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RESUMO
O Poder Judicirio utiliza tecnologia da informao por meio de banco de dados que distribui informaes aos
interessados, com o uso da Internet, sobre o andamento de processos ou sobre o contedo de decises judiciais e
outros assuntos administrativos de interesses da justia. Sem dvida nenhuma, esta utilizao da tecnologia foi
um avano, porm no teve como consequncia a acelerao suficiente na prestao dos servios do Judicirio,
os quais poderiam sofrer grande impacto com a utilizao de sistemas inteligentes para os servios dos cartrios
e do juiz. H que se considerar que distribuir informaes carregadas em um banco de dados uma coisa
diferente de sistema inteligente, pois esse consegue tomar decises. Sistema inteligente aquele que emprega
tcnicas de inteligncia artificial que possibilitam mquina a execuo de tarefas que requerem inteligncia.
Dentre essas tcnicas pode-se citar: Raciocnio Baseado em Casos, Agentes Inteligentes, Sistemas Especialistas e
outras. Dessa forma, um processo judicial passaria a ser gerenciado por um sistema inteligente, dispensando o
uso de alguns tratamentos manuais e intelectuais do pessoal do cartrio e do juiz. Assim, seria possvel conciliar
o uso da internet por meio de Inteligncia Artificial para atender a demanda judicial sem comprometer o
resultado dessas decises? A tese da unidade da soluo justa pode ser aproveitada num sentido particular, que
ser uma das bases da hiptese a ser lanada nesse artigo quanto tcnica do auto-precedente como regra de
razo: a ideia da unidade de soluo justa no como a existncia real de apenas uma resposta para cada problema
jurdico, mas sim como se fosse uma aspirao postulada por todo raciocnio jurdico que se pretenda correto e
sem contradies. O propsito deste artigo apresentar algumas ideias para reflexo, levando em considerao
os mecanismos da inteligncia artificial e o uso da tecnologia de informao para ajudar o Judicirio a vencer
algumas das atuais deficincias do sistema: o aumento constante do volume de processos e as decises
divergentes dos Tribunais.
Palavras-chave: Processo judicial eletrnico; Inteligncia artificial; Tcnica do auto-precedente.
ABSTRACT
The Judiciary uses information technology through database that distributes information to stakeholders, using
the Internet, about the progress of processes or the content of judicial decisions and other administrative matters
of interests of justice. Undoubtedly, this use of technology was a breakthrough, but did not result in sufficient
acceleration in the services of the Judiciary, which could suffer big impact with the use of intelligent systems for
the services of the notary and the judge. It should be considered that distribute information loaded into a database
is a different thing than smart, because that can make decisions. Intelligent system is one that employs artificial
intelligence techniques that enable the machine to perform tasks requiring intelligence. Among these techniques
can cite: Case Based Reasoning, Intelligent Agents, Expert Systems and others. Thus, a lawsuit would be
managed by an intelligent system, eliminating the use of some treatments of manual and intellectual personnel
office and the judge. Thus, it would be possible to combine the use of internet via Artificial Intelligence to meet
demand without compromising the judicial outcome of these decisions? The thesis of the unity of fair solution
can be used in a particular direction, which will be one of the bases of the hypothesis to be launched in this
article on the technique of self-rule as precedent reason: the idea of the unity of the fair solution dont
necessarialy admites the real existence of only one answer to every legal issue, but can be postulated by all legal
reasoning that is to be correct and without contradictions. The purpose of this article is to present some ideas for
reflection, taking into account the mechanisms of artificial intelligence and the use of information technology to
1
Doutor em Filosofia e Teoria do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, Mestre em
Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran - UFPR, Professor da Pontifcia Universidade Catlica
do Paran e da Faculdade Meridional - IMED.
2
Doutoranda em Filosofia pela Universidade Estadual de Campinas - UNICAMP, Mestre em Direito Econmico
e SocioAmbiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran - PUCPR sob a orientao da Professora
Doutora Flvia Piovesan. Especialista Lato Sensu, com rea de concentrao em Direito Penal, pela Fundao
Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran - FEMPAR, Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica do Paran - PUCPR.
help the judiciary to overcome some of the shortcomings of the current system: the steady increase in the volume
of cases and decisions of divergent Courts.
Key-words: Electronic lawsuit; Artificial Intelligence; Technical self precedent.
1. Introduo
A racionalidade na aplicao do direito, tal qual em outros mbitos de atuao
humana, tem suas limitaes, sobretudo se for considerado que o direito no pode prescindir
do uso da fora e, ainda, se considerada a sua vinculao a postulados de dogmtica jurdica,
de maneira que j no se admite mais que se possa falar na verdade em termos absolutos,
confirmando-se o que se tem defendido na filosofia da cincia e na teoria do conhecimento do
sculo XX.
Diante dessa constatao, hoje unnime entre os filsofos do direito que, em um
grande nmero de casos, a afirmao normativa singular que expressa um julgamento que
envolve uma questo legal no uma concluso lgica, pelo mtodo dedutivo, derivada de
formulaes de normas que se pressupem vlidas.
Esse fato fez brotar uma srie de correntes dentro do pensamento jurdico, que
apresentaram diversas propostas, desde a forma assumida pelo positivismo jurdico
contemporneo, que admite a discricionariedade do intrprete; passando pelos formuladores
de teorias da argumentao que pretendem fornecer critrios objetivos de verificabilidade de
correo de decises jurdicas; e chegando mesmo proposta de que sempre dever ser
possvel, em todos os casos, a tomada de uma deciso justa.
Em um plano geral, no se adere aqui ideia da unidade de soluo justa, pois parece
claro que na realidade no existe nenhum procedimento que permita chegar em cada caso a
uma nica resposta correta, mas disso no decorre que se deva renunciar ideia de nica
resposta correta como idia reguladora da razo, de maneira que tal ideia tem o carter de um
objetivo a ser perseguido, j que os participantes de um discurso prtico precisam fazer a
exigncia, independentemente de haver uma nica resposta correta, de que a sua seja a nica
resposta correta, sob pena de suas afirmaes e justificaes perderem sentido.
Com efeito, sem embargo da assertiva de que o direito no oferece sempre uma nica
resposta correta para mais de um intrprete, deve-se supor que existe sim uma resposta correta
para cada intrprete individualmente considerado, ou seja, que a idia de correo absoluta
no vlida para o conjunto da comunidade lingstico-jurdica, mas aplicvel em relao a
cada um de seus membros, de maneira que, em consequncia, quando as circunstncias de
fato e as hipteses normativas so as mesmas ou se mantm constantes pode-se afirmar
que o intrprete, a partir de uma exigncia da argumentao racional, deva sempre formular
uma nica resposta quando estiver na presena das mesmas hipteses.
Essa exigncia de racionalidade, vista como exigncia prtica de universalizao das
decises de cada intrprete particularmente considerado (auto-precedente), auxiliada pela
utilizao de sistemas especialistas legais, pode desempenhar uma funo importante no
controle da racionalidade das decises judiciais.
Prope-se, assim, a utilizao da tcnica do auto-precedente, isto , a doutrina ou os
critrios adotados pelo prprio juiz ou tribunal para a resoluo de casos anteriores.
Conseqentemente, o respeito ao precedente supe, nessa concepo, uma exigncia de
autocongruncia, procedimento esse que, em princpio, dirige-se ao passado como fidelidade
a casos anteriores, mas que se remete tambm e principalmente, conforme se pretender
demonstrar ao futuro, nesse caso como conscincia de que um bom critrio de resoluo
ser o que dever ser aplicado tambm para resolver casos posteriores, ou seja, o critrio que
se possa pretender que se transforme em precedente
Com a tcnica do precedente assim concebida, ser vislumbrado se um tal
procedimento, como regra de razo auxiliada por alguma espcie de sistema especialista legal
que tenha por base a lgica dentica paraconsistente, poder otimizar o controle da
racionalidade das decises judiciais; e se de alguma forma essa regra rene condies de vir a
ser institucionalizada, seja mediante a criao de regras processuais, seja mediante outras
formas de controle de decises judiciais que possam ser executadas com o auxlio do processo
eletrnico.
Advirta-se que no se pretende sustentar que a regra da universalizao o nico
critrio de racionalidade existente. Com efeito, o princpio da vinculao lei e s regras de
hermenutica propiciam, em grande parte dos casos, a resposta adequada ao caso em questo.
Em outros casos esses princpios limitam fortemente o possvel mbito de discricionariedade
interpretativa, de modo que, na esfera jurdica, jamais se possa afirmar que o critrio da
universalizao seja o nico meio para se chegar soluo mais correta do ponto de vista da
racionalidade.
Entretanto, posto que nem o direito positivo inclusive o direito positivo ampliado
pela moral, conforme quer DWORKIN nem tampouco as melhores tcnicas de
interpretao, garantem a to almejada unidade de soluo justa, sobretudo diante dos
denominados hard cases, pretende-se verificar em que medida, e se isso possvel, a
universalizao se constitui em uma garantia importante de racionalidade jurdica, e se essa
garantia pode ser melhor efetivada com o auxlio da lgica dentica paraconsistente aplicada a
sistemas especialistas legais.
Enfim, a preocupao central do presente artigo est centrada em um aspecto
singular da argumentao jurdica, que a utilizao da tcnica do auto-precedente como
regra de razo que exclui ou, ao menos, ajuda a atenuar a discricionariedade na interpretao e
aplicao do direito, tcnica essa que pode ser aperfeioada com a aplicao de sistemas
especialistas legais paraconsistentes a partir da proposta e criao de modelos possveis de
programas de computador auxiliados pelas lgica modal, lgica dentica, lgica
paraconsistente e lgica baseada em razes - RBL (Reason Based Logic).
2. Argumentao Jurdica
A prtica jurdica consiste, fundamentalmente, em argumentar. O trabalho dos rgos
jurisdicionais e, em geral, dos aplicadores do direito, como o dos doutrinadores, consiste
principalmente em produzir argumentos para a resoluo de casos, sejam eles concretos
(individuais) ou genricos, reais ou fictcios. Aduz MANUEL ATIENZA (1993, p. 120):
Segundo ATIENZA (1997, p. 20-21), ... A dogmtica , desde logo, uma atividade complexa, cabendo
distinguir essencialmente estas trs funes: 1) desenvolver critrios para a produo do Direito nas diversas
instncias em que isso se fizer necessrio; 2) desenvolver critrios para a aplicao do Direito; 3) ordenar e
sistematizar um setor do ordenamento jurdico.
crescente ateno por parte dos estudiosos, o que sintoma de que algo desencadeou a
preocupao de nossa cultura em relao aos juzes e suas decises.
Certamente, essa preocupao decorre de uma pluralidade de causas complexas,
porm o que talvez seja a principal responsvel pela ecloso de uma maior ateno ao
problema da argumentao judicial justamente a crise por que tem passado, desde o sculo
XIX, a imagem tcnica de um juiz equnime e sem paixes que encontrava ou, ao menos,
sempre poderia encontrar a resposta adequada ao caso posto em discusso.
Dentro dessa perspectiva, caberia ao legislador e no ao juiz; lei e no sentena; a
prerrogativa de ditar a deciso, quando muito com o auxlio da lgica tradicional4 ou de
algum outro mtodo, no menos seguro, de interpretao.
No entanto, diante da derrocada da crena na jurisprudncia mecnica adotada no
sculo XIX, convive-se desde ento com um dficit de racionalidade na aplicao do direito.
Por essa razo, tanto a filosofia jurdica quanto a teoria geral do direito passaram a
ter, a partir do sculo XX, como um de seus principais objetos de estudo a atividade
jurisdicional, com a elaborao de diversas teorias sobre a deciso jurdica, especialmente a
judicial, dentre as quais se destacam as diversas teorias da argumentao jurdica, da tpica
jurdica, enfim, teorias que envolvam o processo de interpretao e aplicao do direito.
Surgem tambm no sculo XX, com os pensamentos de NEWTON CARNEIRO
AFFONSO DA COSTA e GEORG HENRIK VON WRIGHT, a lgica paraconsistente e a
lgica dentica, respectivamente, que tm um grande potencial de aplicao e auxlio s
diversas teorias que pretendem atenuar os efeitos do dficit de racionalidade acima
mencionado.
A Informtica Jurdica, em seu atual estgio de desenvolvimento, com o suporte de
lgicas subjacentes (lgica modal, lgica dentica, lgica paraconsistente, RBL), um forte
instrumento para facilitar e tornar possvel a utilizao da tcnica do auto-precedente como
um dos fatores de aperfeioamento do controle de racionalidade das decises judiciais.
3. Tese da Unidade da Soluo Justa e Tcnica do Auto-Precedente
ROBERT ALEXY (2001, p. 17) inicia uma das mais importantes obras j produzidas
sobre a teoria da argumentao jurdica com a afirmao de KARL LARENZ de que
"ningum mais pode afirmar seriamente que a aplicao das leis nada mais envolva do que
uma incluso lgica sob conceitos superiores abstratamente formulados", para, em seguida,
4
arrematar que "essa constatao (...) caracteriza um dos poucos pontos em que h
unanimidade dos juristas na discusso da metodologia contempornea", pois "em um grande
nmero de casos, a afirmao normativa singular que expressa um julgamento envolvendo
uma questo legal no uma concluso lgica derivada de formulaes de normas
pressupostamente vlidas".
De fato, a unanimidade de que fala ALEXY, em que se admite, grosso modo, que a
administrao da justia no se reduz a uma derivao lgica silogstica a partir de normas
positivas, est presente nas mais variadas correntes do pensamento jurdico, inclusive entre as
mais antagnicas, como so os casos do realismo jurdico e da teoria pura kelseniana; do
pensamento de ALF ROSS; e mesmo entre autores como HERBERT HART e RONALD
DWORKIN que, no obstante a disputa bem conhecida entre ambos5, entendem que a
jurisprudncia mecnica insustentvel, que em muitos casos no possvel efetuar, de
maneira clara, a subsuno do fato a uma norma jurdica previamente estabelecida (Cf.
DWORKIN, 1997, p. 146), enfim, que toda norma possui "aquilo que foi designado como
textura aberta" (HART, 1994, p. 141).
Essa unanimidade no implica, contudo, um verdadeiro acordo em torno das
concluses ou das conseqncias que derivam desse abandono da jurisprudncia mecnica.
Em linhas gerais, pode-se dizer que a crise do positivismo legalista que concebia o intrprete
em especial o juiz como um ente neutro de aplicao da lgica gerou duas grandes
tendncias: uma primeira, aparentemente mais fiel tradio positivista, esforou-se por
analisar as possibilidades da lgica no raciocnio jurdico, esforo que enfim culminou na
constatao de que, nos casos em que a lgica fosse tida como insuficiente para fundamentar
as decises jurdicas, estaria aberto o campo para uma discricionariedade que admite o
intrprete como um sujeito poltico criador de direito. KELSEN, ROSS e HART so bons
exemplos dessa forma de ver o problema.
Uma segunda tendncia, que se contraps anterior, sustenta que o espao aberto
para a discricionariedade atinge a essncia do modelo jurdico forjado pelo Iluminismo e pelo
Estado Liberal. Por essa razo, procurou construir uma nova lgica, uma nova retrica que
pudesse compensar o dficit de racionalidade decorrente das limitaes da lgica para a
soluo de casos jurdicos. Essa tendncia, portanto, esforou-se por criar um mtodo
alternativo que conduzisse o processo de deciso nos casos em que o direito e a lgica se
Quanto aos juzes, eles sero apenas a boca que profere as palavras da lei; seres inanimados que no podem
moderar-lhe nem a fora nem o rigor. Essa a condio da segurana jurdica, pois, escreve ele
[MONTESQUIEU], se os tribunais no devem ser fixos, os julgamentos devem s-lo a tal ponto que sejam
sempre apenas um texto preciso da lei. Se fossem uma opinio particular do juiz, viveramos em sociedade sem
saber precisamente quais compromissos contramos (MONTESQUIEU, 1995, p. 57).
7
KELSEN, BOBBIO e HART.
8
"
O modelo de Dworkin evita vrios problemas importantes: o primeiro, que o juiz no se constitua em
legislador, o que significa que o poder judicirio tem como funo garantir direitos pr-estabelecidos.
Em segundo lugar: a tese de Dworkin compatvel com o postulado da separao dos poderes, posto
que o juiz est subordinado lei e ao direito. O poder judicirio nulo como afirmava Montesquieu
porque sua funo garantir direitos.
Em terceiro lugar: o modelo da resposta correta rechaa a teoria do silogismo, mas aceita seu princpio
Porm disso no decorre "que uma pessoa deva aceitar uma contradio em seu
sistema de normas. Para o sistema normativo de cada indivduo isolado se mantm o
postulado da ausncia de contradies" (ALEXY, 2001, p. 310).
A observao acima deveras importante para o que se pretende sustentar no
presente artigo, pois, sem embargo da assertiva de que o direito no oferece sempre uma nica
resposta correta para mais de um intrprete, deve-se supor que existe sim uma resposta correta
para cada intrprete individualmente considerado, ou seja, que a ideia de correo absoluta
no vlida para o conjunto da comunidade lingustico-jurdica, mas aplicvel em relao a
cada um de seus membros.
Consequentemente, quando as circunstncias de fato e as hipteses normativas so as
mesmas ou se mantm constantes pode-se afirmar que o intrprete, a partir de uma
exigncia da argumentao racional, deva sempre formular uma nica resposta quando estiver
na presena das mesmas hipteses.
Tal assertiva uma exigncia da argumentao racional, pois o que est em jogo aqui
no um resultado obtido aps um debate intersubjetivo, mas sim uma das regras
fundamentais que todos os participantes do discurso prtico geral devem observar, a saber:
"Todo orador que aplique um predicado F a um objeto A tem de estar preparado para aplicar F
a todo outro objeto que seja semelhante a A em todos os aspectos relevantes" (ALEXY, 2001,
p. 187).
Disso decorre que a tcnica do precedente, vista como exigncia prtica de
universalizao das decises de cada intrprete particularmente considerado (autoprecedente), pode desempenhar uma funo importante como controle da racionalidade das
decises judiciais, controle esse que pode ser otimizado pela aplicao de sistemas
especialistas legais, em que o direito ser encarado como um sistema dedutivo capaz de ser
analisado pelo mtodo axiomtico e, portanto, passvel de ser encarado como uma cincia,
que, no caso, ter como lgica subjacente a lgica paraconsistente, que lida com a contradio
sem que o sistema entre em colapso.
H que se fazer, portanto, uma advertncia quanto ao uso preponderante que aqui se
pretender fazer do termo "precedente". Para tanto ser necessrio diferenciar o termo
"precedente" sob os pontos de vista vertical e horizontal, como tradicionalmente se utiliza, e
do termo "auto-precedente".
Antes da diferenciao, contudo, convm apontar um ponto de convergncia entre
precedente vertical, horizontal e auto-precedente. Certamente tanto o precedente vertical ou
de respeito jurisprudncia de tribunais superiores quanto o precedente horizontal ou de
Em rigor, no se pode afirmar que a estrutura piramidal do Poder Judicirio constitua por si s um fundamento
do precedente vertical, mas sim que responde exigncia de corrigir os efeitos de distoro que, em respeito ao
ideal de "juiz nico", produzem a necessria existncia de mltiplos tribunais. , em conseqncia, este ideal de
juiz nico, que encarna a idia de justia uniforme, o que em ltima instncia constitui um fundamento para o
precedente vertical.
A adoo de solues uniformes por um mesmo aplicador do direito no se equipara ao ideal de "juiz nico"
que subjaz a estrutura hierrquica do Poder Judicirio (ver nota anterior), vez que, se nada alm for exigido do
"juiz nico", este poderia, ao menos em tese, resolver os mesmos casos de maneira diversa, o que implica dizer
que ele estaria autorizado a atuar arbitrariamente.
A G. CARRI (1994, p. 209-212) assinalou que na linguagem ordinria o conceito de princpio se vincula a
pelo menos sete focos de significao: (I) com as idias de parte ou ingrediente importante de algo,
propriedade fundamental, ncleo bsico ou caracterstica fundamental; (II) com as idias de regra, guia,
orientao ou indicao gerais; (III) com as idias de fonte geradora, causa, ou origem; (IV) com as idias
de finalidade, objetivo, propsito ou meta; (V) com as idias de premissa, inaltervel ponto de partida
para o raciocnio, axioma, verdade terica postulada como evidente, essncia, propriedade definitria;
(VI) com as idias de regra prtica de contedo evidente, verdade tica inquestionvel; (VII) com as idias de
mxima, aforismo, provrbio, pea de sabedoria prtica que nos vem do passado e que traz consigo o valor
da experincia acumulada e o prestgio da tradio. CARRI formula uma lista que corresponde ao uso jurdico
do termo princpio, explicitando que este uso deriva dos significados da lista anterior ou de combinaes
destes. O uso jurdico do termo empregado para: (1) isolar caractersticas ou aspectos importantes de uma
ordem jurdica que no poderiam faltar em uma descrio suficientemente informativa desta (este uso se vincula
ao foco de significao (I); (2) para expressar generalizaes ilustrativas obtidas a partir das regras do sistema
(se vincula aos focos (I) e (II)); (3) para referir-se ratio legis ou mens legis de uma norma dada ou de um
conjunto dado de normas, ou seja, seu propsito ou objetivo ou meta (vincula-se ao foco (IV)); (4) para designar
pautas s quais se atribui um contedo intrnseco e manifestamente justo (est ligado ao foco (VI)); (5) para
identificar certos requisitos formais ou externos que toda ordem jurdica deve satisfazer (vincula-se aos focos
(VI) e (VI); (6) para fazer referncia a orientaes dirigidas ao legislador que somente possuem um carter
meramente de exortao (vincula-se ao foco (II)); (7) para aludir a certos juzos de valor que recolhem
exigncias bsicas de justia e moral positivas e que se dizem sustentados na conscincia jurdica popular (ligase aos focos (II) e (III); (8) para referir-se a mximas que provm da tradio jurdica (vincula-se ao foco (VII);
(9) para designar uma misteriosa fonte geradora que se encontra por debaixo de grupos de regras do sistema e
que segue engendrando regras novas (vincula-se ao foco (III)); e finalmente, para identificar enunciados que
derivam-se de uma enigmtica essncia dos conceitos jurdicos considerados como entidades (vincula-se ao foco
de significao (V).
14
Para uma introduo lgica dentica, cf. ECHAVE, URQUIJO, GUIBOURG (1999). Outras referncias de
carter geral so HILPINEN, FOLLESDAL (1971) e QVIST (1984).
15
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Crime de racismo e anti-semitismo: um julgamento
histrico do stf (habeas corpus n 82.424/rs). Braslia: Braslia Jurdica, 2004. Disponvel tambm na pgina
virtual da internet www.stf.gov.br.
juzes da mais alta corte judiciria do Brasil, caracterizaria o crime de racismo previsto na
Constituio Federal de 1988 e na legislao ordinria penal que trata da matria.
Em sntese, observa-se no objeto do julgado o conflito entre garantias individuais
previstas expressamente no texto constitucional: por um lado est o direito livre
manifestao do pensamento e por outro a proteo dos cidados contra discriminaes
derivadas de posturas preconceituosas e racistas.
Em casos como o acima mencionado possvel identificar normas que no podem
ser aplicadas de forma concomitante, ou, em outras palavras, a aplicao de uma norma
infringe os postulados de outra norma tambm tida como importante, enfim, est-se diante de
uma antinomia real, conforme classificao proposta por NORBERTO BOBBIO.
O aplicador do direito, em circunstncias tais, estaria diante de um dilema descrito
como (OA OA), ou seja, ele deve e no deve impor sanes criminais contra quem pratica
o racismo, ao mesmo tempo em que deve e no deve garantir a liberdade de expresso.
De acordo com o Princpio da Exploso, dessa contradio pode ser derivada
qualquer concluso, tornando-a trivial, o que lhe retira a necessria justificao racional e
conspurca a prpria deciso judicial, haja vista que as regras processuais impem, como
requisito de validade da sentena, que ela esteja devidamente fundamentada.
E a ocorrncia do Princpio da Exploso se verifica no julgado. Com efeito, bastante
reveladoras so as passagens de votos de dois dos juzes que, tendo partido da teoria de
ROBERT ALEXY sobre as leis de ponderao entre princpios constitucionais pelo uso do
Princpio da Proporcionalidade, chegam a concluses opostas, apesar de, conforme salientado,
terem partido das mesmas premissas.
Veja-se os teores desses votos:
O Sr. Ministro Gilmar Mendes:
(...).
O princpio da proporcionalidade
(...).
O princpio da proporcionalidade, tambm denominado princpio do devido processo legal
em sentido substantivo, ou ainda, princpio da proibio do excesso, constitui uma
exigncia positiva e material relacionada ao contedo de atos restritivos de direitos
fundamentais, de modo a estabelecer um limite do limite ou uma proibio de excesso
na restrio de tais direitos. A mxima da proporcionalidade, na expresso de Robert Alexy
(Theorie der Rundrechte, Frankfurt am Main, 1986), coincide igualmente com o chamado
ncleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo tal como o
defende o prprio Alexy. Nesse sentido, o princpio ou mxima da proporcionalidade
determina o limite ltimo da possibilidade de restrio legtima de determinado direito
fundamental.
A par dessa vinculao aos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade alcana
as denominadas colises de bens, valores ou princpios constitucionais. Nesse contexto, as
exigncias do princpio da proporcionalidade representam um mtodo geral para a soluo
de conflitos entre princpios, isto , um conflito entre normas que, ao contrrio do conflito
entre regras, resolvido no pela revogao ou reduo teleolgica de uma das normas
conflitantes nem pela explicitao de distinto campo de aplicao entre as normas, mas
antes e to-somente pela ponderao do peso relativo de cada uma das normas em tese
aplicveis e aptas a fundamentar decises em sentidos opostos. Nessa ltima hiptese,
aplica-se o princpio da proporcionalidade para estabelecer ponderaes entre distintos bens
constitucionais.
Nesse sentido, afirma Robert Alexy:
O postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma
lei de ponderao, cuja frmula mais simples voltada para os direitos fundamentais diz:
quanto mais intensa se revelar a interveno de um dado direito fundamental,
maiores ho de se revelar os fundamentos justificadores dessa interveno.
(palestra proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 10-12-98)
Em sntese, a aplicao do princpio da proporcionalidade se d quando verificada restrio
a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princpios constitucionais
de modo a exigir que se estabeleam o peso relativo de cada um dos direitos por meio da
aplicao das mximas que integram o mencionado princpio da proporcionalidade. So
trs as mximas parciais do princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a
proporcionalidade em sentido estrito. Tal como j sustentei em estudo sobre a
proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (A Proporcionalidade
na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, in Direitos Fundamentais e Controle de
Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional, 2 ed., Celso Bastos Editor: e
IBDC, So Paulo, 1999, p. 72), h de perquirir-se, na aplicao do princpio da
proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o
ato impugnado afigura-se adequado (isto , apto para produzir o resultado desejado),
necessrio (isto , insubstituvel por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e
proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relao ponderada entre o grau
de restrio de um princpio o e o grau de realizao do princpio contraposto).
(...).
Diante de tais circunstncias, cumpre indagar se a deciso condenatria atende, no caso, as
trs mximas parciais da proporcionalidade.
evidente que a adequao da condenao do paciente para se alcanar o fim almejado,
ou seja, a salvaguarda de uma sociedade pluralista, onde reine a tolerncia. Assegura-se a
posio do Estado, no sentido de defender os fundamentos da dignidade da pessoa humana
(art. 1, III, CF), do pluralismo poltico (art. 1, V, CF), o princpio do repdio ao terrorismo
e ao racismo, que rege o Brasil nas suas relaes internacionais (art. 4 , VIII), e a norma
constitucional que estabelece ser o racismo um crime imprescritvel (art. 5, XLII).
Tambm no h dvida de que a deciso condenatria, tal como proferida, seja necessria,
sob o pressuposto de ausncia de outro meio menos gravoso e igualmente eficaz. Com
efeito, em casos como esse, dificilmente vai se encontrar um meio- menos gravoso a partir
da prpria definio constitucional. Foi o prprio constituinte que determinou a
criminalizao e a imprescritibilidade da prtica do racismo. No h exorbitncia no
acrdo.
Tal como anotado nos doutos votos, no se trata aqui sequer de obras revisionistas da
histria, mas de divulgao de idias que atentam contra a dignidade dos judeus. Fica
evidente, igualmente, que se no cuida, nos escritos em discusso, de simples
discriminao, mas de textos que, de maneira reiterada, estimulam o dio e a violncia
contra os judeus. Ainda assim., o prprio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul agiu com cautela na dosagem da pena, razo pela qual tambm aqui a deciso atende ao
princpio da proibio do excesso.
A deciso atende, por fim, ao requisito da proporcionalidade em sentido estrito. Nesse
plano, necessrio aferir a existncia de proporo entre o objetivo perseguido, ou seja, a
preservao dos valores inerentes a uma sociedade pluralista, da dignidade humana, e o
nus imposto liberdade de expresso do paciente. No se contesta, por certo, a proteo
conferida pelo constituinte liberdade de expresso. No se pode negar, outrossim, o seu
significado inexcedvel para o sistema democrtico. Todavia, inegvel que essa liberdade
no alcana a intolerncia racial e o estmulo violncia, tal como afirmado no acrdo
condenatrio. H inmeros outros bens jurdicos de base constitucional que estariam
sacrificados na hiptese de se dar uma amplitude absoluta, intangvel, liberdade de
expresso na espcie.
Idem, p. 70-77.
vigente. Robert Alexy, relativamente a esse subprincpio, aduz: Quanto mais grave a
interveno em um direito fundamental, tanto mais graves devem ser as razes que a
justifiquem. E Celso Antonio Bandeira de Mello explica: que ningum deve estar
obrigado a suportar constries em sua liberdade ou propriedade que no sejam
indispensveis satisfao do interesse pblico. Assim, cumpre perquirir se razovel,
dentro de uma sociedade plural como a brasileira, restringir-se determinada manifestao
de opinio por meio de um livro, ainda que preconceituosa e despropositada, sob o
argumento de que tal idia incita a prtica de violncia, considerando-se, todavia, o fato de
inexistirem mnimos indcios de que o livro causar tal revoluo na sociedade brasileira. E
mais, se razovel punir o paciente pela edio de livros alheios, responsabiliz-lo por
idias que nem sequer o pertencem, tendo em vista que h outras maneiras mais fceis,
rpidas e econmicas de a populao ter acesso a tais pensamentos, como a internet.
Mesmo porque, folha 484 do apenso n 4 deste habeas, tem-se a notcia de que a Editora
Reviso, de propriedade do paciente, tambm edita livros outros cujo contedo nada revela
de discriminatrio, como os ttulos Herclito, de Oswaldo Spengler, As veias abertas da
Amrica Latina, de Eduardo Galeano, Garibaldi e a Guerra dos Farrapos, de Lindolfo
Collor, Os imigrantes alemes e a Revoluo Farroupilha, de Germano Oscar Moehiecke,
Histria da Guerra de Espanha, de Robert Brasillach e Maurce Bardeche e El Leviathan en
la teora del Estado de Thomas Hobbes, de Carl Schmidt.
A par desse aspecto, avocar ao Judicirio o papel de censor no somente das obras dos
prprios autores, responsabilizando-os, como sobretudo daquelas simplesmente editadas
enseja um precedente perigosssimo. (...).
(...).
Assim, aplicando o princpio da proporcionalidade na hiptese de coliso da liberdade de
manifestao do paciente e da dignidade do povo judeu, acredito que a condenao
efetuada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul por sinal, a reformar a
sentena do Juzo no foi o meio mais adequado, necessrio e razovel.17
(Grifo no original)
Como visto, do dilema em apreo pode ser derivada qualquer concluso, se a lgica
subjacente anlise for a lgica clssica.
No entanto cada um dos juzes introduz informaes que, a seus juzos, so as mais
relevantes, informaes essas que lhes permitem chegar s concluses a que aderiram, numa
espcie de utilizao de raciocnios derrotveis prprios do pensamento no-monotnico
acima referido.
Assim, esse caso pode ser reconstrudo por um sistema de lgica dentica
paraconsistente18. Nesse sistema, um dilema dentico ou uma situao contraditria como
(OA OA), uma expresso vlida dentro do sistema, sem que isto acarrete sua
trivializao, pois (OA OA)OB determinada como expresso invlida.
Veja-se de maneira abreviada a parte sinttica do clculo C1. Os clculos que servem
de base para os sistemas paraconsistentes constituem uma hierarquia de clculos Cn , 1 n
17
18
Idem, p. 182-185.
Para uma viso geral sobre as lgicas paraconsistentes, dentre outros, cf. DA COSTA, N.C.A., MARANHO,
J.S.A., SOUZA, E.G. (2001); BOBENRIETH, A. (1996); KRAUSE, D. (1993). Para uma apresentao dos
clculos paraconsistentes a partir da deduo natural, cf. CASTRO, M.A. (1998). Sobre a lgica dentica
paraconsistente, cf. SERBENA, C.A., CELLA, J.R.G. (1999). Em todas essas obras possvel encontrar uma
ampla referncia bibliogrfica sobre a paraconsistncia e a lgica dentica.
, sendo cada um mais fraco que os precedentes, desenvolvidos originalmente por NEWTON
DA COSTA (cf. Logiques Classiques et non Classiques - Essai sur les fondements de la
logique). Os clculos devem satisfazer as seguintes condies: a) conter o mximo possvel de
esquemas e regras de deduo do clculo clssico; b) o princpio da no-contradio
(AA) no deve ser vlido e; c) de duas frmulas contraditrias, (A A), no dever ser
possvel, em geral, deduzir uma frmula arbitrria.
C1 possui os seguintes postulados, em que A a abreviao de (AA):
1- A(BA)
2- (AB)((A(BC))(AC)
3- A, AB / B
4- (AB)A
5- (AB)B
6- (A(B(AB))
7- A(AB)
8- B(AB)
9- (AC)((BC)(ABC))
10- AA
11- AA
12- B((AB)((AB)A))
13- AB(AB)
14- AB(AB)
15- AB(AB)
A partir desse sistema, ou mediante a construo de algum outro sistema similar,
pretende-se aplicar a lgica dentica paraconsistente em sistemas computacionais e verificar
se os resultados da decorrentes podem ser teis ao intrprete do direito nos casos em que ele
se v diante de um dilema como o do exemplo, tudo isso no mbito do processo judicial
eletrnico.19
19
AIRES JOS ROVER apontou, em sua tese de doutorado, as imensas contribuies que a lgica pode fornecer
para a construo de sistemas especialistas legais, em especial no que se refere lgica dentica, de maneira que
o que se pretende aqui trilhar os caminhos indicados por esse autor. Cf. ROVER, A.J. (2001), em especial o
Captulo 5 (Sistema Jurdico e Sistemas Especialistas Legais), a partir do item 5.2, intitulado A Lgica dos
Sistemas Especialistas Legais, p. 217-244.
5. Concluses
O ordenamento jurdico pode ser reconstrudo como um sistema dedutivo e, por essa
razo, o mtodo axiomtico pode ser utilizado na anlise do direito, que, assim observado,
ser tratado como cincia.
Em um grande nmero de casos jurdicos a afirmao normativa singular que
expressa um julgamento que envolve uma questo legal no uma deduo lgico-silogstica
derivada de formulaes de normas que se pressupem vlidas.
Esse fato fez brotar uma srie de correntes dentro do pensamento jurdico, que
apresentaram diversas propostas, desde a forma assumida pelo positivismo jurdico
contemporneo, que admite a discricionariedade do intrprete; passando pelos formuladores
de teorias da argumentao que pretendem fornecer critrios objetivos de verificabilidade de
correo de decises; e chegando mesmo proposta de que sempre dever ser possvel, em
todos os casos, a tomada de uma deciso justa.
Em um plano geral, no se adere a ideia da unidade de soluo justa, pois parece
claro que na realidade no existe nenhum procedimento que permita chegar em cada caso a
uma nica resposta correta, mas disso no decorre que se deva renunciar ideia de nica
resposta correta como ideia reguladora da razo, de maneira que tal ideia tem o carter de um
objetivo a ser perseguido, j que os participantes de um discurso prtico precisam fazer a
exigncia, independentemente de haver uma nica resposta correta, de que a sua seja a nica
resposta correta, sob pena de suas afirmaes e justificaes perderem sentido.
Com efeito, sem embargo da assertiva de que o direito no oferece sempre uma nica
resposta correta para mais de um intrprete, deve-se supor que existe sim uma resposta correta
para cada intrprete individualmente considerado, sendo que cada uma das respostas possveis
que partem de diferentes intrpretes pode formar um banco de dados que poder servir de
base para um sistema especialista legal fundado na lgica dentica paraconsistente.
Assim, se a ideia de correo absoluta no vlida para o conjunto da comunidade
lingustico-jurdica, mas aplicvel em relao a cada um de seus membros, de maneira que,
em consequncia, quando as circunstncias de fato e as hipteses normativas so as mesmas
ou se mantm constantes pode-se afirmar que o intrprete, a partir de uma exigncia da
argumentao racional, deva sempre formular uma nica resposta quando estiver na presena
das mesmas hipteses.
Essa exigncia de racionalidade, vista como exigncia prtica de universalizao das
decises de cada intrprete particularmente considerado (auto-precedente), auxiliada pela
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