (denominado en 1945 el Tribunal de Garantas
Constitucionales, ahora en vigor a partir de 1978), la Corte
(121)

Op Cit. pp. 67 70.

Constitucional de Colombia (1991), El Tribunal de Garantas


Constitucionales de Per (1979) hoy denominado con mayor
precisin Tribunal Constitucional (1993) y el recentsimo
Tribunal Constitucional de Bolivia (1994), en vsperas a marchar. Es
notorio que teniendo una visin actual El Modelo de Revisin
Judicial a cedido el paso al Modelo Austriaco, en donde sobresale la
funcin tutelar de los Derechos Humanos (Jurisdiccin
Constitucional de la Libertad) y la denomina Jurisdiccin
Constitucional Orgnica, labor desarrollada principalmente por los
tribunales constitucionales europeos. La realidad de los hechos
siempre se impone. La supremaca planetaria es evidente.
3.

Origen de los Tribunales Constitucionales en Amrica


Latina:
Describiremos a continuacin las caractersticas ms notables que
han presentado en sus orgenes los tribunales constitucionales en
Amrica Latina, como lo demostraremos a continuacin. De su
propio contenido podr advertirse, en primer trmino, que, desde
la dcada de los cuarenta, el tema del control constitucional
concentrado, ha sido, en mayor grado la preferencia que se opt en
pleno siglo XX, en algunas constituciones latinoamericanas, claro
est, con peculiaridades que no se ven en los tribunales
constitucionales europeos, a diferencia del siglo XIX donde el
control de revisin judicial (EEUU) y el poltico empezaban a tomar
cuerpo. En segundo orden se destaca el tema de la proteccin
procesal de los derechos constitucionales, a travs de los
instrumentos procesales del viejo cuo y caractersticas propias: el
Habeas Corpus y el Amparo.
Pero debemos asimismo, hacer constar que el Modelo
Concentrado ha tomado cuerpo en casi todos los pases de Amrica
Latina, por citare, Per y Bolivia. Con lo cual se demuestra que el
Modelo de Revisin Judicial o Americano ha pasado a un segundo
plano, destacando ms bien su accionar en las Salas
Constitucionales autnomas en el seno de las Cortes Supremas (122).
a. Los Intentos de Instaurar una Corte Constitucional en
Colombia:
Como antecedentes, hemos de significar que Colombia en ms
de una oportunidad ha intentado crear un Tribunal
Constitucional con las caractersticas del Modelo Austriaco. La
Constitucin anterior data del 07 Ago. 1886. Sin embargo, sufri

(122)

Op Cit. pp. 185 186.

alguitas reformas como la efectuada durante el periodo de


gobierno del General Rafael REYES, por la Asamblea Nacional
Constitucional Constituyente y Legislativa de 1905, la reforma
constitucional por acto legislativo Num. 3, la reforma de 1910
que establece un completo sistema de control constitucional, as
como la reforma constitucional de 1936, la de 1945, que por
acto legislativo Num. 1. disea un Concejo de Estado con
carcter de jurisdiccin contencioso administrativo. De igual
forma la reforma constitucional plebiscitaria del 01 Dic. 1957, la
reforma de 1 968 donde resalta la creacin de la Sala
Constitucional, as tambin las propuestas realizadas en 1975,
1977 1978, que dieron como resultado la reforma
constitucional contenida en el acto legislativo Num. 1. de 1979.
Rengln aparte, de todas las reformas arriba sealadas,
merece la de 1968 (Constitucin Art. 214), reglamentada por el
Decreto Num. 432 de 1969, mediante el cual se creo una Sala
Constitucional que dependa de la Corte Suprema de Justicia
integrada por cuatro magistrados especialistas en derecho
publico.
Se estima que represent un avance, por cuanto
especializ y separo el estudio de los Negocios Constitucionales
dentro de un tribunal de Casacin, pero que no fue solucin
satisfactoria para algunos puesto que aun los proyectos de fallo
de los especialistas quedaron mediatizados por la mayora de los
miembros de la Sala Plena, en la que se deciden todas las
decisiones sobre constitucionalidad.
En 1977 durante el gobierno de Alfonso LPEZ
MICHELSEN, se presento una iniciativa de reforma constitucional
contemplado en el acto legislativo Num. 2. para tratar algunos
puntos, destacndose la insistencia de crear una Corte
Constitucional. La posicin fue definitiva por la Comisin
Echeandia. La Corte Suprema declar inconstitucional la reforma
de la Constitucin mediante Sentencia del 05 May. 1978. Sin
embargo el Proyecto de instaurar la Corte Constitucional,
conjuntamente
con otros
proyectos,
tales como los
concernientes a la reforma del Congreso, de los estatutos de los
partidos polticos y del Fiscal de la Nacin, dieron origen a la
reforma constitucional contenido en el Acto Legislativo Num. 1.
de 1979 y que entr en vigencia el 20 Dic. Del mismo ao, fecha
de su promulgacin. Ser en esta reforma donde se introduce
una vez ms la Sala Constitucional, sin que llegue a prosperar el

nacimiento definitivo de la Corte Constitucional, a pesar de


haber sido sustentada con elocuencia.
En resolucin, se estableci un punto intermedio, es decir,
se dej de lado la Corte Constitucional que tena el carcter de
autnoma y la Corte Suprema en pleno no puedo controlar y
custodiar la Constitucin. En la prctica debe reconocerse que la
Sala Constitucional, mantuvo en gran parte las caractersticas
de un Tribunal Constitucional, con atribuciones limitadas.
Empero, fue adquiriendo experiencia y senta menos presin,
independizndose con el tiempo de la Corte Suprema, y dar por
fin nacimiento de esta forma a la Corte Constitucional que se
galvaniz en la actual Constitucin Promulgada el 07 Jul. 1991.
b. El Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales de
Cuba de 1 940:
Ha sido al travs del Recurso de Inconstitucionalidad, verdadero
mecanismo del control constitucional, que la Repblica de Cuba
inspirndose indiscutiblemente en el Modelo Norteamericano
, accede a la jurisdiccin constitucional. Los antecedentes lo
encontramos en el Recurso de Inconstitucionalidad de las leyes
que la plasm la Constitucin de 1901 y reglado por la Ley del
31 Mar. 1903.
Ahora bien, inspirado el nomen iuris en el del Tribunal de
Garantas Constitucionales consagrado en el Art. 100 de la
Constitucin Espaola de 1931, la Constitucin de Cuba del 25
Jul. 1940 estableci en su Art. 172, que el Tribunal de Garantas
Constitucionales y Sociales formaba parte como Sala
Especializada del Tribunal Supremo (Poder Judicial) que se
integra por su Presidente y quince magistrados al menos. Aos
despus se dio la Ley N 7 del 31 May. 1949, mediante la cual el
Tribunal de Garantas cobraba vida real, efectiva, al ver
normado su funcionamiento y, bsicamente el procedimiento a
seguir en los asuntos en los que era competente.
En tal sentido, el Tribunal de Garantas estaba facultado
para conocer los recursos de inconstitucionalidad contra las
leyes de la propia ley fundamental y las consultas de jueces y
tribunales sobre la misma inconstitucionalidad. Tambin admita
la Accin Popular contra la inconstitucionalidad de las leyes.
c. El Tribunal Constitucional de Chile de 1971:

El Tribunal Constitucional se constituy en la Sesin del 10 Set.


1971, con la total asistencia de sus seores ministros (as se les
denominaba a los magistrados constitucionales), cesando sus
actividades despus de tres aos a raz del golpe militar llevado
a trmino el 11 Set. 1973, y que fuera encabezado por el
General Augusto PINOCHET.
La estructura y diseo del Tribunal Constitucional se regul
en el Estatuto Jurdico sobre Organizacin y Funcionamiento del
Tribunal y Rgimen de su Personal. El Tribunal Constitucional,
como rgano autnomo e independiente de toda otra autoridad
o poder del Estado y con personalidad jurdica se compona de
cinco miembros a diferencia de la Corte Constituzionale de Italia
que est compuesto por quince magistrados y duraban cuatro
aos en sus funciones y podan ser reelegidos.
Haciendo un juicio en conjunto de la labor que realiz el
Tribunal Constitucional, podemos afirmar que fue positivo, ms
aun si tomamos en cuenta la experiencia que adquiri luego del
consenso nacional recogido en la Constitucin Poltica de 1980
que lo consagra nuevamente en el ordenamiento jurdico de
Chile, aunque con notoria influencia manu militare en sus
decisiones.
A continuacin, la Constitucin de Chile decretada el 21
Oct. 1980, en el Captulo VII se ocupa del Tribunal
Constitucional, que sigue funcionando pero con diversa
composicin y atribuciones que le anterior.
d. El Tribunal de Garantas Constitucionales de Ecuador de
1945:
La Constitucin de Ecuador, dictada por la Asamblea Nacional
Constituyente (1944 1945), el 06 May. 1945, estableci en
sus Arts. 159 162, el Tribunal de Garantas Constitucionales,
con notoria influencia del que se instaur en Espaa en 1931,
aunque actuaba como organismo jurisdiccional en el campo de
la justicia administrativa, pudiendo solamente suspender una
ley que estuviere inconstitucional, correspondiendo al Congreso
declarar si una ley, reglamento, acuerdo, orden, disposicin,
pacto o tratado, es o no inconstitucional.
El Art. 160 estableca las siguientes atribuciones al
Tribunal de Garantas Constitucionales: a) Velar por el
cumplimiento de la Constitucin y las leyes; b) formular
observaciones acerca de los acuerdo, decretos, reglamentos,

resoluciones que a su juicio de hubieran dictado con violacin de


la Constitucin y las leyes; c) Dictaminar acerca de la
inconstitucionalidad de los proyectos de ley o decretos; d)
Suspender la vigencia de una ley o precepto legal considerados
inconstitucionales; e) Conocer de las quejas que formulen
cualquier persona natural o jurdica por quebrantamiento de la
Constitucin o de las leyes; y preparar la acusacin contra los
funcionarios responsables [].
Sin embargo, pese a no funcionar de manera prolongada
solamente un ao , el Tribunal de Garantas Constitucionales
con las atribuciones que se le concedi, Cumpli una funcin
decente bsicamente relacionado con lo contencioso
administrativo, ya que la Constitucin del 31 Dic. 1946 instaur
un Concejo de Estado, con influjo del Poder Legislativo en
reemplazo del referido Tribunal de Garantas Constitucionales y
las atribuciones que desempeaba fueron las mismas.
Al expedirse la Constitucin de 1967, los magistrados que
integraban el tribunal de Garantas Constitucionales fueron
nombrados al igual como sucedi con el texto de 1945. de tal
manera que la composicin no alter el funcionamiento. La
Constitucin de 1967 restablece el Tribunal de Garantas
Constitucionales y sus deberes y atribuciones estaban
consagrados en el Art. 6 de su Ley Orgnica.
Por ltimo, con la experiencia a cuestas, la Constitucin
aprobada en referndum el 15 Ene. 1978, estableci en sus Arts.
140 y siguientes un Tribunal Constitucional con atribuciones
totalmente distintas a sus antecesores. Se complementa con la
Ley de Control Constitucional de 1997, calificada con carcter y
jerarqua de Ley Orgnica El rgano de control que deba seguir
el Modelo Concentrado Kelseniano surgi con muchas
deficiencias que poco a poco fueron corrigindose: La
Constitucin de 1978 1979 lo recogi con algunas variaciones
respecto de la de 1967 y luego de reajustes menores que se
dieron por reformar constitucionales. Aquellas reformas de 1995
1996 reestructuraron adecuadamente y qued con el nombre
de Tribunal Constitucional. La actual Constitucin codificada
para no decir nueva en
1998 mantuvo a esta institucin y
aumento sus facultades. Se colige por lo expuesto que, con la
prctica adquirida a partir de 1 945 en cada una de las
Constituciones
han
dado
como
resultado
positivo,
paradjicamente una solucin constitucional al tema.

e. La Corte de Constitucionalidad de Guatemala de 1 965:


Es notorio que el Sistema Europeo o Kelseniano ha influido en la
creacin de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala. La
Constitucin de 1956 ya reconoca a la Institucin del Amparo.
Es la Constitucin que se promulg el 15 Set. 1965 (suspendida
su vigencia hasta el 05 May. 1966), la que da vida a la Corte de
Constitucionalidad, reglamentada en gran medida por la Ley
Constitucional de Amparo, Habeas Corpus y Constitucionalidad
que se promulg el 03 y entro en vigor el 05 May. 1966.
Sobre esta base se establece un Sistema Mixto de Control
Constitucional que plantea diversos problemas. En efecto
contempla
por
una
parte
una
declaratoria
de
inconstitucionalidad en casos concretos. La Corte de
Constitucionalidad estaba compuesto por doce magistrados, el
Presidente era el mismo de la Corte Suprema de Justicia.
En cuanto se refiere a su funcionamiento debe hacerse
notar que la Corte de Constitucionalidad no era permanente
como sucede con el grueso de tribunales constitucionales en la
vitrina comparada, sino que se integraban cuando se presentaba
un recurso (en realidad un verdadero Proceso Constitucional). Es
decir la Corte de Constitucionalidad no tena funcin estable,
solamente se integraba cuando se presentaba recurso de
inconstitucionalidad. Al no tratarse de un rgano permanente,
haba que pronunciarse sobre la suspensin provisional de la
norma recurrida.
A raz del Golpe de Estado del 23 Mar. 1982, se declar en
suspenso la Constitucin de 1965. Luego del proceso de
transicin poltica dio como resultado la nueva Constitucin
Poltica que fue promulgada el 31 May. 1985, lo que hace
modificar la estructura general de la tradicin constitucional
anterior y poner como contenido de sus primeros ttulos, Los de
la Persona Humana, fines y deberes del Estado. Y adems
incluir un Ttulo especial el VI, sobre Garantas Constitucionales
y Defensa del Orden Constitucional

Captulo VI
Constitucin Peruana

1.

Evolucin Constitucional del Per:


La repblica del Per ha vivido haciendo y deshaciendo
Constituciones. Hemos tenido una por cada quince aos de vida
independiente. Y esa abundancia as como la anarqua inicial y los
defectos de nuestra vida poltica no han surgido de las Cartas
Polticas. Algunas de stas fueron ingenuas, desorbitadas o sin
sentido de las limitaciones que impona nuestra incipiente realidad:
otras de escasa visin, centralistas en exceso o atendiendo slo a
intereses de las facciones.
Nuestros males polticos han tenido sin embargo, causas ms
profundas: falta de una clase dirigente con persistencia en sus
propsitos; ausencia de hbitos de gobierno al producirse la
Emancipacin; carencia de organismos intermedios entre el Estado
y la Nacin, escaso espritu cvico. Jos Joaqun OLMEDO deca,
refirindose a la Constitucin de 1 823, que una Constitucin no
llegar a organizar una Nacin, si desde sus comienzos no se funda
en la voluntad, en el consentimiento y en la capacidad de los
pueblos a los que va dirigida, por ms perfecta que sea.
La Repblica fue una creacin poltica, no habramos tenido un una
aristocracia territorial, ni una minora experta en el arte del
gobierno, ni tradiciones en el gobierno local, como haba ocurrido
en las colonias norteamericanas o en Chile. Fue necesario inventar
todo eso dentro de un nuevo orden. De all la profusin de nuestros
textos constitucionales.
El Estatuto Provisorio del 08 de Octubre de 1821 constaba de
diez secciones y fue dictado por San Martn, a fin de regularizar sus
poderes como Protector del Per y establecer algunas pautas
constitucionales y administrativas. Legislaba principalmente sobre
la Religin del Estado, la Catlica, no pudiendo ser funcionario
pblico quien no la practique; atribuciones, derechos y deberes del
Protector, que ser Generalsimo de las Fuerzas de Mar y Tierra,
obligndose a obtener la Independencia del Per; a la
determinacin de nacionales, ciudadanos y naturalizados, derechos

individuales; funciones de los ministros, del Consejo de Estado y


del Poder Judicial, constituido ste ltimo por la alta Cmara de
Justicia; funciones y elecciones municipales y vigencia del Estatuto
hasta que se declare la Independencia de todo territorio, en cuyo
caso se convocar un Congreso general que establecer la
Constitucin permanente y la forma de gobierno, sobre lo que no
deca nada.
El Reglamento Provisional dictado anteriormente por San
martn en Huaura el 12 de Febrero de 1921, contena veinte
artculos e iba precedido de extensos considerandos de cierta
vaguedad que constituan ms bien una disquisicin de Derecho
Constitucional. Se divida el territorio del Per en cuatro
departamentos los de Trujillo, Tarma, Huaylas y la Costa. Se fijaban
las atribuciones de los Presidentes de Departamentos; las de los
Jefes de partido, que antes se denominaban subdelegados, as
como de los tenientes gobernadores de los pueblos (123).
Las bases de la futura Constitucin Peruana, aprobadas por el
Congreso del 17 de Diciembre de 1822, constaban de 24 artculos.
Todas las provincias del Per reunidas en un solo cuerpo formaban
la nacin peruana. La soberana resida esencialmente en la nacin,
la que sera independiente de la monarqua espaola y de toda
dominacin extranjera y no poda ser patrimonio de ninguna
persona ni familia. El Per sera po9pular representativo; la religin
era la Catlica, con exclusin del ejercicio de cualquier otra. A la
Nacin le corresponda dictar la Constitucin y las leyes por medio
de sus representantes y deberan concurrir todos los ciudadanos a
la eleccin de stos, siendo sta la nica funcin del Poder
Nacional, que se puede ejercer sin delegarla. La representacin
tendra por base a la poblacin, principio que abandon en 1860.
Se fijaban los derechos que debera proteger la Constitucin.
(123)

En cada departamento se creaba un Agente Fiscal con quien se


entendern las instancias en que se interese el Erario Pblico. En las
causas civiles y criminales del fuero comn se observarn sin
alteracin, las leyes y ordenanzas del Per. Se estableci una Cmara
de Apelaciones en Trujillo y se fijaron sus atribuciones. La Jurisdiccin
Eclesistica se continuaba ejerciendo, como hasta entonces, con
estricta sujecin al Derecho Cannico. Todos los funcionarios pblicos
estaban sometidos al juicio de residencia. Y las leyes, ordenanzas y
reglamentos que no estuvieran en oposicin a los principios de
libertad e independencia que vena proclamando el Ejrcito Libertador
y a lo establecido en este Estatuto, quedaban en fuerza y vigor,
mientras no fueran derogados o abrogados por la autoridad
competente. (v. Jos PAREJA PAZ SOLDAN, Derecho Constitucional
Peruano y la Constitucin de 1979, t I. Editorial EDDILISA. 4 Edicin.
1986. pp. 14 y ss).

Se declaraba que el Principio ms necesario para el


establecimiento y conservacin de la libertad, era la divisin de los
tres poderes, hacindolos independientes en cuanto fuera dable. La
Constitucin protega: la libertad de los ciudadanos, la libertad de
imprenta, la seguridad personal, la inviolabilidad de la propiedad,
el secreto de la correspondencia, la igualdad ante la ley, reparto de
las contribuciones en proporcin de las facultades de cada uno, el
derecho de peticin ante el Congreso o ante el Gobierno, la
abolicin de toda confiscacin y de las penas crueles, del comercio
de los negros y de los empleados y privilegios hereditarios (124).
La Primera Constitucin de la Repblica, la de 1823, slo llega
a regir tarda y fugazmente en 1827. Ella es el producto ms
genuino de todos los documentos emanados de nuestra Revolucin
Emancipadora y la ms acentuada expresin del liberalismo. Se
bas en la teora roussoniana del contrato social y en la
consideracin del poder como una delegacin o emanacin de
aquel. Colocaron al Parlamento por encima de los dems poderes,
disminuyeron y cercenaron las atribuciones del ejecutivo, quisieron
buenos convencionales! Organizar el gobierno de la moralidad y
llevando hasta sus ltimas consecuencias su ideologa poltica,
estructuraron el pas bajo una forma casi federativa. La repblica
que ellos hicieron fue una total creacin poltica, pues no tenamos
hbitos de libertad y experiencias poltica, y a la cada del
rgimen espaol fue necesario inventarlo todo dentro de un orden
nuevo. En su lado favorable, hay que reconocer que los
constituyentes de 1 822 fueron resueltamente a la Repblica y
establecieron la igualdad civil y generosos derechos
individuales.
La Carta de 1828 rigi y funcion no obstante que tuvo que
convivir con el Gobierno de Gamarra, personal y autoritario. Como
aquella haba previsto que cinco aos despus se reuniera una
Asamblea para modificarla o reemplazarla. La Convencin Nacional
del 1833 aunque absorbida fundamentalmente por el problema
poltico de la sucesin presidencial, alcanz a dictar la Constitucin
(124)

El Poder Legislativo sera nico y no podra combatir contra s


mismo. La iniciativa de las leyes se reservaba a los representantes que
eran inviolables e irresponsables. El Poder Ejecutivo no podra ni ser
vitalicio ni hereditario, y los que lo ejercieran, as como los Ministros
de Estado, seran responsables In Solidum por las resoluciones
tomadas en comn, y cada Ministro en particular por los actos de su
Departamento. Se fijaban las atribuciones del Senado Conservador. El
Poder Judicial sera independiente y los jueces, inamovibles de por
vida. Op. Cit. p. 16.

de 1 834, la Cuarta de la Repblica y liberal como su predecesora.


Ella revelo las huellas de las luchas civiles inmediatas contra la
arbitrariedad
y en despotismo encarnados en Gamarra y su
camarilla y el desprestigio de esa oligarqua militar que vena
gobernando. Su nota predominante fue su sentido antimilitarista
por la limitacin de los grados militares, la fijacin de los efectivos
por el Congreso, la ratificacin por este mismo cuerpo, de los
ascensos a las altas jerarquas castrenses y al suspensin en el
ejercicio de la Presidencia cuando el titular asumiera el mando de
las fuerzas del ejrcito, que consideraba inevitable la unin con
Bolivia, suprimi la prohibicin de federarse y omiti asimismo, las
Justas departamentales.
La Constitucin Vitalicia Bolivariana de 1826 inicio la serie
conservadora. Aprobada plebiscitariamente, por decisin de los
colegios electorales, rigi solamente desde el 09 de Diciembre de
1926, hasta el 27 de Enero de 1827. Por irona del destino, la
Constitucin Vitalicia, cuyo ttulo pareca asegurarle una longeva
permanencia, ha sido, de todas las peruanas, la que con sus siete
semanas de vigencia, tuvo la ms corta duracin y la muerte ms
temprana y refleja as este hecho caracterstico en nuestra
Repblica: el desacuerdo entre la teora y la prctica
constitucionales, ya que la Constitucin Vitalicia ha sido la ms
fugaz y frustrada la nuestra Constituciones.
Su importancia no radica, pues, en las instituciones que cre
en su funcionamiento o sucesiva adaptacin, sino que representa el
maduro y final pensamiento de Bolvar, de lograr una transaccin,
realmente imposible, entre la Monarqua y la Repblica, entre la
tutela y la libertad, entre la jerarqua y la democracia. En 1826,
Bolvar desengaado por sus utopas y los extremismos, idea la
Repblica Vitalicia, que conciliara la libertad y la democracia con la
paz interna y la estabilidad social y que se apartara por igual de la
anarqua demaggica y de la tirana moncrata, a fin de evitar al
pas, amargos das de turbulencia y de arbitrariedad. El Rgimen
Vitalicio de 1826, ha dicho el Dr. Manuel VICENTE VILLARAN, creaba
un gobierno cesarista, constituido sobre la base de la opinin
pblica y el origen popular de los Poderes del Estado.
Si fracaso prontamente el primer intento conservador de
estructurar el Estado Peruano, presento asimismo graves fallas la
Segunda Constitucin Conservadora, que fue la autoritaria
centralista de Huancayo de 1839, que al igual que la anterior,
suprimi las municipalidades, expresin genuina de la vida social.

El propsito de los constituyentes de Huancayo, fue aprobar un


texto sencillo, simple, sin ninguna preocupacin doctrinaria e
ideolgica, que nos evitara los horrores de la anarqua y preservara
la Repblica de las revoluciones, trgico pndulo en que se mova
por entonces el Per(125) y que trajera la paz y tranquilidad. Por ello
no queran una Constitucin ejemplar, ni un gobierno modelo, ni
demasiadas garantas. Bastaba un Poder Ejecutivo robusto, pocas
asambleas, administracin y no poltica. As fue la Constitucin de
Huancayo, que adopt definitivamente, la poltica del orden ante
todo. Carta que tuvo una duracin mayor que las anteriores, pues
rigi de 1839 a 1855, o sea diecisis aos.
De todos los documentos liberales, el ms interesante,
arrogante y extremista fue la Carta de 1856. El pas viva un
momento de intensa polmica doctrinaria, oratoria y pblica,
parlamentaria y universitaria, entre liberales y conservadores, los
partidarios de la libertad y los del orden, los exaltados y los
prudentes, los que tenan la ilusin del porvenir y los que teman la
anarqua del momento, los ilusos y los desencantados, los que
hablaban ante todo de las esperanzas del futuro y los que
consideraban ms bien la realidad del presente. La Constitucin de
1956 se caracteriz por su fervor doctrinario y generoso, por su
olvido de la realidad peruana, por sus reformas polticas
exageradas, por su aliento democrtico, por su ingenua ilusin de
liquidar todos los errores y de crear una repblica modelo, por su
incapacidad de transar, por su altivez y por la pureza de sus
propsitos. Sus aspectos ms resaltantes y que concitaron mayores
resistencias, fueron la supresin del fuero eclesistico y de la
propiedad de los empleos, la ratificacin legislativa de los ascensos
militares, la amovilidad del Poder Judicial, la inviolabilidad de la
vida humana, el cercenamiento de las facultades del Poder Judicial
en beneficio del Congreso, la consideracin del novsimo Consejo
de Ministros como copartcipe del Ejecutivo y el restablecimiento de
las Juntas Departamentales y de las Municipalidades.
La ltima expresin liberal, mucho ms avanzada, extremada y
radical que al Estatuto de 1856, aunque inspirada en su contenido
y espritu, fue la Constitucin de 1867, que no alcanz las
proyecciones, la trascendencia ni la elevacin doctrinaria de aquel
y tuvo adems breve duracin, pues no tard, al igual que su
(125)

Los excesos del Gobierno, o los excesos de la anarqua, fueron las


dos formas de nuestra evolucin poltica. Jos PAREJA PAZ SOLDAN.
Op. Cit. p. 20

modelo, en ser barrida por una triunfante revolucin militar


conservadora que restaur el imperio de la Carta de 1860.
Muy distinto fue el pensamiento de los congresistas de 1860,
autores de la Constitucin Progresista y mesurada de ese ao. Fcil
haba sido prever que la Carta Liberal de 1856 tendra escasa vida.
El Presidente Castilla declaraba, en el momento mismo de jurarla,
que eran inoportunas muchas de sus reformas, otras exageradas o
impopulares. La Convencin Nacional por su larga duracin, por las
resistencias que suscit eclesisticas, militares y de empleados
pblicos perjudicados por las reformas , por su intemperancia y
altivez, estaba gastada y desprestigiada y termin inopinadamente
por su brutal disolucin por un Cuerpo del Ejrcito, al mando del
Coronel Arguedas. Castilla, con su habitual perspicacia poltica,
comprenda que el viento de la opinin pblica se inclinaba por los
conservadores y por ello se haba venido alejando de los liberales
extremistas e inoportunos. Mediante un Golpe de Estado, convoc
a elecciones para el Congreso Ordinario de 1860. Este se instal el
23 de Julio de ese ao; se arrog poderes constituyentes,
fundndose en el tenor de las credenciales de los representantes,
yndose a la Reforma de la Carta Liberal de 1856, y dictndose la
Constitucin de 1 860, que, atendidas la poca y las circunstancias,
ha sido nuestro ms notable y sagaz estatuto constitucional, hasta
la Carta de 1979(126)
(126)

Como muy juiciosamente haba dicho su Comisin de Constitucin,


mantuvo de su Carta anterior todo lo conservable y provechoso,
modificando o suprimiendo los artculos que se juzgaban incompatibles
con la realidad y buen gobierno del pas, afirmando la autoridad
presidencial, eliminando el pastiche del parlamentarismo y facilitando
la organizacin poltica del pas. Cierto que present fallas
apreciables, que ignor el problema indgena, que no garantiz la
efectividad del sufragio, ni mantuvo el voto directo no asegur la
independencia del Poder Judicial y que no se interes por la
descentralizacin por lo que en este aspecto result inferior a algunas
que la precedieron. Pero facilit el buen funcionamiento del Estado
Peruano, fue respetada por los gobiernos a cuyo amparo se
constituyeron, se vivi en una atmsfera de relativa libertad y defini
normas democrticas esenciales.
Pero despus de sesenta aos de vigencia, en que se viva ya en otro
siglo, y en el que el mundo haba evolucionado decisivamente,
especialmente tras el trgico desgarrn de la Primera Guerra Mundial,
y cuando el pas vena afirmando su personalidad y su vida
institucional, se imponan cambios y reformas, por otra parte, los
distintos regmenes polticos haban dejado turbios sedimentos. Se
haba creado una peligrosa oligarqua en el gobierno, falsendose la
verdad electoral, y estableciendo corruptelas, a cuyo amparo
medraron numerosos y oscuros intereses. La Nacin, en general
recibi alborozada el 04 de Julio de 1919, que prometa una Patria

La Constitucin de 1920 introdujo saludables reformas y tuvo


notorios aciertos, agrupndose sus reformas en medidas de
carcter poltico; de saneamiento y moralizacin sociales con su
extenso e interesante captulo de garantas sociales y nacionales, y
de descentralizacin, con el absurdo sistema de los Congresos
Regionales. Desgraciadamente, el pas vivi, los aos de vigencia
de este Estatuto (1920 1930), un estatuto de fuerza y de
arbitrariedad, presidido por la robusta personalidad de Augusto B.
Legua, siendo ignoradas todas las garantas democrticas que la
Constitucin, en su deseo de hacerlas ms efectivas, no consenta
siquiera en su supresin transitoria, (an cuando esto fue despus
modificado). Se vivi dentro del rgimen de cesarismo burocrtico,
con las sucesivas reelecciones del Presidente Legua; con la
presuntuosa afirmacin de que slo l y sus sistemas podan salvar
al pas; se suprimi toda oposicin y cualquier voz de disensin por
ms mesurada que fuera. La cada del rgimen poltico que haba
violado sistemticamente tuvo necesariamente que arrastrarla y se
hizo urgente la convocatoria a otra Constituyente, la novena que
tuvo la Repblica.
Y en medio de una enconada lucha electoral surgi el Congreso
Constituyente de 1931. la pugnacidad de la contienda poltica
haba sido violenta y tuvo forzosamente que proyectarse en la
Asamblea, dividida en bandos irreconciliables. En medio de tal
ambiente poco propicio, desde luego, se inicio el debate
constitucional, interesantsimo en sus primeros das, hasta la
deportacin de la minora aprista, verdadero atentado contra el
Parlamento,
violndose
las
inmunidades
parlamentarias,
mediatizando el Congreso y quitando altura y emocin a la
discusin doctrinaria.
El pas haba recibi alborozado la perspectiva de una nueva
Constitucin que hiciera no slo imposible los abusos y excesos del
rgimen anterior, sino que creara nuevas instituciones y satisficiera
determinadas aspiraciones, unnimemente reclamadas, como la
descentralizacin y autonoma del Poder Judicial. Si bien es cierto
que la Carta de 1933 reconoci que las circunscripciones
Nueva y que se jactaba de representar un cambio de hombres y
mtodos y que se enorgulleca de querer rejuvenecer el Estado
Peruano. Tales aspiraciones inspiraron la convocatoria de una
Asamblea Constituyente, que aprob la Carta de 1920. ndice del
Nuevo siglo, este documento no es conservador o liberal, debate ya
superado, sino ms bien de tendencias socializadoras en concordancia
con el nuevo clima espiritual del mundo y con ejemplos
constitucionales inmediatos. Op. Cit. p. 22

territoriales gozaban de autonoma administrativa y econmica, la


descentralizacin, en la forma y por los rganos establecidos, era
deficiente, y los proyectados Consejos Departamentales nunca
funcionaron. El pas recibi en medio de la mayor indiferencia, la
Constitucin de 1933, que no encaro ni solucion los problemas
fundamentales de la Nacin ni present un positivo adelanto en la
organizacin de nuestro Estado y cuya promulgacin coincidi con
severas leyes de represin social que hicieron aleatorio el pleno
goce de los derechos individuales.
Al examinar esta abundancia de Constituciones que ha tenido
al Per, cabe preguntarse: A qu se debe esta prodigalidad
explosiva? Ya hemos dicho, lneas antes, que el fracaso, la falta de
aplicacin y de respeto por las diversas Cartas Polticas es la nota
dominante de nuestra vida republicana. Es decir, la disconformidad
entre el contenido constitucional y la realidad poltica. Pero ese mal
profundo no se debe exclusivamente a sus errores o defectos o a
que contuvieran muchas veces, menudos artculos reglamentarios
en ves de principios generales o que incluyeran disposiciones que
deban ser objeto de leyes secundarias. Nuestras Cartas Polticas
fueron catecismos llenos de dogmas republicanos y de promesas,
pero sin creyentes no adeptos convencidos.
El ltimo antecedente previo a la actual Constitucin es la de
1979 y que constituye el ms sagaz y notable estatuto
constitucional conforme lo expone PAREJA PAZ SOLDAN (127)
despus de la Constitucin de 1860.
Gobierno Militar de Facto ( 1968 1980):

2.

En 1968 se inici en el Per un largo perodo de gobierno militar (128)


encabezado por el General EP Juan VELASCO ALVARADO y un grupo
de coroneles y que dur doce aos, el ms largo que hemos tenido
en toda nuestra historia y que luego se convirti en un Gobierno
Militar Institucional de la Fuerza Armada. En l se hicieron muchas
cosas, algunas bastante discutibles, y otras no tanto. Pero sobre
todo, se condensaron muchas ideas que venan desde antes. Y
sobre todo, la lite militar tena pensado, desde un primer
momento, que el pas necesitaba una nueva Constitucin, ms
acorde con los tiempos. En Agosto de 1975 fue desplazado el
velasquismo, asumiendo el Gobierno Militar un nuevo y
responsable grupo castrense presidido por el General EP MORALES
(127)

Op. Cit. p. 24

(128)

OP. Cit. p. 26

BERMUDEZ, que rectific muchos de los errores anteriores, limit el


despotismo estatal, permiti el retorno de la libertad de expresin y
la actividad de los partidos polticos y decidi la devolucin del
Poder a los civiles y el retorno a la constitucionalidad.
En efecto, si revisamos las constituciones peruanas del siglo
XIX y las primeras del siglo XX, en especial las de 1920 y 1933,
constatamos que todas ellas se parecan mucho las unas a las
otras, lo cual era explicable en su momento, pero no a la altura de
1968, cuando el constitucionalismo, sobre todo despus de la
Segunda Guerra Mundial, era muy distinto. Fue as que previo
acuerdo con los partidos polticos, se convoc a una Asamblea
Constituyente que fue plural y democrtica, y que funcion un ao,
del 28 Julio de 1978 al 28 de Julio de 1979, tras lo cual se aprob y
sancion una nueva Constitucin, que fue realmente nueva en
relacin con todo lo anterior; y cuya vigencia rigi a partir del 18 de
Julio de 1980, en que se instal un nuevo Gobierno Constitucional
del Presidente Fernando BELAUNDE TERRY.
El Gobierno Militar Revolucionario incurri en su primera fase,
en graves errores debido a una posicin prepotente, sin
comunicarse con la civilidad, ignorando a los Partidos Polticos y
tomndose decisiones imprudentes o precipitadamente, tanto que
tuvieron que rectificarse y modificarse posteriormente muchos de
estos decretos leyes. La influencia comunista fue muy grande a
travs de los asesores soviticos, yugoslavos y cubanos que tuvo
entonces el Gobierno, as como una burocracia influenciada por los
marxistas.
Como aportes positivos del Gobierno de Facto, podemos
sealar la Reforma Agraria, en cuanto suprimi el latifundio, pero
que no tom las medidas complementarias como asistencia tcnica
y crdito rural lo que determin una notable reduccin en la
produccin agrcola, sobre todo en materia alimenticia, habindose
acrecentado notablemente la necesidad de importar alimentos del
extranjero,
cuyo
costo
creci
desorbitadamente.
La
institucionalizacin de la mayora de edad y en consecuencia el
voto a los 18 aos; la reforma educativa en algunos de sus
aspectos, aunque otros como materia universitaria no fue orgnica
ni constructiva.
3.

Ideales y Realidad de la Constitucin Peruana:


Ya hemos dicho que la Constitucin es la Ley Mxima y estructural
de una Nacin. Slo ella es Suprema en la Repblica. Es el Estatuto

del estado, establecido en nombre de la nacin soberana por el


poder constituyente, a travs de un procedimiento especial de
fundacin. La Constitucin es el origen de toda la actividad estatal,
organizando y fijando la competencia de todos los Poderes
Pblicos.
Otra funcin pblica esencial de la Constitucin es garantizar a
todos los ciudadanos el autntico y pleno goce de la Libertad y
de los Derechos Individuales, sociales y culturales que
corresponden al ser humanos en cuanto persona. Tal como lo dijo
Aristteles hacia muchos siglos: La Constitucin organiza el Estado
y asegura la libertad. Por ello un ideal ms lo constitua ser
expresin de la mxima ley de garantas, Carta Poltica que debera
ser de todos y para todos los peruanos.
El Plan Gubernativo Tpac Amaru, haba planteado la
necesidad de una Nueva Constitucin que debera consolidar el
ordenamiento poltico y jurdico del Gobierno Militar Revolucionario,
incorporando los cambios fundamentales y producidos, corrigiendo
los errores en que se hubiera incurrido y reemplazando las viejas
estructuras por otras nuevas que respondan a las aspiraciones
populares y a la realidad socio econmica que se viva en el Per.
La Constitucin establece nuevos horizontes y marca nuevos
ideales, afirmando al mismo tiempo, la personalidad poltica y
jurdica de la nacin en la comunidad de pases libres, asegurando
y fortaleciendo la independencia econmica del Estado y creando
normas que aseguren la justicia social (129). Se tena una amplia
confianza en que la Constitucin de 1 979 sera el instrumento
eficaz y viable para el progreso general de la Repblica; respetando
(129)

Disertando sobre las expectativas de la Nueva Constitucin, el Dr.


Mario ALZAMORA VALDEZ, ha expresado lo siguiente: Pensemos en la
Carta Poltica Peruana de 1933. Tiene como preocupacin central la
constitucin de una democracia poltica; en la actualidad aspiramos a
una democracia social.
Adems y esto reviste extremada gravedad nuestro pas requiere
de una organizacin poltica que venza ese abismo que se ha abierto
desde la poca de os incas y de los virreyes entre gobernados y
gobernantes.
En el Per, hay un muro infranqueable entre electores y
representantes; entre autoridades y ciudadanos; entre los que buscan
justicia y los juzgadores, promesas antes de las elecciones y olvido
total despus del voto; alejamiento del pueblo de quienes tienen en
sus manos el poder. Una Nueva Constitucin, debe despertar el
espritu cvico; la colaboracin permanente de cada hombre o mujer en
las tareas del Estado, luchar contra la indiferencia poltica del
ciudadano. (v. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del
Derecho. Sesator. 8 Edicin. Lima 1982, pgs. 37 y ss.)

los valores permanentes y sustantivos del Per, consagrados en


anteriores Constituciones, como la democracia representativa, el
rgimen republicano y los derechos humanos. Tratando tambin, de
garantizar el funcionamiento estabilizado y permanente de los
Poderes del Estado, la Primaca del Ejecutivo y la especfica funcin
de cada uno de los rganos del Poder Pblico. Creando la autntica
independencia del Poder Judicial y una nueva organizacin
geogrfica administrativa del Per.
Esta Constitucin debe ser y es de todos y para todos los
peruanos. De ah que en su elaboracin y aprobacin concurren
casi todos los partidos y facciones polticas, as como las grandes
instituciones nacionales y los organismos de base, a travs de una
Constituyente que integraron las ideologas democrticas y los
sectores nacionales dentro de una atmsfera de unidad nacional
buscando las convergencias ms que las discrepancias.
Toda Carta Poltica debe inspirarse en la ideologa democrtica
y en la justicia social, pero al mismo tiempo, debe ser
necesariamente realista y pragmtica. Antiguas Constituciones
Peruanas como las de 1823, 1828, 1834, 1856, 1867, pecaron de
un idealismo generoso pero en franca contraposicin con la
realidad poltica nacional. No hay nada perfecto sino perfectible. De
all la importancia de establecer preceptos que tengan aplicacin e
innovaciones que sean convenientes dentro de la promisora pero
difcil etapa histrica. Hay que coordinar lo mejor de la Doctrina
Constitucional con la realidad y sus posibilidades, dentro de los
nuevos planteamientos y exigencias polticas, sociales y
econmicas que una Constitucin
debe institucionalizar. O sea
como aconsejara el Libertador Simn Bolvar cuando quera un
gobierno que produjera la mayor suma de felicidad posible, la
mayor suma de seguridad social y de estabilidad poltica. Y ya en
el Anteproyecto de la Comisin Villarn de 1931, muy superior en
muchos aspectos a la Carta del 33, se reclamaba para la
Constitucin que fuera el perfeccionamiento y la integracin de
las instituciones polticas y administrativas y la satisfaccin de los
grandes y legtimos anhelos pblicos, compatibles con la realidad
nacional.
En suma el anhelo e ideal deseado es que toda Constitucin
compatibilice las reformas estructurales con su viabilidad y
permanencia, ampare la dignidad humana, promueva el bienestar
general y la seguridad social, logre la participacin equitativa de
todos los peruanos en el disfrute de la riqueza segn los principios

de la justicia social, sustentando el orden democrtico como el


mejor sistema para asegurar los derechos y la dignidad de todos
los peruanos fomentando la economa en servicio de todos los
hombres(130).
Importancia de la Constitucin en la Vida Nacional:

4.

La Constitucin elimina la concentracin del Poder al separar las


funciones de los grandes rganos estatales, dentro de una
necesaria interdependencia, aseguraba la autonoma de los
mismos, como era el caso del Poder Judicial y la accin libre y
definidora de sus magistrados.
La Constitucin tiene, asimismo, un fin difusivo y didctico. Es
un instrumento normativo y por ende educativo. Instruye al
peruano sobre la organizacin del Estado Nacional y sobre su
participacin en la actividad poltica, social y cultural. La
Constitucin por ello debe ser divulgada y explicada para contribuir
a la concientizacin ciudadana. El Titulo de los Derechos Humanos
era tambin un tema de adoctrinamiento cvico, enseando a todos
nios, jvenes, adultos y ancianos , sus derechos y obligaciones
(130)

El Dr. Jos PAREJA PAZ SOLDAN, en unas declaraciones periodsticas


de 1977, frente a la interrogante de Cules deben ser las normas
generales de la Nueva Carta Poltica del Estado? expuso lo siguiente:
en ms de una ocasin he insistido que la Nueva Carta Poltica debe
crear un sistema de gobierno eficiente, dinmico y de contenido social,
que mantenga de las anteriores todo lo que ha demostrado ser
acertado y oportuno, y que incluya las reformas que sea posible
introducir, de acuerdo con los cambios estructurales producidos no
slo en el Per a partir de 1 968, sino en el mundo despus de la
Segunda Guerra Mundial, buscando ante todo el consenso del pueblo.
Que restablezca una Presidencia de la Repblica con poderes amplios y
efectivos para que pueda cumplir con acierto las crecientes funciones
gerenciales y planificadoras del Estado; alcanzar la paz social, el
desarrollo econmico y el bienestar para el mayor nmero de
peruanos, Un Legislativo que cumpla con responsabilidad sus
funciones especficas de controlar y legislar. Que asegure un Poder
Judicial independiente, honesto y que discierna la justicia con rectitud
y prontitud. En suma, una carta que garantice el sistema democrtico
de gobierno, y en la que pueblo no reduzca su intervencin a los actos
eventuales del sufragio, sino que intervenga de modo permanente a
fin de que sea escuchada la voz de los gobernados, y que se respete
los anhelos de la opinin pblica mediante la consulta organizada a los
grandes
sectores
empresariales,
profesionales,
sindicales,
universitarios, obreros y campesinos, en asuntos vitales como son la
actividad econmica y la justicia social. En esa forma se consolidar la
libertad y la democracia en el Per. Garantizndose adems una larga
vigencia de la Nueva Constitucin y superando para siempre la
malaventuraza tradicin republicana iniciada desde la Primera
Constitucin de 1823 de gobiernos democrticos versus golpes
anticonstitucionales. Op. Cit. p. 250

y debe estar en concordancia con las caractersticas sociales,


polticas y culturales y con la realidad del pas. Asimismo, debe
completar su mbito de accin y procurar el perfeccionamiento
moral, intelectual y social de todos los ciudadanos a travs de la
divulgacin popular de su articulado. Instruye a los peruanos sobre
la organizacin del estado y sobre su participacin en la vida
poltica y le da los fundamentos para hacer operativos sus
derechos, cumpliendo una labor de adoctrinamiento cvico.
Establece, asimismo, como lo ha hecho acertadamente la Carta de
1979, la nulidad de los actos usurpadores de los funcionarios
pblicos y las consiguientes y necesarias sanciones para sus
violadores, los cuales deben quedar marginados de la actividad
pblica y poltica de la nacin e imposibilitando de ejercer cargos
estatales y advirtiendo que las deudas contradas por los
gobernantes de facto no obligan a los gobiernos constitucionales.
La Constitucin confluye importancia porque debe reflejar la
realidad del pas que no haya diversificacin entre el pas real y el
pas legal. Esto es tan cierto que si un constitucionalista extranjero,
estudioso del texto de nuestras Constituciones, pero sin conocer las
historia peruana, concluira que el Per ha sido un pas
permanentemente democrtico, con amplias libertades y con una
renovacin peridica de gobiernos y no el pndulo desdichado en
que hemos vivido entre regmenes constitucionales versus
anarqua poltica y golpes militares.
Sobre la extensin de las Constituciones hay dos tendencias:
Una como es el caso de la Carta Francesa de 1958, que slo
comprende los grandes principios generales con un total de 90
artculos y la estructura de los principales rganos del Estado. La
otra tendencia, por la que se han inclinado los Constituyentes de
1978 1979, no slo organizaba en forma detallada los Poderes
Pblicos sino, asimismo las instituciones complementarias, los
derechos de las personas y su proteccin y estableca disposiciones
concretas y extensas sobre todos los aspectos de la vida jurdica,
social, econmica, cultural y laboral del pas, incluyendo artculos
que no tienen categora constitucional, sino meramente
reglamentaria con total de 307 artculos(131).

(131)

Una Constitucin detallada como la de 1979 vas exigir frecuentes


modificaciones, no slo porque yoda la Carta Poltica debe ser
dinmica y reactualizada, sino por su excesiva cantidad de
disposiciones de menor importancia, que slo han debido figurar en
una Ley Orgnica y an en una simple ley. Op. Cit. p. 250.

Captulo VII
Constitucin Poltica del Per de 1979

1.

La Convocatoria a la Asamblea Constituyente de 1979:


Por Decreto Ley N 21949, del 04 de Octubre de 1977, el Gobierno
Militar considerando que era necesario institucionalizar las
transformaciones bsicas que se haban producido desde la
Revolucin Castrense del 03 de Octubre de 1968, as como definir
una nueva Estructura del Estado, el ejercicio del pluralismo poltico,
as como asegurar la plena vigencia de los Derechos Humanos a
travs de una Constitucin Poltica, como paso previo e
indispensable a la transferencia de Poder, convoc a elecciones
para cien representantes, a una Asamblea que tena como nica
finalidad, la dacin de una Nueva Constitucin Poltica del Estado.
Los cien constituyentes fueron elegidos a nivel de distrito electoral
de todo el territorio nacional.
Doce agrupaciones polticas intervinieron en la eleccin. La
lista que obtuvo mayor cantidad de votos fue la del APRA, seguidos
del Partido Popular Cristiano (PPC) cuyo lder fue Luis BEDOYA
REYES y el Frente Izquierdista de FOCET.
La eleccin de los constituyentes se hizo por voto general
directo y secreto. Por ltima vez participaron en el sufragio los
mayores de 18 aos reforma poltica que fue recibida con
aprobacin unnime ya que la juventud haba madurado
enormemente en los ltimos aos, y terminaba ms
tempranamente sus estudios escolares y universitarios, y
comenzaba a trabajar ms pronto.
El Primer Vicepresidente de la Asamblea Constituyente, Dr. Luis
ALBERTO SNCHEZ, promulg la Carta de 1979, en su condicin de
Presidente en ejercicio. Considerando acertada esa decisin no slo
de aprobarla sino de promulgarla, porque no haba relaciones
permanentes y oficiales entre la Asamblea Constituyente y el
Gobierno Revolucionario que ejerca el Poder de Facto, porque la
Convencin era un Poder Constituyente con atribuciones completas

y especficas para dictar una Constitucin, o sea aprobarla,


sancionarla y promulgarla, porque no poda invocarse el artculo
128 de la Carta de 1933 que obliga al Ejecutivo a promulgar una
ley aprobad por el Congreso ya que las funciones de ese poder
tambin era ejercida por el Gobierno Militar y por que la mxima
expresin de la voluntad para ese fin especfico y nico de dictar la
Carta Poltica, gozando pues de plena autoridad para promulgarla
como necesaria culminacin de su labor(132).
Visin Panormica de la Constitucin Poltica de 1979:

2.

El Dr. Jos F. PALOMINO MANCHEGO(133), nos presenta el siguiente


anlisis y panorama sealando que: La Constitucin de 1979 es un
texto que se inscribi en las modernas tendencias del
constitucionalismo contemporneo. Desde luego, el texto
formalmente encerraba diversas limitaciones que, a la postre,
podan haber sido superadas mediante el procedimiento normal de
la Reforma Constitucional. De no haberse producido el autogolpe
del 05 de abril de 1992 y de haberse auspiciado las reformas que la
realidad y experiencia de ese momento aconsejaban, aun se
hubiera mantenido la Carta de 1979. Todo habra operado,
contando con los marcos de una adecuada reforma constitucional.
De ah que resulta importante tener en cuenta la presencia de un
poder constituyente derivado, pues este cumple importantes
funciones.
Conforme seala el citado autor, los aspectos en que opera la
reforma en la moderna organizacin constitucional democrtica,
son tres:
a.

Como instrumento de adecuacin entre la realidad


jurdica y la realidad poltica.

b.

Como mecanismo de articulacin de la continuidad


jurdica del Estado.

c.

Como institucin bsica de garanta.

(132)

Sin embargo, el prestigiosos constitucionalista Domingo GARCA


BELAUNDE, sostuvo que la promulgacin slo ocurri el 18 de Julio de
1980.
(133)

PALOMINO MANCHEGO, Jos F. Problemas escogidos de la


Constitucin Peruana de 1993. Instituto de Investigaciones Jurdicas.
Universidad Autnoma de Mxico. 3 Edicin. Mxico. 2 003. pp. 4 9

Ahora bien en los doce aos de vigencia de la Constitucin de


1979, se plantearon un aproximado de 85 proyectos de reforma
constitucional, muchas de ellas tcnicamente necesarias, sin
embargo, no hubo intencin poltica para realizarlo. En el periodo
gubernamental de 1990 1992, quiz por falta de mayora
parlamentaria, del gobierno fujimorista, los congresistas si bien les
corresponda desarrollar una labor legislativa y fiscalizadora, en la
prctica no lo hicieron. La Constitucin de 1979 criterio que
todava se mantiene en pie en gran parte de los partidos y
agrupaciones polticas debi seguir vigente, para lo cual era
necesario que el poder de reforma que tiene el Parlamento, en
cualquier momento auspiciara y ejecutara las reformas que la
dinmica poltica impona. Ello como bien se sabe, no ocurri. En
esa perspectiva, las cuotas de responsabilidad de lo que en la
actualidad se vive les asisten a los partidos polticos de los noventa.
En lneas generales y siguiendo a Domingo GARCA
BELAUNDE(134), los principales rasgos caractersticos de la
Constitucin de 1979 son:
a.

Fue un texto Consensuado: Es decir fruto de


diversas posiciones polticos partidarias, que reflejaron una
composicin plural. De all que se realizaron diversas
concesiones entre los constituyentes. Si bien los representantes
en mayora de la Asamblea Constituyente fueron del Partido
Aprista Peruano (APRA) y el Partido Popular Cristiano, un aspecto
poltico muy importante proviene de la izquierda marxista, cuyo
sentir se reflejo en el texto constitucional.

b.

Consagro un Pluralismo: Tanto en el orden


econmico como poltico. En efecto admiti diversas
modalidades de propiedad. Afirmo, asimismo, una economa
social de mercado. Tambin ratific cierto intervencionismo
estatal, heredado del decenio militar, sin que ello implique un
divorcio con la iniciativa privada. En el mbito poltico, extendi
un status a los partidos polticos sin discriminacin alguna.

c.

Consagro un Respeto y Afirmacin por los


Fundamentales: Hecho que fue calificado sin

Derechos
(134)

GARCA BELAUNDE, Domingo, Historia Constitucional, Revista


Electrnica
de
Historia
Constitucional
(Electronic
Journal
of
Constitutional
History)
N
04.
Junio
2003.
Website:
http://hc.rediris.es/04/Numero04.html?id=03

precedentes. Por otro lado los Derechos Constitucionales,


consagrados en la parte dogmtica, no se agotaban con la
positivizacin, sino que el Constituyente afirm la clusula de los
Derechos Fundamentales Innominados (Art. 4), consagrndolos
como Derechos Implcitos. Es decir, aquellos derechos que no
estaban legislados, podan ser incorporados a travs de una
clusula extensiva (Art. 4). A mayor abundamiento, a travs de
un artculo especfico (Art. 105), consagr la internalizacin de
los derechos, ahora como Derechos Humanos, otorgndole
rango constitucional a los tratados sobre dicha materia, aspecto
que fue pionero en el Derecho Comparado Latinoamericano, y
que hoy lo han suscrito otras constituciones, tales como la de
Guatemala de 1985. Irnicamente la Constitucin de 1993, no
tom en cuenta este mensaje. Dicho sea de paso la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993
establece que:
Las Normas relativas a los derechos y libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
y con los Tratados y Acuerdos Internacionales, sobre
las mismas materias ratificados por el Per.
d.

Reflejo toda una Impronta Antimilitarista: Tal y


conforme se desprende de una visin en conjunto del texto
poltico. Por lo dems esto se explica en la medida que la
Asamblea Constituyente de 1978 1979, afirm una postura
contra el decenio militar que empezaba a extinguirse.

e.

La
Constitucin
reflejo
una
Tendencia
Reglamentaria: Es decir el Constituyente pensaba que el texto
poltico debera prever todos lo hechos posibles, y que se
explicaba recogiendo la experiencia histrica.

f.

Se Perfeccion la Proteccin Procesal de los


Derechos Fundamentales: Con la incorporacin de las
Garantas Constitucionales, tales como el Habeas Corpus,
el Amparo y la Accin de Inconstitucionalidad.

g.

Afirmo Explcitamente: Que el Per es un Estado


social y democrtico de Derecho.

h.

Plasm un Afn Descentralista: Por primera vez,


aunque con diversos efectos, se normaba un interesante

proyecto de modelo regional, situacin que a la postre no dio


buenos resultados, dndose ms bien otro resultado: el
Centralismo Gubernamental.
i.

La
Configuracin
de
Nuevos
rganos
Constitucionales: En efecto, superando la clsica visin
trirquica del Poder Poltico, se incorporaron otros rganos
constitucionales como: El Consejo Nacional de la Magistratura,
Tribunal de Garantas Constitucionales, Ministerio Pblico,
Jurado Nacional de Elecciones y contralora General de la
Repblica.

j.

Mantuvo en sus normas un Maximalismo


Programtico: Es decir la Constitucin contena una generosa
cantidad de normas programticas que pretendan realizar una
funcin de mito poltico, para crear una esperanza de mejora.
Como si se quisieran las insuficiencias e injusticias de las
estructura
sociales,
se
crean
grandes
promesas
constitucionales, que pretenden garantizar futuras sociedades
de bienestar general.

En esencia, tales seran las notas caractersticas de la Constitucin


de 1979 Pensamos que era necesario espera un buen tiempo, para
que se vaya reafirmando el sentimiento constitucional y obtenga
los resultado que en su da bosquejaron los Constituyentes.
Resumen del Contenido Normativo:

3.

Este texto, que no est vigente, pero que es modlico y que ha


sentado las lneas maestras de lo que vino despus, incluy en l
los dos sistemas de control, tanto el difuso, que vena desde antes,
como el concentrado, que cre en ese momento segn el modelo
europeo.
El Dr. Aurelio PEREZ CABALLERO (135), resume contextualmente
el contenido sobre el que se sentaba la base normativa de la
Constitucin de 1979, aduciendo previamente que: Como todos
las Constituciones Latinoamericanas, se establecen algunas
normas cuyo cumplimiento ser posiblemente lrico, pero que en lo
referente a la defensa de la democracia, queda tan slidamente
expresado, que su desobediencia, resultar un atropello,
(135)

PEREZ CABALLERO, Aurelio, Constitucin Poltica del Per.


Enciclopedia Jurdica OMEBA AP4C, Apndice IV. Edicin Virtual.
Buenos Ares. 1997. pp. 29 y ss).

evidentemente ms irrespetuosos y descarado, que el que


repetidamente han sufrido en el Per, las garantas para la defensa
del orden constitucional, inclusive las contenidas en la anterior
Constitucin de 1 933.
El Ttulo I, que abarcaba los Arts. 1 al 78 y consta de 8
Captulo, trataba de los Derechos y Deberes Fundamentales de la
Persona. El enfoque humanista y de sentido social, no slo est
representado por el hecho de que tal asunto rompa la racha del
texto, sino que reviste de su espritu e intensin, toda la Carta.
El Ttulo II, versaba sobre El Estado y La Nacin y constaba de
5 Captulos, siendo el 1 el que se refera al Estado y en el Art. 81
81, como una de las claras expresiones de afirmacin de esta
Constitucin, respecto de la vida social, que constituye el tema de
fondo de todo su texto, despus de enunciar que el poder emanaba
del pueblo y que quienes lo ejercen lo hacen en su representacin,
aada incisivamente, que ninguna persona, organizacin, Fuerza
Armada, Fuerza Policial o Sector del Pueblo, pueden ejercer el
poder, sin cometer acto de sedicin. En consecuencia el Art. 82
establece que nadie debe obediencia un gobierno usurpador, ni a
quienes lo representen, siendo por tanto los actos que este realice,
consecuentemente nulos. Termina con una invocacin hacia el
Derecho de Insurgencia, que tiene el pueblo en defensa del orden
constitucional violentado.
El Ttulo III trataba del Rgimen Econmico y consta de 8
Captulos. El 1 trata de los Principios Generales. En el 2 se
contempla con criterio tcnico los Recursos Naturales, y en su Art.
121 formulaba un enunciado descentralista, al disponer que zonas
productoras tengan una adecuada participacin, teniendo adems
preferencia para la instalacin de las unidades de procesamiento.
El Ttulo IV, De la Estructura del Estado, constaba de 14
Captulos y dedicaba su 1 al Poder Legislativo. Estableca en el Art.
164 la bicameralidad, pero llambamos al Senado slo por su
nombre y la colegisladora, Cmara de Diputados.
El Ttulo V versaba sobre las Garantas Constitucionales y
es de Captulo nico. En el Art. 295, incorporaba a la legislacin
peruana la institucin jurdica del Amparo, para cautelar todos los
derechos reconocidos por la Constitucin, vulnerados o
amenazados por cualquier institucin o persona y que slo consiste

en el atropello a la Libertad Individual, caso en el que procede la


Accin de Habeas Corpus. Igualmente, dispona la procedencia
de la Accin Popular ante el Poder Judicial por infraccin a la
Constitucin o la Ley, a reglamentos y normas administrativas y
an contra resoluciones y decretos de carcter general, expedidas
por el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Locales.
As, reserv al Poder Judicial (Art. 234) la facultad de inaplicar
las leyes inconstitucionales, en toda clase de procesos,
formalizando al ms alto nivel normativo el control difuso que
incorporado en 1936, haba funcionado con altibajos. Y por otro, el
Art. 296 cre el Tribunal de Garantas Constitucionales, como
rgano de control concentrado, independiente y separado del
Poder Judicial, y que tena pocas competencias. Lo curioso es que
se hizo coexistir dentro del propio ordenamiento jurdico peruano a
los dos sistemas, sin mezclarse, por lo que calificarlo de mixto,
como se ha hecho, no hace justicia a lo existente. Ms bien, me he
atrevido a pensar que es un sistema dual o paralelo, connotacin
que tiene ms fuerza explicativa que la anterior (136).
El Ttulo VI versaba sobre la Reforma de la Constitucin,
disponiendo en su nico Art. 306, que toda Reforma
Constitucional, debe ser aprobada en una Primera Legislatura
Ordinaria y ratificada en otra consecutiva, debiendo en todo caso,
aprobarse por la mayora de votos del nmero legal de cada
Cmara. El Proyecto no poda ser observado por el Poder ejecutivo.
El Ttulo VII, Disposicin Final, en su Art. 307, estableca que la
Constitucin no pierde su vigencia por acto que no sea el que ella
misma dispone para su modificacin. Sern juzgados conforme a
las normas ya enunciadas no slo aquellos que sean responsables
de violaciones a la misma, sino aun aquellos que no han
contribuido a restablecer imperio de la Constitucin. Estableca
finalmente, pena pecuniaria de incautacin de los bienes de las
personas, que se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin,
para resarcir a la Repblica por el dao causado.
El Ttulo VIII, De las Disposiciones Generales y Transitorias,
disponan en su Nmero Primero, que sta Constitucin entra en
(136)

GARCA BELAUNDE, Domingo, Historia Constitucional, Revista


Electrnica
de
Historia
Constitucional
(Electronic
Journal
of
Constitutional
History),
N
04.
Junio
2003.
Website:
http://hc.rediris.es/04/Numero04.html?id=03

vigencia con el nuevo Gobierno Constitucional o sea el 28 de Julio


de 1980, salvo los Captulos sobre la Persona y los Derechos
Polticos, del Rgimen Agrario y los artculos sobre prevalencia de
la Constitucin sobre toda norma constitucional y una legal donde
debe elegirse la primera y la que contempla el Fuero Privativo, por
esta vez, la eleccin presidencial en una sola vuelta. El Numeral
Dcimo Sexto ratificaba los pactos sobre Derechos civiles y
Polticos as como el Protocolo Facultativo de las naciones Unidas y
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El Dcimo
Sptimo, ratificaba el Convenio 15 de la Organizacin
Internacional de Trabajo.

Captulo VIII
Constitucin Poltica del Per de 1993

Los Cambios Fundamentales y sus Orgenes:

5.

Mediante referndum celebrado el 31 de Octubre de 1993, el


pueblo peruano ratific la aprobacin de la Constitucin poltica de
la Repblica, que haba efectuado el Congreso Constituyente
Democrtico. La Nueva Constitucin sustituy a la de 1979, y fue
concebida con el propsito de modernizar el Estado. Al respecto, el
entonces Ministro de Justicia del Per explic en su presentacin de
la Nueva Constitucin que: "la burocracia poltica nacional no
haba experimentado an el descrdito que hoy sufre; el terrorismo
no era conocido, cuando menos en nuestra patria, en las
magnitudes que luego se revelaron; el explosivo avance
tecnolgico, la consolidacin del sistema liberal en lo econmico y
la democracia en lo poltico no fueron ponderados suficientemente
por los constituyentes del 79. Puede advertirse en su texto el
marcado acento asistencial que se le pretendi dar al Estado,
reflejado en su conducta intervencionista de la que hizo gala en la
dcada pasada. Era un Estado elefantesico, tan grande como
dbil, tan burocrtico como anrquico. Una situacin a la que haba
que poner fin, y en efecto se hizo. La Constitucin de 1993 es la
expresin legal por revertir la situacin descrita" (137).
La Constitucin peruana seala en su artculo 43 que "la
Repblica del Per es democrtica, social, independiente y
soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario,
representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio
de la separacin de poderes". Esta ltima afirmacin fue
introducida en la Constitucin de 1993. Dicha Carta Magna
consagra tambin que el poder del Estado emana del pueblo, y

(137)

Presentacin de la Constitucin de 1993 por Fernando VEGA SANTA


GADEA (Ministro de Justicia). Compendio de Legislacin Constitucional,
Walter Gutirrez Camacho, Carlos MESAS RAMIREZ, Edicin oficial,
Ministerio de Justicia (1995).

contempla como uno de los deberes primordiales del Estado el


"garantizar la plena vigencia de los derechos humanos".
La Nueva Constitucin Peruana de 1993, contiene 180
innovaciones en relacin con el texto constitucional del ao 1979.
Diremos qua hay tres reas fundamentales que surgen importantes
modificaciones. En Primer lugar, los Derechos de la Persona, como
ciudadanos. En Segundo lugar, El Rgimen Econmico; y, en Tercer
lugar, la relacin entre los mal llamados Poderes del Estado.
Para el Dr. Carlos TORRES Y TORRES LARA (138), las causas
inmediatas que determinaron que la modificacin constitucional se
produjera, fueron ms bien fundamentalmente las siguientes:
a.

Relacin improductiva y conflictiva de poderes: Una


condicin generadora de la Nueva Constitucin fue la dificultad
que, tal como en anteriores gobiernos, tuvo el Gobierno del
Presidente Fujimori. El Parlamento estaba excesivamente
dividido y sin posibilidad de concretar una alianza a favor del
gobierno o en contra con un proyecto alternativo. Nuevamente
el pas se encontraba se encontraba con un Parlamento
inmovilizado por el fraccionamiento de los grupos polticos
incapaces de conciliar, en medida guerra interna, el apoyo o una
alternativa diferente(139).

b.

Durante doce aos de violencia subversiva nunca se logr


que los partidos polticos concertaran con los gobiernos acerca
de la estrategia contrasubversiva y menos an que se
comprometieran a llevar a cabo tareas concretas y sostenidas
en defensa de la poblacin contra los grupos terroristas (140).

c.

La carencia de alternativas, no impeda sin embargo la


simple oposicin. En tal sentido el Parlamento aprob una ley

(138)

TORRES Y TORRES LARA, Carlos, Constitucin del Per de 1 993.


Enciclopedia Jurdica OMEBA AP7C, Apndice VII. Edicin Virtual.
Buenos Ares. 1997. pp. 123 y ss).
(139)

Sin duda esta situacin extrema, sumada a la deuda externa de 15


Mil Millones de Dlares, la carencia de recursos, la demora en la ayuda
externa y el conflicto parlamentario llevaron a que la propia poblacin,
en un 85% opinara a favor del rompimiento del orden constitucional,
lo que sorprendi a todo el mundo. En resumen, ni el Parlamento, ni
los partidos polticos, fueron capaces de presentar apoyo o alternativa
alguna, ante la situacin extrema de supervivencia de la sociedad
peruana. Op. Cit. p.124.
(140)

ROJAS SAMANEZ, lvaro. Los Partidos Polticos en el Per: Nuevos


Retos, Otro Rol. Editorial Salgado. Lima 1994. p. 127

mediante la cual, slo el Congreso poda autorizar la ampliacin


de los Estados de Emergencia decretados por el gobierno,
facultad que conforme a la Constitucin corresponda
exclusivamente al presidente de la Repblica y que en tiempo
de guerra interna era de indispensable necesidad. A estas
alturas de la guerra, la lucha contra la subversin era ya
bsicamente militar, motivo por el cual los referidos decretos de
emergencia se deban dictar en forma inmediata, sin demoras
propias de un debate parlamentario que indudablemente
alertara a los subversivos y terroristas de la respectiva zona.

6.

d.

Esta ley mentada pargrafos arriba, fue juzgada por


CHIRINOS SOTO, constitucionalista de la oposicin, como un
golpe de Estado del Parlamento contra el Ejecutivo. Este hecho
fue uno de los fundamentales para que el Presidente con la
cooperacin de las Fuerzas Armadas, dispusiera le cierre
temporal del Congreso en lo que el mismo calific con un
Contragolpe Autogolpe.

e.

La reaccin nacional e internacional fue otro de los


factores que dio origen a la Nueva Constitucin. Mientras que el
apoyo interno a favor del contragolpe marcaba, conforme a las
diversas encuestas, un 85%. La reaccin internacional fue
negativa. Como solucin alternativa, las propias fuerzas
partidarias presionaron a las instituciones internacionales para
lograr el reestablecimiento de la democracia mediante la
convocatoria a un Congreso Constituyente Democrtico (CCD).
La Reforma Poltica: Democracia Directa e Indirecta:

En el primer tema, que son los Derechos de la Persona como


Ciudadano, las Constitucin incorpora derechos que antes no
estuvieron considerados en ninguna de nuestras constituciones,
entre ellos, el Derechos al Referndum, el Derecho a la Iniciativa
Legislativa por los Ciudadanos (Art. 2, Inc. 17), sus municipios o
sus colegios profesionales (Art. 107); el Derechos a la Remocin de
las autoridades designadas o elegidas (Art. 2, Inc. 17) y ya no
solamente a elegir a las autoridades; el derecho a elegir a los
jueces de paz (Art. 152) y, eventualmente en algunos casos, a los
jueces de primera instancia; el derecho a obtener la valiosa
informacin que est en las instituciones del Estado, modificndose
el principio de que el Estado es el propietario de la informacin

acumulada, por el principio de que es solamente su administrador


(Art. 2, Inc. 5), ya que la propiedad de las informaciones en poder
de organizaciones pblicas es de la sociedad; y el impulso al
concepto del mutuo respeto e integracin de nuestras distintas
etnias, razas y costumbres (Art. 2, Inc. 19; Art. 89; Art. 149).
En el Per estos derechos que intentan complementar la
democracia indirecta con instituciones de la democracia directa,
tienden a integrar a nuestra poblacin. En efecto, con el uso de
mecanismos de democracia directa, los sectores generalmente
marginados podrn actuar integrndose a la conduccin del
destino nacional.
7.

Relaciones con el Poder Judicial:


Otro cambio fundamental en la Nueva Constitucin es la autonoma
del Poder Judicial para liberarlo en lo posible de toda tendencia
poltico partidario. Un Poder Judicial donde no intervenga ni el
Poder ejecutivo ni el Poder Legislativo. Cmo se hace?, creando en
realidad un nuevo poder. Este poder se llama el Consejo de la
Magistratura. El Consejo de la Magistratura establecido por esta
Constitucin est integrado por uno designado por el Poder Judicial,
uno por la Fiscala, uno por los Colegios de Abogados, dos por los
oteros Colegios Profesionales, y otros dos por los rectores de las
universidades. En consecuencia, el nombramiento de los jueces, su
ratificacin o remocin, depender de este poder que se instituye.
Adems asegura la independencia jurisdiccional, Un Tribunal
Constitucional que controla la accin del propio Congreso, pues si
se dicta una ley inconstitucional, podr ser materia del
procedimiento correspondiente, no solamente a travs de los
propios ciudadanos, sino de los alcaldes provinciales, presidentes
regionales o colegios profesionales (Art. 203), en adicin a quienes
antes tenan tal facultad conforme a la Constitucin del 79.

8.

Estructura Constitucional de la Carta Poltica de 1993:


Como ha apuntado Francisco FERNANDEZ SEGADO, la estructura
constitucional de los cdigos polticos; es decir, el orden
sistemtico de su contenido, as como su extensin, no son datos
arbitrarios, sino que intencionalmente responden a una precisa
voluntad.

En nuestro caso la Constitucin Poltica de 1 993, contiene 206


Artculos, a los que hay que agregar 16 Disposiciones Finales y
Transitorias y una Declaracin. El texto va precedido de un mal
denominado Prembulo(141), en vista que de su propio contenido se
desprende que no lo es. El texto se nos presenta como uno de los
lacnicos, aunque en diversos artculos acuso una amplitud que
linda con el reglamentarismo.
La estructura esta compuesta de los siguientes ttulos: I. De la
Personal y de la Sociedad (Arts. 1 al 42); II. Del Estado y la Nacin
(Arts. 43 al 57); III. Del Rgimen Econmico (Arts. 58 al 89); IV.
De la Estructura del Estado (Arts. 90 al 199); V. De las Garanta
Constitucionales (Arts. 2 00 al 205); y VI. De la Reforma
Constitucional (Arts. 2061).
Algunas Bondades de la Constitucin de 1993:

9.

Respetando la propia sistemtica de la Constitucin (142),


expondremos las apreciaciones pertinentes de las bondades que
contiene dicho texto:
5.1.

De la Persona y de la Sociedad:
En este ttulo se incluyen cuatro captulos. En el Primer
Captulo relacionado a los Derechos Fundamentales de la
Persona, si bien mantiene el clsico catlogo de los derechos
fundamentales, un aspecto positivo es haber reafirmado el
tema de los Derechos Implcitos, con lo cual se posibilita una
interpretacin extensiva sobre el tema, tan delicado, de los
Derechos Constitucionales. Oro aspecto relevante es el relativo
a la reafirmacin del derecho que tiene toda persona a usar su
lengua aborigen (Derecho a la Identidad tnica). De igual
forma se ha incorporado el Derecho a la Identidad, que ha
sido desarrollada con profundidad por Carlos FERNNDEZ
SESAREGO. Signifiquemos tambin que los aspectos de la
democracia semi directa, ha sido reconocidos en el Cdigo
Poltico: Remocin, Renovacin, Iniciativa Popular de la Leyes,
Referndum, y eleccin Popular de los Jueces. El Derecho de
Peticin que se otorga de manera individual a los miembros de

(141)

PALOMINO MANCHEGO, Jos F. Problemas escogidos de la


Constitucin Peruana de 1993. Instituto de Investigaciones Jurdicas.
Universidad Autnoma de Mxico. 3 Edicin. Mxico. 2 003. p. 10
(142)

Op. Cit. pp. 11 y ss.

la Polica Nacional, as como a los miembros de las Fuerzas


Armadas, es otro de los aspectos que debemos destacar.
5.2.

Del Estado y la Nacin:


Destaca en el presente Ttulo el Principio de la Forma de
Gobierno Democrtica, Social, Independiente y Soberana.
Del mismo modo se supera la discriminacin que haba en la
Constitucin de 1 979, respecto a los idiomas oficiales, siendo
ahora el castellano, el aymar, el quechua y las dems lenguas
aborgenes.

5.3.

Del Rgimen Econmico:


Bien es verdad que el presente rubro ha sido criticado, empero,
es de recatar su bondad: la defensa de los consumidores y
usuarios, aun cuando ella se inscriba dentro de los marcos de
una economa libre de marcado que se le asigna al Estado. El
tema de los Recursos Naturales y el medio Ambiente, tambin
merecen ser reconocidos.

5.4.

De la Estructura del Estado:


Este apartado es el ms extenso del texto constitucional. Nos
remitimos a decir, que entre los aspectos ms saltantes, se
encuentra el marco de las relaciones Ejecutivo Legislativo, en
el sentido que el Presidente del Consejo de Ministros o uno de
los ministros debe concurrir peridicamente a las sesiones
plenarias del Congreso para la estacin de preguntas. Con todo
debera haberse establecido que la concurrencia no sea
potestad del ministro, sino obligatoria, aunque no sea para
interpelarlo.
Por lo que respecta al Poder Judicial tema espinoso , se
evidencian algunas proyecciones. Se supera la vieja
nomenclatura de Garantas de la Administracin de Justicia,
por una expresin que guarda armona con el mbito
procedimental; es decir, Principios y Derechos de la Funcin
Jurisdiccional. Tambin se incorpora como una novedad en el
sistema jurdico peruano, la aplicacin del Derecho
Consuetudinario, que ser impartido por las autoridades de las
comunidades campesina y nativas con el apoyo de las rondas
campesinas.

5.5.

De las Garantas Constitucionales:

El sistema de la Jurisdiccin Constitucional, es ahora materia


de atencin en el rubro de las Garantas Constitucionales,
aadindose tres nuevos Procesos Constitucionales: El Habeas
Data, la Accin de Cumplimiento y los Conflictos de
Competencia y Atribucin, con lo cual a la fecha tenemos seis
procesos constitucionales. Bueno es recordar que la comunidad
acadmica constitucional alent al expedicin del Cdigo
Procesal Constitucional, a fin de aglutinar en un solo cuerpo
normativo,
todo
lo
concerniente
a
los
procesos
constitucionales.
10.

Problemas Escogidos de la Constitucin de 1993:

Una Constitucin, no obstante los buenos oficios que ofrecen sus


redactores para que cumpla como tal, en el terreno prctico tiene
otros efectos. De ah que ms de una de stas en el Derecho
Constitucional Comparado, tiene problemas que jams se
imaginaron quienes la elaboraron, especialmente en la
Constituciones Latinoamericanas. La Constitucin de 1993, no
poda escapar a esta verdad. Como agudamente a puesto de
relieve Diego VALADS, la nmina de los problemas
constitucionales del Estado contemporneo son amplsimas:
Soberana, Integracin Supranacional, Dimensin del Estado,
Estado de Bienestar, Sistemas de Gobierno, Control Poltico, Control
Jurisdiccional,
Control
Financiero,
Flujos
de
Financieros
Internacionales, Organizacin del Poder, Sistema Representativo,
Participacin Directa, Federalismo, Regionalismo, rganos de
Relevancia Constitucional. rganos No Gubernamentales, Nuevos
Derechos, Regulacin de Procesos Cientficos y Clnicos, Lmites de
Derecho, Naturaleza Reglamentaria de la Constitucin y Reforma
Constitucional.
Cada uno de estos problemas, algunos con mayor nfasis,
salen a flote en los textos constitucionales, desvindose as la
voluntad del Constituyente. O tambin dejndose de lado su
redaccin, para dar forma y justificar, con leyes de inferior
jerarqua, la marcha y conduccin del Estado, sobre la base de
tropelas, que no hace otra cosa que desdibujar el contenido del
Cdigo Poltico(143).

(143)

Op. Cit. p. 15

La Constitucin Poltica de 1993, se ha visto en la encrucijada


de tener que soportar maltratos, ya sea en la parte dogmtica
como en el parte orgnica, conforme lo veremos a continuacin:
6.1.

Parte Dogmtica:
A nivel de Derechos Fundamentales, aunque mantiene la
mayora de los Derechos Civiles y Polticos, se ha suprimido un
contingente de dispositivos de carcter social o derechos
econmicos, sociales y culturales (aproximadamente hay
cincuenta artculos suprimidos de raz). El fundamento de estas
supresiones ha sido a travs de un razonamiento muy simple
pero comprensible dentro del pensamiento liberal: slo deben
precisarse las normas que no tienen costo econmico al
Estado.
Aquellas
normas
que
supongan
para
su
materializacin un egreso, deben ser suprimidas. En el mejor
de los casos deben ir progresivamente implementndose. Esto
es, concordancia con la Undcima Disposicin Final y
Transitoria: Las disposiciones de la Constitucin que exijan
nuevos
o
mayores
gastos
pblicos,
se
aplican
progresivamente. En el rea de la economa se expresan
reglas puras y simples de una economa de libre marcado y no
se da pie a posibles protecciones de los trabajadores que
siempre son los ms desprotegidos en las relaciones laborales.

6.2.

Parte Orgnica:
En el Congreso de refleja la reforma del rgimen bicameral por
el unicameral, con la reduccin de congresistas que debe
ampliarse dada la representatividad de ms de 24 millones de
habitantes. La potestad fiscalizadora se limita, y se acrecienta
la eventual disolucin del Congreso por parte del Poder
Ejecutivo. En el Poder Judicial se amplia la Pena de Muerte, y
sobre todo, la potestad de casacin que tiene el fuero comn
sobre las resoluciones de la Justicia Militar, slo procedera en
caso que la sentencia sea de pena de muerte. As el Poder
Judicial no puede revisar las sentencias que imponga el
Consejo Supremo de Justicia Militar, con lo cual se viola
flagrantemente el Principio de la Unidad de Jurisdiccin.
De otro lado resulta preocupante que el fuero militar
ampli su mbito competencial para juzgar a los paisanos por
el delito de terrorismo y traicin a la patria, pues la tendencia

contempornea es que el fuero militar slo juzgue a sus pares.


La tesis proteccionista en torno a la pena de muerte es otro
problema que debemos mencionar. El hecho de que pueda
aplicarse la Pena de Muerte por el delito de Traicin a la Patria
en caso de guerra, y el de terrorismo, se presta a
interpretaciones diversas, pues la omisin de guerra
convencional, permitira a la larga aplicar la pena capital para
cualquier tipo de conflicto armado. Respecto al Poder Ejecutivo,
se evidencia un reforzamiento. El centro de gravitacin del
rgano Ejecutivo frente a los dems rganos. Las atribuciones
del Ejecutivo son ampliadas, a nivel de potestad legislativa,
mediante los decretos de urgencia. En lo que respecta al
Consejo de Ministros, se constata un peso mayor del que tena;
si bien ello no es criticable, el tema de la crisis del gabinete si
lo es, pues, frente a una censura total, el Congreso slo podr
hacerlo por una sola vez.
El tema de la Reeleccin Presidencial, tan debatida por la
actual coyuntura, an en pases como Estado Unidos, responde
a particulares caractersticas del sistema poltico. Empero, la
experiencia latinoamericana a aconsejado que la reeleccin, a
la larga, resulta siendo nefasta, y la Constitucin de 1 993
innov el presente tema, siendo los resultados a la fecha
cuestionados. Finalmente mencionemos el problema de la
autonoma municipal. A diferencia de la Constitucin de 1 979,
al Constitucin de 1 993, reconoce a los entes municipales,
autonoma poltica, econmica y administrativa. Sin embargo,
durante estos ltimos aos se ha llevado a cabo la expedicin
de los dispositivos legales en materia municipal por parte del
Congreso y del Poder Ejecutivo con el propsito de quitarles
facultades a los gobiernos locales, atentndose as contra la
autonoma local y municipal.
11.

El Tribunal Constitucional y la Constitucin de 1993:

La Constitucin peruana contempla la existencia del Tribunal


Constitucional como un rgano autnomo e independiente,
encargado del control de la Constitucin. Sus siete miembros son
elegidos por el Congreso de la Repblica por un perodo de cinco
aos. Los Magistrados del Tribunal Constitucional no estn sujetos a
mandato imperativo, ni reciben instrucciones de ninguna entidad.

Gozan de inviolabilidad. No responden por los votos u opiniones


emitidas en el ejercicio de su cargo. Tambin gozan de inmunidad.
No pueden ser detenidos ni procesados sin autorizacin del Pleno
del propio Tribunal, salvo flagrante delito (artculo 13 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional).
El Art. 202 de la Constitucin peruana atribuye al Tribunal
Constitucional la competencia para:
a.

Conocer,
en
inconstitucionalidad.

instancia

nica,

la

accin

de

b.

Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones


denegatorias de Habeas Corpus, amparo, habeas data, y
accin de cumplimiento.

c.

Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones


asignadas por la Constitucin, conforme a la ley.

Posteriormente, la Ley N 26435: Ley Orgnica del Tribunal


Constitucional (derogada) dada por el Congreso Constituyente
Democrtico y promulgada por el Presidente de la Repblica en
1995, estableci que para declarar inconstitucional una ley se
requiere el voto de seis de los siete miembros del Tribunal
Constitucional(144). Ya con la dacin de la Ley N 28301: Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional (vigente), slo se requiere del
voto de cinco de sus miembros (145).
12. El Sistema Constitucional Peruano y Los
Humanos en la Constitucin Poltica de 1993:
8.1.

Derechos

El Marco Normativo Constitucional Peruano:


Con relacin a las provisiones normativas relativas a los
tratados internacionales y de derechos humanos, contenidas
en la Constitucin Poltica del Per de 1993, es de destacar que
el Art. 55 se refiere a los tratados celebrados por el Estado
como parte integrante del derecho peruano. En el artculo
siguiente, la carta constitucional regula el procedimiento que

(144)

Dicha mayora requerida por la Ley N 26435 (Derrogada) puede


imposibilitar el control, por el Tribunal Constitucional, de la
constitucionalidad de las leyes, tal y como se analiza infra. Comisin
Interamericana de Derechos Humanos: Constitucin Peruana de 1993.
Website: http://www.cidh.org/countryrep/Peru2000sp/capitulo1.htm
(145)

Ley N 28301: Ley Orgnica del Tribunal Constitucional: Art. 5


(Vigente).

conduce a la efectiva incorporacin de los mismos al derecho


interno. Para ello, dispone que los acuerdos internacionales,
entre otros, por interpretacin de dicho artculo, que no los
menciona expresamente, los referidos a derechos humanos,
debern ser aprobados por el Congreso, antes de proceder a su
efectiva ratificacin por el Presidente de la Repblica.
El Art. 57, a su vez, establece el mecanismo que posibilita
la denuncia de un tratado, y la posterior desvinculacin por
parte del Estado de las obligaciones impuestas por aqul. Esta
clusula dispone genricamente que la denuncia de acuerdos
internacionales constituye una prerrogativa, en principio, del
Presidente de la Repblica. En el caso de los tratados que
estuvieran sujetos a la aprobacin previa del Congreso, seala
que la denuncia es procedente una vez que se obtiene la
anuencia del Poder Legislativo.
La Carta Constitucional vigente hasta 1993 (146), contena
provisiones que establecan expresamente la prioridad que
mereca el respeto de los derechos humanos en el orden
normativo y poltico del Estado. As, la clusula del artculo 80,
afirmaba que asegurar la plena vigencia de los mismos,
constitua uno de los deberes "primordiales" a cargo de las
autoridades. En tanto que, el Art. 211, en la parte referida a
las obligaciones y atribuciones del titular del Ejecutivo,
dispona el sometimiento del Presidente de la Repblica al
cumplimiento, entre otras normas, de las disposiciones
emanadas de los tratados.
Otra particularidad del texto constitucional del ao 1979 lo
constitua la clusula decimosexta del ttulo octavo. En ella se
enumeraban puntualmente tres instrumentos internacionales,
a los cuales les confera rango constitucional, a saber: el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones
Unidas, el Protocolo Facultativo al mismo Pacto, y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Corresponde
precisar que, con relacin a este ltimo instrumento
internacional, la clusula decimosexta aluda expresamente a
la accesin por parte del Per a los Arts. 45 y 62
respectivamente, referidos a la competencia de la Comisin
Interamericana, y a la jurisdiccin de la Corte Interamericana
(146)

Constitucin Poltica de 1979.

de Derechos Humanos. Estas disposiciones se vean


perfeccionadas con lo dispuesto en el Ttulo Quinto, Art. 205,
referido a las instancias internacionales. La citada clusula
habilitaba a los ciudadanos peruanos a acudir, en caso de
haber agotado la jurisdiccin interna, a los "tribunales u
organismos internacionales constituidos segn tratados de los
que es parte el Per".
Lo descrito precedentemente con relacin al proceso de
reforma constitucional iniciado por el Per a comienzos de la
dcada, el cual culmin con la adopcin de un nuevo texto
constitucional, pone de relieve que el Estado peruano ha
optado por no referir expresamente en la nueva carta
constitucional a ningn instrumento internacional de
proteccin de los derechos humanos. La Constitucin,
adoptada en 1993, no otorga jerarqua constitucional a los tres
acuerdos internacionales que estaban dotados de la misma en
la Constitucin de 1979, entre ellos, y es de destacar, a la
misma Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Esto
constituye un retroceso en trminos de la jerarqua de la
proteccin internacional a los derechos humanos, por cuanto
se podra interpretar que estos mismos instrumentos
internacionales pasan ahora a tener una jerarqua jurdica igual
a la de la legislacin general, siendo pasibles de modificacin o
abrogacin posterior por ley del Congreso, lo cual se aparta
marcadamente del criterio establecido en 1979 por el
legislador constituyente(147).
Las Obligaciones Internacionales del Per:

8.2.

El Estado peruano ha ratificado, y es por ende es parte, de


numerosos instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos humanos. En el marco del sistema universal, Per ha
accedido, entre otros, a los siguientes convenios y tratados:
a.

(147)

El "Pacto Internacional de Derechos Civiles y


Polticos", adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolucin 2200A (XXI), del 16 de
diciembre de 1966, y entrado en vigor el 23 de marzo de
1976 (ratificado constitucionalmente segn la decimosexta

Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Constitucin


Peruana
de
1993.
Website:
http://www.cidh.org/countryrep/Peru2000sp/capitulo1.htm

disposicin general de la Constitucin Poltica del Per de


1979).
b.

El "Pacto Internacional de Derechos Econmicos,


Sociales y Culturales", adoptado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en su resolucin 2200A (XXI), del 16 de
diciembre de 1966, y entrado en vigor el 3 de enero de
1976 (suscrito por el Per el 11 de enero de 1977, aprobado
mediante el Decreto Ley N 22189, del 28 de marzo de
1978, y ratificado el 12 de abril de 1978).

c.

El "Protocolo Facultativo del Pacto Internacional


de Derechos Civiles y Polticos", adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas por resolucin 2200A (XXI),
del 16 de diciembre de 1966, y entrada en vigor el 23 de
marzo de 1976.

d.

La "Convencin Sobre la Eliminacin de Todas


las Formas de Discriminacin Contra la Mujer", adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolucin
34/180, el 18 de diciembre de 1979, y entrado en vigor el 3
de septiembre de 1981.

e.

La "Convencin contra la Tortura y Otros Tratos


o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes", adoptada por
la 39 Asamblea General de las Naciones Unidas por
resolucin 39/46 del 10 de diciembre de 1984, y entrada en
vigor el 26 de junio de 1987 (sancionada por Resolucin
Legislativa N 24815, del 12 de mayo de 1988, y ratificada
el 7 de julio de 1988).

f.

La "Convencin sobre los Derechos del Nio",


adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
por resolucin 44/25 del 20 de noviembre de 1989, y
entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990.

g.

La
"Convencin
Internacional
sobre
la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial",
adoptada por la Asamblea General por resolucin 2106 (XXI)
del 21 de diciembre de 1965, y entrada en vigor el 4 de
enero de 1969 (aprobada por el Per mediante el Decreto
Ley N 18969, del 21 de septiembre de 1971, y ratificada el
29 de septiembre de 1971).

h.

La "Convencin para la Prevencin y la Sancin


del Delito de Genocidio", adoptada por la Asamblea General
por resolucin 260A (III) del 9 de diciembre de 1948, y
entrada en vigor el 12 de enero de 1951 (aprobada por
Resolucin Legislativa N 13288, del 28 de diciembre de
1959, y ratificada el 24 de febrero de 1960).

i.

La "Convencin para la Represin y el Castigo


del Crimen de Apartheid", adoptada por la Asamblea
General por resolucin 3068 (XXVIII), del 30 de noviembre
de 1973, y entrada en vigor el 18 de julio de 1976.

j.

La "Convencin sobre los Derechos Polticos de


la Mujer", adoptada por la Asamblea General por resolucin
640 (VII), del 20 de diciembre de 1952, y entrada en vigor el
7 de julio de 1954.

k.

La
"Convencin
Internacional
Contra
el
Apartheid en los Deportes", adoptada por la Asamblea
General mediante la resolucin 40/64 del 10 de diciembre
de 1985.

l.

La "Convencin sobre la Esclavitud", entrada en


vigor el 9 de marzo de 1927.

m.

La "Convencin Internacional sobre la Proteccin


de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de
sus Familiares", adoptada por la Asamblea General
mediante su resolucin 45/158 del 18 de diciembre de 1990,
y aun no entrada en vigor.

n.

La "Convencin sobre el Estatuto de los


Refugiados",
adoptada
por
la
Conferencia
de
Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre Refugiados y
Personas Aptridas, adoptada por la Asamblea General por
resolucin 429 (V), del 14 de diciembre de 1950, y entrada
en vigor el 22 de abril de 1954.

o.

El "Protocolo sobre el Estatuto de los


Refugiados", adoptado por la Asamblea General por
resolucin 2198 (XXI) del 16 de diciembre de 1966, y
entrado en vigor el 4 de octubre de 1967.

Con
relacin
a
los
sancionados en el marco

instrumentos
del sistema

internacionales
de proteccin

interamericano, Per es parte de los siguientes tratados en


materia de derechos humanos:
a.

La
"Convencin
Americana
sobre
Derechos Humanos", suscrita en el marco de la Conferencia
Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22
de noviembre de 1969, (aprobada por el Decreto Ley N
22231, del 11 de julio de 1978, y ratificada el 28 de julio de
1978).

b.

La "Convencin Interamericana para


Prevenir y Sancionar la Tortura", adoptada en el dcimo
quinto perodo ordinario de sesiones de la Asamblea
General de la Organizacin de los Estados Americanos, el 9
de diciembre de 1985 (sancionada por Resolucin
Legislativa N 25286, del 12 de diciembre de 1990,
ratificada el 28 de marzo de 1991).

c.

La "Convencin Interamericana para


Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la
Mujer/Convencin de Belm do Par", adoptada en el
vigsimo cuarto perodo ordinario de sesiones de la
Asamblea General, el 9 de junio de 1994 (ratificada por Per
el 4 de junio de 1996).

d.

El "Protocolo Adicional a la Convencin


Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales/Protocolo de
San Salvador", adoptado el 17 de noviembre de 1988
(ratificado por Per el 4 de junio de 1995).

De los instrumentos jurdicos del sistema universal arriba


citados, seis de estos instrumentos han establecido comits de
expertos independientes para monitorear el cumplimiento de
los Estados partes con las obligaciones consagradas en dichos
instrumentos. Para ello, emiten informes peridicos en los
cuales analizan la evolucin de la situacin interna de los
pases, con relacin a los derechos respecto de los cuales
tienen competencia para investigar. Los seis rganos referidos
son los siguientes:
a.

El Comit de Derechos Humanos, encargado de efectuar el


seguimiento al cumplimiento con lo dispuesto en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

b.

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,


que supervisa el cumplimiento respecto de las obligaciones
que surgen del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.

c.

El Comit Contra la Tortura, creado por la Convencin


Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
y Degradantes;

d.

El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial,


surgido de la Convencin para la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Racial.

e.

El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra


la Mujer, cuya creacin dispuso la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer.

f.

El Comit de los Derechos del Nio, establecido a su vez


por la Convencin sobre los Derechos del Nio.

Per ha sido objeto, en distintas oportunidades, de la


atencin de estos rganos, los cuales han resaltado diversos
problemas de Derechos Humanos, recomendando a las
autoridades peruanas la realizacin de cambios o medidas
correctivas especficas. El Comit contra la Tortura, en sus
observaciones finales emitidas en oportunidad de la sesin de
noviembre de 1999, seal como especialmente preocupantes,
las siguientes situaciones: "a) Las numerosas denuncias de
tortura que siguen presentndose; b) La falta de
'independencia' de los miembros del Poder Judicial que no
tienen seguridad en el cargo; c) El perodo de prisin
preventiva en condicin de incomunicado, que es de 15 das,
para los sospechosos de la comisin de actos de terrorismo; d)
El uso de tribunales militares para juzgar a civiles; e) La pena
automtica de un ao como mnimo de reclusin solitaria, a
contar desde la fecha del juicio, aplicable a las personas
condenadas por un delito de terrorismo; f) La falta manifiesta
de una investigacin y un enjuiciamiento efectivos de las
personas acusadas de haber cometido actos de tortura; g) La
aplicacin, en particular, de leyes de amnista que excluyen la
posibilidad de enjuiciar a presuntos torturadores que, conforme
a los artculos 4, 5 y 12 de la Convencin, deben ser sometidos

a una investigacin y un enjuiciamiento cuando corresponda;


h) El mantenimiento en algunas partes del pas de leyes de
emergencia que derogan las disposiciones ordinarias de
proteccin de los derechos humanos; i) El hecho de que la
Oficina del Fiscal no ha establecido un registro preciso de las
personas que denuncian haber sido torturadas"(148).
Con relacin al mantenimiento de la jurisdiccin militar y a
sus efectos sobre el ejercicio de derechos y libertades
fundamentales, y en forma coincidente con lo oportunamente
expresado por el Comit contra la Tortura, el Comit de
Derechos Humanos seal en 1999 que "los juicios ante
tribunales especiales integrados por jueces annimos son
incompatibles con el artculo 14 del Pacto" y agreg que "la
misma naturaleza de los juicios ante jueces sin rostro en una
prisin remota se basa en la exclusin del pblico de las
actuaciones. En esta situacin, los acusados desconocen
quines son los jueces que les juzgan, y la posibilidad de que
los acusados preparen su defensa y se comuniquen con sus
abogados tropieza con obstculos inaceptables. Adems, este
sistema no garantiza un aspecto fundamental de un juicio justo
de conformidad con el significado del artculo 14 del Pacto: el
de que el Tribunal deba tanto ser, como parecer, independiente
e imparcial". Para concluir manifestando que, en "el sistema de
juicios con jueces sin rostro, ni la independencia ni la
imparcialidad de los jueces estn garantizadas, ya que el
tribunal, establecido ad hoc, puede estar compuesto por
militares en servicio activo"(149).
El Comit contra la Tortura tom nota a su vez de la
situacin en el pas, con relacin a las prcticas de tortura o
malos tratos por parte de las fuerzas de seguridad o policiales
peruanas(150) y recogi con preocupacin la informacin
proporcionada por dos ex agentes del cuerpo de inteligencia
del Per, que habran admitido haber recibido entrenamiento
por parte de sus superiores para torturar detenidos. El Comit
(148)

Comit contra la Tortura; 23 perodo de sesiones, 15/11/99,


CAT/C/23/4, prr. 4.
(149)

Comit de Derechos Humanos; 61 perodo de sesiones; 9 de enero


de 1998; CCPR/C/61/D/577/1994.
(150)

Comit Contra la Tortura; 20 de octubre de 1999; CAT/C/SR.330;


pgina 6.

cita adems un informe de la Organizacin Mundial contra la


Tortura, el cual aluda, en el mismo sentido de lo vertido por los
ex agentes, a la aplicacin sistemtica de malos tratos y
tortura por parte de las fuerzas del Estado. El Comit puso en
conocimiento del Gobierno la especial preocupacin que esta
informacin generaba en relacin a la situacin de la tortura en
el pas.
El Comit formul adems un requerimiento de alcance
ms general, al reiterar la necesidad de "acelerar las reformas
orientadas a la instauracin de un autntico estado de
derecho"(151). Para ello, agreg, era imperativo que las
autoridades del Estado peruano derogaran las leyes que
menoscababan la independencia del poder judicial, el cual
constitua la garanta central para el desarrollo de un sistema
de proteccin de derechos humanos.
Sobre temas de discriminacin racial, el Comit para la
Eliminacin de la Discriminacin Racial, en abril de 1999,
constat "la estrecha interrelacin entre el subdesarrollo
socioeconmico y los fenmenos de discriminacin tnica o
racial para una parte de la poblacin, principalmente las
comunidades indgenas y campesinas"(152), existente en el pas.
En el plano normativo, el Comit observ adems con
inquietud la falta de disposiciones legislativas especficas, que
asegurasen la plena vigencia de la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Racial.
Posteriormente, el Comit expres que, "suscitan
preocupacin los informes sobre actuaciones judiciales por
complicidad de terrorismo contra poblaciones que en realidad
son vctimas de toda suerte de presiones, tanto por parte de
los grupos subversivos como de las fuerzas del orden". En
dicho informe se resalt la responsabilidad de las autoridades
del Estado peruano, ante "las denuncias sobre la obligacin de
que las comunidades nativas constituyan comits de
autodefensa orientados por el ejrcito, as como sobre el

(151)
(152)

Ibid.; pgina 3.

Comit Contra la Eliminacin de la Discriminacin Racial, 54


perodo de sesiones; CERD/C/304Add. 69/13 de abril de 1999; pgina 2.

reclutamiento forzado de jvenes de las poblaciones ms


desfavorecidas para hacer el servicio militar obligatorio" (153).
Finalmente, el Comit inst a las autoridades del Per a
ensayar posibles cursos de accin que tiendan a alcanzar una
solucin a los problemas sealados. Alent a las autoridades
peruanas a entablar un "dilogo autntico"(154) con las
organizaciones no gubernamentales involucradas en la lucha
contra la discriminacin racial y tnica.
A su turno, el Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin contra la Mujer, en sus observaciones finales
publicadas en julio de 1998(155), seal entre sus principales
preocupaciones, "la situacin que sufren las mujeres que
fueron obligadas a desplazarse de sus lugares de origen con
sus familias como consecuencia de la actividad terrorista".
Seguidamente, recomend a las autoridades "que se preste la
mayor atencin posible a esas mujeres, que en su mayora son
jefas de familia, para quienes deben establecerse programas
que contribuyan a su insercin en la fuerza de trabajo y su
acceso y el de sus familias a la educacin, la salud, la vivienda,
el agua potable y otros servicios esenciales".
El Comit puso adems en conocimiento de las
autoridades peruanas que vea "con mucha preocupacin los
casos de violencia sexual perpetrada contra las mujeres de las
zonas rurales y las mujeres indgenas, as como por la alta tasa
de abuso sexual cometida contra las mujeres adolescentes y
nias en las zonas de emergencia"(156). Recomend a su vez,
desplegar los esfuerzos necesarios para atender a las vctimas
de estas prcticas, procediendo a capacitar al personal de
polica, el ejrcito, los tribunales, al personal mdico y
paramdico, y a todos aquellos que, en razn de sus funciones
especficas, entran en contacto con quienes padecen abusos
fsicos o sexuales.
8.3.
(153)

Ibid., p. 3.

(154)

Ibid., p. 4.

(155)

La Defensora del Pueblo:

Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, 19


perodo de sesiones; A/53/38/Rev. 1, paras. 292-346; 8 de julio de
1998; pginas 4 -5.
(156)

Ibid., pgina 7.

La Constitucin Peruana contempla a la Defensora del Pueblo


como un rgano autnomo, a cargo del Defensor del Pueblo,
que es elegido y removido por el Congreso. El Defensor del
Pueblo dura cinco aos en sus funciones, tiene iniciativa en la
formacin de leyes y puede proponer las medidas que faciliten
el cumplimiento de sus funciones.
El Art. 162 de la Constitucin peruana establece que le
corresponde a la Defensora del Pueblo defender los derechos
constitucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad, supervisar el cumplimiento de los deberes de la
administracin estatal y supervisar la prestacin de los
servicios pblicos a la ciudadana. En 1995, el Congreso
peruano aprob la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo y
el 11 de septiembre de 1996 la Defensora inici sus
actividades de atencin al pblico, con la designacin de su
titular, doctor Jorge SANTISTEVAN DE NORIEGA.
La Defensora del Pueblo est organizada territorialmente
de manera descentralizada, contando con representantes y
mdulos de atencin en distintas localidades del pas y con
equipos itinerantes. Lo anterior le permite cumplir con sus
funciones de forma extensiva en el territorio nacional. En
cuanto a su estructura orgnica, la Defensora se ha
organizado en tres "Adjuntas", conforme a los mbitos de
competencia asignados por la Constitucin a la Defensora del
Pueblo: los derechos humanos, la administracin estatal y los
servicios pblicos. En lo concerniente a su presupuesto, en el
ao 1999 aproximadamente el 35% de tal presupuesto est
constituido
por
fondos
provenientes
de
cooperacin
(157)
internacional
.
El trabajo de la Defensora abarca distintos aspectos. En el
rea relacionada con la vigencia de los derechos humanos, la
Defensora se ha ocupado de importantes temas, como por
ejemplo la Comisin Ad Hoc respecto a los inocentes
procesados o condenados como terroristas, los requisitoriados,
las personas privadas de libertad fsica, el servicio militar, el
respeto a las garantas constitucionales, los derechos de la
mujer y los derechos de los discapacitados. Supervisando los
(157)

Defensora del Pueblo, Resumen Ejecutivo del Segundo Informe del


Defensor del Pueblo al Congreso de la Repblica, Lima, abril de 1999.

deberes de la administracin estatal, la Defensora ha tratado


temas como limitaciones al acceso a la informacin, el deber
de la administracin de tomar decisiones en los asuntos
sometidos a su consideracin, el respeto al principio de la
legalidad y los derechos de los pensionados. En lo concerniente
a la supervisin que efecta la Defensora de la prestacin de
los servicios pblicos a los ciudadanos, dicha institucin ha
atendido asuntos como el acceso a los servicios pblicos, la
calidad y seguridad de stos y los cobros indebidos en los
servicios de energa elctrica. Asimismo, la Defensora ha
llevado a cabo una importante participacin en casos de Per
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y ante la
propia Comisin Interamericana, presentando amicus curiae en
favor de habitantes del Per.
La Comisin reitera la importancia que atribuye a la
creacin y al funcionamiento eficiente de la Defensora del
Pueblo, y comparte lo sealado por la Coordinadora Nacional
de Derechos Humanos respecto a que "la Defensora del
Pueblo ha demostrado una postura de defensa de los derechos
humanos y ciudadanos. Ha tenido intervenciones significativas
frente a abusos de poder y ha efectuado pronunciamientos y
planteado recomendaciones diversas para superar problemas
de afeccin a derechos" (158). La Comisin considera que la
existencia autnoma e independiente de la Defensora del
Pueblo y la excelente y esforzada labor que dicha institucin ha
venido realizando constituye uno de los ms significativos
elementos en favor del respeto a los derechos humanos en
Per.
La Comisin estima que la labor de la Defensora del
Pueblo debe apoyarse y reforzarse en los aspectos que puedan
ser necesarios, ya sean institucionales, presupuestarios o de
otra ndole.

(158)

Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Informe a la


Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Lima, Noviembre
1998. Dicho informe fue publicado por la Coordinadora en la siguiente
pgina de Internet: http://www.cnddhh.org.pe/inforcidh.htm.

Captulo IX
Recorrido del Control Constitucional Peruano

En el control de la constitucionalidad, la historia jurdica nacional


registra los dos sistemas, los cuales se encuentran vigentes. stos
son:
Primero, el tradicional, de origen anglosajn a cargo de los
jueces (judicial review), quienes tienen la obligacin de inaplicar las
normas jurdicas inconstitucionales, contradictorias, en conflicto o
violatorias de la Constitucin, y que es conocido con el nombre de
Control Difuso.
El segundo, de origen europeo continental mediante un Tribunal
Especial, distinto a los tribunales ordinarios o comunes lase
Tribunal Constitucional que vigila y resguarda la Primaca de la Ley
Fundamental, Charta o, llamada tambin por extensin, Carta Magna
y se le conoce como Control Concentrado(159).
1.

Orgenes:
Cronolgicamente, el primero data del siglo XVII con el juez ingls
Edward COKE, en 1610 (Londres), segn afirmacin del joven pero
brillante constitucionalista Omar CAIRO ROLDN (Justicia
Constitucional y Proceso de Amparo, Lima, 2004) y desaparecido
con la Supremaca del Parlamento en 1688. Empero, le
correspondi restaurarlo al justicia mayor estadounidense John
MARSAHALL, en 1803, cuando la Corte Suprema sentenci en el
famoso caso Marbury versus Madinson, al inaplicar una ley
contraria a la Constitucin.
El origen primigenio del segundo se encuentra en Venezuela,
en 1850, segn el mismo CAIRO ROLDN, con lo cual desmitifica la
figura del ilustre jurista austriaco nacionalizado estadounidense
Hans KELSEN (Praga, 1881 Berkeley, 1973), a quien,
tradicionalmente, se le ha atribuido la creacin del Sistema de

(159)

DEL SOLAR, Jos Francisco. Recorrido del Control Constitucional


Peruano. Suplemento Jurdica del Diario Oficial El Peruano.
Ao 2, N 77, Martes, 17 de Enero del 2006. Lima. pp. 3 5.

Control Concentrado mediante un Tribunal Especializado en lo


Constitucional. En efecto, KELSEN propici que la Constitucin de
Austria de 1920 normara la existencia de la Alta Corte
Constitucional. Poco tiempo despus, su idea fue recepcionada en
las nuevas constituciones de las repblicas europeas.
A los efectos de este trabajo, veamos primero la creacin del
Control Concentrado mediante el Tribunal Constitucional Europeo,
para luego, sucintamente, referirnos al Control Difuso o
Estadounidense.
2.

El Control Concentrado:
No obstante lo afirmado anteriormente, debemos incidir en que
KELSEN ide el Tribunal Constitucional (TC) desde Enero de 1918,
cuando en su calidad de asesor del canciller de la nueva repblica
austraca, promovi que la Charta que elaboraba y estaba en
debate, incorporara la Alta Corte Constitucional, lo cual fue
aprobado en 1920, de acuerdo con las enseanzas del maestro e
ilustre constitucionalista Domingo GARCA BELANDE (Teora y
Prctica de la Constitucin Peruana, 2 tomos, Lima, 1989 y 1993).
KELSEN tuvo por opositor al no menos ilustre jurista alemn
Carl SCHMITT (Plettenburg, 1888 1985), quien, entonces, sostena
que el TC constitua una desviacin de la lgica del Estado de
Derecho..., y que iba a ser la causa de su desaparicin con la
facultad de interpretar, con fuerza de ley constitucional, a la propia
Constitucin. Los grandes debates y polmicas jurdicas,
concluyeron en la primaca y aceptacin del TC. Es as como ste
fue aceptado en Checoslovaquia, el 29 Feb. 1920, unos meses
antes que el de Austria, con fecha 01 Octubre mismo ao. Espaa
en 1931, Italia en 1948, Alemania en 1949, Francia en
1959,
Turqua en 1 961 y Yugoslavia en 1963, entre otros, segn el
tratadista Louis FAVOREAU (Tribunales Constitucionales, Barcelona,
1994)(160).

3.

EL Control Difuso:
Desde que apareci en 1803, cuando la Corte Suprema de Estados
Unidos de Amrica, sobre la base del planteamiento del Juez
MARSHALL, dict sentencia en el caso Marbury versus Madison, se
estructur la doctrina de la Supremaca Constitucional, donde los

(160)

DEL SOLAR, Jos Francisco. Ibid (Nota 159)

jueces deben preferir, en todos los casos, la normativa de la


Constitucin por encima de la legal.
El Justicia Mayor estadounidense sustent su aplicacin con el
siguiente raciocinio: La Constitucin es, o bien una ley suprema,
inmodificable por medios ordinarios, o est en el mismo nivel que
los dems actos legislativos ordinarios, y como las otras leyes es
modificable cuando la legislatura quiere modificarla. Si la primera
parte de la alternativa es exacta, entonces un acto legislativo
contrario a la Constitucin no es una ley; si la segunda parte es
exacta, entonces las constituciones escritas son tentativas
absurdas por parte del pueblo para limitar un poder que en su
propia naturaleza es ilimitable. A partir de entonces, este Control
Difuso de la Constitucionalidad tom el nombre de sistema
norteamericano, mejor llamado, estadounidense.
En 1856, los constituyentes peruanos, mxime los liberales
lase hermanos Jos Gabriel y Pedro Jos GLVEZ EGUSQUIZA,
Luciano Benjamn CISNEROS, Jos Simen TEJEDA MARES, Toribio
PACHECO Y RIVERO, entre otros , aprobaron el Art. 10 de la
Constitucin de 1856, que a la letra deca: Es nula y sin efecto
cualquiera ley en cuanto se oponga a la Constitucin.
Lamentablemente, esta disposicin no se repiti en las siguientes
Chartas.
Empero, en 1936, el Cdigo Civil, en su Ttulo Preliminar, Art.
XXII, preceptuaba: Cuando hay incompatibilidad entre una
disposicin constitucional y una legal, se prefiere la primera.
Espritu y letra que fueron recogidos en la Constitucin de 1979,
Art. 236: En caso de incompatibilidad entre una norma
constitucional y una legal ordinaria, el juez prefiere la primera.
Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma
subalterna. Disposicin concordada con el Art. 87, de la misma
Carta: La Constitucin prevalece sobre toda otra norma legal. La
ley, sobre toda otra norma de inferior categora, y as
sucesivamente de acuerdo con su jerarqua jurdica.
De tal manera que la doctrina sobre la Primaca de la
Constitucin y Jerarqua Legal diseada en la famosa Pirmide de
Kelsen, fue materializada en el Derecho Positivo Peruano (161).
4.
(161)

El Tribunal de Garantas Constitucionales (TGC) Peruano:


DEL SOLAR, Jos Francisco. Ibid (Nota 159)

Nace en la Constituyente de 1978 1979 y se plasma en la


Constitucin de
1979, cuyo gran motor aristotlico fue el
ilustre Vctor Ral HAYA DE LA TORRES. Esta Carta Magna fue
promulgada el 28 Jul. 1980, por el presidente Fernando BELANDE
TERRY. En consecuencia, los constituyentes incorporaron al sistema
jurdico nacional el Control Concentrado, empero, asimismo,
sabiamente, dejaron vigente el Control Difuso, tal como lo vimos en
su oportunidad. En otras palabras, en Per, se aplican los dos
sistemas de control de la constitucionalidad, es decir, tenemos un
control dual: tanto Concentrado como Difuso.
En este contexto, el TGC naci como el rgano constitucional
encargado especficamente del Control de la Constitucin (Art.
296 de la Constitucin de 1979) y con las atribuciones de:
a.

Declarar, a peticin de parte, la inconstitucionalidad parcial o


total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de
carcter general y ordenanzas municipales que contravienen la
Constitucin por la forma o por el fondo; y,

b.

Conocer en casacin las resoluciones denegatorias de la


Accin de Habeas Corpus y la Accin de Amparo, agotada la
va judicial (Art. 298).

En otras palabras, era la ltima instancia de justicia en el pas


para estas dos garantas constitucionales, empero, en el caso de
Derechos Humanos, el Art. 305, de la misma Charta, abra el
camino a la Jurisdiccin Supranacional, vale decir, recurrir ante
tribunales u organismos internacionales constituidos segn
tratados de los que es parte el Per, siendo ste uno de los grandes
aportes del connotado constitucionalista y constituyente Javier
VALLERIESTRA GONZLESOLAECHEA, tal como lo apunta su
homlogo Enrique CHIRINOS SOTO (La Nueva Constitucin al
Alcance de todos, Lima, 1979).
La sede del TGC quedaba en Arequipa, pudiendo sesionar en
cualquier parte de la Repblica. Estaba conformado por nueve
magistrados. Tres designados por el Congreso, tres por el Poder
Ejecutivo y tres por la Corte Suprema. Lamentablemente, su
funcionamiento dej mucho que desear por su lejana, habida
cuenta que ms del 50% de abogados se encuentra en Lima, tal
como lo hizo notar, en 1979, GARCA BELANDE, agregando,
adems, que no contribuira a descentralizar nada.

Por otro lado, en cuanto al nombre de TGC se copi del


adoptado por Espaa en 1931, sin tener en cuenta que el Proyecto
de Constitucin Espaola de 1977 ya consideraba el cambio a
simple y llanamente Tribunal Constitucional (TC). En efecto, para
entonces, esa era la tendencia y as apareci en la Nueva Charta
de Espaa de 1978. En este contexto, tambin es digno de tenerse
en cuenta que las atribuciones al antiguo TGC espaol eran
inmensamente superior en cantidad y fondo a las otorgadas a su
similar peruano, las mismas que fueron extremadamente
restringidas.
La Ley Orgnica de nuestro primer TGC que regul su
funcionamiento , de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 303 de la
Constitucin de 1979, recin fue aprobada y promulgada tres aos
despus de la ley fundamental, es decir, en Mayo de 1982 (Ley N
23 385: Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales).
Su primera resolucin data del 12 May. 1983, publicada en el Diario
Oficial El Peruano, el 24 del mismo mes, donde actu el Pleno
Jurisdiccional conformado por Alberto EGUREN BRESANI, como
Presidente; Javier VARGAS VARGAS, como Vicepresidente; y, como
miembros, Nicanor SILVA SALGADO, Carlos BASOMBRIO PORRAS,
Alfonso RORDRGUEZ MANTILLA, Alfredo CORSO MASIAS, Manuel
AGUIRRE ROCA y como secretario Manuel VISALOT CHVEZ.
El Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo y la
Comisin Andina de Juristas (CAJ) analiz el funcionamiento del
TGC, en un forum realizado en Lima, del 04 al 08 Ago. 1986. Cont
con la presencia del ilustre jurista, constitucionalista y magistrado
espaol Manuel GARCAPELAYO, ex presidente del TC espaol,
cargo al que haba renunciado poco antes de esta fecha. En
resumen, la evaluacin no fue de lo ms halagea, sin embargo,
se destac que la Proteccin del Derecho a la Libertad
Individual mediante la Garanta del Habeas Corpus haba sido
una de sus mayores preocupaciones y, en menor medida, la
salvaguarda de los otros derechos constitucionales va la Accin de
Amparo, tal como lo resea GARCA BELANDE.
En verdad, el TGC surgi como una clara muestra de
desconfianza frente al Poder Judicial que no hizo un adecuado,
oportuno, eficiente, audaz y jurdico Control Difuso de la
Constitucionalidad. Por el contrario, guard silencio o fue cmplice
de todos los atropellos y violaciones a los derechos fundamentales

polticos y sociales accionados, mxime, por los gobiernos


autoritarios y dictaduras militaristas, con magistrados obsecuentes
lo ms, empero, tambin con honrosas excepciones, los menos. En
este sentido, el Poder Judicial siempre se ha dejado dominar por la
poltica, por el Poder Ejecutivo.
No obstante esta inobjetable verdad, hay que sealar que el
Poder Judicial siempre fue reacio a aplicar el Control Difuso (judicial
review) a pesar de que se encontraba normado desde 1936, en el
Cdigo Civil. Recin, a partir de 1963, hay algunos avances e
intentos tmidos basados en la nueva Ley Orgnica del Poder
Judicial.
5.

El Tribunal Constitucional (TC):


Con este nombre corregido respecto al del TGC de la Ley
Fundamental de 1979, la vigente Charta de 1993 norma lo relativo
al mximo rgano intrprete de la Constitucin, que, en efecto,
reproduce parcialmente en esta materia a la derogada, empero con
reformas sustanciales en cuanto a su conformacin, atribuciones y
sede, etc. De esta manera, el TC que es la autoconciencia de la
Constitucin, al decir del egregio maestro constitucionalista
espaol Pablo LUCAS VER, se encuentra profundamente vinculado
o arraigado a los avatares polticos de la dictadura fujimontesinista
(1992 2000).
Sin embargo, debemos aclarar que al trmino de la misma, el
TC ha ganado su propio espacio constitucional de independencia y
autonoma, con suprema calidad jurdica de sus nuevos miembros.
Valga la oportunidad para destacar la honestidad, integridad y
valenta de los magistrados constitucionales que fueron vctimas de
la mafia gubernamental personificada en la dupla FujimoriMontesinos. Nos referimos a los doctores Manuel AGUIRRE ROCA,
Guillermo REY TERRY y Delia REVOREDO MARSANO DE MUR,
incluyendo, adems, a Ricardo NUGENT.
La Constitucin de 1993 establece en su Art. 201 que el TC
es el rgano de Control de la Constitucin. Es autnomo e
independiente. Se compone de siete miembros elegidos todos ellos
por el Congreso de la Repblica, para un perodo de 5 aos.
En el Art. 202, se regula las atribuciones, precisndose que
conoce, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad. Que
conoce en ltima y definitiva instancia las resoluciones

denegatorias de Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Accin


de Cumplimiento, con lo cual le elimina por pragmatismo la
capacidad de casacin que tena el TGC, lo cual perjudicaba tanto
al accionante como al Poder Judicial al recargar y congestionar su
funcin jurisdiccional de corregir los defectos u errores casados y
haba que esperar un nuevo pronunciamiento. De esta manera, el
TC pasa a ser una instancia ms, aunque definitiva en el
ordenamiento jurdico nacional dejando abierta la va supranacional
de acuerdo con la misma Carta Magna. En consecuencia, el TC
conoce y se pronuncia a plenitud, decidiendo sobre el fondo del
asunto (Enrique y Francisco CHIRINOS SOTO: Lectura y Comentario
de la Constitucin de 1993, Lima, 1994). Finalmente, le da una
atribucin ms, conocer los Conflictos de Competencia, o de
Atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme con la ley.
En verdad, los mismos constituyentes del espreo Congreso
Constituyente Democrtico de 1993 (CCD) no estaban de acuerdo
ni queran recrear al TGC. Es ms, producido el autogolpe de
Fujimori el 05 Abr. 1992, el pas ingres en una abierta dictadura y
si hubo CCD fue como consecuencia de las presiones de los
organismos y comunidad internacionales. Para guardar las
apariencias y mostrar voluntad y medidas democrticas, el control
constitucional regres a manos de un restaurado Poder Judicial, el
cual haba sido conformado, en su mayora, por magistrados
adeptos al fujimontesinismo. Esta situacin origin que el egregio
constitucionalista, ex senador y ex decano del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima (CAL), Ral FERRERO COSTA, insistiera, incisiva,
audaz y valientemente, en varios artculos periodsticos publicados,
en ese entonces, en los diarios La Repblica y El Comercio, por el
restablecimiento del TGC o la creacin del TC. Lo que no poda ni
deba ser, es que ste quedara fuera del ordenamiento jurdico
nacional (Per: Secuestro y Rescate de la Democracia 1992
2000, Lima, 2001).
Fue as como, a regaadientes de la mayora fujimontesinista,
se cre el TC en la Constitucin de 1993. Inici sus funciones en
1996. Para mediatizarlo, la administracin autoritaria dict una
serie de leyes que entorpecan su funcionamiento. El 06 Ene. 1995,
se aprob su Ley Orgnica (N 26435), que en su Art. 4 se exiga
la mayora de 06 votos de siete para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes. FERRERO, nuevamente sali a la

carga y escribi en El Comercio el artculo intitulado El Tribunal


Constitucional Atado de manos? Empero, la lucha era de la
oposicin, ya que los propios magistrados constitucionales, a
excepcin de los mencionados anteriormente, guardaban un
silencio cmplice o una ciega obsecuencia que era mucho peor. En
este contexto, posteriormente, se van a producir varias situaciones
incmodas para la historia de una institucin que naci producto de
la lucha constitucional, pero que tuvo un cuestionado
desenvolvimiento hasta 2 000. Ello confirma que los hombres
hacen las instituciones y quienes tuvieron el control del TC, por
encargo de Fujimori y Montesinos, se arrastraron y negaron su
propia formacin como abogados y magistrados, y, tambin, como
hombres de bien. Su ejemplo es indigno y mejor es olvidarlos.
Palabras ms, palabras menos, entre otros casos, nos
referimos a la famosa por nefasta Ley de Interpretacin
Autntica
de la Reeleccin (N 26657), la cual, con estricto
criterio jurdico, los magistrados constitucionales AGUIRRE ROCA,
REY TERRY y REVOREDO DE MUR, la declararon inaplicable para el
mandatario en ejercicio: Fujimori. Ello produjo la ira santa de los
gobiernistas encabezada por los congresistas acusadores Enrique
CHIRNOS SOTO y Luis DELGADOAPARICIO PORTA, con el apoyo de
la mayora congresal fujimontesinista, entre ellos, los abogados
Martha CHVEZ COSSIO, Jorge TRILLES MONTERO, Ricardo
MARCENARO y otros, quienes reciban rdenes desde Palacio o
desde el Servicio de Inteligencia Nacional (SIN). El 28 May. 1997,
los destacados abogados defensores del tro paradigmtico de
ejemplares magistrados constitucionales, los constitucionalistas
Valentn PANIAGUA CORAZAO y Ral FERRERO COSTA y el
procesalista Juan F. MONROY GLVEZ, no pudieron revertir lo que ya
estaba aprobado por consigna: la destitucin de AGUIRRE, REY
TERRY y REVOREDO, a pesar de la brillante defensa. Luego
NUGENT renunciara por la injusticia, empero, tuvo que permanecer
obligado y por mandato de la ley. Lo dems es historia conocida.
Restablecida la democracia en el pas, despus de la fuga del
dictador Fujimori (Noviembre de 2000), el gobierno democrtico de
transicin del presidente Paniagua, acat la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la cual orden la
reincorporacin de los tres magistrados al TC, y quienes por justicia
deben ser considerados los paradigmas de ese ilustre colegiado

El gobierno constitucional del Presidente Alejandro TOLEDO


MANRIQUE, promulg la Nueva Ley Orgnica del TC (N 28301) y la
eleccin de los nuevos magistrados constitucionales por el
Congreso,
destacados
y
verdaderos
abogados,
juristas,
magistrados y hombres de bien, quienes aseguran un real y justo
control de la constitucin en el pas, en la representacin de los
flamantes magistrados: Presidente del TC: Vctor GARCA TOMA, as
como para los dignos magistrados Magdiel GONZLES OJEDA
(Vicepresidente), Javier ALVA ORLANDINI, Csar LANDA ARROYO,
Juan Bautista BARDELLI LARTTIRIGOYEN y Juan Francisco VERGARA
GOTELLI.

TTULO III
GARANTAS CONSTITUCIONALES

Captulo I
El Constitucionalismo y la Defensa Constitucional

El Derecho de un solo hombre es


tan sagrado como el de millones de
hombres.
Del Vecchio

El problema del Constitucionalismo, es tambin el problema de la


Defensa Constitucional. El ordenamiento jurdico de una sociedad
carecera de validez y de eficacia, si faltaran los medios de hacerlo
efectivo en cualquier circunstancia y frente a cualquier voluntad
contraria, por importante y poderosa que sea. El Constitucionalismo
no es nicamente el ordenamiento jurdico de la convivencia dentro
del mbito del Derecho Privado. Comprende, adems, la organizacin
poltica de la sociedad y las relaciones del Derecho Pblico.
Cualquier grupo social organizado polticamente posee un
ordenamiento jurdico inherente a la existencia del Estado, pero eso
no basta para configurar el Estado de Derecho. Para que exista el
Estado de Derecho, es necesario del Imperio de la Constitucin, de su
supremaca y vigencia y que los gobernados cualquiera de ellos , se
halle en condiciones de oponer esa supremaca y vigencia
constitucionales a la autoridad gubernativa.
Sin los medios de hacer efectiva la Defensa de la Constitucin,
el Constitucionalismo sera una promesa irrealizable, cuando no una
pura aagaza.

Individuo, Sociedad y la Defensa Constitucional:

1.

En la prctica constitucional segn lo expresa SNCHEZ


VIAMONTE(162) , es decir, en la aplicacin del Derecho, no todo
ofrece igual facilidad. Las dificultades comienzan cuando entran en
conflicto los intereses particulares y los del Estado, y ms
agudamente todava cuando el conflicto se produce entre los
gobernados y los gobernantes. No siempre es pasible distinguir
entre el inters general que el Estado representa, y el inters
particular de los individuos que actan como rganos del Estado en
la funcin pblica. La Constitucin ampara al individuo y a la
sociedad contra las dos formas de accin autoritaria. En ambos
casos, el problema consiste en fijar los lmites de la accin
autoritaria, sea ella legtima accin hacia el Estado o legtimo
aprovechamiento del poder pblico por lo encargados de su
ejercicio.
La necesidad de defender a la sociedad y al individuo contra
todo exceso o abuso de poder o de fuerza es lo que ha dado origen
a la institucin de Garanta, que, en principio, supone la
posibilidad de una friccin o rozamiento entre la autoridad y la
Libertad, y se propone proteger al ms dbil.
A veces la defensa de la Constitucin se identifica claramente
con la defensa de la sociedad frente al gobierno o sus rganos,
como asimismo ante cualquier infraccin individual; otras veces se
identifica con un legtimo inters particular que, por ser legtimo, se
proyecta naturalmente sobre el inters general. De all que la
accin en defensa de la Constitucin pueda presentar dos formas o
condiciones, desde el punto de vista del procedimiento: una, en
nombre de la sociedad y en su representacin igual, ejercida por
el Ministerio Pblico; otra, en nombre del individuo y en
representacin de su inters particular, ejercida por el mismo o por
terceros.
Por otra parte, se plantea tambin una doble forma de
afectacin del Reducto Individual, como acertadamente lo llama
ROBORA(163). Unas veces proviene de la norma, y otras del acto
ejecutivo. En los dos casos, se trata de la Defensa de la
(162)

SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Voz Garantas Constitucionales.


Enciclopedia Jurdica OMEBA, t. XXI, Derecho Poltico. Edicin Virtual
OMEBAG02, 1997, pp. 05 y ss.
(163)

Trad. Ibid (Nota 156)

Constitucin, es decir, de su vigencia y de su aplicacin efectiva,


porque defender la Constitucin no significa nicamente
mantenerla intangible en abstracto, sino tambin, y con mucha
mayor frecuencia, exigir su aplicacin o resistir la infraccin de sus
preceptos.
2.

Incumbencia de la Defensa Constitucional:


El problema de la Defensa Constitucional, no es encargado en
todas partes de la misma forma. Los Estados Unidos encargaron
esa defensa al Poder Judicial. Para eso fue necesario crear un
verdadero Poder Judicial, con jerarqua de poder pblico, integrante
del gobierno ordinario, al igual que los otros poderes: el legislativo
y el Ejecutivo. En el Per segn el Sistema Constitucional Austriaco
el encargado de la Defensa Constitucional recae sobre el Poder
Judicial y el Tribunal Constitucional, de acuerdo a sus atribuciones
jurisdiccionales.

3.

El Poder Jurdico en la Divisin de Poderes del Gobierno:


Se ha dicho y lo repetimos ahora que los poderes Legislativo y
Ejecutivo ejercen poderes polticos o, mejor an, desempean
funciones especficamente polticas, en su condicin de rganos de
una voluntad poltica. El Poder Judicial ejerce poder jurdico, o
funcin jurisdiccional, especficamente jurdica, en su condicin de
rgano de una voluntad.
Observamos que cualquier administracin de justicia
desempaa una funcin jurdica, pero no alcanza a ejercer un
poder jurdico propiamente dicho, si no se le reconoce jerarqua de
poder pblico, integrante del gobierno y apto para aplicar el
Derecho, incluso a los actos de los otros dos poderes.
No es posible aclarar y resolver este asunto, si no se lo vincula
estrechamente con el de la Supremaca de la Constitucin,
considerada como expresin de la Soberana Jurdica, y si no se
admite la necesidad de convertir en un problema de justicia, y por
consiguiente, en un problema judicial, la defensa de la Constitucin
y la imposicin de su supremaca para todo el ordenamiento
jurdico poltico.
A juicio del Dr. Carlos VIAMONTE SNCHEZ, lo ms importante
que contiene el principio de la divisin de los poderes del gobierno
consisten en dar al Poder Judicial, una jerarqua igual a la de los

otros poderes pblicos, y mayor jerarqua que ellos cuando se trata


del orden jurdico propiamente dicho. En eso reposa el
Constitucionalismo.
4.

El Poder Judicial y la Defensa de la Constitucin:


El autor citado precedentemente considera que: Si bien es cierto
que los tres poderes del gobierno son poderes constituidos con
relacin al poder constituyente, slo el Poder Judicial puede tener a
su cargo la tarea y la funcin de mantener como voluntad operante
la voluntad jurdica en que se convierte la voluntad constituyente al
adquirir la forma de normacin constitucional.
Cuando se dice que el Poder Judicial es el guardin de la
Constitucin, se dice tambin que es el encargado de cumplir la
voluntad constituyente, materializada en la clusulas de la
Constitucin, y en tal carcter sume una jerarqua de poder jurdico
superior al Legislativo y Ejecutivo, por la misma razn que la
Constitucin es superior a la ley y al decreto.
Claro esta que el Poder Judicial no ejerce el poder
constituyente, y que su funcin se limita, a la aplicacin del
derecho que de ese poder constituyente emana, pero al hacerlo le
es forzoso enfrentarse con las leyes y los decretos, a los cuales
debe imponer la Supremaca Constitucional, en nombre del poder
constituyente.
Sin un poder jurdico guardin de la Constitucin, y apto para
imponer el respeto de sta a los poderes polticos, el
constitucionalismo pierde toda su eficacia. Por eso consideramos
que el sistema creado por los Estado Unidos es, en principio, el
nico congruente con la repblica democrtica constitucionalmente
organizada.
Segn Schmitt, "Cuando en las constituciones alemanas del
siglo XIX se prev junto a otras garantas, un tribunal de justicia
constitucional, para la proteccin judicial de la Constitucin,
viene a expresarse con ello la sencilla verdad de que la proteccin
judicial de la Constitucin no es ms que un sector de las
instituciones en defensa y garanta, instituidas con tal oto jeto,
pero revelara una superficialidad notoria el hecho de olvidar la
limitacin extrema que todo lo judicial tiene, y que por encima de

esta proteccin judicial existen otras muchas clases y mtodos de


garantizar la Constitucin"(164).
Al pie del prrafo transcripto pone Schmitt una nota
explicativa, con la que aclara su pensamiento al respecto. La nota
dice: "La frmula proteccin judicial de la Constitucin se
encuentra, por ejemplo, en el artculo 195 de la Constitucin
wurtemberguesa de 1919; es particularmente aceptada, porque
distingue de las judiciales otras instituciones protectoras de la
Constitucin, y con ello evita una falsa y peligrosa exclusividad de
la proteccin judicial".
No debemos olvidar, por supuesto, que el profesor Schmitt es
uno de los ms definidos voceros del nazismo o nacionalsocialismo
alemn, pero, aun as, creemos conveniente tomar en
consideracin sus argumentos, por el valor intrnseco que aqullos
adquieren en la pluma de un tcnico de tan positivo valor y
renombre.
En todo razonamiento de Schmitt est ausente la idea de
Constitucin formal o de ley fundamental por naturaleza, lo que le
permite razonar acerca as la funcin judicial, del concepto de
norma y de la aplicacin de la norma, con un criterio totalmente
extrao al que sirve de fundamento al constitucionalismo, creado
por los Estados Unidos y adoptado por todos los pases de Amrica.
Schmitt emplea el trmino "constitucin" en la acepcin
aristotlica, y dice: "Ante todo, ni terica ni prcticamente procede
concretar el concepto de litigio constitucional mediante una idea
constitucional formalista, es decir, arrebatarle su sentido y su
contenido concreto, y sealar lisa y llanamente como litigio
constitucional todo aquello para lo cual se establece la
competencia de un tribunal de justicia constitucional(165).
Schmitt trae el recuerdo de Sieys que, insistiendo en su teora
del poder constituyente, advierte la necesidad de asegurar la
operancia de ese poder constituyente mediante la proteccin
judicial de la Constitucin, y aunque l llega a conclusiones
adversas, transcribimos su prrafo pertinente, inspirado en
referencias de Andr BLONDEL, porque coincidimos exactamente
con el pensamiento fundamental de Sieys. Dice Schmitt: "En tanto
(164)

SCHMITT, Carl., La Defensa de la Constitucin, trad. de Snchez


Sarto, pg. 20, Ed. Labor, Barcelona. 1931.
(165)

Op. cit. pg. 47.

que el difcil problema fue tratado con una concreta conciencia


constitucional, se evit hablar de una jurisdiccin poltica o
justicia constitucional . Sieys, a quien se considera como padre
de tales ideas, hablaba solamente de un jury constitutionnaire,
de una magistratura constitutionnalle, que haba de servir para
proteger la Constitucin contra todo gnero de infracciones. Deca,
adems, que esta magistratura no era nada en la esfera del poder
ejecutivo del gobierno, ni tampoco en la esfera legislativa, sino,
precisamente, una magistratura constitucional; l no la denomina
expresamente justicia, sino que deja vislumbrar, ms bien, que la
considera como parte del poder constituyente, o, al menos, cuenta
con ella para el ejercicio de este poder" (166).
El profesor francs A. Esmein observa que "La idea primera
que ha inspirado el sistema americano ha tenido tambin
adherentes en Francia, y hasta ha dado lugar entre nosotros a
aplicaciones muy particulares. Entre los publicistas del siglo XVIII y
los hombres de la Revolucin, varios proponan insertar en la
Constitucin una declaracin de derechos, no simplemente
doctrinal, sino imperativa, y declarar nulas todas las leyes que le
fueran contrarias. sta era la concepcin que produca en 1789
Dupont de Nemours, bajo una forma manifiestamente exagerada.
Robespierre, discutiendo el primer proyecto de Constitucin
presentado a la Convencin, en la sesin del 10 de mayo de 1793,
deca tambin: "La Declaracin de los derechos es la Constitucin
de todos los pueblos; las otras leyes son mudables por su
naturaleza, y subordinadas a aqulla. Que ella est sin cesar
presente en todos los espritus; que brille a la cabeza de vuestro
Cdigo pblico; que el primer artculo del cdigo sea la garanta
formal de todos los derechos del hombre; que el segundo
establezca que toda ley que los hiera es tirnica y nula.
(Rimpression de I' anden Moniteur, t. XVI, pg. 464)". Pero cmo
deba ser pronunciada esta nulidad, Robespierre no lo deca.
El jury constitutionnaire que Sieys peda, no es, sin duda,
la Suprema Corte de los Estados Unidos, que forma parte del Poder
Judicial, encargado tambin de administrar la justicia ordinaria,
mediante la aplicacin de las leyes del Congreso y dems normas
legales. Es un tribunal especial, de naturaleza especial, jurdico
poltica, que no aparece en ninguna Constitucin del siglo XIX, pero
(166)

Op. cit. pg. 47.

que encontramos en algunas constituciones europeas y americanas


a partir de 1919. Entre otras, las de Austria, Espaa, Cuba.
En nuestra opinin, la defensa constitucional es una funcin
jurdica de naturaleza jurisdiccional, que incumbe a magistrados
judiciales, pertenezcan ellos al poder judicial ordinario, como en los
Estados Unidos, o a un tribunal especializado como es el tribunal
de garantas constitucionales al que acabamos de hacer referencia.
Solamente as reviste carcter de garanta.
El tribunal especial de garantas presenta el inconveniente del
ejercicio de una funcin jurisdiccional no estrictamente jurdica,
desde que se empieza por reconocer en este tribunal una
magistratura de tipo jurdico poltico segn SNCHEZ VIAMONTE.
La circunstancia de que el Tribunal de Garantas est
exclusivamente destinado a juzgar las infracciones a la
Constitucin proveniente de los otros poderes del gobierno, lo
convierte en revisor directo de los actos legislativos y ejecutivos, e
incluso, adems, de los judiciales, emanados de la justicia
ordinaria, si llega el caso. Por esta razn, el Tribunal de Garantas
viene a desempear una funcin gubernativa de carcter sui
generis, que puede inducirlo a invadir el campo de la legislacin y
el de la administracin, como si se tratase de un legislador o
administrador en ltima instancia; concluye el citado autor, que no
concuerda con el tipo de jurisdiccin especial o Tribunal de
Garantas Constitucionales.
No es eso, a nuestro juicio, lo que requiere el
constitucionalismo. La defensa de la Constitucin no puede tener
otro carcter que el de una estricta aplicacin del Derecho, tal
como se halla jerarquizado en el ordenamiento jurdico, bajo la
Supremaca de la Constitucin, y nos parece natural y lgico que la
aplicacin de la Constitucin en primer trmino, sea funcin
jurisdiccional(167) , ordinaria y corriente de un Poder Judicial que,
dentro de su oficio, entienda la imposicin de los preceptos
constitucionales como criterio bsico para la aplicacin del
Derecho. Una Corte Suprema de Justicia o Tribunal Superior puede
dar unidad metdica a la aplicacin de ese criterio institucional.

(167)

Esmein A. Elments de Droit constitutionnes /raneis ct compar,


6" ed. pg. 598, Ed. Escueil Sirey. Pars. 1914.

Bryce recuerda que "Durante la discusin de la Constitucin se


hizo la proposicin, que estuvo algn tiempo a punto de ser votada,
de dar al Congreso de los Estados Unidos un derecho de veto
respecto de las leyes de las legislaturas de los Estados: el debate
hizo ver los inconvenientes de este sistema. Su adopcin hubiera
molestado a los Estados, celosos siempre de su autonoma y su
aplicacin, provocando con ellas. La desaprobacin de una ley de
Estado, aunque estuviera en oposicin con la Constitucin federal,
hubiera revestido un carcter poltico y entraado represalias
polticas. Por otra parte, el veto se hubiera opuesto muchas veces
antes de que se hubiera podido conocer el funcionamiento de la ley
de Estado, y a veces, quiz, en casos en que ni aun siquiera
hubiese sido aqulla peligrosa ni opuesta a la Constitucin federal.
Por el contrario, dejando a los Tribunales el cuidado de decidir esas
cuestiones, el amor propio de los Estados no resulta herido, y la
sentencia anulando sus leyes no es otra cosa que un atributo a la
autoridad superior de este acto legislativo supremo que han
contribuido a elaborar, y que acaso alguna vez hayan deseado ver
impuesto, en otras circunstancias, a otros Estados. Sea de ello lo
que fuese, esta proposicin de conceder al Congreso el veto fue
destruida en la Convencin por Roger Sherman: ste hizo notar con
habilidad que el ejercicio de ese derecho pareca implicar la validez
de la ley de Estado contra la cual se opona, siendo as que si esta
ley no estaba en armona con la Constitucin, era realmente, y ante
todo, nula, sin necesidad de veto alguno".
La observacin
formulada por Bryce en el prrafo transcripto nos recuerda una vez
ms la importancia que ha tenido para la creacin del sistema
norteamericano el proceso de la organizacin constitucional de los
Estados Unidos, con la preexistencia de colonias que eran
verdaderos Estados y que durante algn tiempo opusieron
resistencia al poder nacional, despus de celebrado el Pacto de
confederacin y unin perpetua y aun despus de dictada la
Constitucin Federal de 1777(168).

(168)

BRYCE, La Repblica Norteamericana, t. 2, pg. 24, Ed. La Espaa


Moderna, Madrid,

Captulo II
Defensa de la Constitucin y Garantas Constitucionales

La Defensa de la Constitucin puede ser hecha desde cualquier sector


de la vida pblica en un pas republicano democrtico, y su eficacia,
reside conjuntamente en la bondad de las instituciones creadas para
ese fin y en la idoneidad cvica de los ciudadanos para el ejercicio de
su ciudadana. Pero no es sta la oportunidad de examinar el
problema desde el punto de vista de la moral cvica. Nuestro tema es
la Defensa de la Constitucin en su aspecto puramente institucional,
sin perjuicio de expresar aqu nuestra conviccin de que la ms
abnegada y heroica conducta cvica puede ser reducida a la ms
completa esterilidad por falta de instituciones concurrentes a la
conformacin espiritual de un pueblo y de su modalidad cvica,
creando la aptitud necesaria para la defensa del Derecho.
5.

Juricidad y Defensa Constitucional:


Es indudable que toda defensa de la juricidad es dentro del
constitucionalismo , Defensa Constitucional o Defensa de la
Constitucin, puesto de que de esta ltima nace el ordenamiento
jurdico en que la juricidad reposa, pero es necesario distinguir
entre lo general y lo particular, entre lo genrica y lo
especficamente dirigido a esa finalidad, inevitablemente presunta.

Toda funcin jurisdiccional(169), de cualquier naturaleza que sea,


tiene por objeto la aplicacin del Derecho y, en consecuencia, la
defensa del orden jurdico institucional, es decir, la Defensa de la
Constitucin; pero existe una forma especfica y directa de realizar
esa defensa, que consiste en el control ejercido por los ciudadanos
sobre las funciones asignadas a los poderes constituidos o poderes
del gobierno ordinario.
Lo que ahora llamamos Defensa de la Constitucin, se refiere
de un modo especial a una determinada actitud de la sociedad
(169)

La tercera y ltima funcin del Estado dice DUGUIT es la


funcin Jurisdiccional. Aqu, las dificultades se acumulan por dos
razones: una razn de terminologa y una razn de mtodo.
"Primero, la razn de terminologa: se han empleado las palabras
jurisdiccional y judicial sin hacer distincin, y as se ha llegado a
una completa conclusin, porque se empleaban dos palabras
diferentes para designar una misma cosa. La palabra judicial debe
ser exclusivamente empleada desde el punto de vista formal, y
reservada para designar cierta autoridad pblica, a la cual el Derecho
de un pas atribuye caracteres determinados, y que, .se ha convenido
en llamarla con ese nombre. La palabra jurisdiccional debe ser
tomada exclusivamente desde el punto de vista material, para
designar actos que tienen un carcter interno particular, que
determinaremos. Esos actos son los ms a menudo efectuados por la
autoridad judicial, pero pueden serlo por otra autoridad, y
particularmente en Francia, muchos actos jurisdiccionales emanan de
la autoridad administrativa. Desde el punto de vista formal, son actos
administrativos;
desde
el
punto
de
vista
material,
actos
jurisdiccionales. Desde ningn punto de vista, actos judiciales"
(DUGUIT, L., Lecons de Droit public general, pg. 176, Ed. Boccard,
Pars, 1926, Trad. SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Voz Garantas
Constitucionales. Enciclopedia Jurdica OMEBA, t.
XXI, Derecho
Poltico. Edicin Virtual OMEBAG02, 1997, pp. 05 y ss.).
"En mi opinin sintetiza Duguit, hay tres elementos que
constituyen el carcter constitucional de un acto: 1 Una cuestin de
Derecho planteada a la autoridad pblica; 2 Una solucin dada a esta
cuestin de Derecho; 3 Una decisin que es la consecuencia
lgicamente necesaria de la respuesta dada a la cuestin de Derecho.
O ms brevemente: 1 La pretensin; 2 La solucin; 3 La decisin"
(op. cit., pg. 77).
Como se puede ver, para Duguit no hay acto jurisdiccional si la
funcin del Estado no es puesta en movimiento por una accin fundada
en un inters, de manera que no revisten carcter jurisdiccional los
actos espontneos de la autoridad pblica, aunque presenten la
apariencia de decidir una cuestin de Derecho. Es necesario que se
suscite o promueva por parte interesada el caso jurisdiccional para
que la funcin jurisdiccional se ponga en movimiento. En esta
inteligencia, la expresin "garanta jurisdiccional" comprendera la
institucin integralmente, sin excluir, por supuesto, la accin de
inconstitucionalidad, necesaria para que la defensa de la Constitucin

contra los individuos o personas que ejercen los poderes polticos


(Legislativo y Ejecutivo), para impedir que abusen de su autoridad
excediendo los lmites del legtimo funcionamiento establecido por
la Constitucin.
Es verdad que tambin puede ser necesario defenderse de los
abusos que cometan los miembros del Poder Judicial, pero conviene
tener en cuenta que el gobierno efectivo o positivo, propiamente
dicho, no corresponde a ese poder sino a los otros dos, por virtud
de la naturaleza de sus funciones. El gobierno, como accin, es
siempre funcin legislativa o ejecutiva. El Poder Judicial slo tiene a
su alcance una funcin de control que nicamente es posible
ejercer en forma negativa con respecto a la accin positiva de los
otros poderes, y por eso no es correcto decir que el control
jurisdiccional ejercido por los tribunales en la aplicacin del
Derecho, se convierte en el gobierno de los jueces.
Adems, los abusos tienen correccin o reparacin normal
dentro de esa misma funcin. Hasta la misma responsabilidad en
que incurren los jueces se hace efectiva, en ltimo extremo, ante
un tribunal judicial.
6.

Defensa del Individuo y Defensa del Orden Jurdico


Institucional:
Son muchas las formas de actividad jurdica ofrecidas a la sociedad
y a los individuos que la integran. Algunas de ellas corresponden al
rozamiento de los intereses individuales o particulares entre si,
como resultado de la connivencia; pertenecen a la rbita del
Derecho Privado, progresivamente disminuida por la evolucin
jurdica contempornea. Otras corresponden al rozamiento de esos
intereses individuales o particulares con el poder pblico o
autoridad, ejercida por el Estado mediante sus rganos funcionales,
y estn destinadas, de un modo ms o menos directo, a la defensa
de un inters particular, fcilmente inidentificable con el inters
comn. As sucede cuando aquel inters consiste en los atributos
de la personalidad humana, con lo cuales se configura la libertad
propiamente dicha.
Ahora bien, la defensa de la personalidad individual no es,
todava, tpicamente, la actividad jurdica que denominamos aqu
Defensa Constitucional o Defensa de la Constitucin. Es

adquiera el carcter de una verdadera garanta.

indispensable establecer la diferencia que hay, desde el punto de


vista tcnico, entre la Defensa de la Libertad y la Defensa de la
Constitucin, una y otra son especficamente distintas, y cada una
tiene sus formas institucionales propias, aunque sea imposible
desvincularlas, porque se hallan estrechamente ligadas en ciertos
casos, con relacin a su ejercicio.
7.

Defensa y Garanta:
La Defensa de la Personalidad, tiene como garanta especfica el
Habeas Corpus, y la Defensa de la Constitucin tiene como
garanta especfica la constitucionalidad, que al convertirse en
accin, adopta la forma negativa que DUGUIT, llamaba excepcin
de inconstitucionalidad; y que en las constituciones americanas
apareca como demanda o recurso de inconstitucionalidad.
En los dos casos se trata de una funcin jurisdiccional,
atribuida a tribunales de justicia, y en ambos esa funcin se pone
en movimiento por obra de una accin que consiste en reclamar
una dedicin destinada a solucionar una cuestin de Derecho.
Cuando se trata de la libertad, la Garanta (Habeas Corpus) se
dirige contra los actos ejecutivos que la afectan, y cuando se trata
de la Constitucin, se dirige contra las leyes (Inconstitucionalidad),
que la reglamentan, o contra los decretos, etc., que a su vez,
reglamentan las leyes y tambin contra las rdenes fundadas en
tales reglamentaciones..
Claro est que en algunos casos el Habeas Corpus, puede
fundarse precisamente en una alegacin de inconstitucionalidad,
pero cuando eso ocurre, nos encontramos con el ejercicio de una
doble garanta, simultneamente ejercida, pero distinta, una de la
otra, aunque ambas concurrentes a una misma finalidad.
Existe una amplia concurrencia entre la Accin de
Inconstitucionalidad y el Habeas Corpus, aunque la primera
aparezca incluida en un Habeas Corpus, sin ocuparnos ahora de
esta ltima institucin, que corresponde especficamente, no a la
defensa de la Constitucin, sino a la defensa de la personalidad
humana.
La Accin de Inconstitucionalidad sirve, sin duda, para
defender la personalidad individual, pero no la defiende como lo
hace el Habeas Corpus contra los actos que afectan a casos
determinados. La defiende contra las disposiciones normativas de

carcter reglamentario y tambin contra los actos ejecutivos, que


no consisten en una privacin o restriccin material de ella, que
tiene carcter general por no estar dirigidas contra un determinado
sujeto individual.
Estas caractersticas de la Accin de Inconstitucionalidad, en
cuanto puede aplicarse a la defensa de la libertad, le conservan
su condicin especfica de garanta para la Defensa Constitucional,
que aparece, sin duda, mucho ms clara an cuando se refiere a la
violacin de clusulas constitucionales que no tienen por objeto
asegurar la libertad y que ataan al funcionamiento de los poderes
del gobierno o a cualquier otro aspecto de la estructura republicana
o de su contenido democrtico.
Es as como la Defensa de la Constitucin, desempeada como
actividad
jurdica
mediante
accin
o
excepcin
de
inconstitucionalidad, se convierte en una garanta, porque esa
accin pone en movimiento la funcin jurisdiccional del Poder
Judicial y el Tribunal Constitucional, como guardianes de la
Constitucin y encargados de mantener en ejercicio el poder
constituyente operante como normacin jurdico institucional (170).

(170)

SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, El 'Habeas Corpus", La Libertad y su


Garanta, Ed. Ahelelo, Bs. Aires, 1927: Sostiene que la institucin del
Habeas Corpus es la garanta tpica de la libertad y ampara la totalidad
de sus manifestaciones, entendida la libertad como el conjunto
armnico de los derechos que constituyen su elemento activo o
facultad de hacer, y de los elementos pasivos, que constituyen la
seguridad.

Captulo III
Las Declaraciones de Derechos y las Garantas

En algunos textos constitucionales se dice garanta de los derechos,


y en otros garantas individuales. En general, la palabra garanta
se usa como sinnimo de proteccin jurdico poltico y suele ser el
nfasis gramatical con que se subraya ya la declaracin de un
derecho o de u n principio y se proclama su vigencia desde el punto
de vista constitucional.
El Vocablo y su Acepcin en el Derecho Privado:

8.

El concepto de garanta pertenece al Derecho Privado, de donde


toma su acepcin general y su contenido tcnico jurdico. En
algunos pases monrquicos, el vocablo garanta se empleo hasta
no hace mucho tiempo en su acepcin comn aplicable
exclusivamente a las instituciones del Derecho Privado. El
Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, de don
Joaqun ESCRICHE. Cuya Segunda Edicin fue hecha en Madrid, en
1830, dedica a la palabra garanta la siguiente explicacin: El
acta de afianzar lo estipulado en os tratados de paces y comercio;
la cosa con que se asegura el cumplimiento de lo pactado, la
obligacin de garante y en general toda especie de fianza
En principio, garantizar significa asegurar de un modo
efectivo, con lo que se conserva y respeta la acepcin primigenia
del vocablo, y aunque en Derecho Poltico el sustantivo garanta
ha llegado a adquirir jerarqua de carcter institucional por si
mismo, empez siendo una forma especial propia de loa preceptos
constitucionales y especialmente de las declaraciones de los
derechos del hombre y del ciudadano, aplicadas siempre a estos
derechos.
Declaracin de Derechos de Virginia y Francia:

9.

a.

En la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y


del Ciudadano, de
1 789 encontramos as siguientes
disposiciones: Art. 12: La garanta de los derechos del hombre
y del ciudadano necesita una fuerza pblica; esta fuerza, pues,

se halla instituida en beneficio de todos, y no para la particular


utilidad de aquellos a quienes es confiada. El Art. 16: Toda
sociedad en la cual la garanta de los derechos no est
asegurada, no determinada la separacin de los poderes, carece
de Constitucin.
Nos inclinamos a creer que los dos artculos transcriptos
de la Declaracin de 1789 presenta el primer caso de empleo de
la palabra garanta con aplicacin al Derecho Pblico en
documentos constitucionales, y la encontramos en su acepcin
de respaldar, asegurar, consagrar o salvaguardar los derechos
del hombre y del ciudadano, mediante una proteccin eficaz,
que nace de la sociedad y que se lleva a cabo por el Estado y
sus rganos.
b.

En las Declaraciones de Derechos efectuadas en los


Estados Unidos de Amrica del Norte, con anterioridad a 1789,
no aparece el sustantivo garanta, ni el verbo garantizar,
aunque se encuentran en ellas otras formas de expresin que
tienen igual significado. Por ejemplo: el Art. 3 de la Declaracin
de los Derechos del Hombre, de Virginia (12 de Junio de 1 776);
expresa que el gobierno es o debe ser instituido para el comn
beneficio, la proteccin y seguridad del pueblo, nacin o
comunidad. O el Art. 5 de la Declaracin de Derechos en la
Constitucin de Pensilvania (28 de Setiembre de 1 776), que
reproduce al pide de la letra lo anteriormente transcripto de la
de Virginia, y agrega: Y no para provecho o ventaja particular
de un hombre, de una familia o grupo de hombres que sean slo
una parte de la comunidad.
Se puede observar que este Art. 5 de Pensilvania contiene
casi ntegramente lo dispuesto en el Art. 12 de la Declaracin
Francesa. En ambos se encuentra la precaucin de sealar y
prevenir el riesgo de que aquellos a quienes est confiada la
autoridad gubernativa, la utilicen en su particular beneficio.
En cuanto el Art. 16 de la Declaracin Francesa, le
encontramos antecedentes en la de New Hampshire (31 de
Octubre de 1783, vigente a partir del 02 de Junio de 1784), y en
la de Massachussetts (02 de Marzo de 1780). La primera (New
Hampshire) dice en su Art. 3: Cuando los hombres entran en
estado de sociedad, dejan a esta sociedad algunos de sus

derechos naturales, a fin de asegurar la proteccin de otros; y


sin tal equivalente, ese abandono es nulo. En la segunda
(Massachussetts) dice el Art. 30: En el Gobierno de este
Estado, el departamento legislativo no ejercer jams los
Poderes Ejecutivo y Judicial o alguno de ellos. El Ejecutivo no
ejercer jams los Poderes Legislativo y Judicial, o alguno de
ellos. El Judicial no ejercer jams los poderes Legislativo y
Ejecutivo, o alguno de ellos; a fin de que sea un gobierno de
leyes y no de hombres.
Segn se advierte a simple vista, las declaraciones
norteamericanas no han necesitado emplear la palabra
garanta para decir lo mismo que ha querido significar con ella
la Declaracin Francesa de 1789; pero es justo reconocer que se
trata de un vocablo merecedor de prestigio que luego adquiri
en el Derecho Pblico Universal.
A partir de 1789, Francia emplea el verbo garantizar, con
mucha frecuencia, y el sustantivo garanta tambin aunque
ms escasamente.
c.

La Constitucin Francesa de 1791, inmediatamente


despus del prembulo, sigue un Ttulo Segundo, enunciando
as: Disposiciones fundamentales garantizadas por la
Constitucin. Y comienza con estas palabras: La Constitucin
Garantiza como derechos naturales y civiles. Y luego se
repite el verbo cuatro veces ms y siempre significa consagrar o
asegurar de un modo efectivo derechos individuales.

d.

La Declaracin de los Derechos del Hombre, dictada por la


Convencin Nacional de Francia del 29 de Mayo de 1793,
contiene una novedad muy interesante en esta materia. Su Art.
1 dice: Los derechos del hombre en sociedad son: la igualdad,
la libertad, la propiedad, la garanta social y la resistencia a la
opresin. Luego, sus Arts. 24 y 25 se refieren a la garanta
social en los siguientes trminos: Art. 24 La garanta social de
os derechos del hombre consiste en la accin de todos para
asegurar a cada uno el goce y la conservacin de sus derechos.
Esta garanta reposa sobre la soberana nacional. Art. 25 la
Garanta social no puede existir si los lmites de las funciones
pblicas no estn claramente determinadas por la ley y si la

responsabilidad de todos los funcionarios pblicos no esta


asegurada.
e.

La Declaracin de los Derechos del Hombre y del


Ciudadano votada por la Convencin nacional del 23 de Junio de
1793 y publicada al frente de la Constitucin del 24 de Junio de
1 793, reproduce en sus Arts. 23 y 24, los Arts. 24 y 25 del
anterior, ya transcriptos. En su Art. 1 dice: El gobierno es
instituido para garantizar al hombre el goce de sus derechos
naturales e imprescriptibles.

f.

La Declaracin de os Derechos y de los Deberes del


Hombre y del Ciudadano que encabeza la Constitucin del 5
Fructidor, Ao III reproduce en su artculo 22, el contenido de
las anteriores, en forma sinttica, y la Constitucin de ese ao
dice en su Art. 374: La Nacin Francesa proclama igualmente,
como garanta de la Repblica que una vez consumada la
adjudicacin legal de bienes nacionales, cualquiera sea su
origen, el adquiriente legtimo no puede ser desposeido de ellos,
salvo el derecho de terceros reclamantes a ser indemnizados
por el tesoro nacional. En este caso, aparece con indiscutible
claridad el significado que tiene la palabra garanta en el
Derecho Privado, porque se trata del patrimonio. La misma
acepcin precisa encontramos en la Constitucin de 1 848 cuyo
Art. 14 dice: La deuda pblica esta garantizada. Todo
compromiso contrito por el Estado con sus acreedores es
inviolable.

g.

En la Declaracin de los Derechos de los Franceses, votada


por la Cmara de Representantes, el 05 de Julio de 1 815,
encontramos el Art. 10, redactado as: La independencia de
los tribunales est garantizada. Los jueces de los cortes de
justicia y de los tribunales civiles son inamovibles y vitalicios. En
materia criminal, los debates son pblicos, los hechos juzgados
por jurados, y la ley aplicada por jueces
Por ltimo, recordaremos la forma en que est redactado
el Art. 1 de la Constitucin De 1852: La Constitucin reconoce,
confirma y garantiza los grandes principios proclamados en
1789, y que son la base del Derecho Pblico de los franceses.

Captulo IV
Evolucin del Concepto de Garanta

Es evidente que la palabra garanta y el verbo garantizar son


creaciones institucionales de los franceses, y de ellos las tomaron los
dems pueblos en cuya legislacin aparecen desde mediados del siglo
XIX. En los Estados Unidos, los autores de el federalista, no consignan
la palabra garanta, y el juez MARSHALL, el gran chief justicie, que
fijo en jurisprudencia los caracteres del constitucionalismo, no la
empleo cuando en uno de sus famosos fallos dijo: El gobierno de los
Estados Unidos es el de las leyes y no el de los hombres, y cesara de
merecer tal denominacin si las leyes no estableciesen un remedio
contra las violaciones de los derechos reconocidos. Precisamente,
ese remedio institucional es lo que los franceses llamaron
garanta.
En la mayor parte de las constituciones del siglo XIX se
advierte que el verbo garantizar es empleado en la acepcin de
reconocer y proclamar derechos cuya existencia se considera anterior
a la Constitucin y al Estado mismo. Lo nico que los constituyentes
se creen autorizados a hacer, respecto de ello, es reconocerlos y
darles estado jurdico, mediante disposiciones escritas, en las cuales
se les consigna expresamente.
La misma expresin clsica del Derecho Revolucionario
Francs: Declaracin de Derechos, empleada ya por la Declaracin
de Virginia de 1776, y con la cual se corrige el enunciado ingles bill
of rights, los reconoce o proclama o declara por escrito, como
corresponde a las concepciones del Derecho Natural.
La Constitucin del Estado de California, de 1849 contena ya
la palabra garanta con la acepcin primigenia que le da la
Declaracin de 1789, pero mucho ms concreta, porque se aplica el
Habeas Corpus, como remedio, amparo o proteccin efectiva de la
seguridad individual. Su Art. 1, Seccin 5, dice: El privilegio de la
Garanta de Habeas Corpus no ser suspendido sino cuando, en

casos, de rebelin o e invasin, la seguridad pblica exija la


suspensin
10.

Opiniones de B. Constant, P.C.F. Daunou y A. Cherbuliez:

El 24 de Mayo de 1814, Benjamn CONSTANT, publico en Pars la


Primera Edicin de su obra Reflexions sur les Constitutions et les
Garanties. Avec une osquisse de Constitution pero no se
encuentran en ella los elementos necesarios, para construir un
Concepto de Garanta, definido y concreto, y mucho menos una
tcnica jurdica.
CONSTAN segn lo afirma SNCHEZ VIAMONTE (171) emplea
la palabra garanta, en su acepcin ms amplia y general. As lo
hace en la advertencia que precede a la obra antes mencionada,
cuando dice: en un gobierno republicano, la razn del pueblo es la
garanta del orden, y la razn del pueblo debe formarse y
madurarse por la accin. Y luego: Bajo una monarqua, el rey
debe poseer todo el poder que es compatible con la libertad, y
este poder debe estar revestido de formas imponentes y
majestuosas, pues en una monarqua la seguridad del monarca es
una de las garantas de la libertad, y esta seguridad no puede
nacer ms que de la conciencia de una fuerza imponente (172)
Al ocuparse de los Derechos Individuales, deca CONSTANT (173),
refirindose al impuesto: Si el Estado exigiera de cada uno la
totalidad de su fortuna, la garanta que l ofrecera sera ilusoria,
puesto que esa garanta ya no tendra aplicacin
En 1818, P.C. F. DAUNOU public en su obra Ensayos sobre las
Garantas Individuales, las que, para l, consisten en el
compromiso contrado por la autoridad, de abstenerse de toda
agresin, violencia, etc., y tambin en las instituciones que la
obligan de modo efectivo a renunciar a tales actos perjudiciales
para la libertad del individuo(174).
(171)

Trad.
SNCHEZ
VIAMONTE,
Carlos,
Voz
Garantas
Constitucionales. Enciclopedia Jurdica OMEBA, t.
XXI, Derecho
Poltico. Edicin Virtual OMEBAG02, 1997, pp. 05 y ss.
(172)

CONSTANT B. Politique Constitutionnale. 2 ed., t. 1.


Paris, 1872. Trad. SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Op. Cit. 17.
(173)

(174)

pg. 173,

Op. Cit. p. 18

DAUNOU, P. C. F., Ensayos sobre las garantas individuales, trad. de


G. Funes, pg. 2, Universidad de Crdoba. Trad. SNCHEZ VIAMONTE,
Carlos, Ibid (Nota 165).

Estas garantas continuaba son, poco o menos, los nicos


lmites que en un grande Estado puedan ltimamente circunscribir
la autoridad. No queriendo decir que con esto que, abstenindose
de los actos criminales, no se hallen an expuestos a caer en el
tropiezo de muchos errores perjudiciales. Pero los medios de
preservarla, a ms que de ordinario, no son muy eficaces, vienen a
ser no pocas veces peligrosos, una sociedad donde se llega a la
poca feliz de poner a los gobernantes el abrigo de todo insulto
sera ya tan dichosa, que bien podra ya abandonarse a los
gobernantes el cuidado de hacerla prspera cada vez ms, porque
la felicidad pblica vendra a ser entonces su nico inters, su
nico pensamiento, desde el que fuere, nada hay o resta alguna
cosa que desear ms all de los Garanta Individuales; ellas son,
a lo menos, el nico objeto del ensayo que emprenda el autor
citado . Su nico fin es impedir que los poderes destinados a
protegernos contra los malhechores, no vengan, ellos mismos, a
igualrseles.
En 1838, A. CHERBULIEZ(175) public en Pars su obra Thorie
des garanties constitutionnelles. Su punto de vista coincida con el
de CONSTANT, y ms an con el de DAUNOU, pero su concepto de
garantas ms preciso cuando se refiere a la libertad. Reposa
sobre el Principio de la Responsabilidad, que es sin duda, en ltimo
anlisis, el fundamento indispensable de toda garanta verdadera.
Continuaba CHERBULIEZ, diciendo que: para que la sociedad,
como cuerpo moral, pueda vivir y desarrollarse es necesario que el
gobierno sea ejercido por seres dotados de inteligencia y de
voluntad, hay que confiar a hombres el poder social, poner a su
disposicin las fuerzas colectivas de la sociedad. De esta
personificacin del gobierno que es absolutamente indispensable
resulta un gran peligro. En efecto, es de temer que los hombres
que personifican el gobierno, se sirvan del poder social de que
sern investidos, para satisfacer sus tendencias particulares, en los
casos frecuentes en que esta satisfaccin llegue a ser incompatible
con el inters general. Este temor esta justificado, a priori, por el
conocimiento que tenemos de nuestra propia naturaleza no es sino
demasiado a posteriori, por los hechos, que aprendemos de la
historia, o por aquellos hechos de los cuales somos testigos.

(175)

Trad. SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Ibid (Nota 165).

De all la utilidad de las garantas, es decir, disposiciones


legales que crean entre los hombres del gobierno intereses
opuestos a sus tendencias particulares como miembros de la
asociacin, a fin de neutralizar estas ltimas y de no dejar subsistir
y obrar ms que las tendencias compatibles con el cumplimiento
del fin para el cual se establece todo gobierno.
La Garantas son tambin necesarias desde otro punto de
vista. Si el gobierno debe reprimir las tendencias antisociales y
proteger las tendencias sociales, es necesario que sepa discernir
las unas de las otras; es necesario que conozca ese inters general,
al cual debe sacrificar su inters particular, y que debe de servirle
de finalidad en el ejercicio de sus diversas funciones. El hombre
revestido del poder social puede obrar, por ignorancia o
incapacidad, en el sentido de las tendencias antisociales de una
minora an conservando las intenciones ms puras.
Constituciones de Blgica, Suiza, Italia, Per y Chile:

11.

El Dr. Carlos SNCHEZ VIAMONTE(176), hace una resea histrica


evolutiva respecto de las Garantas Constitucionales, contenidas en
las constituciones del mundo y o resea de la siguiente manera:
a.

La Constitucin de Blgica: La Constitucin de Blgica de


Febrero de 1931, adopt el sistema de la Constitucin Francesa
de 1789 y, as su Art. 7 comenzaba con la siguiente afirmacin:
La Libertad Individual esta garantizada. Luego usaba la
misma expresin en su Art. 14, para la libertad de cultos y
manifestacin de opiniones.
De todo esto se resalta que segn la Constitucin Belga, el
concepto institucional de garanta esta referido nicamente a los
derechos individuales, y significa su proteccin, enfticamente
proclamada.

b.

(176)

La Constitucin Federal de Suiza: La Constitucin Federal


de la Confederacin Suiza de 1 848, usaba la palabra garanta
y el verbo garantizar siempre con la misma acepcin, pero con
dos finalidades institucionales de diferente carcter. Unas veces,
para asegurar a los cantones su soberana o autonoma, y otras
para asegurar a los individuos su libertad y al pueblo sus
derechos polticos.

Trad. SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Ibid (Nota 165).

Los Arts. 5 y 6 se hallaban redactados en los siguientes


trminos: Art. 5: La Confederacin garantiza a los cantones su
territorio y soberana dentro de los lmites fijados en el Art. 3,
sus constituciones, la libertad y derechos del pueblo, los
derechos constitucionales de los ciudadanos, as como los
derechos y atribuciones que el pueblo ha conferido a las
autoridades. Art. 6: Para llevar a cabo lo que dispone el artculo
anterior; es necesario que los cantones soliciten de la
Confederacin la garanta de sus constituciones, que ser
decretada con sujecin a las siguientes bases. Entre otros, los
Arts. 44, 45 y 47 afirman que estn garantizados el ejercicio
de culto, de las comunidades cristianas conocidas, la libertad de
imprenta y el derechos de peticin.
c.

La Constitucin de Italia de 1848: Que llevaba por ttulo


Estatuto y Ley Fundamental Perpetua e Irrevocable de la
Monarqua, empleaba el verbo garantizar con relacin a
derechos individuales (Art. 26), y tambin con respecto a la
deuda pblica (Art. 31).

d.

La Constitucin Peruana de 1933: Contena dos ttulos


destinados a garantas. El Ttulo III, a Garantas Nacionales, y
el Ttulo IV a Garantas Individuales; parece haber adoptado el
Sistema de Alberdi, en su Proyecto de Constitucin para la
Confederacin Argentina, en el cual, el Captulo IV, lleva por
ttulo: Garantas pblicas de orden y de progreso
La transcripcin de las disposiciones constitucionales tanto
en el captulo del proyecto de Alberdi, como en el ttulo
mencionado de la Constitucin Peruana, demostrara de
inmediato todo lo que all apareca bajo la denominacin de
garanta, consiste en declaraciones de principios o preceptos
de carcter tico poltico o tico jurdico. En realidad, es lo
que se suele llamar parte dogmtica de la Constitucin.
Tale garantas pblicas de orden y progreso, segn Alberdi
o Garantas nacionales (segn la Constitucin Peruana),
forman parte del Captulo nico: Declaraciones, Derechos y
Garantas, de la Constitucin Argentina, que prescindi de
calificar el abigarrado contenido de su parte preceptiva. Luego
se nota que aquellas garantas se convierten en declaraciones,

y que el significado de la palabra garanta se hace cada vez


ms equvoco en nuestra doctrina constitucional.
e.

12.

a.

La Constitucin Chilena de 1874: En su Art. 152 habla de


las Garantas Constitucionales concedidas a senadores y
diputados, lo que constituye una nueva acepcin de garanta,
que en este caso es sinnimo de privilegio del fuero
parlamentario.
Las Garantas en las Constituciones Contemporneas:
Constitucin Espaola de 1931: El trmino garanta, que
no figura en la constituciones monrquicas de Espaa, y que
careca de contenido para el Derecho Pblico Espaol, como lo
demuestra la transcripcin del Diccionario de Escriche, hacha
ms arriba, toma carta de ciudadana en la Repblica Espaola y
adquiere particular importancia en la Constitucin de 1931.
A ms de emplearse el verbo garantizar, en su acepcin
expresada en sus Arts. 27, 31, 32 y 41, el Ttulo III: Derechos
y Deberes de los Espaoles, presentaba el Captulo I, con
epgrafe: Garantas Individuales y Polticas y en el Ttulo IX
enuncia su contenido con estas palabras: Garantas y reforma
de la Constitucin
Como Garantas Individuales y Polticas aparecen: La
Exclusin de todo Privilegio; el Rgimen de las Confesiones
Religiosas y rdenes; la Libertad de Conciencia y de Culto; la
Determinacin de las Penas por Ley; la Intervencin del Juez
Competente y la Aplicacin de Formas Procesales; la Prohibicin
de Privacin de Libertad corporal; la Prohibicin de Extradicin
de Delincuentes Polticos Sociales; la Libre Circulacin y la
Inviolabilidad del Domicilio, Papeles y Efectos Privados; como
tambin lo relativo a la Expulsin de los Extranjeros,
Inviolabilidad de Correspondencia; Eleccin de Profesin;
Emisin de Ideas y Opiniones; Derecho de Peticin; Derechos
Electorales para uno y otro sexo; Exigencia de Servicios
Personales; el Derecho de Reunin; Derecho de Asociacin;
admisibilidad en los Empleos; Estabilidad de Funcionarios y
Empleados Pblicos y por ltimo la Suspensin de Derechos y
Garantas.
En cuanto el Ttulo IX, se refera al Tribunal de Garantas
Constitucionales
cuya
competencia
se
estableca

minuciosamente en seis incisos del Art. 121, lo que permite


determinar con exactitud el significado total y la extensin
conceptual de las Garantas en la Constitucin Espaola.
Los seis incisos mencionados estaban redactados de la
siguiente manera:
1.

El Recurso de Inconstitucionalidad de las Leyes.

2.

El Recurso de Amparo de Garantas


Individuales, cuando hubiere sido ineficaz la reclamacin ante
otras autoridades.

3.

Los Conflictos de Competencia Legislativa y


cuanto otros surjan, entre el Estado y las regiones
autnomas, y os de stas entre s.

4.

El Examen y Aprobacin de Poderes de los


Compromisarios que juntamente con las Cortes, elegan al
Presidente de la Repblica.

5.

La Responsabilidad Criminal del Jefe de Estado,


del Presidente del Consejo y de los Ministros.

6.

La Responsabilidad Criminal del Presidente y


los Magistrados del Tribunal supremos y del Fiscal de la
nacin.

Es evidente que aqu se trataba de diversas y hasta


heterogneas formas de hacer efectiva la Garanta Jurisdiccional
atribuida a un alto tribunal, al cual se asigna el carcter
especialsimo de Guardin de la Constitucin, sin darle
intervencin alguna en la administracin de justicia ordinaria,
que resulta de la aplicacin de las leyes civiles, penales, etc.
La Ley del Tribunal de Garantas (aprobada por las cortes
Constituyentes y publicada en La Gaceta del 30 de Junio de
1933, con reformas publicadas en 10 de Julio y 09 de Setiembre
del mismo ao) dedica su ttulo IV al Recurso de Amparo de
Garantas Constitucionales recin transcriptas, espacialmente en
el inciso b) del Art. 21, cuyas palabras repite, y que consiste en
asignar el carcter de garanta a cada uno de los derechos
Individuales.
Aunque con algunas reservas, se coincidi en general,
acerca de la naturaleza del Tribunal de Garantas que se creaba.

Se reconmocin que adems de ser un Tribunal tcnico, era


tambin poltico, y era evidente que resultaba as de la `propia
redaccin del texto constitucional. Acerca de esto dijo el Dr.
JIMENEZ DE AZUA durante el debate (177) del 19 al 28 de Mayo
de 1931: Uno de los temas mas interesantes que planteaba el
Sr. ELOLA, es el de si el Tribunal de Garantas era un Tribunal
Jurisdiccional Tcnico o Poltico, ya este propsito comentaba
una bella frase de Carlos SCHMITT, en su defensa de la
Constitucin, cuando deca que la labro jurisdiccional se hace
subsumiendo el hecho en la ley; pero cuando se trata de cotejar
una ley con otra ley, entonces no hay labor jurisdiccional, sino
poltica. Se vuelve insistir que la conveniencia de que
manejemos este vocablo poltico con toda propiedad. En el
sentido amplio si se quiere, es un Tribunal Jurisdiccional y
Tcnico que dentro de esa tecnicisidad hay un proceso poltico,
es evidente, sin embargo no olvidaremos las otras
observaciones a propsito del peligro de hacer eminentemente
poltico un Tribunal de tal naturaleza.
El primero de los problemas planteados es el relativo a la
creacin de un organismo especial, inspirado en modelos tan
dispares como el Tribunal de Conflictos Francs, el Tribunal del
Estado alemn y el tribunal Constitucional Austriaco, y llamado a
intervenir, con funciones trascendentales, en el orden
(177)

En este debate intervinieron los seores Elola, Recasns Slches,


Snchez Romn, Ossorio y Gallardo y Jimnez de Asa. (V. Mor, A.,
Crnica de las Cortes Constituyentes de la Segunda Repblica
Espaola, t, 12, pgs. 514 a 627.)
Acerca de este asunto, es interesante consultar el libro La defensa
constitucional, del jurista mexicano Bodolo Reyes, quien adopta una
posicin favorable al carcter estrictamente judicial y tcnico-jurdico
que debe darse a la defensa de la Constitucin. En una carta-prlogo al
libro mencionado, dice don ngel Ossorio: "Esa preferencia del autor
hacia los organismos judiciales tiene raz respetable. Depende,
sencillamente, de ver en la Jurisdiccin constitucional una necesidad
jurdica y no un engao poltico. Claro es que sera grave tener un
Tribunal de Garantas divorciado del sentido de la Constitucin. Por
temor a que eso ocurriese, se inclinaron las Cortes al Tribunal de
gnesis poltica. El resultado, a la vista est. Tal cual ha quedado, Dios
sabe cunto se tardar en arrancar de los flamantes jueces la
tendencia de escuela o de bandera. Con menos esfuerzo y menos
quebranto hubiese llegado la magistratura ordinaria a compenetrarse
con el sentido de la Repblica, sin descender nunca de su tono de
serena objetividad" (pg. 11). Trad. SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Ibid
(Nota 165).

jurisdiccional como en el poltico: nos referimos al tribunal de


Garantas Constitucionales, el cual se dio este nombre para que
respondiera mejor a su completo destino, con el que no
cuadraba bien la primitiva denominacin de Tribunal de Justicia
Constitucional.
b.

La Constitucin de Cuba de 1940: Reconoca al trmino de


garanta diferentes acepciones. Cuando se refera a Derechos
Individuales, le asigna de un modo explcito un significado
procesal (Arts. 26 y 29) o lo aplica a la Inviolabilidad de
Domicilio (Art. 34). Luego, en la Seccin II: De las Garantas
Constitucionales, consigna las disposiciones en los Arts. 23,
27, 28 29 y 30. En el Art. 254, el Estado garantiza la deuda
pblica, y a la Seccin II le da como epgrafe Garantas de la
Autonoma Municipal. Adems dedicaba la Seccin III, del Ttulo
IV: Del Poder Judicial, al Tribunal de Garantas Constitucionales
y Sociales, cuya competencias abracaba los siguientes asuntos:
1.

Los Recursos de Inconstitucionalidad contra


las leyes, decretos leyes, decretos, resoluciones o actos que
nieguen, disminuyan, restrinjan o adulteren los derechos y
garantas consignados en esta Constitucin, o que impidan el
libre funcionamiento de los rganos del Estado

2.

La consulta de jueces y tribunales sobre la


constitucionalidad de las leyes, decretos leyes y dems
disposiciones que hayan de aplicar en juicio.

3.

Los Recursos de Habeas Corpus, por va de


apelacin, o cuando haya sido ineficaz la reclamacin ante
otras autoridades o tribunales.

4.

La validez del procedimiento y de las


reformas constitucionales.

5.

Las cuestiones jurdico polticos y las de


legislacin social que la constitucin y la ley someten a su
consideracin.

6.

Los recursos contra los abusos de poder.

Una novedad sealada en la Constitucin Cubana es el de


garantas Constitucionales y Sociales. Desde un punto de vista
tcnico, era objetable esta enumeracin que distingua las
garantas sociales de las constitucionales, como si las primeras

no estuviesen dentro de la Constitucin y comprendidas en sus


disposiciones. Entendamos sin embargo la finalidad propuesta y
que consista en llamar garantas constitucionales a las relativas
a la libertad individual, considerando que es el significado
clsico y consagrado de la expresin lo que hace indispensable,
a juicio de los constituyentes cubanos, extender las garantas a
las nuevas conquistas del derecho sigla y consignado
expresamente as.
c.

La Constitucin de Brasil de 1946: Conservaba la vieja


tcnica y como la Constitucin Argentina de 1 853, entremezcla
y confunde declaraciones, derechos y garantas, sin discriminar
y empleando concretamente el verbo garantizar para algunas
manifestaciones de la facultad de hacer y no para la seguridad
personal o las inviolabilidades que la forman o para el Habeas
Corpus, que protegen la libertad corporal o fsica.

d.

La Constitucin de Venezuela de 1947: Dedicaba su


Captulo II a las Garantas Individuales. En los dieciocho artculos
que contena figuran indistintamente inviolabilidades relativas a
la seguridad, derechos inherentes a la personalidad humana y
garantas propiamente dichas, como el Habeas Corpus.

Captulo V
Conceptualizacin Doctrinaria Contempornea

Nuestro punto de vista se enmarca al tratado de autores


representativos en Materia Constitucional, tomando como punto de
partida al maestro Carlos SNCHEZ VIAMONTE, tanto como el Dr.
Guillermo CABANELLAS, seguido del Dr. Jos F. PALOMINO MANCHEGO
y sin lugar a dudas nuestro constitucionalista, por excelencia, el Dr.
Domingo GARCA BELAUNDE, entre otros. Afirmamos que el tiempo ha
madurado doctrinariamente y que en mrito a lo expresado
anteriormente no existe vacilacin en ratificar todo lo expuesto,
confirmados por la experiencia y la reflexin, sin perjuicio de la
amplitud metdica, apta para poner en manifiesto nuestra propia
evolucin en la materia, de acuerdo con las siguientes concepciones:
1.

Carlos Snchez Viamonte:


El cita autor expresa una conceptualizacin amplia respecto de
esta terminologa constitucional, poniendo una templanza jurdica
doctrinal plena al conceptuar como Garanta Constitucional lo
siguiente: Antes de comenzar el desarrollo del asunto, deseamos
llamar la atencin acerca de un principio gua, necesario para la
comprensin de nuestro punto de vista: "Garanta no es proteccin
terica o abstracta, sino proteccin prctica o concreta, y adems
amparo efectivo; no es el rgimen institucional en su conjunto, en
su condicin de ordenamiento jurdico, sino una institucin
particular, determinada, creada para el amparo o proteccin de
derechos constitucionales afectados por ley o norma de carcter
legal (reglamento, ordenanza, edicto, etc.), o por actos ejecutivos.
Ese amparo o proteccin merece el nombre de garanta cuando
logra el mximo de su eficacia prctica; consiste, siempre, en una
accin judicial. De esa suerte, garanta es una institucin creada
para la defensa concreta y prctica de la Constitucin, en los casos
particulares en que resulta afectada la vigencia y, tambin, la
supremaca constitucional.

Continua en su acepcin: La aparicin del trmino "garanta"


en el vocabulario del Derecho pblico, corresponde exactamente al
reconocimiento de la persona humana como titular de la libertad y
de los derechos que la forman. Mientras la persona humana tuvo
como nica proteccin la forma negativa, que consista en limitar
los alcances del poder pblico mediante normas de Derecho, no
hubo ninguna garanta propiamente dicha, porque esa proteccin
quedaba librada a la buena o mala voluntad de gobernantes o
funcionarios que, como el "Tribuno de la plebe", entre los romanos,
ejercitaba su facultad de "auxilio" en defensa de los plebeyos y
contra el poder de los magistrados patricios, para atenuar la
desventaja de aqullos en la lucha poltico social.
Con todo, fuerza es reconocer que la garanta aparece creada
en el segundo artculo o pargrafo de la ley inglesa. Se trata de una
accin(178), con carcter de exigencia que el individuo puede
(178)

"Durante mucho tiempo, los juristas franceses han dado de la


accin una. definicin que, a la verdad, no tena sentido. Hay que
hacer justicia a los juristas alemanes, y sobre todo a los juristas
italianos, que han determinado de una manera precisa el verdadero
carcter de la accin. Se deca en Francia que la accin era el derecho
deducido en justicia. No se reflexionaba acerca de que la accin no es
eso, puesto que ella presenta al juez, precisamente, la cuestin de
saber si el demandante tiene un derecho. Por otra parte, es
incontestable que en muchos casos el demandante no invoca un
derecho; basta citar el ejemplo de las acciones posesorias.
"La verdad es que la accin es totalmente distinta del derecho; se
puede decir que es ella misma un derecho, aunque diferente da aquel
que el juez est llamado a, apreciar. La accin es la posibilidad
reconocida a cualquiera sea que pretenda o no un derecho de
someter a la autoridad competente una cuestin de derecho y
reclamarle su solucin. Pero para poder obrar as, para tener la
posibilidad de someter una cuestin ci derecho a la autoridad
competente, es necesario tener un inters en que esta cuestin de
derecho reciba una solucin. La accin pertenece as a toda persona
que tenga inters en hacer resolver una cuestin de derecho por la
autoridad competente" (Duguit, L., Lecons de Droit public general,
pg. 120, Ed. Boccard, Paris, 1925).
"Los italianos tienen una palabra cmoda y precisa para designar esta
posibilidad reconocida por el Derecho objetivo a cualquiera que tenga
inters en demandar del Juez que resuelva la cuestin de derecho
solucin que implica la realizacin del inters: es la palabra pretesa,
la pretensin, que no se debe confundir con el derecho subjetivo. Los
alemanes tienen una palabra que expresa exactamente la misma idea;
es la palabra anspruch. En francs, desgraciadamente, no tenemos
palabra que corresponda a cual. Nos contentamos con decir accin,
pero comprendiendo bien que la accin no es el Derecho;
comprendiendo que en la doctrina que yo expongo no hay derecho

ejercitar como un derecho que le es propio, aunque lo llame


"peticin". Dice as: "Si una persona es arrestada y detenida en
tiempo de vacaciones por cualquier delito (exceptuando los de
felona y traicin expresados en el auto), tendr derecho por s, o
por otro en representacin suya (a no ser que est ya convicta o
condenada), para dirigirse al lord canciller o cualquier otro juez o
magistrado, los cuales, vistas las copias de los autos de prisin, o
previo el juramento de haber sido denegadas dichas copias, y
procediendo una peticin por escrito de la persona detenida o de
cualquier otra en su lugar, confirmada por dos testigos presentes
en el acto de entregarla, tiene la obligacin de expedir un Habeas
Corpus, con el sello del tribunal a que pertenezca uno de los
jueces, y dirigido al funcionario encargado de la custodia del
detenido".
1.1.

La Garanta como Institucin Jurdica: Para el autor en


referencia, conviene que: La importancia que concedemos al
empleo de la palabra garanta, proviene de que sta responde
o debe responder cabalmente a la intencin de crear un medio
institucional apto para asegurar de un modo efectivo y, por
consiguiente, prctico, el ejercicio de aquellos derechos
fundamentales que el individuo puede y debe defender para si
y para la comunidad de la cual forma parte.
Tal institucin naci con la repblica democrtica, como
uno de sus rasgos caractersticos. Fue la expresin tpica de la
ciudadana y tambin de la "hombra", porque ambas
cualidades adquirieron recin entonces volumen y densidad
institucional. Es el hombre y ciudadano creado y consagrado
por las declaraciones de los Estados Unidos y de Francia el
verdadero protagonista de esta nueva forma de accin en el
drama poltico institucional. Se trata, ahora, de una accin
jurdica propiamente dicha, ejercida por el hombre y ciudadano
desde el punto de confluencia de esa doble personalidad

subjetivo, que la accin no es ella misma un derecho subjetivo, sino


que es, muy simplemente, la posibilidad, para las personas que tengan
un inters, de someter al juez una cuestin de conformidad con el
derecho objetivo, y que la posibilidad de actuar en los lmites del
derecho objetivo no constituye el ejercicio de un derecho" (op. cit.,
pg. 182). Trad. SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Voz Garantas
Constitucionales. Enciclopedia Jurdica OMEBA, t.
XXI, Derecho
Poltico. Edicin Virtual OMEBAG02, 1997, pp. 05 y ss.

social, porque la libertad acaba de institucionalizarse y de


adquirir personera frente a la autoridad.
Esto significa, tambin, que la autoridad ha cambiado de
naturaleza. Ha dejado de ser poder de mando arbitrario e
irresponsable para convertirse en la expresin de una voluntad
comn, de una armona integral, que es el principio terico en
que se asienta la "voluntad general" en la repblica
democrtica.
Garanta: Significa que la libertad es ahora una de las
formas de la autoridad o de poder. Es una facultad con que la
Constitucin arma al individuo, para que la utilice como un
medio defensivo, que ya no es una manifestacin quejumbrosa
ni una protesta terica, sino un resorte estatal, para poner en
movimiento toda la complicada mquina del gobierno
ordinario. Expresa nuestro maestro argentino.
Continua: Se podra decir que garanta es el nuevo
instrumento creado por la repblica democrtica para que el
individuo, en su doble condicin de hombre y ciudadano, se
convierta en un funcionario .y acte no ya en el ejercicio de un
derecho ante la autoridad o frente a ella, sino en el
desempeo de una funcin, desde la autoridad, y por virtud de
su eficacia. Aunque no perfectamente configurada en su
comienzo, garanta es una creacin institucional que modifica
sustancialmente los trminos en que estaba tratado el conflicto
permanente de la libertad con la autoridad y consiste en
investir al individuo de una singular magistratura, de un
ministerio pblico, con accin para poner en movimiento la
fuerza pblica, al servicio de los intereses morales que, por
serlo, dejan de ser intereses particulares, aunque correspondan
a casos individuales perfectamente localizables.
Garanta, es la expresin de un nuevo sentido de la
solidaridad humana en la libertad y en la justicia, que inspira la
nueva concepcin de la sociedad bajo el amparo de un
ordenamiento jurdico igualmente vlido para gobernados y
para gobernantes. Todo eso aparece claro en la Declaracin de
los Derechos del Hombre adoptada por la Convencin Nacional
de Francia el 29 de Mayo de 1793: "La conservacin de la
libertad depende del sometimiento a la ley" (art. 8). "La

garanta social de los derechos del hombre consiste en la


accin de todos para asegurar a cada uno el goce y la
conservacin de sus derechos" (art. 24). Lo mismo hubiese
podido decir: "La accin de cada uno para asegurar a todos el
goce y la conservacin de sus derechos".
1.2.

El Concepto Institucional de Garanta: Expresa


Igualmente que: Corresponde esencialmente al derecho de
resistencia a la opresin. Es una forma de resistir a la opresin
sin alterar el orden institucional y, repetimos en el desempeo
de una funcin pblica ms que en el simple ejercicio de un
derecho. Por eso la hemos llamado "facultad", y hasta se la
podra calificar de "atribucin", porque es una forma sui
generis del poder pblico, aunque su titular sea un individuo,
hombre o ciudadano.
Garanta, es siempre una institucin social, de naturaleza
jurdica. Al parecer de nuestro autor referido, constituye la ms
vigorosa y colorida expresin del proceso republicano
democrtico, que lleva a institucionalizar las formas polticas,
convirtindolas en formas jurdicas. Ese es el significado
esencial de toda "declaracin" de los derechos del hombre y
del ciudadano.
A partir de esa actitud, el hombre y el ciudadano tienen
derechos, es decir, facultad de exigir, y corno todo derecho
existe correlativamente con una obligacin, la sociedad que
reconoce los derechos contrae la obligacin de asegurar su
efectividad. Se llama garanta al medio institucional, ms
eficaz, desde el punto de vista prctico, en virtud del cual
puede el individuo obligar a la sociedad poltica al
cumplimiento de aquella obligacin en ejercicio de una funcin
jurisdiccional reconocida a su rgano especficamente jurdico.
Debe entenderse que el amparo de la libertad de cada uno
es el amparo de la libertad de todos y, por consiguiente, una
verdadera funcin social al servicio del bien comn. "Hay
opresin contra el cuerpo social, cuando uno solo de sus
miembros es oprimido. Hay opresin contra cada miembro,
cuando el cuerpo social es oprimido" (art. 34 de la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano votada por la
Convencin Nacional de Francia el 23 de junio de 1793, y

publicada al frente de la Constitucin del 24 de junio de ese


ao).
Expone asimismo que:Los tratadistas ingleses hacen
valer, en favor de Inglaterra, el carcter prctico de sus
instituciones protectores de la libertad, y sealan la ventaja
que stas representen sobre la simple proclamacin terica de
una libertad nominal. "La proclamacin afirma A. V. Dicey
en una Constitucin o Carta del Derecho a la libertad individual
o de cualquier otro derecho, da, por si misma, una garanta
demasiado dbil para que el Derecho tenga algo ms que una
existencia nominal; y los que quieren saber en qu medida
forma parte, en realidad, el derecho a la libertad individual de
la ley de la Constitucin, deben considerar al mismo tiempo lo
que ese Derecho significa y, lo que es ms importante, por
cules medios jurdicos est asegurado su ejercicio (179)".
Luego insiste ese autor: "Lo que es todava ms
importante (que el principio de no poder ser arrestado o
encarcelado sino en virtud de la ley, es decir, de un mandato
legal por orden de una autoridad legal), consiste en que esta
libertad est garantizada gracias a la existencia de medios
jurdicos apropiados, destinados a asegurar la vigencia y
efectividad del principio. Estos medios son dos, a saber:
reparacin por arresto o encarcelamiento ilegal, mediante
procedimiento judicial o accin judicial, y liberacin del
encarcelamiento ilegal, mediante el writ de habeas corpus(180).
"Remedio jurdico" o "remedio legal" o, mejor an,
"institucin jurdica" para el amparo o proteccin de derechos o
de condiciones de seguridad y de actividad que configuran la
libertad individual y su contenido; eso es garanta (181).
(179)

DICEY, A. V., Introduction a l'tude du Droit constitutionnet, pg.


185, Ed. Oiar & Brire, Pars, 1902. Ibid (Nota 172).
(180)
(181)

Op. Cit., p. 186.

GENTILE, Giovanni piensa que: "La cuestin de las garantas es


secundaria y accesoria respecto a la naturaleza del Derecho, el cual
tiende, sin embargo, a garantizarse, a hacerse valer, a crear los
rganos que lo protejan. Esto es, el espritu est llevado por su misma
universalidad a hacer siempre ms eficaz y potente contra la libertad
particular la disposicin jurdica que es la forma universal de su
actividad. Pero esa tendencia misma est fundada en la esencia
originarla y verdaderamente absoluta del Derecho, que es la necesidad
con la cual se presenta investido frente al sujeto" (GENTILE, G., Los

Pero no basta esa proteccin prctica para merecer tal


nombre. Es necesario que sea la ms eficaz; que no haya otra
ms eficaz para el cumplimiento de aquella finalidad, porque
garanta es el ltimo grado de proteccin jurdica.
Entre los tratadistas argentinos, es frecuente la expresin
"amparo de garantas", no obstante el contrasentido que tal
afirmacin encierra(182). Una garanta que necesita amparo, es
cualquier cosa menos garanta. El hecho de necesitarlo
constituye la prueba de su ineficacia prctica y, en
consecuencia del carcter institucional que debe investir.
Si una garanta necesita amparo, quiere decir que necesita
ser garantizada, y eso significa caer en el absurdo de una
flagrante paradoja. Una garanta no puede ser garantizada a su
vez. No puede haber garanta de garanta. En Derecho pblico,
como en Derecho privado, garanta es siempre la proteccin
jurdica ms eficaz.
Guillermo Cabanellas:

2.

Conforme lo concepta este gran maestro del Derecho (183), lo


resumimos en lo siguiente: Conjunto de declaraciones, medios y
recursos con que los textos constitucionales aseguran a todos los
individuos ciudadanos el disfrute y ejercicio de los derechos
pblicos y privados fundamentales que se les reconocen
Continua acentuando: La Garantas Constitucionales tambin
denominadas individuales configuran inspiraciones de un orden
jurdico superior y estable que satisfaga los anhelos de una vida en
paz, libre de abusos, o con expeditivo recursos contra ellos, con
respeto apara los derechos en general y de otras normas de ndole
colectiva, aunque de resultante individual al servicio de la dignidad
humana.
Si estas garantas son constitucionales, por insertarse en los
textos tal carcter desde el triunfo del constitucionalismo
fundamentos de la Filosofa del Derecho, pg. 124, Ed. Losada. Bs.
Aires, 1944). Ibid (Nota 172)
(182)

La Constitucin de Panam, sancionada en 1941, habla en su art.


189 de "amparo de garantas constitucionales" y crea una ley con esa
denominacin.
(183)

CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopdico de Derecho


Usual. Ver extracto de voz Garantas Constitucionales: t. V, Editorial
HELIASTA S.R.L., 20 Edicin. Bs. Aires. 1 981, p. 154.

decimonnico, para declinar, ante el desprecio y hasta la irona de


los totalitarios en el siglo XIX, no tienen tanto de garantas; por
cuanto su ejercicio, cuando su declaracin no es posterior a la
vigencia, para jerarquizarla suele recortar mucho el nfasis de los
principios y entregarlos a repentinas restricciones por el Poder
Ejecutivo, que cuenta con el resorte, tambin constitucional, de la
Suspensin de Garantas, con la razn o el elstico pretexto de
riesgos para el orden pblico interno y con la motivacin, de mayor
jerarqua, y menos usual, de hostilidades internacionales o de
tensin precursora de las mismas. Finaliza en autor en mencin.
Jos F. Palomino Manchego:

3.

El Dr. PALOMINO MANCHEGO(184), nos concede la siguiente


concepcin: Las Garantas Constitucionales, se configuran como
los elementos de carcter procesal consagrados con el objeto de
proteger o de tutelar de manera efectiva os dispositivos contenidos
en la Constitucin. Acenta nuestro autor, en las concepciones
vertidas por el Hctor FIXZAMUDIO, en afirmar que: Son los
procesos o remedios constitucionales que sirven como medios de
defensa para curar males patolgicos. As las Garantas
Constitucionales o Jurisdiccionales, son herramientas que utiliza el
ser humano para defenderse de una amenaza o violacin. Concluye
citando como muestra ilustrativa dos de las garantas ms usuales:
La Accin de Habeas Corpus y la Accin de Amparo.
Domingo Garca Belande:

4.

Nuestro
constitucionalista
por
excelencia(185),
aboca
una
conceptualizacin amplia al definir los siguiente: El concepto de
Garantas Constitucionales, es ampliamente conocido en la
literatura constitucional latinoamericana, toda vez que si bien es
cierto que tiende a ser sustituido por otros, la tradicin y el uso lo
han hecho familiar a amplias capas de la poblacin. Pero el nombre
de Garantas Constitucionales, tiene hoy en el Per y en gran
parte de Amrica Latina, una doble significacin; el primero es el
referente clsico y hoy articulado, que lo hace equivalente a
(184)

PALOMINO MANCHEGO, Jos F., Problemas escogidos de la


Constitucin Peruana de 1993. Instituto de Investigaciones Jurdicas.
Universidad Autnoma de Mxico. 3 Edicin. Mxico. 2 003. p. 39.
(185)

GARCA BELAUNDE, Domingo, Garantas Constitucionales en la


Constitucin Peruana de 1 993, Enciclopedia Jurdica OMEBA AP7G,
Edicin Virtual, Apndice VI. Buenos Ares. 1997. pp. 01 y ss.

normas generales, principios y derechos de las personas,


proveniente
de
la
tradicin
francesa,
filtrada
por
el
constitucionalismo espaol. As, los textos del siglo XIX se referan
a las Garantas Constitucionales, como aquellas normas
fundamentales de la vida en relacin, y muy en especial los
derechos de las personas. Con el tiempo este rtulo tan genrico
pas a una triple divisin que iniciada en el siglo pasado, se
consagr por primera vez en la Constitucin Peruana de 1920, que
distingui las Garantas Constitucionales en tres: Garantas
Nacionales (Atinentes a la marcha y obligaciones del Estado);
Garantas Individuales (Clsicos Derechos del Liberalismo) y
Garantas Sociales (nuevos derechos econmicos y sociales
surgidos despus de la Gran Guerra). El segundo significado es el
moderno, el cual entiende como garanta algo accesorio, de
carcter instrumental, y en consecuencia relacionado con la parte
procesal del Derecho, en este caso, del Derecho Constitucional. Se
distingue as, por un lado, los derechos que so la parte sustantiva,
de lo que es la parte accesorio o procesal. De esta manera, los
derechos fundamentales o derechos de la persona (llamados
libertades pblicas en la tradicin jurdica francesa y derechos
civiles en la tradicin jurdica sajona), son considerados como
derechos fundamentales bsicos, constitucionales o simplemente
derechos humanos.
Pascual Asencios Torres:

5.

El Dr. ASENCIOS TORRES(186), antes de conceptuar o definir a las


Garantas Constitucionales, esboza lo siguiente: Antes de definir
el concepto de Garantas Constitucionales, tal como las conocemos,
nos remontaremos al siglo XVII, cuando el celebre juez Edward
COKE, en el caso del Dr. Thomas BONHAM (1610), afirm que el
Derecho natural esta por encima de las prerrogativas del Rey,
sentando as las bases de lo que posteriormente sera el Control
Constitucional de las Leyes, por parte de los jueces. Esta postura
de COKE, anclaba en el pensamiento jus naturalista, fue
ampliamente conocida por los abogados de las colonias inglesas de
ultramar, que la utilizaron y desarrollaron en toda su amplitud, a tal
extremo que si bien es discutible que COKE haya creado el Control
(186)

ASENCIOS TORRES, Pascual, Derecho Constitucional y Procesal


Constitucional. Programa Avanzado de Estudios en Derecho PAED.
Fonda editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas UPSP.
Huaraz, 2005. pp. 96 98.

de Constitucionalidad de las Leyes, les dio los elementos bsicos y


suministr a las colonias un slido sustento jurdico que segn
acertada opinin de B. SCWARTS, contribuy a crear las bases del
Derecho Constitucional de los Estados Unidos.
Contina el citado autor: Entonces podemos definir a las
Garantas Constitucionales, como el conjunto de medios, acciones
y/o recursos, con que los textos constitucionales, aseguran las
vigencia de los Derechos Humanos y el respeto a la Constitucin.
Los Estados Modernos, abocados a la proteccin de los Derechos
Constitucionales y Humanos, utilizan estos mecanismos para
tutelar a sus ciudadanos de una forma efectiva y concreta.
Segn este mismo autor: Las Garantas Constitucionales,
proceden contra hechos u omisiones, vale decir, comportamientos
activos o pasivos. El ejemplo de una conducta activa es la
detencin arbitraria ordenada por una autoridad poltica. El ejemplo
de omisin o conducta pasiva, es el incumplimiento por parte del
jefe de un establecimiento de reclusin, respeto de un mandato de
libertad.
Es preciso, sin embargo, hacer una distincin entre Derechos y
Garantas, continua nuestro citado autor, abocndose a los
preceptos constitucionales de Hernn SALGADO PESANTES, al
afirmar que: Las constituciones de todos los Estados, reconocen
expresamente los derechos de la persona y la sociedad y, como
decamos, esta insercin en el texto constitucional se identifica con
el vocablo Derechos Fundamentales. Es indispensable que se
establezcan en los mismos textos constitucionales, determinadas
garantas que aseguren la eficacia de los Derechos. Veamos por
tanto que las garantas son un conjunto de medios jurdicos,
destinados a proteger a los derechos constitucionales. Estas
garantas constan no slo en el texto constitucional, sino, adems,
en instrumentos internacionales. Los derechos, son valores o
facultades que cada persona tiene ye estn reconocidos en la
Constitucin y por el orden jurdico nacional e internacional.
Contina aceptuando: La constitucin no slo limita el Poder
del Estado, sino que, adems, le impone la obligacin jurdica de
respetar los Derechos Constitucionales, de all que todas sus
actuaciones legislativas, administrativas y judiciales, deben
guardar conformidad con los Principios Constitucionales. Nuestra

vida poltica y jurdica sometida a los vaivenes de los gobiernos


democrticos y de facto, nos ha permitido apreciar situaciones de
excepcin en las cuales las Garantas Constitucionales quedaban
suspendidas. Por ejemplo, durante los reiterados Golpes de Estado
Militares de la dcada de los 60 y 70, dichas garantas eran
soslayadas. En la dcada de los 80, el fenmeno del terrorismo,
determin que dichas Garantas Constitucionales, se vean
suspendidas en diversas oportunidades.
Es
lamentable
comprobar
que
dichas
Garantas
Constitucionales son muy solemnes en la Constitucin, pero
ineficaces en diversas ocasiones en la realidad. Por ejemplo la
detencin y desaparicin de personas durante la dcada del 90 al
2 000, ha demostrado la inefectividad de dichas garantas. El
Habeas Corpus, por ejemplo tuvo que sufrir un cambio muy
oportuno durante la poca de lucha contra el terrorismo, pues se le
prohibi como beneficio a los acusados por narcoterrorismo. La
Detencin Arbitraria de hasta por 15 das y las facultades
ampliadas a las autoridades policiales, determin que muchos de
los derechos fundamentales de la persona, fuesen pasados por
alto.
Finaliza su acepcin diciendo que: Para que exista tal Estado
de Derecho, se requiere la confluencia simultnea de tres
principios: el de juridicidad, el de control y el de responsabilidad. Se
entiende por Principio de Juridicidad, la condicin de respeto al
Derecho en su ms amplia concepcin, no slo como Derecho
Positivo, sino tambin el Natural; pero no basta con que exista la
norma, se debe fiscalizar su cumplimiento, lo que conforma el
Principio de Control, y se deben hacer efectivas las consecuencias
jurdicas en caso de incumplimiento, actuando el Principio de
Responsabilidad. En sntesis las Garantas Constitucionales, en un
entorno social y jurdico, tan cambiante como el nuestro, no han
tenido ni tienen todas las condiciones adecuadas para ser
efectivas. Sentencia.
5.1.

Caractersticas:
Conforme lo acepta el citado autor (187) son caractersticas de
las Garantas Constitucionales:

(187)

Op. Cit., p. 98.

a.

Garantizan el ejercicio de un derecho cuando es vulnerado


y sobre todo representan la mxima garanta para reponer
los derechos conculcados.

b.

No crean derechos, sino amparan a los que los poseen,


contra un acto ilegal, un derecho vulnerado, o una prisin
arbitraria (en el caso del Habeas Corpus), mediante un
procedimiento rpido y sumario de carcter constitucional.

c.

Restituyen con celeridad un derecho conculcado.

d.

Por lo general se ventilan en instancia nica.

e.
f.
g.

Proceden por actos arbitrarios, no slo de las autoridades


polticas, sino tambin de las judiciales.
Tienen fundamento constitucional.
Se rigen por lo establecido en la Constitucin Poltica y por
la Ley de la Materia.

5.2.

Finalidad:
Las Acciones de Garantas Constitucionales(188), tiene por
finalidad:

(188)

a.

Amparar
y
asegurar
por
intermedio
de
procedimientos especiales, los derechos de las personas,
reconocidos por la Constitucin, cuando hayan sido violadas
por las autoridades, o por organismos del Sector Pblicos.

b.

Han sido creadas a favor de las personas a fin de


que dispongan del medio necesario para hacer efectivo el
reconocimiento de un derecho.

c.

Tutelar el libre y seguro desenvolvimiento del


individuo, en una estructura social.

d.

Amparar y restituir los derechos fundamentales de


las personas, cuando han sido violados o amenazados por
accin u omisin de la autoridad pblica, o cuando los
interese colectivos o difusos, han sido afectados por la
conducta irregular de los particulares o cuando las
entidades del Estado han dictado leyes, decretos, estatutos,
ordenanzas, reglamentos o resoluciones inconstitucionales.

Op. Cit., p. 99.

Captulo VI
Garantas Constituciones en la Constitucin Peruana de 1993

Nos remitimos a amplia faceta constitucional del maestro Domingo


GARCA BELANDE(189), quien hace una exposicin bastante amplia en
la Enciclopedia OMEBA, y enmarca las Garantas Constitucionales
dentro del marco normativo de nuestra Constitucin Poltica vigente.
Nota Preliminar:

1.

El mencionado autor, resea que: En la tradicin jurdica peruana,


lo que se utiliz en todo momento, fue el rubro de Garantas
Constitucionales. Esto se modifica tan slo en 1979, con la
Constitucin aprobada ese ao, que por primera vez, acorde con
los nuevos vientos de doctrina, distingue los instrumentos
procesales, a los que se llama Garantas Constitucionales, de los
Derechos Humanos, a los que califica como Derechos
Fundamentales de la Persona.
A partir de ese momento, queda definido en toda su extensin
que en la Constitucin hay dos partes centrales, una la
fundamental, declaratoria de los derechos intangibles, y otra, los
aspectos procesales para su defensa. Sin embargo, esta clara
conquista terminolgica que se adquiere en la Constitucin de
1979, queda en algo oscurecida cuando al tratarse sobre el
Rgimen de Excepcin, se introduce una confusin entre Derechos
y Garantas, que en lago es salvado por leyes posteriores. En el
nuevo y vigente texto de 1993 tenemos lo siguiente: por un lado se
consagra y perfecciona el concepto de Garantas Constitucionales,
y por otro se eliminan algunas vaguedades en lo referente al
Rgimen de Excepcin, pero se introducen otras imprecisiones.
Pero en lo que ahora nos interesa, la de 1993 contina y
perfecciona lo que incorpora
por vez primera el texto
constitucional de 1979, que es pionero en esta materia.
(189)

GARCA BELAUNDE, Domingo, Garantas Constitucionales en la


Constitucin Peruana de 1993, Enciclopedia Jurdica OMEBA AP7G,
Edicin Virtual, Apndice VI. Buenos Ares. 1997. pp. 01 y ss.

GARCA BELANDE, titula a su acepcin como Garantas


Constitucionales, porque as lo recoge buena parte de la doctrina
(garantas como algo accesorio; al igual que se habla de garantas
en el Cdigo Civil). Pero otros autores, aun cuando en menor grado,
hablan de Procesos Constitucionales. Nuestra pregunta es Cul es
la postura correcta?
Indudablemente que la palabra clsica garantas utilizada en
todo nuestro siglo XIX como equivalente a Derechos de la Persona,
era algo incorrecto. Transformar su uso en materia constitucional
para designar a las instituciones protectoras de la persona humana
(como es el Habeas Corpus), constituye indudablemente un
adelanto y un acierto. Y esto se difundi e a tal extremo que las
experiencias de la II Repblica Espaola (1931), y las
Constituciones de Cuba (1940), Ecuador (1945, 1967 y 1978) y
Per (1979), ubicaron a los jueces que resolvan estos problemas,
en un Tribunal de Garantas Constitucionales (si bien el caso de
Cuba era singular, pues a diferencia de los dems casos citados,
con independencia a cuales era sus competencia, dicho Tribunal no
era independiente, sino integrante del Poder Judicial).
Sin embargo, desde el periodo de entre guerras, y ms en
concreto despus de la Segunda Guerra Mundial, se empieza a
hablar en el continente europeo, del aspecto procesal de la
Constitucin, que algunos con Hans KELSEN y EISENMANN califican
como justicia constitucional y otros como GUETZEVITHC y con
posterioridad CAPPELLETTI como jurisdiccin constitucional. Esto
implic un determinado modelo de control constitucional en una
vertiente europea, distinta de la revisin judicial del mbito
norteamericano, que funcionaba con pulcritud desde hacia ms de
cien aos. Como quiera que en Europa este tpico estuvo
desarrollado sobre todo por procesalistas (as, por ejemplo
CALAMANDREI en Italia), es que con mayor rigor se ha empezado a
hablar, con insistencia desde hace unos treinta aos, de que as
como existe un Derecho Procesal Civil, Un Derecho Procesal Penal y
Un Derecho procesal Laboral; debe existir una rama del Derecho
que se llame algo as como Derecho procesal Constitucional,
sobre la cual en Europa Continental y en gran cantidad de pases
latinoamericanos, existe en la actualidad una frondosa literatura e
incluso revistas especializadas.

Desde la punto de vista de la Teora del Proceso, es evidente


que este Derecho procesal Constitucional est todava en ciernes,
es decir, en embrin, y por tanto, hay que tomarlo con reserva, an
cuando en el futuro esta rama jurdica florecer, Ahora bien,
aceptada la existencia de esta rama procesal de carcter
constitucional, y como quiera que est integra o desarrolla a travs
de juicios o procesos, es indudable que tales procesos son de
naturaleza constitucional, motivo por el cual as hablamos de
Procesos Civiles, debemos hablar de Procesos Constitucionales, con
ms propiedad de Garantas Constitucionales. Con todo, si lo
anterior es o adecuado, y como quiera que an no se ha
generalizado su uso, es que nos referiremos en el presente
desarrollo a las Garantas Constitucionales, que por lo dems, son
muy antiguas en Amrica Latina, y en cierto sentido, tambin lo
son en el Per. La nueva _constitucin de 1993 recoge y completa
el cuadro de dichas garantas, como lo veremos a continuacin.
Garantas Constitucionales en la Constitucin Peruana
de 1993:
2.1.

La Accin de Habeas Corpus:


El Habeas Corpus(190) procede contra los excesos de la
autoridad y los abusos de los particulares. Cuando un individuo
comete un atentado contra la libertad individual, en vez de
denunciarlo por este delito y seguir un largo proceso penal,
costoso y a veces infructuoso, la Constitucin permite
interponer un Habeas Corpus para hacer cesar el abuso y
sancionar al autor.
En esta forma la accin protege la libertad de trnsito y la
inviolabilidad del domicilio. Protege contra el hecho daoso y
contra la amenaza. Es decir no solamente el hacer que
ocasiona perjuicio sino tambin protege a la persona contra
quien le promete un dao futuro, que es lo que caracteriza a la
amenaza.
Aunque el hecho haya cesado, siempre procede esta
accin como medio de sancionar a los autores del abuso y de
la arbitrariedad, sin necesidad de recurrir a un dispendioso
proceso civil. En su nueva conformacin el Habeas Corpus

(190)

PINTO VALLE, Carmen, Garantas Constitucionales. Extrado de la


Website: www.monografas.com.

constituye un eficiente medio de defensa en la libertad


personal.
El Art. 200 de la Constitucin de 1993, indica que son
Garantas Constitucionales, las que ah se mencionan; el Inciso
1) seala entre stas a la Accin de Habeas Corpus, que
procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos a
ella(191).
Este artculo no hace ms que recoger, en sustancia, lo
establecido en el Art. 295 de la Constitucin de 1979, en lo
referente a la amplitud del enunciado general y a lo que
realmente protege, con los afinamientos que con posterioridad
dio su ley reglamentaria, la Ley N 23506 (desde 1982) y con
el importante aspecto de que el Habeas Corpus puede
emplearse incluso contra particulares, lo cual fue aceptado por
la jurisprudencia de la Corte Suprema en la dcada de 1940,
pero slo plenamente admitida en 1 979, con la Carta
Fundamental de ese ao.
En cuanto a antecedentes se refiere, valga la pena sealar
que la primera propuesta legislativa sobre el Habeas Corpus,
fue presentad por la Cmara de Diputados de 1892, pero la
primera Ley Formal slo fue sancionada despus, en 1 897,
poca en la cual esta primera Ley de Habeas Corpus entra en
vigor y se convierte no slo en la primera Ley de Habeas
Corpus sino en la primera ley de carcter procesal peruana
para la defensa de principios o derechos constitucionales.
Tambin es importante destacar que, tal como consta en los
debates, y contrariamente a cierta idea difundida, se tom
como inspiracin la idea o concepto ingles del Habeas
Corpus (y no del norteamericano), pero sin lugar a dudas se
adopt la institucin en forma limitada y no con la amplitud de
su modelo original. Este instituto fue perfilndose con diversas
(191)

El Incido 1 del Art. 200 de la Constitucin Peruana vigente, seala


que el Habeas Corpus protege la Libertad Individual o los Derechos
Constitucionales Conexos, lo que debe entenderse como conexin con
la Libertad Individual y no con los derechos que son cautelados por el
amparo (Ley N 23506, Art. 12, legislacin derogada, concordante con
la Ley N 28237: Cdigo procesal Constitucional, Art. 25, legislacin
vigente)

normas posteriores, entre os cuales sealemos las Leyes de


1916, y finalmente la Constitucin de 1920, que elev el
Habeas Corpus a nivel constitucional por primera vez, para
proteger tan slo la libertad individual o fsica de los
ciudadanos.
Posteriormente, al Constitucin de 1933 deform el
Habeas Corpus, al ampliarlo para la proteccin de todos los
derechos individuales y sociales (que en la terminologa de la
poca llam garantas individuales y sociales) creando de esta
manera un instrumento inmenso y multiforme hecho para
defender todo, incluso los excesos de poder y la
constitucionalidad de las leyes lo que dio origen a gran
cantidad de normas procesales que se dieron sobre todo en
1968, para ordenar su tramitacin ante los jueces.
Finalmente, y como una verdadera conquista e inflexin
terica, en 1979 la Constitucin de ese ao distingui muy
claramente el Habeas corpus, dirigido nicamente a la
proteccin de la libertad individual, del Amparo, que cautela
los dems derechos constitucionales distintos de la libertad
individual. Esta diferencia, introducida por primera vez en
1979, se mantiene en la constitucin de 1993.
2.2.

La Accin de Amparo:
La Accin de Amparo(192) protege todos los derechos
constitucionales que no sean cautelados ni por el Habeas
Corpus, ni por el Habeas Data. Descartado el uso de estos dos,
y existiendo un derecho constitucional amenazado o
vulnerado, procede el Amparo.
Protege los dems derechos constitucionales que no sean
la libertad u otros conexos a ella, que son defendidos mediante
el Habeas Corpus, por ejemplo: cuando violen nuestra libertad
de trabajo, cuando pretendan restringir nuestra libertad de
contratacin (nos obliguen a contratar a alguien que no
queremos) o de empresa, cuando violen nuestro derecho de
propiedad (el Estado o una persona pretendan apropiarse de
nuestra propiedad), etc.
Como hemos visto, la Constitucin de 1979 introduce por
vez primera el Amparo a nivel constitucional y como garanta

(192)

Ibid (Nota 184).

constitucional especfica, distinta del Habeas Corpus. En la


Constitucin de 1993 el Art. 200, en su Inciso 2), repite la
institucin al reconocer como garanta constitucional a la
Accin de Amparo, la que procede contra el hecho u omisin
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que
vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la
Constitucin, distintos a la libertad individual, y que opera
tambin contra particulares.
Si bien como decimos, la Constitucin de 1993 no hace en
este punto ms que repetir la Constitucin de 1979, que es la
que introduce a nivel constitucional la Accin de Amparo, esta
no deja de tener antecedentes. El ms lejano lo constituye el
Art. 7 de la Ley 2223 de 1916, que estableci lo siguiente:
Todas las garants (o sea, derechos), contenidas en el Ttulo IV
de la Constitucin del Estado, darn lugar a recursos
destinados a amparar a los habitantes de la Repblica que
fueren amenazados en el goce de sus libertades o hacer cesar
las restricciones indebidas impuestas por cualquier autoridad.
Son aplicables a estos recursos las disposiciones de la Ley de
Habeas Corpus
2.3.

La Accin de Habeas Data:


La Accin de Habeas Data(193), es una garanta constitucional o
legal que tiene cualquier persona que figura en un registro o
banco de datos, de acceder a tal registro para conocer qu
informacin existe sobre su persona, y de solicitar la correccin
de esa informacin si le causara algn perjuicio.
Tiene por finalidad dar a las personas el derecho a recurrir
a los tribunales para que se obligue a actuar de acuerdo a
derecho, a toda autoridad, funcionario o persona que por
accin u omisin, amenaza o vulnera cualquiera de los
siguientes derechos:
a. El de solicitar sin expresin de causa, la informacin que se
requiera y a recibirla de cualquier entidad publica en el
plazo legal y con el costo que suponga el pedido,
exceptuadas las informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.

(193)

Ibid (Nota 184).

b. El de que los servicios informticos, computarizados o no,


pblicos o privados, no suministren informaciones que
afecten la intimidad personal y familiar.
c. El de que no se afecte los derechos al honor y a la buena
reputacin, a la intimidad personal y familiar, as como los
derechos a la voz y a la imagen propia.
Si esta accin fuera impropiamente regulada, podra
afectar a la libertad de informacin, opinin, expresin y
difusin del pensamiento. El Congreso tiene que tener cuidado
en no agraviar derechos tan importantes con la regulacin de
esta accin, igualmente positiva y til para la vida social.
Instituido por el Art. 200, Inciso 3) y procede contra hecho
u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere
el Art. 2 Incisos 5 (solicitar informacin de cualquier entidad
pblica), 6 (impedir que los servicios informticos no afecten la
intimidad) y 7 (honor y buena reputacin, derecho a la
intimidad y derecho de rectificacin).
Mucho se ha discutido la conveniencia de la introduccin
de esta medida, toda vez que se estima que para ello era
suficiente una adecuada reglamentacin del Amparo, como se
da en otras partes. Su introduccin se debe al congresista
Carlos TORRES Y TORRES LARA, quien la tom de la
Constitucin Brasilea de 1 988, que la incorpora por primera
vez en un texto constitucional, si bien en la literatura y la
legislacin europeas exista desde la dcada de los 70. Sin
embargo,
al introducirse
este
instituto, se
le
ha
desnaturalizado, ya que si bien se le da como campo de
aplicacin todo lo referente a la proteccin del ciudadano,
frente al abuso de la informtica (vinculado en cierto sentido
con del derecho a la privacidad, y a lo que se conoce como
libertad
informtica,
autodeterminacin
informtica
o
autotutela informtica).
2.4.

Accin de Inconstitucionalidad:
La Accin de Inconstitucionalidad(194), procede contra las
normas que tienen rango de ley, leyes, Decretos Legislativos,
Decretos de Urgencia, Tratados, Reglamentos del Congreso,

(194)

Ibid (Nota 184).

Normas Regionales, Ordenanzas Municipales que contradigan


la Constitucin en el fondo, o cuando no haya sido aprobadas,
promulgadas o publicadas en la forma indicada por la
Constitucin.
a.

La Inconstitucionalidad Formal: Consiste en que una


norma
haya
sido
sancionada
sin
observarse
el
procedimiento que la Constitucin seala, o por algn
rgano distinto al que tiene la atribucin pertinente.

b.

La Inconstitucionalidad Material: Consiste en el hecho de


que el precepto infrinja alguno de los derechos individuales
o sociales que la constitucin ampara; esta es la modalidad
mas grave y el verdadero objeto del control.

El Art. 200, Inciso 4), seala que esta Accin procede


contra las normas que tiene rango de ley (ley, decreto
legislativo, decretos de urgencia, tratados, reglamento del
Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas
municipales) que contravengan a la Constitucin en la forma y
en el fondo.
Esta Accin es abstracta y directa para efectuar el control
de la constitucionalidad de las leyes y de normas de igual
rango, fue introducida por primera vez en la Constitucin de
1979, siguiendo los modelos europeos sobre la materia (en
cuanto a atribuciones de los Tribunales Constitucionales).
2.5.

Accin Popular:
La Accin Popular(195), tiene como finalidad impedir las
transgresiones, desviaciones y excesos del poder, con arreglo
al principio de limitacin de poderes.
Existen muchos reglamentos, decretos y resoluciones
(adems de las normas con rango de ley) que expiden varios
rganos del Estado, ninguna de estas normas de carcter
general pueden contradecir ni a la Constitucin ni a las normas
con rango de ley. Cuando ocurra la contradiccin puede
utilizarse la Accin Popular para que los tribunales ordinarios
(es tramitada ante el Poder Judicial) declaren o no su invalidez.
De claros orgenes romanistas, la Accin Popular se
introdujo en 1933, en la constitucin de ese ao, pero slo fue

(195)

Ibid (Nota 184).

reglamentada en 1963, en la Ley Orgnica del Poder Judicial de


ese ao. La Constitucin de 1979 la reiter y lo mismo ha
hecho la Constitucin de 1993 segn su Art. 200 Inciso 5), que
seala que esta procede contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones y decretos de carcter general,
cualquiera que sea su autoridad de la que emanen, en cuanto
infringen la Constitucin o la Ley. Como podr apreciarse y esto
es una constante desde 1933, la Accin Popular esta pensada
en una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre
el poder reglamentario de la Administracin Pblica, y ms en
particular, contra el Poder Ejecutivo, en la medida que la
administracin, mediante su propia actividad, pueda vulnerar
las leyes o la Constitucin.
2.6.

Accin de Cumplimiento:
La Accin de Cumplimiento(196), es objeto del proceso de
cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pblica
renuente: de cumplimiento a una norma legal o ejecute un
acto administrativo firme; o se pronuncie expresamente
cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin
administrativa o dictar un reglamento.
Busca hacer cumplir las disposiciones jurdicas y las
resoluciones a favor de las personas sin demora. Es una
garanta para el ser humano particular contra la posible
arbitrariedad que quieran ejercer en su contra las autoridades
y funcionarios del Estado.
El Inciso 6) del Art. 200, establece que procede contra
cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma
legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley
Se desconoce el sentido de esta propuesta. Fue
incorporada por iniciativa del Congresista Carlos FERRERO
COSTA, pero en las actas no consta nada sobre su
fundamentacin; tampoco hubo debate alguno al respecto, ni
se sabe de sus antecedentes. La idea que se tuvo fue
nicamente crear un medio procesal rpido para obligar al
cumplimiento de una norma o de un acto administrativo, ante
la autoridad o funcionario que se negase a ello

(196)

Ibid (Nota 184).

Concluyentemente, decimos que las Garantas o Procesos


Constitucionales sealados en la Constitucin de 1 993 en forma
algo dispersa, representan una innovacin con respecto a la larga
tradicin constitucional del Per, pero por otro lado constituyen una
continuidad y en cierto sentido una mejora de lo que plasm
pioneramente la Constitucin de 1979. Por cierto, algunas de estas
instituciones como el Habeas Corpus, el Amparo y la
Inconstitucionalidad (en va de accin o excepcin) tienen arraigo y
funcionamiento en nuestro entorno constitucional, pero otras son
muy nuevas y la Constitucin y que con la dacin de nuestro
Cdigo Procesal Constitucional, representan sin lugar a dudas una
contundente congregacin de normas y principios reglamentarios
en defensa de los derechos constitucionales.

TTULO IV
EL HABEAS CORPUS

Captulo I
Introduccin
Es peor cometer una injusticia que padecerla porque quien la comete
se convierte en injusto y quien la padece no.
Scrates

Es indudable, que posterior a nuestra amplia concepcin y versin


sistemtica de lo que implica las exigencias doctrinarias del Derecho
Constitucional y Derecho Procesal Constitucional, nos habremos de
remitir, por fin, a la significancia propia de nuestra materia de
investigacin: La Constitucionalidad del Habeas Corpus. Tomando
para ello las expresiones doctrinarias que darn realce a partir de
este acpite al tema central de nuestro trabajo y consiguientemente
enriquecer previamente lo que ser posteriormente la demostracin
implicativa de nuestra investigacin.
Nos introducimos aceptuando que la consagracin y reconocimiento
constitucional del conjunto de derechos y libertades propios del ser
humano, resultara insuficientes si no existieran los instrumentos
adecuados para una rpida y eficaz tutela, que permita el control y
sancin de sus violaciones sin los cuales seran superficiales los
esfuerzos encaminados a lograr un clima de respeto y seguridad de
estos derechos humanos.
El Constitucionalismo Moderno se ha caracterizado por tener un
objetivo fundamental: el reconocimiento y proteccin de la vida y la
libertad de los ciudadanos:
Las constituciones
que son
verdaderamente tales, se caracterizan por establecer un sistema

jurdico y poltico que garantice la libertad de los ciudadanos, y esto


supone, por consiguiente, algo ms que una mera racionalizacin de
los centros de poder.
Siguiendo esta lnea, las constituciones han configurado un
ordenamiento cuya pretensin mxima es la garanta de la libertad
de los ciudadanos, y ello hasta el punto que la libertad queda
instituida por obra de la propia Constitucin como un valor superior
del ordenamiento jurdico. De all que los textos constitucionales y sus
leyes complementarias, deben regular con meticulosidad los derechos
fundamentales, articulando tcnicas jurdicas que posibiliten la eficaz
salvaguarda de dichos derechos, tanto frente a particulares, como
frente a los poderes pblicos.
Una de estas tcnicas de proteccin de los derechos del hombre,
especficamente del Derecho a la Libertad Personal, es la
Institucin del Habeas Corpus. Se trata de un Instituto que cuenta
con una antiqusima tradicin y se ha evidenciado como un sistema
`particularmente idneo para resguardar la libertad personal, frente
a la eventual arbitrariedad de los agentes del orden pblico.
Mediante al insercin de este valuable captulo, nuestra investigacin
pretende valorar la regulacin constitucional del Habeas Corpus
como mecanismo de garanta de la libertad personal, a partir de un
estudio terico doctrinal, histrico y comparativo(197) que permita
su perfeccionamiento en nuestro pas.
Para el logro de los objetivos nos hemos apoyado en los distintos
mtodos de investigacin existentes, especficamente de los ms
usados en las investigaciones jurdicas. Es evidente que el primer
mtodo a utilizar ha sido el terico jurdico, gracias a l sta
investigacin habr de dotarse de un adecuado y amplio basamento
terico conceptual del Derecho a la Libertad y el Habeas
Corpus. Es decir, con este mtodo hemos logrado una
conceptualizacin terico operacional de las distintas categoras
(197)

El estudio terico doctrinal, histrico y comparativo, habr de


mostrarse a travs de la comparacin normativa de las legislaciones
vigentes a lo largo de la historia, especialmente las dos ltimas: La Ley
N 23506: Ley de Habeas Corpus y Amparo, concorde y discorde a sus
complementariedades normativas, que fue derogada al entrar en
vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, aprobada por la Ley N
28237. Ambas legislaciones representarn los mrgenes distintivos
dentro de la Proteccin de la Libertad Individual y Derechos
Constitucionales Conexos.

jurdicas que se habrn de utilizar durante el resto de la investigacin.


Nos apoyamos tambin en el mtodo exegtico analtico, para
determinar el sentido y el alcance de las normas referentes al
Habeas Corpus y la Libertad Personal, con este mtodo habremos
de verificar la correspondencia y discordancias que existen entre las
normas materia de nuestro estudio, as como la realidad socio
jurdica. En especial hemos tendido en cuenta los criterios referentes
a la eficacia del Habeas Corpus.
Otro instrumento de vital importancia en nuestra investigacin ha sido
el mtodo del anlisis histrico, con el que habremos de ampliar el
horizonte del conocimiento de la Institucin que nos ocupa, factor que
ha condicionado y elevado nuestro nivel de crtica. La historia nos
muestra un conjunto de procesos en los que el objeto determinado se
transforma y desarrolla a tenor de un sistema de relaciones internas
hasta convertirse en un nuevo objeto. As ha sucedido con el Habeas
Corpus, desde sus primeros antecedentes encontrados en Roma,
hasta nuestros das, su historia nos ha brindado componentes
suficientes que permiten comparar el derecho actual con el histrico,
nutrindose el primero de los elementos que puedan reforzar el
objetivo y alcance de la Institucin. Recordemos que para poder
proyectar su vida hacia el futuro, desde el presente, el hombre tiene
que basarse necesariamente sobre el pasado, que recupera gracias al
conocimiento histrico.
A partir de aqu, sirva entonces esta investigacin para profundizar en
el conocimiento de una Institucin jurdica que prcticamente ha
quedado sepultada en el uso vano, como consecuencia de una mala
poltica jurdica social y un desbaje doctrinal de los magistrados que
en el fondo, la forma, en la calidad y cantidad de sus sentencias, nos
muestran un demrito a la Interpretacin Jurdica Constitucional y
consiguientemente una estadstica muerta en cuanto se refiere a la
Proteccin de la Libertad Individual, a travs de este Instrumento y/o
Accin de Garanta Constitucional.

Captulo II
Gnesis Histrico del Habeas Corpus

El Mtodo de Anlisis Histrico, para las investigaciones jurdicas es


fundamental, pues con el se analizan las instituciones del Derecho, se
verifican los hechos pasados y se garantiza la previsin del futuro. De
esta manera podremos darle valor a los hechos, partiendo de las
opiniones y de los juicios tomados de los relatos del pasado que han
realizado diferentes autores o historiadores. Todo ello tendr que ver
con el progreso, del cual nace la posibilidad que tiene el hombre de
apoderarse de la herencia del pasado. Es por ello que este estudio
sobre el Habeas Corpus, resulta imprescindible los Antecedentes
Histricos y/o el Gnesis Histrico. Lo cual no representa una mera
formalidad, sino que una necesidad concreta y objetiva.
1.

Edad Antigua:

El Hombre de Cromagnon, tiene cuarenta mil aos, sin embargo la


historia del hombre empieza a narrarse dentro de los 5000 aos,
cuando HERODOTO empez a escribir, fue el primero, hacer poco ms
de 2000 aos(198).
Haca 4 000 a.c., en la Antigua Mesopotamia, la fusin de los pueblos
y cultura de los sumerios y acadios, marca el inicio del florecimiento
de Babilonia, que luego cae en poder de los asirios y caldeos, para ser
dominada posteriormente por persas, griegos y romanos, hasta que
los rabes levantan la ciudad de Bagdad, cerca de las ruinas de la
antigua Babilonia.
El mundo antiguo, fue sangriento, las sublevaciones se sucedan unas
a otras. Las luchas polticas terminaban en los campos de batalla,
para de all nuevamente surgir un poder que consolidaba
momentneamente un tipo de orden. El orden de los vencedores.
2.

(198)

Edad Media:

SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, El Habeos Corpus, Ed. Abeledo, Bs.


Aires. 1927. p. 348.

El antecedente ms remoto en esta poca, podemos encontrarlo en la


poca Imperial de la Antigua Roma (199), el Interdicto homine libero
exhibendo, que tenan establecido los romanos, tena como objeto
exhibir al hombre libre que se retiene con dolo (Quem liberum
dolo malo retines, exhibeas), y se otorgaba contra todo particular que
restringiera en su libertad a una persona que tena derecho al goce de
ella y para que inmediatamente lo presentara al Pretor, quien
decidira de la buena o mala fe con que haba procedido el
demandado. Este interdicto se encontraba regulado en la Parte Sexta
del Digesto o Pandectas del Emperador Justiniano.
Como podemos percatarnos el Interdicto homine libero exhibendo,
slo se otorgaba contra los particulares que restringan la libertad de
alguna persona, y no cuando tales restricciones partan de los
gobernantes, ni otras autoridades, pues en esa poca la nocin de los
derechos de los hombres a la libertad que se tenan, era muy
primitiva.
Este interdicto estaba basado en el principio de que nadie debe
retener al hombre libre con dolo, as se expresa en su Ley
Primera. La ley tercera aclara que exhibir es sacar al pblico y
permitir que se vea y se toque al hombre, o propiamente dicho:
manifestar lo que est oculto. Este interdicto dispona adems que su
aplicacin le compete a todos los hombres libres, porque a ninguno se
le ha de impedir que favorezca su libertad, es por eso que en la propia
Ley Tercera, se dispone que se puede intentar por segunda vez la
exhibicin, si cuando el que pidi la primera vez, lo hizo en forma que
no obtuvo lo que pretenda, por no ejercitar la accin de interdictar
como deba.
Los romanos tambin distinguieron en su Ley Tercera, que aquel que
tena alguno en su potestad, por ejemplo como esclavo, no podra
obligrsele por el interdicto a que exhibiera al hombre, pues el
individuo que estaba en dichas condiciones lo era por disposicin
legal, y era claro que no cometa dolo malo: "Estas palabras: Quem
liberum, se refieren a todo hombre libre, pber o impbero, varn o
hembra, que est o no sujeto a ajena potestad, porque solo miramos
al hombre si es libre. El que tiene a otro en su potestad no se obliga
por este interdicto, porque no parece que comete dolo malo el que
usa de su derecho.
(199)

Op. Cit. p. 349.

Es fcil comprender el fundamento que tena Roma para dar el


interdicto slo en este caso. El pueblo romano era esencialmente
individualista, y estaba muy desarrollada en l la esclavitud. La
ingerencia del Estado en ciertos asuntos no era concebida por ellos,
que llenaban de poder y facultades a entidades privadas, como por
ejemplo la del Pater Familia, pero segn se fueron democratizando las
naciones, despus de la destruccin de los Brbaros del Imperio de
Occidente, la ingerencia del Estado iba siendo mayor y el absolutismo
de las entidades particulares disminua porque la libertad y la
democracia bien entendidas conducen necesariamente al rgimen
opuesto al individualismo, donde la esfera de accin del Estado, se
ampla considerablemente, abatiendo los poderes absolutos de las
instituciones privadas.
En Roma la necesidad slo estribaba en reprimir y evitar las
detenciones privadas de los seores cuando stas eran realizadas por
actos arbitrarios y contra personas que no eran de su familia o de su
servidumbre esclava.
En el interdicto de homine libero exhibendo se basaron los ingleses
varios siglos despus cuando crearon la institucin del Habeas
Corpus, el antecedente por excelencia de esta garanta.
La hegemona de la Cultura Griega y Romana (200), culmina en Europa,
con la invasin de los pueblos brbaros. La Edad Media antes de un
trnsito haca otra, para Europa significa, el momento inicial de su
ciclo, a partir de all lograran una homogeneidad, por sus
caractersticas y modalidades propias, surgirn los reinados y en
especial el Sistema Feudal, que surgi de la desintegracin de los
imperios y cuya base consista en concesiones de tierras a cambio de
servicios militares. La ausencia de un poder central fue causa de que
los concesionarios de tierras y otros funcionarios del Imperio con
ttulos de Condes se emanciparan y se convirtieran en seores en los
dominios que tenan. Estos jefes o seores mandaban una comn
fuerza de guerreros y dentro de su territorio cada uno ejerca un poder
soberano, cobraban impuestos, administraban justicia, tenan la
jefatura militar, etc.
Surge tambin el vasallaje o servicio hacia el Jefe Feudal, era una
especie de amo, un jefe de familia. Los vasallos deban servir al jefe
con amor, a seguirlo en la guerra, aceptar sus concejos en asuntos
(200)

ZELADA BARTRA, Jaime V. El Habeas Corpus y las Resoluciones del


Tribunal Constitucional. Tesis Digitales UNMSM. 2003. pp. 40 41.

importantes, obtener su consentimiento cuando se casa o casa a sus


hijos. Los vasallos tenan a su vez otros fieles que tomaban el nombre
de sub vasallos.
Durante la Edad Media las clases estaban formadas en primer trmino
por grandes feudatarios o seores, con ttulos de Condes, Marqueses
y Vizcondes. En el segundo lugar, los grandes propietarios, llamados
Varones o Sirios, luego los simples caballeros, al ltimo venan los
Nobles, pobres o muy pequeos propietarios, reducidos a llevar el
escudo y a convertirse de escuderos de algn seor poderoso. Estos
eran hombres libres, posean una propiedad exenta de toda
contribucin servil.
En la Edad Media, tampoco los hombres que no tenan libertad no
estaban conformes y surgen las rebeliones urbanas y campesinas, en
los pases bajos. La de Flandes comenz con xito, pero fue aniquilado
por nobles y patricios con ayuda poderosa de los Reyes de Francia, en
una batalla definitiva librada en Cassel, el 28 de Agosto de 1 328
donde murieron nueve mil aldeanos y artesanos provocando la
rendicin de las ciudades rebeldes(201).
De igual manera se produjeron insurrecciones en Francia, Inglaterra,
Espaa y Alemania, en este ltimo pas se produjo el periodo
insurreccional que contribuy a destruir el poder poltico de los
seores feudales y se cierra el Ciclo Poltico de la Edad Media.
3.

Edad Moderna:

El pueblo ingles se ha caracterizado siempre por ser el menos propicio


para soportare tiranas, y por llevar a sus instituciones desde todos los
momentos de su vida, principios que garantizaron las libertades de los
ciudadanos.
La supremaca legislativa ha sido uno de los objetivos por el ejercicio
popular del gobierno. La necesidad de que las legislaturas sean
controladas por parte del pueblo. Siendo el anhelo ms caro el deseo
de garantizar la libertad en sus mltiples manifestaciones, teniendo
como base la libertad personal.
El camino para lograr el reconocimiento legislativo del derecho a la
libertad, ha sido largo, muy penoso, hasta sangriento, pero al final se
logra plasmar la proteccin del derecho a la libertad.

(201)

Op. Cit. p. 44

Inglaterra fue el primero que despert contra el absolutismo


monrquico, con actos de completa y noble rebelin y contra la
disgregacin social que trajo el feudalismo; su nobleza no fue como la
de otros reinos, que se complaca (a la que oprima al dbil) en
dejarse convertir en un esclavo del Rey. Este pueblo, educado por
Alfredo el Grande, despus de haber expulsado en el ao 871 a los
dinamarqueses que haban invadido y dominado la isla, pone un
valladar a la opresin, y as en el ao 1 100 vemos arrancar a Enrique
I, la famosa Carta de Libertades, cuerpo jurdico imperfecto, pero de
gran valor en la historia del Derecho Constitucional Britnico (202). Era la
reaccin producida por el despotismo absoluto del reinado anterior de
su hermano, Enrique Guillermo II, y desde ese momento, ya iniciada la
corriente de la libertad, se suceden una serie de cartas obtenidas con
luchas unas, por persecucin otras, y as en el ao 1136, Esteban, Rey
de Inglaterra, otorga su Carta sobre las Libertades del Reino de la
Iglesia, siguindole la promulgada por su hijo Enrique II Plantagenet el
da de la coronacin. Luego vino la primera Carta Magna, origen de las
libertades inglesas, que refunde y ampla los principios ya obtenidos.
Fue otorgada por Juan Sin Tierra, en 1 215. Con esta Ley, sufre
Inglaterra un cambio radical en su Constitucin Poltica, pasa la
Soberana del Rey a manos de la nobleza, que se organiza en
asamblea formando el Parlamento Ingles.
3.1.

La Carta Magna Inglesa:

La lucha por lograr el reconocimiento legislativo del Derecho a la


Libertad; con carcter general y plasmado en un acuerdo, inici en
Inglaterra en 1215. Arthur E. SUTHERLAND (203), nos informa de cmo
ocurri este asunto, empieza sealando que la concesin de la Carta
no fue victoria parlamentaria, porque el ao 1215 no haba
parlamento. Las causas de la rebelin de los varones surge de la
ineptitud de Juan Sin tierra en la guerra, de sus exigencias de dinero
que eran exageradas. Se dio esta Carta en medio de una guerra
contra Francia, que hubieron campaas militares fallidas; algunos no
quisieron cruzar el Canal de la Mancha con l para ir a la guerra. A ello
se agrega las disputas con la Iglesia, tanto as que en 1209 el Rey fue
excomulgado. En contra partida confin los bienes de algunos altos
(202)

BORGUES FRIAS, Jorge L. El Habeas Corpus: Garanta de


Libertad. Universidad del Oriente. Cuba. Extrado de la Website:
http://www.monografias.com/trabajos15/habeas-corpus/habeascorpus.shtml
(203)

SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Op. Cit. p. 361.

prelados con cuyo dinero volvi a llenar sus arcas. De manera que,
por un momento dejo de cobrar tributos a los varones.
Todo ello se desarrollaba al interior de una sociedad feudal en el que
el Rey de cuando en cuando era asesorado por un consejo d notables
o quienes l poda solicitar o exigir que acudieran en su ayuda, no era
un rgano legislativo, la idea de legislacin no haba en la mente de
los hombres de Juan sin Tierra.
Los hechos se sucedan entre 1212 1215 en su pretensin de hacer
la guerra a Francia, la que abandona el 27 de Julio de 1214, al sufrir
una derrota militar, por lo que en Setiembre del mismo ao, el Rey se
vio obligado a firmar una tregua de cinco aos con Felipe II de Francia.
A fines de 1214, los varones formaban una liga, juraron ante el altar
mayor retirar su lealtad al Juan y hacerle la guerra hasta que firmara
una Carta con su sello asegurndoles las libertades que pedan.
Las condiciones de fuerza estaban dadas, los varones contaban con
no menos de dos mil caballos, por lo que el 12 de Mayo de 1215, el
Rey dio a sus Sheriffs la estril orden de que sojuzgaran a los
rebeldes. No logr este objetivo, por lo que el 15 de Junio, Juan fue a
Wendsor con los pocos leales que les restaba, para parlamentar sobre
Tmesis, con un muy superior nmero de amotinados. Se dio la
negociacin y llegaron a un acuerdo en virtud del cual Juana acceda
prcticamente a todas las demandas de los varones. El mismo da
redacto un Memorandum Preliminar del acuerdo, conocido como
articulados de los carones, en el que se puso el sello real. Luego de
varios das, se realizaron enmiendas hasta dar un cuerpo definitivo; y
se fecharon todas ellas el 15 de Junio de 1 215 (204). Contena 63
artculos, el que conviene a nuestro tema est en el Art. 39 y se lee:
Hombre libre no ser prendido o encarcelado o desposedo
de sus bienes o desterrado, o de cualquier otro modo
castigado, ni iremos, sobre l, ni mandaremos contra l, sino
previo juicio legal, o en virtud de la ley del pas (205).
Juan sin tierra haba jurado cumplir con lo que le impona la Carta,
pero rompi su juramento y se hizo desligar de l por Inocencio IX. Los
varones retomaron las armas y pelearon con Juan Sin Tierra
hasta su muerte en 1216. Su hijo Enrique III, al subir al trono, ratific
(204)

De la carta Magna a la Constitucin Norteamericana. Editorial TEA.


Buenos Aires. 1932. pp. 25 - 32
(205)

Op. Cit. p. 39

la Carta para tener paz; a partir de all no habra de desaparecer ya


ms del Derecho Pblico de Inglaterra (206).
Para consolidar el cumplimiento de esta Carta y arraigar dicho
Parlamento, muchas fueron las luchas y revoluciones que tuvieron que
sostener los ingleses, se crearon leyes que la robustecieron,
(incluyendo tres modificaciones), hasta que la Revolucin de Cronwell
en 1640 parece imprimirle caracteres definitivos a sus libertades,
creando un ambiente, una conciencia nacional, que no poda en
manera alguna retroceder, e iniciando lo que ms tarde cristaliza en la
Cmara Estrellada: el pase de la Soberana, de la nobleza al pueblo,
que se concreta en la Cmara de los Comunes.
Pero ni la Carta Magna por s, ni la Revolucin de Cronwell, ni las otras
leyes complementarias, llenaba ciertos vacos que hacan utpicos
algunos de los preceptos constitucionales. Los barones, por residuos
feudales, despus de mermada su soberana, seguan encerrando en
crceles privadas a los sbditos del Reino. Por otro lado el sistema de
tribunales ingleses hacan que los presuntos reos sufrieran prisiones
preventivas muy largas, con respecto a la naturaleza de los delitos por
ellos cometidos, siendo letra muerta en este sentido la Carta Magna.
Despus de la reaccin monrquica que devino a la cada del inepto
hijo de Cronwell, cuando suba al trono el Rey Carlos II, se le hace al
pueblo ingls ms necesario garantizar sus conquistas de libertad, y
hacer efectivo los preceptos de sus leyes liberales que no podan
cumplirse. El malestar reinante, la formacin ya de los dos partidos
imperantes (Thorys y Wighs), la historia desastrosa de sus reyes y los
abusos que el absolutismo y la nobleza haban cometido siempre,
hicieron comprender al pueblo ingls que era necesario que los
principios de la Revolucin de 1640 se consolidaran y fuera efectivo el
pase de la soberana al Parlamento, y a ese fin, con oportunidad
sublime, se dictan una serie de actas, que restringan el poder
monrquico, y entre ellas, y de las primeras, se promulga el Habeas
Corpus Act en el ao 1679.
3.2.

El Habeas Corpus Act de 1679:

La Ley de Habeas Corpus de 1679 deca: "Si una persona es


arrestada y detenida en tiempo de receso por cualquier delito tendr
derecho por s, o por otro en representacin suya para dirigirse al lord
canciller o cualquier otro juez o magistrado, los cuales, vistas las
(206)

SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, p. 373.

copias de los autos de prisin o previo el juramento de haber sido


denegadas dichas copias, precediendo una peticin por escrito de la
persona detenida o de cualquiera otra en su lugar, confirmada por dos
testigos presentes en el acto de entregarla, tiene la obligacin de
expedir un habeas corpus que ser remitido al lord canciller, juez o
barn de los respectivos tribunales; y una vez presentado el writ; el
funcionario o la persona a quien ste comisione presentar
nuevamente el preso ante el lord canciller, los dems jueces o el
designado por el susodicho writ; dando a conocer las causas de la
prisin o detencin. Cumplidas estas disposiciones, en dos das el lord
canciller o cualquier otro juez pondrn en libertad al preso, recibiendo
en garanta la suma que los jueces consideren conveniente, en
atencin a la calidad del preso o a la naturaleza del delito. La ley
establece las penas al funcionario que no cumpla con el writ, como
tambin la prohibicin de volver a detener a la persona por el mismo
delito, una vez puesto en libertad por Habeas Corpus".
Poco tiempo despus se volvi a dictar una nueva ley que modificaba
el Habeas Corpus Act, pues ha pesar de su vigencia las autoridades
seguan incurriendo en constantes privaciones ilegales de la libertad.
A esta ley se le conoce como Habeas Corpus Amendment Act, del
cual reproducimos a continuacin uno de sus considerandos:
"Considerando las importantes dilaciones en la respuesta de escritos
de Habeas Corpus, en que han incurrido los sheriffs, carceleros, y
otros oficiales encargados de la custodia de los sbditos del Rey que
hubiesen cometido, o fuesen sospechosos de perpetrar, conductas
delictivas; dilaciones llevadas a cabo a travs del rechazo de
ulteriores recursos (alias and pluries) de habeas corpus, y por otros
subterfugios contrarios a sus deberes y a las leyes conocidas de la
tierra y orientados a eludir su condescendiente obligacin respecto a
tales escritos, resultando en consecuencia que muchos sbditos del
Rey han sido por estos hechos retenidos en prisin durante un largo
perodo para su angustia y vejacin, en supuestos en los que deban
quedar en libertad bajo fianza, por lo cual, para la proteccin y un ms
rpido desagravio de todas las personas encarceladas por cualquier
acto criminal, o a las que se hagan sospechosas de conductas
delictivas, se declara por la Excelencia Real, por y con el consejo y
consentimiento de los lores espirituales y temporales y los comunes,
reunidos en el actual Parlamento, que........"

La Ley de 1679 reglaba el Habeas Corpus slo para casos


criminales, luego, por ley de 1816, cosas civiles. En 1862, una ley
ampli la jurisdiccin, su aplicacin se extendi a cualquier colonia
inglesa en que hubiera magistrados en condiciones de emitir un writ
de hbeas corpus.
3.3.

El Privilegio I de Aragn:

En la historia jurdica moderna podemos encontrar otras instituciones,


entre naciones que en su momento cumplieron funcio0nes similares a
las del Habeas Corpus, las cuales tambin las consideramos como
antecedente del mismo. Ejemplo de ello tenemos cuando el Rey
Alonso III, sancion el Privilegio I de Aragn, el 21 de Diciembre de
1 287, como consecuencia de las desavenencias graves habidas con
la Unin Confederada, pactando por medio de l que como monarca,
ni l, ni sus sucesores, podran mandar ha hacer preso o presos, a
algunos de los hombres ricos, caballeros, infanzones, procuradores,
as como clrigos y legos, sino por sentencia dada por el Justicia de
Aragn, dentro de la ciudad de Zaragoza, con consentimiento y
otorgamiento de la Corte de Aragn.
Dispona tambin este Privilegio, que los hombres de otras ciudades,
villas y villeros de dicho reino, no sean muertos, ni detenidos sobre
fianza de decreto sin sentencia dada por la justicia de aquellos
lugares, porque deben ser juzgados segn sus fueros. Este constituye
an cuando no es universal , otro paso de avance en la proteccin a
la libertad. El Justicia de Aragn (Juez Supremo que podra juzgar
al mismo Rey), era el baluante ms firme y seguro contra la opresin
y la arbitrariedad.
Las circunstancias particulares en que Aragn inici su reconquista,
diametralmente opuestas a las que informaron la Constitucin Poltica
del Reino de Asturiano, fueron causa de que la nobleza
se
constituyese en cuerpo poltico, a manera de repblica aristocrtica,
evolucionando luego hacia la frmula monrquica, pero sin abdicar
por ello de su soberana original, por lo que sus primeros reyes ms
que monarcas, fueron cuadillos, teniendo la sola consideracin de
primus infer pares, con autoridad y mando ms en la esfera militar
que en la poltica. Surgida la monarqua aragonesa con este carcter
faccionado, no pudo la realeza de momento aspirar a ser el nico
centro y unidad de poder, ya que este se lo reparta con la Nobleza
oriunda de Sobrarbe que, militar en sus orgenes, se hizo despus

poltica. La organizacin de esta aristocracia estaba ya consolidada


con derechos fundamentales, nacidos de la ocupacin blica de los
territorios y de la jurisdiccin que sobre los mismo ostentaban. Esta
dualidad en la soberana poltica del Estado hara surgir
necesariamente una potestad mediadora, la del Justicia de Aragn,
o Juez Medio, que mantuviese el equilibrio. Por eso fue el justiciazgo
aragons, una institucin que no tuvo igual, fuera de las fronteras del
Reino de Aragn, pues lleg a convertirse, ya avanzada la
reconquista, en la potestad mayor del Estado, pues supo mantener en
la disciplina de las leyes a los dos elementos constitutivos de su
soberana: la aristocracia y la corona, cuando estas luchaban entre s
por la hegemona del poder.
El fuero o juicio de manifestacin instituido en 1 428 en el Reino de
Aragn, se puede tomar como otro de los antecedentes ms
inmediatos del Habeas corpus, en el sentido y en la forma de lo que
en la actualidad es considerada dicha institucin.
Mediante el juicio de manifestacin de las personas a la autoridad
para que no siguiera ejerciendo su accin sobre el manifestante. La
persona detenida poda recurrir al Justicia de Aragn antes
mencionado, y examinando el juicio, quedaba en libertad, o en su
defecto ste continuaba alojado en la crcel a la espera del fallo
definitivo y al amparo del Justicia(207).
3.4.

Los Bill of Rights:

La palabra bul proviene del latn bulla (providencia o resolucin);


aunque tambin se la deriva del bajo latn billa (cdula, mandamiento,
rescripto). Significa toda peticin hecha al rey por las cmaras o por
ste a aqullas, entendindose hoy por bill a todo proyecto de ley an
no aprobado. Bill of Rights es toda peticin de derechos y, en
(207)

En 1381, en la Cortes de Zaragoza, se promulg un fuero que


subsisti hasta el ao 1 835 en que se derog, y que reafirmaba los
derechos que se haban concedido en el Privilegio I de Aragn. En las
cortes que se celebraron en Zaragoza en 1835, se promulg un fuero
que otorgaba la Firma de Derecho, al que fuese acusado ante un juez
de un rimen y deseare hacer uso de l, en caso de ser privado de
libertad arbitrariamente. Este era un procedimiento breve que
terminaba con el fallo del Justicia primero, y luego ante la Audiencia de
Aragn. Este derecho serva adems para proteger la posesin, por lo
que era de carcter civil y criminal. Se obtena tambin la ms
absoluta prohibicin de molestar y turbar a quien la obtena, ya en sus
derechos, ya en sus bienes, segn fuese el objeto del pedimento. Ibid
(Nota 196).

sentido amplio, se llama as a las declaraciones de derechos y


garantas existentes en las Constituciones Escritas.
3.4.1.

Resea Histrica:

El origen de los Bills of Rights se encuentra en Inglaterra, y se


remonta a la Carta Magna, impuesta al Rey Juan Sin Tierra por los
varones (1215) y confirmada por Enrique II (1225), que la ampli. En
ella se estableca que no se poda arrestar ni desposeer a nadie sino
en juicio legal y ante sus pares; que el impuesto no podra ser
establecido por el rey, ni tampoco ser confiscatorio. Posteriormente es
famoso el "bill de peticin de derechos", presentado por el Parlamento
a Carlos I, y aceptado por ste. En l se dispona que ningn hombre
libre sera preso sin expresarse el motivo; que no se impondran
contribuciones sin consentimiento del Parlamento; que nadie sera
juzgado sino segn las leyes y formas del pas, suprimindose el
Tribunal de la Alta Comisin y la Cmara Estrellada; la abolicin de la
ley marcial, etctera.
El bul de derechos fundamental es el presentado por el Parlamento a
Guillermo de Orange, en oportunidad de asumir el trono ingles.
Guillermo lo acept, siendo desde entonces la cuarta ley fundamental
de Inglaterra. Adems de repetir anteriores garantas, estableca la
libertad en las elecciones de jurados; se le quitaba al poder real la
facultad de mantener ejrcitos permanentes en tiempo de paz; la
abolicin de comisiones especiales; y la limitacin en la facultad de
imponer contribuciones. Eran prerrogativas reales: convocar,
suspender y disolver el Parlamento; vetar leyes; elegir ministros;
nombrar los principales empleados; hacer la paz, la guerra y las
alianzas; arreglar el gobierno general del Estado. Finalmente, se
estableca el derecho de peticin para todos los ingleses.
Los emigrados puritanos trajeron a Amrica del Norte una arraigada
conciencia de la existencia de derechos innatos en el individuo, por el
slo hecho de ser tal, y sus peticiones fueron odas por el monarca,
que estableci en las cartas reales para Connecticut (1662) y Rodhe
Island (1663) el reconocimiento de la libertad civil de los colonos y su
facultad de establecer y organizar su propio gobierno.
3.4.2.

El Bill of Rights Of Virginia:

El pueblo de Virginia dio inicio a la construccin institucional de la


Nueva Nacin Americana, el 12 de Junio de 1776, fue un modelo, al
que siguieron las declaraciones similares de otros Estados de la Unin.

Consumada la Independencia Norteamericana (1776), los Estados


sancionaron sus constituciones, que precedieron a la federal. La
primera fue la de Virginia (Junio de 1776), que comenzaba con un
famoso Bill of Rights, cuya seccin 1 deca: "Que todos los hombres
son por su naturaleza igualmente libres e independientes y tienen
ciertos derechos inherentes, de los que, cuando ellos entran en
estado de sociedad, no pueden por ningn pacto privar o despojar a
su posteridad; particularmente el goce de la vida y de la libertad, con
los medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y obtener su
felicidad y seguridad"(208).
Luego se defina la soberana popular y se determinaban los fines del
gobierno, proclamando la facultad de la mayora de reformarlo o
abolirlo, si no los cumpla. Bills semejantes sancionaron Pensilvania
(septiembre de 1776), Maryland (noviembre), Carolina del Norte
(diciembre), Vermont (1777). Massachusetts (1780) y News Hampshire
(1784). La Constitucin federal americana originalmente no inclua un
Bill of Rights, ya que en ese punto se escuch a Hamilton, que crea
que los bills eran estipulaciones entre el rey y sus sbditos, obtenidas
generalmente "espada en mano", y que no eran aplicables a
Constituciones fundadas sobre el poder popular, ya que el pueblo
nada cede, y no necesita de reservas particulares, que siempre seran
peligrosas por hacer admisibles las excepciones. Massachusetts
propuso una enmienda, que se aprob, y que reserv a los Estados y
al pueblo los derechos no delegados. Posteriormente se fueron
agregando enmiendas que constituyen una verdadera declaracin de
derechos y garantas, entre las que se destaca la, que establece: "La
enumeracin en esta Constitucin de ciertos derechos no podr
alegarse para negar o desvirtuar otros retenidos por el pueblo".
Reiterando que pocos das despus de la Declaracin de Virginia, el
Congreso de Filadelfia, sancion a su vez, la Declaracin de
Independencia de los Trece Estados Unidos de Amrica, o lo que fue
trece colonias. Luego el 04 de Julio de 1776, el Congreso aprob la
declaracin redactada por Thomas JAFFERSON, del cual resalt el
siguiente acpite: Cando en el curso de los acontecimientos humanos
se hace necesario que un pueblo rompa los lazos polticos que lo han
unido a otro, para ocupar entre las naciones de la tierra el puesto de
independencia e igualdad que le dan derecho las leyes de la
naturaleza y el Dios de esa naturaleza, el respeto decoroso al juicio de
(208)

Op. Cit. (Nota 192), p. 373.

humanidad exige que declare las causas que los han llevado a la
separacin.
La Constitucin de Los Estados Unidos de Amrica

3.5.

de 1787:
El 17 de Setiembre de 1787, se dio la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica, cuya declaracin inicial reza: Nosotros, el pueblo
de los estados Unidos, con el propsito de formar una Unin ms
perfecta, establecer la justicia, garantizar la tranquilidad nacional,
atender a la defensa comn, fomentar el bienestar general y asegurar
los beneficios de la libertad para nosotros y para nuestros
descendientes, promulgamos y establecemos esta Constitucin para
los Estados Unidos de Amrica.
Es notorio lo importante que tiene la Constitucin Norteamericana,
para los dems pueblos, an cuando es una unin de Estados,
mantiene hasta la fecha aquella Constitucin, aunque con inclusin de
no pocas enmiendas. La consolidacin de un nuevo Estado en base a
la separacin de la Metrpoli, en este caso de Inglaterra, atestigua la
voluntad de los hombres, por independizarse de cualquier yugo. En
este caso tampoco ese logro ha sido pacfico, se han tenido que
imponer bajo la fuerza de las armas. Al elaborar la Constitucin
plasman en el documento como obligacin buscar el bien comn, ello
significa el establecimiento de un conjunto de libertades para el
hombre.
4.

Edad Contempornea:

Esta parte de la historia resalt la emancipacin de las colonias


inglesas de Amrica. Los colonos americanos no slo aspiraron a vivir
de un modo independiente y libre, sino que hicieron prctica de ella
cada vez que las circunstancias se lo permitieron. No sin lucha contra
las autoridades de la metrpoli y contra sus autoridades coloniales.
La independencia de las trece colonias, fue un acto de fuerza liderada
por George WASHINGTON y Thomas JEFFERSON, el primero dirigi la
Guerra de la Independencia y el segundo marc rumbos en materia
institucional.
De singular trascendencia es tambin la Revolucin francesa. Exista
una crisis entre 1787 1789; donde aumentaron de una manera
extraordinaria la mendicidad. En Pars el nmero de mendigos y
vagabundos constitua casi la tercera parte de la poblacin. La

pobreza y la miseria alcanzaron un lmite mximo. El aumento de las


revueltas de campesinos y plebeyos, indicaba que las capas bajas de
la poblacin, los millones de campesinos, explotados y oprimidos por
la nobleza, el clero, las autoridades locales y centrales y la pequea
burguesa de la ciudad, los artesanos y los obreros, agobiados por un
trabajo superior a su fuerza y la extrema pobreza, no queran seguir
viviendo como antes(209).
La importancia de la Revolucin Francesa es enorme en la lucha por la
libertad, no solamente fue una lucha para el cambio de poder, sino
que fue por la consolidacin de los Derechos Fundamentales de la
Persona, las mismas que se positivizaron en normas jurdicas. El
pueblo francs con su sangre dio al futuro la necesidad de consolidar,
de que todos los hombres deben gozar de los bienes de la tierra. Si
bien la Revolucin Francesa fue precedida por la Emancipacin
Norteamericana, SNCHEZ VIAMONTE, afirma que: La Revolucin de
Norteamrica fue creadora y constructiva de la Revolucin Francesa,
fue destructora y creadora al mismo tiempo (210).
4.1.

La Revolucin Francesa:

El 05 de Mayo de 1789 se reunan en Versalles, los Estados Generales;


el Rey y el Clero los consideraban rganos consultivos, convocados
para solucionar un problema particular. Los diputados del Tercer
Estado anhelaban la ampliacin de facultades de los estados
Generales, para el rgano Supremo Legislativo del pas. Luego el 17
de Junio los diputados se erigieron en Asamblea Nacional. El 09 de
Julio la asamblea Nacional se declar Asamblea Constituyente,
supremo rgano representativo y legislativo del pueblo francs,
llamado a elaborar sus leyes. El Rey no acept y sus tropas pretendan
la dispersin de la Asamblea.
La orden del Rey provoc una gran agitacin en Pars, producindose
el 12 de Julio el primer choque entre el pueblo y las tropas. El 13 el
pueblo francs empez a armarse, apoderndose de decenas de miles
de fusiles. El da 14 de Julio una muchedumbre avanz y se precipit
hacia los muros de la Bastilla. El Comandante de la Bastilla orden
abrir fuego. No obstante los muertos, el pueblo sigui el ataque hasta
conseguir apoderarse de la Bastilla, fue el principio de la revolucin.

(209)

Op. Cit. p. 574.

(210)

Op. Cit. p. 574.

Con la fuerza del pueblo, el 26 de Agosto de 1789, la Asamblea


Constituyente aprob la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano(211). Documento ms importante de la Revolucin,
de trascendencia mundial e histrica. Resaltamos, el Art. 4 que dice:
La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daa al otro. As,
el ejercicio de los Derechos Naturales de cada hombre, no tiene ms
lmites que aquellos que aseguran a los dems miembros de la
sociedad, el goce de los mismos derechos. Estos lmites no pueden ser
determinados sino por una Ley.
4.2.

Declaracin Americana de los Derechos

del Hombre:
En la novena Conferencia Internacional Americana celebrada durante
1948 en Bogot, con fecha 02 de Mayo, se aprob la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Cronolgicamente anterior a la "Declaracin Universal de los Derechos
Humanos" exaltadora de la personalidad humana, que la coloca por
encima del grupo social que integra, del Estado al que pertenece y del
credo poltico que profesa, la Declaracin Americana tiene para este
continente tanta o mayor significacin y trascendencia que aqulla,
pues est animada de la comn ideologa poltica que sobre los
derechos del hombre, en sus relaciones con el Estado, comparten los
pueblos que la han suscrito. Tiene, adems, la ventaja de puntualizar
expresamente los deberes, pues ya que todo derecho significa la
facultad de exigir, comporta correlativamente el cumplimiento de un
deber. O sea el concepto solidarista de la libertad, difanamente
sintetizado por Len DUGUIT cuando dice: "La libertad no es un
(211)

En 1789 se promulg en Francia la Dclarations des droits de


l'homme et du citoyen, que segn la tesis de Georg Jellinek, estaba
basada en el bul de Virginia, cuyo origen habra de ser rastreado a
travs del pensamiento puritano. A este fin es de sealar el
Agreement of the People, que los puritanos, por intermedio de
Cromwell, propusieron al Parlamento, y que si bien no fue aceptado,
tuvo vigencia en sus principios fundamentales a travs de la nica
Constitucin escrita inglesa, el Instrumento de Gobierno, puesto en
vigor durante el Protectorado. En l se estableca que las leyes hechas
o por hacerse obligarn por igual a todos; que todos estaban
sometidos a la jurisdiccin ordinaria, sin privilegios basados en
tenencia, propiedad, rango o nacimiento. Finalmente se propona fijar
una ley suprema, que fuera expresin de la voluntad popular, "a la cual
el Parlamento debera someterse y en la cual se determinaran los
derechos cuyo ejercicio directo se reservaba la nacin misma". Trad.
BATTCOCK, Caros A. Voz Bills Of rights. Enciclopedia Jurdica OMEBA,
t. XXI, Derecho Poltico. Edicin Virtual OMEBAB04, 1997, pp. 36 y ss.

derecho, es un deber"(212). Augusto COMTE, a su vez, ya haba definido


el nuevo concepto de la libertad al expresar: "Nadie posee otros
derechos que el de cumplir siempre su deber" (213). En rigor, no existen
derechos absolutos, sino limitados por la razn en la medida necesaria
para asegurar la libertad de todos, concepto dentro del cual se
encuadra la Declaracin Americana. Esta se compone de un
considerando, el prembulo y dos captulos.
Consideremos los articulados ms importantes que sobre la
Proteccin a la Libertad Individual recaen en esta Declaracin:
Art. I: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y
a la seguridad de su persona.
Art. XXV: Nadie puede ser privado de su libertad sino en los
casos y segn las formas establecidas por leyes preexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones
de carcter netamente civil. Todo individuo que haya sido
privado de su libertad tiene derecho a que el Juez verifique sin
demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilacin
Injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene
derecho tambin a un tratamiento humano durante la
privacin de su libertad.
Art. XXVI: Se presume que todo acusado es inocente, hasta
que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de
delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica, a
ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de
acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga
penas crueles, infamantes o inusitadas.
4.3.

Declaracin Universal de los Derechos

Humanos:
En la primera mitad del presente siglo, la humanidad ha sufrido el
flagelo de dos conflagraciones mundiales. Como corolario de la
primera (1914 1918), se suscribi el Tratado de Versalles del que
surgi la Sociedad de las Naciones; la segunda (1939 1945), en base
de la dura experiencia recogida, ha permitido la adopcin de mayores
precauciones para implantar un ordenamiento internacional, habiendo
(212)

DUGUIT, L., Soberana y libertad, pg. 221, F. Beltrn, Librera


Espaola y Extranjera, Madrid, 1924.
(213)

COMTE, A., Sistema de poltica positiva,-I, 1889, pg. 361.

merecido especial atencin el reconocimiento, respeto, proteccin y


defensa de los derechos individuales.
Como una justa reaccin frente a los brutales atentados contra los
derechos del hombre, perpetrados por Hitler y sus aliados totalitarios,
la colectividad humana renov el derecho y el deber moral de impedir
su repeticin.
La preocupacin por la reorganizacin del mundo de la post guerra se
manifest en el mensaje anual al Congreso de Estados Unidos de
Norteamrica, dado por el presidente Franklin Delano Roosevelt el 06
de Enero de 1941, en el que se proclama las cuatro libertades
esenciales. "En los futuros das, que buscamos asegurar deca
Roosevelt miramos hacia un mundo fundado sobre cuatro
libertades humanas esenciales.
La primera es la libertad de palabra y expresin, en todo el mundo.
La segunda es la libertad de cada persona para adorar a Dios a su
manera, en todo el mundo. La tercera es la libertad contra la
necesidad la cual traducida en trminos comunes, significa
acuerdos econmicos que aseguren a cada nacin una vida pacfica y
saludable para sus habitantes, en todo el mundo. La cuarta es la
libertad contra el temor la cual traducida en trminos comunes,
significa una reduccin mundial de armamentos hasta el extremo y de
.manera que ninguna nacin est en posicin de cometer un acto de
agresin fsica contra un vecina, en ninguna parte del mundo".
El 14 de Agosto de 1941, cuando todo pareca indicar la victoria de las
fuerzas militares que representaban el absolutismo y la negacin de
los derechos humanos, reunidos en un barco de guerra, el presidente
de los Estados Unidos, Franklin D. Roosevelt, y el primer ministro de
Gran Bretaa, Winston Churchill, suscribieron una declaracin
conocida como Carta del Atlntico, mediante la cual dos grandes
naciones refirmaron su fe en la autodeterminacin de los pueblos y en
los atributos esenciales de la libertad individual. A esta Carta
adhirieron 44 naciones, y fue ratificada por los tres grandes
(Roosevelt, Churchill y Stalin) en la Conferencia de Crimea.
4.3.1.
La Declaracin de Filadelfia: Aprobada en 10 de Mayo de
1944 por la XXVI Conferencia Internacional del Trabajo, reunida en la
nombrada ciudad estadounidense, luego de proclamar que el trabajo
no es una mercanca; que la libertad de expresin y de asociacin son
esenciales para el progreso constante; que la pobreza, en cualquier

lugar, constituye un peligro para la prosperidad en todas partes; que


slo puede establecerse la paz duradera si ella 3st basada en la
justicia social, afirma que todos los seres humanos, sin distincin de
raza, credo o sexo, tienen el derecho de perseguir su bienestar
material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y
dignidad, de seguridad econmica y de igualdad de oportunidades.
Proclama, adems, otros muy valiosos postulados que interesan al
conjunto del mundo civilizado.
4.3.2.
La Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Paz
y la Guerra: Reunida en 1945, en la ciudad de Mxico, estableci
asimismo normas fundamentales. Entre otros principios en actas y
declaraciones se proclama la igualdad jurdica de los Estados; el fin
del Estado es la felicidad del hombre dentro de la sociedad. El hombre
americano no concibe vivir sin justicia.
Tampoco concibe vivir sin libertad. Entre los derechos del hombre
figura, en primer trmino, la igualdad de oportunidades para disfrutar
de todos los bienes espirituales y materiales que ofrece nuestra
civilizacin, mediante el ejercicio lcito de su actividad, su industria y
su ingenio; la educacin y el bienestar material son indispensables al
desarrollo de la democracia. La Declaracin de Principios Sociales de
Amrica, tambin fue proclamada en la aludida conferencia. La Carta
de las Naciones Unidas, aprobada en 26 de junio de 1945, en la
Conferencia de San Francisco, adems de fijar las bases de la
Organizacin, -proclam el respeto efectivo y universal de los
derechos humanos entre sus objetivos esenciales. (Prembulo, Art. 1,
Parg. 3; art. 55, a), b) y c); Art. 76).
4.3.3.
El Tratado Interamericano de Asistencia Recproca:
Suscrito en la Conferencia Interamericana para el mantenimiento de
la paz y la seguridad del continente, reunida en Ro de Janeiro en 1
947, reiter "el reconocimiento y la proteccin internacional de los
derechos y libertades de la persona humana".
4.3.4.
La IX Conferencia Internacional Americana: Aprob la
"Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre". Y la
Asamblea General de las Naciones Unidas, en su sesin plenaria del
10 de Diciembre de 1948, aprob la "Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre".
Cabe sealar, cmo manifestaciones expresas precedentes a la
Declaracin Universal, la Declaracin de los Derechos Internacionales

del Hombre, formulada por el instituto de Derecho Internacional de


Nueva York, en 1929, que dice: "Es deber de todo estado reconocer a
todos los individuos el derecho igual a la vida, a la libertad y a la
propiedad, y de acordar a todos, sobre su territorio, plena y entera
proteccin de este derecho, sin distincin de nacionalidad, razas,
lengua o religin". La Declaracin de las Naciones Unidas del 19 de
Enero de 1942 tambin revesta el carcter de "una cruzada de los
pueblos coaligados por los derechos del hombre".
Los expertos americanos, ingleses y rusos reunidos en Dumbarton
Oaks, en el primer plan de la Carta de las Naciones Unidas, sealaron
que la "Organizacin debera facilitar la solucin de los problemas
humanitarios internacionales de orden econmico, social y otros y
promover el respeto de los derechos del hombre y de las libertades
fundamentales".
4.3.5.
Declaracin
de
los
Derechos Humanos Esenciales: Existe tambin esta Declaracin
formulada por el American Law Institute, que en 1945 design una
comisin compuesta por eminentes juristas representantes de
diversos pases y civilizaciones, la que se encarg de elaborarla.
4.3.6.
Declaracin
de
los
Derechos Fundamentales del Hombre: Igualmente, cabe citar sta,
adoptada por el Instituto de Derecho internacional, Lausana, 1947.
4.3.7.
Comisin
de
Derecho
Humanos: La violacin sistemtica de los derechos del hombre por los
regmenes totalitarios, llevada a extremos inusitados por el sistema
hitleriano que implant los espantosos campos de concentracin y de
exterminio de Eavensbrck, de Bergen Belsen, de Mauthausen y otros,
fue puesta en descubierto en oda su siniestra evidencia en Mayo de
1945, mientras se celebraba la Conferencia de San Francisco, cuando
los ejrcitos angloamericanos penetraban en aquellos antros donde se
haban cometido crmenes sin nombre contra la humanidad. Los
pueblos victoriosos, en vsperas de aprobar la Carta de las Naciones
Unidas, hallbanse fuertemente impresionados por tan nefandos
delitos, y el espritu que animaba a todos, as como la emocin de la
hora que se viva, fueron favorables a implantar medidas destinadas a
impedir su reiteracin en el futuro.
Tal cuadro real y emotivo precedi al surgimiento de la Comisin de
los Derechos del Hombre, creada en las Naciones Unidas por el

Consejo Econmico y Social. "En el mes de Mayo de 1946 narra


Rene Cassin(214) un pequeo grupo de nueve personas, que recibi el
nombre de Nuclear Commission fue convocado por primera vez en el
Hunter College a fin de que tomara conocimiento de los trminos del
mandato preparado en febrero de 1946 por el Consejo Econmico y
Social y presentara a ste sus recomendaciones privadas, tanto sobre
la composicin como, sobre el papel de la futura Comisin.
Habiendo participado, bajo la presidencia de la seora de Roosevelt,
en las audiencias acordadas por el Comit a los representantes de
asociaciones privadas, y luego en la elaboracin de su informe, puedo
atestiguar que aqul formul importantes recomendaciones, de las
cuales slo una arte fue adoptada por el Consejo (215), habiendo
rechazado la otra parte, explcita o tcitamente, para grave dao de
los derechos y libertades a proteger".
En el seno de la nombrada Comisin, se plantearon muchas
cuestiones y surgieron varias dificultades para que cumpliera su
cometido, que fue sintetizado en un trptico a construir, consistiendo
la primera parte en una Declaracin internacional; la segunda, en la
suscripcin de uno o ms Pactos que obligaran a los Estados a la
aplicacin de los principios proclamados en la Declaracin; y, la
tercera, en la proposicin al Consejo de Seguridad de las medidas
ejecutivas para el cumplimiento de los compromisos contrados.
(214)

CASSIN, B., "La proteccin internacional de los derechos del


hombre y sus dificultades", en Revista Jurdica, Bs. Aires, 1957, t. I,
pgs. 75-77. Trad. FLIX TRIGO, Ciro. Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombres. Enciclopedia Jurdica OMEBA, t.
XXI, Derecho Poltico. Edicin Virtual OMEBAD29, 1997, pp. 16 18.
(215)

El mandato inicial de la Comisin fue determinado en una


resolucin del Consejo Econmico y Social con fecha 16 de Febrero de
1 946, completada el 13 de Julio de 1946 (ECOSOC, 22 de Febrero de
1946, E. 48, p. 148 y 13 de Julio de 1946, nm. 29, pgs. 522-527, par.
2). Su tarea consistir en presentar al Consejo, proposiciones,
recomendaciones e informes concernientes a: a) una Declaracin
Internacional de los Derechos del hombre; b) Declaraciones y
Convenciones Internacionales sobre las libertades cvicas, la condicin
de la mujer, la libertad de informacin y cuestiones anlogas; c) La
Proteccin de las Minoras; d) La Prevencin de Discriminaciones
basadas en la raza, el sexo, el idioma o la religin; e) Toda otra
cuestin relativa a los derechos del hombre que no se halle incluida en
los puntos a). b), c) y d). Par. 3). La Comisin realizar estudios,
formular recomendaciones, proporcionar informaciones y otros
servicios a pedido del Consejo Econmico y Social. Par. 4. La Comisin
podr proponer al Consejo que aporte modificaciones a su mandato.
Op. Cit. p. 18.

Para cumplir la primera parte del programa, en Febrero de 1947 la


Comisin se aboc a la preparacin de la Carta de los Derechos
Humanos. En octubre del mismo ao, la Comisin de Redaccin de los
Estatutos de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, reunida
en Lake Sucess, dio a conocer un proyecto para la primera Carta
Internacional de los Derechos Humanos.
En el proyecto de Declaracin no tuvo tropiezos la inclusin de los
derechos fundamentales y libertades clsicas; mas, tratndose de los
nuevos derechos econmicos, sociales y culturales, patentizse la
resistencia y surgieron controversias durante los debates de 1948.
Establecida la conciliacin de criterios, la Comisin, por rgano del
Consejo Econmico y Social, trasmiti en agosto de 1948 el proyect
elaborado a la Asamblea General.
4.3.8.
La Declaracin Universal
de los Derechos Humanos: La Asamblea General de las Naciones
Unidas, reunida en el palacio Chaillot de Pars, despus de debates
prolongados y en los que intervinieron representantes de todas las
naciones, el 10 de Diciembre de 1948, por 48 votos, 8 abstenciones y
ningn voto en contra, adopt la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos.
De acuerdo a nuestro inters, resulta importante resaltar, los
articulados que tienen ingerencia dentro de nuestro tema:
Art. 2:
1.
Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de
raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin.
2.
Adems, no se har distincin alguna fundada en
la condicin poltica, jurdica o internacional del pas o
territorio de cuya Jurisdiccin dependa una persona, tanto si se
trata de un pife independiente, como de un territorio bajo
administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier
otra limitacin d soberana.
Art. 3: Todo Individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y
a la seguridad de su persona.

Art. 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo,


ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin o por la ley.
Art. 9: Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni
desterrado.
Art. 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de
plena igualdad, a ser oda pblicamente y con Justicia por un
tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de
sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusacin contra ella en materia penal.
Art. 11:
1.
Toda persona acusada de delito tiene derecho a
que se presuma su Inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se
le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su
defensa.
2.
Nadie ser condenado por actos u omisiones que
en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el
Derecho nacional o Internacional. Tampoco se impondr pena
ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del
delito.

Captulo III
Habeas Corpus: Segmentos Definitorios

Como hemos visto, el slo reconocimiento constitucional de los


derechos fundamentales, no es suficiente, sino va acompaado de
garantas, que aseguren la efectividad del libre ejercicio de los
derechos. Es notoria la presencia en el constitucionalismo moderno,
de una amplia y novedosa gama de instrumentos jurdicos que
conforman el sistema de Garantas de los Derechos Humanos, que
abarcan tanto la accin procesal que permite al titular del derecho,
acudir solicitando su proteccin o restablecimiento, a los tribunales,
en caso de vulneracin del mismo, reconocida como la garanta por
excelencia por muchos, hasta los ms dismiles medio de proteccin
que se establecen en dependencia de la tradicin jurdica, el
desarrollo econmico, poltico y social alcanzado y el grado de
perfeccionamiento del sistema legislativo o institucional del pas. En
resumen: la efectividad de los derechos depende tanto de su
reconocimiento constitucional como de la existencia de mecanismos
adecuados, prcticos y disponibles, para prevenir sus violaciones
contra ellas, unido a la necesaria condicionalidad material para su
pleno disfrute.
1.

Doctrina Conceptual y Definitoria:

En una de las concepciones ms flamantes y doctrinales, el Dr. Carlos


SNCHEZ VIAMONTE(216), lo concepta de la siguiente manera: El
Habeas Corpus, es el amparo de todos lo derechos que constituyen
el elemento dinmico de la libertad (facultad de hacer) y de todas las
inviolabilidades que constituyen su elemento esttico (seguridad). Lo
primero corresponde a la idoneidad humana; lo segundo, a la dignidad
humana. Todava hay que agregar las normas ticas, las limitaciones
al poder pblico y las preocupaciones procesales y penales que
concurren, con carcter de declaraciones, a integrar al concepto de la
libertad, dndole un contenido moral. Todo eso debe ser protegido
(216)

SNCHEZ VIAMONTE, Carlos: Enciclopedia OMEBA: Habeas Corpus.


t. XXI Derecho Poltico. Edicin Virtual OMEBAH1, Edicin. 1997. p. 2.

prcticamente por el Habeas Corpus, y se le debe seguir llamado


Habeas Corpus, porque es insustituible esa institucin, y ningn
recurso de amparo podr lograr su alta jerarqua consagrada por la
historia.
Contina el citado autor: se demuestra que el Habeas Corpus no
es un recurso de carcter procesal, sino una accin sui generis de
Derecho Pblico, imposible de clasificar como perteneciente al
procedimiento penal o al procedimiento civil. Procede siempre que la
afectacin de la libertad no provenga de autoridad competente o no
consista en orden escrita; que esa orden no este fundada
satisfactoriamente en ley y que por consiguiente, no sea legal; o que,
an siendo legal, sea inconstitucional.
Concluye su acepcin conceptual: esa doctrina y ese mtodo se
apartan resueltamente de la posicin adoptada por los tratadistas de
la materia que no han entrevisto la posibilidad de transformar el
Habeas Corpus Ingles de 1679 y de adecuarlo a la poca en que
vivimos. Insiste el autor en: sostener y demostrar que el Habeas
Corpus es la garanta de la libertad; que la libertad, como concepto
jurdico, se halla enriquecida con las Declaraciones de Derechos de
Virginia y de Francia, recogidas en principio por las Constituciones del
siglo XIX; y que por consiguiente, el Habeas Corpus debe proteger a
la libertad, as integrada y compleja, con la misma eficacia que antes
pudo proteger a la libertad puramente fsica de la Carta Magna o de
los Fueros Espaoles.
El Habeas Corpus(217), es una de las garantas jurisdiccionales
especiales de proteccin a los Derechos Humanos, pertenece a la
esfera del control difuso de los derechos fundamentales. Su regulacin
debe porvenir de un mandato constitucional, por tanto constituye un
compromiso de los poderes pblicos ante los ciudadanos. Es el
Habeas Corpus, un proceso especial y preferente, por el que se
solicita del rgano jurisdiccional competente, el restablecimiento del
derecho constitucional a la libertad, por la comisin de cualquier
detencin ilegal que pueda ser dispuesta por persona no encuadrada
dentro del poder judicial. Implica que toda persona que fuere objeto
de privacin o restriccin de su libertad, o se viere amenazada en su
seguridad personal, con violacin de las garantas constitucionales,
tiene derecho a que un juez competente con jurisdiccin en el lugar
donde se hubiere ejecutado el acto causante de la solicitud, o donde
(217)

Ibid (Nota 196).

se encontrara la persona agraviada, expida un mandamiento de


Habeas Corpus, a fin de restituir su libertad. O sea, su pretensin es
establecer remedios eficaces y rpidos para los eventuales supuestos
de detenciones no justificadas legalmente, o que transcurran en
condiciones ilegales.
Por consiguiente el Habeas Corpus se configura como una
comparecencia del detenido ante el juez (comparecencia de la que
etimolgicamente proviene la expresin que da nombre al proceso), y
que permite al ciudadano privado de libertad, exponer sus
alegaciones contra las causas de la detencin o las condiciones de la
misma al objeto de que el juez resuelva, en definitiva, sobre la
conformidad a derecho de la detencin.
El Tribunal Constitucional Espaol lo concepta o califica como:
un proceso especial de cognicin limitada, entendido como un
instrumento de control judicial que versa no sobre todos los
aspectos o modalidades de la detencin, sino slo sobre su
regularidad o legalidad en el sentido de lo regulado en la Constitucin
y las leyes.
De estos conceptos dados anteriormente se desprenden lagunas
consideraciones:
a.
No estamos en presencia de un recurso, como con cierta
frecuencia se le ha denominado, pues desde un punto de vista
procesal, la finalidad de los medios impugnatorios, estriba en obtener
la revisin de las resoluciones judiciales, y en el caso del Habeas
Corpus, dicha revisin se contrae al examen de una detencin
adoptada por un rgano carente de jurisdiccin.
b.
Tampoco es un proceso sumario en sentido terico procesal,
pues sus resoluciones producen en su totalidad los efectos materiales
de la cosa juzgada: La cuestin nuclear del Habeas Corpus no es
susceptible de reproducirse posteriormente con mayor amplitud en
otro proceso, cuyo objeto coincida plenamente con el ya debatido y
resuelto en aquel, que por lo mismo reviste carcter definitivo; ello no
obstante, las resoluciones judiciales recadas con motivo de la
incoacin y decisin de los procesos de Habeas Corpus podrn
cuestionarse mediante recurso ante el rgano jurisdiccional superior
al que determin la resolucin.
c.
Se trata entonces de un proceso especial por razn de la
materia, de cognicin limitada, pues a travs de l se busca

solamente la inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona


ilegalmente detenida. Su objeto se contrae a una pretensin de
carcter constitucional muy concreta: el derecho a la libertad. El
rgano jurisdiccional tan solo juzga la legitimidad de una situacin de
una situacin de privacin de libertad a la que se trata de poner fin o
modificar, pero sin extraer ms consecuencias que la necesaria
finalizacin o modificacin de esa situacin de privacin de libertad.
d.
El Habeas Corpus es un proceso y no un procedimiento, en
tanto que si lo consideramos como un procedimiento puede dar la
idea de que forma parte integrante del proceso penal que tiene por
objeto imponer una sancin penal. Precisamente el hecho de que el
Habeas Corpus tenga cognicin limitada pone en evidencia que su
naturaleza es independiente a aquel proceso penal, y como veremos
ms adelante su resolucin no tendr otra repercusin que resolver la
situacin de privacin ilegal de libertad. Los autores tienden a
distinguir el procedimiento en contraste con proceso; mientras que
por proceso se entiende la institucin por la cual se resuelven los
litigios entre las personas por medio de un mecanismo que lleva
incluida una sucesin de actos como la posibilidad de alegacin,
prueba y resolucin, el procedimiento constituira la serie de actos de
iniciacin, desarrollo y conclusin del proceso.
La existencia del Habeas Corpus no viene a otra cosa que a
consolidar la viabilidad de que por ley el legislador puede sancionar
distintos motivos de restriccin o privacin de la libertad, respecto de
los cuales el ciudadano siempre estar legitimado, y desde el primer
momento, para impetrar la proteccin judicial, dado que en esta
materia, como en cualquier otra relativa a los derechos
fundamentales, son los rganos jurisdiccionales los preferentes, y sus
decisiones son definitivas, cualquiera que sea el fundamento de la
limitacin del derecho fundamental.
En fin, las Constituciones autorizan al legislador a establecer motivos
o causas de restriccin de libertad distintos a los que justifican la
adopcin de medidas cautelares siempre que exista un control judicial
sobre las mismas, y dicho control, de no ser expreso en la norma para
cada supuesto, viene constituido por el Habeas Corpus que, desde el
primer momento, sujeta el asunto a la autoridad judicial que decidir
con plena facultad sobre la situacin de prdida de la libertad en
atencin a las circunstancias del caso y a la norma habilitante.

El Hbeas Corpus es una accin de garanta constitucional que


procede contra todo acto u omisin de funcionario, autoridad o
particular que vulnera o amenaza la libertad individual y los derechos
ntimamente relacionados a ella, con excepcin de aquellos tutelados
por la Accin de Amparo. En el Nuevo Cdigo Procesal Constitucional
Peruano a entrar en vigencia en Diciembre del 2004 se le denomina
"Proceso de Hbeas Corpus", en contraposicin a la denominacin
de Accin de Habeas Corpus de la Ley 23 506.
Para el maestro Domingo GARCA BELANDE (218) el Hbeas Corpus
es: "Una accin en garanta de la libertad personal frente al pblico,
cuando ste le afecta en alguna forma y siempre que la afectacin
implique una ilegalidad". El maestro tambin seala que el Hbeas
Corpus es un instituto de Derecho Pblico y Procesal, por tener origen
y fundamento en la Constitucin misma y estar destinado a la
proteccin de la garantas conocidas en la doctrina como derechos
pblicos subjetivos. El Hbeas Corpus constituye as un remedio, o
sea, un medio para restablecer algo.
Vctor ORTECHO VILLENA(219) afirma que: "es una accin de garanta
constitucional sumaria entablada ante el juez penal o ante la Sala
Penal Superior, dirigida a restituir la libertad que ha sido vulnerada o
amenazada, por actos u omisiones provenientes de autoridades,
funcionarios o particulares"
Walter DAZ ZEGARRA(220) afirma que el Hbeas Corpus "es un proceso
constitucional que tiende a hacer respetar la libertad personal, que en
su origen estaba dirigido contra los abusos de de autoridades. Hoy en
da los abusos no solo provienen de autoridades sino tambin de
particulares que ostentan algn tipo de cargo de relacin privada".
El profesor argentino Nestor Pedro SAGUS (221), citado por Ortecho
Villena en su Obra: "Jurisdiccin y Procesos Constitucionales", seala
que: "lo cierto es que resulta el instrumental ms elemental y
contundente para asegurar la libertad personal contra los abusos del
(218)

GARCA BELAUNDE, Domingo, De la Jurisdiccin Constitucional al


Derecho Procesal Constitucional, Editorial Grijley, 2 Edicin. Lima.
2000. p. 186.
(219)

ORTECHO
VILLENA,
Vctor.
"Jurisdiccin
y
Procesos
Constitucionales". Editorial Rodhas. Lima, 2002. Revistas Electrnicas.
p. 26
(220)

DAZ ZEGARRA, Walter. "Los Procesos Constitucionales". Palestra


Editores. Lima, 1999. pp. 250 253
(221)

ORTECHO VILLENA, Vctor. Op. Cit. p. 28

poder" y continua diciendo: "[] las excelencias el Habeas Corpus


por algo ciertamente es tan apreciado- deriva del bien jurdico que
sustancialmente tutela, esto es, la libertad ambulatoria. Sin sta
extinguida o restringida- poco puede hacer el hombre. El Habeas
Corpus, en otras palabras es una suerte de garanta fundante, en el
sentido que posibilita, merced a la obtencin a la libertad corporal, la
prctica de las restantes libertades humanas. De ah que sea la
herramienta bsica de todo habitante y el mecanismo jurdico ms
odiado por el despotismo."
Por otro lado el maestro argentino Guillermo CABANELLAS lo define de
la siguiente manera: Palabras latinas y ya espaolas y universales,
que significan literalmente que traigas tu cuerpo o que tengas tu
cuerpo. Con estos dos vocablos comienza la famosa ley inglesa,
votada por el Parlamento en 1 679, como garanta suprema de la
libertad individual, en los regmenes de Derecho y democracia. Esta
accin judicial de amparo se interpone ante el juez natural o
competente, para que cualquier detenido sea llevado a su presencia,
con objeto de declarar acerca de su libertad o de la continuacin
como detenido, segn las acusaciones y sospecha que pesen sobre
l.
Contina el maestro: En Inglaterra, cualquier persona que se
considere detenida ilegalmente, o un tercero en su nombre, puede
dirigirse a la High Court of Justice (Suprema Corte de Justicia), la cual
expide una acta o writ, Auto de Habeas Corpus, por el cual quienes
lo detienen deben presentar el cuerpo del detenido, para que le
tribunal pueda decidir sobre la validez de la detencin. La
desobediencia a la orden del tribunal es sancionada duramente. Como
recurso se mantiene en muchos pases. Es denotar que, debido a
circunstancias polticas su aplicacin carece a veces de eficacia,
principalmente cuando los Parlamentos no funcionan y las garantas
constitucionales estn suspendidas.
El Dr. Luis SAENZ DVALOS (222), nos muestra una acepcin ligada a
nuestra realidad jurdica actual, al decir que: mecanismo
tradicionalmente reservado para la tutela de la libertad estrictamente
(222)

SAENZ DVALOS, Luis, Panorama General de los Procesos


Constitucionales y mbito de Proteccin en el Cdigo Procesal
Constitucional. I Curso de Derecho Procesal Constitucional
Jurisdiccin Constitucional, Procesos Constitucionales y Jurisprudencia
Constitucional. Direccin Nacional de Asuntos Jurdicos. Huaraz. Abril
2005. pp. 52 y 53.

individual, coincidiendo con un listado de atributos, insertados por la


legislacin constitucional peruana.
Por el lado de nuestra doctrina propia, el Dr. Alberto OTAROLA
PEARANDA(223), lo concepta as: La oracin latina Habeas Corpus
es una creacin histrica ajena al derecho romano y que en s misma
no significa gran cosa: Hbeas significa "tengas" y Corpus "cuerpo",
el cuerpo fsico de alguna persona; y por tanto no poda ser usado en
defensa de una Persona Jurdica porque sta carece de cuerpo. Es una
frase que se halla dentro de un contexto mayor y corresponde ms o
menos a una accin para lograr que se muestre al sujeto prisionero
sin mandato legal alguno. Es una accin de garanta de la libertad
personal frente al poder publico, cuando este la afecta en alguna
forma, siempre que la afectacin implique ha ilegalidad
Tiene naturaleza procesal: su labor no es establecer ni fijar
pretensiones, sino defender un derecho sustantivo ya estatuido. Por
eso que algunos autores la llaman remedio, es decir, medio para
establecer algo. En la Constitucin de 1933 serva no slo para
cautelar la libertad individual, sino todas las garantas individuales y
sociales.
El Hbeas Corpus es un instituto de derecho pblico y procesal, por
tener su origen en la Constitucin misma y estar destinado a la
proteccin de los "derechos pblicos subjetivos".
Finaliza aceptuando que: La Constitucin de EEUU no llama
"garanta" al Habeas Corpus, sino privilegio. Los ingleses en general
siguen hablando de privilegio y no de garanta. Mientras, los franceses
no tienen un Hbeas Corpus, slo por ser de origen ingls. Ellos
hablan de garanta.
Insertamos ahora el concepto definitorio del Dr. Jaime ZELADA
BARTRA(224) al definirlo: El Habeas Corpus, es una Accin de
Garanta Constitucional de la libertad fsica y corporal de las personas.
Es de naturaleza sumaria, dirigida a restituir la libertad que haya sido
vulnerada o amenazada por actos u omisiones provenientes de
autoridades, funcionarios o particulares.
(223)

Material de Trabajo para la conferencia dictada por el Dr. Alberto


OTROLA PEARANDA* en la ciudad de Huaraz, el viernes 20 de Junio
del 2003, en el marco del Sistema Nacional de Autocapacitacin
desarrollado por la Academia de la Magistratura.
(224)

ZELADA BARTRA, Jaime. Op. Cit. pp. 40 41.

El Habeas Corpus, es de procedimiento destinado a la proteccin del


derecho a la libertad, por el que se trata de impedir que la autoridad o
alguno de sus agentes pueda prolongar de forma arbitraria la
detencin o la prisin de un ciudadano. A travs del Habeas Corpus,
una persona privada de libertad pueda obtener su inmediata puesta a
disposicin de la autoridad judicial competente, que resolver acerca
de la legalidad o no de la detencin.
El Habeas Corpus tiene origen anglosajn y se caracteriza por ser un
procedimiento sumario y rpido, que debe finalizar en un periodo
breve de tiempo. Es tambin un proceso sencillo y carente de
formalismos que no precisa la presencia de abogado. El Habeas
Corpus procede no slo en los casos en que, en principio, se ha
producido una detencin ilegal sino, tambin en aquellos otros en los
que la detencin ha sido conforme a ley.
Concluimos con la concepcin acadmica del Dr. Pascual ASENCIOS
TORRES(225), quien antes de conceptuarlo destaca lo siguiente: Este
instrumento procesal sirve para defender la libertad personal, tuvo su
origen en Roma, a travs del Interdicto de Homine Libero
Exhibendo, consagrado en el Ttulo XXIX, Libro XLIII del Digesto, el
cual conceda a todo hombre libre, pber o impber, varn o mujer,
estuviera o no sujeta a potestad ajena, recurrir al Pretor, el cual
resolva por Edicto ordenar a quien tuviere ilegalmente a otra
persona, exhibirla ante l (exhibe al hombre libre que retienes con
dolo malo). Tambin en Inglaterra con la Ley de Habeas Corpus en el
ao 1679. Tambin ha tenido su evolucin en el Per y cuyo punto de
partida est representado por la Ley de 1897, que lo estableci por
primera vez y ha venido perfeccionando, no solamente su significado,
sino tambin sus alcances, su mbito de aplicacin y sobre todo su
procedimiento.
Ahora con mtodo para su concepcin, agrega: el Habeas Corpus,
es una Accin De Garanta Constitucional, sumaria y entablada ante
un Juez Especializado o ante una Sala Penal de la corte Superior;
dirigida a restituir la libertad que ha sido vulnerada o amenazada, por
actos u omisiones provenientes de autoridades, funcionarios o
particulares. [] podemos decir que la Accin de Habeas Corpus
(225)

ASENCIOS TORRES, Pascual, Derecho Constitucional y Procesal


Constitucional. Programa Avanzado de Estudios en Derecho PAED.
Fonda editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas UPSP.
Huaraz, 2005. pp. 99 y 100.

procede contra hechos u omisiones, vale decir comportamientos


activos o pasivos. Ejemplo de una Conducta Activa: Es la Detencin
Arbitraria, ordenada por una autoridad poltica. Ejemplo de Omisin o
Conducta Pasiva es, a su turno el incumplimiento por parte del Jefe de
un Establecimiento de Reclusin, respecto de un Mandato de
Libertad.
2.

Complementos Definitorios:

Las partes principales de este Proceso, estn iletradas por el Titular


del Derecho Fundamental Vulnerado y por la autoridad gubernativa,
funcionario, persona fsica o jurdica causante de dicha violacin. Junto
a estas partes principales, pueden aparecer otras secundarias, tanto
en la posicin actora como en la demandada, y con una capacidad de
postulacin limitada a la incoacin del procedimiento. La parte actora
principal necesariamente ha de ser una persona fsica, puesto que los
derechos fundamentales tutelados tan slo son predicables de las
personas naturales y no jurdicas. Las personas jurdicas carecen,
pues, de legitimacin originaria para la incoacin de este
procedimiento. Por el contrario, la parte demandada puede ser tanto
una persona fsica, como una jurdica. Esto prescribe la posibilidad de
prevenir detenciones ilegales que pudieran cometer otras personas
morales que no sean las autoridades policiales, ejemplo: sectas
religiosas, internamientos psiquitricos, hospitales, etc.
Para que la pretensin del Habeas Corpus, resulte eficaz, se requiere
en primer lugar que se d una situacin de detencin y en segundo
lugar que sta sea ilegal. Aspectos que describiremos con ms
precisin en los siguientes capitulados.
Antes de concluir el esbozo de estos Segmentos Definitorios del
Habeas Corpus, debemos referirnos a un aspecto muy polmico
sobre el tema. Se trata de la posibilidad de suspender o no el Habeas
Corpus en situaciones especiales. Al respecto nos acogemos a los
criterios que brinda la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
su Opinin Consultiva N 8; en la misma que se plantea que algunos
Estados Partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
han entendido que, en situaciones de emergencia, uno de los
derechos cuyo ejercicio puede suspenderse, es el de la proteccin
judicial que se ejerce mediante el Habeas Corpus. Incluso algunos
Estados han promulgado una legislacin especial o han iniciado una
prctica, segn la cual es posible durante la detencin de una

persona incomunicarla durante un periodo prolongado (que en


algunos casos puede extenderse hasta 15 das), en el cual al detenido
se le puede privar de todo contacto exterior, no siendo posible, por lo
tanto, el Habeas Corpus durante esos das de incomunicacin. En
concepto de esta Corte, es precisamente en esas circunstancias
excepcionales cuando el recurso o accin de Habeas Corpus,
adquiere su mayor importancia.
Desde luego la Corte admite que en caso de una guerra, peligro
pblico u otra emergencia que amenace la independencia o la
seguridad del Estado, el Derecho a la Libertad Individual, conforme al
Art. 27 de la Convencin Americana, puede transitoriamente
suspenderse y la autoridad en la que reside el Poder Ejecutivo, puede
disponer el arresto temporal de una persona, fundada tan slo en los
antecedentes de que dispone para considerar a esa persona un
peligro para la independencia o la seguridad del Estado.
Sin embargo, al propio tiempo, la Corte considera que ni an bajo
situacin de emergencia el habeas Corpus puede suspenderse o
dejarse sin efecto. Como se ha expresado, el mismo tiene por
finalidad inmediata poner a disposicin de los jueces la persona del
detenido, lo que le permite a aquel asegurar si ste est vivo y no se
encuentra padeciendo torturas o apremios fsicos o psicolgicos, lo
cual es importante de subrayar, toda vez que el derecho a la
integridad personal que reconoce el Art. 5 de la Convencin
Americana sobre los Derechos Humanos, es de aquellos derechos que
bajo circunstancia alguna pueden suspenderse.
An respecto de la Libertad Personal, cuya suspensin temporal es
posible en circunstancias excepcionales, el Habeas Corpus permitir
al juez comprobar si la orden de arresto se apoya en un criterio de
racionabilidad, tal como la jurisprudencia de tribunales nacionales de
ciertos pases que se han encontrado en Estado de Sitio, han legado a
exigirlo. Sostener lo contrario, implica que el Poder Ejecutivo no se
encontrara obligado a fundamentar una detencin o a prolongar sta
indefinidamente durante situaciones de emergencia, sin someter al
detenido a la autoridad de un juez que pueda conocer de los recursos
que reconocen los artculos 7.6 y 25.1 de la Convencin; importara,
en concepto de la Corte, el atribuirle al Poder Ejecutivo las funciones
especficas del Poder Judicial, con lo cual se estara conspirando
contra la separacin de los poderes pblicos que es una de las

caractersticas bsicas del estado de derecho y de los sistemas


democrticos.

Captulo IV
Accin de Habeas Corpus, Recurso?

Nos remitimos ahora a la amplia conceptualizacin del maestro Carlos


SNCHEZ VIAMONTE(226), respecto de esta temtica expresa lo
siguiente: En realidad, el Habeas Corpus, es una institucin de
Derecho Pblico, an cuando suelen omitirse de estudio los
programas de la materia en las Facultades de Derecho.
Es necesario distinguir en el lxico constitucional la expresin
garanta de la expresin derecho, constantemente confundidas
como sinnimos. Garanta es la institucin creada a favor del
individuo, para que, armando con ella pueda tener a su alcance
inmediato, el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos
individuales, que constituyen la libertad civil y poltica.
Por ejemplo la Libertad Personal, es el Derecho Declarado; el
Habeas Corpus, es la Garanta que asegura su efectividad. Pese a
ser lgicos, los constituyentes debieron crear una garanta junto a
cada derecho y, de esa manera, habran creado una verdadera
institucin en cada caso, en lugar de simples afirmaciones tericas.
Para ello pudieron tomar como modelo el Habeas Corpus, hacindolo
extensivo a todas las libertades civiles y polticas que no pudo abarcar
en el momento de su aparicin, pero que reclamaban garantas desde
1776, como las habra reclamado la libertad corporal desde 1215
hasta 1679.
La creacin y reglamentacin del Habeas Corpus, por medio de las
leyes de procedimientos, fue un error jurdico gravsimo que ha
desnaturalizado la institucin y dado motivo a la confusin que
todava reina en esta materia.
La inclusin del Habeas Corpus en el Cdigo de Procedimientos, lo
convirti en un Recurso contra las Detenciones Ilegales, empezando
desde ese momento a dejar de ser una Accin Constitucional, de
(226)

SNCHEZ VIAMONTE, Carlos: Enciclopedia OMEBA: Habeas


Corpus. t. XXI Derecho Poltico. Edicin Virtual OMEBAH1, Edicin.
1997. p. 2.

derecho Pblico, sui generis, como haba sido hasta entonces, desde
su creacin en Inglaterra.
Legislado en los Cdigos de Procedimientos, el Habeas Corpus, no se
dio ms a favor o en amparo positivamente de la libertad
constitucional que garantizaban, sino negativamente en contra de
las detenciones arbitrarias, pasando a ser un procedimiento del fuero
criminal.
Por una simple razn de inercia consuetudinaria, se ha universalizado
entre nosotros el calificativo de recurso, aplicado al Habeas
Corpus, no obstante la fcil demostracin en contrario que resulta
recordar que el Habeas Corpus, ampara la libertad restringida aun
privadamente, y un recurso si procedera contra actos de autoridad.
Por otra parte, no podr ser un recurso por cuanto esa
innominacion(227) lo excluye de los ya tradicionales recursos: de alzada
o de apelacin, de hecho, extraordinario de casacin y de revisin,
etc. En otro orden, cmo es posible que, siendo un recurso, se
interpongan, en contra de las resoluciones que lo fallan, recursos:
sobre todo el de apelacin?
Por su parte el Dr. Pascual ASCENCIOS TORRES (228) expresa: Esta
terminologa de Accin y no de Recurso, como algunas veces se ha
empleado en el Per y el Derecho Comparado, es la ms correcta, ya
que el trmino recurso, se reserva para los medios impugnatorios
que se emplean para las Resoluciones Judiciales o Administrativas.
Finalmente, tenemos que el Habeas Corpus como accin se
establece como un mecanismo a travs del cual se dispone la tutela
del derecho a la libertad cuando este ha sido cercenado o restringido,
esta concepcin, apunta a la forma y trminos en que en un estado
determinado, se dispone o atiende la proteccin de tal derecho, esta
accin queda librada al arbitrio de las consideraciones internas de
cada estado.(229) Se habla pues de de un proceso especial a travs del
cual se busca la inmediata puesta a disposicin judicial de toda
(227)

URRIOLA Adn A. Accin de Habeas Corpus. Universidad


Autnoma de Chiriqu Facultad de Derecho y Ciencias Polticas Rep. de
Panam.
Extrado
de
la
Website:
http://www.monografias.com/trabajos20/habeas-corpus/habeascorpus.shtml
(228)
(229)

ASENCIOS TORRES, Pascual, Op. Cit. pp. 102 y 103.

MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Fundamentos de Derecho


Procesal Penal. Editorial Leyer. 1 Ed. Bogot, Colombia. 2002 pg.
235.

persona ilegalmente detenida. Su objeto se reduce a una pretensin


de carcter constitucional, el derecho a la libertad.
Frente a la denominacin procesal del Habeas Corpus, la doctrina a
cado en ondas discusiones, ya que para unos se trata de un recurso,
y para otros una accin, sobresaliendo esta ltima, ya que se trata de
una actuacin procesal independiente a la de aquella que
eventualmente dispuso la captura y/o privacin de la libertad. Al
entenderse como recurso se limitara su accin, pues desde un punto
de vista procesal, procedera frente a la impugnacin o revisin de las
providencias judiciales, con determinadas formalidades y trminos,
reduciendo la naturaleza y el carcter fundamental que le otorga la
constitucin(230).
Atendiendo a su carcter de proceso o accin con el que
definitivamente comulgamos en la realizacin de esta investigacin,
es claro que se unen al desarrollo de tal concepcin, nociones como
sencillez, donde se deja de lado formalismos en este caso inoperantes
atendiendo a la agilidad con que se debe pronunciar el funcionario
judicial, es decir, se tiene como un proceso eficaz de carcter sumario
no contradictorio, sustancialmente acelerado y extraordinariamente
rpido. Tiene un carcter preventivo en virtud del cual toda persona
que vea amenazada inminentemente su libertad, podr hacer efectiva
esta accin buscando el anlisis de la legitimidad de las circunstancias
que a su criterio, menoscaben su libertad. Toda persona que se halla
ilegalmente privada de libertad puede lograr por medio de esta accin
la rectificacin de tales circunstancias, de ah su naturaleza correctiva
y declarativa, en donde el juez determinar en este caso la libertad
del detenido.

(230)

bib. pg. 236.

Captulo V
Finalidad del Habeas Corpus

La Finalidad Principal del Hbeas Corpus es el restablecimiento de la


libertad personal vulnerada o amenazada; es decir, volver al estado
anterior a la privacin de libertad de la persona.
Ivan NOGUERA RAMOS (231) seala que el Hbeas Corpus persigue
dos finalidades: Una Inmediata, es decir reponer el derecho violado o
vulnerado y, la segunda: Mediata que es sancionar penalmente a los
responsables.
En nuestra opinin, la finalidad del Hbeas Corpus es detener la
violacin de un derecho constitucional o impedir que la amenaza de
violacin del mismo se cometa (libertad personal y conexos). El
Hbeas Corpus no consiste en determinar la responsabilidad penal
de la persona a favor de quien se interpone, como dijimos, por medio
de este proceso slo se verifica si existe amenaza o afectacin de la
libertad individual y, en caso que esta se verifique, ordenar se
repongan las cosas al estado anterior de la violacin o amenaza de
violacin.
Por otro lado y de acuerdo a la doctrina virtual del Dr. Jorge BORGUEZ
PINTO(232), expresamente el Habeas Corpus, lleva implcito tres fines
implcitos entre los que podemos nominar los siguientes:
Preventivo: En virtud del cual toda persona en trance
inminente de ser privada ilegalmente de su libertad fsica, podr
recabar el examen de la legitimidad de las circunstancias que, a
criterio del afectado, amenacen su libertad, as como una orden de
cesacin de dichas restricciones.
1.

Reparador: En virtud del cual toda persona que se


hallase ilegalmente privada de libertad puede recabar la rectificacin
de las circunstancias del caso. El juez determinar en su caso la
libertad del detenido.
2.

(231)

NOGUERA RAMOS, Ivn. "Detencin y Libertades en el Proceso


Penal Peruano". Ediciones Forenses, Lima, 1997. p. 137.
(232)

BORGUES FRIAS, Jorge L. Ibd. (Nota 202).

Genrico: En virtud del cual se podrn demandar la


rectificacin de las circunstancias que, no estando contemplados en
los dos casos anteriores, restrinjan la libertad o amenacen la
seguridad personal.
3.

Captulo VI
Caractersticas Generales del Habeas Corpus

Al haberse precisado los alcances del Habeas Corpus, el mismo que


tiene como misin proteger la Libertad Individual y no otras
libertades. Esa libertad personal suele identificarse con su forma
principal, cual es la libertad fsica, corporal o ambulatoria y que
consiste en no ser detenido, sin mandato de autoridad competente o
en el caso de flagrante delito, sin embargo hay otros aspectos
colaterales, que tiene que ver con esa libertad personal y que
nuestros ltimos textos constitucionales denominan seguridad
personal, que ayudan a hacer posible el respeto a la libertad de la
persona.
As como el Proceso de Hbeas Corpus persigue una finalidad como
Garanta Constitucional que protege la libertad de las arbitrariedades
del poder, sta se compone de caractersticas importantes (233) que
parten de su propia naturaleza y aquellas que le atribuye la
legislacin procesal constitucional a modo de reglas de aplicacin:
1.

Es una Accin de Garanta Constitucional

Significa la concurrencia de una persona y el obrar procesalmente e la


misma, ante un Organismo Jurisdiccional Constitucional, segn sea el
caso para conseguir la proteccin a su libertad persona.
Esta terminologa de accin y no recurso, como algunas veces se ha
empleado en el Per y el Derecho comparado, es la ms correcta, ya
que el trmino recurso se reserva para los medios impugnatorios
que se emplean para las resoluciones judiciales o administrativas.
Tambin nos permite distinguir un derecho de un mecanismo para
defender ese derecho, como lo es una accin de garanta, ya
expresada anteriormente.
2.

Es un Procedimiento Sumario:

Es decir, goza de un procedimiento rpido, fulminante, inmediato,


bajo responsabilidad. El carcter sumario de este procedimiento exige
(233)

ASENCIOS TORRES, Pascual. Op. Cit. pp. 102 y 103.

la preferencialidad por parte de los jueces, claro est, bajo su


responsabilidad
Quizs deberamos calificarlo de sumarsimo(234), pues su tramitacin
es muy breve o sumariamente breve, frente a una Detencin
Arbitraria. Y aqu nuevamente insistimos que el carcter especial y
extraordinario que tienen el valor de la libertad, que exige un remedio
inmediato y afecto en el que, como veremos ms adelante se dan
todas las facilidades procesales.
El carcter sumario de este procedimiento exige la preferencialidad
por parte de los jueces, cuando los accionantes recurren en uso del
Habeas Corpus, se prohben toda clase de articulaciones que
entorpecen el desenvolvimiento de la accin.
3.

Sirve para Defender la Libertad Personal:

El
actual ordenamiento jurdico en el Per, tanto en el nivel
constitucional como en el nivel legal, tiene precisado el radio de
accin del Habeas Corpus, se prohben toda clase de articulaciones
que entorpecen el desenvolvimiento de la accin.
4.

Es de Naturaleza Procesal:

En efecto el Habeas Corpus, no es una Institucin de Derecho


Sustantivo, sino de Derecho Procesal o Adjetivo (235), pues implica el
desarrollo de un procedimiento judicial, con la nica particularidad
que es especial, por la libertad que se cautela y por la naturaleza del
mismo procedimiento, que tiene un sentido preferencial y urgente.
Insistimos nuevamente que el Habeas Corpus, no es un Derecho, es
una Garanta. Es por ello, que ahora su denominacin es Proceso de
Habeas Corpus.
5.

Es de Naturaleza Subsidiaria:

Debido a que si no existe recurso alguno o si se agot todo


recurso en defensa de la libertad personal vulnerada, el Hbeas
Corpus se convierte en el nico instrumento de defensa de esta
libertad constreida por una resolucin que a decir de Cesar LANDA
ARROYO(236), no se ajusta al derecho constitucional.
6.

Es Sencillo y Carente de Formalismos:

(234)

Op. Cit. p. 103

(235)

Op. Cit. p. 103

(236)

LANDA ARROYO, Csar. "Derecho Procesal Constitucional" Palestra


Editores. Lima, 2004. pp. 198 202.

A travs de Hbeas Corpus se debe determinar si existi o no la


violacin al derecho a la libertad y por ser este procedimiento
sumario, debe ser lo menos complejo posible, pues en ella est la
libertad de un procesado o denunciado. Inclusive, en este tipo de
procedimientos, la accin se puede presentar verbalmente ante el
juez penal.
La sencillez y carencia de formalismos(237), que se manifiesta en la
posibilidad de incoacin mediante simple comparecencia verbal y no
ser preceptiva la intervencin de asistencia letrada. Se pretende as
evitar dilaciones indebidas y permitir que accedan a este proceso
todos los ciudadanos, con independencia de su nivel de conocimiento
de sus derechos y de sus medios econmicos.
7.

La Generalidad del Causante de la Violacin:

Que implica por un lado el control judicial de la legalidad de la


detencin de las personas, sea cual fuere el particular o agente de la
autoridad que la haya llevado a cabo, sin que quepa en este sentido
excepcin de ningn gnero. Por otro lado supone la legitimidad de
una pluralidad de personas para instar el procedimiento.
8.

La Pretensin de Universalidad:

De manera que alcanza no slo a los supuestos de detencin ilegal


(ya porque la detencin se produzca contra lo legalmente establecido,
ya porque tenga lugar sin cobertura jurdica) sino tambin a las
detenciones que ajustndose originalmente a la legalidad, se
mantienen o prolongan ilegalmente o tienen lugar en condiciones
ilegales.

(237)

BORGUES FRIAS, Jorge L. Ibd. (nota 202).

Captulo VII
Los Diez Principios del Nuevo Habeas Corpus

Entendiendo que el Habeas Corpus(238) ha evolucionado en su forma,


conservando ntegramente su espritu. Es hoy la nica garanta de los
derechos individuales, ya que todos ellos reunidos integran el
concepto moderno de la libertad y su estudio nos lleva formular los
siguientes principios:
1.

El Habeas Corpus es una accin y no un recurso

2.

Se en amparo de la libertad arbitrariamente restringida y no


contra detenciones ilegales.

3.

No ampara la libertad contra la ley (Inconstitucionalidad), la


ampara contra actos de autoridad o particulares.

4.

Abarca todos los derechos individuales y procede no slo contra


la supresin de ellos, sino contra cualquier restriccin.

5.

No debe tener intervencin el Ministerio Pblico.

6.

Termina con la decisin del juez ante quien se interpone.

7.

Puede ser interpuesto ante cualquier juez constitucional de la


provincia.

8.

El Principio de Pluralidad de Instancias es igualmente relevante


en el habeas Corpus.

9.

Lo resuelto slo adquiere la autoridad de cosa juzgada, respecto


de la decisin final que se pronuncie sobre el fondo.

10. Procede contra cualquier acto de autoridad, aunque provenga de

un juez o de un tribunal colegiado.


Una reglamentacin minuciosa e inteligente puede hacer ms
perfecta an la garanta del Habeas Corpus.

(238)

SNCHEZ VIAMONTE, Carlos: Enciclopedia OMEBA: Habeas


Corpus. t. XXI Derecho Poltico. Edicin Virtual OMEBAH1, Edicin.
1997. p. 12.

Captulo VIII
Nociones sobre el Derecho a la Libertad
(Nihil enim multum a specie servientium differont, quibus facultas
non datur recedendi)
Venulleius, Interdictus, Lib. IV

1.

La Constitucin como Norma Fundamental:

La Constitucin(239), por una parte, configura y ordena los poderes del


Estado, por ella constituidos; por otra establece los lmites del
ejercicio del poder y el mbito de libertades y derechos
fundamentales, as como los objetivos positivos y las prestaciones
que el poder debe de cumplir en beneficio de la comunidad. Desde
que la Constitucin se presenta como un sistema preceptivo que
emana del pueblo, como titular de la soberana popular.
La Constitucin Poltica, transforma el poder desnudo, en legtimo
poder jurdico. El gran lema de la lucha por el Estado Constitucional ha
sido la exigencia de que el Poder Arbitrario sea disuelto en beneficio
del Poder Jurdico.
Es esta lnea del pensamiento, la Constitucin no slo es una norma,
sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento jurdico
total, norma fundamental, lex superior. Por varias razones: Primero,
porque la Constitucin define el Sistema de Fuentes Formales del
Derecho, de modo que slo puede dictarse conforme a lo dispuesto
por la Constitucin. Segundo, porque la Constitucin es la expresin
de una intencin fundacional, configuradota del un sistema entero que
en ella se basa, tiene una pretensin de permanencia o duracin,
fundamental o estable, el momento reposado y perseverante de la
vida del Estado. Lo que parece asegurarla una superioridad sobre las
normas ordinarias, carentes de una intencin total, tan relevante y
limitada a objetivos mucho ms concretos, todos singulares dentro del
marco globalizador y estructural que la Constitucin ha establecido.
Esta idea determin primero, la distincin entre el Poder
(239)

ZELADA BARTRA, Jaime V. Op. Cit. p. 19.

Constituyente, que es de quien surge la Constitucin, y los poderes


constituidos por ste, de los que emanan todas las normas ordinarias.
2.

La Filosofa de la Libertad:

El trmino libertad(240) podramos caracterizarlo como uno de los ms


ambiguos en el lenguaje social, poltico y jurdico, es un vocablo que
lleva implcito varias definiciones o significados que permitan que
podamos usarlo indistintamente para los fines ms variados. Es por
eso que dar una definicin lo ms general y abarcadora posible de la
libertad, ha resultado ser una de las tareas ms difciles para los
estudiosos de las ciencias sociales. No obstante la mayora e las
definiciones han coincidido en considerarla como una facultad o
capacidad que tiene el hombre de obrar de una Manero o de otra, o,
sencillamente no obrar, esta facultad nace del poder de que se hale
revestido naturalmente el hombre para emplear sus facultades en la
ejecucin de aquello que le parezca ms conveniente. Por tanto la
libertad debe entenderse como ausencia de coacciones o trabas,
que impidan el desarrollo integral de la persona. Acto Libre, sera
entonces, aquel que se ejecuta con dominio, esto es, con facultad
para realizar otro distinto o contrario, o cuanto menos para omitirlo.
La libertad caracteriza los actos propiamente humanos, y hace al
hombre responsable de sus actos en la medida en que ellos son
voluntarios. Entonces entendemos como libre lo que existe
nicamente por necesidad de su naturaleza y slo por ella se
determina a la accin, necesario, o por mejor decir, obligado; es
algo que est determinado de una manera segura y precisa por otra
cosa para ser y actuar.
Desde el materialismo filosfico la libertad no puede ser entendida al
margen del determinismo casual. La concepcin casual de la libertad
la ve no como la posibilidad de realizar actos sin causa, sino como la
posibilidad de atribuir a la persona misma la causalidad del acto libre,
constituido en un circuito procesal. Esta idea es la que se expresa, de
un modo metafsico (por cuanto trata a la persona como si fuera
sustancia ya constituida) en las frmulas: la libertad es la facultad
de hacer lo que se es, es libre quien puede cumplir el principio: se
quien eres. Slo podremos considerar libres aquellos actos de los
cuales podamos considerarnos causa (o nos hacemos responsables),
para lo cual ser imprescindible que hayan sido proyectados
(240)

BORGUES FRIAS, Jorge L. Ibd. (Nota 202).

(planeados o programados) como episodios de un proceso global, en


una prolepsis cuyos componentes han de ser dados por anamnesis
previamente. Desde este punto de vista no cabe hablar de libertad
cuando desconozco las consecuencias de mi eleccin.
Todo esto implica que la libertad no slo deba entenderse en un
sentido individual, sino adems como un asunto social y hasta
poltico. Las concepciones filosficas abstractas de la personalidad,
dentro de la cual sitan a la libertad como un elemento inherente a
su naturaleza, han tenido repercusiones en la vida social. La realidad
deontolgica de la libertad tiende siempre a convertirse en realidad
ontolgica. El hombre considerado abstractamente como persona,
est dotado de potestad libertaria, por lo que dentro de la convivencia
humana, dentro del conglomerado social, en las mltiples relaciones
que surgen entre los miembros de ste, la libertad como factor
abstracto deontolgico del hombre ha pugnado por transmutarse en
algo real. Por tanto la libertad, en su nivel ms elevado emerge
cuando la persona, sujeto de derechos inviolables, es reconocida
como tal. Los derechos del otro se convierten as en deberes del
sujeto y recprocamente: los derechos del sujeto constituyen deberes
para el otro. En esta situacin la libertad, como simple libre albedro,
se convierte en responsabilidad. Esto implica que la libertad debe
constituirse como el estado en que se est falto de sujecin y
subordinacin, pero dicha libertad podr estar limitada por la
normativa social de los hombres, en virtud de la mencionada
responsabilidad. En consecuencia no podemos ser privados de
nuestra libertad, excepto en los casos y segn las formas
determinadas por la Ley. De esta manera se patentiza la concepcin
de Justiniano de la libertad: naturalis facultas cius, quod cuique
facere libet, nisi si quid aut iure prohibetur. Al respecto afirma
Montesquieu(241): la libertad es el derecho de hacer lo que las leyes
permitan, y si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohben,
no tendra ms libertad, porque los dems tendran el mismo poder. Y
sealaba que en una sociedad que tiene leyes, la libertad no puede
consistir en otra cosa que en poder hacer lo que se debe querer y en
no ser obligado a hacer lo que no debe quererse.
2.1.

(241)

Definicin de Libertad:

MONTESQUIU, Charles: El Espritu de las Leyes. Libro Libre.


Nicaragua. 1999.

El Dr. Juan Carlos SMITH(242), dentro de sus acepciones escritas en la


Enciclopedia Jurdica OMEBA, nos evidencia el siguiente concepto: En
el sentido de la filosofa del espritu, se da el nombre de libertad al
estado existencial del hombre en el cual es dueo de sus actos y
puede autodeterminarse conscientemente sin sujecin a ninguna
fuerza o coaccin psicofsica interior o exterior. Opnese as este
concepto al de determinismo causal, que en la en que implica
forzosidad, es y constituye una limitacin a la posibilidad de obrar.
De acuerdo con esto se entiende por acto libre, aquel que se ejecuta
con dominio y propiedad en la decisin; esto es, con pleno
conocimiento y facultad para realizar otro distinto o, cuando menos,
para omitirlo.
La existencia de la libertad es un hecho de experiencia inmediata y
universal en la vida humana; un hecho que es, a la vez, el fundamento
de la existencia interna como de la coexistencia social del hombre. Y
si la coexistencia social implica la vigencia de uno o ms sistemas
normativos resultan que el hombre es libre en tanto posee una
inteligencia capaz de comprender el sentido normativo de sus actos y
una voluntad capaz de decidir la realizacin de stos.
El citado autor finaliza su concepcin afirmando que: La libertad
humana opera as, tanto en la esfera de la razn como en la de la
voluntad. De ah que el grado de libertad interior dependa
proporcionalmente del conocimiento del sentido de una accin.
Por otro lado el Dr. Alberto M. ETKIN (243) nos define a la libertad,
dentro de las acepciones de la misma Enciclopedia OMEBA y afirma
que: La libertad tiene un concepto amplsimo, ya que puede
referirse a las cosas del mundo de la naturaleza o bien a las del
mundo de la cultura. La libertad absoluta no existe, pues aun los
cuerpos en el espacio se hallan sometidos a las leyes de la gravedad
universal de Newton o a las del campo unificado de Einstein.
En el mundo de la cultura tampoco existe la libertad absoluta, por
cuanto ella debe detenerse ante la esfera de la libertad de los otros
hombres con quienes convivimos. De all que la libertad sea una
entidad relativa, y podramos conceptuarla como la sujecin a algo.
(242)

SMITH, Juan Carlos. Libertad y Libertades. Enciclopedia Jurdica


OMEBA, t. XXI, Derecho Poltico. Edicin Virtual OMEBAL07, 1997, pp.
24 27.
(243)

ETKIN, Alberto M. Libertad. Enciclopedia Jurdica OMEBA, t. XXI


Derecho Poltico. Edicin Virtual OMEBAL09, 1997, pp. 05 11.

Pero esta concepcin, vaga y generalizada, debe delimitarse; as


decimos: libertad fsica; o sea no sujecin, a algo material; libertad
biolgica, o sea, vida independiente de otros organismos; libertad
poltica, o sea gobierno propio, que es independencia con respecto a
lo externo, y posibilidad de elegir gobernantes, o de ser elegido, en lo
interno; libertades pblicas, libertades civiles, libertades econmicas,
etc.
2.2.

Anlisis del Acto Libre:

Un anlisis del Acto Libre(244) pone en evidencia la existencia de los


siguientes momentos:
a.
Representacin: Todo proceso activo
del hombre implica en tanto hay conciencia plena del proceso
mismo la representacin de los medios y fines de la accin. Es esta
la primera caracterstica del Acto Libre. Pues no hay, en esencia,
accin voluntaria en tanto no haya un conocimiento propio de las
posibilidades de la accin.
b.
Deliberacin: Es ste el momento en
que la inteligencia juzga las motivaciones de obrar y conoce el sentido
normativo de los actos. Toda supresin del acto deliberativo implicara
mecanizar la accin mismo, con lo que sta dejara de ser libre.
c.
Decisin: Es la determinacin positiva
de la voluntad en el sentido de la accin a realizarse. Es ste, quiz, el
momento fundamental de la secuencia activa.
d.
Ejecucin: Es la realizacin exterior y
sensorialmente perceptible del procesos volitivo.
2.3.

Variacin Histrica del Concepto de Libertad:

2.3.1.

La Esclavitud:

Es una institucin histrica, con fundamentos sociales y jurdicos, que


aparece en los orgenes de la humanidad y que llega con altibajos
hasta nuestros das. En Egipto, en China, Japn, India, Grecia, Roma,
pases rabes, en fin, en todas las naciones y en todas pocas,
encontramos el sojuzgamiento del hombre por el hombre. Tan slo en
las tribus germnicas, en donde el individuo tena una fuerza
intrnseca, no exista la esclavitud en la forma y extensin de los otros
pueblos; eran ms bien siervos de la gleba.
(244)

SMITH, Juan Carlos. Op. Cit. p. 05

En el mundo antiguo la sociedad humana estaba, pues dividida en dos


grandes clases: los hombres libres y los esclavos o semiesclavos.
Aquellos eran una nfima minora que ejerca el poder (245).
2.3.2.

El Estatismo Antiguo:

El concepto de libertad en Grecia y Roma es distinto al nuestro. Para


el hombre (libre) antiguo, libertad significaba poder elegir a sus
gobernantes o ser elegido: era el no sometimiento a un poder extrao.
En suma: Libertad era sinnimo de democracia.
Pero esta democracia era absolutista. El hombre antiguo perteneca al
Estado; no tena libertades dentro del Estado. En cambio, para el
hombre germnico, el individuo era anterior al Estado.
ORTEGA Y GASSET, ha iluminado la cuestin: Para Cicern dice
libertad significa imperio de las leyes establecidas: Ser libre es usar
de las leyes, vivir sobre ellas, libertas significa vida pblica sin
reyes, agrega. Y ello tiene su reverso positivo: vida pblica segn las
leyes, esto es, segn las instituciones republicanas y tradicionales de
Roma. Agregaba sumilladamente que: El Estado se apodera del
hombre ntegramente, sin dejarle resto alguno para su uso particular.
2.3.3.

El Individualismo:

La limitacin del poder del Estado, es pues, una concepcin


germnica. Para el germano, el individuo es anterior al Estado; su
libertad personal es previa a la Ley. El poder pblico no es absoluto
sino que la persona tiene derechos anteriores a l. Frente al poder
pblico, a la ley Estado, el liberaltemo significa en Derecho Privado un
privilegio. La persona queda exenta, en una porcin mayor a menor,
de las intervenciones a que la soberana tiende siempre. Pues bien:
este principio original del privilegio adscripto a la persona no ha
existido en la historia hasta que lo recabaron para s unos cuantos
nobles godos, francos, burgoones. Cosa muy secundaria es que la
materia de tales o cuales privilegios nos parezca hoy inaceptable. Lo
importante, lo decisivo, fue haber trado al planeta el principio de
libertad o como ellos decan, con una palabra de expresin ms
exacta, la franqua.
(245)

Segn el censo de Demetrio Falreo en 310 a. C. existan en el


tica 21.000 ciudadanos. 10.000 extranjeros y 400.000 esclavos. En la
Repblica Romana, en 204 a. C., haba 214.000 ciudadanos libres sobre
20.000.000 de habitantes. Despus de la reforma de Diocleciano (haca
290 d. C.) la inmensa mayora del Imperio estaba compuesta de
colonos adscriptos a la gleba. ETKIN, Alberto M. Op. Cit. p. 08

La Democracia y el

2.3.4.

Liberalismo:
Democracia y Liberalismo no son conceptos paralelos. La
Democracia significa el gobierno del pueblo y por el pueblo; vale
decir que quienes ejercen el poder lo hacen en virtud del
nombramiento de los ciudadanos, de acuerdo con el Principio de
Legitimidad, que en la colectividad (populus, dismos) reside la esencia
de dicho poder. Este poder debe ejercerse libremente: esta es la
libertas romana, la liberty inglesa. Responde, pues, a la cuestin de
quien manda, quien debe ejercer el poder pblico.
En cambio del Liberalismo se refiere a la extensin y lmites de dicho
poder. No lo interesa el sujeto del poder, sino los lmites. Y estos
lmites son las libertades constitucionales: freedon en ingles, les
droits de lhomme et du citoyen, en la declaraciones de la Revolucin
Francesa(246).
2.4.

Clasificacin de la Libertad:

En el mundo de la cultura, la libertad puede ser individual o


colectiva. La Libertad Colectiva consiste en la independencia con
respecto a otros Estados.
La Libertad Individual, puede ser pblica o privada, o sea poltica y
libertad civil, dentro de la vieja denominacin de Aristteles.
Sin embargo, debemos hacer notar que estas libertades privadas
tienen alcance pblico, pues en la sociedad actual interesan al Estado,
y son protegidas por l, ya que se van demostrando los lmites entre
las actividades privadas y pblicas.

(246)

SNCHEZ VIAMONTE, Carlos. En La Nacin del 28-5-950, expresa


que "los aspectos concretos y prcticos que reviste la proteccin
jurdica del individuo humano, de su persona, de su domicilio, de su
actividad" y de la expresin de su pensamiento, ^constituyeron una
mera concepcin Que requiri tambin un nuevo vocablo, propio del
pueblo que le diera nacimiento, y as mereci la denominacin
anglosajona (freedom) ms adecuada que la latina y clsica de libertas
(liberty en ingls). "Liberty es tal como la conceban los filsofos y
pensadores clsicos anteriores a la Carta Magna. Freedom es creacin
anglosajona, y acaso constituye el hecho ms sensacional para la
historia jurdico poltica de la humanidad, porque en ella aparece el
hombre como entidad jurdica protegida institucionalmente aun frente
a la autoridad". (Cit. por LINARES QUINTANA, Segundo, Tratado de la
Ciencia del Derecho Constitucional, Ed. Alfa, Bs. Aires, 1956, t. III,
pg. 31). Trad. Op. Cit. p. 09.

Adems estas fases de libertad tienen su momento esttico y su


momento dinmico. El primero consiste en la seguridad, y el segundo
en las facultades o derechos.
Carlos, SNCHEZ VIAMONTE, ha presentado en la Enciclopedia OMEBA
DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTAS, tomo V, pg. 952 un
cuadro clasificativo de las libertades en: a) Inherentes a la
Personalidad Humana; b) Inherentes a la Personalidad Jurdica.
Quedan adems fuera del cuadro, los derechos sociales y polticos.
De la idea abstracta de libertad libertas, liberty, libert han
surgido los conceptos de las libertades concretas, las libertades
liberales, en larga lucha, a las que nos referiremos en el acpite
siguiente.
Hoy podramos clasificar a la libertad(247) o, mejor dicho, a las
libertades concretas o derechos, en la siguiente forma:
2.4.1.

Libertades Pblicas:

Libertad Poltica,
o sea, posibilidad de elegir, sin trabas, a los gobernantes, y posibilidad
de ser electo gobernante;
a.

b.

Libertad

de

Libertad

de

Libertad

de

Libertad

de

Libertad

de

Peticin;
c.

Reunin;
d.

Expresar Ideas;
e.

Huelga;
f.

Sindicalizacin; etc.
2.4.2.

Libertades Privadas:

a.
Personalidad Humana:
a.1.

(247)

Inherentes a la

Elemento Dinmico, Facultades o Derechos:

Libertad Corporal

Libertad de Trabajo

Op. Cit. p. 09

Libertad de Trnsito

Libertad de Habitacin

Libertad de Ensear y Aprender

Libertad de Religin

Libertad de Defensa Privada o en Juicio, etc.

a.2.

Elemento Esttico, Inviolabilidad o Seguridad:

Libertad de Conciencia

Libertad de Domicilio

Libertad de la Correspondencia y Papeles Privados

Libertad de la Integridad Fsica, etc.

b.
Personalidad Jurdica:
b.1.

Inherentes a la

Elemento Esttico:
Derecho de Propiedad

b.2.

Elemento Dinmico:
Libertad de Contratar y Comerciar

Sobre esto debe tenerse en cuenta el Principio enunciado por el Art.


3 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, al expresar: La
enumeracin de los derechos establecidos en este captulo, no
excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de
naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de la soberana del pueblo, del Estado democrtico de
derecho y de la forma republicana de gobierno. Vale decir que
existen derechos no enunciados, derecho implcitos, y que la
enumeracin es ejemplificativa y no taxativa.
2.5.

La Libertad como Fundamento Jurdico Poltico:

Toda Teora del Estado(248) presupone, en cierta medida, una


determinada concepcin acerca de la Libertad Individual. Las
grandes y pequeas pujas suscitadas en todos los tiempos y
comunidades entre grupos o estratos sociales distintos o antagnicos,
tuvieron en el fondo, el fin abierto u oculto de nivelar las diferencias
de libertades entre los hombres. La historia de la humanidad no es, en
(248)

Op. Cit. p. 10

definitiva, sino el formidable desarrollo de una lucha incesante por la


libertad.
La regulacin de la Libertad Individual, es as, el comienzo y el fin
de toda organizacin poltica. Es el gnesis y desarrollo de la dinmica
estatal, y las distintas formas a travs de la cuales se han
manifestado histricamente los Estados, no han sido sino la
concrecin, ms o menos amplia, de libertades individuales, segn
determinados criterios de distribucin.
Unas veces el estado se organiza segn un criterio que distribuye las
libertades individuales de tal modo, que stas corresponden, en
mayor amplitud, a ciertos grupos o clases sociales cuantitativamente
pequeos, con relacin al resto de la sociedad. Es el tipo de
organizacin propia de la autocracia o de la aristocracia representada,
respectivamente, por los antiguos regmenes monrquicos
absolutistas y feudales.
Otras veces la organizacin jurdico poltica se asienta sobre la base
de una distribucin ms o menos igualitaria de aquellas libertades
segn lo evidencian, con distintas gradaciones, los modernos
regmenes democrticos representados de un modo general por las
actuales formas republicanas.
La creciente curva de socializacin de las instituciones que se advierte
en la historia contempornea es indicio indubitable de que las
libertades individuales son distribuidas con criterio de igualacin ms
estricto, con una evidente tendencia o una mayor nivelacin de la
posibilidades de accin de un individuo frente a otro.
Esto demuestra que la libertad en tanto fundamento de la
organizacin estatal, constituye de modo constante la preocupacin
central del hombre en su afn de equilibrar, dentro de un sistema de
regulaciones normativas, las potencias creadoras de su alma.
3.

El Sentido Jurdico de la Libertad:

Como afirmbamos en el epgrafe anterior, la libertad es susceptible


de varias definiciones, as podemos hablar de libertad de
pensamiento, de culto, del espritu, de conciencia, etc. En estos
momentos nos interesa referirnos a la libertad de tipo personal y
especficamente en el sentido jurdico. La libertad individual, como
elemento inseparable de la personalidad humana, se convirti en un
derecho cuando el Estado se oblig a respetarla. Ya dicho factor no

tena una mera existencia deontolgica, sino que se tradujo en el


contenido mismo de una relacin jurdica entre la entidad poltica y
sus autoridades por un lado, y los gobernados o ciudadanos por el
otro. Esta relacin de derecho, que surgi cuando el Estado, por medio
de sus rganos autoritarios, decidi respetar una esfera libertaria a
favor del individuo como consecuencia de un imperativo filosfico,
cre para los sujetos de la misma un derecho y una obligacin
correlativa. Un derecho para el gobernado como potestad o facultad
de reclamar al Estado y a sus autoridades el respeto, la observancia
del poder libertario individual, concebido en los trminos a los que
aludamos anteriormente. Una obligacin para la entidad poltica y
sus rganos autoritarios, consistente en acatar, pasivamente o
activamente ese respeto. Es entonces cuando la libertad humana se
concibe como el contenido de un derecho subjetivo cuyo titular es el
gobernado, as como de una obligacin estatal correlativa.
Jurdicamente la libertad es un derecho natural e imprescriptible del
hombre que en consecuencia, debe ser considerada como una
facultad que afecta a todos sin excepcin. Para brindar una primera
definicin jurdica podramos partir de lo expuesto en la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia, de 1789, en
donde se dice que la libertad consiste en poder hacer todo lo que no
daa a los dems. Es decir, que el goce de este derecho debe estar
limitado exclusivamente en razn de asegurar a los dems el mismo
derecho, y como, en una sociedad democrtica, tal limitacin no
puede hacerse sino mediante ley, habra que concluir afirmando que
la libertad es el derecho de hacer todo lo que no est prohibido por las
leyes. En consecuencia los revolucionarios franceses, a efectos de ser
consecuentes con lo sealado en el artculo citado, expusieron en el
siguiente de dicha declaracin que la ley no puede prohibir ms que
las acciones daosas para la sociedad y, por tanto, todo lo que no
est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser
obligado a hacer lo que sta no ordena. Se superaba as el concepto
ms restringido de libertad dado por Montesquieu del cual hicimos
referencia.
3.1. La Libertad Jurdica:
La Libertad Jurdica es primero y ante todo la ausencia de
restricciones. Que, ninguna traba debe impedir el desenvolvimiento
de la libertad de la persona. Se denomina tambin libertad
negativa, por cuanto es insuficiente; ya habamos sealado que la

real libertad debe ir encaminado a la realizacin de la voluntad del


hombre. Al vivir el hombre en sociedad sus acciones colisionan con la
de sus semejantes. De manera que surge el conflicto, por ello, para
evitar de alguna manera la extensin del conflicto, que podra devenir
en caos y por ende la destruccin. El conflicto es un fenmeno natural
y par su control ha surgido la organizacin que dispone un orden para
asegurar los derechos a la libertad de las personas. En los Estados
Antiguos se desprotega a los dems. El Estado Moderno trata de
cumplir, a que estos fines de orden y seguridad, la necesidad de
utilizar el poder, la coercin, naturalmente en base a normas de
consenso. Nos recuerda el padre Gustavo GUTIERREZ (249),
mencionando: la historia social demuestra que las formas de
destruccin o de control han sido atentatorios contra el Derecho a la
Libertad de los ciudadanos, de manera ilimitada, como se ha
sealado desde la poca de la esclavitud pasando por el vasallaje y el
dominio de los seores feudales que de manera abierta dominaban a
las personas a las que estas utilizaban para su beneficio econmico.
Conllevaba ello a originar las desigualdades de los hombres por ende
atentar contra la seguridad(250).
3.2. Impedimentos del Derecho a la Libertad:
La libertad implica, la facultad de autodeterminacin personal, con
ausencia de cualquier presin exterior o condicionamientos que la
hagan imposible. De este modo, el Derecho a la Libertad puede
encontrar su impedimento en dos tipos de obstculos:
a.
Por una parte, el primero lo representan los poderes
pblicos y los terceros, ante los que hay que exigir el derecho a su
abstencin a fin de que la libertad de cada uno se pueda realizar.
b.
Por otra, es claro que puede existir una libertad formal,
pero sabemos ya que la libertad no puede ser real ms que si la
persona dispone de los medios indispensables para ejercerlo. No es
posible que ninguna disposicin constitucional permita completar la
(249)

GUTIERREZ, Gustavo. En busca de los Pobres de Jesucristo. El


Pensamiento de Bartolom de las Casas. Cit. ZELADA BARTRA, Jaime V.
Op. Cit. p. 21.
(250)

El Estado limita el Derecho a la Libertad de las Personas, en tanto y


en cuanto cometan delitos. No existe otra forma legal de privar el
derecho a la libertad de un ciudadano. Precisamente nos encargamos
de exponer parte de dicha actividad del Estado, como funcin
coercitiva encargada a la polica. ZELADA BARTRA, Jaime V. Op. Cit. p.
21.

libertad con el derecho a obtener las prestaciones necesarias para su


ejercicio. Tal exigencia en todo caso, no depende del Derecho
Constitucional, sino de la poltica constitucional que todo gobierno
est obligado a realizar.
Se desprende de lo expuesto que la reivindicacin del Derecho a la
Libertad va indisolublemente unida a los orgenes del
constitucionalismo, en tanto se concibe a ste como el intento de
limitar y regular los poderes del Estado en aras de la libertad del
individuo.
3.3. Postulados de Reconocimiento del Derecho a la Libertad:
Como habamos planteado, las Constituciones de corte liberal han
reconocido de una u otra forma este Derecho a la Libertad, y al
hacerlo, de manera general, han seguido los siguientes postulados:
a.
Los poderes pblicos no slo deben garantizar este derecho en
abstracto, sino que les corresponde promover las condiciones para
que la libertad del individuo y de los grupos en que se integra sea
real y efectiva.
b.
En aras de no perjudicar la libertad de cada uno, se prohbe la
arbitrariedad de los poderes pblicos.
c.
El valor superior que constituye la libertad exige que en su
privacin, como mxima garanta, entre en juego los tres poderes
clsicos del Estado; el Ejecutivo, Legislativo y Judicial, segn
diferentes modulaciones.
4.

El Derecho a la Libertad y la Seguridad Jurdica:

Junto a la idea del Derecho a la Libertad se maneja tambin el


concepto de seguridad jurdica. La seguridad jurdica va a determinar
los supuestos y los requisitos para privar de libertad a las personas.
Esta comporta la ausencia de perturbaciones procedentes de medidas
tales como la detencin y otras similares que adoptadas arbitraria e
ilegalmente, restringen o amenazan la libertad de toda persona de
organizar en algn momento o lugar, dentro del territorio nacional, su
vida individual y social con arreglo a sus propias convicciones.
En consecuencia este derecho, hay que entenderlo como la garanta
jurdica del individuo frente al poder, dirigido a evitar no slo la
privacin de su libertad, sino, tambin, cualquier forma arbitraria de
represin. Cumple as dos objetivos: de un lado, le garantiza que no
tiene nada que temer de ninguna autoridad mientras que el ejercicio

de sus libertades, cualquiera que sea, se mantengan dentro de los


lmites de la legalidad; y de otro, que si es sospechoso de haberlos
traspasado, exponindose as a una sancin, se le protege igualmente
de toda represin arbitraria que exceda de los requisitos legales que
regulen esa conducta. De ah que el derecho a la seguridad de las
personas sea la proteccin de vanguardia de todas las libertades y lo
que permite su ejercicio regular.
4.1. Licitud de la Privacin del Derecho a la Libertad:
De este modo, nicamente es lcita la privacin de libertad cuando
se dan los siguientes supuestos.
a. Que la actuacin del Ejecutivo al detener a alguien sea
estrictamente provisional.
b. Que la actuacin del Legislativo signifique que se hayan previsto
los casos y los procedimientos para privar a un ciudadano de su
libertad.
c. Que la actuacin concreta del Judicial sea la condicin sine qua
non para privar de manera firme a una persona de libertad.
4.2. Premisas Contempladas de la Seguridad Jurdica:
La Seguridad Jurdica de las personas debe ser contemplada bajo las
siguientes premisas:
a. Se concibe la Privacin de Libertad como una excepcionalidad.
b. Si la detencin se ha llevado a cabo de forma ilegal, se exige la
devolucin inmediata de la libertad.
c. Si la detencin se ha realizado legalmente, se deben garantizar
los derechos del detenido.
d. Si se somete a juicio al inculpado se le deben garantizar varios
derechos durante el proceso.
e. Si la persona procesada es condenada a una pena privativa de
libertad, se le deben garantizar tambin determinados derechos.
A los efectos de cumplir los objetivos de esta investigacin, slo
comentaremos los dos primeros supuestos:
Con respecto a la primera premisa, las personas no pueden ser
privadas de su libertad, pero en el caso de que se produzca la
excepcionalidad y tal privacin se lleve a cabo, sta debe hacerse de
acuerdo con dos exigencias:

a.

Exigencia de Legalidad: Los casos de Privacin de Libertad


solamente se pueden establecer mediante la ley, lo cual significa
tres consideraciones especiales:
a.1.
nicamente es el Poder Legislativo, a travs de sus
productos normativos, quien puede regular las penas de
privacin de libertad. Por consiguiente, la administracin en
ningn caso dispone de una capacidad sancionadora que
signifique la Privacin de Libertad respecto de los ciudadanos.
a.2.
Nadie puede ser sancionado, detenido o condenado por
acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta o infraccin administrativa. (Nulum
crimen, nulla poena, sine lege).
a.3.
Los supuestos de privacin de libertad slo deben ser
establecidos por el acto normativo de mayor jerarqua.

b.

Exigencia de Precisin: Al ser la libertad un bien precioso del


hombre, los supuestos de su privacin establecidos en la ley,
deben ser extraordinariamente precisos a efectos de que no haya
dudas en su aplicacin.

Con respecto a la segunda premisa, (o sea, si la detencin se ha


llevado a cabo de forma ilegal, se exige la devolucin inmediata de la
libertad), el Habeas Corpus es el instrumento idneo que garantiza
tal devolucin.
5.

Libertad Personal:

La vida, la libertad y la seguridad de la persona no necesitan ser


explicadas, son los preceptos fundamentales de cualquier Sistema de
Derechos Humanos y que para ampararlos, se han constituido los
gobiernos entre los hombres. Todas las Declaraciones Universales de
Derechos Humanos las han incorporado, todos los Estados
Americanos, reconocen su naturaleza esencial y garantizan su
proteccin.
El Derecho s la Seguridad Personal se concreta en el goce legal e
ininterrumpido sobre la vida, sus miembros, su cuerpo, su salud o su
reputacin. Incluye el derecho a exigir y resulta atacado, no slo por
la Privacin de la Vida, sino tambin por la privacin de aquellas cosas
que sean necesarias para gozar de la vida, de acuerdo con la
naturaleza, el temperamento y los deseos legales de cada individuo.

La libertad es necesaria para que el hombre pueda desarrollar su


existencia y que el estado debe crear condiciones para su pleno goce;
es decir, proveerle de seguridad personal. La libertad sin seguridad
no cumple su cometido. La seguridad hace posible el goce pleno del
Derecho a la Libertad. Sin seguridad el hombre estara temerario de
los otros hombres. La seguridad est protegida por las leyes.
La base de todos los Derechos a la Libertad, es posiblemente la
Libertad Personal, la libertad de locomocin, por ello afirma
Marquiset JEAN(251) que: La integridad de la anatoma humana supone
la libertad en el ejercicio y movimientos del cuerpo. El Cdigo Penal
dicta una sancin contra los que ilegalmente hayan arrestado,
detenido o secuestrado a quien quiera que sea. Los alienados se
internan en los Hospitales Psiquitricos y los padres y personas
investidas de derechos de guardin pueden retener un nio, incluso
en su caso, pero un marido no puede secuestrar a su mujer.
Cuando una persona es investigada por la presunta comisin de un
delito, es el Estado quien ejerce la coercin sobre este y lo sujeta al
proceso de diversas maneras, lo que jurdicamente se ha ido a llamar
situacin jurdica. La misma puede ser de Comparecencia o
Detencin, cuando sea una decisin jurisdiccional. Sin embargo antes
de llegar a ello ha ocurrido la detencin o arresto policial, que en igual
caso es la actividad del Estado, mediante la funcin policial.
Consecuentemente existe un camino, la de un Proceso Legal justo
6.

Proteccin de la Libertad:

La Constitucin en previsin de que se atente contra el Derecho a la


Libertad, sea por funcionarios del Estado o particulares, ha creado
mecanismos. Por ser un derecho subjetivo, el jurista Mario ALZAMORA
VALDEZ ha sealado que: la preocupacin por dar una proteccin
real a la persona, tiene sus realces desde la antigedad, ya que los
jurisconsultos romanos esbozaron una concepcin sobre los derechos
del hombre. Consiguientemente, si los Derechos Humanos derivan de
la persona humana, estas preexisten al Estado (252). Resultara slo
declarativo el reconocimiento del Derecho a la Libertad, si no se
dieran mecanismos para asegurar una real proteccin, estos medios
se clasifican en:
(251)

JEAN, Marquiset. Los Derechos Naturales. Edit. Oikos Tau. 1971.


p. 28. Cit. por ZELADA BARTRA, Jaime V. Op. Cit. p. 22.
(252)

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Cit. por Domingo GARCA RADA, en la


Revista de Derecho y Ciencias Polticas, N 42. Ene. Dic. Lima. 1 978.

a.

Recurso
Efectivo: El Art. 2 faccin tercera del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Polticos, aprobado por las Naciones Unidas el
16 de Diciembre de 1 966, establece como garantas que cada
Estado un Recurso Efectivo an cuando tal violacin haya sido
cometida por personas que actan en el ejercicio de sus funciones
pblicas.

b.

Proteccin
Judicial: La Convencin Americana firmada en San Jos de Costa
Rica, consagra tambin la proteccin judicial contra la violacin de
los Derechos Fundamentales.

c.

El
Habeas
Corpus: En nuestro Ordenamiento Jurdico se encuentra el Habeas
Corpus, que est destinado a restablecer la Libertad Humana o
el ejercicio de los derechos sociales y polticos, que reconoce la
Constitucin en su Art. 200, y en las legislaciones materia de
investigacin: Ley N 23 506: Ley de Habeas Corpus y Amparo
(derogada) y la Ley N 28 237: Cdigo Procesal Constitucional.
Dicha accin es un medio indirecto de proteccin durante cada
procedimiento penal, en donde el ser humano o la persona
sometida a l, ciertamente est en sospecha de que sea autor de
un delito. Justamente el Estado tambin mediante el Debido
Proceso, cautela estrictamente los derechos del procesado. No
pueden los magistrados exceder la potestad que tienen en el
momento de que el ciudadano est sujeto a proceso. Es decir, de
all van a surgir un conjunto de derechos que tiene por su
condicin de procesados.

7.
La Historia de la Lucha Poltica por el Derecho a la
Libertad:

La persona durante su existencia necesita ejercer su libertad; si la


vida es un derecho bsico, tambin lo es el Derecho a la Libertad.
Si un hombre permanece enclaustrado, sin que se le permita
comunicarse con otros, prohibindole leer y escribir, podra a eso
llamarse vivir?; definitivamente no; an si pensamos que podra
aliviarse sus necesidades primarias, eso tampoco es suficiente para
vivir. La esencia del hombre es que es un ser racional, por lo tanto
busca conocer el mundo en que se encuentra pesquisando explicacin
a su existencia; siendo as, necesita pensar, crear, hablar,

comunicarse, desplazarse de un lugar a otro, etc. En suma ejercer su


Derecho a la Vida, de modo que el Derecho a al Vida y el Derecho a la
Libertad van juntas, son una unidad; que su ejercicio pleno recin
permita a un hombre ser tal como dice Mximo PACHECO GMEZ (253):
La libertad es la facultad que posee el hombre de determinarse a si
mismo, en el plano de la accin. Ella es propiamente nica de los
seres racionales, es decir de los hombres; los animales viven bajo el
determinismo de sus instintos y del medio ambiente; y las cosas, bajo
el determinismo de las leyes fsicas.
La lucha de los hombres es constante para lograr la vida en toda su
plenitud. Pero esa lucha es entre los propios seres humanos, los unos
por lograr la libertad; la idea de dominio est presente en todo el
desarrollo social. La cuestin de si existe algo as como una historia
universal de la humanidad, que toma en consideracin las
experiencias de todos los pueblos, no es una cuestin nueva, sino
obliga a plantearla de nuevo. Desde el comienzo, las tentativas mar
serias y sistemticas de escribir historias universales considerando
como eje de la historia el desarrollo de la libertad. La historia no era
una ciega concatenacin de acontecimientos, sino un conjunto con
sentido en el cual se desarrollaron y compitieron las ideas referentes a
la naturaleza de un orden social y poltico justo.
8.
El Habeas Corpus como Garanta del Derecho Penal y la
Libertad:

Hemos extrado de las Fuentes de la Defensora del Pueblo los


elementos cuantitativos de los ltimos cuatro aos (2002 2005),
mediante el cual el Defensor del Pueblo, en su Informe de Supervisin
de Personas Privadas de su Libertad, revelo, considerando como
fuente al Instituto Nacional Penitenciario, que hasta Junio 2002,
haban 27428, en diversas crceles del pas. De los
cuales 17236
tenan la calidad de procesados, lo cual representaba el 62.84% y
10192 como sentenciados (entendindose a Pena Privativa de
Libertad), que representa el 37.16% de la Poblacin Carcelaria. Pero
que al ao 2005 dicha estadstica presenta una ligera variacin
numrica, teniendo en cuenta que la poblacin carcelaria asciende a
30357, de los cuales 17121 tenan calidad de procesados, lo cual

(253)

PACHECO GMEZ, Mximo. Teora del Derecho. Editorial Jurdica


de Chile. Primera Edicin. 1976. p. 177 Cit. por ZELADA BARTRA, Jaime
V. Op. Cit. p. 25.

representaba el 56.39% y 13256 como sentenciados, que representa


el 43.66% de la Poblacin Carcelaria. (v. Grfico N 1).

Informe de Supervisin de Personas Privadas de su Libertad


Grafico N 1

Fuente: Instituto Nacional penitenciario - INPE


Sobre los sentenciados ha recado una pena, han sido privados del
Derecho a la Libertad del que hablamos, cual es la razn de que
estos hombres y mujeres se les ha conculcado tan valiosos derecho?
En el seno de la sociedad, se producen conflictos de diversos tipos,
entre ellos el delito, cuya causa es estudiada por la criminologa. El
Estado en su rol ha determinado que conductas son prohibidas para
sus ciudadanos. El Poder Punitivo del Estado surge cuando se han
producido esas conductas prohibidas, es all donde surge el Derecho
de Castigar, por la accin realizada. Modernamente, por lo menos
redactado en la Constitucin as lo est, la funcin de la pena es
diferente al castigo. Rehabilitar, resocializar, son instrumentos del
Estado, para reducir la conducta del transgresor. Estad conductas
prohibidas histricamente y de acuerdo a los pueblos han variado
ostensiblemente. Algunos han desaparecido como aquellas ligadas a
la religin.
Cada poca, cada Estado Independiente, aunque las similitudes entre
las sanciones y el catlogo de prohibiciones no son abismales, han

trazado mtodos y formas de combatir los delitos. A ello se ha


denominado Poltica Criminal, aun sin estar sistematizada, cada
Estado (entendindose las diversas formas de gobierno), han
realizado la represin de estas acciones prohibidas.
La represin de los delitos a lo largo de la historia se ha basado en
castigar. Desde la Privacin de la vida, lesiones corporales, privacin
de los derechos sobre el patrimonio y Privacin de la Libertad.
La Privacin de la Libertad, se ha convertido en el ncleo central del
castigo del ius punendi del Estado, se han desarrollado sistemas
carcelarios el rededor del mundo, con el afn de frenar nuevas
acciones contra los bienes jurdicos que el Estado dice proteger.
La realidad, distante de los buenos deseos de muchos hombres, a lo
mejor tambin del buen deseo del Estado, es diferente a los fines que
se propone el Estado (lase la Constitucin) obedece obviamente a
mltiples causas, que no es nuestro tema. Es estas lneas slo hemos
tratado de graficar resumidamente y pretender responder el porque
esos 27 428 hombres estaban recluidos en un penal, unos pocos
purgan condena (ese es el trmino adecuado) y otros a la espera de
una sentencia, que le deber explicar si debe o no ser resocializado o
rehabilitado.
Consiguientemente, el Derecho Penal que es un conjunto de normas
jurdicas donde se describen los supuestos de conductas adecuadas
para una convivencia armoniosa entre los hombres de un pas. En tal
razn que esas conductas descritas en el Cdigo Penal o las que
describen las leyes especiales, recibir una pena, la Pena Privativa de
la Libertad; la ms drstica, la ejecucin de esta privacin en las
crceles de nuestro pas.
Consecuentemente, la capacidad y facultad que tiene el Estado para
sancionar, es aceptada, de la cual surge una legitimacin en tanto y
en cuanto se protege los bienes jurdicos. Ser difcil exponer, si
realmente el Derecho Penal es un dique que contiene la realizacin de
acciones prohibidas, unos consideran su fracaso. Sin embargo, no
podemos desconocer que el delito es una constante en todas las
etapas de la historia de la humanidad. No ha desaparecido por ms
sancin drstica que se haya empleado (Pena de Muerte) podemos
asegurar consiguientemente que no ha impedido nuevas acciones
delictuosas. Las causas del crimen son mltiples, pues se trata de un

fenmeno social que ataa su estudio al interior del movimiento de


desarrollo social.
Con seguridad podemos afirmar que si las polticas generales del
Estado, no est diseadas para poder cumplir el real propsito de
este, el delito desbordar la capacidad de control del Estado y el
Derecho Penal no ser un instrumento adecuado para su control. Es
decir, el Derecho Penal slo servir para el control del delito, en tanto
y cuanto la sociedad mantenga un equilibrio social, poltico y
econmico. Podrn hacerse esfuerzos con nuevas normas penales
cada vez ms drsticas, pero el fenmeno delictual continuar su
avance. Pensemos asimismo, en las variadas formas del delito; para
observar slo dos formas de la accin y desde posiciones diferentes.
Aquellos desde su posicin de dominio en alguna funcin pblica
realizan acciones delictivas, su represin importa en ocasiones
controlada. Aquellos que tienen una posicin de dominio, un particular
o una organizacin sobre otro particular, en los delitos contra el
patrimonio y con acciones violentas, parecen ser, las ms importantes
y ms visibles para el Estado, an cuando su impacto en perdidas
econmicas sea menor, comparado obviamente con los primeros,
para la vctima no podra existir montos menores o mayores, siendo
tal el estado de necesidad de las mayoras (robos agravados con
intimidacin).
Lo que queremos observar es hacia donde el Estado realiza los
esfuerzos de control social. Los exiguos recursos que tiene el Estado y
sociedad poco desarrollada, donde se invierten?, y con que esfuerzos
lo realiza sobre todo mediante sus rganos de seguridad (polica).
El Informe de la Defensora del Pueblo, es clave para descifrar esa
preocupacin. La incidencia delictiva: en los Delitos contra el
Patrimonio, el 37.52%; Trafico Ilcito de Drogas 25.58%; en los Delitos
contra la Vida el cuerpo y la Salud 10.22%; Terrorismo 8.73%, Traicin
a la Patria 3.25% y 14.70% otros delitos. La respuesta est frente a
nosotros, los Delitos Contra el Patrimonio con ms de un tercio del
total. Si la incidencia es mayor, nuestra lectura puede orientarse a un
problema social o econmico. Obviamente sin excluir otra posibilidad,
pero creemos menor (v. Grfico N 2).

Incidencia Delictiva
Grfico N 2

Fuente: Defensora del Pueblo

En consecuencia, las fuerzas policiales se han concentrado en la


represin y control de estas conductas prohibidas. Es all donde el
Estado encarga sus recursos bsicamente para el control del crimen
comn. No debemos olvidar que el delito contra el patrimonio es
constante en la historia de la humanidad. El Trfico Ilcito de Drogas,
su criminalizacin no es antigua.
9.

La Polica y la Libertad:

No se puede negar la necesidad de contar con una fuerza para


proteger los Derechos de los Ciudadanos. La Polica tiene esa doble
funcin de cautelar, preservar, proteger y garantizar los Derechos de
las Personas y de otro lado su funcin de privar de la libertad a una
persona; es decir, entre sus facultades est precisamente el de privar
de la libertad a una persona, impedir en algn momento que ejerza
su voluntad para atentar contra el bien jurdico. Por ello es necesario
hacer referencia al Art. 12 de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, incluida en la Primera Constitucin Francesa
de 1791 y que dice: La garanta de los derechos del hombre y el
ciudadano necesita una fuerza pblica. Esta fuerza instituye, por
tanto, para beneficio de todos y no para la utilidad particular de
aquellos que la tienen a su cargo.

Etimolgicamente la palabra polica proviene del trmino politia


politeia que significa administracin de la Polis o ciudad (254). Polica es
la actividad del Estado que asegura el funcionamiento de la vida
poltica y social, mediante normas restrictivas, que limitan para este
fin las libertades y derechos individuales hasta donde el bienestar
pblico y el orden jurdico lo exijan. Entendida en este amplio sentido,
es una necesidad social, ya que todo grupo humano, toda sociedad,
para poder subsistir, necesita ordenar su vida por medio de reglas de
polica, que en el fondo no son otra cosa que normas de buen
gobierno(255).
El papel de la polica es diferente en cada tipo de Estado. En el Estado
absolutista, basado en la concentracin de poderes en el Monarca, la
polica exclusivamente est a su servicio. En tiempos aquellos el
Ejrcito realizaba labores de polica.
En la historia del pensamiento jurdico, el Estado Polica, fue la
organizacin social que ms subestimo la voluntad y los derechos de
los particulares, ya que slo concedi valor y existencia al poder
superior del prncipe. Bartolom FIORINI citando a JELINEK expresa:
El prncipe era la voluntad de Dios, por esta causa deba tener,
seoro y dominio sobre los hombres para hacer el bien. Nadie mejor
que Luis XIV expres que los Reyes son seores absolutos y tienen la
plena disposicin de todos los bienes, sean de la Iglesia o de los
seculares, para usarlos en cualquier tiempo como los sabios
ecnomos, es decir, segn lo necesite el inters generalmente de su
Estado. As se justificaba el despotismo, una forma de gobierno que
dur largos aos.
En el Estado Liberal se tiene una idea de que la polica no este
exclusivamente al servicio del poder.
En el Estado de Derecho la polica cumple una actividad limitada,
an
cuando
abarca
varios
aspectos
de
la
sociedad.
Fundamentalmente el denominado orden interno.
Consiguientemente al haber evolucionado favorablemente tambin la
funcin policial, no solamente a fines de represin por situaciones
polticas, sino que es necesario, entender la necesidad de una fuerza
que cautele realmente los derechos de las personas. Ello ya toma en
(254)

MONLAY, Felipe. Diccionario Etimolgico de


Castellana.Editorial Ateneo. Buenos Aires. 1944. p. 949
(255)

la

Lengua

ABASTOS, Manuel G. Revista de Foro. rgano del Colegio de


Abogados de Lima. Ao XLIII N 2. Mayo Agosto 1956

cuenta inclusive en el Art. 12 de la Declaracin de los Derechos del


Hombre y del Ciudadano, incluida en la Primera Constitucin Francesa
de 1 791.
Por lo tanto el servicio de la polica es necesario en la sociedad,
empero su funcin debe ser a favor de la comunidad a fin de que
garantice sus derechos constitucionales, en su conjunto.
Las caractersticas del poder de la polica, es que se ejecuta de alguna
manera la disposicin constitucional cuando acepta la intervencin en
la libertad de los hombres, en tanto y en cuanto es indispensable para
evitar males o para asegurar la represin de aquellos que si han
cometido actos ilcitos, aprehendiendo a sus actores.
El conflicto es permanente en la sociedad, en la multiplicidad de las
relaciones humanas van a resultar diversas formas de acciones, que
en ocasiones requieren la intervencin de la polica. En situaciones de
perturbacin del orden social, cuando se rompe la tranquilidad, la
polica es un medio del Estado para restaurar el equilibrio habitual de
la existencia de las gentes.

Captulo IX
Privacin Constitucional de la Libertad Personal

Desde tiempos inmemoriales existe la preocupacin del hombre por


obtener un mnimo de garantas frente a la intromisin del poder
establecido en su esfera fsica. As se conoce que, por lo menos en las
Coronas Britnica y de Aragn exista el Derecho Consuetudinario de
la No Detencin Arbitraria para sus sbditos, encontrndose
referencias expresas a este derecho en la Carta Magna de Juan Sin
Tierra de 1215 y en los Fueros de Egea (Aragn) de 1265 (256). Durante
la vigencia del Estado absoluto, con su exuberante legislacin
represiva y la instauracin del proceso inquisitivo, se hicieron ms
patentes los abusos en que puede caer el poder ilimitado frente a la
libertad fsica del individuo. Ello explica que con el triunfo de las
revoluciones burguesas y la implantacin del Estado Liberal,
precisamente uno de los primeros derechos del hombre ganados al
Estado, sea el derecho a no ser detenido arbitrariamente y las
garantas que rodean a la detencin (Principio de Legalidad y
Presuncin de Inocencia, Arts, 7, 8 y 9 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789).
As, desde la instauracin del Estado Moderno se concibe una esfera
del individuo que es infranqueable por el Poder del Estado: El Derecho
a no ser Detenido sino por Autoridad Judicial Competente, salvo delito
flagrante (Art. 2, Num. 24, inc. f. Const.). Este derecho
fundamental(257), denominado libertad fsica, libertad ambulatoria,
(256)

Cfr. FAIREN GUILLEN, Vctor, Comentarios a la Constitucin de 1978:


El Habeas Corpus del art. 17.4 y la manifestacin de personas; en
Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional, Madrid
1983, p. 321. Pueden citarse como primer precedente, los arts. 287,
290 y 291 de la Const. Espaola de 1812, de gran influencia en el
constitucionalismo peruano y latinoamericano. Cit. por ZUIGA
RODRGUEZ, Laura. Libertad Personal, Seguridad pblica y Sistema
Penal en la Constitucin de 1 993, extrado de la Website:
http://www.deigualaigual.net/derecho-en-general/constitucion-93referendum.html
(257)

N. del A. Damos por consabido que nos referimos con esta


nomenclatura a todos aquellos derechos humanos (Necesidades
Humanas) reconocidos en las constituciones.

libertad individual o ms genricamente libertad personal (258),


representa hoy en da el espacio ltimo de autonoma y participacin
del ciudadano en la vida social y poltica del pas, garantizador de un
mbito previo que le permite el desarrollo de los dems derechos
fundamentales: vida, honor, integridad fsica, etc. De all que el
respeto a la libertad personal constituya la seguridad personal por
excelencia, en tanto representa la primera y originaria forma de
asegurar los derechos de la persona frente al Estado. Esto evidencia,
tambin, que se hable de libertad y seguridad personal
indistintamente. Libertad y seguridad son dos conceptos
sociopolticos indisolubles, interdependientes que se intensifican en la
realidad.
Por consiguiente, si existe una relacin recproca entre la eficacia de
los derechos fundamentales y el desarrollo del modelo de Estado
Democrtico de Derecho, esta relacin se hace particularmente
evidente cuando se trata de la vigencia real y formal de la libertad
personal en un Estado determinado. Ello explica que se considere
eminentemente un derecho poltico, dado que las restricciones a su
ejercicio constituyen un termmetro del nivel de desarrollo
democrtico de un pas y, en definitiva, de la legitimidad de su
sistema poltico. En ese sentido, histricamente se ha podido
constatar que la vulnerabilidad de la libertad personal adquiere sus
puntos ms lgidos en momentos de concentracin del poder (como
en el Estado Absoluto), o en situaciones de crisis polticas (Estados
Excepcionales, Art. 137, Inc. 1 Const.) en que es preciso sacrificar las
libertades para mantener la autoridad.
No obstante, el derecho del ciudadano al reducto de su seguridad
personal, siendo el primer mbito en el que se dan las relaciones del
individuo con el poder como control desde pocas pretritas, no es un
derecho absoluto y admite limitaciones por razones de inters pblico:
se trata de la posibilidad de detencin legal por parte de las fuerzas
de seguridad del Estado o por Mandato Judicial. Entonces, se trata de
analizar cul es el alcance real del derecho del ciudadano a no ser
arbitrariamente detenido segn la Constitucin de 1 993, estudiando
los distintos mbitos de restriccin constitucional de la libertad
personal.
(258)

N. del A. Soslayamos entrar en la discusin sobre la denominacin


de este derecho fundamental. En todo caso, existe cierto consenso en
llamarlo genricamente libertad personal.

10.
2.1.

La Detencin:
Concepto:

Presupuesto bsico e indispensable para la prosperidad de la


pretensin del Habeas Corpus es la existencia de una Detencin.
Como tal debe considerarse cualquier forma de Privacin de la
Libertad Deambulatoria del Ciudadano, sea cual fuere la
denominacin que estos efectos quiera utilizarse (retencin,
intervencin personal, captura, interdiccin, etc.). Es el acto en virtud
del cual las personas que la ley determina, pueden privar la libertad
de una persona para ponerla a disposicin de las autoridades
judiciales. Es una medida que tiene carcter provisional, dirigida a
garantizar el resultado de un proceso penal y debe realizarse con las
formalidades que establece la ley. Debe considerarse como
Detencin cualquier situacin en la que la persona se vea impedida u
obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una
conducta lcita, de suerte que la detencin no es una decisin que se
adopte en el curso de un procedimiento, sino en una situacin fctica,
sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detencin y
libertad(259). El Concepto de Detencin implica la idea de interdiccin o
interrupcin de la libertad natural o personal de un individuo, por la
autoridad o sus agentes, con el propsito incidental de proveer a la
seguridad del orden jurdico conculcado, o que est en trance de ello.
Es, por tanto, una medida de orden poltico, con carcter transitorio y
justificado en una razn superior de provisin del bien pblico. Por ello
no se pueden llamar detenciones las que se practican por un fin de
expiacin o castigo y se prolongan durante cierto tiempo, dndoles
carcter de permanente o situacin estable temporal.
Por otra parte, la Privacin de Libertad ha de ser actual, existente en
el mismo momento de la solicitud del Habeas Corpus. No cabe una
pretensin pro futuro, ni siquiera ante la inminente o peor an
inexistente Privacin de Libertad. El primer y principal efecto de la
detencin es la privacin de la libertad ambulatoria. Legalmente se
persigue que esta privacin se realice en unas condiciones diferentes
a las del cumplimiento de una pena privativa de libertad.
Es caracterstico de la Detencin que su efecto tiene una duracin
breve y estrictamente determinada. No es la limitacin temporal que
deriva de la instrumentalidad, ni una similar a la que se ha
(259)

BORGUES FRIAS, Jorge L.


Libertad. Ibd. (Nota 202).

El Habeas Corpus: Garanta de

establecido para la prisin provisional (diferente por su mayor


duracin y por depender, en algn caso, de conceptos jurdicos
indeterminados). Es un lmite de duracin reglado, tanto por la
constitucin, como por la ley.
2.2.

Presupuestos Concurrentes para la Detencin:

La Detencin tiene carcter extraordinario y excepcional y slo debe


adoptarse cuando concurran determinados presupuestos o requisitos:
a.

Fomus Boni Iuris: O apariencia razonable de que el hecho


investigado haya podido ser cometido por la persona sobre la que
han de recaer algn tipo de medida cautelar, es decir: razonable
atribucin del hecho punible a una persona determinada. Sin
imputacin no existe posibilidad de la adopcin de la detencin.
Este presupuesto consiste en un juicio de probabilidad sobre la
responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida.

b.

El Periculum In Mora: O dao jurdico derivado del retardo del


procedimiento, viene determinado en el proceso penal, por el
peligro de la fuga u ocultacin personal o patrimonial del
imputado, es decir, la detencin es una justificacin razonable
frente a situaciones que pudieran impedir o dificultar gravemente
el desarrollo del proceso penal.

Con respecto al primer presupuesto podemos sealar que comprende


slo los aspectos objetivos del delito, no los condicionantes de la
responsabilidad penal que se dan en la atribucin subjetiva del hecho
punible a una persona determinada. De la misma se deduce que no
procede la detencin en caso de contravenciones y tampoco en caso
de actos preparatorios no punibles. Tambin se deduce que los datos
de la investigacin han de ofrecer plena seguridad sobre estos
aspectos, de otro modo: la duda sobre ellos excluye la medida.
Entre los elementos que caracterizan a la detencin est la
instrumentalidad, o sea, que ha de estar preordenada a un proceso
penal o supeditado a l. Al ser instrumental de un proceso la
detencin, lgicamente habr de terminar necesariamente con dicho
proceso, extinguiendo sus efectos o transformndose en medidas
ejecutivas.
2.3.

Principios Informantes de la Detencin:

Puede concluirse como una derivacin de las anteriores


consideraciones, en una norma de conducta semejante, en el sentido

de que la detencin slo debe verificarse segn los Principios


Informantes siguientes:
Principio Fundamental de Libertad Absoluta: Toda persona
goza del derecho primario de circular libremente sin sujecin a otras
trabas que la de identificacin y control policial socialmente
necesarias.
a.

Principio de Necesidad Prctica de la Detencin: la


detencin slo es legtima cuando es necesaria in actuo. Se prescribe
por tanto, las detenciones fundadas en genricos motivos de poltica
general o parcial.
b.

Principio de Oportunidad: La detencin, como instrumento de


polica de la seguridad pblica, slo debe durar el tiempo preciso para
asegurar el propsito que la provoc.
c.

Principio de Indemnidad: La detencin debe practicarse


provocando causar la menor vejacin posible.
d.

Principio de Seguridad Protectora: La autoridad y sus


agentes se hallan sujetos a la obligacin de respetar las garantas de
legalidad de la detencin en la que seala la Ley.
e.

En resumen: al considerar la Detencin en funcin de medida policial,


es evidente que esta slo ser legtima cuando sea necesaria,
condicin ms fcil de declarar que de reglamentar. De aqu que se
puede sentar de antemano que la libertad humana slo debe limitarse
cuando exista indicacin social que la reclame o la imponga, y que no
debe prorrogarse ms all del tiempo que la razn de seguridad lo
exija, ni verificarse en condiciones ms onerosas que las
circunstancias determinen.
2.4.

Ilegalidad de la Detencin:

El segundo de los presupuestos necesarios para que resulte eficaz la


pretensin del Habeas Corpus es que la Detencin sea ilegal.
Considerada la Detencin como una simple medida asegurativa o
cautelar de un presunto responsable en caso de delito, o solamente
como una medida tctica para resolver una situacin de convergencia
del orden pblico perturbado, es evidente que sta deba procurar
gozar de un trato legal de tal naturaleza que cauce el menor dao
posible, en razn a que no existe ttulo jurdico firme y concreto con el
cual se compunge una condena que haya que cumplirse, y por tanto,
soportar los rigores de los efectos reales y efectivos de un

encarcelamiento ya establecido en virtud de la consideracin del


hecho cometido y sentenciado. Los Supuestos de Ilegalidad en la
Detencin podemos enmarcarlos en las siguientes circunstancias:
a.

Las detenciones que fueren hechas por


una autoridad, agente de la misma, funcionario pblico o
particular, sin que se haya cumplido las formalidades y requisitos
exigidos por la ley.

b.

Privacin de libertad por internamiento


ilcito en cualquier lugar o establecimiento.

c.

Las detenciones que superen el plazo


sealado en las leyes si, transcurrido el mismo, no fuesen puestas
en libertad o entregadas al juez ms prximo al lugar de la
detencin.

d.

Las detenciones en que a las personas


privadas de libertad no les sean respetados los derechos que la
Constitucin y las leyes procesales garantizan a toda persona
detenida.

Como se ve, la Ilegalidad de una Detencin puede darse ab initio o


sobrevenir con posterioridad. As, la proteccin del Habeas Corpus
se extiende tanto a la detencin que puede reputarse ilegal desde el
mismo momento en que se produce, como a aquellas otras
detenciones practicadas inicialmente conforme a la ley, pero que en
su desarrollo padecen la privacin de alguna garanta constitucional o
procesal de todo detenido.
La calificacin de una Detencin como ilegal no tiene por qu coincidir
con los elementos que integran el tipo penal correspondiente. La
ilegalidad de que aqu se trata comprende potencialmente todos los
supuestos en que se produce una privacin de libertad en forma tal
que vulnere derechos fundamentales previstos en las constituciones
ntimamente conectadas con la libertad personal. En fin, toda persona
privada de libertad que considere que lo ha sido ilegalmente puede
acudir al Habeas Corpus, tanto si la ilegalidad radica en la propia
Detencin, al no ajustarse sta a la ley, como en la vulneracin de
algn derecho constitucional durante el transcurso de la misma.
Para pronunciarse sobre la ilegalidad de una privacin de libertad, el
juez habr de examinar, tan siquiera de manera provisional, el fomus
boni iuris del prepuesto material que justifica la adopcin de la

medida. Quiere decirse que los hechos y la correcta subsuncin de los


mismos dentro de la norma habilitante usada por la autoridad
administrativa para acordar la Detencin, son revisables por el juez
con objeto de controlar al menos, la apariencia del delito.
Analizando la primera de las circunstancias de ilegalidad en la
Detencin, o sea, la Detencin sin sujecin a las formalidades
legalmente establecidas lo primero que hay que hacer es determinar
cules son los supuestos de la detencin.
Supuestos
Libertad Personal:
2.5.

de

Detenciones

Limitaciones

la

En este acpite se intentar sistematizar las distintas modalidades de


detencin o restriccin a la libertad personal desde el punto de vista
funcional (dentro de qu tipo de funciones de seguridad se enmarcan)
y desde la perspectiva del sujeto que tiene la potestad de decidir la
detencin(260).
1.5.1.
Operativas:

Supuestos

de

Detenciones

Funcional

a.

Paradas de vehculos por la polica de


trfico, para llevar a cabo Test de Alcoholemia o de Consumo de
Drogas.

b.

Retencin de las personas en la va


pblica, a los efectos de su identificacin como medida preventiva
para el mantenimiento de la seguridad ciudadana.

c.

Retencin de las personas en la va


pblica, a los efectos de comprobar su vinculacin a la comisin de
un delito conocido (registros, cacheos, etc.).

(260)

Los supuestos corresponden a los contemplados en la praxis


policial peruana y/o acogidos en el Derecho peruano (muchos de ellos
ya contemplados en el Derecho comparado). La clasificacin que se
hace es, en lo fundamental, la seguida por HERRERO HERRERO, Csar:
La Libertad Ambulatoria y la Legalidad de su Privacin, Madrid 1994,
p. 18. No se establecen las regulaciones legales correspondientes a
cada supuesto porque an se est en la etapa descriptiva, para entrar
a valorar luego, desde el prisma constitucional, aquellos casos que
merezcan un anlisis mayor. Es posible que no se haya contemplado
algn supuesto legal o real de detencin, pero en todo caso, estn
todos los que nos interesa destacar como prcticas por fuera de la ley
peruana. Cit. por ZUIGA RODRGUEZ, Laura. Libertad Personal,
Seguridad pblica y Sistema Penal en la Constitucin de 1993, (Ibd.
Nota 254)

1.5.2.
Preventivas:
a.

Supuestos

de

Detenciones

Funcional

El internamiento de incapaces (fsicos o


psquicos).

b.

Privaciones
sanitarias (enfermos contagiosos).

c.

Conduccin de personas a un centro


policial, en el caso de que dicha persona no sea identificada,
cuando la identificacin fuese necesaria para impedir un delito o
falta o sancionar una infraccin administrativa.

1.5.3.
Administrativo:

Supuestos

de

de

libertad

Detenciones

por

de

razones

Carcter

a.

Detenciones llevadas a cabo en virtud del


cumplimiento de las leyes de extranjera.

b.

Detenciones realizadas con motivo de


llevar a cabo una extradicin pasiva.

c.

Detenciones por alteracin del orden


pblico (peligrosos: alcohlicos, drogadictos, etc.).

1.5.4.
Supuestos
Razones de Penalidad:
a.

de

Detenciones

Procesales

por

Cuando el delincuente es sorprendido in


fraganti.

b.

Cuando el delincuente es perseguido y


detenido inmediatamente despus de haber cometido el delito.

c.

Cuando el delincuente es sorprendido con


objetos o huellas que revelan que acaba de cometer el delito.

d.

Fuga del detenido, procesado o penado


del lugar donde se le ha asignado.

e.

Situacin de rebelda del procesado o


condenado.

f.

Mandamiento del Juez para encontrar a


una persona con indicios de culpabilidad sobre la comisin de un
delito.

Ahora es conveniente establecer quines tienen potestad para decidir


la procedencia de una restriccin a la libertad personal o una
detencin:
A.

El Juez en los supuestos: 1.5.2. a., 1.5.4. e. y f.

B.
El Poder Ejecutivo o los funcionarios policiales en los
supuestos: 1.5.1. a., b., c.; 1.5.2. b., c.; 1.5.3.b., c.; 1.5.4. a., b., c. y d
C.

El particular en los supuestos 1.5.4. a. y b.

Segn el mandato constitucional, dentro del caso de detencin policial


por flagrante delito cabran los supuestos 1.5.4. a., b., y d.
(Persecucin por Razn de Delito). Los dems supuestos de detencin
o limitacin de la libertad personal efectuado por la polica se realizan
dentro de las funciones de prevencin del delito y mantenimiento del
orden pblico (Faltas contra la Tranquilidad Pblica, Ttulo VI del C.P.
Faltas Contra la Seguridad Pblica, Ttulo V del C.P.). Es en el marco
del control penal, por consiguiente, donde se realizan las mayores
restricciones a la libertad personal, dentro y fuera de los lmites
legales. Conviene, entonces, adentrarnos en la relacin libertad
personal y sistema penal para entender las distintas funciones de
seguridad.
Formas
Constitucin:
2.6.

de

Detencin

Reconocidas

por

la

La Constitucin reconoce solo dos formas de detencin (Art. 2, Num.


24, Inc. f), la Detencin Judicial (que es la regla) y la Detencin
Policial en Flagrante Delito (que es la excepcin), habindose
ocupado especialmente de rodear de una serie de garantas la
detencin policial. Si esto es as, es oportuno preguntarse si las otras
formas de restriccin de la libertad personal efectuadas por las
fuerzas policiales, requieren que su ejercicio est acompaado de
dichas garantas. La respuesta a esa pregunta est condicionada por
el tipo de funciones de seguridad que cumplen las autoridades
policiales al limitar la libertad personal; o, por lo menos, es importante
tener claro en qu consisten dichas funciones, para ver dentro de qu
competencias restringen derechos.
1.6.1.

La Detencin Judicial:

El Derecho Penal se materializa mediante el proceso, en la que a un


sujeto encontrado su responsabilidad en la comisin de un delito, se le
va imponer una pena. De acuerdo al Cdigo Penal, la pena que

prevalece es la Pena Privativa de la Libertad. La Privacin de la


Libertad slo puede porvenir de una decisin judicial (261).
Evidentemente el combate del crimen, atraviesa por una serie de
dificultades, una de ellas es tratar de llegar a comprobar la produccin
de un delito y la responsabilidad. En ocasiones a inicio del proceso se
dispone la Privacin de la Libertad de la Persona, mandato
denominado Detencin. Que en estricto sentido puede considerarse
como adelanto de sancin; pero mirando de otro ngulo es slo una
Medida Preventiva, para asegurar los fines del Proceso Penal. La
decisin judicial no est al arbitrio del Juez, sino que sobre esa
decisin debe concurrir las exigencias mnimas para que se proceda a
detener a una persona. Esta Detencin es limitada.
Esta Detencin o prisin provisional, la sufren los procesados al
interior de los establecimientos penales (crceles). El Estado se ha
asegurado para cumplir sus fines de punicin.
1.6.2.

La Detencin Policial:

La Constitucin a previsto que excepcionalmente la Polica puede


detener o privar de su libertad a una persona, siempre y cuando se
encuentre en Delito Flagrante.
Estas acciones delictivas obviamente ocasionan lesiones a las
personas o a su patrimonio, por lo tanto se producen prdidas de las
cuales el Estado debe disponer su resarcimiento. Juan Luis GMEZ
COLOMER dice al respecto: La existencia del delito, es
lamentablemente un hecho cierto. Tambin lo es que la sociedad debe
reaccionar frente a esos delitos, persiguiendo a quienes los han
cometido y castigndolos, encargando esa funcin a unas personas
determinadas, los Jueces y Magistrados, y precisamente slo a travs
del Proceso Penal(262).
Por lo tanto, ningn Juez tiene la funcin de capturar o arrestar a una
persona, para ello el Estado ha creado el organismo policial. La
Privacin de la Libertad, puede obedecer a diversos motivos. Sergio
GARCA RAMIREZ(263) seala que puede ser por cuatro motivos: La
Aprehensin, la Detencin, la Prisin Preventiva y la Pena, cada una
(261)

ZELADA BARTRA, Jaime V. Op. Cit. p. 34.

(262)

GMEZ COLOMER, Juan L. El Proceso Penal en el Estado de


Derecho. Editorial Palestra. Lima. 1999. p. 89
(263)

GARCA RAMIREZ, Sergio. Procesal Penal y Derechos Humanos.


Editorial Porra. Mxico. 1993. p. 57.

de los cuales tiene caracterstica peculiares. El conjunto de normas


jurdicas que condicionan y rigen la restriccin de la libertad en los
distintos casos de los que se ha hablado, se llama Situacin Jurdica;
de modo que cuando esa situacin cambia, cesan los efectos de la
situacin jurdica anterior.
En realidad la Detencin de una persona por la Polica, es un acto
administrativo, lo que equivaldra a una simple aprehensin o arresto.
El trmino detencin estara destinado a la Actividad Jurisdiccional. Sin
embargo la Constitucin Poltica, considera a la accin policial como
Detencin.
La diferencia entre la aprehensin y el arresto, radica en que la
primera es la accin de coger a una persona y la segunda es slo el
dominio que se ejerce sobre l, para conducirlo.
En realidad conforme a la doctrina y la misma legislacin, le dan un
valor jurdico diverso. Como ejemplo vamos a citar la Constitucin
Poltica del Per de 1 823, en su Art. 81 Inc. 4., deca: No se puede
privar de la Libertad Personal, a ningn peruano; y en caso de que
fundamentalmente lo exija la seguridad pblica, el Arresto o
Detencin de alguna persona, podr ordenarlo oportunamente, con la
indispensable condicin de que dentro de las 24 horas, pondr al
detenido a disposicin de su respectivo Juez. Citamos tambin a
nuestra Constitucin Poltica de 1 834 que en su Art. 151 prescriba:
Ninguno puede ser arrestado ni preso, sin precedente informacin
del hecho, por el que merezca pena corporal y sin mandamiento por
escrito de Juez Competente, que se le intimar al tiempo de la
aprehensin; del mismo modo agrega al Art. 152: para que
alguno pueda ser arrestado sin las condiciones del artculo precedente
deber serlo en caso de delito in fraganti y entonces podr
arrestarlo y conducirlo inmediatamente a su respectivo Juez. Estos
antecedentes constitucionales, encuentran concordancia hoy en da
con el Art. 2, Num. 24, Inc. f. de nuestra Constitucin Poltica de 1
993. Como podemos ver los trminos se entrecruzan, pero el sentido
de todas ellas parece decirnos, que la privacin de la libertad de una
persona por breve tiempo representa una accin coercitiva policial.
Se le asigna a la Agencia Policial una doble funcin, la de proteger los
derechos, as como la de ejercer coercin sobre quienes las
transgreden las normas. La vinculacin de la fuerza policial al Poder
Ejecutivo es de antigua data. El manejo de este poder coercitivo, debe

ser cuidadoso. De all ha surgido la necesidad de controles y


limitaciones.
No es extrao que en la fecha los llamados excesos policiales sean
cotidianos, ello se debe a que la polica es el organismo
institucionalizado que concreta y ejerce el mayor espacio de poder del
control penal, debido a que la polica especialmente latinoamericana
es organizada en disciplina militar y dependiente del Poder Ejecutivo.
Finalmente, la ciudadana percibe, tanto a la Polica, Jueces o Fiscales,
como miembros de una misma entelequia, que es el Estado. La
separacin formal de los rganos de control penal, no dice nada a la
sociedad que en ltima instancia no legitima el sistema penal en su
conjunto. Razn por la cual las articulaciones entre las instituciones
deben ser adecuadas a los mecanismos de un Estado de Derecho.
2.7.

Objetivos de la Detencin:

Los objetivos de la Detencin son:


a.

Impedir que la persona cometa o siga cometiendo


un acto ilegal.

b.

Permitir la realizacin de investigaciones, en


relacin con un acto delictivo, presuntamente cometida por la
persona detenida.

c.

Llevar a una persona ante los tribunales para que


estos examinen las acusaciones formuladas contra ellos.

Esta muy bien la captura de las personas sorprendidas en flagrancia o


cuasiflagrancia, por cuanto en dichas eventualidades sera
desmoralizar ante la opinin pblica, el que la autoridad tuviera que
permanecer a manera de convidada de piedra ante el agresor de un
derecho ante el violador de las normas penales.
11.

El Delito Flagrante:

En un punto anterior habamos tratado cual era la justificacin para


detener a una persona. Unos haban considerado que la medida debe
obedecer a un criterio de razonabilidad y en otros casos cuando
existan evidencias de culpabilidad o prueba suficiente. Nuestra
Constitucin es clara y considera slo dos supuestos: El de Mandato
Motivado del Juez y en Delito Flagrante.
Corresponde a esta parte determinar las consideraciones del Estado
de Delito Flagrante. La norma jurdica que precisa los alcances del

Delito Flagrante, est contenida en el Art. 106, Num. 8. del Cdigo


Procesal Penal, la misma que considera tres supuestos en las que hay
flagrancia delictiva:
a.

La Comisin del Delito es Actual y en esa circunstancia su


autor es recubierto: En este supuesto no cabe duda, cuando el
agente esta cometiendo el delito, caso de hallarse llevando las
piezas de un vehculo, cuando es capturado por el dueo de una
cosa, en fuga llevndose un objeto de valor. Se concentra todo
inclusive el de hallrsele con los objetos del delito.

b.

Cuando
el
Agente
es
Perseguido
y
Detenido
Inmediatamente Despus de Haber Cometido el Acto Delictuoso:
En este supuesto pueden ocurrir serios problemas, al momento de
la sindicacin puede equivocarse de persona y al momento de la
identificacin material del sujeto.

c.

Cuando es Sorprendido con Objetos o Huellas que Revelen


que Viene de Ejecutarlo: En este caso no ocurre ningn
inconveniente, cuando el agente tenga los medios con que
perpetr la accin, u objetos que obtuvo.

Para aquellos que han sido detenidos en Flagrante Delito, la


investigacin judicial se toma con mayores posibilidades de
determinacin del delito y de responsabilidad, tras un debido Proceso
Penal.
Para aquellos que no han sido detenidos en Flagrante Delito, es
necesaria la averiguacin ms rigurosa, con el afn de determinarse
responsabilidades.
Pablo SNCHEZ VELARDE(264), tiene particular preocupacin sobre una
nota de temporalidad para apreciar la flagrancia y luego agregar:
ciertamente no existen criterios definidos para regular la temporalidad
en supuestos de presuncin legal de flagrancia, observndose que
debe de hacerse uso de interpretaciones restrictivas y establecer
criterios temporales en atencin de das o semanas, dejando de lado
situaciones fcticas de detencin a largo plazo, que en buena cuenta
no constituyen flagrancia.

(264)

SNCHEZ VELARDE, Pablo. Segundo Congreso Internacional:


Consecuencias Jurdicas del Delito. PUCP. Lima. 1999. p, 163.

TERCERA PARTE
MARCO JURDICO

TTULO I
MARCO JURDICO CONSTITUCIONAL

Captulo I
Del Derecho a la Libertad Personal
"Primero
se
llevaron
a
los
comunistas, pero am mi no me
import, porque yo no era; en
seguida se llevaron a unos obrero,
pero a m no me import... ahora
me llevan a m pero ya es tarde
B. Brecht

1.

El Derecho Fundamental a la Libertad Personal en la


Constitucin de 1993:
Dado que la Constitucin es un todo unitario, y que cualquier
norma fundamental se enmarca en una necesaria unidad y
coherencia, se impone una interpretacin sistemtica del Art. 2,
Num. 24, que consagra el Derecho Fundamental a la Libertad
Personal.

Tres son las Normas Constitucionales que tienen que


fundamentar
cualquier
interpretacin
de
los
derechos
fundamentales: el Art. 1 que consagra la Defensa de la Dignidad
de la Persona como Fin Supremo de la Sociedad y del Estado; el
Art. 43 que define el Estado Peruano como una Repblica
Democrtica y Social; y, el Art. 45 que sostiene el Principio de la
Soberana Popular y la Supeditacin de los Poderes Pblicos a la
Constitucin y a la Ley.
1.1.

Mxima Potencialidad de los Derechos


Fundamentales:
a.

Defensa de la Dignidad de la Persona como Fin


Supremo de la Sociedad y del Estado (Art. 1 CPE):
Art. 1 de la CPE: La defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
el Estado
A nuestro comentario, el Art. 1 de la Constitucin dice
que la persona humana es un fin en s misma y, por tanto, la
supeditacin del Estado al individuo y no a la inversa. Ello
significa centrar el sistema jurdico en torno a la persona y
supeditar el orden poltico y social al servicio de objetivos
humanistas de buscar que el hombre logre su propia
realizacin y su participacin en la sociedad. La dignidad
humana constituye, as, un principio fundamentador bsico
de todo el ordenamiento jurdico y, en definitiva, criterio
medidor de legitimidad de las diversas manifestaciones de
legalidad.

b.

Modelo Democrtico
Peruano (Art. 43 CPE):

Social

del

Estado

Art. 43 de la CPE: La Repblica del Per es democrtica,


social, independiente. El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y
se organiza segn el principio de la separacin de poderes
De acuerdo a este articulado consagra el Modelo de
Estado Democrtico y Social de Derecho como aspiracin a
alcanzar. Este sistema poltico nacido con la Constitucin de
Bonn, es la forma de organizacin de los estados
contemporneos que representa tres momentos en una

unidad estructural: "se trata de un Estado con vocacin


activa, beligerante, intervencionista respecto de la sociedad
(El Estado Social), a travs de procedimientos y con vistas a
la realizacin de principios democrticos (El Estado
Democrtico), y que somete su actuacin, incluida la de la
mayora democrtica, a la disciplina del Derecho segn el
marco competencial constitucionalmente establecido (El
Estado de Derecho).
c.

Deberes Primordiales del Estado (Art. 44


CPE):
Art. 44 de la CPE: Son deberes primordiales del Estado:
Defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia
de los Derechos Humanos; proteger a la poblacin de las
amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.
Es evidente que an no existen las condiciones
econmico sociales en el Per para inscribir el Estado
dentro de este sistema poltico que responde, ms bien, al
Modelo Econmico del Estado del Bienestar o Walfare State,
diseado por Keynes y que en la actualidad se encuentra en
cuestionamiento real en las sociedades europeas. Pero es
indudable que se trata de una meta a seguir, por lo menos
en el sentido del compromiso de los poderes pblicos de
lograr un bienestar general, que es un mandato
constitucional, as lo estima este artculo. Adems, este
bienestar general debe ser logrado garantizando la plena
vigencia de los Derechos Humanos, que es una
caracterstica fundamental del talante democrtico del
Estado. Entonces, no slo se trata de que el bienestar
general y los derechos humanos sean objetivos generales
de una nacin, sino que constituyen un compromiso de
realizacin
material
de
los
poderes
pblicos,
responsabilizndolos de una poltica que haga viable la
efectivizacin de dichos fines. De ello se desprende que
toda poltica social (y tambin la poltica criminal, como
parte de ella), as como el sistema jurdico, deben estar
orientados a la efectiva vigencia de los derechos
fundamentales en la sociedad peruana.

d.

Principio de la Soberana Popular y


Supeditacin
de
los
Poderes
Pblicos
a
Constitucin y a la Ley (Art. 45 CPE):

la
la

Art. 45 de la CPE: El poder del Estado emana del pueblo.


Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitucin y las leyes
establecen.
Ninguna persona puede, organizacin, Fuerza Armada,
Polica Nacional o sector de la poblacin puede arrogarse el
ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye sedicin o
rebelin
Por su parte este artculo de la Constitucin refuerza el
carcter de Estado de Derecho del Estado peruano al
establecer que los poderes pblicos ejercen sus facultades
"con las limitaciones y las responsabilidades que la
Constitucin y las leyes establecen", lo cual significa que
todas las potestades son regladas, atribuidas segn ley y no
deben excederse del marco constitucional.
Estos precedentes postulados constitucionales: el valor de
fundamento de la dignidad humana y el compromiso de
realizacin del bienestar general y de hacer efectivos los
derechos humanos propios del talante social y democrtico del
Estado, imponen toda interpretacin de stos, bajo la vigencia
del principio in dubio pro libertate: Los Derechos
Fundamentales en su mxima potencialidad, siendo que las
limitaciones a su ejercicio por razones de inters pblico, slo
son admisibles en la medida que sean estrictamente
indispensables. Adems cualquier limitacin legislativa del
derecho fundamental a la Libertad Personal, debe respetar
este contenido esencial.
1.2.

Derecho a la Libertad y a la Seguridad


Personales:
a.

Postulados Constitucionales
la Libertad Personal (Art. 2 CPE):

del Derecho a

Art. 2, Num. 24, Inc. b): No se permite forma alguna de


restriccin de la libertad personal, salvo en los casos
previstos por la Ley. Estn prohibidas la esclavitud, la

servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de


sus formas.
Art. 2, Num. 24, Inc. f): Nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del juez, o por autoridades
policiales en caso de Delito Flagrante.
El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado
correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el
trmino de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo,
espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las
autoridades policiales pueden efectuar la detencin
preventiva de los presuntos implicados, por un trmino no
mayor de quince das naturales. Deben dar cuenta al
Ministerio Pblico y al Juez, quien puede asumir jurisdiccin
antes de vencido dicho trmino.
Dentro de estos lmites interpretativos se enmarca el Art. 2,
Num. 24, Inc. f) de la Constitucin, que consagra el derecho
de toda persona a no ser arbitrariamente detenida. Segn
esta norma, las personas slo pueden ser detenidas por
mandamiento judicial y, excepcionalmente, por autoridades
policiales en caso de flagrante delito(265). Ello significa que la
norma fundamental reconoce solamente dos tipos de
detenciones, la judicial y la policial en el caso de flagrante
delito. Sin embargo, la propia Constitucin deja la "puerta
abierta" a la legalizacin de otras formas de limitacin a la
libertad personal, cuando el Inc. b) de la citada norma dice:
"No se permite forma alguna de restriccin de la libertad
personal, salvo en los casos previstos por la ley".
Conviene, por ahora, centrarse en las dos formas de
detencin que reconoce la Constitucin. La Detencin
Judicial o realizada por mandato de autoridad judicial
competente, normalmente no presenta problemas tericos
sustanciales, porque se realiza dentro de las garantas de la
(265)

Interpretacin acertada de ALIAGA, Oscar, Constitucin Peruana,


Derechos Humanos y Libertades Fsicas, en La Constitucin Peruana de
1979 y sus Problemas de Aplicacin, Lima 1987, p. 51, respecto de su
antecedente el art. 2, inc. 20, Inc. g, Const. 1979. Cit. por ZUIGA
RODRGUEZ, Laura. Libertad Personal, Seguridad pblica y Sistema
Penal en la Constitucin de 1 993, Ibid (Nota 254).

Administracin de Justicia (Art. 139 CPE). La institucin que


es ms cuestionada tericamente y ms criticada en su
aplicacin prctica, es la Detencin Preventiva (o policial).
Esta es una medida provisionalsima y precautelar que ser
o no confirmada por la autoridad judicial, slo explicable por
la necesidad de urgente reaccin contra el delito y como
medio para preservar el desarrollo del Proceso Penal.
b.

Principio de Presuncin de Inocencia (Art. 2


CPE):
Art. 2, Num. 24, Inc. e): Toda Persona es considerada
inocente, mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad.
Dada la importancia del derecho fundamental que vulnera y
contradice un Principio Bsico del Estado de Derecho, cual
es el de Presuncin de Inocencia (art. 2, Num. 24, inc. e)
CPE), la detencin policial debe ser una medida
estrictamente excepcional, para casos de peligro de fuga,
peligro de obstruccin de la justicia, o peligro de que la
persona cometa una infraccin grave, en todo caso en
supuestos de infracciones particularmente graves (266). As, la
Detencin
constituye
una
medida
absolutamente
excepcional, slo justificada por la necesidad de proteger un
inters social mayor previamente sealado por Ley (que el
bien que se intenta proteger sea mayor del que se trata de
evitar, proporcionalidad). Excepcionalidad, Necesidad y
Proporcionalidad son los tres principios a que ha de
sujetarse la limitacin de un derecho fundamental tan
preciado como la libertad personal(267).

(266)

Estas son las indicaciones de la recomendacin no 11 del Comit de


Ministros del Consejo de Europa, de 27 de junio de 1980, concerniente
a la detencin provisional, y del V Congreso de Naciones Unidas sobre
la Prevencin del Delito y tratamiento del Delincuente de 1975, que se
ocup de este tema. Adems, el Proyecto elaborado en este Congreso
seala que la infraccin que d lugar a la detencin, debe ser penada
con privacin de libertad por ley y como medida provisional debe durar
como mximo veinticuatro horas.
(267)

Esta interpretacin sobre limitaciones de derechos fundamentales


ha sido elaborada con acierto por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol en reiteradas sentencias (ver v. gr. S.T.C. de 8
de abril de 1981; S.T.C. del 29 de enero de 1982 y S.T.C. del 19 de
diciembre de 1985), con presupuestos constitucionales similares a los
de la Constitucin de 1993.

1.3.

Garantas
Detencin Preventiva:

Constitucionales

de

la

Especial anlisis merece el Principio de Proporcionalidad


(Ponderacin de los Intereses en Juego): Un Inters Individual
de Salvaguarda del Derecho Fundamental, frente al inters
social de persecucin penal(268). Para que el bien social que se
intenta proteger sea mayor que el que se pretende evitar, es
necesario que la detencin est rodeada de todas las garantas
de su ejercicio: Sealada por Ley, Plazo Mximo, Derecho a ser
Informado de sus Derechos y de las Razones de su Detencin,
Derecho a no ser Obligado a Declarar, Derecho a la Asistencia
Letrada. Todas estas son garantas que otorgan lmites a la
Detencin Preventiva (pues, los de la Detencin Judicial son los
propios de la Administracin de Justicia), por las cuales la
hacen proporcional y fundamentan su legitimidad. En suma, se
tratan de controles legales y judiciales al ejercicio de la
facultad de detener que se les otorga a las fuerzas policiales.
Las constituciones modernas se ocupan especialmente de las
Garantas de la Detencin Preventiva, por su gran incidencia en
la sociedad y porque constituye normalmente la primigenia
forma de intervencin penal y, como tal, la principal forma de
control social directo sobre los individuos. As, la Constitucin
Peruana de 1993 dedica varios artculos de manera dispersa, a
establecer los principios dentro de los cuales puede ejercitarse
la Detencin Preventiva, determinando los lmites a los que ha
de sujetarse, para que no se trate de una Detencin Arbitraria:
a.

(268)

Principio de Legalidad (Art. 2, Num. 24., Inc. d.)

b.

El Plazo Mximo debe ser de veinticuatro horas o


quince das para delitos de terrorismo, espionaje y trfico
ilcito de drogas (Art. 2, Num. 24, Inc. f);

c.

Informacin del Detenido de sus Derechos y las


Razones de su Detencin (Art. 139, inc. 15);

En este campo, la vigencia del Principio de Proporcionalidad


contribuye a fortalecer la legitimidad democrtica de la justicia penal
Con carcter general, la vigencia del principio de proporcionalidad
contribuye a dotar de contenido material al Estado de Derecho. Cit.
por ZUIGA RODRGUEZ, Laura. Libertad Personal, Seguridad pblica
y Sistema Penal en la Constitucin de 1 993, Ibid (Nota 254).

d.

Derecho a No ser Obligado a Declarar (Art. 2, Num.


24, Inc. h);

e.

Derecho a la Asistencia de un Abogado Defensor


(Art. 139, Inc. 14).

Estos principios constituyen requisitos constitucionales de


legalidad de toda detencin, por lo que slo con la
concurrencia de ellos es posible garantizar el derecho
fundamental a la libertad personal del detenido.
Vamos a desarrollar estas garantas para comprender a
cabalidad cules son sus fundamentos y los principios que las
inspiran.
a.

Principio de Legalidad (Art. 2 CPE):


Art. 2, Num. 24, Inc. d): Nadie ser procesado, ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse
no est previamente calificado en la ley, de manera expresa
e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con
pena no prevista en la Ley.
Respecto de la Detencin Preventiva o Policial, segn el
artculo en referencia previa de la Constitucin, slo se
justifica en el caso de flagrante delito. Entonces, solamente
en los supuestos en que un ciudadano est realizando una
conducta que previamente est calificada como punible y
sancionada con pena prevista en la ley (Principio de
Legalidad Penal, en sus vertientes de garanta criminal y
penal), es posible fundamentar una Detencin Policial. En
consecuencia, slo por Ley se pueden determinar los
supuestos en que una persona puede ser objeto de
imputacin penal y, por tanto, detenida. Se trata de Ley en
sentido estricto (Art. 103 CPE.) o Decretos Legislativos (Art.
104 CPE) ya que, lamentablemente, la Constitucin no
especifica ninguna restriccin en cuanto a las materias
susceptibles de ser delegadas al Ejecutivo, por lo que aqu
cabra una importante ingerencia a la libertad personal.
Tampoco la Constitucin reserva la promulgacin de la
regulacin penal a una tramitacin cualificada de Ley
Orgnica, como s lo hace, saludablemente, la Constitucin
Espaola.

El concepto de Flagrancia admite dos tipos de


interpretaciones: una estricta y, otra, extensiva. Se
considera Delito Flagrante, de manera estricta, al momento
en que se est cometiendo la accin punible (Cuando el
delincuente es sorprendido in fraganti). De manera
extensiva, se considera tambin Delito Flagrante al que se
acaba de cometer (Cuasi Flagrancia) (Cuando el delincuente
es perseguido y detenido inmediatamente despus de haber
cometido el delito). Las recomendaciones internacionales
aconsejan limitar la Cuasi Flagrancia a los casos de urgencia
o gravedad, o a la concurrencia de otros indicios que
demuestren que se acaba de cometer el delito. De lo
contrario, bastara la simple sospecha para fundamentar
una detencin.
No obstante la especificacin de Delito Flagrante,
siguen siendo bastante dismiles los supuestos en que
cabra una Detencin Preventiva. Evidentemente, no es lo
mismo Matar a una Persona (Art. 106 CP) que Ejercer
Arbitrariamente el Propio Derecho (Art. 417 CP), y ambas
conductas son calificadas como delito por la ley penal y, por
consiguiente, sus autores podran ser detenidos, Entonces,
por el Principio de Proporcionalidad que deben regir las
limitaciones a la libertad personal, se impone restringir
los casos pasibles de una detencin a los supuestos en que
se trate de delitos graves, esto es, delitos que por lo menos
merezcan Pena Privativa de Libertad (269). No parece, pues,
proporcionado restringir la libertad de una persona que
comete un delito no sancionado con pena privativa de
libertad.
Pese a las precisiones hechas, las autoridades policiales
siguen teniendo un amplio margen de discrecionalidad en
las detenciones ya que de alguna manera, realizan una
calificacin jurdica (la existencia o no de una accin tpica,
(269)

Incluso un sector de la doctrina siguiendo algunos precedentes


legislativos de Derecho Comparado (los cdigos de procedimiento
procesal penal francs e italiano), agrega que no slo debe de tratarse
de delito sancionado con pena privativa de libertad, sino que esta
pena debe adquirir gravedad (por ejem. no menor de dos aos).
Tambin la Constitucin Portuguesa de 1976 seala que debe tratarse
de "delito doloso al que corresponda una pena grave" (Art. 26 inc. 3,
Inc. a).

grado de culpabilidad, grado de participacin, concurrencia


de causas de justificacin, etc.) sin tener necesariamente la
formacin jurdica para hacerla. Lamentablemente, la
historia nos ha enseado que, muchas veces, dicha
discrecionalidad se ha colmado con excesos en las
limitaciones a la libertad personal. En este punto hay que
recordar lo que sostienen Rubio / Bernales comentando la
Constitucin de 1979 y que mantiene su actualidad: "Se
sabe que la Autoridad Pblica, por necesidad de su misma
funcin, tiene formas de operar y de razonar que son
distintas a las que exige el Derecho. As, mientras las
normas legales presumen la inocencia mientras no se
pruebe la culpabilidad [...] el investigador policial considera
precisamente lo opuesto y no puede ser de otra manera; su
funcin de investigar una conducta punible que el
delincuente pretende normalmente ocultar, le exige ser
suspicaz o, como se sabe, ejercer la malicia policial" (270).
Estas observaciones son del plano del "ser", pues en el
plano del "deber ser" ya sabemos que discrecionalidad no
puede significar arbitrariedad en un Estado de Derecho,
porque los poderes pblicos deben sujetarse a reglas ciertas
(un mandato judicial concreto, el fin de perseguir un delito
concreto, etc.) y si existe un mbito de incertidumbre, ste
debe ser llenado con lo "objetivamente razonable". Adems,
existe la posibilidad de revisin judicial de la actuacin, en
donde los jueces deberan ser celosos guardianes de la
legalidad.
Precisamente, por la posibilidad de estos abusos,
existen las dems garantas en tanto controles legales y
judiciales, especialmente la provisionalidad de la medida
(plazo mximo) que debe ser prcticamente de forma
inmediata reconfirmada o revocada por la autoridad judicial.
La Garanta de la Legalidad ha de respetarse tanto para
determinar los casos (delitos) y el procedimiento de la
detencin (garantas de forma), como para establecer el
rgano que la controle (garanta judicial). Esta ltima
(270)

Cfr. RUBIO / BERNALES, Constitucin, Sociedad y Poltica, Lima


1983, Claramente lo dicen: "Clasificar por lo tanto a la Libertad
Personal como un Derecho Individual es desnaturalizar su proteccin".
p. 82

medida tutelar puede hacerse efectiva por dos vas: bien


con la confirmacin de la detencin por la apertura del
proceso penal o la puesta en libertad del detenido o bien
con el procesamiento de la accin de Habeas Corpus (Art.
200, Num. 1. CPE)(271). Ntese que ac hay un sistema de
control doble: El del Poder Legislativo mediante el Principio
de Legalidad (como fundamento de los principios
democrticos representativos), y el del Poder Judicial como
ente confirmador o revocador de la medida. Este sistema de
doble control est instituido para la comprobacin de las
actuaciones del Poder Ejecutivo.
Respecto de las otras prcticas de restriccin de la
libertad (retenciones, redadas, cacheos o intervenciones
corporales(272), imposicin coactiva de pruebas(273), etc.),
para ser legtimas, tendran que estar amparadas por una
ley en sentido estricto o decreto legislativo (no por
reglamento, decreto supremo, etc.); de lo contrario seran
inconstitucionales por contravenir el Principio de Legalidad.
Adems, dicha facultad legislativa debe respetar el
contenido esencial del derecho fundamental a la libertad
personal, esto es, su carcter fundamentado en el respeto
de la dignidad humana como fin superior del Estado y la
sociedad (Art. 1 CPE).

(271)

Hace falta una tercera va de control judicial, la cual sera el


juzgamiento por delito de detencin ilegal de funcionario pblico, que
el C.P. de 1 991 despenaliza y slo contempla la incriminacin del
delito de detencin ilegal efectuada por un juez (Art. 419 C.P.). ZUIGA
RODRGUEZ, Laura. Libertad Personal, Seguridad pblica y Sistema
Penal en la Constitucin de 1993, Ibid (Nota 254).
(272)

N. del A.: Esto compromete otros derechos fundamentales adems


del derecho a no ser arbitrariamente detenido: a la dignidad humana,
a la integridad fsica y moral y a no sufrir tratos inhumanos o
degradantes, a no ser obligado a declarar, a la intimidad personal. Si
se acepta la legitimidad constitucional de la regulacin de las medidas
de intervencin corporal y la conveniencia de su introduccin en el
ordenamiento (por razones de inters social), parece que no cabe otra
solucin que considerar admisible y necesaria la utilizacin de la
coaccin directa para su aplicacin.".
(273)

La Comisin Europea de Derechos Humanos en Directiva no 827878, del 13 de diciembre, ha declarado que la prctica compulsiva de un
anlisis sanguneo implica una privacin de libertad, aunque sea de
corta duracin.

b.

Plazo Mximo de la Detencin Preventiva (Art. 2


CPE):
Art. 2, Num. 24, Inc. f): []. El Detenido debe ser puesto a
disposicin del juzgado correspondiente dentro de las
veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo,
espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las
autoridades policiales pueden efectuar la detencin
preventiva de los presuntos implicados, por un trmino no
mayor de quince das naturales. Deben dar cuenta al
Ministerio Pblico y al Juez, quien puede asumir jurisdiccin
antes de vencido dicho trmino.
El plazo mximo de la detencin policial es de veinticuatro
horas o el trmino de la distancia. La redaccin es similar a
la de la Constitucin de 1979, salvo que no se omiten las
palabras "En todo caso..."; no obstante, la perentoriedad del
trmino es evidente. El trmino de veinticuatro horas es una
tradicin en las constituciones precedentes, por lo que se
considera el plazo prudencial para que las autoridades
policiales investiguen el hecho cometido y resuelvan la
situacin del detenido ponindolo en libertad o a disposicin
de la autoridad judicial. Es tambin una muestra de la
naturaleza provisional de la medida y de la necesidad que
sea revisada por un funcionario judicial. Adems dicho plazo
es el recomendado por las normas internacionales y
seguidas en la mayora de textos constitucionales.
Sin embargo, esta garanta que constituye la obligacin
de poner al detenido a disposicin de la autoridad judicial
dentro de un plazo determinado, puede ser vulnerada con la
ltima parte de la disposicin, cuando disyuntivamente
seala "o en el trmino de la distancia". Ya los autores
peruanos han mostrado su preocupacin por esta
disposicin que de manera similar estaba en la Constitucin
de 1979(274). Es verdad que la realidad peruana dificulta,
muchas veces, el traslado de los detenidos dentro del plazo
de las veinticuatro horas. Pero tambin es cierto que esta

(274)

ALIAGA, Oscar, Constitucin Peruana, Derechos Humanos y


Libertades Fsicas, en La Constitucin Peruana de 1979 y sus
Problemas de Aplicacin, Op. Cit. p. 95.

disposicin puede resultar una "puerta abierta" a la


arbitrariedad y/o desidia de los funcionarios policiales, que
pueden ampararse en ella para abusar de sus funciones. La
Constitucin de 1993 debi ser ms limitativa ante esta
posibilidad, estableciendo "siempre que las circunstancias lo
requieran", "en caso de necesidad", etc. Ya que, de lo
contrario, la regla del plazo mximo de veinticuatro horas,
podra convertirse en excepcin. De todos modos, dada la
importancia del derecho fundamental en cuestin y la
exigencia del Principio de Legalidad, impondran una
revisin por parte de los jueces de que efectivamente, la
detencin que ponen a su disposicin se hizo dentro del
trmino de la distancia.
Si el fundamento del Plazo Mximo de la Detencin
Policial es el de que no debe durar ms del tiempo mnimo
necesario para las investigaciones respectivas, la duracin
real debe ser la estrictamente necesaria para la realizacin
de las averiguaciones tendientes al esclarecimiento de los
hechos. Esta es la interpretacin que se desprende de las
Normas Internacionales, como el Art. 7, Num. 5. de la
Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante,
C.A.D.H.) y el Art. 9, Num. 3. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (en adelante, P.I.D.C.P.) que
dicen que la persona detenida debe ser llevada "sin
demora" ante un juez.
Por consiguiente, no es necesario agotar el trmino de
las veinticuatro horas, pues el plazo real es el
"estrictamente
necesario" para
las investigaciones,
entonces puede ser menos. As, si el detenido se negase a
declarar ante la polica, como est en su derecho (Art. 2,
Num. 24, Inc. h) CPE), debe ser puesto inmediatamente a
disposicin judicial. Esto es importante a los efectos de
considerar una detencin ilegal y la posibilidad de
interponer una accin de Habeas Corpus.
Respecto de algunas prcticas policiales que suponen
una limitacin temporal de la libertad personal como las
retenciones, diligencias de identificacin, etc., en el caso de
ser legalizadas, tendran que tener en cuenta esta garanta
de un plazo lmite. As, por ejemplo, la Ley Francesa que

legaliza las diligencias de identificacin, establece un plazo


mximo de cuatro horas. En Alemania e Italia, las leyes
respectivas limitan el tiempo de la retencin a doce horas. Y
esta es una de las carencias ms cuestionadas de la ley
espaola(275).
c.

Informacin del Detenido de sus Derechos y las


Razones de su Detencin (Art. 139 CPE):
Art. 139, Inc. 15: El principio de que toda persona debe
ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas
o razones de su detencin.
El fundamento de este derecho constitucional es garantizar
el Derecho de Defensa del Imputado. Es propio del Estado
de Derecho y del Proceso Contradictorio el hacer saber al
detenido los hechos que se le imputan y los derechos que
posee para que pueda ejercer en contra de los argumentos
de imputacin del Estado, su defensa, sntesis de las cuales
debe surgir la verdad real. As que esta garanta se
complementa con el derecho a ser asistido por un abogado
(Art. 139, Inc. 14 CPE).
Para ello, se requiere que inmediatamente conozca el
detenido los cargos formulados en su contra (qu delito se
le imputa, grado de participacin, etc.) y, adems, que est
informado de los derechos que le asiste. Esta garanta se
encuentra recogida en el Art. 9, Num. 2 del P.I.D.C.P. y en el
Art. 7, Num. 4 de la C.A.D.H.
Adems, para que sea efectiva esta informacin, debe
realizarse de modo que le sea comprensible. Ello significa,
que en el caso de extranjeros y peruanos que slo
entienden otra lengua distinta al castellano, es necesaria la
presencia de intrprete, con el objeto que realmente se
haga vlida esta garanta. Esta interpretacin se refuerza
con el Derecho Fundamental del Art. 2, Num. 19: "Todo
peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante
cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros

(275)

PORTILLA CONTRERAS, Guillermo: Desproteccin a la libertad y


seguridad personal en la ley sobre proteccin de la seguridad
ciudadana; Madrid 1993, p. 81 y ss. ZUIGA RODRGUEZ, Laura.
Libertad Personal, Seguridad pblica y Sistema Penal en la
Constitucin de 1993, Ibid (Nota 254).

tienen este mismo


cualquier autoridad".

derecho

cuando

son

citados

por

Asimismo, en las diligencias de identificacin,


intervencin corporal imposicin de una prueba y similares,
en el caso de ser legalizadas, tendran que respetar este
principio informando al ciudadano de las razones por las que
se le limita su libertad personal (investigacin de un
grave delito cometido, imposicin de una prueba dentro de
las normas de circulacin, etc.).
d.

Derecho a No ser Obligado de Declarar (Art. 2


CPE):
Art. 2, Num. 24, Inc. h): Nadie puede ser vctima de
violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a
tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de
inmediato el examen mdico de la persona agraviada o de
aquella imposibilitada de recurrir por si misma a la
autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por
la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.
En realidad esta garanta no se encuentra explcitamente en
la nueva Constitucin como lo estaba en la Carta
Fundamental de 1979 (Art. 2 Num. 20, Inc. k), lo cual es
lamentable. Se desprende de la redaccin del Inc. h) cuando
dice. "Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia". Adems, se deduce de los Principios del Estado
de Derecho: La Presuncin de Inocencia (Art. 2, Num. 24,
Inc. e) CPE) de toda persona, hace que todo interrogatorio o
cualquier medio de prueba, se haga respetando la Dignidad
de la Persona (Art. 1 CPE). Est consagrado en el Art. 14,
Num. 3, Inc. g) del P.I.D.C.P. y en el Art. 8, inc. 2 g) de la
C.A.D.H.
Este derecho acoge dos principios: el de no declarar
contra s mismo y el de no confesarse culpable. Tambin es
una garanta propia del Derecho de Defensa que le asiste a
todo imputado. En un Estado de Derecho, dentro de un
proceso no inquisitivo, la confesin no es prueba
fundamental por lo que lleva a la verdad real la valoracin
de todas las pruebas. De ello se deduce que cualquier
interrogatorio policial y/o judicial debe respetar esta

garanta, lo que conllevar una necesaria preparacin


tcnica de los funcionarios participantes en la etapa policial.
Es decir, los trminos de eficacia en la investigacin policial
no pueden medirse por el xito de la confesin, sino en la
preparacin tcnica de los funcionarios participantes para
llevar a cabo el esclarecimiento de los hechos. Adems, en
el caso que un detenido se negase a declarar ante un
interrogatorio policial, debe ser inmediatamente puesto a
disposicin judicial, por no ser necesario ms tiempo para
las averiguaciones.
El Derecho a No ser Obligado a Declarar se vincula con
la prohibicin de torturas y tratos inhumanos o humillantes
(el mismo Inc. h), Num. 24, Art. 2 CPE) que es para toda
persona, incluida los detenidos. El respecto a la integridad
fsica y moral del detenido es una mxima recogida por las
normas internacionales: Arts. 7 y 10, Num. 1 del P.I.D.C.P.
y Art. 5, Nums. 1 y 2 de la C.A.D.H.
Ello significa tambin que la accin de detener debe
realizarse en la forma que menos perjudique al detenido. No
es lcito, entonces, desde el prisma constitucional, utilizar la
violencia innecesaria para reducir al sujeto que se pretende
detener. En estos casos se impone observar las reglas del
uso legtimo de la violencia por parte de los funcionarios
policiales: habilitacin legal, oportunidad, necesidad y
proporcionalidad; y las reglas que rigen el uso de las armas
de fuego.
Por ser una garanta que tiene vinculacin directa con la
dignidad de la persona, el derecho a no ser obligado a
declarar es un principio que debe respetarse en toda
limitacin a la libertad personal (retenciones, cacheos,
toma coactiva de pruebas, etc.), sobre todo en el sentido de
la prohibicin del uso de la violencia injustificada y de las
torturas y tratos inhumanos o humillantes. Toda persona
tiene derecho a que se respete su integridad fsica y moral.
e.

Derecho a la Asistencia de un Abogado Defensor


(Art. 139 CPE):
Art. 139, Num. 14: El Principio de No ser Privado del
Derecho de Defensa en ningn estado del proceso. Toda

persona ser informada inmediatamente y por escrito de la


cusa o razones de su detencin. Tiene derecho a
comunicarse con un defensor de su eleccin y a ser
asesorada por ste desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad.
Este Principio del Derecho de Defensa debe ser
considerado para todas las etapas del proceso con el fin de
garantizar la no indefensin del imputado. Est recogido en
el Art. 14 Num. 3, Inc. d del P.I.D.C.P. y Art. 8 Inc. d) de la
C.A.D.H.
Este derecho del detenido, para que despliegue todos
sus efectos debe reunir una serie de requisitos:

(276)

e.1.

El Derecho de Asistencia Letrada debe ser


irrenunciable e inmediato y, por tanto, la asistencia del
abogado debe producirse desde el momento mismo de
la detencin, participando, por consiguiente, en todas
aquellas diligencias que se practican;

e.2.

Esta garanta debe extenderse en todos sus


extremos a los supuestos de incomunicacin del
detenido(276) (Art. 2, Num. 24, Inc. g) CPE): Nadie
Puede ser incomunicado sino en caso indispensable,
para el esclarecimiento de un delito y en la forma y por
el tiempo previstos por la Ley. La autoridad esta
obligada bajo responsabilidad a sealar , sin dilacin y
por escrito, el lugar donde se hala detenida la persona
;

e.3.

La presencia del letrado debe ser activa, lo que


significa, la posibilidad de comunicarse libremente con
el detenido las veces que sea necesario;

e.4.

La eleccin del abogado debe ser discrecional y,


por tanto, no sometida a ningn tipo de restricciones;

Si bien el Inc. h), Num. 24, Art. 2 de la Constitucin contempla la


posibilidad de que por ley se establezcan los casos de incomunicacin
de detenidos, no puede considerarse suspendido el Derecho de
Defensa, porque sta es una garanta bsica dentro de un Estado de
Derecho y porque los casos contemplados de excepcin a la libertad
personal (terrorismo, espionaje y trfico de drogas) se refieren a la
garanta del plazo de la detencin, no al derecho de defensa que, por
consiguiente, no puede ser suspendido.

e.5.

En caso que el detenido no quiera o no pueda elegir


particularmente abogado, tendr derecho a la defensa
de oficio gratuita, que ser obligatoria;

e.6.

La ilegalidad de las actuaciones procesales sin la


asistencia letrada.

Estos principios del derecho de defensa estn recogidos


en el Proyecto de Principios sobre Derechos a no ser
Arbitrariamente Detenido de Naciones Unidas de 1975 y en
las precitadas normas internacionales.
En Espaa se discute si esta garanta debe ser
predicable para todas las limitaciones, a la libertad
personal, como es el caso de la retencin o diligencia de
identificacin, cacheos o intervenciones corporales, etc. Los
que consideran que es una garanta prescindible en estos
casos aducen que se trata de diligencias pre procesales y
al no haber una imputacin, no es necesaria una defensa.
Otros, sin embargo, consideramos que en el caso de la
retencin, si bien no es necesaria la presencia de un
abogado, si debe tener el retenido por lo menos el derecho
de avisar a su familia o solicitar la presencia del fiscal (como
es en el caso francs), ya que entre la retencin y la
detencin los lmites son muy difusos y, de no tener el
retenido ninguna posibilidad de defensa, fcilmente las
fuerzas de seguridad pueden caer en abusos.
Hasta aqu hemos visto el alcance constitucional del
derecho fundamental a no ser arbitrariamente detenido y sus
garantas de ejecucin en tanto controles legales y judiciales
para su legtimo ejercicio.
1.4.

Garantas Constitucionales ante una


Detencin Ilegal:
La Constitucin para efectos de que la Detencin sea Ilegal;
ofrece dos derechos al ciudadano arbitrariamente detenido:
a.

Derecho a Interponer una Accin de habeas


corpus (Art. 200, Num. 1, CPE).

b.

Derecho a Recibir una Indemnizacin (Art. 139,


Num. 7, CPE).

a. El Derecho a Interponer una Accin de Habeas Corpus


(Art. 200, CPE):
Art. 200, Num. 1, CPE: La Accin de Habeas Corpus, que
procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual o de los derechos constitucionales
conexos.
Es una garanta que se afinca en el Derecho Comparado
desde el Habeas Corpus Act de 1679. Es un
procedimiento especialsimo y sumario para la Tutela del
Derecho Fundamental a la Libertad Personal, que est
recogido en las Normas Internacionales: Art. 9, Num. 4 del
P.I.D.C.P. y Art. 7, Num. 6 de la C.A.D.H. Este ltimo artculo
dice que "dicho recurso no puede ser restringido ni abolido",
por lo que se entiende que se mantiene vigente para las
excepciones generales (Art. 137, Num. 1, CPE) e
individuales (ltimo prrafo del Inc. f), Num. 24, Art. 2 CPE).
b. El Derecho a ser Indemnizado por Detencin Arbitraria
(art. 139 CPE:
Art. 139, Num. 7: La indemnizacin, en la forma que
determine la Ley, por los errores judiciales en los procesos
penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de las
responsabilidades a que hubiere lugar.
Derecho establecido en el Art. 9, Num. 5 del P.I.D.C.P. Al
discutirse este artculo en la III Comisin de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, se lleg a la conclusin de
que dicho derecho de reparacin puede ser invocado tanto
contra el Estado como contra los funcionarios.
1.5.

Garantas Generales Institucionales de


Proteccin de la Libertad Personal:
Art. 159, Num. 4 CPE: Conducir desde el inicio la
investigacin del delito. Con tal propsito la Polica Nacional
est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico, en
el mbito de su funcin.
Art. 162 CPE: Corresponde a la Defensora del Pueblo,
defender los Derechos Constitucionales y fundamentales de la
persona y la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los

deberes de la administracin estatal y la prestacin de los