INTRODUCCIN

El presente trabajo tiende a demostrar que, dentro de la concepcin moderna

del Estado Constitucional, la Constitucin y las sentencias de los Tribunales
Constitucionales que la interpretan han llegado a ser verdaderas fuentes de
Derecho.
El derecho constitucional peruano se ha asentado sobre dos bases: el Estado
-nacin y el gobierno democrtico. Todos los textos sobre derecho
constitucional de uno u otro modo abordan ambos temas. El primer punto trata
de que la nacin es resultado de un proceso que es parte de la modernidad, y
la democracia un rgimen que se ha consolidado despus del ocaso
oligrquico y el fin del velasquismo, que se ha convertido en una indiscutida
forma de gobierno en la actualidad.
A estos efectos, se analizar primero el concepto tradicional de fuentes que
estaba en el Cdigo Civil dentro de la concepcin del Estado liberal clsico de
Derecho, para luego exponer los cambios introducidos por la adopcin del
Estado social de Derecho.
Las fuentes de Derecho se estudian en la Constitucin y su jerarqua dimana
de ella.
Para entender el cambio producido se hace un resumen de la jurisprudencia de
la Corte Constitucional que ha precisado las diversas fuentes de Derecho.
Por ltimo, se extraen algunas conclusiones generales que tienden a demostrar
la constitucionalizacin de las fuentes de Derecho.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

La fuente primera del Derecho Constitucional, es obviamente la Constitucin,
norma normarum y fuente de fuentes.
En el mbito de la ley, tienen especial significacin las normas incluidas en el
bloque de constitucionalidad, en particular los Estatutos de Autonoma, as
como las leyes orgnicas que contienen la regulacin de las elecciones, que
determinan la composicin y funciones de los rganos constitucionales y que
regulan los derechos fundamentales, interpretados de conformidad con los
tratados internacionales suscritos por Espaa en estas materias (art. 10.2
C.E.); con rango de ley, segn el Tribunal Constitucional, pero en rbita
competencial distinta, los Reglamentos parlamentarios como norma interna del
poder legislativo; entre las normas no escritas, las costumbres y convenciones
constitucionales, que rigen relaciones no normadas entre los rganos
constitucionales. Por ltimo, las sentencias del Tribunal Constitucional, en
cuanto supremo intrprete de la Constitucin, tienen un valor fundamental en la
exgesis e incluso complementacin de la norma suprema
Otra fuente es de carcter inmediato: trata mas que nada del congreso
constituyente y la otra mediato pues son los movimientos de derrocar el poder
de alguien como lo era antes el porfiriato tenia antes el poder y pues llegaron
otros celebres y derecoaron el poder, es simplemente un ejemplo
I. Concepto tradicional de fuentes del Derecho
La mayora de la doctrina define fuentes como el origen del Derecho. Savigny
denomina fuentes jurdicas a las causas de nacimiento del derecho general, o
sea, tanto de las instituciones jurdicas como de las reglas jurdicas formadas
por abstraccin de aqulla. Agrega que la verdadera fuente u origen es esa
vida invisible del Derecho en el espritu del pueblo, en su conciencia comn.
Segn Kelsen, las fuentes se identifican con el fundamento de validez y por
tanto no seran diversas del Derecho mismo: aqullas seran las propias
normas jurdicas en cuanto sirven de fundamento de validez al proceso de
creacin normativa.

Para Kant no hay ms fuente de Derecho que la razn humana, y la primaca

de la ley se explica por ser expresin de la razn. Pero para Savigny la fuente
del Derecho se encuentra en el espritu del pueblo, no en la razn natural.
La mayora de los autores clasific las fuentes en reales y formales, y las
formales eran la ley y la costumbre. La doctrina y la jurisprudencia se
consideraban como autoridades o fuentes indirectas.
Pero tambin el concepto de fuentes del Derecho se refiere al fenmeno de
creacin de normas, o sea, aquello en lo que el ordenamiento jurdico tiene la
virtualidad de crear una norma. Por tanto, hay que distinguir entre la realidad
social y fctica, que es fuente causal, y aquello a lo que el ordenamiento
atribuye eficacia creadora de normas.
No se incluye en el concepto de fuentes el rgano que dicta las normas ni el
proceso de formacin de stas.
Usualmente se distingue entre normas y actos de aplicacin, pero los actos de
aplicacin son con frecuencia tambin creadores de normas, o sea, normativos.
Sin embargo, salvo en Derecho Laboral, donde se llama fuentes del derecho a
los convenios colectivos, no se consideran tales los contratos entre
particulares.
Asimismo, no se consideran fuentes las sentencias, en cuanto creadoras de
normas para las partes aunque s lo son en cuanto creen jurisprudencia, ni
tampoco los actos administrativos, muchos de ellos tambin creadores de
normas.
II. Nuevo concepto de fuentes de Derecho
La adopcin del Estado social de Derecho corresponde al Estado
constitucional, en que la Constitucin viene a ser la norma suprema que tiene
primaca sobre todas las dems normas.
El cambio del Estado liberal de Derecho por el del Estado constitucional ha
significado una modificacin en el concepto de fuentes del Derecho.
En el Derecho actual se observa que este concepto se ha constitucionalizado y
se ha internacionalizado.
Es evidente que el Derecho Constitucional ha llegado a ser lo que era en otro
tiempo el Derecho Civil, y ms exactamente lo que era el Derecho Comn en la

Edad Media. Las normas, valores y principios constitucionales son normas

aplicables en las distintas ramas del Derecho.
El hecho de que ya la ley no tenga supremaca sino que sta corresponda a la
Constitucin ha llevado a que la Constitucin no slo se considere como fuente
de Derecho sino que delimite el sistema de fuentes.
Dentro del concepto moderno de fuentes subsiste la concepcin sociolgica,
que se refiere al conjunto de factores constitutivos de la realidad social, que
son los que conducen a la creacin de las normas. Esto significa que el
concepto de fuentes no puede reducirse a un concepto jurdico, por cuanto hay
que tener en cuenta las estructuras polticas, socioeconmicas, que sirven de
sustrato a la formulacin jurdica.
Las fuentes suponen que el Derecho nace en la sociedad y que cada sociedad
en especial tiene unas estructuras que dan origen a la formulacin de las
normas. Este concepto sociolgico de fuentes es resumido por Carretero
cuando dice que las fuentes constituyen la manifestacin de las fuerzas
sociales a las que el ordenamiento jurdico y la Constitucin califican como
creadoras de mandatos jurdicos obligatorios dentro del Estado.
Las fuentes del Derecho se centran en el estudio de los procedimientos de
produccin

normativa,

cuyo

diseo

bsico

viene

establecido

por

la

Constitucin.
La doble condicin de la Constitucin como norma jurdica y como norma
suprema la configura no slo como fuente del Derecho, sino como norma
reguladora del propio sistema de fuentes. Es decir, si bien puede afirmarse que
la idea de supremaca constitucional va unida a la de Constitucin escrita, lo
cierto es que la configuracin de la misma como norma que regula la creacin
de normas por parte de los rganos del Estado implica necesariamente que el
concepto de Constitucin se construye a partir de la jerarqua entre normas.
III. La Constitucin como fuente de Derecho
1.

Concepto de Constitucin

Expresa Ignacio de Otto:

La palabra Constitucin, y con ella la expresin Derecho Constitucional y

cualquier otra en que el trmino aparezca como adjetivo, se encuentra en su
origen ostensiblemente cargada de significado poltico, evoca de inmediato
ideas tales como libertad y democracia garanta de los derechos de los
ciudadanos, limitacin de poder.
El Derecho norteamericano consagra la supremaca jerrquica de la
Constitucin. El juez Marshall expres:
Los poderes del legislativo son definidos y limitados, y para que tales lmites no
se confundan u olviden se ha escrito la Constitucin.
Actualmente es indudable que el concepto de Constitucin ya no se refiere a un
rgimen sino a una norma, a la cual han de sujetarse todos los poderes del
Estado.
2.

La Constitucin como norma suprema

La doctrina constitucional diferencia entre normas de creacin y aplicacin de

normas.
En el plano de la creacin hay que distinguir entre rganos que crean las
normas

(legislacin)

normas

superiores

que

han

de

sujetarse

(Constitucin).
El concepto de Constitucin como norma suprema presupone una determinada
estructura del ordenamiento. Esto significa que la Constitucin se presenta
como el conjunto de normas a las cuales est sujeta la creacin de normas por
los rganos superiores del Estado. Es la norma bsica o fundamental de la
pirmide del ordenamiento.
La norma suprema se establece mediante la promulgacin de un texto escrito.
La Constitucin como norma supone que el cumplimiento de sus preceptos es
obligatorio y que su infraccin es antijurdica.
El concepto de Constitucin se construye a partir de la jerarqua entre normas.
La diferencia entre las normas constitucionales y las dems normas jurdicas es
que las primeras tienen superioridad respecto de la legislacin y de toda
creacin normativa y respecto de todos los actos de aplicacin de sta.
La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la

Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones

constitucionales.
3.

La Constitucin y el sistema de fuentes del Derecho

Uno de los problemas de los ordenamientos en los que la Constitucin tiene el

carcter de norma jurdica es si resulta o no aplicable por los rganos llamados
a aplicar el ordenamiento, o sea los jueces (eficacia directa). Es decir, si la
Constitucin en s misma es fuente del Derecho o si constituye slo un
mandato dirigido al legislador y que afectar nicamente la actividad de los
rganos del Estado en la medida en que se haya incorporado a las leyes
(eficacia indirecta).
El problema de la Constitucin como fuente slo se presenta en los
ordenamientos que aceptan que la Constitucin es norma jurdica suprema.
La eficacia directa de la Constitucin significa que se aplica junto a la ley o
incluso frente a ella. Cualquier juez puede aplicar la Constitucin junto a la ley
para interpretar sta o para completarla. Asimismo, los derechos que la
Constitucin reconoce son directamente aplicables por el juez, aunque no se
encuentren regulados por la ley. La eficacia directa de la Constitucin implica
reconocer su posicin jerrquica como norma suprema.
V.

Regulacin constitucional de las fuentes

La Constitucin afecta al sistema de fuentes de un ordenamiento por cuanto

regula el proceso de creacin jurdica.
1.

Regulacin de las fuentes en el Cdigo Civil

La regulacin de las fuentes empez en el Cdigo Civil, como derecho comn,

y en los dems cdigos. Esto era consecuencia de la supremaca de la ley
dentro del concepto liberal del Estado de Derecho.
2.

Regulacin constitucional de las fuentes del Derecho

Los valores son considerados como normas abstractas y de tipo abierto que
orientan la produccin e interpretacin de las dems normas, y en tal virtud

fijan criterios de contenido para otras normas y por tanto prevalecen sobre los
principios y sobre las reglas. Para otra parte de la doctrina, los valores son
normas que, al igual que los principios, determinan el contenido de otras
normas, y slo se diferencian de stos por su menor eficacia directa,
aplicndose estrictamente en el momento de la interpretacin. Los valores
estn formulados como clusulas generales que determinan los criterios
interpretativos del resto del ordenamiento.
Los principios son normas que condicionan las dems normas, pero su grado
de concrecin y eficacia es mayor, al tener por s mismos carcter normativo.
Por tanto, los valores son ms abstractos y abiertos que los principios.
En cuanto a las reglas, segn Luciano Parejo, son disposiciones jurdicas en
las que se define, en forma general y abstracta, un supuesto de hecho y se
determina la consecuencia o consecuencias jurdicas que se derivan de la
realizacin del mismo; una disposicin, pues, derechamente construida para
regular u ordenar de forma directa la vida humana, la realidad social.
La diferenciaciones que se establecen entre reglas, principios y valores pueden
reconducirse a la nocin de grado de concrecin de la norma, bajo la idea, en
todo caso, de que la distincin principal es la que media entre reglas, de un
lado, y valores y principios, de otro (lo que supone que estos ltimos tipos
tienen en comn no ser disposiciones de aplicacin directa, sino consistir en
normas de normas). La distincin entre valores y principios resulta ser, as, ms
bien de grado: los primeros son las normas ms abstractas y ms abiertas; los
segundos tienen un contenido ciertamente indeterminado pero ms preciso o
concreto.
B.

Regulacin constitucional de la ley

Hay que tener en cuenta que la regulacin constitucional de las fuentes guarda
relacin con la forma de Estado y con la forma de gobierno, por cuanto la
Constitucin determina la estructura territorial del ordenamiento centralismo,
federalismo, autonoma, descentralizacin, lo cual incide en la normatividad.
Por ejemplo, si se reconocen las autonomas, como sucede en Espaa, se les
otorga poder normativo.

La doctrina constitucional y la jurisprudencia, como tambin se ha indicado, no

slo establecen la diferencia entre valores, principios y reglas constitucionales,
sino tambin su jerarqua intraconstitucional.
VI. Jerarqua normativa
Ya se ha expresado que el Prembulo de la Constitucin tiene valor normativo,
que los valores prevalecen sobre los principios y stos sobre las reglas
constitucionales. No obstante, hay que dejar en claro que valores, principios y
reglas vinculan a los poderes pblicos y son origen inmediato de derechos y de
obligaciones, no meros principios programticos. Sin embargo, adems de la
jerarqua anterior puede existir otra, de acuerdo con los textos constitucionales.
Ya se ha advertido que la Constitucin es norma suprema y norma delimitadora
del sistema de fuentes del Derecho. Esto plantea el problema de si existe algn
lmite a esta supremaca constitucional.
VI. Las fuentes de Derecho y su jerarqua segn jurisprudencia
de la Corte Constitucional
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que la Constitucin
y las sentencias de la Corte Constitucional que la interpretan constituyen fuente
de Derecho. Tambin ha reconocido la jurisprudencia que la Constitucin es la
fuente suprema de Derecho.
La Constitucin no prev explcitamente una relacin de supremaca, aunque
ella podra deducirse, de conformidad con un criterio orgnico, por la jerarqua
de las autoridades que las profieran, sta s sealada por la Constitucin; o de
conformidad con un criterio material, atendiendo a su contenido, para indicar
que aquellas normas que desarrollan o implementan otras, o las refieren a
situaciones particulares, se someten a las que pretenden desarrollar. De igual
manera, la Carta omite indicar el orden de prelacin entre los actos
administrativos emanados de la Administracin y los proferidos por los entes
autnomos e independientes.
Dice que la jerarqua pone de presente la unidad del orden jurdico y su
armona y coherencia, y de ste se deduce la excepcin de ilegalidad.

La doctrina como fuente de Derecho ha cobrado importancia por cuanto es

sustento de numerosas decisiones judiciales. La Corte ha dicho que la doctrina
constitucional es la misma Constitucin. Lo que la Corte ha declarado
inconstitucional es la existencia de la doctrina legal ms probable (C-037/00).
i) En cuanto a los principios generales de Derecho, hay que distinguirlos de los
principios constitucionales.
La nica diferencia apreciable entre los principios generales constitucionales y
los dems principios generales del Derecho sera de ndole cuantitativa: el
Derecho constitucional, por la materia poltica que regula y por el carcter
notablemente genrico (y tambin sinttico) de sus normas, es ms
fuertemente principialista que cualquier otro sector del ordenamiento. Es decir,
en l operarn, inevitablemente, en mayor medida que en otros Derechos, los
principios generales.
La constitucionalizacin de los principios generales ms fundamentales trae
como consecuencia que cualesquiera otros principios no positivizados hayan
de estar de acuerdo con aqullos. Los principios constitucionales estatuidos en
la Constitucin no slo tienen eficacia interpretativa, sino tambin eficacia
directa.
Por tanto, los principios generales de Derecho no consagrados en la
Constitucin son fuente auxiliar de Derecho y tambin fuente interpretativa de
todo el ordenamiento jurdico.

VII. Conclusiones
Se pueden extraer las siguientes conclusiones:
1. La Constitucin y las sentencias de la Corte Constitucional que la
interpretan son verdaderas fuentes de Derecho. El artculo 4 de la
Constitucin dice que la Constitucin es norma de normas. Adems, agrega
que, en caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma
jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.
2. La Constitucin establece una jerarqua entre valores, principios y reglas
constitucionales. Sin embargo, todas las normas de la Constitucin, incluido
el Prembulo, tienen fuerza jurdica obligatoria.
3. Los jueces estn obligados a seguir el precedente jurisprudencial y cuando
no lo acaten deben, por razones de igualdad, sealar las razones que los
llevan a separarse de l.
Adems de la Constitucin y las sentencias de la Corte Constitucional, son
fuentes la ley, en sus diferentes categoras, y la costumbre supletoria.
Respecto a la analoga, la equidad y los principios generales de Derecho,
en principio constituyen fuentes auxiliares de la actividad judicial, como lo
dice el artculo 230 de la Carta. Sin embargo, hay que tener en cuenta si los
principios generales estn constitucionalizados, en cuyo caso son fuente
directa de aplicacin. As mismo, hay que considerar que el precedente
debe ser respetado y aplicado por los jueces conforme lo ha declarado la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
4. En cuanto a la doctrina como fuente auxiliar de Derecho, cobra cada vez
mayor importancia, dado que constituye el soporte de las decisiones
judiciales. Si se trata de doctrina constitucional es la misma Constitucin y
por ende es verdadera fuente de Derecho.