CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN TERCERA
Consejero Ponente:
MAURICIO FAJARDO GOMEZ
Radicacin N 15001-23-31-000-2001-00993-01(30566)
Actor: CONSTRUCA S.A.
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS
Bogot, D.C., once (11) de octubre de dos mil seis (2006)
Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por el apoderado
judicial de la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal
Administrativo de Boyac el 21 de agosto de 2002, mediante el cual
rechazo la demanda ejecutiva por caducidad de la accin.
ANTECEDENTES
El 24 de mayo de 2001, la empresa Construca S.A., por medio de
apoderado, instaur accin ejecutiva contractual contra el Instituto
Nacional de Vas, con el propsito de hacer efectivo el pago de $
32.887.981.oo., ms los intereses moratorios causados desde el 30 de
junio de 1998.
La anterior solicitud se fundament en los siguientes hechos:
El 29 de diciembre de 1989, el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto
Nacional de Vas y la sociedad Construca Ltda. hoy Construca S.A.,
celebraron el contrato nmero 941, cuyo objeto fue la ejecucin de las
obras necesarias para la pavimentacin de la carrera novena entre
calles quinta y sptima, y de la calle sexta entre carreras sptima y
novena del Municipio de Nobsa, y de los sectores Nobsa - cruce
cementos Boyac y Puente Chameza - K18+600 mts de la carretera
Nobsa - la Pradera - Sogamoso.

La sociedad contratista cumpli y ejecut a cabalidad todas y cada

una de las obras a que se oblig con la entidad contratante, de
conformidad con las condiciones y especificaciones tcnicas del
contrato.
El 30 de mayo de 1996, las partes liquidaron de comn acuerdo el
contrato de obra pblica 941 de 1989, quedando un saldo en favor del
contratista de $ 32887.981,20, suma que, en criterio de la ejecutante,
deba pagarse en un plazo de 30 das calendario de acuerdo con lo
reflejado por la costumbre mercantil. Lo anterior, porque las partes no
estipularon en el acta de liquidacin el plazo para el pago (Fols. 22-27
c.1)
Trmite surtido en primera instancia
El 30 de enero de 2002, el Tribunal Administrativo de Boyac inadmiti
la demanda ejecutiva porque la fotocopia autntica del acta de
liquidacin del contrato 941 de 1989 no fue suscrita por el Director del
Invas ni por el encargado del grupo de registro y liquidacin de
contratos de la entidad, adems, el acta de liquidacin debe allegarse
en original y no en copia autntica.
Por otra parte, se abstuvo de decidir sobre la cesin de derechos
litigiosos presentada por el seor Luis Armando Garzn Lara por no
ser esa la oportunidad procesal respectiva (Fols. 36-38 c. 1).
En cumplimiento del auto anterior, la demandante aport al proceso
copia autntica del original del acta de liquidacin que reposa en el
Invas suscrita por el Director General y la encargada del grupo de
registro de la entidad ejecutada.
La providencia impugnada
Mediante auto del 21 de agosto de 2002, el Tribunal Administrativo de
Boyac rechaz la demanda ejecutiva por caducidad de la accin.
Sostuvo que, de los documentos aportados para conformar el ttulo
ejecutivo complejo se desprende una obligacin clara, expresa y
exigible, sin embargo la accin instaurada estaba caducada, puesto
que, el acta de liquidacin del contrato se suscribi el 30 de mayo de
1996 y la demanda se present el 24 de mayo de 2001, cuando

haban trascurrido ms de los dos aos de que trata el artculo 136 del
Cdigo Contencioso Administrativo (Fols. 47-49 c. ppal).
El recurso y el trmite procesal
El 27 de agosto de 2002, la parte actora interpuso recurso de
apelacin, sin sustentar, contra el auto anterior, el cual se concedi en
auto del 11 de junio de 2003.
En auto del 18 de agosto de 2004, el Tribunal Administrativo de
Boyac orden devolver las copias simples del acta de liquidacin del
contrato 941 de 1989 y del contrato de cesin de derechos litigiosos,
aportadas al proceso por las seoras Ana Georgina Matiz y Luz Stella
Acero Matiz.
Por otra parte, acept la renuncia del poder presentada por el doctor
Carlos Eduardo Naranjo Flrez como apoderado de la sociedad
ejecutante (Fol. 63 c. ppal).
El 5 de abril de 2005, se recibi el expediente en la oficina de
correspondencia de esta Corporacin para tramitar el recurso de
apelacin interpuesto contra el auto del 21 de agosto de 2002 que
rechaz la demanda por caducidad de la accin (Fol. 65 c. ppal).
El 15 de julio de 2005, el Despacho del ponente corri traslado a la
recurrente para que sustentara el recurso, el cual se formul en los
siguientes trminos:
Consideramos en primer lugar ineficaz la renuncia planteada por el
Dr. Carlos Naranjo Flrez, toda vez que ab inicio he sido yo el
apoderado principal en el mismo, y no he renunciado ni me ha sido
revocado, (...)
En segundo lugar, consideramos ineficaz la cesin contenida a folio
56, toda vez que all al parecer se ceden derechos litigiosos pero de
OTRO PROCESO ORDINARIO, por medio del cual se estaran
haciendo reclamaciones derivadas de un eventual desequilibrio
financiero del contrato, a todas luces ajenas a este proceso
EJECUTIVO. (...)

Igualmente, a folio 63 el Tribunal acepta una renuncia de un

apoderado inexistente, toda vez que como se ha dicho y aparece
probado, MAURICIO MARIN ELIZALDE acta hasta ahora como
apoderado de Construca en el proceso de la referencia. (...)
Como es bien sabido, la accin incoada fue la ACCION EJECUTIVA,
cuyos trminos de caducidad los establece la ley y los reconoce la
jurisprudencia del Consejo de Estado, son de 10 aos, (hoy 5 aos) y
por tanto en ninguna de las hiptesis escogida por el actor (Ley 153
de 1887) operara el fenmeno de la caducidad de la accin (Fols.
69-70 c. ppal).
CONSIDERACIONES
Previo a resolver el recurso de apelacin interpuesto por la sociedad
Construca S.A., contra el auto del 21 de agosto de 2002, mediante el
cual, el Tribunal Administrativo de Boyac rechaz la demanda
ejecutiva por caducidad de la accin, advierte la Sala, que al momento
de sustentar el recurso de apelacin, la recurrente expuso las razones
de inconformidad frente a las decisiones adoptadas por el Tribunal en
auto del 18 de agosto de 2004, en cuanto acept la renuncia del
doctor Carlos Eduardo Naranjo Flrez como apoderado de la sociedad
ejecutante y orden la devolucin de unos documentos a las seoras
Ana Georgina Matiz y Luz Stella Acero Matiz, quienes allegaron a este
proceso una copia del contrato de cesin de derechos litigiosos.
Sobre el particular, es necesario precisar que el auto del 21 de agosto
de 2002, objeto del recurso de apelacin que ocupa a la Sala, no hizo
ninguna referencia sobre la renuncia del doctor Carlos Eduardo
Naranjo Flrez ni sobre la entrega de los documentos allegados al
proceso por las seoras Ana Georgina Matiz y Luz Stella Acero Matiz,
decisiones que, como se anot, fueron adoptadas en providencia del
18 de agosto de 2004. Como quiera que los argumentos formulados
por la recurrente en este sentido no guardan relacin con la
providencia impugnada, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento
alguno al respecto.
En este orden de ideas, corresponde a la Sala decidir si la demanda
ejecutiva instaurada por la empresa Construca S.A. se present en
tiempo, para lo cual se precisar la competencia de la Jurisdiccin

Contencioso Administrativo para conocer el asunto y se analizarn los

criterios adoptados para resolver los conflictos de aplicacin de las
normas en el tiempo, con el fin de determinar las normas de caducidad
aplicables al caso concreto y, con base en ellas, determinar si dicho
fenmeno se cumpli o no respecto de la accin presentada.
La competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa para
definir el asunto est dada por el artculo 75 de la Ley 80 de 1993, que
seala:
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores el juez
competente para conocer de las controversias derivadas de los
contratos estatales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento
ser el de la jurisdiccin contencioso administrativa.
El alcance de esta disposicin fue definido por la Sala Plena de la
Corporacin, en auto del 22 de noviembre de 1994(1), as:
(...) Estima la Corporacin que de la norma trascrita claramente se
infiere que la Ley 80 adscribi a la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo la competencia para conocer de las controversias
contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los
procesos de ejecucin o cumplimiento, entendindose que se trata de
ste ltimo caso, de procesos de ejecucin respecto de obligaciones
ya definidas por voluntad de las partes o por decisin judicial.
Observa que la Ley 80 de 1993 aplica un principio segn el cual el
juez de la accin debe ser el mismo juez de ejecucin, recogiendo lo
que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno, de
trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdiccin ordinaria por
razn de la materia, a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo,
buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posicin que si
bien no es compartida por todos los jueces, si es una tendencia
legislativa.
Dada la competencia de la jurisdiccin para conocer este asunto, entra
la Sala a decidir.
Se trata del contrato estatal de obra pblica 941 celebrado el 29 de
diciembre de 1989, cuya liquidacin bilateral se realiz mediante acta

046 del 30 de mayo de 1996 en la cual se determin un saldo en favor

del contratista por $ 32887.981,20. La demanda ejecutiva se present
el 24 de mayo de 2001.
En principio, por ser un contrato suscrito en 1989 se rige por las
disposiciones del Decreto 222 de 1983, sin embargo este estatuto no
consagr ningn trmino de caducidad para las acciones ejecutivas
derivadas de contratos estatales. Ahora bien, al momento del
incumplimiento en el pago de los valores pactados en el acta de
liquidacin del 30 de mayo de 1996 y, an, al momento de
presentacin de la demanda, esto es, el 24 de mayo de 2001, la nica
disposicin sobre caducidad de la accin ejecutiva era el artculo 2536
del Cdigo Civil, puesto que la Ley 446 de 1998, en principio, no
estableci un trmino de caducidad preciso para procesos ejecutivos
derivados de contratos estatales.
Lo anterior, constituye el panorama general del conflicto de leyes que
se presenta y, en esa medida, es necesario determinar la norma de
caducidad aplicable al caso concreto. Definido este asunto, se
decidir, de ser procedente, sobre el ttulo ejecutivo que se reclama en
este proceso.
I. Conflictos de leyes en el tiempo
a) Artculo 41 de la Ley 153 de 1887:
La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se
hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la
modifique, podr ser regida por la primera o la segunda, a voluntad
del prescribiente; pero eligindose la ltima, la prescripcin no
empezar a contarse sino desde la fecha en que la nueva ley hubiere
empezado a regir.
En sentencia del 9 de marzo de 1998, la Sala Plena de la
Corporacin(2) concluy que la citada disposicin es aplicable en los
casos de conflictos de leyes en el tiempo en materia de caducidad,
puesto que dicha norma Busca garantizar a quien adquiri el derecho
a la prescripcin al momento de ser afectado por la actuacin
administrativa que aquella se prolongar por el trmino inicialmente
concebido, sin que la posterior modificacin de los procedimientos

pueda dar lugar a que el juez desconozca la garanta que en forma

expresa e inequvoca se haba generado en favor del administrado
hasta el ltimo da en que el trmino para la prescripcin se
complete.
Esta tesis fue modificada por la Seccin Tercera en providencia del 27
de mayo de 2004(3), en la cual concluy, que el artculo 41 de la Ley
153 de 1887 slo se refiere a prescripcin de derechos y no a
trminos de caducidad de las acciones.
En efecto, se trata de dos instituciones jurdicas diferentes. La
caducidad se refiere a la extincin de la accin, mientras que la
prescripcin a la del derecho; la primera debe ser alegada, mientras
que la caducidad opera ipso iure; la prescripcin es renunciable,
mientras que la caducidad no lo es, en ningn caso, y mientras que los
trminos de prescripcin pueden ser suspendidos o interrumpidos, los
de caducidad no son susceptibles de suspensin, salvo norma
expresa, como es el caso de la conciliacin prejudicial establecida en
la Ley 640 de 2001.
La Corte Suprema de Justicia, en distintas oportunidades, ha expuesto
las diferencias entre caducidad y prescripcin, as:
(...) debe precisarse que si bien en la caducidad se ataca la accin y
no el derecho, mientras que en la prescripcin se extinguen, tanto la
accin como el derecho, en ambos casos la ley atribuye este
fenmeno al vencimiento de ciertos plazos en ella sealados sin que
se ejercite la accin correspondiente, por lo que el acreedor que
acepte la entrega de ttulos valores, debe ceirse no solamente al
cumplimiento de los requisitos de ndole formal, sino someterse a las
condiciones de presentacin para su cobro dentro de los trminos que
la ley impone (...).(4)
Adems, como igualmente lo ha predicado la Corte, la caducidad es
fenmeno relativo a la accin, hasta el punto que algunos
doctrinantes califican la no caducidad de la accin como uno de los
presupuestos procesales de la demanda o memorial a travs del cual
incoa materialmente la accin, razn por la cual hallan justificacin a
normas como las consagradas por los artculos 85 y 383 inciso 3 del

Cdigo de Procedimiento Civil, autorizando el rechazo de plano de la

demanda cuando elementalmente se verifica la caducidad (...)(5)
a) Aunque excepcin de naturaleza perentoria, la prescripcin debe
ser propuesta o alegada por quien quiera aprovecharse de ella, pues
no es susceptible de ser declarada de oficio (artculo 2513 del C.C. y
434 del C.J). Es, por consiguiente, un medio de defensa al alcance de
la parte demandada, lo que quiere decir que no puede operar sino
cuando se ha conformado la relacin procesal, o sea una vez que se
promueva la accin y el adversario se propone extinguirla por tal va.
De ah que la prescripcin extintiva no tiene cabida sino ope
exceptionis.
Por el contrario, la caducidad puede ser declarada de oficio por el
juez, pues sera inadmisible que vencido el plazo sealado por la ley
para el ejercicio de la accin o del recurso, sin embargo, se oyera al
promotor de la una o del otro. Aparecen como ejemplos de estas
caducidades los trminos sealados en el Cdigo de Procedimiento
para el cumplimiento de ciertos actos, la interposicin de recursos
etc., los cuales no pueden producir resultados de ningn gnero si no
se cumplen dentro de la oportunidad prevista, pues de otro modo se
surte con respecto a ellos un efecto preclusivo. En este sentido la
caducidad opera ipso iure, vale decir que no es necesario instancia de
parte para ser reconocido.
b) La prescripcin es renunciable de modo expreso y tcito, en las
condiciones previstas en los artculos 2514 y 2515 del Cdigo Civil. La
caducidad no lo es nunca, lo cual se explica por la naturaleza de
orden pblico que en esta ltima tiene el trmino preestablecido por la
ley positiva para realizacin del acto jurdico.
c) Los trminos de prescripcin admiten suspensin y pueden ser
interrumpidos. Es la regla general que domina el fenmeno, si bien es
cierto que algunas prescripciones breves las sealadas en los
artculos 2542 y 2543 corren contra toda clase de personas y no
son, por tanto, susceptibles de suspensin. Pero tal circunstancia no
altera ni disminuye la diferencia apuntada, puesto que los plazos de
caducidad no comportan jams la posibilidad de ser ampliados por
medio de la suspensin y deben ser cumplidos rigurosamente so pena
de que el derecho la accin se extinga de modo irrevocable. La

interrupcin de la prescripcin impide que sta se produzca. En la

extintiva o liberatoria la interrupcin civil por la notificacin judicial de
la demanda hace legalmente eficaz el ejercicio del derecho o de la
accin.
Con respecto a la caducidad no puede hablarse de interrupcin,
desde luego que en el mismo supuesto la presentacin de la demanda
dentro del trmino preestablecido es el ejercicio mismo de la accin, el
adecuado acomodamiento al precepto que instituye el plazo.
d) La prescripcin corre o empieza a contarse desde que la obligacin
se hace exigible lo que implica siempre la existencia de una obligacin
que extinguir (artculo 23325, inciso 2).
La caducidad por el transcurso del tiempo no lo supone
necesariamente, ya que la consagra la Ley en forma objetiva para la
realizacin de un acto jurdico o un hecho, de suerte que el plazo
prefijado slo indica el lmite de tiempo dentro del cual puede
vlidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de
derecho previsto.(6)
As mismo, la Corte Constitucional ha definido la caducidad como un
sistema de extincin de las acciones y la prescripcin como un
sistema extintivo de derechos:
La institucin de esta clase de trminos fijados en la ley, ha sido
abundantemente analizada por la doctrina constitucional, como un
sistema de extincin de las acciones, independientemente de las
regulaciones consagradas a travs de la figura jurdica de la
prescripcin extintiva de derechos.
Siempre se ha expresado que la caducidad es la extincin del derecho
a la accin por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de
manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en
forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho
fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para
revivirlos.(7)(8)
Con fundamento en lo anterior, la Seccin Tercera(9), en providencia
del 27 de mayo de 2004, seal que el trmino de prescripcin a que

se refiere el artculo 41 de la Ley 153 de 1887 no es aplicable a

normas de caducidad de las accin:
Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan
fenmenos diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar
las normas que regulan la prescripcin a la caducidad, o viceversa.
Estas premisas permiten concluir que el artculo 41 de la Ley 153 de
1887 no es aplicable al presente caso, dado que dicha disposicin
slo se refiere a los trminos de prescripcin y no a las de caducidad.
b) El artculo 41 de la Ley 153 slo se refiere a la prescripcin
adquisitiva.
Adicionalmente, debe anotarse que el artculo 41 mencionado slo se
refiere a la prescripcin adquisitiva y no a la extintiva, por lo que
resulta an ms evidente que, cuando se presenta un conflicto
temporal de normas atinentes a la caducidad, no es la llamada a
resolverlo.
En efecto, el artculo 41 de la Ley 153 de 1887 se refiere nicamente
a la prescripcin adquisitiva o usucapin, y el prescribiente, al que
alude la norma, es quien adquiere el derecho y, por lo tanto, quien se
beneficia de la prescripcin, bien podra tener la condicin de
demandante, en accin de pertenencia, o de demandado, en el evento
en que se reformule contra l la accin reivindicatoria.
As lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del
18 de agosto de 1941, siguiendo el criterio del Dr. Manuel J. Angarita,
quien, como magistrado de la Corporacin, particip en la
discusin de la Ley 153 de 1887 y sostuvo lo siguiente sobre el
artculo mencionado:
Por ltimo, en materia de prescripcin el proyecto adopta un partido
que si bien no se conforma rigurosamente a los principios tericos que
imperan sobre este punto, es, con todo, el que mejor armoniza las
expectativas de los actuales prescribientes con los derechos de
aquellos contra quienes se prescribe. Es indudable que una
prescripcin no consumada no alcanza a conferir un derecho
adquirido al prescribiente. (...) Bien podra suceder que por
consideraciones personales u otros motivos ajenos a la renuncia

presunta del derecho que se prescribe, el titular de este derecho

hubiese dejado de ejercerlo, contando para ello con el plazo que la ley
le sealaba.(10) (Se resalta)
En diferentes oportunidades, por lo dems, la Corte Suprema de
Justicia se ha referido al prescribiente como a quien adquiere un
derecho real, como se deduce de la siguiente afirmacin:
(...) A pesar de que la prescripcin adquisitiva conlleva un efecto
extintivo correlativo, una y otra especie difieren: en la usucapin es
presupuesto sine qua non la posesin en el prescribiente y en la
prescripcin liberatoria la inactividad del acreedor o titular de la
accin.(11)
En este mismo sentido, en sentencia del 2 de noviembre de 1927,
sostuvo lo siguiente:
(...) Y as, la accin reivindicatoria que corresponde al dueo de un
inmueble, aunque abandonada por l, su prescripcin se interrumpe
por un acto del prescribiente que reconozca dominio a favor de su
adversario, sin que aquel pueda llamarse deudor en el sentido estricto
de esta palabra.(12)
Esta conclusin tambin se deduce de la lectura del artculo 42 de la
misma ley que dispone:
Art. 42. Lo que una ley posterior declara absolutamente
imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de
ella, aunque
el
prescribiente
hubiere
principiado
a
poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcin.
Todo ello pone en claro que el prescribiente es quien posee la cosa y
espera, con el paso del tiempo, adquirir el derecho; en otras palabras,
el trmino prescribiente alude siempre a quien se beneficia de la
prescripcin.
La Sala reitera los argumentos expuestos por la Seccin en la citada
providencia, en lo que se refiere a la no aplicacin del artculo 41 de la
Ley 153 de 1887 para definir el conflicto de leyes sobre caducidad de
la accin, porque, si, como se acaba de expresar, tiene la condicin de
prescribiente quien se beneficia de la prescripcin, cuando sta

supone la extincin de la accin, es decir la caducidad, el demandante

no tendr nunca aquella condicin. Y si la caducidad debe declararse
de oficio, resulta contradictorio que la parte demandada tenga la
posibilidad de elegir el trmino que debe aplicar el juez.
c) Artculo 38 de la Ley 153 de 1887:
En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebracin.
Exceptuase de esta disposicin:
1) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio derechos
que resultares del contrato, y
2) Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado;
la cual infraccin ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se
hubiere cometido.
En relacin con esta norma, la Sala ha planteado los siguientes
criterios de interpretacin:
En providencia del 27 de mayo de 2004(13) sostuvo, que en materia
de caducidad, las normas vigentes al momento de celebrar el contrato
resultan inmodificables, y en consecuencia son las que se deben
aplicar sin importar que, con posterioridad, el trmino respectivo sea
modificado. Esta tesis fue reiterada en providencia del 30 de
noviembre de 2004.(14)
Posteriormente, en providencia del 16 de junio de 2005, la Sala
seal, con fundamento en el numeral segundo de la citada
disposicin, que en asuntos contractuales, las normas de caducidad
aplicables son las vigentes al momento del incumplimiento del
contrato. Con este mismo argumento, en providencia del primero de
abril de 2004(15), la Sala determin, que en procesos ejecutivos
contractuales se debe establecer el momento en que se incumpli la
obligacin de pago para establecer las normas de caducidad
aplicables.
Como se observa, la Sala ha distinguido, de un lado, las normas de
caducidad y, de otro, las leyes concernientes al modo de reclamar en

juicio los derechos que resultaren del contrato. En efecto, en

providencia del 27 de mayo de 2004 seal:
Al referirse a las normas concernientes a la sustanciacin y ritualidad
de los juicios, la jurisprudencia ha entendido que se trata de
disposiciones procesales(16), definindolas como aquellas que
regulan la funcin jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y
que, por tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener
la actuacin del derecho positivo en los casos concretos(17). Se debe
sealar que la excepcin prevista en el artculo citado se aplica a los
juicios en curso; en ese sentido, el mismo legislador, en el Cdigo de
Procedimiento Civil,(18) al regular la materia, en el artculo 699,
reiterando lo dispuesto en 153 de 1887, ha entendido que dichos
trminos se refieren a procesos iniciados. Por otra parte, los
trminos a que hace referencia son aquellos que se conceden a las
partes, a los auxiliares y al juez para realizar determinados actos
procesales. (...)
Ahora bien, la doctrina ha distinguido entre derechos subjetivos
privados y derechos subjetivos pblicos; los primeros se dividen en
derechos personales o de crdito y derechos reales; los segundos, en
tres clases: 1) derechos de libertad, 2) derechos que se traducen en la
facultad de pedir la intervencin del Estado en provecho de intereses
individuales y 3) derechos polticos.(19)
El derecho de accin es un derecho subjetivo pblico, en tanto faculta
a la persona para acudir a la jurisdiccin, a fin de buscar la
satisfaccin de los intereses amparados por el derecho(20). En este
sentido, la doctrina sostiene:
Este derecho (el de accin) tiene las siguientes caractersticas:
a) Es un derecho subjetivo pblico, porque es correlativo de una
obligacin impuesta a ciertos rganos del Estado. Tales rganos
denomnanse jurisdiccionales, y su actividad consiste en aplicar
normas generales a casos concretos, para la satisfaccin y tutela de
los intereses que stas protegen.(21)
Conforme a lo expuesto, y en la medida en que el derecho de accin
resulta directamente afectado por las normas sobre caducidad, es

posible concluir que stas no son de carcter procesal o, mejor, que

no se trata de disposiciones relativas a la sustanciacin y ritualidad de
los juicios. En efecto, la caducidad determina de modo necesario el
derecho de accin, al punto que constituye uno de los elementos
esenciales del mismo; si la caducidad ha operado, el derecho no
existe.
Por lo anterior, encuentra la sala que el art. 40 mencionado no resulta
aplicable a las normas que regulan la caducidad, que, a pesar de
estar contenidas en el Cdigo Contencioso Administrativo, tienen
carcter sustancial, y no procesal.
Debe la Sala reestudiar el punto para precisar que, la excepcin que
plantea el numeral primero del artculo 38 de la Ley 153 de 1887 se
refiere a las normas de carcter procesal y, en consecuencia, esta
disposicin debe tenerse como punto de partida para aplicar el artculo
40 de la Ley 153 de 1887 cuando se trata de resolver conflictos sobre
normas procesales en el tiempo que involucra asuntos de ndole
contractual. En efecto, la norma en cita dispone que en todo contrato
se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin, con excepcin de las leyes concernientes al modo de
reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, entre las
cuales se incluyen las leyes que estableces, consagran o regulan la
caducidad de la accin, que en criterio de esta Sala son de carcter
procesal.
Siempre se ha expresado(22) que la caducidad es la extincin del
derecho de accin por el paso del tiempo, de manera que si el actor
deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, el
derecho fenece, pero no porque no hubiere existido, sino porque no es
posible reclamarlo en juicio.
La Corte Constitucional ha puntualizado que la caducidad representa
el lmite temporal dentro del cual el ciudadano debe reclamar del
Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien
estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de proteccin, pues
es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales
fijadas por la ley, ejerce sus derechos, no se ver expuesto a
perderlos por la ocurrencia del fenmeno indicado:

El fenmeno jurdico de la caducidad es la consecuencia de la

expiracin del trmino perentorio fijado en la ley para el ejercicio de
ciertas acciones, cuando por un acto, hecho, omisin u operacin
administrativa por parte de una autoridad pblica, se lesiona un
derecho particular. ...
La ley establece un trmino para el ejercicio de las acciones
contencioso administrativas (art. 136 del CCA), de manera que al no
promoverse la accin dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello
surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los
medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los
daos antijurdicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen
entonces, una garanta para la seguridad jurdica y el inters general.
Y es que la caducidad representa el lmite dentro del cual el ciudadano
debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud
negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto
de proteccin, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las
oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos,
no se ver expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenmeno
indicado...
No
cabe
duda
que el
legislador
est
facultado
constitucionalmente para establecer un lmite para el ejercicio de
las acciones y de los recursos, tal como sucede en este caso,
siempre y cuando aquel resulte razonable.
Por consiguiente, la fijacin de trminos de caducidad responde
como se ha expresado, a la necesidad de otorgar certeza jurdica al
accionante y a la comunidad en general, as como para brindarle
estabilidad a las situaciones debidamente consolidadas en el tiempo,
as como a los actos administrativos no impugnados dentro de las
oportunidades legales.(23)
En otra oportunidad, refirindose al caso particular del trmino de
caducidad previsto para la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho, la Corte sostuvo:
De otra parte, al examinar este cargo es del caso tener en cuenta
que, como acontece con la prescripcin, la institucin jurdica de la
caducidad de la accin se fundamenta en que, como al ciudadano

se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de

los deberes de colaboracin con la justicia para tener acceso a
su dispensacin, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no
ejercicio dentro de los trminos sealados por las leyes
procesales con plena observancia de las garantas constitucionales
que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias
posibilidades de ejercitar el derecho de defensa, constituye omisin
en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional
y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurdica de
continuar ofrecindole mayores recursos y oportunidades, ante
la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que
le corresponde.(24)
En sentencia del 8 de agosto de 2001(25), la Corte Constitucional
defini la caducidad como una institucin jurdico procesal que limita
en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la
jurisdiccin con el fin de obtener pronta y cumplida justicia, de tal
manera que esta figura no concede derechos subjetivos, sino que por
el contrario, apunta a la proteccin de un inters general.
As mismo, sostuvo la Corte que los trminos de caducidad
establecidos en normas procesales para acceder a la administracin
de justicia, constituyen una carga procesal que se fundamenta en el
deber constitucional de colaboracin con los rganos jurisdiccionales:
Las cargas procesales, bajo estos supuestos, se fundamentan
como se dijo, en el deber constitucional de colaboracin con los
rganos jurisdiccionales (art. 95-7 de la C.P.). (...) Esas cargas son
generalmente dispositivas, por lo que habilitan a las partes para
que realicen libremente alguna actividad procesal, so pena de ver
aparejadas consecuencias desfavorables en caso de omisin. Segn
lo ha sealado esta Corte en otros momentos, las consecuencias
nocivas pueden implicar desde la preclusin de una oportunidad
o un derecho procesal, hasta la prdida del derecho material,
dado que el sometimiento a las normas procedimentales o
adjetivas, como formas propias del respectivo juicio, no es
optativo (...)(26). De all que la posibilidad de las partes de acudir
a la jurisdiccin para hacer efectiva la exigencia de sus
derechos en un trmino procesal especfico, o con requerimientos
relacionados con la presentacin de la demanda, - circunstancia que

se analizar con posterioridad en el caso de la prescripcin y de la

caducidad o de las excepciones previas acusadas -, son cargas
procesales que puede vlidamente determinar el legislador en los
trminos predichos (subrayas y negrillas fuera de texto).
De lo anterior, se puede concluir que las normas de caducidad de las
acciones obedecen a la necesidad de otorgar seguridad jurdica a las
partes de un conflicto y a la obligacin de colaborar con la
Administracin de Justicia, razn por la cual, el sistema normativo
establece trminos perentorios para el ejercicio del derecho de accin.
Para la Sala es claro que las normas que regulan trminos de
caducidad son de carcter procesal porque imponen una carga
temporal al demandante y su incumplimiento no conlleva la
inexistencia del derecho, sino a la imposibilidad de hacer su
reclamacin por va judicial.
En este orden de ideas, se tiene que, cuando el artculo 38 de la Ley
153 de 1887 establece que los contratos se rigen por las normas
vigentes al momento de su celebracin, con excepcin de aquellas
que se refieren al modo de reclamar en juicio los derechos
contractuales, est incluyendo en esta salvedad las normas de
caducidad de las acciones las cuales, por tanto, en los conflictos de
contratacin estatal son de aplicacin inmediata.
d) Artculo 40 de la Ley 153 de 1887:
Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban
empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y
las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn
por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.
Acerca de esta disposicin, la Sala(27) vena sosteniendo que, en
tanto las normas de caducidad eran consideradas normas procesales,
no estaban referidas a la sustanciacin y ritualidad de los juicios.
En esta oportunidad, dado que se ha replanteado el criterio de la Sala
acerca del carcter procesal que corresponde a las normas que
establecen trminos preclusivos para instaurar o ejercer las acciones

ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, la Sala considera que

el 40 de la Ley 153 de 1887 debe aplicarse para definir el conflicto en
el tiempo respecto de la aplicacin de normas sobre caducidad, en
tanto se trate de trminos que ya hubieren empezado a correr sin que
haya iniciado el respectivo proceso.
En efecto, cuando el artculo 40 ibdem se refiere a las leyes
concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios, est
haciendo mencin a las normas procesales, entre otras, a las normas
de caducidad que, tal y como lo indica dicha norma, son de aplicacin
inmediata.
Al respecto, la Corte Constitucional ha sealado(28):
De acuerdo con lo hasta aqu expuesto, la norma general que fija la
ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones
procesales, salvo en lo referente a los trminos que hubiesen
empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren
iniciadas, las cuales continan rigindose por la ley antigua. Esta
norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitucin pues
no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones
jurdicas consolidadas, que es lo que expresamente prohbe el artculo
58 superior. Sin embargo, su aplicacin debe respetar el principio de
favorabilidad penal.
(...) el legislador ha desarrollado una reglamentacin general sobre el
efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887,
segn la cual en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden
tener efecto inmediato sobre situaciones jurdicas en curso. Tal es el
caso de las leyes procesales, pues ellas regulan actuaciones que en
s mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para
reclamar aquellos.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha sealado lo siguiente:
De corte similar es la Ley 153 de 1887 en su artculo 40, que regula
la vigencia de la ley procesal en el tiempo para las leyes
concernientes a la sustanciacin y al rito, en tanto establece que los
trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y
diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al

tiempo de su iniciacin. Esta excepcin al principio de vigencia

inmediata de la ley procesal no tiene cabida tratndose de la
regulacin de competencias, a no ser que la nueva norma estipule
algo diferente para el perodo de trnsito entre la disposicin recin
expedida y la derogada (...). Se tiene que la ley procesal rige, por
principio, de manera inmediata afectando las actuaciones en curso,
salvo en aquellos eventos excluidos por el artculo 40 de la Ley 153 de
1887 y por normas particulares que en cada ordenamiento regulan el
trnsito de legislacin(29) (Se resalta).
Teniendo en cuenta lo anterior, se modifica lo dicho por la Sala en la
providencia del 27 de mayo de 2005, en los trminos de este provedo,
de manera que, en todo contrato se entendern incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebracin salvo cuando se trate de leyes
concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las
normas que establecen trminos de caducidad para el ejercicio de las
acciones, que por ser de carcter procesal, son de aplicacin
inmediata.
En este orden de ideas, se tiene que la norma de caducidad aplicable
deber ser la vigente al momento en que ya hubieren empezado a
correr los trminos contemplados en normas legales anteriores, las
cuales se aplicarn de manera preferente.
I. Norma de caducidad aplicable al caso concreto
Teniendo en cuenta lo anterior, debe la Sala establecer la norma de
caducidad de la accin ejecutiva vigente al momento en que empez a
correr el respectivo trmino de caducidad, esto es a partir del
momento en que se hizo exigible el respectivo ttulo de recaudo
judicial.
El artculo 2536 del Cdigo Civil vigente con anterioridad a la
modificacin introducida por la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002,
estableca: La accin ejecutiva se prescribe por diez aos, y la
ordinaria por veinte.
Por su parte, el numeral 11 del artculo la Ley 446 del 8 de julio de
1998 establece: Caducidad de las acciones: (...) La accin ejecutiva

derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdiccin,

caducar al cabo de cinco (5) aos, contados a partir de la exigibilidad
del respectivo derecho. La exigibilidad ser la sealada por la ley o la
prevista por la respectiva decisin judicial.
La Sala ha dado aplicacin analgica a esta ltima norma para
establecer que la accin ejecutiva derivada de contratos estatales
caduca a los cinco aos. En efecto, en auto del 12 de noviembre de
1998, la Sala(30) sostuvo:
Si bien es cierto que dicha ley se refiere al plazo de caducidad de la
accin ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta
jurisdiccin, a falta de norma expresa en el cdigo contencioso
administrativo que regule la materia, debe aplicarse el mismo trmino
por analoga (art. 8 Ley 153 de 1887) a los procesos ejecutivos
derivados de contratos estatales, contado a partir de la exigibilidad de
la obligacin que se quiere hacer valer.
Ahora bien, el trmino de caducidad de la accin ejecutiva (5 aos,
despus de la reforma adoptada mediante la Ley 446 de 1998),
comenzar a contarse a partir del momento en que la obligacin sea
exigible, es decir, desde el momento en que no est sometida a
condicin(31) o a plazo(32) o que estndolo, estos se hubieren
cumplido, puesto que ser a partir de ese momento que empiezan a
correr los trminos legales para que opere el fenmeno en mencin.
En este caso, el acta de liquidacin bilateral se suscribi el 30 de
mayo de 1996 y en ella se consign un saldo en favor del contratista
por valor de $ 32887.981,27, cuyo pago no fue sometido a condicin
ni plazo. Dado que las partes no pactaron ningn plazo para el pago
de la obligacin, advierte la Sala que esta se hizo exigible un mes
despus, por aplicacin del artculo 885 del Cdigo de Comercio, que
establece: Todo comerciante podr exigir intereses legales
comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin
estipulacin del plazo para el pago, un mes despus de pasada la
cuenta, habida consideracin de que la ejecutante es una sociedad
comercial del tipo de las annimas y en los trminos del artculo 22 del
estatuto mercantil(33), cuya aplicacin tambin ha sido admitida por la
Jurisprudencia de esta Corporacin(34) en materia de contratacin

pblica, cuando el acto sea mercantil para una de las pares se regir
por a ley comercial.(35)
Como se observa, esta disposicin slo se refiere a contratos de
suministro o de venta, no obstante en casos relativos a contratos de
obra, como lo es el contrato cuyo obligacin se demanda en este
caso, la Sala tambin ha dado aplicacin analgica a este artculo,
entre otras razones, en virtud de lo dispuesto en el artculo primero del
Cdigo de Comercio, segn el cual, los comerciantes y los asuntos
mercantiles se regirn por las disposiciones de la ley comercial, y los
casos no regulados expresamente en ella sern decididos por
analoga de sus normas. Al respecto la Sala ha manifestado:
Su exigibilidad, pues la misma se torn exigible al no haberse
sometido a plazo el pago del saldo que result de la liquidacin del
contrato como ya lo ha dicho la Sala cuando no se estipula un plazo,
caso en el cual puede aplicarse por analoga el artculo 885 del
Cdigo de Comercio.(36)
En sntesis se trata de una obligacin clara, expresa y exigible.
Esta Sala, en el auto del 30 de agosto de 2001, exp.16.256, citado por
los demandantes seal:
La situacin es distinta cuando la demanda ejecutiva se presenta con
posterioridad a la liquidacin del contrato porque en este evento, la
existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de
alguna de las partes contratantes se acredita fundamentalmente con el
acta o el acto de liquidacin del contrato.
Como se indic, cuando se formula el cobro ejecutivo de obligaciones
derivadas de un contrato ya liquidado, el mandamiento de pago slo
puede constituirse con el acto de liquidacin, pues este corte de
cuentas es la base para obtener el cumplimiento por la va ejecutiva
de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que las mismas
consten en el referido acto.(37)
La Sala considera que no es necesario requerir al deudor por cuanto,
segn se indic antes, la prctica mercantil en los trminos del artculo
885 del Cdigo de Comercio, entiende que la obligacin es exigible al

mes siguiente de suscribirse el acta de liquidacin bilateral del

contrato.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que el acta de liquidacin bilateral
se suscribi el 30 de mayo de 1996 y, por no estar sujeta la obligacin
a condicin o plazo, se hizo exigible un mes despus, esto es, a partir
del primero de julio de 1996. Advierte la Sala que si bien la demanda
se present el 24 de mayo de 2001, es decir en vigencia del trmino
de caducidad previsto en el numeral 11 del artculo 44 de la Ley 446
de 1998, el cual, en principio, deba aplicarse de manera inmediata, lo
cierto que es que los trminos de caducidad ya haban empezado a
correr desde el momento en que la obligacin se hizo exigible, es
decir, desde el primero de julio de 1996, cuando se encontraba vigente
el artculo 2536 del Cdigo Civil.
Dado que la demanda se present el 24 de mayo de 2001, cuando
an no haban trascurrido los 10 aos de que trata el artculo 2536 del
Cdigo Civil para que operara el fenmeno de caducidad de la accin,
la Sala revocar la decisin del Tribunal.
Ahora, resalta la Sala que la remisin al artculo 855 del Cdigo de
Comercio es solo para establecer el trmino de exigibilidad de la
obligacin, porque frente a los intereses comerciales se debe aplicar
nicamente lo pactado por las partes en el contrato, en caso de que
stos se hayan convenido o pactado, en su defecto, slo se generaran
los intereses moratorios a que hace referencia el artculo 4 numeral 8
de la Ley 80 de 1993.
En este orden de ideas, corresponde a la Sala estudiar el ttulo
ejecutivo.
III. El ttulo ejecutivo y el mandamiento de pago
Reiteradamente, la jurisprudencia(38), con fundamento en el artculo
488 del Cdigo de Procedimiento Civil, ha sealado que los ttulos
ejecutivos deben gozar de ciertas condiciones esenciales, unas
formales y otras sustantivas. Las formales se refieren a los
documentos que dan cuenta de la existencia de la obligacin, los
cuales deben ser autnticos y emanar del deudor o de su causante, de
una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier

jurisdiccin, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva,

de conformidad con la ley.
Las condiciones sustanciales consisten en que las obligaciones que se
acrediten en favor del ejecutante o de su causante y a cargo del
ejecutado o del causante, sean claras, expresas y exigibles.
El ttulo ejecutivo bien puede ser singular, esto es, estar contenido o
constituido por un solo documento, como por ejemplo un ttulo valor
(v.gr. letra de cambio, cheque, pagar, etc.); o bien puede ser
complejo, cuando quiera que est integrado por un conjunto de
documentos, como por ejemplo entre otros por un contrato, ms
las constancias de cumplimiento o recibo de las obras, servicios o
bienes contratados, el reconocimiento del deudor del precio pendiente
de pago, el acta de liquidacin, etc. En todo caso, la obligacin
contenida en los documentos que lo conforman, debe ser expresa,
clara y exigible.
Es expresa la obligacin que aparece precisa y manifiesta en la
redaccin misma del ttulo; es decir que, en el documento que
contiene la obligacin, deben constar, en forma ntida, en primer
trmino, el crdito del ejecutante y, en segundo trmino, la deuda del
ejecutado; tienen que estar expresamente declaradas estas dos
situaciones sin que, para ello, sea necesario acudir a lucubraciones o
suposiciones.
La obligacin es clara cuando aparece fcilmente determinada en el
ttulo; debe ser fcilmente inteligible y entenderse en un solo sentido.
Por ltimo, es exigible cuando puede exigirse el cumplimiento de la
misma por no estar sometida a plazo o condicin.
En este caso, la obligacin que se reclama est contenida en el acta
de liquidacin bilateral del contrato 941 de 1989. La Sala ha sostenido
reiteradamente que el acta de liquidacin bilateral del contrato
prestar mrito ejecutivo cuando en ella consten obligaciones claras,
expresas y exigibles en favor de cualquiera de las partes. Igualmente,
la Sala ha manifestado que cuando el contrato ya ha sido liquidado, la
existencia de las obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de
alguno de los contratantes se acredita fundamentalmente con el acto

de liquidacin, en tanto es el documento mediante el cual se hace el

balance final de cuentas.(39)
En este caso, la obligacin contenida en el acta de liquidacin bilateral
del contrato 941 de 1989 es expresa, pues aparece como manifiesto
un saldo en favor del contratista de $ 32.887.981,20. Es clara, pues el
valor debido se encuentra discriminado y soportado en el valor total de
las obras ejecutadas y la diferencia respecto del valor total pagado al
contratista y, es exigible porque, como se anot, puede demandarse el
cumplimiento de la misma por no estar sometida a plazo o condicin.
Dado que, como se expuso, la obligacin establecida en el acta de
liquidacin es clara, expresa y exigible, la Sala considera que se debe
revocar el auto de primera instancia y, en su lugar, librar mandamiento
de pago.
IV. Cesin de derechos litigiosos
Sin perjuicio de lo decidido sobre el mandamiento de pago, encuentra
la Sala que el 14 de agosto de 2001 se alleg al proceso un contrato
de cesin de derechos litigiosos suscrito entre el representante
legal de la empresa demandante y el seor Luis Armando Garzn
Lara, en el cual las partes pactaron:
PRIMERA: LA CEDENTE tiene ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE BOYACA, una demanda ejecutiva contra el INSTITUTO
NACIONAL DE VAS por unos derechos en razn del acta # 046 de
liquidacin del contrato # 941/89 Carretera Nobsa - La Pradera Sogamoso, acta que tiene un valor a pesos de 1996 de TREINTA Y
DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL
NOVECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON 20/100 ($
32.887.981,20).
SEGUNDA: Igualmente la CEDENTE adeuda al CESIONARIO por
diferentes negocios, la suma de SETENTA MILLONES DE PESOS ($
70.000.000.oo) M.L.
TERCERA: LA CEDENTE cede en forma definitiva e irrevocable, a
ttulo de DACION EN PAGO en favor del CESIONARIO, el valor total
de dicha deuda, cuenta, por el valor que las partes acuerdan de

SETENTA MILLONES DE PESOS ($ 70.000.000.oo) M.L., para que

ste se pague la suma que la CEDENTE le adeuda.
CUARTA: LA CEDENTE se obliga a realizar la cesin correspondiente
ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA, mediante la
presentacin personal del presente contrato, para que el
CESIONARIO sea tenido en adelante como demandante con la
totalidad de los derechos que LA CEDENTE tiene y ejerce en la
actualidad. (Fol. 34 c. 1)
Al respecto, seala la Sala que la cesin de derechos litigiosos no es
procedente en este caso y, en consecuencia, no interfiere en el
mandamiento de pago en favor de la empresa Construca S.A., por las
siguientes razones:
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1969 del Cdigo Civil, hay
lugar a ceder un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin
es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los
siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda.
Del contenido de la norma anterior se advierte que, en principio, y en
esta etapa del proceso, no es posible hablar de cesin de un derecho
litigioso, primero porque la naturaleza de un proceso ejecutivo difiere
de la de un proceso de conocimiento en cuanto al carcter incierto de
la litis(40) y, segundo porque no se ha notificado el mandamiento de
pago.
Acerca de la copia del contrato de cesin de derechos litigiosos
presentada por las seora Ana Georgina Matiz y Luz Stella Acero
Matiz, la Sala reitera los planteamientos expuestos en el prrafo
precedente y, adems, advierte que el objeto de dicho contrato no est
relacionado con el proceso ejecutivo de la referencia, pues se refiere a
unos derechos litigiosos derivados del proceso ordinario radicado en el
Tribunal Administrativo de Boyac con el nmero 17016. Por estas
razones no se har ningn pronunciamiento al respecto. Adems el
Tribunal orden el desglose de estos documentos en auto del 18 de
agosto de 2004.
V. Trmite procesal

Por ltimo, la Sala aprovechar la oportunidad para efectuar algunas

precisiones acerca del trmite surtido por el Tribunal en el proceso de
la referencia, sin que estas consideraciones modifiquen la decisin
adoptada.
El Tribunal, mediante auto del 30 de enero de 2002, inadmiti la
demanda ejecutiva porque el ttulo ejecutivo contenido en el acta de
liquidacin bilateral del contrato 941 de 1989 se aport en copia
simple y, para su correccin, concedi un trmino de 5 das, so pena
de rechazo (Fol. 36-38 c. 1).
La Sala ha sostenido que en los procesos ejecutivos no es posible la
inadmisin de la demanda para su correccin. En auto del 12 de julio
de 2001, Expediente N 2028, la Sala manifest lo siguiente:
En el proceso ejecutivo, a diferencia de los juicios de cognicin, la ley
ensea que si la demanda y sus anexos son aptos, siempre y cuando
exista jurisdiccin, se librar mandamiento de pago y sino se negar
el mandamus; este es el sentido del artculo 497 del Cdigo de
Procedimiento Civil, pues, expresa que presentada la demanda y
acompaada del documento (s) que preste mrito ejecutivo, el juez
librar mandamiento ordenando al demandado para que cumpla la
obligacin en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aqul
considere legal. (...)
En el juicio ejecutivo, el juez carece de competencia para requerir a
quien se considera acreedor y a quien ste considera deudor para que
allegue el documento (s) que constituye el ttulo ejecutivo; es al
ejecutante a quien le corresponde y de entrada demostrar su
condicin de acreedor; no es posible como si ocurre en los juicios de
cognicin que dentro del juicio se pruebe el derecho subjetivo
afirmado definidamente en el memorial de demanda.
As las cosas, en los procesos ejecutivos el juez no puede inadmitir la
demanda y ordenar al ejecutante corregirla, por ejemplo, aportando los
documentos necesarios para configurar el ttulo ejecutivo. No obstante
lo anterior, la Sala considera pertinente reiterar que, en el proceso
ejecutivo, si bien no es posible inadmitir la demanda para que el
ejecutante complete el ttulo presentado, s lo es para que se corrijan

los requisitos formales establecidos en el artculo 85 del Cdigo de

Procedimiento Civil.
En el proceso ejecutivo nada se prev sobre este trmite, razn por la
cual es necesario remitirse a las disposiciones generales del estatuto
procesal civil. Sobre el punto, la doctrina ha afirmado lo siguiente:
As, por ejemplo, si la demanda ejecutiva no rene los requisitos
formales o el demandante no adjunta uno de los anexos obligatorios
de toda demanda (por ejemplo, la prueba de la existencia y de la
representacin de la sociedad demandante o de la calidad de
heredero en que se cita a una de las partes o copia de la demanda y
de sus anexos para el demandado), el juez puede inadmitirla para que
se d cumplimiento a los requisitos que exige la ley. De no hacerse as
en el plazo de cinco das, entonces el juez proferir un auto negando
el mandamiento ejecutivo, lo que equivale a rechazar la demanda.
(41)
En providencia del 16 de junio de 2005(42), esta Sala acogi la tesis
doctrinal segn la cual es posible corregir los defectos formales de la
demanda pues, lo contrario, implica una rigidez que carece de
sustento legal y que se encontrara en contrava del principio
constitucional de primaca de la sustancia sobre la forma. De igual
manera, implicara una vulneracin del derecho de acceso a la
Administracin de Justicia, pues, con argumentos meramente
formales, se impedira la puesta en marcha del aparato judicial.
Lo anterior no obsta para que la Sala reitere su posicin segn la cual
no puede el juez de la demanda ejecutiva, en cualquier caso,
inadmitirla con el propsito de permitir al demandante completar,
adicionar o mejorar o, en general, variar el ttulo ejecutivo presentado
ab initio de modo insuficiente.
En este caso, el Tribunal inadmiti la demanda para que, en su
criterio, se subsanara el ttulo ejecutivo, conducta que, como se anot,
no resulta procedente en juicios ejecutivos, decisin que, de todas
maneras, se respetar puesto que la irregularidad anotada no
configura causal de nulidad, de aquellas que puedan decretarse de
oficio o en el trmite de la segunda instancia.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo,
RESUELVE:
REVOCAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia,el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Boyac
el 21 de agosto de 2002, y en su lugar, se dispone:
Primero: LIBRAR MANDAMIENTO DE PAGO en contra del Instituto
Nacional de Vas y a favor de la empresa Construca S.A., por los
siguientes conceptos:
Por capital inicial, la suma de treinta y dos millones ochocientos
ochenta y siete mil novecientos ochenta y un pesos ($ 32.887.981,oo).
La suma mencionada deber ser actualizada a la fecha efectiva del
pago.
Por los intereses moratorios causados desde el primero de julio de
1996, fecha a partir de la cual, la entidad se constituy en mora para el
pago de la suma debida. Los intereses mencionados se liquidarn en
la oportunidad y forma previstos en el artculo 521 del Cdigo de
Procedimiento Civil y de conformidad con lo previsto por el ordinal 8
del artculo 4 de la Ley 80 de 1993 y el artculo 1 del Decreto 679 de
1994.
Segundo: Una vez notificado el presente auto devulvase el
expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
Cpiese, notifquese, devulvase y cmplase.
MAURICIO FAJARDO GMEZ, Presidente de la SalaRUTH
STELLA CORREA PALACIO, Aclaracin de votoALIER E.
HERNNDEZ ENRQUEZ, Aclaracin de voto FREDY IBARRA
MARTNEZ, Aclaracin de votoRAMIRO SAAVEDRA BECERRA
ACLARACIN DE VOTO DE LA DRA. RUTH STELLA CORREA
PALACIO
CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN TERCERA
Consejero Ponente:
MAURICIO FAJARDO GMEZ
Bogot, D.C., once (11) de octubre de dos mil seis (2006)
Radicacin N 15001-23-31-000-2001-00993-01(30566)
Actor: CONSTRUCA S.A.
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VAS
ACLARACION DE VOTO
Aunque comparto la decisin que se adopta en la Sentencia de 11 de
octubre de 2006, en cuanto revoca la sentencia apelada proferida el
21 de agosto de 2002 por el Tribunal Administrativo del Valle y en
consecuencia libra mandamiento de pago, me permito aclarar voto en
relacin con algunas de las consideraciones expresadas en la parte
motiva del fallo sobre el ejercicio oportuno para intentar la accin
ejecutiva y la configuracin del fenmeno procesal de la caducidad,
que, a mi juicio, no se ajusta a nuestro contexto legal.
En el caso que se define respaldo la decisin que revoca la sentencia,
porque estimo, igualmente, que no haba operado el fenmeno de la
caducidad, toda vez que la demanda ejecutiva fue presentada en
tiempo y la obligacin contenida en el acta de liquidacin del contrato
es clara, expresa y exigible.
Igualmente, estoy de acuerdo en cuanto a que no era procedente en
este caso la de cesin de derechos litigiosos por la naturaleza del
proceso ejecutivo, porque an no se ha notificado el mandamiento de
pago y respecto de uno de los documentos de cesin el mismo no
est relacionado con esta accin pues refiere a un proceso diferente.
As mismo, comparto las precisiones en torno a la inaplicabilidad de la
inadmisin de la demanda en los juicios ejecutivos y la aplicacin de la
correccin de los defectos formales de la misma.

No obstante, observo que en la sentencia en relacin con las normas

que establecen los trminos preclusivos para intentar la accin
ejecutiva, se realizan las siguientes consideraciones:
En esta oportunidad, dado que se ha replanteado el criterio de la Sala
acerca del carcter procesal que corresponde a las normas que
establecen trminos preclusivos para instaurar o ejercer las acciones
ante las Jurisdiccin Contenciosa Admininistrativa, la Sala considera
que el 40 de la Ley 153 de 1887 debe aplicarse para definir el conflicto
de leyes en el tiempo respecto de la aplicacin de normas sobre
caducidad, en tanto se trate de trminos que ya hubieren comenzado
a correr sin se haya iniciado el respectivo proceso. (p. 14).
(...)
(...) En este orden de ideas, se tiene que la norma aplicable deber
ser la vigente al momento en que ya hubieren empezado a correr los
trminos contemplados en las normas legales anteriores, las cuales se
aplicarn de manera preferente (...) (p. 15).
Teniendo en cuenta lo anterior, debe la Sala establecer la norma de
caducidad de la accin ejecutiva vigente al momento en que empez a
correr el respectivo trmino de caducidad, estos a partir en que se hizo
exigible el respectivo ttulo de recaudo judicial... (p. 15). (Subrayado
por fuera del texto original).
Dado que la demanda se present el 24 de mayo de 2001, cuando
an no haban transcurrido los 10 aos de que trata el artculo 2536
del Cdigo Civil para que operar el fenmeno de la caducidad.... (p.
16).
Entiendo en primer lugar que esa, que no es la posicin de la
Sala(43), quiere significar que en el momento en que se suscitan los
hechos materia de discrepancia contractual (incumplimiento,
terminacin, liquidacin, exigibilidad del ttulo ejecutivo), comienzan a
correr los trminos establecidos en la norma vigente para el ejercicio
oportuno de la accin y que es esta norma legal anterior la que debe
tenerse en cuenta para efectos de determinar la caducidad en el
evento de trnsito de legislacin, bajo el amparo del artculo 40 de la
Ley 153 de 1887, de conformidad con el cual las normas procesales

son de aplicacin inmediata, con excepcin de los trminos que

hubieren comenzado a correr los cuales se regirn por la ley vigente al
tiempo de su iniciacin.
Sin embargo, si bien soy del criterio que propugna que las normas que
regulan la institucin de la caducidad son de carcter procesal,
respetuosamente me aparto de las consideraciones de la providencia
segn las cuales la disposicin aplicable que regula este instituto
cuando se presentan modificaciones en la legislacin, es aquella que
rige al momento en que comienzan a correr los trminos
contemplados en la norma anterior y con independencia de la
existencia o no de un proceso en curso, por lo siguiente:
1. DEL TRNSITO DE LEGISLACIN PARA EL EJERCICIO
OPORTUNO DE LA ACCIN EJECUTIVA
En primer trmino, estimo que la norma que regula la caducidad es la
vigente a la poca de reclamar en juicio los derechos que resultaren
del contrato o del ttulo ejecutivo, segn el caso, o sea la disposicin
jurdica que rige a la fecha de la presentacin de la demanda.
En efecto, en Sentencia de 31 de agosto de 2006 (Exp. 28556), con
ponencia de quien elabora esta aclaracin, cuando se respondi el
interrogante de cmo deba resolverse el conflicto de leyes en el
tiempo por el cambio de legislacin en el contencioso administrativo
para la interposicin oportuna de la accin ejecutiva, se fundament
este criterio as:
...Respecto de la accin ejecutiva que se tramite ante la jurisdiccin
contencioso administrativa, se han aplicado tanto normas de
prescripcin como normas de caducidad. En efecto antes de la
entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, lo cual ocurri el 8 de julio
de ese ao, la accin ejecutiva estaba regida por las normas de
prescripcin contenidas en el Cdigo Civil que para la poca
estableca en 10 aos el plazo para que operara la prescripcin de la
accin ejecutiva.
Con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, el legislador
siguiendo el diseo usado para las acciones contencioso
administrativas, estableci como consecuencia a la inobservancia del

trmino para intentar la accin, el fenmeno de la caducidad, el cual

previ en un trmino de cinco aos.
Este trnsito de legislacin genera un conflicto de leyes en el tiempo,
fenmeno que se debe dilucidar para determinar en concreto la norma
aplicable que debe regir el ejercicio oportuno de una accin, como la
que es objeto en el presente proceso.
Cabe precisar que en relacin con el tema de la prescripcin y
caducidad en el contencioso administrativo, la Sala en sentencia de 27
de mayo de 2004(44), modific la jurisprudencia que vena de antiguo
aplicando la Corporacin en el sentido de que era el artculo 41 de la
Ley 153 de 1887, la norma indicada para resolver los conflictos de
leyes en materia de ejercicio oportuno de la accin, para en cambio
propugnar que ella no poda ser aplicada en materia de caducidad,
toda vez que: a) la norma solo hace referencia a la usucapin y no a la
prescripcin extintiva; b) la prescripcin y caducidad no admiten
asimilacin de manera que sea posible que dicha norma cobije a esta
ltima; y c) la posibilidad de eleccin de la norma aplicable resulta
incompatible con las caractersticas del fenmeno de la caducidad.
Igualmente, puntualiz, sobre la base del derecho pblico subjetivo
de accin, que tampoco puede ser aplicado el artculo 40 ibdem,
segn el cual las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de
los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que
deban empezar a regir, porque, en la medida en que el derecho de
accin resulta directamente afectado por las normas de caducidad, es
posible concluir que estas no son de carcter procesal o, mejor, que
no se trata de disposiciones relativas a la sustanciacin y ritualidad de
los juicios.
As mismo, se seal en la citada providencia que la caducidad
determina de modo necesario el derecho de accin, al punto que
constituye uno de los elementos esenciales del mismo; y, por lo tanto,
si la caducidad ha operado, el derecho de accin no existe. En
consecuencia, las normas que regulan la caducidad, a pesar de que
las contenga una codificacin procesal, son de naturaleza sustancial.
Y, concluy que, en atencin al artculo 38 de la misma Ley 153 de
1887, en virtud del cual en todo contrato se entendern incorporadas

las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, la norma aplicable en

materia de regulacin del trmino para intentar la accin debe ser la
que rige al momento del nacimiento del contrato.
Por ltimo, en providencias de 16 de junio y de 31 de agosto de 2005
se introdujo una variante a esta tesis, en el sentido de que si bien las
normas que fijan el ejercicio oportuno de la accin y para que opere la
caducidad son de tipo sustancial y no procesal, se aplican las normas
vigentes al momento del incumplimiento o exigibilidad de la obligacin
y no del nacimiento de la misma, con lo cual se concluy que el
numeral 2 del artculo 38 de Ley 153 de 1887 es el que daba solucin
a los problemas de aplicacin de normas en el tiempo en este mbito.
(45)
Sin embargo, en esta oportunidad estima la Sala importante hacer
nuevamente unas reflexiones en torno a la resolucin de conflictos por
la entrada en vigencia de normas en materia de trminos para intentar
la accin.
La caducidad produce la extincin de la accin y la prescripcin
liberatoria la extincin del derecho y de las obligaciones. La caducidad
es una institucin de orden pblico, por ende, no puede ser materia de
renuncia y opera de pleno derecho transcurrido el tiempo fijado por la
ley, de manera objetiva, esto es, por la sola inactividad o falta de
ejercicio, con independencia del sujeto titular de la relacin o situacin
a la que se aplica, de suerte que puede ser declarada de oficio por el
juez. Contrario sensu, la prescripcin es susceptible de renuncia
porque constituye un derecho que en el caso concreto puede ser
materia de disposicin y, por ello no es susceptible de declaratoria de
oficio, sino por va de alegato de excepcin.
La caducidad en cuanto al cmputo de su trmino atiende a la
ocurrencia de lo previsto en la ley, a fin de iniciar el plazo respectivo,
consagrado como lmite objetivo para el ejercicio de la accin. No
admite, excepto norma legal, la suspensin del trmino, que cursa de
manera inexorable; a contrariedad de la prescripcin, cuyo trmino
cuenta a partir de la exigibilidad de la obligacin, por lo ordinario,
permite su interrupcin natural o civil con antelacin al juicio, segn lo
previsto en las normas correspondientes.

En suma, la caducidad, es la consecuencia de la expiracin del

trmino perentorio fijado por la ley para el ejercicio de la accin; obra
independientemente y an contra la voluntad del titular de la accin,
est edificada sobre la conveniencia de sealar un plazo objetivo, sin
consideracin a situaciones personales, y no puede ser materia de
convencin.
Estos puntos constituyen, grosso modo, los elementos por los cuales
no puede concluirse que instituciones que se edifican con perspectivas
dismiles an cuando conlleven efectos similares, tengan la misma
naturaleza o connotacin de carcter sustancial. Tampoco, y por las
mismas razones, es dable desligar las normas sobre caducidad de la
accin del derecho procesal, para introducirlas al campo del derecho
sustantivo, el cual viabiliza cuando se ve conculcado, afectado o
amenazado.
Como derecho y accin no son lo mismo, an cuando
necesariamente se complementan, tampoco lo es la caducidad y la
prescripcin; como el derecho tiene su negacin: la prescripcin; la
accin tiene la propia: la caducidad. La primera de las instituciones
mencionadas tiene naturaleza sustancial o material, en tanto que la
segunda es de tinte procesal adjetivo o meramente instrumental; la
prescripcin, como forma de perder los derechos y extinguir
obligaciones, acta en los procesos judiciales para enervar la
pretensin, en tanto que la caducidad, como mecanismo para
reclamar en juicio produce el rechazo del ejercicio de la accin.(46)
La diferencia entre la accin (pretensin) y el derecho subjetivo a
accionar, no es fcil de apreciar ni de separar. Sin embargo, no
significan lo mismo el derecho pblico a la accin y el instituto
procesal de la accin propiamente dicha, toda vez que, el primero se
refiere al derecho reconocido que tienen los administrados para
acceder a la jurisdiccin, con el fin de hacer valer sus derechos,
protegerlos cuando los estimen violados o en peligro y ventilar y
resolver sus controversias, esto es, el derecho de pedir la composicin
en juicio; y el segundo, como el medio, modo, forma, mecanismo o
instrumento para poner en movimiento su especfica pretensin ante
aqulla.

La caducidad determina la accin, no determina el derecho pblico a

ella o de acceso a la jurisdiccin como parece entender el criterio
inmediatamente anterior de la Sala, porque es claro que el
ordenamiento jurdico reconoce y patrocina el derecho pblico de
accin que tienen los sujetos, esto es, de acudir a la jurisdiccin, pero
es diferente que ante la necesidad e inters colectivo superior de
certeza en las relaciones jurdicas, deba ella ejercerse en las
oportunidades y mediante las formas de actuacin para reclamar en
juicio, previstas de manera objetiva, impersonal, general y en
condiciones de igualdad para todos los administrados.(47)
Entonces, la tesis expuesta que considera las normas que consagran
la caducidad como de carcter sustancial, coloca como derecho
adquirido la institucin de la caducidad en el patrimonio de la persona,
lo que conllevara el riesgo de consentir que el trmino para ejercer la
accin so pena de caducidad pudiera ser materia de disposicin o de
negociacin por los sujetos, cuando, se repite, esta institucin es de
ndole netamente procesal, de orden pblico y objetiva, es decir, se
aplica con independencia del sujeto titular de la accin, razones por
las que no es no es de libre disposicin ni admite renuncia.(48)
Las normas que regulan la caducidad son de orden pblico y en esta
medida un sujeto no puede invocar el derecho adquirido a ejercitar
una accin dentro de un trmino anterior, toda vez que, como bien lo
seala la doctrina contra el orden pblico, no hay, no puede decirse,
derechos adquiridos, de suerte que determinadas leyes que parecen
obrar retroactivamente, en realidad, obran inmediatamente sin ms,
conforme a su naturaleza y a las necesidades sociales, y sin que el
legislador haya tenido necesidad de dar explicaciones sobre el
particular.(49)
Entonces, Cmo debe resolverse el conflicto de leyes en el tiempo
respecto de la prescripcin y la caducidad en el contencioso
administrativo para la interposicin oportuna de la accin?
Esclarecido como est, que las disposiciones jurdicas que
establecen los trminos para el ejercicio oportuno de la accin y, por
ende, el fenmeno de la caducidad, son normas de estirpe
procesal(50), deber en estos casos aplicarse el artculo 40 de la Ley
153 de 1887, por cuya observancia las leyes concernientes a la

sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores

desde el momento que deban empezar a regir, pero los trminos que
hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya
estuviesen iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su
iniciacin.
La anterior norma, es de aplicacin sistemtica, habida cuenta que de
manera especial y concordante con lo expuesto, el artculo
38 ejusdem, orden que en todo contrato se entendern incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, con excepcin de lo
previsto en el numeral 1 de esa disposicin, que se refiere precisa y
especficamente a Las leyes concernientes al modo de reclamar en
juicio los derechos que resultaren del contrato, lo que evidencia la
naturaleza con la cual el ordenamiento jurdico regula la operatividad
en el tiempo de las instituciones procesales estudiadas.(51)
(...)
En suma, si las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los
procesos en trmite tan pronto cobran vigencia, sin perjuicio de que
sean respetados aquellos actos procesales que se han cumplido,
consumado o estn pendientes de conformidad con la ley antigua, con
mayor razn la nueva norma procesal entra a regular situaciones que
ni siquiera se han iniciado mediante la respectiva accin judicial.
Por ello, el artculo 38 de la misma ley, a propsito del trnsito de las
leyes que regulan relaciones contractuales, indica que si bien todo
contrato se rige por las leyes vigentes al momento de su celebracin,
excepta de esta regla las leyes concernientes al modo de reclamar
en juicio los derechos que resultaren del contrato.
Por consiguiente, la Sala recoge lo expuesto en cuanto que en la
medida del derecho de accin resulta directamente afectado por las
normas de caducidad, es posible concluir que estas no son de
carcter procesal o, mejor que no se trata de disposiciones relativas
a la sustanciacin y ritualidad de los juicios(52), para concluir que la
norma que debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la
accin es la vigente a la poca de reclamar en juicio los derechos que
resultaren del contrato, o sea a la fecha de la presentacin de la
demanda, por cuanto, dicha disposicin es de naturaleza

eminentemente procedimental y de orden pblico, tiene efecto general

e inmediato y, por lo mismo, entra a regular aspectos que no se
hubieren consolidado o consumado antes de su entrada en vigencia,
como es el que an no se hubiera iniciado un proceso judicial, ni
hubiera ocurrido la prescripcin o caducidad bajo el imperio de la ley
antigua.
Reitrese, entonces, que derecho y prescripcin, accin y caducidad,
son extremos jurdicos lgicos, del derecho sustancial los primeros y
del derecho procesal los segundos. (Subrayo).(53)
2. LA INTERPRETACIN DEL ARTCULO 40 DE LA LEY 153 DE
1887
En relacin con la interpretacin que sostiene la providencia respecto
del artculo 40 de la Ley 153 de 1887, considero que jurdicamente un
tema es aquel referido a cundo comienza a contarse el trmino
previsto en determinada norma procesal que establece la oportunidad
para interponer una accin y otro el relativo a cul es la norma
aplicable al tiempo de ejercerla.
Adems, el segmento normativo del artculo 40 de la Ley 153 de 1887,
constituye una excepcin al principio de que la ley procesal rige hacia
al futuro para darle efecto ultractivo a la ley procesal antigua, pero la
aplicacin de dicha excepcin, est condicionada a la existencia de un
proceso en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, y
a que dentro del respectivo proceso existan trminos que hubieren
empezado a correr, y actuaciones y diligencias iniciadas con
antelacin a la expedicin de la nueva norma procesal, tal y como
tambin se expuso en la anterior sentencia transcrita, en los siguientes
trminos:
De otro lado, estima la Sala importante precisar que el artculo 40
aparte segundo de la citada ley, en cuanto prescribe que ...los plazos
que hubieren comenzado a correr bajo el imperio de una norma se
continuarn rigiendo por sta..., es una excepcin al principio de que
la ley procesal rige hacia el futuro con efecto general e inmediato, pero
est circunscrita a los procesos pendientes o en curso y sobre los
actos procesales no consumados o que estn en trmite cuando

aparece la nueva ley procesal, como as lo ha entendido la

jurisprudencia cuando se ha referido a este artculo.
En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de las diferentes
corporaciones(54), es claro que dicho segmento normativo del artculo
40 de la Ley 153 de 1887, constituye una excepcin al principio de que
la ley procesal rige hacia al futuro para darle efecto ultractivo a la ley
procesal antigua. La operancia de dicha excepcin est condicionada
a dos supuestos: (i) la existencia de un proceso en curso en el
momento de entrar en vigencia la nueva ley; y (ii) que dentro del
proceso en curso existan trminos que hubieren empezado a correr, y
actuaciones y diligencias iniciadas con antelacin a la expedicin de la
nueva norma procesal.
Dicho de otro modo, la aludida excepcin no versa sobre aquellas
situaciones jurdicas que no se han iniciado o surgido procesalmente
ante la jurisdiccin, como ocurre cuando an no se ha interpuesto la
demanda y, por ende, no existe un proceso en curso, toda vez que en
ste caso es evidente que no se est en presencia de un acto
procesal pendiente y, como se dijo, la disposicin alude a la
sustanciacin y ritualidad de las etapas de un proceso en trmite, o
sea, est referida al procedimiento judicial que se adelanta para
obtener una sentencia(55)
Con esta misma orientacin jurdica, el ilustre tratadista Hernn Fabio
Lpez, en su libro Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano,
a propsito de este asunto afirma:
...la parte final del artculo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que
los trminos que hubieren comenzado a correr, y las actuaciones y
diligencias que estuvieren ya iniciadas, se regirn por la ley vigente al
tiempo de su iniciacin, el artculo 699 del Cdigo de Procedimiento
Civil [cuyo equivalente es el lo contencioso es el artculo 164 de la Ley
446 de 1998] confirma y complementa la anterior disposicin al
indicar: ... en los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos,
la prctica de pruebas decretadas, los trminos que hubieren
comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que
se estn surtiendo, se regirn por las leyes vigentes cuando se
interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empez a correr el
trmino, se promovi el incidente o comenz a surtirse la notificacin.

En consecuencia, el primer requisito para que pueda operar la

ultractividad de una norma es que se trate de procesos en curso, en
los cuales se sigue aplicando la disposicin derogada nicamente
mientras se decide el recurso interpuesto bajo la vigencia de la ley
anterior, o termina de correr un trmino, se decide el respectivo
incidente, se practican las pruebas decretadas o se realiza la
notificacin que se est surtiendo. Fuera de estos casos taxativos no
habr lugar a aplicar ninguna norma derogada, por cuanto cumplido el
acople de legislacin se observar exclusivamente lo previsto en la
ltima normatividad...(56)(Subrayado por fuera del texto original).
Tambin Ugo Rocco, en su obra de Derecho Procesal Civil, ensea
que:
...la ley procesal puede variar y si suprime algunos de los modos de
actuacin de la ley o algunos de los medios para actuarla,
desaparecer el derecho de pedir su aplicacin. De ese principio se
sigue que, en general, bajo el imperio de la nueva ley no se pueda
pedir la aplicacin de la anterior con las formas que la nueva ley ha
abrogado, aun si se prescinde totalmente del tiempo en que haba
surgido el derecho a pedirla (...). Viceversa cuando la ley admite
nuevos modos de actuacin aumenta el nmero de stos, o crea
nuevos medios puestos a disposicin de los ciudadanos, dicha ley es
eficaz tambin respecto de los derechos surgidos precedentemente, y
de ella pueden servirse vlidamente los titulares de aqullos, aunque
en el momento de surgir sus derechos estas nuevas formas de
actuacin de la ley no estuviesen sancionadas legislativamente (...).
(57)
Y al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia que:
Para dilucidar la cuestin atinente al conflicto de leyes por el trnsito
de legislacin operado con la reforma que a la ley rituaria civil introdujo
el Decreto 2282 de 1989, determinante y de primersimo orden resulta
recordar que respecto a la ley procesal, entendida como la que va
dirigida a reglamentar la funcin jurisdiccional como potestad del
Estado, y de ah su sealado carcter de orden pblico, cobra especial
valor el postulado de que la ley rige hacia el futuro, que en ningn
caso puede ser retroactiva. Su aplicabilidad es, pues, inmediata. De
donde se infiere que los procesos ya concluidos, para nada son

tocados por la ley nueva; y los que se inicien luego, estarn regulados
ntegramente por la nueva legislacin. Hiptesis estas que en verdad
ninguna dificultada ofrecen. No ocurre lo propio, en cambio, con los
procesos pendientes, que estn en trmite cuando aparece la nueva
ley, problemtica que ha dividido a la doctrina entre quienes sostienen
que deben seguir regulados, por la ley antigua, con la que
comenzaron, y los que proclaman que deben adecuarse a la nueva.
De las dos, es la segunda la que sigui el legislador colombiano, al
disponer el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, lo siguiente: Las leyes
concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a
regir No hay duda: segn la ley colombiana, las normas procesales
tienen aplicacin inmediata aun respecto de los procesos pendientes.
Pero si bien es un principio de carcter general, tolera algunas
concesiones, toda vez que la misma ley ha exceptuado, rindiendo con
ello culto a la doctrina que distingue los actos procesales consumados
de los no consumados, como stas situaciones: Pero los trminos
que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que
ya estuvieren iniciadas, se regirn por la vigente al tiempo de su
iniciacin. Estas excepciones estn significando, entonces, que la ley
antigua tiene, respecto de ellas, ultractividad; de suerte tal que si una
actuacin, una diligencia o un trmino, ha empezado a tener operancia
y no se han agotado cuando adviene la ley nueva, ellas y l
terminarn regulados por la ley antigua. Salvedades que se muestran
imperiosas y plenamente justificadas en aras del orden procesal.
(58) (Subrayado por fuera del texto original).
En sentido similar la Corte Constitucional sobre el particular manifest:
...Dado que el proceso es una situacin jurdica en curso, las leyes
sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicacin general
inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una
serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la
definicin de una situacin jurdica a travs de una sentencia. Por ello,
en s mismo no se erige como una situacin consolidada sino como
una situacin en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones
instrumentales se aplican a los procesos en trmite tan pronto entran
en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se
han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y

queden en firme.En este sentido, a manera de norma general

aplicable al trnsito de las leyes rituales, el artculo 40 de la Ley 153
de 1887, antes mencionado, prescribe (...)
(...)
En concordancia con lo anterior, el artculo 38 de la misma Ley,
referente al trnsito de las leyes que regulan relaciones contractuales,
indica que todo contrato se rige por las leyes vigentes al momento de
su celebracin. No obstante, se exceptan de esta regla las leyes
concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren del contrato. Y con la misma orientacin, en materia
procesal civil, el artculo 699 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece (...)
De acuerdo con lo hasta aqu expuesto, la norma general que fija la
ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones
procesales, salvo en lo referente a los trminos que hubiesen
empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren
iniciadas, las cuales continan rigindose por la ley antigua. Esta
norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitucin pues
no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones
jurdicas consolidadas, que es lo que expresamente prohbe el artculo
58 superior.(59) (Subrayado por fuera del texto original).
Por lo dems, el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, es de aplicacin
sistemtica con el artculo 164 de la Ley 446 de 1998, norma posterior
y especial en materia contencioso administrativa, que sobre el
particular disciplina:
ARTCULO
164.
VIGENCIA
EN
MATERIA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.En los procesos iniciados ante la
jurisdiccin contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la
prctica de pruebas decretadas, los trminos que hubieren
comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y
citaciones que se estn surtiendo, se regirn por la ley vigente cuando
se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empez a correr el
trmino, se promovi el incidente o principi a surtirse la
notificacin... (Subrayado por fuera del texto original).

En este orden de ideas, entiendo que el aspecto analizado de las

excepciones a la aplicacin general e inmediata de las leyes
procesales de que trata el artculo 40 de la Ley 153 de 1887 no admite
una interpretacin diferente al sentido tcnico que involucra esta
disposicin en el derecho procesal, segn el cual se requiere para que
operen la existencia de un proceso en curso. Y, en todo caso, si
quedara alguna duda sobre el alcance del aparte segundo de esta
disposicin, es evidente que la norma especial para el contencioso
administrativo parte de la base de un proceso y se refiere a las etapas
o diligencias no consumadas de ste para darle efecto ultractivo a la
ley procesal, pero, se insiste, no as en relacin con las situaciones en
las que an no se ha promovido la respectiva accin.
En conclusin, a mi juicio, la norma que debe ser aplicada para
efectos del ejercicio oportuno de la accin ejecutiva es la que rige a la
fecha de la presentacin de la demanda, por cuanto las disposiciones
que consagran el instituto de la caducidad son de naturaleza
eminentemente procedimental y de orden pblico, tienen efecto
general e inmediato y, por lo mismo, regulan los aspectos que no se
hubieren consolidado antes de su entrada en vigencia, como es el que
an no se hubiera iniciado un proceso judicial, ni se hubiera
consumado la prescripcin o caducidad bajo el imperio de la ley
antigua.
3. EL TRMINO PARA EL EJERCICIO OPORTUNO DE LA ACCIN
EN EL ASUNTO
Para establecer si en el caso que se estudi en la sentencia se
aplicaba la norma de prescripcin a que se refiere el artculo 2536 del
Cdigo Civil o la norma de caducidad que trae el actual artculo 136
del Cdigo Contencioso Administrativo, debe partirse de dos hechos a
saber: i) el ttulo ejecutivo adquiri exigibilidad el 1 de julio de 1996; y
ii) la demanda fue presentada el 24 de mayo de 2001. Como bien se
afirma en la sentencia, hubo trnsito de legislacin procesal entre el
momento de la configuracin del ttulo y la fecha de la presentacin de
la demanda.
As las cosas, la determinacin de la norma aplicable parte del
supuesto de que la obligacin que se cobra proviene de un contrato,
evento en el cual la norma a aplicar segn qued expuesto en la

providencia de la Sala a que se hizo referencia en el punto anterior, se

informa por el artculo 38 de la Ley 153 de 1887, a cuyo tenor: [e]n
todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo
de su celebracin... excepto ...[l]as leyes concernientes al modo de
reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato....
En efecto, como se explic, el tema del trmino para intentar la accin
hace alusin al modo de reclamacin en juicio y, por ende, entiendo
que la norma procesal que debi aplicarse es aquella vigente en la
fecha de presentacin de la demanda, esto es el artculo 44 de la Ley
446 de 1998, que en su numeral 11 establece:
La accin ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por
esta jurisdiccin, caducar al trmino de cinco (5) aos, contados a
partir de la exigibilidad del respectivo derecho. La exigibilidad ser la
sealada por la ley o la prevista por la respectiva decisin judicial
Por lo dems, como la obligacin cobrada fue exigible desde el 1 de
julio de 1996, y la demanda se present el 1 de mayo de 2001,
resulta evidente que no le asiste razn al a quo cuando aplic el
trmino que para intentar la accin relativa a controversias
contractuales, designa el artculo 136 del Cdigo Contencioso
Administrativo, porque si bien es cierto que la obligacin que se cobra
tiene origen contractual, no lo es menos que para la fecha analizada el
legislador diferenci a la accin relativa a controversias contractuales,
de la accin ejecutiva. En efecto, en el numeral 10 del artculo 136 del
Cdigo Contencioso Administrativo y en relacin con la accin relativa
a controversias contractuales, estableci un trmino de dos aos para
intentarla, mientras que en el numeral 11 del mismo artculo, en
relacin con la accin ejecutiva dispuso un trmino de cinco aos.
No est dems subrayar que la postura indicada, en nada alterara la
decisin final que adopt la Sala, en la medida en que, en este caso,
no ocurri el fenmeno procesal de caducidad, porque si la norma que
debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la accin es la
vigente a la fecha de la presentacin de la demanda, lo cierto es que
no haban transcurrido los cinco (5) aos previstos en el numeral 11
del artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo entre la fecha
de exigibilidad de la obligacin cobrada y la fecha en se present la
demanda.

Fecha ut supra
RUTH STELLA CORREA PALACIO
ACLARACIN DE VOTO DEL DR. ALIER EDUARDO HERNNDEZ
ENRQUEZ
Nota de Relatora: REITERA PROVIDENCIA DEL 27 DE MAYO DE
2004 EXPEDIENTE N 24371, ACTOR: WILLIAM QUINTERO
GONZALEZ
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN TERCERA
Consejero Ponente:
MAURICIO FAJARDO GMEZ
Bogot, D.C., once (11) de octubre de dos mil seis (2006)
Radicacin N 15001-23-31-000-2001-00993-01(30566)
Actor: CONSTRUCA S.A.
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VAS
ACLARACIN DE VOTO
Teniendo en cuenta el tratamiento que da la providencia aprobada por
la mayora al tema de la caducidad de la accin como instituto
procesal creo que es del caso expresar mi opinin sobre el
particular reiterando la tesis que haba venido manejando esta
Corporacin desde la providencia del 27 de mayo de 2004 Expediente
N 24371, Actor: William Quintero Gonzlez, cuya parte pertinente
transcribo:
En el presente caso, se discute la caducidad de la accin de
controversias contractuales. Por esta razn, la Sala establecer cules

son las normas aplicables y, con base en ellas, determinar si dicho

fenmeno se cumpli o no respecto de la accin presentada.
Se trata de dos contratos estatales celebrados el 16 de diciembre de
1997; segn los demandantes, el hecho que configura el
incumplimiento es la falta de pago de las actas de reajuste del 4 de
agosto de 1998.
En principio, por haberse suscrito en 1997, estos contratos se rigen
por la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, conforme al art. 55 del
estatuto mencionado, el trmino de caducidad de la accin sera de 20
aos; no obstante, a la fecha del incumplimiento que se reclama, se
encontraba vigente la Ley 446 que modific dicho trmino,
establecindolo en 2 aos contados a partir de las acciones y
omisiones causantes de los perjuicios. En efecto, esta ley entr a regir
el 7 de julio de 1998.
Se presenta, por lo tanto, un conflicto de leyes en el tiempo y, en esa
medida, es necesario determinar cul es el trmino de caducidad que
se debe aplicar.
1. Aplicacin del art. 41 de la Ley 153 de 1887 en el caso de
conflictos de leyes en el tiempo, en materia de caducidad
En materia de caducidad, en caso de conflicto de leyes, es posible
pensar que resulta aplicable el artculo 41 de la Ley 153 de 1887, que
dispone:
La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se
hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la
modifique, podr ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del
prescribiente; pero eligindose la ltima, la prescripcin no empezar
a contarse sino desde la fecha en que la nueva ley hubiere empezado
a regir.
No obstante, la Sala considera necesario estudiar cuidadosamente el
asunto, pues, por las razones que a continuacin se expondrn, se
concluye que la disposicin mencionada no es aplicable a los trminos
de caducidad propios del proceso contencioso administrativo.
a) Diferencias entre las figuras de prescripcin y caducidad.

Se debe tener en cuenta que la institucin de la prescripcin es

diferente de la de caducidad, por lo cual las normas que regulan una
institucin no pueden aplicarse a la otra. La Corte Suprema de Justicia
ha expuesto las diferencias entre caducidad y prescripcin, afirmando
lo siguiente.
(...) debe precisarse que si bien en la caducidad se ataca la
accin y no el derecho, mientras que en la prescripcin se
extinguen, tanto la accin como el derecho, en ambos casos la ley
atribuye este fenmeno al vencimiento de ciertos plazos en ella
sealados sin que se ejercite la accin correspondiente, por lo que el
acreedor que acepte la entrega de ttulos valores, debe ceirse no
solamente al cumplimiento de los requisitos de ndole formal, sino
someterse a las condiciones de presentacin para su cobro dentro de
los trminos que la ley impone (...).(60) (Se resalta)
Adems, como igualmente lo ha predicado la Corte, la caducidad
es fenmeno relativo a la accin, hasta el punto que algunos
doctrinantes califican la no caducidad de la accin como uno de los
presupuestos procesales de la demanda o memorial a travs del cual
incoa materialmente la accin, razn por la cual hallan justificacin a
normas como las consagradas por los artculos 85 y 383 inciso 3 del
Cdigo de Procedimiento Civil, autorizando el rechazo de plano de la
demanda cuando elementalmente se verifica la caducidad (...).(61)
As mismo, la Corte Constitucional ha entendido la caducidad como un
sistema de extincin de las acciones, independiente de la regulacin
de la prescripcin extintiva de derechos:
La institucin de esta clase de trminos fijados en la ley, ha sido
abundantemente analizada por la doctrina constitucional, como un
sistema de extincin de las acciones, independientemente de las
regulaciones consagradas a travs de la figura jurdica de la
prescripcin extintiva de derechos.
Siempre se ha expresado que la caducidad es la extincin del derecho
a la accin por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de
manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en
forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho

fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para

revivirlos.(62)
Sobre este punto, es necesario precisar que, como lo sostiene el
profesor Fernando Hinestrosa, la prescripcin se refiere al modo de
extinguirse los derechos por su no ejercicio durante cierto lapso (art.
2535)(63) y no a la extincin de las acciones. Al respecto, el citado
profesor afirma lo siguiente:
(...) no se remite a duda que la declaracin de la prescripcin implica
inmediatamente la extincin de la pretensin correspondiente al
derecho en cuestin. A lo que se agrega, que no se trata simplemente
de privar al derecho de tutela (prescindir de la responsabilidad
inherente al dbito, dentro de la plenitud del concepto de obligacin,
sino de la afectacin del derecho, esto es, de su extincin misma. O
sea que ms all de la imposibilidad de hacer efectivo el derecho
prescrito, lo que se tiene es su extincin. De ah su efecto liberatorio.
(...)
Concretamente, el derecho nacional, lejos de limitar el alcance de la
prescripcin extintiva a las acciones, lo proyect a los derechos (y no
slo a los de crdito). Inclusive el artculo 1527 Cdigo Civil, dentro de
la disciplina de las denominadas obligaciones naturales, resalta el
hecho de que las obligaciones civiles [quedan] extinguidas por
prescripcin.(64)
Adicionalmente, en relacin con sus efectos, la Corte Suprema de
Justicia ha condensado las diferencias entre las dos instituciones, de
la siguiente manera:
a) Aunque excepcin de naturaleza perentoria, la prescripcin debe
ser propuesta o alegada por quien quiera aprovecharse de ella, pues
no es susceptible de ser declarada de oficio (art. 2513 del C.C. y 434
del C.J). Es, por consiguiente, un medio de defensa al alcance de la
parte demandada, lo que quiere decir que no puede operar sino
cuando se ha conformado la relacin procesal, o sea una vez que se
promueva la accin y el adversario se propone extinguirla por tal va.
De ah que la prescripcin extintiva no tiene cabida sinoope
exceptionis.

Por el contrario, la caducidad puede ser declarada de oficio por el

juez, pues sera inadmisible que vencido el plazo sealado por la ley
para el ejercicio de la accin o del recurso, sin embargo, se oyera al
promotor de la una o del otro. Aparecen como ejemplos de estas
caducidades los trminos sealados en el Cdigo de Procedimiento
para el cumplimiento de ciertos actos, la interposicin de recursos etc.,
los cuales no pueden producir resultados de ningn gnero si no se
cumplen dentro de la oportunidad prevista, pues de otro modo se surte
con respecto a ellos un efecto preclusivo. En este sentido la caducidad
opera ipso iure, vale decir que no es necesario instancia de parte para
ser reconocido.
b) La prescripcin es renunciable de modo expreso y tcito, en las
condiciones previstas en los artculos 2514 y 2515 del Cdigo Civil. La
caducidad no lo es nunca, lo cual se explica por la naturaleza de orden
pblico que en esta ltima tiene el trmino preestablecido por la ley
positiva para realizacin del acto jurdico.
c) Los trminos de prescripcin admiten suspensin y pueden ser
interrumpidos. Es la regla general que domina el fenmeno, si bien es
cierto que algunas prescripciones breves las sealadas en los
artculos 2542 y 2543 corren contra toda clase de personas y no
son, por tanto, susceptibles de suspensin. Pero tal circunstancia no
altera ni disminuye la diferencia apuntada, puesto que los plazos de
caducidad no comportan jams la posibilidad de ser ampliados por
medio de la suspensin y deben ser cumplidos rigurosamente so pena
de que el derecho la accin se extinga de modo irrevocable. La
interrupcin de la prescripcin impide que sta se produzca. En la
extintiva o liberatoria la interrupcin civil por la notificacin judicial de
la demanda hace legalmente eficaz el ejercicio del derecho o de la
accin.
Con respecto a la caducidad no puede hablarse de interrupcin, desde
luego que en el mismo supuesto la presentacin de la demanda dentro
del trmino preestablecido es el ejercicio mismo de la accin, el
adecuado acomodamiento al precepto que instituye el plazo.
d) La prescripcin corre o empieza a contarse desde que la obligacin
se hace exigible lo que implica siempre la existencia de una obligacin
que extinguir (art. 23325, inc. 2).

La caducidad por el transcurso del tiempo no lo supone

necesariamente, ya que la consagra la Ley en forma objetiva para la
realizacin de un acto jurdico o un hecho, de suerte que el plazo
prefijado slo indica el lmite de tiempo dentro del cual puede
vlidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de
derecho previsto.(65)
La diferencia entre las dos instituciones merece mantenerse, como lo
seala el profesor Fernando Hinestrosa:
Pero, desde el punto de vista prctico, lo ms importante resulta ser
la distincin concreta entre caducidad y prescripcin, para cuyo
esclarecimiento lo que menos pudiera pensarse es en unificar las
figuras y darle a la prescripcin el tratamiento de la caducidad.
(...)
As, a mi juicio, sostener que por cuanto seran idnticos los efectos
procesales de una y otra figura, caso de que, respetando las
diferencias tericas entre prescripcin extintiva y caducidad, se
solucionara de un tajo el problema estableciendo que la prescripcin
extintiva la puede reconocer de oficio el juez (Lpez
Blanco. Instituciones de derecho procesal civil colombiano, cit, pp.
476),implica, de una parte asimilar el efecto a su razn de ser,
desatender la funcin propia de cada una de las figuras y, en ltimas,
sobre una afirmada, que no cierta, modernidad, desarticular el sistema
de la prescripcin(66) (Se resalta)
Sintetizando, las diferencias que separan las dos instituciones, de
acuerdo con la jurisprudencia citada, son, entonces, las siguientes: La
caducidad se refiere a la extincin de la accin, mientras que la
prescripcin a la del derecho; la primera debe ser alegada, mientras
que la caducidad opera ipso iure; la prescripcin es renunciable,
mientras que la caducidad no lo es, en ningn caso, y mientras que los
trminos de prescripcin pueden ser suspendidos o interrumpidos, los
de caducidad no son susceptibles de suspensin, salvo expresa
norma legal, como es el caso de la conciliacin prejudicial establecida
en la Ley 640 de 2001.

Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan fenmenos
diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas
que regulan la prescripcin a la caducidad, o viceversa. Estas
premisas permiten concluir que el artculo 41 de la Ley 153 de 1887 no
es aplicable al presente caso, dado que dicha disposicin slo se
refiere a los trminos de prescripcin y no a las de caducidad.
b) El art. 41 de la Ley 153 slo se refiere a la prescripcin
adquisitiva.
Adicionalmente, debe anotarse que el artculo 41 mencionado slo se
refiere a la prescripcin adquisitiva y no a la extintiva, por lo que
resulta an ms evidente que, cuando se presenta un conflicto
temporal de normas atinentes a la caducidad, no es la llamada a
resolverlo.
En efecto, el artculo 41 de la Ley 153 de 1887 se refiere nicamente a
la prescripcin adquisitiva o usucapin, y el prescribiente, al que alude
la norma, es quien adquiere el derecho y, por lo tanto, quien se
beneficia de la prescripcin, bien podra tener la condicin de
demandante, en accin de pertenencia, o de demandado, en el evento
en que se reformule contra l la accin reivindicatoria.
As lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del
18 de agosto de 1941, siguiendo el criterio del Dr. Manuel J. Angarita,
quien, como magistrado de la Corporacin, particip en la discusin de
la Ley 153 de 1887 y sostuvo lo siguiente sobre el artculo
mencionado:
Por ltimo, en materia de prescripcin el proyecto adopta un partido
que si bien no se conforma rigurosamente a los principios tericos que
imperan sobre este punto, es, con todo, el que mejor armoniza las
expectativas de los actuales prescribientes con los derechos de
aquellos contra quienes se prescribe. Es indudable que una
prescripcin no consumada no alcanza a conferir un derecho
adquirido al prescribiente. (...) Bien podra suceder que por
consideraciones personales u otros motivos ajenos a la renuncia
presunta del derecho que se prescribe, el titular de este derecho
hubiese dejado de ejercerlo, contando para ello con el plazo que la ley
le sealaba.(67) (Se resalta)

En diferentes oportunidades, por lo dems, la Corte Suprema de

Justicia se ha referido al prescribiente como a quien adquiere un
derecho real, como se deduce de la siguiente afirmacin:
(...) A pesar de que la prescripcin adquisitiva conlleva un efecto
extintivo correlativo, una y otra especie difieren: en la usucapin es
presupuesto sine qua non la posesin en el prescribiente y en la
prescripcin liberatoria la inactividad del acreedor o titular de la
accin.(68)
En este mismo sentido, en sentencia del 2 de noviembre de 1927,
sostuvo lo siguiente:
(...) Y as, la accin reivindicatoria que corresponde al dueo de un
inmueble, aunque abandonada por l, su prescripcin se interrumpe
por un acto del prescribiente que reconozca dominio a favor de su
adversario, sin que aquel pueda llamarse deudor en el sentido estricto
de esta palabra.(69)
Esta conclusin tambin se deduce de la lectura del artculo 42 de la
misma ley que dispone:
Art. 42. Lo que una ley posterior declara absolutamente
imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de
ella, aunque
el
prescribiente
hubiere
principiado
a
poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcin.
Todo ello pone en claro que el prescribiente es quien posee la cosa y
espera, con el paso del tiempo, adquirir el derecho; en otras palabras,
el trmino prescribiente alude siempre a quien se beneficia de la
prescripcin.
c) La posibilidad de eleccin de la norma aplicable resulta
incompatible con las caractersticas del fenmeno de la
caducidad.
Tomando en cuenta las consideraciones anteriores, el artculo
comentado suscita un problema adicional, cuando se pretende
aplicarlo al fenmeno de la caducidad, problema que surge de la
posibilidad establecida para el prescribiente de elegir el trmino
aplicable al caso.

Si, como se acaba de expresar, tiene la condicin de prescribiente

quien se beneficia de la prescripcin, se debe advertir que, cuando
sta supone la extincin de la accin caducidad el demandante no
tendr nunca aquella condicin. Y si la caducidad debe declararse de
oficio, resulta contradictorio que la parte demandada tenga la
posibilidad de elegir el trmino que debe aplicar el juez.
Teniendo en cuenta lo anterior, forzoso es concluir que, pese a la tesis
sostenida por la Sala Plena de la corporacin(70) segn la cual el
artculo 41 mencionado es aplicable en los casos de conflictos de
leyes en el tiempo en materia de caducidad, tal conclusin no resulta
acorde con el ordenamiento jurdico colombiano.
2. Normatividad aplicable
Dado que el art. 41 de la Ley 153 de 1887 no es aplicable para
resolver el conflicto de leyes en el tiempo, en relacin con el tema de
la caducidad, es necesario determinar cul es la disposicin que debe
regir el presente caso.
Se tiene, en primer lugar, el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, que
establece que las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad
de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que
deban empezar a regir, pero los trminos que hubieren empezado a
correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se
regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.
Debe preguntarse, entonces, si las normas sobre caducidad son
concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios, pues, de
ser as, tendra que concluirse que debe aplicarse, de manera
inmediata, la nueva disposicin, es decir, el artculo 136 del Cdigo
Contencioso Administrativo, reformado por la Ley 446 de 1998.
Al referirse a las normas concernientes a la sustanciacin y ritualidad
de los juicios, la jurisprudencia ha entendido que se trata de
disposiciones procesales(71), definindolas como aquellas que
regulan la funcin jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y
que, por tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener
la actuacin del derecho positivo en los casos concretos(72). Se debe
sealar que la excepcin prevista en el artculo citado se aplica a los

juicios en curso; en ese sentido, el mismo legislador, en el Cdigo de

Procedimiento Civil,(73) al regular la materia, en el art. 699, reiterando
lo dispuesto en 153 de 1887, ha entendido que dichos trminos se
refieren a procesos iniciados. Por otra parte, los trminos a que hace
referencia son aquellos que se conceden a las partes, a los auxiliares
y al juez para realizar determinados actos procesales.
As mismo, ha precisado la Corte Constitucional que las normas
concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios pueden
estar incluidas tanto en cdigos procedimentales como en cdigos
sustantivos. De igual manera las normas sustanciales pueden estar
incluidas, eventualmente, en cdigos de procedimiento. Al respecto,
ha expresado:
(...) dentro del conjunto de las normas que fijan la ritualidad de los
procedimientos, pueden estar incluidas algunas otras de las cuales
surgen obligaciones o derechos substanciales. En efecto, la
naturaleza de una disposicin no depende del lugar en donde aparece
incluida, como puede ser por ejemplo un cdigo de procedimiento,
sino de su objeto. Si dicho objeto es la regulacin de las formas de
actuacin para reclamar o lograr la declaracin en juicio los
derechos substanciales, la disposicin ser procedimental, pero
si por el contrario ella reconoce, modifica o extingue derechos
subjetivos de las partes, debe considerarse sustantiva.(74)
Ahora bien, la doctrina ha distinguido entre derechos subjetivos
privados y derechos subjetivos pblicos; los primeros se dividen en
derechos personales o de crdito y derechos reales; los segundos, en
tres clases: 1) derechos de libertad, 2) derechos que se traducen en la
facultad de pedir la intervencin del Estado en provecho de intereses
individuales y 3) derechos polticos.(75)
El derecho de accin es un derecho subjetivo pblico, en tanto faculta
a la persona para acudir a la jurisdiccin, a fin de buscar la
satisfaccin de los intereses amparados por el derecho(76). En este
sentido, la doctrina sostiene:
Este derecho (el de accin) tiene las siguientes caractersticas:

a) Es un derecho subjetivo pblico, porque es correlativo de una

obligacin impuesta a ciertos rganos del Estado. Tales rganos
denomnanse jurisdiccionales, y su actividad consiste en aplicar
normas generales a casos concretos, para la satisfaccin y tutela de
los intereses que stas protegen.(77)
Conforme a lo expuesto, y en la medida en que el derecho de accin
resulta directamente afectado por las normas sobre caducidad, es
posible concluir que stas no son de carcter procesal o, mejor, que
no se trata de disposiciones relativas a la sustanciacin y ritualidad de
los juicios. En efecto, la caducidad determina de modo necesario el
derecho de accin, al punto que constituye uno de los elementos
esenciales del mismo; si la caducidad ha operado, el derecho no
existe.
Por lo anterior, encuentra la sala que el art. 40 mencionado no resulta
aplicable a las normas que regulan la caducidad, que, a pesar de estar
contenidas en el Cdigo Contencioso Administrativo, tienen carcter
sustancial, y no procesal.
Supervivencia de la ley antigua en materia contractual
Como las normas de caducidad no pueden ser consideradas como
relativas a la sustanciacin y ritualidad de los juicios, en el caso
concreto, se debe recurrir al artculo 38 de la Ley 153 de 1887, que
acoge la teora de la supervivencia de la ley antigua en materia
contractual y dispone lo siguiente:
Art. 38. En todo contrato se entendern incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebracin.
Exceptuase de esta disposicin.
1) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos
que resultaren del contrato, y
2) Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado;
la cual infraccin ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se
hubiere cometido.

Lo anterior supone que, en materia de caducidad, las normas vigentes

al momento de celebrar el contrato resultan inmodificables y, en
consecuencia, son las que se deben aplicar, sin importar que, con
posterioridad, el trmino respectivo sea modificado.
3. Caso concreto
Conforme a lo dicho, la norma de caducidad que debe ser aplicada al
caso concreto es la que se encontraba vigente al momento de celebrar
el contrato, es decir, la Ley 80 de 1993.
Como se dijo, los contratos respecto de los cuales se solicita la
declaratoria de incumplimiento fueron celebrados en 1997, fecha en la
cual rega, en esta materia, la Ley 80 de 1993, que estableca un
trmino de caducidad de 20 aos. En relacin con esta norma, la
jurisprudencia ha afirmado lo siguiente:
Si bien la Ley 80 de 1993, vigente en la poca de la presentacin de
la demanda, no seala un trmino dentro del cual puede demandarse
la nulidad absoluta de un contrato estatal, como s se infiere del
artculo 46 respecto de la nulidad relativa, al estipular, que los vicios
pueden sanearse por ratificacin expresa de los interesados o por el
transcurso de dos (2) aos contados a partir de la ocurrencia del
hecho generador del vicio, la Sala ha reiterado que, en estos casos,
se debe aplicar la regla general de caducidad prevista por el artculo
136 del Cdigo Contencioso Administrativo, (...), que dispona que
Las (acciones) relativas a contratos caducarn en dos (2) aos de
ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de
fundamento.
(...)
Quizs pueda surgir alguna duda por cuanto el artculo 55 de la
Ley 80 dispuso:
De la prescripcin de las acciones de responsabilidad contractual. La
accin civil derivada de las acciones y omisiones a que se
refieren los artculos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribir en el
trmino de veinte (20) aos, contados a partir de la ocurrencia de

los mismos. La accin disciplinaria prescribir en diez (10) aos.

La accin penal prescribir en veinte (20) aos.
Sobre este particular precisa la Sala que, efectivamente, la Ley 80
introdujo la figura de la prescripcin de la accin para ciertas
controversias contractuales y fij su trmino en 20 aos, siempre
y cuando el asunto debatido dijese relacin con la responsabilidad
patrimonial de las partes o la civil de los servidores pblicos.
En otros trminos, en tanto las controversias contractuales girasen en
torno a la responsabilidad de las partes en el contrato (responsabilidad
patrimonial), las acciones respectivas se podan intentar dentro del
trmino de veinte (20) aos.
Las dems acciones fundadas en los contratos del Estado, vale decir,
aqullas que no comprometen la responsabilidad patrimonial de las
partes, como es el caso de la nulidad absoluta intentada por un tercero
ajeno al contrato, continuaron sujetas a la regla general de los dos (2)
aos prevista en el artculo 136 del Cdigo Contencioso
Administrativo(78). (Negrillas de la Sala)
Ahora bien, en principio, puede generar dudas la aplicacin del
artculo 55 de la Ley 80 al caso concreto, para efectos de
determinar la caducidad de la accin, pues, aqul regula la
prescripcin de las acciones de responsabilidad contractual; no
obstante, se debe tener en cuenta que la Sala ha sealado que la
disposicin mencionada no regula realmente un trmino de
prescripcin, sino que se refiere a uno de caducidad. En efecto,
ha afirmado:
El Estatuto Contractual contenido en la Ley 80 de 1993 modific el
trmino, de dos aos, de caducidad de la accin de controversias
contractuales, previsto en el Cdigo Contencioso Administrativo (art.
136 num. 6) respecto de las omisiones de los cocontratantes y de las
conductas antijurdicas de stas; el trmino de caducidad de la accin
previsto en el Cdigo Contencioso Administrativo se conserv
respecto al ataque de la validez del contrato, de los actos jurdicos
(administrativos, bilaterales de las partes, y unilateral del contratista,
porque se presumen conductas jurdicas), y de los hechos

contractuales que no le son imputables a las partes (hecho del

prncipe y hechos imprevisibles, etc.).
La modificacin introducida por la Ley 80 de 1993 frente al artculo 136
inciso 6 del Cdigo Contencioso Administrativo, se dio en lo que
atae al trmino de "prescripcin de la accin", en dichos casos; lo
fij en veinte aos.
La Sala considera, con fundamento en lo expuesto, que el trmino de
caducidad de la accin contractual - llamado por Ley 80 1993
prescripcin de las acciones - que se intent es el de los veinte
aos, previsto en la Ley 80 de 1993, los cuales a la fecha de
presentacin de la demanda, 9 de marzo de 1999, no haban
transcurrido an.(79)
Lo anterior resulta obvio si se tiene en cuenta, adems, que,
como se desprende de los propios trminos, la norma regula la
extincin de la accin del derecho.
Por lo anterior, en este caso no existe razn alguna que impida la
aplicacin del art. 55 de la Ley 80.
Teniendo en cuenta lo expuesto y que, en el caso concreto, la
controversia gira en torno a la responsabilidad patrimonial de las
partes, pues se trata del pago de unas actas de reajustes de
precios, es claro que la accin se puede intentar dentro del
trmino de 20 aos, contados a partir 4 de septiembre de
1998(80).
Respetuosamente,
ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Fecha ut supra.
Pie de pgina:
(1) Consejo de Estado, Sala Plena. S-414, auto del 29 de noviembre
de 1994. M.P.: Guillermo Chahn Lizcano

(2) Consejo de Estado, Sala Plena. S-262, auto del 9 de marzo de

1998. M.P.: Joaqun Jarava del Castillo
(3) Consejo de Estado, Seccin Tercera. Exp. 24371, auto del 27 de
mayo de 2004. M.P.: Alier Hernndez Enrquez
(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin civil, Sentencia del
14 de marzo de 2001, Exp. N R-6550.
(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin civil, Sentencia del
16 de junio de 1997, Exp. N R-6630.
(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del
1 de octubre de 1946.
(7) Corte Constitucional, Sentencia C-115 de 1998.
(8) Recientemente la Corte Constitucional emiti un comunicado de
prensa para dar a conocer las decisiones adoptadas por la
Corporacin en sesin del 24 de mayo de 2006, entre ellas la
adoptada en la Sentencia C-398 de 2006,, en la cual precis que el
artculo 41 de la Ley 153 de 1887 prev un procedimiento para la
adquisicin de un derecho, por el transcurso del tiempo, regulacin
que no se encuentra en contrava del artculo 228 de la Carta Poltica.
Lo anterior, por cuanto dicha disposicin regula el procedimiento que
el legislador estableci para resolver un posible conflicto de aplicacin
de la ley en el tiempo, en el evento en que la legislacin modifique el
trmino establecido para adquirir un bien corporal mueble o inmueble
por prescripcin adquisitiva del dominio.
(9) Consejo de Estado, Seccin Tercera. Exp. 24371, auto del 27 de
mayo de 2004. M.P.: Alier Hernndez Enrquez
(10) ANGARITA, Manuel, citado en providencia del 18 de agosto de
1941, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal.
(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del
15 de mayo de 1972, CXLII, 180.
(12) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del
2 de noviembre de 1927, XXXV, 57.

(13) Consejo de Estado, Seccin Tercera. Exp. 24371, auto del 27 de

mayo de 2004. M.P.: Alier Hernndez Enrquez.
(14) Consejo de Estado, Seccin Tercera. Exp. 25976, auto del 30 de
noviembre de 2004. M.P.: Mara Elena Giraldo Gmez
(15) Consejo de Estado, Seccin Tercera. Exp. 23449, auto del
primero de abril de 2004. M.P.: Germn Rodrguez Villamizar
(16) Al respecto ver: Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001,
en la que se estudi la constitucionalidad del art. 40 de la Ley 153 de
1887.
(17) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del
17 de mayo de 1991.
(18) Art. 699 del Cdigo de Procedimiento Civil. En los procesos
iniciados antes, los recursos interpuestos, la prctica de las pruebas
decretadas, los trminos que hubieren comenzado a correr, los
incidentes en curso y las notificaciones que se estn surtiendo, se
regirn por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se
decretaron las pruebas, empez a correr el trmino, se promovi el
incidente o principio a surtirse la notificacin.
(19) GARCA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del
Derecho, Editorial Porrua S.A., Argentina, 1975, p. 200.
(20) Ibd., p. 237.
(21) GARCA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del
Derecho, Editorial Porrua S.A., Argentina, 1975), p. 237.
(22) Corte Constitucional, C-115 del 25 de marzo de 1998. M.P.:
Hernando Herrera Vergara
(23) Corte Constitucional. C-115 del 25 de marzo de 1998. M.P.:
Hernando Herrera Vergara
(24) Corte Constitucional. C-351 del 4 de agosto de 1994. M.P.:
Hernando Herrera Vergara

(25) Corte Constitucional. C-832 del 8 de agosto de 2001. M.P.:

Rodrigo Escobar Gil. La caducidad es una institucin jurdico
procesal a travs del cual, el legislador, en uso de su potestad de
configuracin normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene
toda persona de acceder a la jurisdiccin con el fin de obtener
pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la
necesidad por parte del conglomerado social de obtener
seguridad jurdica, para evitar la paralizacin del trfico jurdico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos,
sino que por el contrario apunta a la proteccin de un inters
general. La caducidad impide el ejercicio de la accin, por lo cual,
cuando se ha configurado no puede iniciarse vlidamente el
proceso.
(26) Corte Constitucional. Sentencia C-1512 de 2000. M.P. lvaro
Tafur Galvis.
(27) Consejo de Estado, Seccin Tercera. Exp. 24371, auto del 27 de
mayo de 2004. M.P.: Alier Hernndez Enrquez
(28) Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001, en la que se
estudi la constitucionalidad del art. 40 de la Ley 153 de 1887.
(29) Ver tambin, Corte Constitucional C-922/01 y C-200/02.
(30) Corte Suprema de Justicia - Sala de casacin Penal, Sentencia
del 8 de febrero de 1995, Radicacin: 9923, Magistrado Ponente:
Carlos Eduardo Meja Escobar.
(31) Consejo de Estad, Seccin Tercera. Exp. 15299, auto del 12 de
noviembre de 1998. M.P.: Ricardo Hoyos Duque
(32) Artculo 1530 del C.C.: Es obligacin condicional la que
depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro, que
puede suceder o no.
(33) Artculo 1551 del C.C.: El plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin; puede ser expreso o tcito. Es tcito, el
indispensable para cumplirlo.

(34) Artculo 22 del C. de Cio.: Si el acto fuere mercantil para una de

las partes se regir por las disposiciones de la ley comercial.
(35) Consejo de Estado, Seccin Tercera. Exp. 4303, providencia del
13 de mayo de 1988. M.P.: Carlos Betancur Jaramillo
(36) Artculo 100 del C. de Cio.: Se tendrn como comerciales, para
todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la
ejecucin de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social
comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la
sociedad ser comercial. Las sociedades que no contemplen en su
objeto social actos mercantiles, sern civiles.
Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades
comerciales y civiles estarn sujetas, para todos los efectos, a la
legislacin mercantil.
(37) Sentencia del 18 de abril de 1999. Exp 10.131. All la Sala
acept que cuando nada se dice sobre el trmino en que la entidad
contratante debe pagar al contratista, puede acudirse a la prctica
comn, aplicando el art. 885 del C de Co, segn el cual Todo
comerciante podr exigir intereses legales comerciales de los
suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulacin del plazo para
el pago, un mes despus de pasada la cuenta.
(38) Supra, Exp. 16256.
(39) Auto de 4 de mayo de 2002, Exp. 15679.
(40) Consejo de Estado, Seccin Tercera. Exp. 24041, auto del 17 de
julio de 2003.
(41) LOPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Procedimiento Civil, Parte
Especial, Tomo II. Octava Edicin, Dupre Editores 2004. Pginas 417,
478. (...) un sistema procesal no puede limitar su campo de accin a
establecer una serie de procesos para reconocer los derechos, sino
que es indispensable que aquellos cuya existencia sea cierta e
indiscutible porque provienen bien de una decisin judicial, o de un
negocio jurdico unilateral o bilateral, puedan ser tutelados
ampliamente en el momento en que ms requieren de la ayuda
estatal. (...)

El proceso ejecutivo tiene, pues, como finalidad especfica y esencial

asegurar al titular de una relacin jurdica que crea obligaciones pueda
obtener, por medio de la intervencin estatal, el cumplimiento de ellas,
compeliendo al deudor a ejecutar la prestacin a su cargo (...)
Cualquiera que sea la modalidad del proceso de ejecucin,
necesariamente debe existir un documento, denominado ttulo
ejecutivo, que supone la existencia de una obligacin clara, expresa
y exigible. (...)
(...) Cuando se proponen excepciones perentorias en un proceso
ejecutivo, incuestionablemente vara la naturaleza jurdica del proceso
y de ejecutivo pasa a tomar el carcter de proceso de cognicin (...).
(42) LPEZ BLANCO, Hernn Fabio, Procedimiento Civil, Parte
Especial, Tomo II, Editorial Dupr, (Bogot-2004), p. 450.
(43) Seccin Tercera, Exp. 29238. M.P.: Alier Hernndez E.
(44) Por ello hay tres aclaraciones de voto a la providencia.
(45) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Auto Exp. 24371, C.P. Alier Eduardo Hernndez
Enrquez.
(46) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Auto de 16 de junio de 2005, Exp. 29.866, y Auto de
31 de agosto de 2005, Exp. 29440, C.P. Mara Elena Giraldo Gmez.
(47) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 1991, Exp. 6223.
C.P. Daniel Surez Hernndez. No obstante lo anterior, algunas
regulaciones legales han producido confusin cuando no distinguen
entre unos y otros plazos o cuando denominan prescripcin a
verdaderos plazos de caducidad, como sucede con el plazo previsto
en el artculo 1913 del Cdigo Civil, en el que se refiri a la
prescripcin para regular un evento de caducidad: La accin de
saneamiento por eviccin prescribe en cuatro aos.
(48) ...la institucin jurdica de la caducidad de la accin se
fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones

relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboracin con

la justicia para tener acceso a su dispensacin, su incumplimiento, o lo
que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los trminos sealados por
las leyes procesales -con plena observancia de las garantas
constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran
plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa-,
constituye omisin en el cumplimiento de sus obligaciones de
naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la
imposibilidad jurdica de continuar ofrecindole mayores recursos y
oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el
ejercicio que le corresponde. (...) De ah que tampoco sea sostenible
el argumento segn el cual la caducidad frustra el derecho de acceso
a la justicia pues, mal podra violarse este derecho respecto de quien
gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la va de la inaccin.
(...) Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-163 de 1995; C-115 de 28
de marzo de 1998 y C-709 de 2001.
(49) Hiptesis que rie con expresos mandatos legales, como el
artculo 16 del C.C., de conformidad con el cual No podrn derogarse
por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn
interesados el orden y las buenas costumbres. Y, el artculo 6 del
Cdigo de Procedimiento Civil, por cuya virtud las normas procesales
son de orden pblico y, por consiguiente de obligatorio cumplimiento,
salvo autorizacin expresa de la ley, lo que implica que las
estipulaciones que contradigan este mandato se tendrn por no
escritas.
(50) Josserand, Cdigo Civil, Tomo I, Vol I, p. 82.
(51) La Corte Constitucional en Sentencia C-832 de 2001 fue enftica
a propsito de la norma que establece la caducidad en la Ley 678 de
2001 (accin de repeticin) en sealar que:
La caducidad es una institucin jurdico procesal a travs del cual, el
legislador, en uso de su potestad de configuracin normativa, limita en
el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la
jurisdiccin con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su
fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado
social de obtener seguridad jurdica, para evitar la paralizacin del
trfico jurdico. En esta medida, la caducidad no concede derechos

subjetivos, sino que por el contrario apunta a la proteccin de un

inters general. La caducidad impide el ejercicio de la accin, por lo
cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse vlidamente el
proceso. (...) La justificacin de la aplicacin de la figura de la
caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como
fundamento evitar la incertidumbre que podra generarse ya sea por la
eventual anulacin de un acto administrativo, o el deber que podra
recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado
por una accin u omisin suya. As, en esta materia, se han
establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas
acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podr
reclamarse en consideracin del inters general.
(52) Se hace referencia tanto a la institucin de la caducidad como su
corolario de la accin, puesto que es evidente que el numeral 1 del
artculo 38 y el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, las cobijan.
(53) Consejo de Estado, Seccin tercera, Auto de 27 de mayo de
2004, Exp. 24371, C.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez.
(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2005, Expediente
radicado al nmero: 25000-23-26-000-2002-01610-01 (28.556)
Ejecutante: Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural,
Ejecutado: Municipio de Paime, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
(54) Corte Suprema de Justicia, Auto de 17 de mayo de 2005, M.P.
Rafael Romero Sierra, a propsito de de la vigencia de la ley procesal
(Dec. 2282 de 1989) y respecto al artculo 40 de la Ley 153 de
1887. Cotes Constitucional Sentencias C-1233 de 29 de noviembre de
2005, C- 619 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra C-200 de
2002, M.P. lvaro Tafur Galvis, M.P. Alfredo Beltrn Sierra (reiterada
en Sentencia C-474, M.P. Jaime Crdoba Trivio).
(55) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2005, Expediente
radicado al nmero: 25000-23-26-000-2002-01610-01 (28.556)
Ejecutante: Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural,
Ejecutado: Municipio de Paime, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(56) LOPEZ BLANCO, Hernn Fabio, Instituciones de Derecho

Procesal Civil Colombiano, Tomo I, Parte General, Sexta Edicin Ed.
ABC., 1993, pp. 29 a 30.
(57) UGO ROCCO, Derecho Procesal Civil (Editorial Jurdica
Universitaria (Serie de Clsicos de la Teora General del Proceso, Vol.
1), 2002, pgs. 123 y 124.
(58) Corte Suprema de Justicia, Auto de 17 de mayo de 2005, M.P.
Rafael Romero Sierra, a propsito de de la vigencia de la ley procesal
(Dec. 2282 de 1989) y respecto al artculo 40 de la Ley 153 de 1887.
(59) Sentencia C- 619 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La
Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artculo 40 de la
Ley 153 de 1887, mediante Sentencia C-200 de 2002, M.P. lvaro
Tafur Galvis, reiter la anterior sentencia.
(60) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin civil, Sentencia del
14 de marzo de 2001, Exp. N R-6550.
(61) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin civil, Sentencia del
16 de junio de 1997, Exp. N R-6630.
(62) Corte Constitucional, Sentencia C-115 de 1998.
(63) HINESTROSA, Fernando, Tratado de las obligaciones, Tomo I,
Universidad Externado, 2002, p. 813.
(64) Ibdem, p. 820.
(65) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del
1 de octubre de 1946.
(66) HINESTROSA, Fernando, La Prescripcin extintiva, Universidad
Externado, Bogot, 2001, pp. 238 y 243.
(67) ANGARITA, Manuel, citado en providencia del 18 de agosto de
1941, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal.
(68) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del
15 de mayo de 1972, CXLII, 180.

(69) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del

2 de noviembre de 1927, XXXV, 57.
(70) En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del
9 de marzo de 1998, Exp. N S-262, afirm:
Busca garantizar (el art. 41 de la Ley 153) a quien adquiri el derecho
a la prescripcin al momento de ser afectado por la actuacin
administrativa que aquella se prolongar por el trmino inicialmente
concebido, sin que la posterior modificacin de los procedimientos
pueda dar lugar a que el juez desconozca la garanta que en forma
expresa e inequvoca se haba generado a favor del
administrado hasta el ltimo da en que el trmino de la prescripcin
se complete.
(71) Al respecto ver: Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001,
en la que se estudi la constitucionalidad del art. 40 de la Ley 153 de
1887.
(72) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del
17 de mayo de 1991.
(73) Art. 699 del Cdigo de Procedimiento Civil. En los procesos
iniciados antes, los recursos interpuestos, la prctica de las pruebas
decretadas, los trminos que hubieren comenzado a correr, los
incidentes en curso y las notificaciones que se estn surtiendo, se
regirn por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se
decretaron las pruebas, empez a correr el trmino, se promovi el
incidente o principio a surtirse la notificacin.
(74) Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001.
(75) GARCA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del
Derecho, Editorial Porrua S.A., Argentina, 1975, p. 200.
(76) Ibd., p. 237.
(77) GARCA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del
Derecho, Editorial Porrua S.A., Argentina, 1975), p. 237.

(78) Consejo de Estado, Seccin Tercera, Providencia del 19 de

octubre de 2000, Exp. N 12393.
(79) Consejo de Estado, Seccin Tercera, Providencia del 9 de marzo
de 2000, Exp. N 17333.
(80) En este fecha se debieron haber pagado las actas de reajuste lo
que, a juicio del demandante, ocasion el incumplimiento del
contrato. Lo anterior, teniendo en cuenta que la respectiva orden de
pago se radic ante la entidad el 4 de agosto de 1998.