cp035976 PDF

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FACULDADE DE DIREITO DE CAMPOS

PROGRAMA DE PS-GRADUAO MESTRADO/DIREITO
POLTICAS PBLICAS E PROCESSO
O PAPEL DO TERCEIRO SETOR NA

EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS
BRASIL: 1988 a 2006
AMANDA SILVA DA COSTA LAURINDO
CAMPOS DOS GOYTACAZES RJ

2006

BRASIL: 1988 a 2006
Dissertao
apresentada
banca
examinadora do programa de Mestrado
em Direito da Faculdade de Direito de
Campos - FDC, como requisito parcial
para a obteno do grau de mestre.
Orientador: Prof. Dr. Dwight Cerqueira
Ronzani.
CAMPOS DOS GOYTACAZES RJ

2006

Aprovada em 31 de outubro de 2006.
COMISSO EXAMINADORA
________________________________________
Prof. Dr. Dwight Cerqueira Ronzani
Orientador
________________________________________
Prof. Leonardo Greco
________________________________________
Prof. Maria Lucia Freire Roboredo
Agradeo a Deus, o Grande Arquiteto do

Universo, que nos ilumina com as luzes
da sabedoria e at aqui me tem
sustentado;
Ao Professor Dr. Dwigth Ronzani, por sua
pacincia, dedicao e inestimvel
participao neste trabalho.
Ao meu marido Magno, amigo e
companheiro de todas as horas, pela
confiana e dedicao.
Aos meus pais, Joseir e Elizabeth e irms
(Aline e Hel), que sempre me
incentivaram nos estudos;
s minhas amigas Bianca, Fernanda e
Luciana que contriburam de forma
diversa no enriquecimento desta rdua
pesquisa.
No se deve nunca esgotar de tal modo

um assunto, que no deixe ao leitor nada
a fazer. No se trata de fazer ler, mas de
fazer pensar.
Montesquieu
(Do Esprito das Leis, Livro XI, cap. XX)
RESUMO
A pesquisa concentra esforos na anlise do papel do Terceiro Setor na promoo

dos direitos sociais, setor este compreendido por aes de pessoas fsicas e
jurdicas de direito privado sem finalidade lucrativa que visa a prestao de servios
de interesse social, no integrando, portanto, a estrutura da Administrao Pblica,
mas auxilia o Estado, que se mostrou ineficiente na efetivao de polticas pblicas
sociais e ao mesmo tempo faz valer seus direitos de cidadania preconizados pela
Constituio Federal de 1988. O Terceiro Setor se revela como importante
coadjuvante do Estado e atravs dele possvel firmar vnculos de cooperao em
prol do bem comum, uma vez que assume papel complementar s atividades
estatais. A pesquisa trabalha a idia de Estado Social e Democrtico de Direito
reestruturado a partir da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada
em 05 de outubro de 1988 que aflora o sentimento de cidadania e de democracia
participativa. Para tanto, trabalha a evoluo do Estado desde o absolutismo,
passando pelo Estado Liberal, Social at chegar ao Estado Social e Democrtico de
Direito trazido pela Carta Magna e, tambm, examina a estruturao administrativa
estatal, para justificar a oportunidade do ingresso do Terceiro Setor no novo
paradigma de Estado brasileiro.
Palavras-chave: Terceiro setor; Direitos Sociais; Servios de interesse social;

Cidadania; Estado Social e Democrtico de Direito e democracia participativa.
ABSTRACT
This research concentrates efforts on the analysis of the role of the Third
Section in the promotion of the social rights, which includes deeds charty works by
owned people and companies without lucrative purpose that it aims to provide a
service of social interest, andit doesnt integrate, therefore, the structure of the Public
Administration,
but
it
aids the State, that was shown inefficient in the accomplishment of social
public policy and at the same time he makes to be worth its rights of
citizenship
established
for
the
Federal
Constitution
of
1988.
The
Third
Section is revealed as important helping of the State and through it, it is

possible to firm cooperation entails in prol of the very common, once it
assumes complemental paper to the state activities. The research works the
idea of Social and Democratic State of Right restructured starting from the
Constitution of the Repblica Federativa do Brasil, promulgated on October
05,
1988
that
appears
the
citizenship
feeling
and
of
democracy
participation. For so much, he works the evolution of the State from the
absolutism, it turned into the Liberal State, Social and after dhat, finaly, it it turned
into
the
Social
and Democratic State of Right brought by the Constitution and, also, it

examines the state administrative structuring, to justify the opportunity of
the entrance of the Third Section in the new paradigm of Brazilian State.
Key-words:
Third
Citizenship;
Social
participation.
section;
and
Social
Democratic
rights;
state
Services
of
of
Right
social
and
interest;
democracy
SUMRIO
1 INTRODUO................................................................................. 10
2 O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E OS DIREITOS
SOCIAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988..........................
2.1 CONSIDERAES INICIAIS........................................................
2.2 O ESTADO BRASILEIRO.............................................................
2.3 DO ESTADO ABSOLUTISTA AO ESTADO DEMOCRTICO.....
2.3.1 Estado de Direito........................................................................
2.3.2 O Estado Social........................................................................
2.3.3 O Estado Democrtico.............................................................
2.4 O ESTADO DEMOCRTICO E SOCIAL DE DIREITO E A
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988................................................
2.5 OS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE
1988.....................................................................................................
2.5.1 Os direitos sociais como direitos fundamentais de
segunda gerao...............................................................................
3
O
ESTADO
E
SUAS
FUNES
ADMINISTRATIVAS...........................................................................
3.1 FORMAS DE PRESTAO DOS SERVIOS PBLICOS..........
3.1.1 Descentralizao por Outorga................................................
3.1.2 Descentralizao por Colaborao........................................
3.1.3 Servios Pblicos....................................................................
3.1.4 Novas formas de prestao de Servios Pblicos por
particulares........................................................................................
3.2 UM NOVO MODELO DE ESTADO...............................................
3.2.1 Princpio da Subsidiariedade..................................................
3.2.2 Princpio da Eficincia.............................................................
3.3 A REFORMA DO APARELHO DO ESTADO................................
3.3.2 Prestao dos Servios Sociais: Responsabilidade do
Estado e da Sociedade.....................................................................
4 O PAPEL DO TERCEIRO SETOR NA EFETIVAO DOS
DIREITOS SOCIAIS............................................................................
4.1 TERCEIRO SETOR.......................................................................
4.2 ORIGEM E EVOLUO DO TERCEIRO SETOR NO
BRASIL................................................................................................
4.2.1 O Crescimento do Terceiro Setor no Brasil...........................
4.3 CONCEITO JURDICO DE TERCEIRO SETOR...........................
13
13
13
15
15
18
21
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56
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63
66
4.4 FORMAS JURDICAS QUE PODEM ASSUMIR AS

ORGANIZAES DO TERCEIRO SETOR........................................
4.4.1 Associaes Civis....................................................................
4.4.2 Fundaes Privadas................................................................
4.5 A REFORMA DO MARCO LEGAL DO TERCEIRO SETOR........
4.5.1 Organizaes Sociais OS.....................................................
4.5.1.1 Do Contrato de Gesto...........................................................
4.5.2 Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico
OSCIP.................................................................................................
4.5.3 Do Termo de Parceria..............................................................
4.6 O PAPEL DO TERCEIRO SETOR NA EFETIVAO DAS
POLTICAS SOCIAIS..........................................................................
4.6.1 No Exclusividade na prestao dos Direitos Sociais.........
4.6.2 Questo de Cidadania..............................................................
4.6.3 A prestao indireta dos servios sociais atravs da
atividade de fomento.........................................................................
4.6.4 Atividade Substitutiva e Funo complementar do
Terceiro Setor....................................................................................
76
77
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92
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97
5 CONSIDERAES FINAIS............................................................. 102

6 REFERNCIAS................................................................................ 106
10
1 INTRODUO
O sculo XX experimentou diferentes matizes ideolgicos no tocante definio do

papel do Estado e desde o final daquele sculo encontra-se presente na pauta
mundial a discusso sobre um modelo de Estado que atenda as reais necessidades
do mundo contemporneo.
De fato, o denominado Estado Social (surgido em resposta ao modelo de Estado
Liberal no intervencionista), em que se verificam a assuno das atividades
administrativas fundamentais pelo Poder Pblico, que chama para si todas as
responsabilidades tocantes prestao dos direitos sociais fundamentais do
homem, se mostrou ineficiente na consecuo dessas atividades face s crescentes
demandas sociais de uma sociedade pluralista.
Entretanto, o Estado Providncia vinha enfrentando dificuldades para se desincumbir
das incontveis tarefas de cunho social ento assumidas e ignor-las no seria a
melhor soluo e o retorno ao Estado Liberal significaria um retrocesso sem medida.
Com efeito, a debilidade econmica do setor pblico e sua notria incapacidade de
satisfazer as demandas sociais, acabou por devolver sociedade parte desse
latifndio, fazendo com que esta assumisse sua cota-parte na realizao dos direitos
sociais.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 adotou um modelo social
democrtico de direito, atribuindo funes insuscetveis de delegao (exclusivas) ao
Estado e, em contrapartida conclamou a sociedade a assumir sua cidadania na
consecuo dos direitos sociais fundamentais do homem (no-exclusivos do
Estado), previstos em rol bastante extenso no texto constitucional.
Essa convocao da sociedade na prestao dos direitos sociais, no pode conduzir
ao total afastamento do Estado, impondo um discurso superado de absteno
estatal, mas deve sem sombra de dvidas orientar o novo paradigma de legitimidade
do papel do Estado.
Nesse contexto de novo paradigma estatal, sempre fundado no reconhecimento da
dignidade da pessoa humana, surge a idia de o Estado atuar como verdadeiro
gerente em busca da eficincia.
11
Esse modelo gerencial atribui sociedade civil uma importncia sem igual na
promoo dos direitos sociais em busca de uma igualdade material. Nesse sentido
surge um novo setor que assume a responsabilidade atribuda pela Constituio
Federal de 1988 como forma de exerccio de cidadania e, ao mesmo tempo, de
combate real ineficincia estatal na realizao dos direitos sociais.
O final do sculo XX foi marcado por uma proliferao de entidades do chamado
Terceiro Setor, o que desperta o interesse em se falar sobre o tema fazendo-se uma
anlise crtica das atividades prestadas pelo setor e suas funes dentro da nova
ordem constitucional, bem como sua responsabilidade na realizao dos direitos
sociais.
A partir de uma pesquisa bibliogrfica e de uma anlise das legislaes vigentes e,
especialmente, da Carta Magna, estabelece-se como problema a ser dirimida a
seguinte indagao: qual o papel desempenhado pelo Terceiro Setor na efetivao
dos direitos sociais fundamentais do homem previstos na Constituio Federal de
1988?
Pretende-se, neste trabalho, determinar o verdadeiro papel do Terceiro Setor e, para
isso ser necessrio verificar, primeiramente, o papel do Estado na promoo dos
direitos sociais para ento se concluir a real funo desempenhada pelo Terceiro
Setor dentro de uma tica jurdica.
Nesse diapaso, a presente pesquisa uma rica seara que se pretende explorar,
no de forma exaustiva, mas abordando as questes principais e mais relevantes,
como forma de reforar o debate jurdico que envolve a formao de um efetivo
Estado Democrtico de Direito e, para tal, o trabalho foi dividido em trs captulos.
O Captulo I se dedica a uma anlise genrica sobre o Estado moderno e sua
evoluo at se chegar ao modelo de Estado adotado pela Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988 (Estado Democrtico e Social de Direito).
Apresenta, ainda que sucintamente, a temtica dos direitos sociais no mbito
constitucional que se reveste de uma dimenso de direitos fundamentais.
O Captulo II analisa o Estado e suas funes administrativas na prestao dos
servios sociais, abordando a estrutura da Administrao Pblica e as novas formas
de prestao dos servios pblicos por particulares, onde se enquadra o Terceiro
Setor. E nesse contexto, aborda a Reforma do Aparelho estatal para se adequar a
12
esse novo modelo prestacional de garantia dos direitos fundamentais de

responsabilidade no s do Estado, mas de toda a sociedade.
No Captulo III, aborda-se a origem do Terceiro Setor e todos os seus aspectos
polticos e sociais para se chegar a um conceito jurdico do mesmo, bem como as
formas que podem assumir as organizaes que o integram e as entidades inseridas
pela reforma do marco legal do referido setor. Ao final aborda-se a questo da noexclusividade do Estado na prestao dos servios de interesse social e a questo
do exerccio da cidadania preconizada pelo constituinte originrio de 1988, bem
como, examina-se a prestao dos servios sociais atravs da atividade
administrativa de fomento s entidades que integram o Terceiro Setor que, por fim,
redundar na anlise dos papis daquele e do Terceiro Setor na realizao da tarefa
social.
13
2 O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E OS DIREITOS SOCIAIS

NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
2.1 CONSIDERAES INICIAIS
Iniciar-se- o presente estudo analisando o conceito de Estado, partindo de seu

aspecto geral com breve incurso pelo Estado de Direito ou Estado Liberal em que
prevaleceu o conceito de igualdade formal, considerando-se iguais todos os
indivduos no obstante as diferenas de carter social, cultural e econmico.
Aps, far-se- uma apreciao do Estado Social que busca mais do que uma
igualdade meramente formal, porm uma efetiva isonomia entre os indivduos
considerados em suas diferenas, mediante a atuao do Estado na prestao dos
direitos sociais. Em seguida abordar-se- o Estado Democrtico at se chegar ao
Estado Social e Democrtico de Direito trazido pela Constituio Federal de 1988.
A Constituio de 1988, intitulada de Constituio Cidad, por trazer em seu
mago toda uma proteo aos direitos fundamentais do homem, nomeadamente,
aos direitos sociais, cerne do presente trabalho, valoriza a democracia participativa e
convoca os cidados a se envolverem diretamente na prestao desses direitos
sociais, o que como se ver, est sendo cumprido de forma bastante eficiente pelo
denominado Terceiro Setor.
Por fim, ainda neste captulo, sero analisados os direitos sociais inseridos na
Constituio, seu conceito e aspectos relevantes, notadamente aqueles em que
eventualmente apresentem maior afinidade com o objetivo principal da presente
pesquisa cientfica.
2.2 O ESTADO BRASILEIRO
Para melhor compreenso do trabalho, o Estado Brasileiro ser estudado a partir da

Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 1988, que instaurou
uma nova ordem jurdica, poltica, econmica e social, instituindo um Estado Social e
14
Democrtico de Direito.
Vale ressaltar que a Constituio quem cria o modelo de Estado Brasileiro e no o
inverso como erroneamente no cotidiano os cidados costumam entender, o que
prejudica a luta pelos direitos e o exerccio da cidadania.
Bastos1, ao analisar a origem do poder e do Estado, assim se manifesta:
O poder no Estado tem a sua manifestao primeira na ocasio de sua

constituio. A esse poder que constitui o Estado d-se o nome de Poder
Constituinte. Exprime-se atravs da edio de uma Constituio, norma
superior dentro do ordenamento jurdico estatal, que estabelece as funes
fundamentais mediante as quais o Estado atingir os seus fins: funo
legislativa, funo executiva e funo judiciria ou jurisdicional, assim como
tambm estabelece os rgos que desempenharo: o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio. A esse fenmeno d-se o nome de
institucionalizao do poder.
A inteno dos Constituintes, que representavam o povo brasileiro quando da

criao da nova Constituio, pode ser vislumbrada facilmente com a anlise do
prembulo Constitucional que [...] no juridicamente irrelevante, uma vez que
deve ser observado como elemento de interpretao e integrao dos diversos
artigos que lhe seguem.2
O prembulo3 traa as seguintes diretrizes:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia

Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado
a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem internacional, com a
soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus,
a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil. (grifo nosso)
Ao se considerar a inteno do poder constituinte originrio, percebe-se que existe a

1
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 04.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9.ed. So Paulo: Atlas, 2001, p.47.
3
BRASIL. Constituio (1988). Constituio [da] Repblica Federativa o Brasil. Braslia-DF:
Senado Federal, 2004, p.11.
2
15
idia de criao de um Estado Social e Democrtico de Direito, que se fundamenta

na igualdade de direitos das pessoas e na busca do desenvolvimento social e,
conseqentemente, com a previso de direitos subjetivos para a sociedade.
Com isso tambm se pode afirmar que o Estado Brasileiro foi institudo de acordo
com os preceitos do Estado Social e Democrtico de Direito, uma vez que prev
claramente, j em seu prembulo a importncia da observncia dos preceitos
sociais.
Assim, passa-se anlise do Estado de Direito, do Estado Social, do Estado
Democrtico e do Estado Social e Democrtico de Direito trazido pela Constituio
de 1988 e, por ltimo, os direitos sociais na Constituio, com o objetivo de extrair
do texto Constitucional, o reflexo da mens legis.
2.3 DO ESTADO ABSOLUTISTA AO ESTADO DEMOCRTICO
2.3.1 Estado de Direito
So vrios os conceitos e as teorias elaboradas sobre a origem e formao do

Estado. Este preconiza algo muito alm dessa natural tendncia de se organizar,
significa a necessidade do homem viver em sociedade manifestada no elemento de
vontade.
Quanto conceituao do Estado imperiosa a observao de Dallari:4
Encontrar um conceito de Estado que satisfaa a todas as correntes

doutrinrias absolutamente impossvel, pois sendo o Estado um ente
complexo, que pode ser abordado sob diversos pontos de vista e, alm
disso, sendo extremamente varivel quanto a forma por sua prpria
natureza, haver tantos pontos de partida quantos forem os ngulos de
preferncia dos observadores.
Parte da doutrina considera o final da Idade Mdia como marco temporal e toma por
base o surgimento do Estado em decorrncia da centralizao do poder poltico
4
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 115.
16
exercido sobre um territrio definido. Assim, trs elementos so essenciais para a

formao do Estado: povo, territrio e poder soberano.
A centralizao do poder poltico na figura do soberano, levando ao Absolutismo, fez
com que o exerccio do poder fugisse dos anseios da sociedade.
O Estado Absolutista teve como caracterstica peculiar a centralizao do poder em
torno do soberano, que passou a exerc-lo com supremacia incontrastvel dentro do
territrio estatal.5
Com a ascenso da burguesia se observa a limitao do poder poltico, podendo-se
dizer que a Revoluo Burguesa foi um marco de transio do Estado Absolutista
para o Estado de Direito ou Estado Liberal.
O conceito de Estado idealizado pela Revoluo Francesa, mais que inserir a
Separao de Poderes, assinalou o advento do Estado Liberal, definindo o fim do
Estado absolutista e estabelecendo a limitao de suas funes, a preservao da
liberdade individual e a segurana do territrio.
O Estado de Direito surge como um limite ao poder indefinido do monarca que
submetido ao cumprimento de normas editadas pelo Poder Legislativo, j que aqui
se vislumbra uma clara separao de poderes, de forma a se alcanar um Estado
legalista sob o ponto de vista formal, de aplicabilidade geral e abstrata, em que os
governantes cumprem as normas por eles mesmos editadas.
Em sntese, Estado de Direito aquele regido por leis, em contraposio
concepo absolutista de Estado, regida pela fora e pela vontade do monarca.
Canotilho6, ao falar sobre o tema, sintetiza a idia referindo-se ao Estado de Direito
como a sujeio do poder a princpios e regras jurdicas -, garantindo s pessoas e
cidados liberdade, igualdade perante a lei e segurana.
O conceito de Estado de Direito to ambguo quanto o conceito de Estado, mas de
certo, suas premissas basilares se fundaram num Estado de Justia, ou seja, num
Estado firmado num ideal de justia cuja lei pode ser compreendida como fruto da
vontade comum.
MNICA, Fernando Borges. Terceiro setor e imunidade tributria. Belo Horizonte: Frum, 2005,
p. 25.
6
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 6. ed.
Lisboa-Portugal: Almedina, 2002, p. 231.
17
Ao analisar a origem do Estado de Direito, Silva7 enumera as principais

caractersticas, todas elas nos termos de uma lei superior Constituio:
Na origem, como sabido, o Estado de Direito era um conceito tipicamente

liberal; da falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas caractersticas
bsicas foram: a) submisso ao imprio da lei, que era a nota primria de
seu conceito, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente do
Poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povocidado; b) diviso de poderes, que separe de forma independente e
harmnica os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, como tcnica que
assegure a produo das leis ao primeiro e a independncia e
imparcialidade do ltimo em face dos demais e das presses dos poderosos
particulares; c) enunciado e garantia dos direitos individuais. Essas
exigncias continuam a ser postulados bsicos do Estado de Direito, que
configura uma grande conquista da civilizao liberal.
Miranda8 expe seu pensamento da seguinte forma:
O Estado constitucional, representativo ou de Direito surge como Estado

Liberal, assente na idia de liberdade e, em nome dela, empenhado em
limitar o poder poltico tanto internamente (pela sua diviso) como
externamente (pela reduo ao mnimo das suas funes perante a
sociedade).
O novo modelo de Estado de Direito, de denominao liberal foi definido por

Bobbio9 como: o liberalismo uma doutrina do estado limitado tanto com respeito
aos seus poderes quanto s suas funes.
O Estado de Direito, no entanto, acaba por se firmar sob a gide de um Estado
Liberal tendo dentre suas funes o formalismo, a garantia dos direitos individuais
(Individualismo) e separao dos poderes. Um modelo de Estado ineficaz sob o
ponto de vista social e democrtico, pois, no basta a submisso do governante s
leis, j que um Estado ditatorial pode se apresentar como um Estado de Direito, com
leis impostas de forma autoritria, separao formal dos poderes e um enunciado de
direitos individuais, apenas, nominal.
SILVA. Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21. ed. So Paulo: Malheiros,
2002, p. 117.
8
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de janeiro: Forense, 2002, p. 19.
9
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. 2 ed. So Paulo: Brasiliense, 1988, p. 43.
18
Nesse contexto Silva10, em sua obra manifesta-se da seguinte forma:
Mas o Estado de Direito, que j no poderia justificar-se como liberal,

necessitou, para enfrentar a mar social, despojar-se de sua neutralidade,
integrar, em seu seio, a sociedade, sem renunciar ao primado do Direito. O
Estado de Direito, na atualidade, deixou de ser formal, neutro e
individualista, para transformar-se em Estado material de Direito, enquanto
adota uma dogmtica e pretende realizar a justia social.
Os fundamentos do Estado Liberal so baseados na absolutizao dos direitos de

propriedade e de liberdade (os Direitos Individuais - Individualismo), mostrados de
formas absolutas e intangveis, como bem observado por Torres:11 o liberalismo que
se apresentara perfeito na teoria bem cedo se revelou irrealizvel soluo dos
problemas reais da sociedade.
A doutrina do Estado de Direito que, no seu mago, visava a um Estado justo, ou
seja, um Estado fundado na Justia, se torna um Estado Legal, no cumprindo sua
destinao primeira.
Imperiosa a observao de Dallari12 em que:
Cada indivduo, cada grupo humano e a prpria sociedade, no seu todo,

devem sempre ter em conta as exigncias e as possibilidades da realidade
social, para que as aes no se desenvolvam em sentido diferente daquele
que conduz efetivamente ao bem comum.
Desta forma, surge o Estado Social como evoluo do Estado Liberal de maneira a
ensejar a promoo do bem-estar comum, do desenvolvimento de um sistema mais
justo de distribuio de rendas e com o objetivo principal de promover a igualdade e
a justia social.
2.3.2 O Estado Social
As consideraes supra mostram que o Estado Social surge mediante o fracasso do

10
SILVA. Jos Afonso da, op. cit., p. 115.

TORRES. Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro. Rio de Janeiro: Renovar, 1991, p.8.
12
DALLARI, Dalmo de Abreu, op. cit., p 25.
11
19
modelo liberal em resposta s demandas provocadas pela necessidade da adoo

de uma justa distribuio de riquezas e por uma atuao mais ativa nas questes
sociais.
O Estado de Direito formal se torna em Estado de Direito material, ou seja, no
basta a submisso s leis pura e simplesmente afirmando os direitos dos indivduos,
pois o individualismo e o neutralismo do Estado culminaram em profundas injustias
sociais.
Nesse contexto, o Estado de Direito Social surge como anttese ao pensamento
liberal para amenizar essas desigualdades, em resposta ao individualismo e
neutralismo do Estado de Direito para a verdadeira satisfao da justia social.
Pode-se destacar como marcos histricos do modelo social do Estado a Constituio
do Mxico (1917) e a Constituio Alem de Weimar (1919) que so os clssicos
exemplos da modificao da atuao do Estado e que serviram de inspirao para
outras Cartas Constitucionais.
Em especial a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 inspirou-se na
Constituio de Weimar quando conferiu destaque aos direitos sociais, dispostos
logo no incio do texto constitucional, precedido to somente do prembulo e dos
Princpios Fundamentais. Como bem expe Bonavides13, na Constituio Federal de
1988 (e tambm as de 1934 e de 1946) domina o animo no constituinte de
disciplinar os direitos sociais fundamentais que assinalam o primado da Sociedade
sobre o Estado e o individuo, ou seja, coloca o homem como destinatrio da norma
constitucional para que o Estado deixe de ter uma postura abstencionista.
O Estado Social surge buscando acolher elementos do Estado liberal e do Estado
intervencionista. Tal modelo congregou estruturas estatais excessivas e caras para o
atendimento da sociedade, alargando em muito o papel, o tamanho e o custo da
mquina estatal, gerando um cenrio de mau atendimento e insatisfao.
13
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 368.
20
Sundfeld14 tece as seguintes consideraes:
A questo foi posta neste sculo quando a crise econmica do primeiro psguerra levou o Estado a assumir-forado, diga-se, pelas exigncias da
prpria sociedade um papel ativo, seja como agente econmico
(instalando indstrias, ampliando servios, gerando empregos, financiando
atividades), seja como intermedirio na disputa entre o poder econmico e a
misria (defendendo trabalhadores, consumidores em face de empresrios).
Aps a Segunda Guerra Mundial, em decorrncia da barbrie e dos graves

problemas sociais, os Estados mais uma vez foram pressionados a atuarem em prol
dos indivduos, garantindo-lhes o acesso a direitos considerados fundamentais, os
chamados direitos sociais.
Destaca-se inclusive que, neste perodo, foi criada a declarao universal dos
direitos do homem, visando garantir direitos mnimos para os cidados de todo o
mundo.
Entende-se que nesse momento o Estado Social passa tambm a ser denominado
de Estado Providencia, isto , uma proposta abrangendo a universalizao dos
Direitos, ou seja, uma espcie de tudo para todos: todos os indivduos deveriam ter
acesso sade, educao, cultura, dentre outros direitos sociais.
Como a promoo desses direitos era de responsabilidade do Estado, era inevitvel
o aumento da carga tributria para subsidi-los, provocando a crise do modelo
social. Importante a observao de Bobbio15 nos seguintes termos:
Uma sociedade torna-se tanto mais ingovernvel quanto mais aumentam as

demandas da sociedade civil e no aumenta correspondentemente a
capacidade das instituies de a elas corresponder, ou melhor, com a
capacidade de resposta do Estado alcanando limites no mais suportveis.
Cullar16 tece as seguintes consideraes sobre o aumento das atribuies do

14
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito constitucional. 18 ed. So Paulo: Petrpolis,

2000, p. 63.
15
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade. So Paulo: Paz e Terra, 2003, p. 65.
16
CUELLAR, Leila. As agncias reguladoras e seu poder normativo. So Paulo: Dialtica, 2001,
p. 55.
21
Estado:
O crescimento desmesurado do Estado Social, determinado pela ampliao

de suas atribuies (passou o Estado a assumir a responsabilidade por
numerosas atividades e servios, como as grandes infra-estruturas de
transporte e comunicao, por exemplo) e de sua atividade interventiva, a
forma burocrtica de organizao, os nveis elevados de gastos pblicos, a
crise financeira, dentre outros fatores, acarretaram a ineficincia do Estado
no desempenho de muitas de suas atividades. Este quadro traduz-se na
crise de um modelo de Estado, apontando a necessidade de sua reviso.
O Estado, por si s, no pode gerar as solues para suplantar as limitaes

individuais e coletivas. O fim da utopia do Estado de Bem-Estar Social relaciona-se
com o fato de que o Estado no capaz de garantir de forma ampla todos os
direitos sociais.
Di Pietro17, manifesta-se sobre as dimenses do Estado, da seguinte forma:
No se quer mais o Estado prestador de servios; quer-se o Estado que

estimula, que ajuda, que subsidia a iniciativa privada; quer-se a
democratizao da Administrao Pblica pela participao dos cidados
nos rgos de deliberao e de consulta e pela colaborao entre pblico e
privado na realizao das atividades administrativas do Estado; quer-se a
diminuio do tamanho do Estado para que a atuao do particular ganhe
espao; quer-se a flexibilizao dos rgidos modos de atuao da
Administrao Pblica, para permitir maior eficincia; quer-se a parceria
entre o pblico e o privado para substituir-se a Administrao Pblica dos
atos unilaterais, a Administrao Pblica autoritria, verticalizada,
hierarquizada.
O que se busca a substituio do Estado de Bem-Estar pelo Estado-instrumento,

ou seja, Democrtico e Social de Direito, sem, contudo retornar ao Estado Mnimo,
pois o Estado moderno aquele que viabiliza o adequado atendimento dos
interesses da sociedade, sem, necessariamente, prest-lo diretamente.
De toda sorte, reafirma-se que inexiste espao para um formato denominado mnimo
que atua buscando desenvolver apenas atividades essenciais. Deve o Estado ser
atuante e ao mesmo tempo garantir iniciativa privada e sociedade civil em geral o
direito e o dever de contribuir para a justia social.
17
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso

franquias terceirizao e outras formas. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p 45.
22
2.3.3 O Estado Democrtico
Aps as consideraes acerca do Estado de Direito o qual criado e regulado

diretamente por uma norma superior Constituio, tendo como objetivo a
subordinao do Estado ao imprio da lei e o exerccio do poder poltico dividido
entre rgos independentes e harmnicos e, ainda sobre o Estado Social que visa
garantir o bem-estar dos indivduos de forma ampla, passa-se a analisar o Estado
Democrtico de Direito, pois o fato de ser um Estado de Direito e/ou Social no
significa que necessariamente seja democrtico.
O presente trabalho no visa a um aprofundamento terico dos fatores histricos
que foram decisivos para a configurao da complexa figura da democracia e nem
mesmo se valer de um corte da realidade. Ao contrrio, abordar-se-o, apenas,
conceitos gerais que serviro de base para as concluses a que se prope.
importante ressaltar que o Estado Democrtico moderno surge basicamente da
necessidade da participao do povo nas decises polticas e, sobretudo, da
afirmao dos direitos naturais da pessoa humana.
Apenas para registro destaca-se que o Estado Democrtico foi influenciado por trs
grandes movimentos: inicialmente pela Revoluo Gloriosa (na Inglaterra) que teve
como expresso mais importante o Bill of Rights.
O segundo movimento foi a Revoluo Americana, onde os princpios foram
expressos na Declarao de Independncia das treze colnias americanas e, o
terceiro, a Revoluo Francesa tendo seus princpios expressos na Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado.
A igualdade no Estado de Direito (meramente formal) e no Estado Social (busca da
igualdade material por intermdio de um Estado intervencionista) no foi suficiente
para atender aos interesses individuais e, nesse sentido que o Estado Democrtico
consegue se consolidar no Estado contemporneo face insero da participao
popular nos mecanismos de controle das decises.
23
Nesse sentido, afirma Silva:18
Conclui-se da que a igualdade do Estado de Direito, na concepo

Clssica, se funda num elemento puramente formal e abstrato, qual seja a
generalidade das leis. No tem base material que se realize na vida
concreta. A tentativa de corrigir isso, como vimos, foi a construo do
Estado Social de Direito, que, no entanto, no foi capaz de assegurar a
justia social, nem a autntica participao democrtica do povo neste
processo poltico. Aonde a concepo mais recente do Estado Democrtico
de Direito, como Estado de legitimidade justa (ou Estado de justia
material), fundante de uma sociedade democrtica, qual seja a que instaure
um processo de efetiva incorporao de todo o povo nos mecanismos do
controle das decises, e de sua real participao nos rendimentos da
produo.
Pode-se indicar trs preceitos fundamentais que passaram a nortear o Estado: a

supremacia da vontade popular, a preservao da liberdade e a igualdade real de
direitos.
Assim o Estado Democrtico passa a ser fundamental para o desenvolvimento
social, uma vez que a soberania popular pode ser considerada um fator capaz de
determinar os rumos, e, com isso, sabendo o povo utilizar seus direitos de forma
igualitria, pode lutar pela justia social.
2.4 O ESTADO DEMOCRTICO E SOCIAL DE DIREITO E A

CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Aps a anlise dos elementos que caracterizam o Estado, podem-se encontrar

elementos que possibilitam compreender o alcance da expresso Estado
Democrtico de Direito utilizada pelo constituinte originrio quando da promulgao
da Constituio e suas implicaes no texto constitucional, na legislao
infraconstitucional, ou seja, na vida dos cidados brasileiros.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 instaurou uma nova ordem
jurdica, e logo no Ttulo I Dos Princpios Fundamentais, traz em seu artigo 119, os
fundamentos do Estado Brasileiro:
18
19
SILVA. Jos Afonso da, op. cit., p. 122.

BRASIL, op. cit., p.3, nota 3.
24
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel

dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituio.
O Estado Brasileiro ou a Repblica Federativa do Brasil ao ser constituda em um

Estado Democrtico de Direito, como j foi dito, resulta na soberania popular e na
submisso do Estado lei, buscando valorizar o indivduo, a necessidade de
limitao do poder e a busca do seu exerccio de forma efetiva, mas tambm, na
concretizao dos direitos sociais firmados na Carta Constitucional.
Nesse sentido, diz Mnica:
a realizao, portanto do Estado Democrtico de Direito, o qual

consubstancia a sntese entre o Estado Liberal de Direito e o Estado Social
de Direito, um Estado que tem como objetivo e funo primordial garantir a
20
dignidade de seus cidados de maneira concreta e eficiente.
No Brasil, com a implementao do Estado de Direito, um Estado limitado pela

ordem jurdica, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 manteve a
essncia do legado da Revoluo Francesa de 1789 preconizando o exerccio
independente, porm harmnico, dos poderes, conforme o art. 2: So Poderes da
Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judicirio.
Nesse sentido Sundfeld:21
Assim, definimos Estado de Direito como o criado e regulado por uma

Constituio (isto , por norma jurdica superior s demais), onde o
exerccio do poder poltico seja dividido entre rgos independentes e
harmnicos, que controlem uns aos outros, de modo que a lei produzida por
um deles tenha de ser necessariamente observada pelos demais e que os
cidados, sendo titulares de direitos, possam op-los ao prprio Estado.
20
21
MNICA, Fernando Borges, op. cit., p. 45.

SUNDFELD, Carlos Ari, op. cit., p. 39.
25
O poder tem seu exerccio fracionado, como forma de manuteno da harmonia e do

equilbrio da vida em sociedade, cabendo a cada rgo o exerccio de uma funo
primordial (administrar, legislar, julgar) dentro de limites controlados pelos demais
rgos. Entretanto, esse poder emana do povo e, em seu nome exercido por fora
do Princpio Democrtico (art. 1, pargrafo nico, CRFB/88) Todo o poder emana
do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos
termos desta Constituio.
Importante destacar o posicionamento de Dallari22 em relao aos preceitos de
Estado Democrtico:
As transformaes do Estado, durante o sculo XIX e a primeira metade do

sculo XX, seriam determinadas pela busca de realizao desses preceitos,
os quais se puseram tambm como limites a qualquer objetivo poltico. A
preocupao primordial foi sempre a participao do povo na organizao
do Estado, na formao do governo, por se considerar implcito que o povo,
expressando livremente sua vontade soberana, saber resguardar a
liberdade e a igualdade.
A palavra democracia significa o Governo do povo (demos= povo e cratos = poder,

governo), ou seja, o povo a fonte do poder, e este deve ser a fonte dos direitos e
deveres do governo e do prprio povo.
Neste sentido, Diniz23 afirma que democracia :
forma de governo em que h participao dos cidados, influncia popular

no governo atravs da livre escolha de governantes pelo voto direto. o
sistema que procura igualar as liberdades pblicas e implantar o regime de
representao poltica popular, o Estado poltico em que a soberania
pertence totalidade dos cidados.
Est previsto (art. 1, pargrafo nico, CRFB/88) de forma expressa que tais poderes
pertencem ao povo e, conseqentemente, os representantes eleitos por aquele
devem exerc-los em seu nome e com sua autorizao.
De acordo com Silva24, a forma como o povo participa do poder pode ser
22 DALLARI, Dalmo de Abreu, op. cit., p. 151

23 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 52.
24
SILVA, Jos Afonso da, op. cit., p. 140.
26
classificada como democracia direta, indireta e semidireta, seno observa-se:
Democracia direta aquela que o povo exerce, por si, os poderes

governamentais, fazem leis, administrando e julgando; constitui
reminiscncia histrica.
Democracia indireta, chamada democracia representativa, aquela no qual
o povo, fonte primria do poder no podendo dirigir os negcios do Estado
diretamente, em face da extenso territorial, da densidade demogrfica e da
complexidade dos problemas sociais, outorga as funes de governo aos
seus representantes, que elegem periodicamente.
Democracia semidireta , na verdade, democracia representativa com
alguns institutos de participao direta do povo nas funes de governo,
institutos que integram a democracia participativa.
Na Constituio de 1988 pode-se verificar a existncia da democracia indireta ou

representativa nos preceitos contidos nos artigos 14 a 17, onde oportunamente se
destacam o sufrgio universal e o mandato poltico representativo. Destacam-se,
ainda, como democracia semidireta, os artigos 14, inciso III combinado com o artigo
61 2 que preceitua sobre a iniciativa popular; o artigo 14 inciso II combinado com o
artigo 49 inciso XV que preceitua sobre o referendo e o artigo 5 LXXIII que
preceitua sobre a ao popular frisando que a Constituio consagrou diversas
regras acerca dessa forma de democracia.
O princpio democrtico como se pode observar est inserido na ordem
constitucional brasileira que possibilita os indivduos a fazerem parte dessa
complexidade que o prprio Estado. Nesse sentido expressa-se Canotilho:25
Em primeiro lugar, o princpio democrtico acolhe os mais importantes

postulados
da
teoria
democrtica
representativa
rgos
representativos, eleies peridicas, pluralismo partidrio, separao de
poderes. Em segundo lugar, o princpio democrtico implica democracia
participativa, isto , a estruturao de processos que ofeream aos
cidados efectivas possibilidades de aprender a democracia, participar nos
processos de deciso, exercer controle crtico na divergncia de opinies,
produzir inputs poltico-democrticos. para este sentido participativo que
aponta o exerccio democrtico do poder [...], a participao democrtica
dos cidados [...], o reconhecimento constitucional da participao directa e
activa dos cidados como instrumento fundamental da consolidao do
sistema democrtico [...] e aprofundamento da democracia participativa.
Com relao ao Estado Social, verificou-se que a inteno do constituinte no

25
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, op. cit., p. 249.
27
prembulo foi preservada durante todo o texto constitucional, o qual manteve o

esprito de [...] assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento.
Os direitos sociais esto atrelados ao princpio da dignidade da pessoa humana, que
constitui um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito (art. 1, III
CRFB/88). Preservar a dignidade do homem condio sine qua non para se
alcanar a justia social preconizada pelo Estado Brasileiro, que s poder ser
efetivamente vislumbrada com o exerccio dos direitos sociais.
O princpio da dignidade humana deve nortear toda a ordem jurdica e, por isso, o
legislador
constitucional
fez
questo
de
conceder-lhe
status
de
norma
hierarquicamente superior para ser guia de todas as demais legislaes na busca

incessante pela justia social como bem exps Sarlet:26
Num primeiro momento convm fris-lo a qualificao da dignidade da

pessoa humana como princpio fundamental traduz a certeza de que o art.
1, inc. III, de nossa Lei Fundamental no contm apenas (embora tambm
e acima de tudo) uma declarao de contedo tico e moral, mas que
constitui norma jurdico-positiva dotada, em sua plenitude, de status
constitucional formal e material e, como tal, inequivocamente carregado de
eficcia, alcanando, portanto tal como sinalou Benda a condio de
valor jurdico fundamental da comunidade. Importa considerar, neste
contexto, que na qualidade de princpio fundamental, a dignidade da pessoa
humana constitui valor-guia no apenas dos direitos fundamentais, mas de
toda a ordem jurdica (constitucional e infraconstitucional), razo pela qual,
para muitos, se justifica plenamente sua caracterizao como princpio
constitucional de maior hierarquia axiolgico-valorativa.
Ainda, abrigado no mesmo Ttulo I, o artigo 327, traa os objetivos fundamentais a

serem alcanados pela Repblica Federativa do Brasil. Assim, os preceitos
constitucionais e infraconstitucionais devem buscar o cumprimento dos seguintes
objetivos:
Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do

Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
26
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na

Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 71-72.
27
BRASIL, op. cit., nota 3.
28
sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Verifica-se, com esses objetivos proclamados na Carta Maior, o reconhecimento da

dignidade inerente a todo cidado brasileiro que deve ser o alvo a alcanar de toda a
Repblica Federativa do Brasil.
Conhecida como a Constituio Cidad, baseada no modelo do Estado Social, e
de acordo com os seus preceitos poder-se-ia interpretar at mesmo como o Estado
de Bem-Estar Social, pela importncia e nfase com que o texto Constitucional
pontuou as questes sociais e aquelas ligadas cidadania.
Vale registrar que na histria do pas, apesar da alta carga tributria, nunca existiu
de fato um Estado de Bem-Estar Social e poder-se-ia questionar at mesmo a
efetividade do Estado Social.
Deve-se lembrar, contudo, que objetivo de toda a sociedade primar pela
consecuo dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil e no apenas do
Estado, visto como pessoa jurdica de direito pblico interno, criado pelo povo, para
auxiliar no bem-estar da sociedade, incumbindo a todos o cumprimento dos
preceitos constitucionais (sendo este o tema central da dissertao, cuja
problemtica consiste exatamente em saber se somente do Estado o papel de
promover os direitos sociais ou se a prpria sociedade, por meio do Terceiro Setor,
poderia atuar neste sentido).
A relevncia deste artigo 3 encontra-se na necessidade de classificar os objetivos a
serem adotados pela poltica governamental, no sentido de garantir os direitos
sociais e os governos priorizarem suas aes juntamente com as necessidades da
sociedade que, paralelamente, deve assumir sua cota de participao, como
determina o regime democrtico.
Em todo o texto Constitucional percebe-se que a inteno do constituinte foi a de
criar um Estado Social e Democrtico de Direito, apesar de no ter utilizado de
forma expressa o termo social; todavia, o prprio texto do prembulo, alm da
descrio dos objetivos fundamentais, traduz de forma cristalina o carter social do
Estado brasileiro.
29
Em sntese, o Estado Democrtico e Social de Direito institudo pela Constituio

Federal de 1988 tem por escopo assegurar a soberania popular (Estado
Democrtico); a submisso do Estado lei, a limitao do Poder e a supremacia do
indivduo (Estado de Direito); e a concretizao do princpio da dignidade humana
como imperativo da justia social, o que se faz por meio da realizao dos direitos
sociais firmados na Carta Constitucional.
2.5 OS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
A Constituio Federal de 1988 foi a Carta que deu maior destaque aos direitos
sociais, dedicando um captulo especfico (Dos Direitos Sociais) dentro do Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais (arts. 6 a 11) bem como prevendo seus
fundamentos no ttulo VII, Da Ordem Econmica e Financeira (art.170) e no Ttulo
VIII Da Ordem Social (arts. 196 a 232).
A propsito, oportuna a transcrio dos excertos de Piovesan28, que coloca o tema
em destaque:
Trata-se da primeira Constituio brasileira a integrar, na declarao de

direitos, os direitos sociais, tendo em vista que nas Constituies anteriores
as normas relativas a estes direitos encontravam-se dispersas no mbito da
Ordem Econmica e Social, no constando do ttulo dedicado aos direitos
e garantias.
Como se pode observar, as Constituies anteriores inscreviam um ttulo sobre a

ordem econmica e social, mas no como a Constituio de 1988 que trouxe um
captulo prprio. A primeira Constituio a inscrever um ttulo sobre a ordem
econmica e social foi a de 1934, sob a influncia da Constituio alem de Weimar,
o que continuou nas constituies posteriores.29 Entretanto, foi a Carta de 1988 que
dedicou um captulo especfico.
28
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max

Limonad, 2002, p. 168-168.
29
SILVA, Jos Afonso da, op. cit., p. 288.
30
O Captulo II Dos Direitos Sociais inicia-se com o art. 6 caput30 que assim preceitua:
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia
aos desamparados, na forma desta Constituio.
Pode-se afirmar que todos os direitos sociais decorrem do princpio de que a justia
social e o bem-estar so objetivos a serem alcanados pela Repblica Federativa do
Brasil (Estado, mercado e sociedade civil). Devido existncia da diretriz
constitucional, todas as normas que visem disciplinar a Ordem Social, ou seja, os
Direitos Sociais, no mbito Constitucional ou infraconstitucional, devem considerar o
objetivo para que foram institudas.
Percebe-se a preocupao do poder constituinte originrio com o social, refletido em
todo o texto constitucional. Ressaltam-se neste momento os preceitos e diretrizes,
por exemplo, do ttulo VII, a Ordem Econmica e Financeira, do artigo 17031, ao
preceituar que: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social[...].
Vislumbra-se a integrao dos preceitos, por exemplo, ao disciplinar propriamente
os direitos sociais, em seu ttulo VIII, a ordem social, no artigo 19332 que A ordem
social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a
justia sociais. As normas que disciplinam os direitos sociais, sejam no mbito
Constitucional ou infraconstitucional precisam estar em sintonia com os objetivos
inseridos na Constituio.
2.5.1 Os direitos sociais como direitos fundamentais de segunda

gerao
sabido que, tradicionalmente, a doutrina constitucional reconhece os direitos

fundamentais em nveis; os direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira
dimenso ou gerao e, para alguns, at uma quarta e quinta dimenso.
30
BRASIL, op. cit., p.13, nota 3.

Idem, Ibidem, p. 131.
32
31
31
Bonavides,33 discorrendo sobre a teoria dos direitos fundamentais, diz que essa
manifestao dos direitos fundamentais na ordem institucional em trs dimenses
segue uma seqncia lgica e histrica, enfatizando que:
o lema revolucionrio do sculo XVIII, esculpido pelo gnio poltico francs,

exprimiu em trs princpios cardeais todo o contedo possvel dos direitos
fundamentais, profetizando at mesmo a seqncia histrica de sua
gradativa institucionalizao: liberdade, igualdade e fraternidade.
Os direitos fundamentais de primeira dimenso so considerados os direitos

individuais ou das liberdades, isto , de defesa, de garantia que o indivduo tem de
que o Estado no se intrometer na sua vida privada. Trata-se de um dever de
absteno por parte do Estado muito condizente com a doutrina liberal, que impe
um afastamento do Estado das questes individuais e sociais.
Em contrapartida a esse pensamento, juntamente com o Estado Social surgem os
direitos fundamentais de segunda dimenso ou gerao, tambm chamados de
direitos da igualdade, que so aqueles direitos que exigem uma atividade
prestacional por parte do Estado e, por isso, pela maioria da doutrina entendido
como direito positivo que impe uma ao estatal em oposio aos direitos
negativos de primeira dimenso.
Apenas para no deixar em aberto o que seriam os direitos de terceira dimenso ou
da fraternidade, rapidamente define-se como sendo aqueles voltados para a
proteo da humanidade de forma geral. Revelam preocupaes com temas como o
meio ambiente, defesa do consumidor, preservao da paz dentre outros. Para
Bonavides34:
So os direitos que tendem a cristalizar-se neste fim de sculo enquanto

direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de
um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tm primeiro por
destinao o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua
afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta.
33
34
BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 516.

32
Como o foco do presente trabalho visa diretamente os direitos sociais sob o prisma
da efetividade na prestao desses direitos, focalizar-se- apenas a abrangncia
dos direitos de segunda dimenso que dentro do Estado Social so chamados de
direitos prestacionais impostos ao Estado.
Como direitos fundamentais do homem, Silva35 conceitua os direitos sociais da
seguinte forma:
so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou

indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam
melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar
a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se
ligam de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos
individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao
auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio
mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade.
Os direitos prestacionais, ou seja, aqueles direitos que exigem uma atividade

positiva por parte do Estado so discutidos pela doutrina e podem ser entendidos
como aquelas atividades que visam ao bem-estar dos indivduos e sua dignidade
humana, principalmente com relao queles menos favorecidos que no
conseguem por si s alcanar esse estgio.
Nesse sentido preceitua Bastos:36
Ao lado dos direitos individuais, que tm por caracterstica fundamental a

imposio de um no-fazer ou abster-se do Estado, as modernas
Constituies impem aos Poderes Pblicos a prestao de diversas
atividades, visando o bem-estar e o pleno desenvolvimento da
personalidade humana, sobretudo em momentos em que ela se mostra
mais carente de recursos e tem menos possibilidade de conquist-los pelo
seu trabalho.
No mesmo sentido Alexy37:
Los derechos a prestaciones em sentido estricto son derechos del individuo

35
SILVA. Jos Afonso da, op. cit., p. 289-290.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2001,
p.267.
37
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p. 427.
36
33
frente al Estado a algo que si el individuo poseyera medios financieros

suficientes y se encontrase em el maercado una oferta suficiente prodra
obtenerlo tambin de particulares. Cuando se habla de derechos sociales
fundamentales, por ejemplo, del derecho a la previsin, al trabajo, la
vivienda y la educacin, se hace primariamente referencia a derechos a
38
prestaciones en sentido estricto.
Hodiernamente, os direitos sociais englobam no apenas uma atividade prestacional

por parte do Estado mas tambm, uma ao negativa ligada s liberdades sociais
como bem coloca Sarlet39 em exposio do tema:
Ainda na esfera dos direitos de segunda dimenso, h que atentar para a

circunstncia de que estes no englobam apenas direitos de cunho positivo,
mas tambm as denominadas liberdades sociais, do que do conta os
exemplos da liberdade de sindicalizao, do direito de greve [...]. A segunda
dimenso dos direitos fundamentais abrange, portanto, bem mais do que
ainda propugna parte da doutrina. Inobstante o cunho positivo possa ser
considerado como marco distintivo desta nova fase na evoluo dos direitos
fundamentais.
Considerando o tema proposto, que tem por finalidade abordar o papel do Terceiro
Setor na efetivao dos direitos sociais (seja complementando ou auxiliando o
Estado como se ver nos prximos captulos), que nada mais do que a efetiva
prestao dos direitos sociais, o que verdadeiramente importa so os direitos sociais
positivos.
Entretanto, sabido que o Estado, especialmente o brasileiro, ao longo dos tempos
no foi capaz de promover de forma eficiente esses direitos sociais o que leva a uma
crise estatal que culminou na Reforma do Estado visando uma redefinio de suas
funes e dos meios a alcanar os seus objetivos, redefinindo tambm as funes
da sociedade que passa a participar e a auxiliar no cumprimento do dever do
Estado, ou seja, a exercer diretamente sua cidadania.
Pode-se afirmar que todos os direitos sociais decorrem do princpio que a justia
social e o bem-estar so objetivos a serem alcanados pelo Estado e pela
sociedade. Devido a existncia da diretriz constitucional, todas as normas que visem
38
Traduo Livre: Os direitos a prestaes em sentido estrito so direitos do indivduo frente ao

Estado a algo que se o indivduo possusse meios financeiros suficientes e se encontrasse no
mercado uma oferta suficiente poderia obter tambm de particulares. Quando se fala de direitos
sociais fundamentais, por exemplo, do direito previdncia, ao trabalho, moradia e educao, se
faz primeiramente referncia a direitos prestaes em sentido estrito.
39
SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 53.
34
disciplinar a Ordem Social, ou seja, os Direitos Sociais, no mbito Constitucional ou

infraconstitucional devem considerar o objetivo para que foram institudas.
Assim, ainda que de forma genrica, atravs desse esboo apresentado torna-se
possvel uma melhor compreenso da relao existente entre a Constituio e os
direitos sociais, bem como justificar sua correlao com o Terceiro Setor que
preconiza a convocao dos cidados no cumprimento do seu papel social e ao
mesmo tempo em que os indivduos fazem valer sua cidadania.
35
3 O ESTADO E SUAS FUNES ADMINISTRATIVAS
Para falar do papel do Terceiro Setor na efetivao dos direitos sociais preconizados
na Constituio de 1988, cuja responsabilidade, como se viu, deve ser abraada no
s pelo Estado, mas, tambm, por toda a sociedade, imprescindvel falar da
organizao do Estado na promoo de suas atividades, em especial, na prestao
dos servios pblicos e para isso mister esse estudo preliminar sobre a estrutura da
Administrao Pblica e suas novas tendncias no sentido de dar efetividade aos
direitos sociais previstos na Constituio, para que no fique, apenas, no plano
formal.
O Estado quando desenvolve suas funes o faz com a legitimidade dada pelo povo
conforme previso expressa no pargrafo nico do artigo 1 da CRFB/88, pois todo
poder emana do povo. Assim, constituindo o Brasil uma Repblica, certo afirmar
que a Administrao Pblica quando exerce sua funo est a buscar a nica
finalidade que lhe dada, qual seja, atender aos interesses da coletividade, pois,
originariamente, a palavra Repblica vem do latim res publica, res que quer dizer
coisa, bem, e assim, pode ser compreendido como a coisa pblica, coisa comum,
que pertence ao povo (res populi).
Funo administrativa do Estado, portanto, toda atividade desenvolvida pela
Administrao Pblica representando interesses da coletividade. Sempre que se
exerce uma atividade representando interesses de terceiros est-se diante de uma
funo, pois quem exerce funo, administra interesses e patrimnios alheios.
Magistral a definio de Mello:40
Tem-se funo apenas quando algum est assujeitado ao dever de

buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade.
[...]
Onde h funo, pelo contrrio, no h autonomia da vontade, nem a
liberdade em que se expressa, nem a autodeterminao da finalidade a ser
buscada, nem a procura de interesses prprios, pessoais.
H a discrio a uma finalidade previamente estabelecida, e, no caso de
funo pblica, h submisso da vontade ao escopo pr-traado na
Constituio ou na lei e h o dever de bem curar o interesse alheio, que, no
caso, o interesse pblico; vale dizer, da coletividade como um todo, e no
40
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 56-57.
36
da entidade governamental em si mesma considerada.
Com efeito, em sendo o Brasil uma Repblica em que o titular da coisa pblica o
povo toda funo administrativa deve visar a preservao de seus interesses, seja
pela prpria Administrao ou por quem lhe faa s vezes.
3.1 FORMAS DE PRESTAO DOS SERVIOS PBLICOS
Tradicionalmente, tem-se que a titularidade do servio pblico intransfervel.

Jamais sai das mos do Poder Pblico porque os interesses perseguidos pela
Administrao Pblica so os interesses da coletividade. Entretanto, dentro de uma
concepo mais moderna, apenas os servios pblicos considerados exclusivos so
intransferveis e os no-exclusivos podem e devem ser prestados pela e com a ajuda
da sociedade.
Pela reforma operada em 1967, atravs Decreto-Lei 200, que constitui um marco na
tentativa de melhoria do Estado, com a conseqente superao da rigidez
burocrtica da Administrao Pblica, a execuo do servio pblico pode-se dar de
forma direta ou centralizada ou de forma indireta ou descentralizada. Mediante o
referido decreto-lei, realizou-se a transferncia de atividades para autarquias,
fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, a fim de obter-se
maior dinamismo operacional por meio da descentralizao funcional.41
Diz-se que a atuao da Administrao Pblica centralizada quando o servio
pblico realizado diretamente pelo Estado, seja de forma concentrada ou
desconcentrada. A desconcentrao a transferncia da execuo do servio
pblico de um rgo para o outro dentro da prpria estrutura da Administrao
Pblica Direta. Trata-se de distribuio de atribuies dentro da mesma entidade, o
que caracteriza a implantao de um sistema de hierarquias.
41
BRASIL. Presidncia da Republica. Plano diretor da reforma do Estado: Presidncia da

Republica, Cmara da Reforma do Estado, Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado,
1995. Braslia: Presidncia da Republica, Cmara da Reforma do Estado, Ministrio da Administrao
Federal e Reforma do Estado, 1995, p. 10-11.
37
Segundo Mello:42
Na centralizao, o Estado atua diretamente por meio de seus rgos, isto

, das unidades que so simples reparties interiores de sua pessoa e
que, por isto, dele no se distinguem. Consistem, portanto, em meras
distribuies internas de plexos de competncias [...]
A execuo do servio pblico de forma descentralizada tem uma conotao mais

ampla, pois, o Estado no executa diretamente, mas de forma indireta, ou seja,
transfere a titularidade e a execuo do servio pblico ou apenas a execuo deste
para pessoas fsicas ou jurdicas com personalidade prprias.
Nesse sentido, Mello:43
[...] o Estado tanto pode prestar por si mesmo as atividades administrativas,

como pode desempenh-las por via de outros sujeitos, caso em que se
estar presente a chamada descentralizao. Anotou-se, ainda, que nesta
hiptese ora o Estado transfere o exerccio de atividades que lhe so
pertinentes para particulares, ora cria pessoas auxiliares suas, para
desempenhar os cometimentos destarte descentralizados.
Assim, diz-se que a atividade administrativa descentralizada quando
exercida, em uma das formas mencionadas, por pessoa ou pessoas
distintas do Estado.
Essa descentralizao de servio pblico pode ocorrer por outorga do servio ou da

atividade ou por colaborao de sua execuo, mas sempre em nome prprio, como
se ver nos prximos tpicos.
3.1.1 Descentralizao por Outorga
A descentralizao por outorga tambm chamada de descentralizao por servio

e ocorre quando o Estado transfere a titularidade e a execuo de servios pblicos
para pessoas jurdicas com personalidade prpria criadas ou autorizadas por lei pelo
prprio Estado, o que no se confunde com a Administrao Pblica Direta.
42
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17 ed. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 139.
43
Idem, Ibidem.
38
Nesse sentido Di Pietro44 assim preceitua:
Descentralizao por servios, funcional ou tcnica a que se verifica

quando o poder pblico (Unio, Estados ou Municpios) cria uma pessoa
jurdica de direito pblico ou privado e a ela atribui a titularidade e a
execuo de determinado servio pblico. No Brasil, essa criao somente
pode dar-se por meio de lei e corresponde, basicamente, figura da
autarquia, mas abrange tambm fundaes governamentais, sociedades
de economia mista e empresas pblicas, que exeram servios pblicos.
Trata-se da Administrao Pblica Indireta, pois a Administrao Pblica, segundo o

art. 445 do Decreto-Lei 200 de 25 de fevereiro de 1967, que dispe sobre a
organizao da Administrao Federal, compreendida tanto pela Administrao
Direta quanto pela Administrao Indireta. Seno veja-se:
Art. 4 A Administrao Federal compreende:

I A Administrao Direta, que se constitui dos servios integrados na
estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios;
II A Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de
entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria:
a)
Autarquias;
b)
Empresas Pblicas;
c)
Sociedades de Economia Mista;
d)
Fundaes Pblicas.
Primeiramente, h de se colocar que, como foi dito, a titularidade do servio pblico

intransfervel, entretanto, na descentralizao por outorga se transfere no apenas
a execuo do servio, mas tambm a titularidade do servio pblico pelo simples
fato de que a prestao do servio no se desvincula do Poder Pblico,
permanecendo dentro da estrutura da Administrao Pblica.
A prestao do servio pblico continua nas mos da Administrao Pblica s que
de forma descentralizada realizada pela Administrao Pblica Indireta. Aqui, o
Estado cria ou autoriza a criao de uma pessoa jurdica (Autarquia, Empresa
Pblica, Sociedade de Economia Mista e Fundaes Pblicas) de direito pblico ou
44
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 344.
BRASIL. Decreto-Lei 200 de 25 de fevereiro de 1967. Dispe sobre a organizao da
Administrao Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e d outras
providncias. Disponvel em: <http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/24/1967/200.htm>
Acesso em: 1 jun. 2006.
45
39
privado que prestar o servio.
3.1.2 Descentralizao por Colaborao
Ocorre descentralizao por colaborao, tambm chamada de descentralizao por

delegao, quando se transfere apenas a execuo do servio pblico para
particulares, entendidos como pessoas jurdicas de direito privado.
Aqui no h transferncia da titularidade do servio pblico, pois como visto,
intransfervel. Na descentralizao por colaborao h transferncia da execuo do
servio da Administrao Pblica para a rbita privada, mediante concesses ou
permisses.
Na descentralizao por colaborao, o servio pblico prestado por pessoas
jurdicas que no pertencem Administrao Pblica Indireta, e, por isso, a
titularidade do servio permanece com a Administrao Pblica. Di Pietro46 sintetiza:
Descentralizao por colaborao a que se verifica quando, por meio de

contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execuo de
determinado servio pblico a pessoa jurdica de direito privado,
previamente existente, conservando o Poder Pblico a titularidade do
servio.
Nesse tipo de descentralizao, a transferncia usualmente feita por contrato (Ex:

Contratos de Concesses) ou, conforme doutrina majoritria, por ato unilateral da
Administrao (Ex: Permisses), muito embora, a Constituio Federal de 1988 em
seu art. 175, pargrafo nico, tambm denomine a permisso como uma espcie de
contrato e, mais especificamente a Lei 8.987 de 13 de fevereiro de 1995, que dispe
sobre o regime de concesses e permisses da prestao de servios pblicos,
prescreva em seu art. 40 que se trate de um contrato de adeso.
46
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 346, nota 44.
40
3.1.3 Servios Pblicos
Segundo Silvano47, o conceito de servio pblico encontra-se em evoluo e, por

isso, existe uma dificuldade em se fixar um conceito unnime.
Afirma Mello:48
Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou

comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestados
pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de direito
pblico portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de
restries especiais institudo pelo Estado em favor dos interesses que
houver definido como prprios no sistema normativo.
Entende Di Pietro49 como servio Pblico toda atividade material que a lei atribui ao
Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o
objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico
total ou parcialmente pblico.
Tem-se que a definio do servio pblico informada por um elemento objetivo, um
elemento subjetivo e um elemento formal, respectivamente, interesse pblico,
atividade prestada pelo Poder Pblico, diretamente ou por quem lhe faa as vezes e
atividade desenvolvida sob regime de direito pblico.
Entretanto, hodiernamente, esse conceito deve ser modernizado, pois, j existem
outras entidades que prestam servios pblicos lato sensu, no havendo, no
entanto, delegao estatal, tampouco havendo que se falar, no que tange a essas
entidades, em regime jurdico total ou parcialmente pblico50, que o caso das
Organizaes Sociais (OS) e das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico (OSCIPS) entidades que integram o denominado Terceiro Setor - que
sero melhor estudadas no prximo captulo.
Diversos so os critrios de classificao do servio pblico. Para o presente
trabalho importante, apenas, classific-lo em servios pblicos essenciais e no47
SILVANO, Ana Paula Rodrigues. Fundaes pblicas e terceiro setor. Rio de Janeiro: Lumen
Jris, 2003, p. 7.
48
MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p.399.
49
50
SILVANO, Ana Paula Rodrigues, loc. cit., p. 8.
41
essenciais. Consideram-se exclusivos ou essenciais, os servios que s podem ser

prestados pelo Estado enquanto os no-exclusivos podem ser prestados tanto pelo
Estado quanto por entidades de direito privado, no sendo, portanto, exclusivos do
Estado.
Outro critrio de classificao que se coloca com relevncia para o presente trabalho
quanto ao objeto, em que os servios pblicos podem ser administrativos,
comerciais ou industriais e sociais.
Os servios pblicos administrativos so os servios internos responsvel pela
formulao e definio das polticas pblicas e diretrizes governamentais51. Os
servios pblicos comerciais ou industriais so aqueles que a Administrao Pblica
executa, direta ou indiretamente, para atender s necessidades coletivas de ordem
econmica.52
Servio pblico social, segundo Di Pietro, aquele que atende a necessidades
coletivas em que a atuao do Estado essencial, mas que convivem com a
iniciativa privada, tal como ocorre com os servios de sade, educao, previdncia,
cultura, meio ambiente. So tratados na Constituio no captulo da ordem social.53
Para Silvano54, os servios pblicos propriamente ditos, essenciais, ou exclusivos,
s podem ser prestados pelo Estado e, em contrapartida, os servios que podem ser
prestados diretamente pela Administrao Pblica e por particulares so chamados
de servios de utilidade pblica ou de interesse social.
Resumindo, servios pblicos s so prestados pelo Estado ou por quem lhe faa as
vezes (concesso e permisso), quando neste ltimo caso, haver transferncia da
execuo do servio pblico e, por isso, o regime jurdico que regero essas
pessoas que prestaro os servios pblicos ser de direito pblico. Ressalta-se que
a titularidade destes servios continua com o Poder Pblico.
Nesse diapaso, segundo Modesto55, os servios pblicos sociais so considerados
servios pblicos apenas quando prestados pelo prprio Estado (ou por quem lhe
51

53
54
SILVANO, Ana Paula Rodrigues, op. cit., p. 8.
55
MODESTO, Paulo. Reforma administrativa e marco legal das organizaes sociais no Brasil. In:
MEREGE, Luiz Carlos (Coord.) e BARBOSA, Maria Nazar (Org.). 3 setor reflexes sobre o
marco legal. Rio de Janeiro: FGV, 2001, p. 32.
52
42
faa as vezes), j que sujeitos a regime de direito pblico. Quando prestados por
particulares se sujeitam ao regime das pessoas jurdicas de direito privado, o que
muitas vezes lhe confere maior agilidade ou presteza no atendimento dos seus
objetivos sociais e, por isso, o autor prefere denomin-los de servios de interesse
social.
3.1.4 Novas formas de prestao de Servios Pblicos por

particulares
Como se ver, modernamente, outras formas de prestao de servios pblicos,

melhor compreendidos como servios de utilidade pblica ou de interesse social,
vm sendo desenvolvidas pela sociedade, seja pela ineficincia do Estado na
satisfao dos interesses da coletividade, seja como forma de fazer valer os direitos
de cidadania preconizados na Constituio Federal de 1988.
O tema ainda relativamente novo. Trata-se do chamado Terceiro Setor, que surge
como importante agente na redefinio do papel do Estado, para efetivamente,
concretizar os direitos sociais, que so direitos fundamentais do homem,
amplamente, relacionados na Carta Constitucional.
Essa nova forma de prestao de servios sociais por particulares vem sendo
implementada pelo Estado atravs de contratos de gesto e termos de parceria,
respectivamente, com as Organizaes Sociais O.S. - e com as Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIPS, que so entidades de direito
privado sem fins lucrativos prestadoras de servios de interesse pblico.
Como j analisado, o Estado Brasileiro manteve a essncia de um Estado Social
Democrtico e, o Terceiro Setor vem, exatamente, concretizar o papel da sociedade
na efetivao dos direitos sociais como forma de exercer cidadania (consectrio da
democracia) e, ao mesmo tempo, tornar a prestao dos servios sociais, que nada
mais do que a concretizao dos direitos sociais, mais eficientes e de maior
qualidade.
Nesse particular, sobreleva notar que os instrumentos para a consecuo dos
objetivos propostos pela Carta Maior, por conseqncia lgica, so alterados e o
43
Estado precisou alterar seu modelo burocrtico para se adequar a essa nova
realidade.
3.2 UM NOVO MODELO DE ESTADO
Diante do fracasso do Estado de Direito ou do Estado Liberal que, embora fundado

num ideal de justia, se tornou um Estado legalista, no cumprindo sua destinao
primeira; e da inviabilidade do Estado Social, que chamou para si toda
responsabilidade na prestao dos direitos sociais, percebe-se uma nova tendncia
mundial na construo de um novo paradigma, na qual o Estado atua como
verdadeiro gerente buscando a eficincia de seus atos.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 construda debaixo de
ideais de Justia, de democracia e de ideais sociais preconizando um modelo de
Repblica Federativa fundado no Estado Democrtico de Direito, cujo fundamento
a preservao da dignidade da pessoa humana e a efetivao dos direitos sociais.
A dignidade da pessoa humana como um dos principais fundamentos da Repblica
(art. 1, III CRFB/88) abrange no apenas o respeito s liberdades individuais, mas,
sobretudo, a concretizao dos direitos sociais, pois, no Estado Democrtico de
Direito a finalidade precpua justamente assegurar a dignidade do homem,
imperativo da justia social.
Agarrada a esta idia, a Constituio traou objetivos Repblica Federativa do
Brasil (art. 3, CRFB/88), que, como visto, devem ser os fins a serem alcanados
no apenas pelo Estado, mas, por toda a sociedade.
Esse preceptivo constitucional pode ser visto sob dois prismas, de um lado tem-se
que os direitos sociais so direitos fundamentais de segunda gerao que devem
ser disponibilizados pelo Estado, tendo o indivduo o direito de exigir deste a
prestao desses direitos (direitos prestacionais) e, por outro lado, a convocao da
sociedade para cumprir seu papel cidado.
A real ineficincia do Estado no cumprimento de seus objetivos sociais avigorou a
idia de redefinio do papel do Estado e a sociedade civil se organiza para auxiliar
o Estado na prestao dos servios de interesse social e ao mesmo tempo assumir
44
seu papel de cidado na busca da justia social.

Ocorre o que se pode chamar de redefinio das funes estatais atravs de uma
aproximao entre Estado e sociedade, ou seja, nesse contexto a sociedade
aparece como coadjuvante na realizao dos direitos sociais.
O modelo de Estado Social adotado no Brasil desde a Constituio de 1934
influenciado pela Constituio Alem de Weimar, no pde suportar o crescimento
das demandas sociais, proporcionado pelo aumento da complexidade da sociedade
e pelo incremento populacional ocorrido no sculo XX56, entrando em crise.
As funes assumidas pelo Estado se tornaram insustentveis diante de uma
demanda cada vez maior por parte da sociedade que s se solucionaria atravs de
uma reestruturao de toda funo estatal, ou seja, a reduo da atuao direta do
Estado na ordem econmica e social.
Como visto no captulo anterior, o modelo de Estado Social continuou a ser adotado
pela Constituio de 1988, entretanto, os objetivos da Repblica Federativa
passaram a ser consectrios de toda a sociedade, cessando a atuao apenas do
Estado.
Nesse sentido, Mnica57 assim preceitua:
No caso brasileiro, a Constituio de 1988, aps as sucessivas revises e

reformas, manteve como seus objetivos fundamentais os mesmos valores
constantes de sua redao original modelo de um Estado Social. Em
nossa opinio, como veremos adiante, alteram-se, portanto, apenas os
instrumentos para a consecuo dos objetivos propostos.
Nesse contexto, h de se destacar que na dcada de 90, torna-se necessria uma

reforma na estrutura do Estado visto sob o prisma administrativo, principalmente, no
que concerne prestao dos servios sociais coletividade. Da hoje falar-se em
Estado Democrtico de Direito, que compreende o aspecto da participao do
cidado (Estado Democrtico) e da justia material (Estado de Direito).58
O que se almeja no Estado Democrtico de Direito a realizao dos direitos sociais
de forma eficiente, desburocratizada e, principalmente, de forma cidad, ou seja, a
56
MNICA, Fernando Borges, op. cit. cit., p. 35.

58
DI PIETRO, Maria Sylvia, op. cit., p. 23, nota 17.
57
45
sociedade deve assumir sua cota de responsabilidade, devendo o Estado, sem

deixar de cumprir as funes, que lhe foram acometidas pelo Texto Constitucional,
subsidiar as atividades de cunho social desenvolvidas pela sociedade.
No se trata de um afastamento do Estado das questes sociais, muito pelo
contrrio, a proposta no sentido de que o Estado deve atuar subsidiariamente,
sempre atento aos reclamos da sociedade, para atuar ativamente onde a sociedade
por si s no consiga de forma eficiente alcanar os direitos sociais.
Assim, tornou-se importante o envolvimento de toda a sociedade na realizao de
atividades de interesse social, que tem se concretizado por meio de entidades do
Terceiro Setor e o Estado torna-se protagonista desse novo segmento no incentivo e
fomento a tais entidades.
3.2.1 Princpio da Subsidiariedade
Diante da inviabilidade do projeto do Estado Social, o Estado passa por um processo

de redefinio de suas funes, quando deixa de ser nico responsvel pelo
desenvolvimento social e passa a exercer de forma subsidiria tal funo,
fomentando a prestao de atividades de cunho social por entidades privadas.
Segundo Barreto59:
Esse processo deve ser entendido no contexto de redefinio do papel do

Estado, que deixa de ser responsvel direto pelo desenvolvimento
econmico e social (atravs da produo de bens e servios) e passa a
exercer a funo de promotor e regulador desse desenvolvimento.
O princpio da subsidiariedade teve sua origem na Doutrina Social da Igreja60, sob a
59
BARRETO, Maria Ins. As organizaes sociais na reforma do Estado brasileiro. In: PEREIRA, Luiz
Carlos Bresser; GRAU, Nuria Cunill (Org.). O pblico no-estatal na reforma do Estado. Rio de
Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999, p.111.
60
Conforme Di Pietro, op. cit., nota 45: o princpio da subsidiariedade, embora bem anterior nova
concepo do Estado de Direito Democrtico, assume agora importncia fundamental na definio do
papel do Estado. Ele foi formulado, em fins do sculo XIX e comeo deste sculo, dentro da Doutrina
Social da Igreja, principalmente pelas Encclicas Rerum Novarum (1891), de Leo XIII, Quadragsimo
Anno (1931), de Pio XI, Mater et Magistra (1961), de Joo XXIII e, mais recentemente, a Centesimus
Annus (1991), de Joo Paulo II.
46
inspirao do princpio da dignidade humana em que o Estado deveria respeitar e

apoiar o indivduo e os grupos sociais e, por isso, foi concebido para proteger a
esfera individual e o pluralismo social da interferncia estatal.
A sociedade pluralista fez aumentar de forma inusitada os interesses pblicos, em
especial, os interesses sociais e, por isso, o Estado deve ajudar, estimular, criar
condies para que os grupos de interesses, representados por entidades
particulares, partam busca de seus prprios objetivos.61
Nesse diapaso de redefinio do papel do Estado e de Reforma Estatal, Di Pietro62
aponta algumas idias ligadas ao princpio da subsidiariedade. De um lado, o Estado
s deve exercer atividades quando a iniciativa privada, por si s, no consiga
exerc-las por seus prprios recursos, verificando-se uma limitao estatal. Por
outro lado, aponta a atuao do Estado, sempre que a sociedade no conseguir
prestar essas atividades de forma eficiente, fomentando, coordenando e fiscalizando
e, por ltimo, indica uma terceira idia ligada ao princpio da subsidiariedade que
seria a de parceria entre pblico e privado, tambm dentro do objetivo de subsidiar a
iniciativa privada, quando ela seja deficiente.
Analisando o princpio da subsidiariedade, Torres63, aponta o paradoxo acima
exposto, quando um conflito nasce entre um dever de no-ingerncia e um dever de
ingerncia:
Ao mesmo tempo em que impe limites ao do Estado, o principio torna

indispensvel a ajuda e o estmulo estatal quando se afigurar impossvel
comunidade menor realizar suas prprias necessidades, ou quando tal
realizao no se mostrar eficaz ou satisfatria.
O Estado deve reconhecer que a sociedade, por estar mais prxima das
necessidades do indivduo e do grupo, deve ter a liberdade de agir em busca do
atendimento do interesse social que lhe parea mais relevante, s devendo agir
quando no consiga suprir de forma eficaz essas necessidades sociais, devendo
possuir autonomia na definio de suas prioridades.
61

Idem, Ibidem p. 25.
63
TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo. So
Paulo: Renovar, 2001, p. 9.
62
47
bom lembrar que no se deve confundir Estado Mnimo com Estado Subsidirio. O
Estado Mnimo s realiza servios essenciais deixando todo o restante para a
iniciativa privada, j o Estado Subsidirio, fica com a responsabilidade de prestar os
servios essenciais e no se exonera de sua responsabilidade, em auxiliar a
sociedade naquilo que no est realizando de forma satisfatria, ou seja, o Estado
subsidia, como o prprio nome diz, d suporte para assim concretizar os ideais do
Estado Social e Democrtico de Direito incorporado pela Constituio de 1988.
Como visto anteriormente, os servios sociais so de utilidade pblica ou de
interesse social e podem (melhor seria, devem) ser prestados tanto pelo Estado
quanto pela sociedade, uma vez que a prpria Constituio convoca os cidados a
assumirem sua cota de responsabilidade, podendo citar como exemplos os arts. 197
e 198 da Constituio Federal:64
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo

ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao,
fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou
atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito
privado.
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de
acordo com as seguintes diretrizes:
III participao da comunidade. (grifo nosso)
Por expressa previso constitucional, alguns dos direitos sociais jamais podem ser
afastados da atuao estatal, como por exemplo, os servios de sade e de
educao, em que embora no seja de responsabilidade exclusiva do Poder Pblico,
este no pode deixar de prest-los, pois constituem dever estatal. Seno veja-se:65
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante

polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de
outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para
sua promoo, proteo e recuperao.
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser
promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e
sua qualificao para o trabalho. (grifo nosso)
64
65
BRASIL, op. cit., p. 141-142, nota 3.

Idem, Ibidem, p. 141-148.
48
Nesse contexto, o princpio da subsidiariedade se reveste de vrios ideais, ou seja,

pode ser compreendido por vrios ngulos a depender das exigncias postas pela
Lei Maior. Por isso, Torres66 acaba por dizer que o princpio da subsidiariedade se
reveste da caracterstica da flexibilidade, ou seja, se aplica conforme o caso
concreto. Seno observa-se:
Se reconhece, contudo, nesta cadeia, a caracterstica precpua da

subsidiariedade, que a flexibilidade. Com efeito, o princpio no h de
manifestar-se seno conforme cada situao ftica, variando o teor de sua
obrigatoriedade e o alcance da sua validade de acordo com as
circunstncias do caso concreto.
Dentro do ordenamento jurdico brasileiro, alguns servios de cunho social no

podem, em hiptese alguma, ser abandonados pelo Estado. Outros, o Estado pode
subsidiar, quando efetivamente estejam sendo prestados a contento, se limitando a
fomentar e a fiscalizar, j que a responsabilidade tambm da sociedade. nesse
contexto que o princpio deve ser compreendido e ajustado para se adequar a esse
paradigma do papel do Estado.
Esse novo modelo de Estado Subsidirio mais eficiente no que tange a
possibilidade de concretizao dos direitos sociais, no se afastando de suas
responsabilidades enunciadas na Carta de 1988.
Segundo Torres67, o princpio da subsidiariedade busca um equilbrio entre as j
superadas ideologias do socialismo e do capitalismo, revelando um novo paradigma
de legitimidade do papel do Estado, sem descurar da relao coordenada entre o
setor pblico e a sociedade.
3.2.2 Princpio da Eficincia
O princpio da subsidiariedade est diretamente atrelado idia de eficincia e

qualidade na prestao dos servios que, efetivamente, no podem ser alcanados
por uma Administrao Pblica altamente burocratizada.
66
67
TORRES, Silvia Faber, op. cit., p. 12.

49
Com o objetivo de modificar esse pensamento burocrtico baseado em idias de

hierarquia e controle excessivo e formal surge a Reforma do Estado, com vistas a
fazer reverter os males instaurados pelo Estado intervencionista68 e prestacional,
em busca de fomentar a iniciativa privada na prestao dos servios sociais, ficando
reservados ao Estado, dentre outros, os servios exclusivos que so indelegveis,
como a segurana, defesa, justia, relaes exteriores, legislao, poltica e outros.
Importante abordar, rapidamente, que o princpio da eficincia que direcionou toda
Reforma do Estado na dcada de 90, constituindo um dos objetivos primordiais do
Plano Diretor da Reforma do Estado, elaborado em 1995, foi inserido Constituio
Federal pela Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998, que alterou o
caput do art. 3769 que trata dos princpios que norteiam a Administrao Pblica,
passando tambm a direcionar toda a atuao do Poder Pblico.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes

da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte (grifo nosso)
Segundo Di Pietro:70
O princpio da eficincia apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser

considerado em relao ao modo de atuao do agente pblico, do qual se
espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os
melhores resultados; e em relao ao modo de organizar, estruturar,
disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo de
alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico.
O presente trabalho vem justamente abordar o segundo aspecto do princpio da

eficincia, pois o Terceiro Setor, embora marcado por fortes caractersticas de
cidadania responsvel, vem se organizando atravs da sociedade civil na prestao
de direitos sociais que no foram prestados de forma satisfatria pelo Estado, seja
pelo pluralismo social da sociedade contempornea, seja pelo excesso de
burocratizao presente na Administrao Pblica.
68

BRASIL, op. cit., p. 41, nota 3.
70
DI PIETRO, Maria Sylvia, loc. cit., p. 83, nota 44.
69
50
Independentemente das razes que formatam o Estado como incapaz de cumprir

seu papel na prestao dos direitos sociais, a Reforma do Estado, vem, justamente
abraar esse ideal de eficincia em busca da superao dessa organizao estatal
burocrtica em prol de uma administrao gerencial, que realmente atenda s
demandas da populao.
O plano diretor71 expressamente afirma que:
Reformar o Estado significa melhorar no apenas a organizao e o pessoal

do Estado, mas tambm suas finanas e todo o seu sistema institucionallegal, de forma a permitir que o mesmo tenha uma relao harmoniosa e
positiva com a sociedade civil. A reforma do Estado permitir que seu
ncleo estratgico tome decises mais corretas e efetivas, e que seus
servios tantos os exclusivos, quanto os competitivos, que estaro apenas
indiretamente subordinados na medida que se transformem em
organizaes pblicas no estatais operem muito eficientemente.
A Reforma do Estado ser melhor estudada no prximo tpico, ficando claro que
efetivamente ela visou uma maior eficincia na prestao dos servios pblicos.
3.3 A REFORMA DO APARELHO DO ESTADO
O Plano da Reforma do Aparelho do Estado, aprovado em 21 de setembro de 1995,

teve por finalidade primeira tornar a administrao pblica mais eficiente e mais
voltada para a cidadania72 com vistas reformulao das atividades do Estado que
em conseqncia dos programas adotados pelos governos anteriores colocaram o
pas em crise.
Diante das inmeras atividades que o Estado chamou para si, no foi possvel
desenvolv-las de forma eficiente provocando um caos social e econmico e a
Reforma, justamente, vem tentar tornar o Estado em um ente enxuto, atuando
quando a sociedade no consiga realizar eficazmente essas atividades (princpio da
subsidiariedade).
Isso porque aps as duas grandes guerras mundiais, que foram os marcos da crise
71
72
BRASIL, op. cit., nota 41.

Idem, Ibidem, p. 6.
51
do mercado e do Estado Liberal, surgiu um modelo de Estado de Bem-Estar Social,

que assumiu papel decisivo na promoo do desenvolvimento social e, bom
lembrar que, tambm, assumiu um grande papel no setor econmico, que aqui no
se ir abordar por no constituir o foco do presente trabalho.
A crise mundial da administrao pblica iniciada na dcada de 70, s teve
repercusses no Brasil em meados da dcada de 80, quando a primeira reao foi
de ignor-la e, num segundo momento, de criar um Estado Mnimo. Ambas as
atitudes so insustentveis, pois no d para ficar inerte diante dos acontecimentos
e, fingir que nada estava acontecendo no era a melhor soluo e, em contrapartida,
instituir um Estado Mnimo s pioraria a situao instalada.
Entretanto, na dcada de 90, efetivamente, se buscou uma soluo plausvel a
redefinio do papel do Estado com a conseqente Reforma do Aparelhamento
Estatal que busca uma administrao chamada gerencial, baseada no princpio
da eficincia, voltada para o controle de resultados e para a descentralizao como
forma de alcanar o cidado brasileiro que, numa sociedade democrtica, quem d
legitimidade s instituies. O Plano Diretor73 nesse sentido assim reza:
A reforma do Estado deve ser entendida dentro do contexto da redefinio

do papel do Estado, que deixa de ser o responsvel direto pelo
desenvolvimento econmico e social pela via da produo de bens e
servios, para fortalecer-se na funo de promotor e regulador desse
desenvolvimento.
Nesse contexto, a Reforma do Estado aloca as funes do Estado em quatro setores

especficos, a saber:
Ncleo estratgico: corresponde ao setor responsvel pela criao das leis e

definio das polticas pblicas. Segundo Mnica74, no ncleo estratgico,
por tratar-se de atividade de governo, a propriedade deve ser pblica e o
modelo gerencial deve ser o burocrtico-hierrquico.
Setor de atividades exclusivas do Estado: nesse setor, o Estado coloca em

prtica as polticas pblicas definidas e formuladas pelo ncleo estratgico,
sendo que aqui as atividades desenvolvidas so aquelas tpicas de Estado
73
74
BRASIL, op. cit., p. 6, nota 41.

52
que s ele pode realizar. Essas atividades no podem ser delegadas ao

particular, pois so representativas do poder do Estado.75
Setor de servios no exclusivos: segundo o Plano Diretor da Reforma do

Estado, corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com
outras organizaes pblicas no-estatais e privadas. Essas organizaes
so compreendidas como entidades do Terceiro Setor. pblica a
propriedade que de todos e para todos... estatal a propriedade que faz
parte integrante do aparelho do Estado, sendo regida pelo Direito
Administrativo.76 E assim, concluindo, Ana Paula Silvano diz que possvel
afirmar que as instituies de direito privado voltadas para o interesse pblico,
e no para o consumo privado, no so privadas, mas pblicas no-estatais.
O Plano Diretor da Reforma preceitua propriedade pblica no-estatal como aquela

constituda pelas organizaes sem fins lucrativos, que no so propriedades de
nenhum indivduo ou grupo e esto orientadas diretamente para o atendimento do
interesse pblico.77
Nesse sentido, Silvano:78
Portanto, essa espcie de propriedade, pblica no estatal, est presente

nos servios no exclusivos prestados pelas Organizaes Sociais,
Organizaes da Sociedade Civil e demais organizaes nogovernamentais (ONGs), bem como por outras entidades filantrpicas.
Esses servios, como se disse, so prestados, principalmente, nas escolas,
hospitais, museus e centros de pesquisa visando sempre ao bem da
coletividade.
Os servios sociais, como j analisado, esto includos dentro desse setor, pois o
Estado no pode eximir-se de prest-los como, por exemplo, a educao e a sade,
mas, no so de sua exclusividade, podendo e devendo a sociedade prest-los j
que no se trata, apenas, de um dever do Estado, mas de toda a sociedade.
o Estado promotor e regulador dos servios sociais que sem se eximir de sua
responsabilidade, subsidia a atuao do Terceiro Setor para se alcanar uma maior
eficincia e efetividade na prestao do servio de interesse social.
75

77
BRASIL, op. cit, p. 25, nota 41.
78
SILVANO, Ana Paula Rodrigues, loc. cit., p. 63.
76
53
Nesse sentido, Modesto79 assim discorre:
O Estado precisa ser regulador e promotor dos servios sociais bsicos e

econmicos estratgicos. Precisa garantir a prestao de servios de sade
de forma universal, mas no deter o domnio de todos os hospitais
necessrios; precisa assegurar o oferecimento de ensino de qualidade aos
cidados, mas no estatizar todo o ensino. Os servios sociais devem ser
fortemente financiados pelo Estado, assegurados de forma imparcial pelo
Estado, mas no necessariamente realizados pelo aparato do Estado.
Neste contexto, crescem de importncia os entes pblicos no-estatais.
Setor de produo de bens e servios para o mercado: corresponde s

atividades que visam lucro e que so desenvolvidas por empresas que permanecem
dentro do aparelho do Estado (Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista)
e, por isso, seguem regras de direito privado (art. 175, 1, II, CRFB/88).
3.3.2 Prestao dos Servios Sociais: Responsabilidade do Estado

e da Sociedade
Conforme bem expe Mnica80, o Estado no pode deixar de cumprir seu dever
constitucional de prestar diretamente servios pblicos sociais e, por isso, continua
prestando-os e nem pode parar de prest-los.
Por outro lado, sobreleva notar que, sozinho, no consegue fornecer a contento
todos os direitos sociais garantidos pela Carta Maior diante de sua real ineficincia e
tamanha burocratizao.
Com efeito, a soluo encontrada e implementada a partir da Reforma do Estado
brasileiro foi o incentivo prestao dos servios sociais por entidades do Terceiro
Setor.81
A proliferao dessas entidades do chamado Terceiro Setor denota a crescente
conscientizao da sociedade para sua efetiva participao na melhoria dos servios
79
MODESTO. Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Interesse Pblico,
So Paulo, v.1, p. 35, 1999.
80
MNICA, Fernando Borges, op. cit., p. 51-52.
81
54
que lhe so prestados82 e a ineficincia estatal, e por consectrio lgico, se

evidencia a relevncia da funo que o Terceiro Setor exerce na prestao dos
servios sociais, de formato mais eficiente e qualitativo o que no exime a
responsabilidade do Estado, como bem coloca Pereira e Grau:83
O reconhecimento da relevncia do setor pblico no-estatal na produo

de bens pblicos no pode, no entanto, conduzir negao do aporte do
Estado para o seu sustento. A transformao de servios sociais estatais
em pblicos no-estatais no significa que o Estado deixe de ser
responsvel por eles. Pelo contrrio, todas as evidncias apontam para a
concluso de que o financiamento pblico estatal ser cada vez mais
necessrio.
Importante ressaltar que embora o Plano Diretor da Reforma tenha previsto a

transformao de servios estatais em servios pblicos no-estatais, atravs da
publicizao de entidades pblicas estatais prestadoras de servios no-exclusivos
em entidades pblicas no-estatais, mais especificamente em Organizaes Sociais,
tal procedimento no passa de privatizao como, de forma magistral, coloca Di
Pietro:84
Embora o Plano Diretor fale em publicizao e a prpria Lei n 9.637/98,

logo na ementa, fale em Programa Nacional de Publicizao para definir a
forma como se substituir uma entidade pblica por uma entidade particular
qualificada como organizao social, no h qualquer dvida quanto a
tratar-se de um dos muitos instrumentos de privatizao de que o Governo
vem se utilizando para diminuir o tamanho do aparelhamento da
Administrao Pblica. A atividade prestada muda a sua natureza; o regime
jurdico, que era pblico, passa a ser privado, parcialmente derrogado por
normas publicsticas; a entidade pblica substituda por uma entidade
privada.
Na verdade, segundo Mnica85, expondo o pensamento de Antnio Carlos Morales,

o processo de publicizao efetivamente ocorre:
82

PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Entre o Estado e o mercado: o pblico no-estatal. In.: PEREIRA,
Luiz Carlos Bresser; GRAU, Nuria Cunill (Orgs.). O Pblico e o no-estatal na reforma do Estado.
Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999, p. 34.
84
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit, p. 411, nota 44.
85
MORALES, Antnio Carlos apud MNICA, Fernando Borges, op. cit., p.50.
83
55
quando uma entidade do terceiro setor, formada a partir da iniciativa da

sociedade civil, passa a desenvolver atividade de interesse pblico,
mormente aquelas atividades constantes do setor no exclusivo do Estado
e passa a relacionar-se com o Poder Pblico de forma a receber incentivos
para a prtica de suas atividades.
Nesse particular, a sociedade civil se organiza, ou seja, forma uma pessoa jurdica
de direito privado sem finalidade lucrativa, que presta servio de interesse pblico de
cunho social atendendo aos anseios da comunidade a sua volta e, posteriormente, o
Estado, entendendo necessrio, passa a subsidiar, ou seja, a fomentar essa
entidade vindo a firmar ajustes com a mesma atravs de contratos de gesto ou de
termos de parceria.
Nesse momento, ocorre o que se pode chamar de publicizao, como forma de
buscar mais eficincia e qualidade na prestao de servios. H um incremento de
parcerias firmadas entre o Estado e a Sociedade em que aquele atuar
subsidiariamente.
O Estado deixa de ser o nico responsvel pela execuo dos servios sociais na
busca da realizao da justia social e passa, tambm, a fiscalizar e a incentivar a
sociedade civil organizada.
Segundo Mnica86, a responsabilidade social deixou de ser monoplio do Estado e
passou a configurar dever de todos, no significando esse modelo em regresso ao
Estado liberal, mas uma sntese entre tal modelo e o Estado Social.
A responsabilidade social do Estado e da Sociedade. O Estado no pode eximir-se
de prestar servios sociais; a Sociedade deve participar na consecuo dos direitos
sociais; e ao mesmo tempo, o Estado deve incentivar as entidades do Terceiro Setor
(sociedade civil organizada) na prestao de servios de interesse pblico, seja
atravs de benefcios fiscais, outorga de ttulos e qualificaes ou firmando parcerias
atravs de contratos de gesto ou de termos de parceria.
86
56
4 O PAPEL DO TERCEIRO SETOR NA EFETIVAO DOS DIREITOS

SOCIAIS
4.1 TERCEIRO SETOR
Tendo em vista, como ficar melhor caracterizado ao final deste captulo, o papel
complementar da atividade do Terceiro Setor em relao s atividades estatais,
primeiramente, se revelou necessrio falar, ainda que de forma breve, sem grandes
aprofundamentos tericos, a respeito da noo de Estado e sua evoluo histrica,
notadamente, a partir do chamado Estado Moderno, que se instalou com o
absolutismo, que atribua poderes ilimitados ao Soberano.
Prosseguiu-se abordando a insurgncia contra esse modelo absolutista, com a
anlise do Estado Liberal de Direito surgido no sculo XVIII, que durou,
aproximadamente, at a Primeira Grande Guerra Mundial, empunhando a bandeira
da no-interveno do Estado.
Observa-se, nesse perodo, uma busca incessante, por um Estado nointervencionista, baseado no conceito da mo invisvel de Adam Smith, em que o
mercado deveria caminhar, por conta prpria, na busca do progresso sem qualquer
interveno do Estado. Entretanto, essa busca pelo progresso gerou uma
concentrao de rendas insustentvel que faz com que se clame a ajuda do Estado
para minimizar essas desigualdades.
A necessidade da interveno estatal, nos idos do sculo XX, face situao de
desigualdade perpetrada por este ideal, faz com que o Estado reaja chamando para
si a responsabilidade social levando ao surgimento do que se convencionou chamar
de Welfare State ou Estado social ou ainda Estado de Bem-Estar social.
O Estado Social de Direito surge como evoluo do modelo de Estado Liberal, na
medida em que se apurava a necessidade de criao de regras para impedir os
desvios que o mercado no conseguia controlar.
Aps a Segunda Guerra Mundial, foi editada a Declarao Universal dos Direitos
humanos, marco social que "consolida a afirmao de uma tica universal, ao
consagrar um consenso sobre valores de cunho universal a serem seguidos pelos
57
Estados"87 e "objetiva delinear uma ordem pblica mundial fundada no respeito

dignidade humana, ao consagrar valores bsicos universais".88
Muitos pases, como o caso do Brasil, procuraram aumentar a carga tributria
para, conseqentemente, obter uma maior fonte de receita e, assim, ampliar as
prestaes pblicas, principalmente, nos campos da previdncia social e da
seguridade social.
Com o aumento das necessidades sociais da populao, a recesso econmica e o
abuso na concesso de benefcios com o dinheiro pblico, o Estado de bem-estar
social passou a sofrer srias e graves contestaes, pois, iniciou-se um processo de
endividamento, alm de um crescimento insuportvel da dvida pblica, uma vez que
o Estado chamou para si todas as responsabilidades sociais, fazendo eclodir o que
se chamou de crise fiscal do Estado.
Essa crise do Estado Social foi agravada por uma crise institucional marcada por um
Estado Burocrtico, j que composto por uma estrutura de governo formal com a
utilizao de servidores pblicos na consecuo dos servios sociais, que
desgastada e, por fim, inviabilizada ao longo do tempo, fez surgir a tendncia de
substituio do Estado de bem-estar social pelo Estado mnimo.
De igual sorte, a abordagem, no captulo dois, sobre as funes administrativas do
Estado, especialmente sobre a prestao dos servios pblicos sociais, se revelou
essencial para evidenciar a questo da no exclusividade na prestao desses
servios.
Por outro lado, a falta de estrutura estatal para satisfazer a contento as
necessidades da coletividade no tocante prestao de servios sociais
fundamentais ao homem, levou a se repensar o papel do Estado face a esses
direitos prestacionais, abrindo portas para novas formas de prestao de servios de
interesse social, culminando com a Reforma do Estado.
O Estado Social passou a suportar nus incompatvel com sua capacidade
estrutural. E nesse contexto, de forma a coadunar toda a idia aqui colocada,
87
88
PIOVESAN, Flvia, op. cit., p. 142.

58
Souza89 expe de forma brilhante:
nesse contexto histrico que tem sido inserido o debate sobre o Terceiro
Setor. Um cenrio de profunda crise institucional sobretudo no que tange
ao modelo de Estado corrente -, somado s conseqentes crises econmica
e social, faz surgir novo debate sobre o papel do Estado e suas relaes
com o mercado e os cidados.
Nesse diapaso, a sociedade comea a pensar no s no papel do Estado, mas

como poderia auxiliar o Estado nessa empreitada, ou seja, reflete sobre o seu efetivo
papel na busca de solues dos problemas sociais e na reforma do prprio Estado
como colocou o ento Ministro da Administrao e Reforma do Estado, Luiz Carlos
Bresser Pereira:90
cresce a importncia de uma forma nem privada nem estatal de executar os

servios sociais garantidos pelo Estado: as organizaes de servio pblico
no estatais, operando na rea de oferta de servios de educao, sade e
cultura com financiamento do Estado.
Os precrios servios sociais prestados pelo Estado e, a crescente demanda social,

em harmonia com o sentimento cvico de cidadania, levou a sociedade a se reunir
em benefcio dessas causas, fazendo surgir o que representa hoje um dos mais
modernos conceitos scio-poltico-econmicos nos ltimos anos: Terceiro Setor.
4.2 ORIGEM E EVOLUO DO TERCEIRO SETOR NO BRASIL
O Terceiro Setor, com todas as caractersticas que lhes so peculiares, est inserido
dentro do novo paradigma estatal (Estado Social e Democrtico de Direito) onde
assume roupagem de coadjuvante das polticas pblicas sociais.
Trata-se de um termo relativamente novo, mas seus fundamentos podem ser
buscados desde h muito tempo no Brasil.
89
SOUZA, Leandro Marins de. Tributao do terceiro setor no Brasil. So Paulo: Dialtica, 2004.
p. 60.
90
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser, op. cit., p. 16.
59
O Terceiro Setor busca suas origens na filantropia e na solidariedade que marcaram

e marcam a trajetria do mundo contemporneo. No Brasil colnia, as atividades de
cunho social surgiram, inicialmente, por intermdio da igreja catlica, atravs dos
jesutas no sculo XVI com as aes filantrpicas, todas de natureza caritativa.
As primeiras organizaes filantrpicas institudas no Brasil tm como referencial as
Santas Casas de Misericrdia. A primeira data de 1534 na Vila de Santos no
Estado de So Paulo. Eram instituies parcialmente movidas pelo trabalho
voluntrio, que a igreja catlica implantou no Brasil no sculo XVI, conforme modelo
trazido de Portugal.91
Nesse sentido, corroborando o que at aqui foi colocado, Falconer92 preleciona:
As organizaes que compem o terceiro setor evidentemente no so

novas. Tm-se no Brasil, como exemplos tradicionais deste setor, as Santas
Casas de Misericrdia e as obras sociais e, como representantes mais
recentes, as organizaes no-governamentais resultantes dos novos
movimentos sociais que emergem a partir dos anos 70. Nova a forma de
olh-las como componentes de um setor que pleiteia igualdade em relao
ao Estado e ao Mercado.
De igual importncia foi a criao da Santa Casa de Misericrdia do Rio de Janeiro

(1738), criada com a finalidade de acolher crianas abandonadas que eram
recolhidas pelas irms de caridade que as criavam. Essa, segundo registros teria
sido a primeira fundao instituda no Brasil, entretanto, funcionou sem autonomia
de personalidade jurdica.
Somente no incio do sculo XX, tornou-se possvel, no Brasil, o reconhecimento das
fundaes como entes dotados de personalidade jurdica, o que se deu por meio da
Lei n 173 de 10 de setembro de 1903.
O perodo que se estendeu entre o primeiro governo de Getlio Vargas (1930) e o
regime militar (1964), foi bero para a edio de vrias legislaes sobre o Terceiro
Setor, entre elas: Lei n 91 de 1935 da declarao de utilidade pblica para as
associaes, organizaes e entidades sem fins lucrativos, a qual regulamenta a
91
CORULLN, Mnica Beatriz Galiano; MEDEIROS FILHO, Barnab. Voluntariado na empresa,

gesto eficiente da participao cidad. So Paulo: Peirpolis, 2002, p. 23.
92
FALCONER, Andrs Pablo. A Promessa do Terceiro Setor: um Estudo sobre a Construo do
Papel das Organizaes sem fins lucrativos e do seu Campo de Gesto. So Paulo: Centro de
Estudos em Administrao do Terceiro Setor, 1999, p. 3.
60
colaborao entre o Estado e as instituies filantrpicas; a criao por Vargas da

LBA (Legio Brasileira de Assistncia) atravs do Decreto-Lei n 4.830 de 1942; o
Projeto Rondon (conscientizao do jovem universitrio no engajamento ao
atendimento s comunidades carentes sediadas no interior do pas).
A partir da dcada de 80, o Brasil tambm passa a sofrer os efeitos da crise do
modelo de Estado Social, adotado no Brasil desde a Constituio de 1934,
influenciado pela Constituio Alem de Weimar, diante das crescentes demandas
sociais.
No houve propriamente uma crise do welfare state no Brasil uma vez que sequer
existiu um Estado de bem-estar social. Muito embora se tenha um Estado baseado
em princpios universalistas em termos de cobertura de toda a populao, este
sistema nunca funcionou ou funciona muito mal, com diversos problemas, chegando
Oliveira a afirmar que o que se tem um Estado de mal-estar social.93
Embora no se possa falar em crise do welfare state, o Estado brasileiro sofreu um
grande colapso com o modelo desenvolvimentista e centralizador, j que no
conseguia prover a contento as necessidades sociais da populao.
A evidente ineficincia do Estado em prestar os servios de natureza social, seja
pela crise do welfare state nos pases desenvolvidos ou a prpria incapacidade do
Estado nos pases subdesenvolvidos fundados em princpios universalistas, como
o caso do Brasil, acabou por gerar a tendncia mundial da construo de um novo
paradigma no qual o Estado atuar como um verdadeiro gerente buscando a
eficincia, o que se deu no Brasil atravs da Constituio Federal de 1988 e
legislaes posteriores, bem como a prpria Reforma do Aparelho do Estado em
1995, como visto no captulo anterior.
Nesse particular, sobreleva notar que o Terceiro Setor apresenta-se como
instrumento decisivo na implantao do novo modelo de Estado brasileiro, atuando
como parceiro na execuo e formulao de polticas pblicas, ou seja, auxiliando o
Estado na implementao dos direitos sociais fundamentais.
Da mesma forma, esse foi o entendimento de Falconer94, como se observa dos
excertos que traz colao:
93
OLIVEIRA, Francisco apud COELHO, Simone de Castro Tavares. Terceiro setor. 2. ed. So
Paulo: Senac, 2000, p. 37.
94
FALCONER, Andrs Pablo, op. cit. p. 2-3.
61
Na dcada de noventa, o terceiro setor surge como portador de uma nova e

grande promessa: a renovao do espao pblico, o resgate da
solidariedade e da cidadania, a humanizao do capitalismo e, se possvel,
a superao da pobreza. Uma promessa realizada atravs de atos simples
e frmulas antigas, como o voluntariado e a filantropia, revestidas de uma
roupagem mais empresarial. Promete-nos, implicitamente, um mundo onde
so deixados para trs os antagonismos e conflitos entre classes e, se
quisermos acreditar, promete-nos muito mais.
Passa, ento, a prpria sociedade a se organizar e assumir parte dessa

responsabilidade, sendo que somente a partir da dcada de 90, no Brasil, o
denominado Terceiro Setor comea a aparecer como coadjuvante do Estado.
O Terceiro Setor no forma de descentralizao do servio pblico, pois, como
bem coloca Rocha os entes que integram o terceiro setor so entes privados, no
vinculados organizao centralizada ou descentralizada da Administrao
Pblica95, mas, pode-se dizer que acabou por descentralizar as polticas sociais que
anteriormente estavam concentradas nas mos do Estado.
A descentralizao das polticas sociais surge para que se ganhe em agilidade e em
eficincia, sem, contudo, retirar o papel do Estado na prestao dos servios
pblicos sociais. No se quer a total absteno do Estado, o ideal a atuao
conjunta entre Estado e Terceiro Setor (princpio da subsidiariedade) sem deixar de
lado as suas prprias polticas pblicas, concebendo-se uma nova relao entre
Estado e sociedade, visando sempre facilitar o acesso da populao aos direitos
sociais fundamentais.
Corroborando essa construo terica, traz-se colao as palavras de Souza:96
Este o contexto em que surgem os debates sobre o Terceiro Setor, que se

fundamentam, sobretudo numa valorizao e num fortalecimento da
sociedade civil, representada institucionalmente pelas entidades que
compem este fenmeno social. Diante das dificuldades estatais em prover
os cidados das mnimas condies socioeconmicas garantidas pelo
Estado Social, e sabendo-se das mazelas decorrentes da no interveno
absoluta do Estado, como era no Estado Liberal, prope-se a participao
da sociedade civil na complementao a estas necessidades, seja atravs
dos prprios cidados organizados, seja atravs das instituies do
mercado.
95
96
ROCHA, Slvio Luis Ferreira da. Terceiro setor. So Paulo: Malheiros, 2003, p.13.
SOUZA, Leandro Marins de, op. cit., p. 61-62.
62
A nova ordem constitucional institui um regime de democracia participativa e de

cidadania responsvel, em que o Estado, abandonando a concepo de Estado
unisetorial, que chamava para si a responsabilidade pelo desenvolvimento da
indstria e dos direitos fundamentais inerentes cidadania97,
passa a ser um
Estado regulador das foras livres do mercado e da sociedade, devendo

estabelecer, atravs de uma poltica sria de incentivos fiscais, as gradaes entre
as prioridades sociais, os incentivos e as obrigaes da decorrentes.98
Nessa esteira que Martins99, com a clareza que lhe peculiar, afirma que por via
do Terceiro Setor que o cidado consegue participar diria e ativamente dos
destinos de sua comunidade, constituindo-se em um protagonista nas aes que
efetivamente alteram sua realidade. Nesse exerccio os governos se aprimoram e as
democracias tambm.
O aprimoramento dos governos e das democracias se pauta na atribuio de
funes de co-responsabilidades entre o Estado, o mercado e os cidados no
exerccio de atividades de interesse pblico que, at ento, estavam sob a
responsabilidade nica e exclusiva do Estado.
Souza,100 dissertando sobre a questo em tela, mostra que esse novo modelo
participativo, fonte alternativa para se alcanar, efetivamente, os direitos sociais
constitucionalmente previstos (no obstante o papel do Estado de continuar a suprir
as necessidades da coletividade), fruto da evoluo histrica da interveno
econmica e social do Estado, e sobretudo da adaptao dele mesmo s realidades
que lhe so impostas.
Da mesma forma, que um dia se teve a necessidade de se concentrar o poder nas
mos de um Soberano (absolutismo) e, posteriormente, limitar esse poder (Estado
Liberal) e, em seguida, numa evoluo natural, tentar aperfeioar esse modelo de
igualdade formal em igualdade material, com a prestao, pelo Estado, dos direitos
97
GUASQUE, Luiz Fabio. O Ministrio Pblico e a defesa do regime democrtico A atuao do

provedor de fundaes como guardio da conscincia da sociedade civil organizada: A atividade do
conselho de eqidade filantrpica. In.: ESPRITO SANTO. Ministrio Pblico. Procuradoria-Geral de
Justia. Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional. Terceiro Setor: Fundaes e entidades de
interesse social. Vitria: CEAF, 2004, p. 210.
98
Idem, Ibidem.
99
MARTINS, Paulo Haus. A lei das OSCIPS. In.: ESPRITO SANTO. Ministrio Pblico. ProcuradoriaGeral de Justia. Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional. Terceiro Setor: Fundaes e
entidades de interesse social. Vitria: CEAF, 2004, p 117.
100
SOUZA, Leandro Marins de, op. cit, p. 62.
63
sociais (Estado Social), que surge a necessidade de um novo modelo de Estado,

uma vez que o modelo de Estado Social no foi capaz de alcanar uma verdadeira
igualdade, mas to somente sobrecarregou o Estado com atividades sociais que no
foram prestadas eficientemente.
nesta senda que surgem os debates sobre o Terceiro Setor e que se busca uma
resposta para a problemtica do verdadeiro papel do Terceiro Setor na efetivao
dos direitos sociais fundamentais.
4.2.1 O Crescimento do Terceiro Setor no Brasil
Grande tem sido o destaque do Terceiro Setor a nvel mundial e no Brasil no tem
sido diferente. Isso, sem dvida, reflete a importncia social do tema e sua atuao
concreta em meio sociedade.
Nesse contexto de ebulio, Salomon101 afirma que:
parece que assistimos a uma grande efervescncia no Terceiro Setor pelo

mundo afora, a uma gigantesca promoo de atividade organizada, privada
e voluntria em todos os quadrantes da terra. Nos pases desenvolvidos da
Europa e Amrica do Norte, na ex-Unio Sovitica e nas amplides da sia,
frica e Amrica Latina, as pessoas esto ganhando ou reafirmando sua
confiana na capacidade de as organizaes voluntrias auxiliarem os
idosos, promoverem servios de sade, apoiarem movimentos populares,
defenderem os direitos humanos, protegerem o meio ambiente, educarem
crianas talentosas e perseguirem muitos outros objetivos semelhantes.
Um estudo realizado pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica) em

parceria com o IPEA (Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada) com a ABONG
(Associao Brasileira de Organizaes no-governamentais) e com o GIFE (Grupo
de Institutos, Fundaes e Empresas) mostra que existem no Brasil, hoje, cerca de
276 mil instituies privadas sem fins lucrativos, que empregam aproximadamente
1,5 milho de pessoas (e 1 milho de pessoas excluindo as organizaes de origem
101
SALOMON, Lester. Estratgias para o fortalecimento do terceiro setor. In.: IOSCHPE, Evelyn Berg
(Org.). 3 Setor: desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997, p. 90. A obra
aqui citada um compndio de palestras ministradas na Terceira Conferncia Ibero-Americana sobre
Terceiro Setor. Lester Salamon Diretor do Johns Hopkins Institute for Policy Studies. Foi diretor do
Center for Governance and Management Research no Urban Institute em Washington.
64
religiosa).102
Estas organizaes, objeto da referida pesquisa, tm em comum serem, ao mesmo
tempo, privadas, voluntrias, autnomas, sem fins lucrativos e institucionalizadas,
formadas por cidados que se renem livremente em torno de objetivos comuns,
batizadas de fundaes privadas ou associaes sem fins lucrativos FASFIL.
A pesquisa mostra que a Regio Sudeste concentra 44% das fundaes privadas e
associaes sem fins lucrativos, sendo que apenas So Paulo (21%) e Minas Gerais
(13%) renem um tero das organizaes existentes no Brasil.
A grande maioria (62%) das associaes sem fins lucrativos foi criada a partir dos
anos 90, sendo que as sediadas no Norte e Nordeste so bem mais jovens que as
do Sul e Sudeste. A cada dcada acelera-se o ritmo de crescimento, que foi de 88%
de 1970 para 1980; de 124% de 1980 para 1990 e, apenas de 1996 para 2002, de
157%.
As organizaes que prestam servios em sade e educao esto entre as mais
antigas, particularmente hospitais e escolas de segundo grau, tendo 70% delas sido
criadas antes da dcada de 90 e estando dois teros delas concentradas na regio
Sudeste.
Conforme a mesma pesquisa, o Terceiro Setor movimentou no Brasil em 1995 R$
10,6 bilhes, o que equivalia a 1,5% do PIB daquele ano.
Segundo o IBGE103, o Estado do Esprito Santo, conta com 5.670 FASFIL o que
corresponde segundo tabela do IBGE, a 2,1% das 275.895 em todo pas. Deste
percentual foram excludas as associaes de cunho mercantil, as reguladas pelo
governo e as que tenham estrutura jurdica especfica, que impossibilite a uma
pessoa ou organizao qualquer desempenhar essas atividades, como o caso de
partidos polticos, sindicatos, consrcios, incluindo apenas as reas de habitao,
sade, cultura e recreao, educao e pesquisa, assistncia social, religio,
associaes
patronais
profissionais,
meio
ambiente
e proteo animal
desenvolvimento e defesa de direitos.

O Ministrio Pblico do Estado do Esprito Santo tambm realizou uma pesquisa
102
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA-IBGE. Estudos e Pesquisas

Informao Econmica: As fundaes privadas e associaes sem fins lucrativos no Brasil- 2002. 2
ed. Rio de Janeiro: IBGE, 2002.
103
Idem, Ibidem, nota 102.
65
sobre o tema com todas as fundaes e entidades de interesse social no Estado104,

entretanto,
no
diferenciou
as
organizaes
governamentais
das
no-
governamentais, nos 78 municpios que compem o Estado. No fez qualquer

excluso e registrou 10.299 entidades, sendo 417 na rea de Assistncia/Promoo
Social; 09 na rea de Benefcio/Previdncia; 448 em reas de atuao culturais;
1538 voltadas para educao; 867 em reas esportivas e recreativas; 44 atuando na
habitao; 132 trabalhando com pessoas idosas; 125 trabalhando com pessoas
portadoras de deficincia e 191 atuando na rea de sade.
Segundo Gama105 em apresentao do trabalho realizado pelo Ministrio Pblico
Estadual do Estado do Esprito Santo sobre as Fundaes e Entidades de Interesse
Social do Estado, o Terceiro Setor:
Figura entre o Estado e o setor privado com o objetivo de prestar servios

sociedade nas reas de sade, educao, cultura, meio ambiente,
assistncia social, desenvolvimento econmico e social, da tica, da paz, da
cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores sociais,
alm da defesa, conservao e preservao do meio ambiente.
Como se pde verificar, as reas de atuao do Terceiro Setor ficam por conta da
necessidade que se impe concretamente. A sociedade, mais prxima da realidade,
se organiza em prol das solues dos problemas que se colocam na comunidade e,
o Estado, dentro do seu novo papel, deve apoiar essas entidades que se revelam
como verdadeiras coadjuvantes na prestao de servios de interesse social e
subsidi-las, na medida do interesse pblico.
104
ESPRITO SANTO. Ministrio Pblico. Procuradoria-Geral de Justia. Centro de Estudos e

Aperfeioamento Funcional. Terceiro setor: Diagnstico situacional das fundaes e entidades de
interesse social do Estado do Esprito Santo. Vitria: CEAF, 2004.
105
GAMA, Jos Paulo C. N. da. Prefcio. In.: ESPRITO SANTO. Ministrio Pblico. ProcuradoriaGeral de Justia. Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional. Terceiro setor: Diagnstico
situacional das fundaes e entidades de interesse social do Estado do Esprito Santo. Vitria: CEAF,
2004.
66
4.3 CONCEITO JURDICO DE TERCEIRO SETOR
A doutrina tem dado diversas denominaes s organizaes de cunho social que

surgem em meio sociedade, tais como Terceiro Setor, Setor Pblico No-Estatal,
Setor Voluntrio, Organizaes sem fins lucrativos, Organizaes Voluntrias ou,
ainda, Organizaes No-Governamentais (ONGs).
Juridicamente, o termo ainda no alcanou um conceito prprio e pacfico, pois,
muito embora, as organizaes pertencentes ao Terceiro Setor no sejam novas,
apenas, recentemente, vm ganhando espao e contedo jurdico.
Nesse sentido expe Souza:106
E aqui no se afasta o que j foi dito com relao caracterstica inerente

aos debates jurdicos sobre o Terceiro Setor, no sentido de serem escassos;
pelo contrrio, reafirma-se veementemente esta nota quando se trata da
definio ou conceituao jurdica do Terceiro Setor. Todas as obras que
abordam o Terceiro Setor sob o enfoque jurdico restam silentes acerca de
sua definio jurdica.
Segundo Simone Coelho107, o termo Terceiro Setor foi utilizado pela primeira vez
nos Estados Unidos na dcada de 70 e a partir da dcada de 80 comeou a ser
utilizado pelos pesquisadores sociais europeus expressando tal termo uma
combinao entre o Estado e o mercado uma vez que combina a flexibilidade e a
eficincia do mercado com a equidade e a previsibilidade da burocracia pblica.
A tradio histrica mostra que ao primeiro setor concebido pelo Estado108 coube a
representao dos interesses da sociedade na consecuo de polticas e atividades
ligadas diretamente aos interesses sociais, no sentido de gerir, guardar, conservar e
aprimorar os bens e servios de interesse da coletividade, buscando garantir o bem
estar dos cidados. J ao segundo setor, representado pelo Mercado, coube a
106
SOUZA, Leandro Marins de, op. cit., p. 65.

COELHO, Simone de Castro Tavares, op. cit., p. 58. Em toda nota de rodap continua a autora:
segundo Seibel e Anheier, os americanos seriam Etzioni (1973), Levitt (1973), Nielson (1975) e a
Filer Commision (1975); os europeus seriam Douglas (1983), Reese (1987), Reichard (1988) e Ronge
(1988).
108
Para muitos autores americanos, o primeiro setor no o Estado, mas sim o Mercado, pois
entendem que o mercado se constituiu, historicamente, primeiro. No Brasil, como se viu, com a
instituio da Santa Casa de carter caritativo antes mesmo do Estado, poder-se-ia falar que ao invs
de terceiro se constituiria, na verdade, o primeiro setor.
107
67
consecuo dos interesses privados com suas bases fundadas na iniciativa privada
e no setor produtivo do pas a que se destina.
O Terceiro Setor est compreendido entre o primeiro e o segundo setor, fazendo
pressupor a pr-existncia dos dois primeiros setores e pode ser definido de forma
bem simplificada como um conjunto de organizaes e iniciativas privadas que
visam produo de bens e servios pblicos.109
Salomon110, uma das maiores autoridades em Terceiro Setor nos Estados Unidos,
diz que do Terceiro Setor participam organizaes que no integram o aparelho
governamental; que no distribuem lucros a acionistas ou investidores, nem tm tal
finalidade; que se autogerenciam e gozam de alto grau de autonomia interna; e que
envolvem um nvel significativo de participao voluntria.
Segundo Souza111 estes parmetros so correntemente citados quando se busca
uma definio do Terceiro Setor, diante da efetiva dificuldade de se definir
juridicamente o termo.
Paes112 conceitua o Terceiro Setor como:
aquele que no pblico nem privado, no sentido convencional desses

termos; porm guarda relao simbitica com ambos, na medida em que ele
deriva sua prpria atividade da conjugao entre a metodologia deste com
as finalidades daquele.
E, conclui afirmando ser O conjunto de organismos, organizaes ou instituies

dotados de autonomia e administrao prpria que apresentam como funo e
objetivo principal atuar voluntariamente junto sociedade civil visando ao seu
aperfeioamento.113
109
FERNANDES, Rubem Csar. Privado, porm pblico: o terceiro setor na Amrica latina. 3 ed.
Rio de Janeiro:Relume Dumar, 2002, p. 21. O mesmo autor apresenta um esquema em que o
mercado seria agentes privados em busca de fins privados; o Estado seria agentes pblicos em
busca de fins pblicos; o terceiro setor seria agentes privados em busca de fins pblicos e quando
agentes pblicos est em busca de fins privados tem-se a corrupo.
110
SALOMON, Lester, op. cit., p. 93.
111
112
PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes e Entidades de Interesse Social: aspectos jurdicos,
administrativos, contbeis e tributrios. 4. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, p.88.
113
Idem, Ibidem.
68
Rocha,114 ao fazer as consideraes a respeito do termo Terceiro Setor, assim se

manifesta:
Os entes que integram o Terceiro Setor so entes privados, no vinculados

organizao centralizada ou descentralizada da Administrao Pblica,
mas que no almejam, entretanto, entre seus objetivos sociais, o lucro e que
prestam servios em reas de relevante interesse social e pblico.
Coelho115, ao traar a definio de Terceiro Setor acaba por citar a definio de

Salomon:
O terceiro setor pode ser definido como aquele em que as atividades no

seriam nem coercitivas nem voltadas para o lucro. Alm disso, como
veremos mais detalhadamente no prximo captulo, suas atividades visam
ao atendimento de necessidades coletivas e, muitas vezes, pblicas. [...]
Genericamente, a literatura agrupa nessas denominaes todas as
organizaes privadas, sem fins lucrativos, e que visam a produo de um
bem coletivo. [...] Portanto, essa caracterstica [de prestao de servio
pblico deve vir sempre casada com outras duas: serem privadas, o que as
diferencia das instituies governamentais; e sem fins lucrativos, o que as
diferencia das empresas inseridas no mercado. Alm das caractersticas
acima fora do Estado e sem fins lucrativos -, Lester Salamon e Helmuth
Anheier, procurando sistematizar melhor os contornos desse grupo de
instituies, acrescentaram os pontos a seguir. Essas organizaes so
estruturadas. So autogovernadas. Envolvem indivduos num significativo
esforo voluntrio. [...] Para que os contornos do que estamos denominando
terceiro setor fiquem mais ntidos, necessrio ressaltar ainda um fator
distintivo dessas organizaes, um fator que no se apresenta nas
empresas privadas e nas agncias governamentais: o trabalho voluntrio.
Fernandes116 assim preceitua:
O Terceiro Setor composto de organizaes sem fins lucrativos, criadas e

mantidas pela nfase na participao voluntria, num mbito nogovernamental, dando continuidade s prticas tradicionais da caridade, da
filantropia e do mecenato e expandindo o seu sentido para outros domnios,
graas, sobretudo, incorporao do conceito de cidadania e de suas
mltiplas manifestaes na sociedade civil.
114
ROCHA, Slvio Luis Ferreira da, op. cit., p.13.

COELHO, Simone de Castro Tavares, op. cit., p. 40 a 69.
116
FERNANDES, Rubem Csar. O que terceiro setor? In.: IOSHPE, Evelyn Berg (Org). 3 Setor:
desenvolvimento social sustentado, Rio de Janeio: Paz e Terra, 1997, p. 27.
115
69
Souza117 aps passear sobre todos os aspectos relevantes trazidos por diversos
autores e por todo percurso evolutivo dos movimentos constitucionais brasileiros,
especialmente, no que tange Constituio Federal de 1988, conceitua
juridicamente Terceiro Setor como toda ao, sem intuito lucrativo, praticada por
pessoa fsica ou jurdica de natureza privada, como expresso da participao
popular, que tenha por finalidade a promoo de um direito social ou seus
princpios.
Pode-se afirmar, ento, que o Terceiro Setor compreendido como um conjunto de
aes praticadas por pessoas fsicas e por pessoas jurdicas com
personalidade jurdica de direito privado e sem finalidade lucrativa, que visa
produo de bens e servios de interesse pblico, especificamente, os direitos
sociais, no integrando, entretanto, a estrutura da Administrao Pblica
direta ou indireta, com atuao voluntria no sentido de se fazer valer o direito
de cidadania preconizado pela Constituio Federal de 1988.
A partir deste conceito se extraem os aspectos mais importantes do Terceiro Setor
face suas caractersticas e peculiaridades, podendo, assim, se delimitar a estrutura
do setor para que se consiga, de forma mais eficiente, abordar como o Terceiro
Setor tem efetivamente auxiliado o Estado na consecuo dos direitos sociais
constitucionalmente previstos.
Primeiramente, tem-se que o Terceiro Setor formado por aes de pessoas
fsicas118 ou jurdicas de direito privado, organizadas pela sociedade civil na
concretizao dos direitos sociais, ou seja, a sociedade assumindo seu papel
cidado, uma vez que os objetivos da Repblica, previstos no artigo 3 da CRFB/88,
j abordados de forma bastante insistente, devem ser alcanados no s pelo
Estado, mas, tambm, por toda a sociedade.
Essas aes de pessoas fsicas ou jurdicas se substanciam por meio da prestao
de bens e servios sociais que, como visto, so servios de utilidade pblica ou de
interesse social, pois no exclusivos do Estado, podendo ser prestados pela
117

Ainda nos dizeres de SOUZA, Leandro Martins, Idem, Ibidem, p.98: Tambm envolve aes de
pessoas fsicas, pois a Constituio de 1988 em diversas oportunidades invoca a participao da
iniciativa privada despersonalizada na promoo dos direitos sociais. Assim o quando faz meno
participao da coletividade, da sociedade e mais especificamente quando trata da sade de pessoas
fsicas.
118
70
iniciativa privada (diferente do servio pblico, como ficou bem explicitado no

captulo anterior, que deve ser prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes,
debaixo de regras de direito pblico).
Dando seqncia s caractersticas do Terceiro Setor, destaca-se com bastante
propriedade a finalidade no lucrativa. No se cogita de instituies do Terceiro
Setor com finalidades lucrativas, pois, caso contrrio, se estaria falando do segundo
setor, integrado pelo mercado, que busca eminentemente o lucro. As entidades do
Terceiro Setor devem ser privadas para se diferenciarem do primeiro setor e,
portanto, no integrando nem a Administrao direta e nem indireta, e sem fins
lucrativos para distinguir-se das empresas inseridas no mercado, ou seja, do
segundo setor.
Sobre esse tema da finalidade no lucrativa, importante se fazerem algumas
consideraes a respeito. A auferio de lucros dentro do Terceiro Setor vista com
olhos bastante crticos pelos estudiosos americanos, pois, segundo os mesmos,
essa aferio descaracterizaria o setor em estudo, como, com propriedade, coloca
Coelho:119
Nos Estados Unidos, principalmente nos ltimos anos, as organizaes sem

fins lucrativos vm sendo duramente criticadas exatamente porque
passaram a apresentar lucro. Gaul & Borowski, por exemplo, afirmam que
muitas desviaram-se de seu status legal inicial, cobrando taxas exorbitantes
pelos servios, pagando salrios acima do mercado a seus diretores.
No obstante tal colocao, oportuno, afirmar que as entidades do Terceiro Setor

no podem, para assim serem denominadas, visar lucro no exerccio de suas
atividades, entretanto, lucros, eventualmente, auferidos em razo de suas atividades
no lhe so proibidos, sendo vedada, entretanto, a distribuio desses lucros entre
seus membros, devendo ser reinvestidos na prpria organizao, para melhoria da
qualidade de seus servios.
Outro ponto que est intimamente ligado finalidade no lucrativa do Terceiro Setor
envolve sua base voluntria. As organizaes que integram o setor utilizam, em
grande parte, o servio voluntrio no desenvolvimento de suas atividades. Segundo
Landin e Scalon Voluntrio o cidado que, motivado pelos seus valores de
119
COELHO, Simone de Castro Tavares, op. cit., p.66.
71
participao e solidariedade, doa seu tempo, trabalho e talento, de maneira

espontnea e no remunerada, para causas de interesse social e comunitrio.120
A noo de voluntariado se identifica na medida em que o cidado assume seu
papel na efetivao das polticas pblicas sociais e no mais na pura noo
caritativa. A Constituio em diversos artigos como j se exps, entrega ao cidado
e sociedade de forma geral grande responsabilidade na consecuo dos direitos
sociais. a co-responsabilidade social do Estado, do Mercado e da Sociedade.
Deve-se destacar, tambm, a caracterstica relacionada ao desenvolvimento de
atividades com finalidade pblica. Segundo Coelho121, existem entidades do Terceiro
Setor que desenvolvem tanto atividades com finalidade pblica de interesse geral da
coletividade, quanto atividades com fins coletivos privados, isto , visam a
preservao de interesses comuns a um determinado grupo que se associa
voluntariamente (Associao - pessoa jurdica de direito privado) que, sem visarem
ao lucro, buscam um fim coletivo que s lhes interessa, como, por exemplo, uma
associao de colecionadores de selos.
Importante salientar, nesse mesmo contexto, que nos Estados Unidos, segundo
Coelho122 que fez um estudo comparativo entre as entidades do Terceiro Setor
daquele pas e as do Brasil, entidades do Terceiro Setor so apenas aquelas que
promovem servios para toda a sociedade e, no apenas para os seus membros,
ficando excludas, desse modo, as cooperativas e sociedades de mtua ajuda.
De igual sorte, pode-se falar de instituies do Terceiro Setor que defendem direitos
de um grupo em busca de uma identidade na sociedade. o que Coelho123 chamou
de Organizaes que advogam direitos civis, como, por exemplo, as que lutam por
direitos dos homossexuais, defendendo explicitamente a construo de uma
identidade.
Aqui se impe uma observao no que tange ao cerne do presente trabalho. Este se
ater apenas s entidades privadas, sem fins lucrativos, que tm por finalidade
precpua a prestao de servios pblicos de interesse geral da coletividade,
notadamente, os direitos sociais fundamentais. E, apenas, como forma de conceituar
120
LANDIN, Leila; SCALON, Maria Celi apud SILVA, Marco Tlio Coimbra. Doaes e trabalho
voluntrio no Brasil - uma pesquisa. Rio de Janeiro: 7 Letras, 2000.
121
COELHO, Simone de Castro Tavares, op. cit., p. 59.
122
Idem, Ibidem p. 60.
123
72
o termo Terceiro Setor se colocam as hipteses que estariam abrangidas pela

referida expresso.
Por ltimo, percebe-se, pois, que as entidades do Terceiro Setor no se enquadram
dentro da estrutura da Administrao Pblica, pois so formadas a partir da iniciativa
privada, e sem visarem o lucro, prestam servios de interesse pblico que no so
exclusivos do Estado, j que, como visto, o Terceiro Setor se apresenta como uma
nova forma de prestar servios sociais de relevncia pblica, em busca de uma
maior eficincia na prestao dos mesmos.
Com base nos elementos apresentados e contrapondo os mesmos com a
Constituio Federal de 1988, tem-se que a Carta Constitucional brasileira confirmou
e abraou o Terceiro Setor como coadjuvante na promoo dos direitos sociais.
Nesse sentido, Souza:124
Sempre com fulcro nos objetivos fundamentais da Repblica insculpidos no

artigo 3 da Constituio de 1988, quais sejam uma sociedade livre, justa e
solidria, a erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das
desigualdades sociais e regionais e a promoo do bem de todos, sem
qualquer tipo de discriminao, bem como nos princpios da ordem
econmica e social previstos em seu artigo 170 i.e., liberdade de iniciativa,
valorizao do trabalho humano, existncia digna e justia social -, passouse a atribuir iniciativa privada a co-responsabilidade nas atividades de
provimento dos direitos sociais, mas, ressalte-se, sem retirar do Estado a
funo precpua de provimento e fiscalizao destas atividades.
A prpria Constituio possibilita largamente o desenvolvimento do Terceiro Setor na

efetivao dos direitos sociais em conjunto com o Estado que, sozinho, no
conseguiu e no consegue prestar de forma eficiente e a contento esses servios
coletividade. E, nesse contexto, convoca a sociedade a assumir sua cota de
responsabilidade na efetivao dos direitos sociais.
De resto, outra no pode ser a concluso que se atinge pela leitura dos excertos
extrados do Texto Constitucional125 que ora se traz colao a ttulo de
confirmao:
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.

124
125

73
1 As instituies privadas podero participar de forma

complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste,
mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as
entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos.
Art. 204. As aes governamentais na rea da assistncia social sero
realizadas com recursos do oramento da seguridade social, previstos no
art. 195, alm de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes
diretrizes:
I - descentralizao poltico-administrativa, cabendo a coordenao e as
normas gerais esfera federal e a coordenao e a execuo dos
respectivos programas s esferas estadual e municipal, bem como as
entidades beneficentes e de assistncia social;
II participao da populao, por meio de organizaes representativas,
na formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis.
Art. 213. Os recursos pblicos sero destinados s escolas pblicas,
podendo ser dirigidos a escolas comunitrias, confessionais ou
filantrpicas, definidas em lei, que:
I comprovem finalidade no-lucrativa e apliquem seus excedentes
financeiros em educao;
II assegurem a destinao de seu patrimnio a outra escola comunitria,
filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso de
encerramento de suas atividades.
Art. 227.
1O Estado promover programas de assistncia integral sade da
criana e do adolescente, admitida a participao de entidades nogovernamentais e obedecendo os seguintes preceitos:
Ainda que no de forma to explcita, pode-se citar outros excertos constitucionais126

que retratam, sem sombra de dvida, a convocao da sociedade, que, tambm,
oportunamente se traz colao:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes

de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar
os direitos relativos sade, previdncia e a assistncia social.
Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei, organizar a
seguridade, com base nos seguintes objetivos:
VII carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante
gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos
empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados.
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo
ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao,
fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou
126
74
atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito

privado.
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de
acordo com as seguintes diretrizes:
III participao da comunidade.
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser
promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao
pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da
cidadania e sua qualificao para o trabalho.
Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes
condies:
Art. 216.
1 O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e
proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros,
vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de
acautelamento e preservao.
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo essencial sadia qualidade de vida, impondose ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo
para as presentes e futuras geraes.
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as
pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo
sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida.
Ao se valer de expresses tais como sociedade, comunidade, pessoas fsicas ou

jurdicas de direito privado, populao dentre outras, est a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil confirmando seu apoio ao Terceiro Setor,
demonstrando que no , apenas, responsabilidade do Estado, mas de toda a
sociedade, a promoo dos direitos sociais.
Nesse sentido, Modesto127 resume com preciso:
No h, portanto, impedimento constitucional algum assuno por

127
MODESTO, Paulo. Reforma administrativa e marco legal das organizaes sociais no

Brasil. Revista do Servio Pblico, Braslia, v. 48, n. 2, p 27-58, mai/ago, 1997.
75
particulares de tarefas e misses de interesse social em colaborao com a

administrao pblica. Desde que cumpridos requisitos de salvaguarda do
interesse pblico, mais intensos e onerosos quanto mais ampla for a
transferncia de encargos e recursos, a cooperao lcita e at mesmo
estimulada pela Constituio da Repblica.
Inspirado nesse postulado pode-se afirmar que o Terceiro Setor, nas ltimas
dcadas, transformou as instituies caritativas em veculos que permitem a
participao do indivduo nas polticas pblicas sociais.128 A partir do momento que
os indivduos pertencentes sociedade se unem em prol de um bem comum, no
permanecendo adormecidos aguardando que o Estado preste o servio, mas tomam
iniciativa, estaro exercendo a sua cidadania.
No ser demasiado lembrar que o legislador constituinte afirma que os objetivos, a
serem perseguidos, so responsabilidades da Repblica Federativa, ou seja, tanto
do Estado quanto da sociedade, pois se fosse apenas daquele, assim teria previsto
o legislador, o que no fez, estando implcito que a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das
desigualdades sociais e a promoo do bem responsabilidade de todos, j que a
lei no traz, em seu texto, palavras incuas.
Nesse contexto, se desdobra o papel do Terceiro Setor, entendido como a busca
pela concretizao dos direitos sociais fundamentais, como forma de efetivao da
cidadania, considerado, de forma simplista, como um conjunto de direitos e
responsabilidades preconizados pela Constituio Federal de 1988, bem como,
vislumbrado como coadjuvante importante na efetivao desses direitos que o
Estado no conseguiu e no consegue prestar de forma eficiente e a contento da
coletividade.
O papel complementar do Terceiro Setor funo do Estado na prestao dos
direitos sociais deve ser amplamente apoiado, o que se concretiza atravs de
parcerias.
Sem abrir mo de sua responsabilidade, a relao entre Estado e Terceiro Setor se
torna possvel na medida que surgem legislaes regulamentadoras, seja atravs da
concesso de ttulos (Organizaes Sociais e Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico) seja atravs da possibilidade de se firmarem contratos de gesto
128
MARTINS, Paulo Haus, op. cit., p 117.
76
e termos de parceria. o que se pretende abranger nos prximos tpicos deste

trabalho, com as Organizaes Sociais e Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico.
4.4
FORMAS
JURDICAS
QUE
PODEM
ASSUMIR
AS
ORGANIZAES DO TERCEIRO SETOR
Como se verificou, o Terceiro Setor compreendido por aes realizadas tanto por
pessoas fsicas quanto por pessoas jurdicas de direito privado, importando que
essas aes no visem lucro e sejam prestadas em atuao complementar s
atividades do Estado.
O presente tpico abordar as possveis formas jurdicas de que podem se revestir
as pessoas jurdicas que compem o chamado Terceiro Setor, de acordo com sua
natureza de entidades privadas sem finalidade lucrativa que prestam servios de
cunho social.
Face a essas peculiaridades, tem-se que as entidades do Terceiro Setor podem
assumir duas formas distintas: a de sociedade civil sem fins lucrativos, tambm
denominada associao civil ou a de fundao.129
Souza130 ainda acrescenta as cooperativas sociais, criadas pela Lei n 9.867, de 10
de novembro de 1999 como uma possvel forma que pode ser assumida por
entidades do Terceiro Setor, j que se destinam, sem dvida, diretamente ao direito
social ao trabalho, promovendo a insero de pessoas em desvantagens no
mercado de trabalho, porm estas no sero objeto de estudo, tendo em vista que
o foco do presente trabalho verificar o papel do Terceiro Setor na efetivao dos
direitos sociais voltados para a coletividade e no para o interesse pblico privado
de grupos fechados, ou seja, de assistncia mtua.
129
FALCO, Joaquim; CUENCA, Carlos. Diretrizes para nova legislao do Terceiro Setor. In.:
FALCO, Joaquim; CUENCA, Carlos.(Coords.) Mudana social e reforma legal: estudos para uma
legislao do Terceiro Setor. Braslia: Conselho da Comunidade Solidria: Unesco, 1999, p. 47.
130
77
4.4.1 Associaes Civis
O Cdigo Civil Ptrio vigente, no Ttulo II, disciplina o tema Das Pessoas Jurdicas
dividindo-as em dois grandes grupos, o das pessoas de direito pblico e o das
pessoas de direito privado. Em seu art. 44131 estabelece um rol de pessoas de direito
privado, entre elas, a associao:
Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado:

I as associaes;
II omissis
III omissis
IV omissis
V omissis
As associaes preservam o princpio da livre associao, dispondo o art. 53132 do

Cdigo Civil que constituem as associaes pela unio de pessoas que se
organizem para fins no-econmicos.
O Terceiro Setor aqui se acomoda quando pessoas se unem e se organizam
voluntariamente com objetivos de natureza social e, assim, passam a atuar em
complementao s atividades sociais do Estado.
Os fins no-econmicos, previstos na redao do art. 53 do Cdigo Civil, no
significam que a associao no possa desenvolver atividade econmica, mas to
somente que os lucros eventualmente auferidos no podem ser distribudos entre
seus membros.
Essa foi a inteno do legislador que se evidencia ao tratar das sociedades (pessoas
jurdicas de direito privado com finalidade lucrativa), nos artigos 981 e seguintes do
Cdigo Civil ptrio, quando afirmou que celebram contrato as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de
atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
A distino entre sociedade e associao, portanto, a partilha dos resultados
131
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.presidencia.gov.br/CCIVIL_03/Leis/2002/L10406.htm.> Acesso em: 20 mai. 2006.
132
Idem, Ibidem.
78
advindos da atividade econmica desenvolvida. Na associao no se pode verificar

essa distribuio de lucros que se constata na sociedade.
4.4.2 Fundaes Privadas
As fundaes so organizaes dotadas de personalidade jurdica legalmente

instituda, cujo patrimnio afetado para uma finalidade especfica.133 Conforme
dispe o Cdigo Civil no art. 62, para criar uma fundao, o seu instituidor far, por
escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim
a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la.
Extrai-se da prpria redao do artigo 62 que para existir uma fundao no Brasil,
alguns componentes precisam estar presentes, quais sejam, patrimnio, finalidade e
vnculo134.
A dotao patrimonial elemento nuclear sem a qual no ser possvel a criao de
uma fundao. O patrimnio deve ser composto por bens livres, ou seja, que sobre
eles no pairem quaisquer nus. No podem estar gravados com quaisquer
encargos que venham a ameaar a sua destinao fundacional. 135
A finalidade deve ser previamente estabelecida pelo instituidor da fundao, porm,
no qualquer finalidade que poder ser objeto de uma fundao, necessrio que
essa finalidade seja possvel, no tendo espao para finalidades utpicas.
Deve tambm ser lcita, isto , em conformidade com o ordenamento jurdico ptrio,
bem como, deve ser determinvel, ou seja, a especificao do fim a que deve
destinar a fundao deve ser certa para que no haja desvios e seja preservada a
vontade do instituidor.
Como a finalidade no pode jamais ser alterada, isto se constitui no dizer de
Paes136, verdadeira clusula ptrea fundacional, pois em havendo desvio de
finalidade na fundao, diz o art. 69 do Cdigo Civil, a mesma poder ser extinta
com a transferncia de seu patrimnio a outra fundao que proponha fim igual ou
133

135
Idem, Ibidem, p.110.
136
PAES, Jos Eduardo Sabo, op. cit., p. 181.
134
79
semelhante, desde que no haja outra previso no ato constitutivo ou estatuto.

E, por fim, para existir fundao, necessrio um vnculo, que a afetao pela
vontade do instituidor. Entretanto, essa afetao deve tambm estar limitada lei,
que expressamente prev os fins a que uma fundao pode se destinar, quais
sejam, fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia (Pargrafo nico do art. 62
do Cdigo Civil), o que acabou por restringir a possibilidade de criao de fundaes
com outros fins altrusticos, como a educao e de fins cientficos.
4.5 A REFORMA DO MARCO LEGAL DO TERCEIRO SETOR
Aps o advento da Constituio Federal de 1988 que, sem dvida, abraou o

Terceiro Setor como coadjuvante do Estado na prestao de direitos sociais, pois
sabido que o Estado atualmente no tem condies de monopolizar a prestao
direta, executiva, de todos os servios sociais de interesse coletivo137, tornou-se
necessria uma reforma no marco legal para a manuteno e desenvolvimento do
Terceiro Setor.
Existe, sem dvida, um nmero muito grande de aes voltadas para a realizao
dos direitos sociais. Entretanto, esse nmero cai consideravelmente quando se
aponta para as entidades que so qualificadas pelo Poder Pblico com ttulos
jurdicos que, segundo Modesto138 podem ser conferidos, suspensos ou retirados.
A mais antiga legislao existente, inclusive antes da prpria Constituio Federal de
1988, que qualifica entidades do Terceiro Setor a Lei de Utilidade Pblica Federal
137
138
MODESTO, Paulo, op. cit., p. 35, nota 79.

80
(Lei n 91, de 28 de agosto de 1935139).

O marco legal do Terceiro Setor, inserido dentro do contexto da nova ordem
constitucional e de Reforma do Estado, compreendido pela Lei 9.637, de 15 de
maio de 1998 que concede a essas entidades o ttulo de Organizao Social- OS e a
Lei n 9.790, de 23 de maro de 1999 que concede o ttulo de Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP.
Em razo da concesso desses ttulos, as organizaes do Terceiro Setor acabam,
muitas vezes, sendo denominadas de entidades de Utilidade Pblica ou de
Organizaes Sociais ou de Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico.
Entretanto, sobreleva notar que, essas qualificaes no so formas de pessoas
jurdicas privadas, mas, como j dito, so, apenas, ttulos recebidos do Poder
Pblico quando requerem essa qualificao e preenchem alguns requisitos
legalmente exigidos para tanto.
A concesso desses ttulos traz alguns benefcios e vantagens para essas
entidades. Modesto140 aponta trs propsitos pretendidos com a concesso desses
ttulos. Seno, veja-se:
A concesso caso a caso de ttulos jurdicos especiais a entidades do

terceiro setor parece atender a pelo menos trs propsitos. Em primeiro
lugar, diferenciar as entidades qualificadas, beneficiadas com o ttulo,
relativamente s entidades comuns, destitudas dessa especial qualidade
jurdica. Essa diferenciao permite inserir as entidades qualificadas em um
regime jurdico especfico. Em segundo lugar, a concesso do ttulo permite
padronizar o tratamento normativo de entidades que apresentem
caractersticas comuns relevantes, evitando o tratamento legal casustico
dessas entidades. Em terceiro lugar, a outorga de ttulos permite o
estabelecimento de um mecanismo de controle de aspectos da atividade
das entidades qualificadas, flexvel por excelncia, entre outras razes,
porque o ttulo funciona como um instrumento que admite no apenas
concesso, mas tambm suspenso e cancelamento.
139
Entretanto, a lei de Utilidade Pblica tornou-se obsoleta, no tendo acompanhado a evoluo das
organizaes da sociedade civil, bem como, lacnica, deixando uma enorme quantidade de temas
sem cobertura legal e sob o comando da discrio de autoridades administrativas. Isso culminou na
proliferao de entidades qualificadas como de Utilidade Pblica, j que no h critrios na
concesso do ttulo, face falta de distino entre entidades de favorecimento mtuo e de
favorecimento coletivo. Modesto, op. cit, p. 36, nota 79 diz que: Este estado de coisas foi facilitado ao
longo do tempo por inexistir na legislao federal a diferenciao clara entre entidades de
favorecimento mtuo ou de fins mtuos (dirigidas a proporcionar benefcios a um crculo restrito ou
limitado de scios, inclusive mediante a cobrana de contribuies em dinheiro, facultativas ou
compulsrias) e as entidades de fins comunitrios, de fins pblicos ou de solidariedade social
(dirigidas a oferecer utilidades concretas ou benefcios especiais comunidade de um modo geral,
sem considerar vnculos jurdicos especiais, quase sempre de forma gratuita).
140
81
Rocha141 aponta que o mais importante desses propsitos seria o estabelecimento

de um regime jurdico especial, capaz de proporcionar benefcios de ordem
econmica para essas entidades.
Somente entidades qualificadas como OS e como OSCIP poderiam unir esforos
com o Poder Pblico, mediante, respectivamente, contrato de gesto e termos de
parceria e, assim, poderem receber recursos financeiros, bem como, serem
dispensadas do recolhimento de tributos.
Nesse sentido Rocha:142
A concesso de ttulos pela Administrao aos entes tambm uma forma

de fomento, na medida em que, a partir da nova qualificao recebida, estes
entes possam gozar de benefcios econmicos diretos, mediante a
concesso de subvenes e auxlios repasses de recursos pela celebrao
de contrato de gesto ou termo de parceria; ou indiretos, mediante a
dispensa do recolhimento de tributos.
No h como negar que a reforma do marco legal representou um grande passo

para a aproximao entre Estado e Terceiro Setor, fortalecendo a sociedade civil e
possibilitando mudanas no desenho de polticas pblicas sociais.
Ainda que a legislao atual sobre o Terceiro Setor se mostre longe do que se pode
tomar por ideal, no se pode desmerec-la j que acaba por permitir uma maior
interao entre Estado e o Terceiro Setor.
Nesse diapaso passa-se a analisar as principais figuras sobre o Terceiro Setor,
quais sejam, as Organizaes Sociais e as Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico.
4.5.1 Organizaes Sociais OS
As Organizaes Sociais (O.S.) integram o Terceiro Setor e podem ser definidas

como entidades privadas sob a forma de associaes ou fundaes, sem finalidade
lucrativa, prestadoras de servios de interesse pblico.
141
142
ROCHA, Slvio Luis Ferreira da, op. cit., p. 56.

Idem, Ibidem.
82
A Lei n 9.637, de 15 de maio de 1998, que regulamenta as O.S. fruto da Reforma

Administrativa do Estado e tem por objetivo estreitar a relao entre Estado e
sociedade civil, possibilitando que entidades integrantes do Terceiro Setor
persecutrias de atividades de contedo social relevante, quais sejam o ensino, a
pesquisa cientfica, o desenvolvimento tecnolgico, a proteo e a preservao do
meio ambiente, `a cultura e `a sade143, se qualificassem como tal e assim,
pudessem firmar contratos de gesto com o Poder Pblico.
No se trata de uma nova pessoa jurdica, mas de um ttulo jurdico concedido pelo
Poder Executivo a essas entidades que auxiliam o Estado na promoo dos direitos
sociais em reas especficas definidas na lei, como acima colocado. Trata-se de
uma especificidade concedida s entidades do Terceiro Setor. No dizer de Paulo
Modesto, o ttulo oferece um plus personalidade jurdica das entidades privadas
que passam a gozar de benefcios especiais no extensveis s demais pessoas
jurdicas privadas (benefcios tributrios e vantagens administrativas diversas).144
Para que as entidades do Terceiro Setor se habilitem ao ttulo de Organizao
Social, tero que preencher alguns requisitos previstos na Lei n 9.637/98, alm de
estarem adstritas ao rol de atividades fixado no art. 1 da lei.
Esses requisitos exigidos pela lei consistem nos seguintes:
1. Natureza social: significa que a entidade deve perseguir objetivos de
cunho social. Quando a lei relaciona o universo das atividades que devem ser
prestadas pela entidade, facilita entender o que seria essa natureza social,
mas sem dvida, essa natureza se relaciona com os objetivos cuja
consecuo no ocorre no interesse exclusivo ou principal dos membros da
pessoa jurdica, como a busca do lucro, mas no interesse comum de toda a
coletividade.145
2. Finalidade no-lucrativa: significa que a entidade no pode, sob qualquer
pretexto, distribuir lucros entre seus scios ou associados. Nesse sentido temse que a no distribuio de lucros no pode ser compreendida como a
impossibilidade de aferio de lucros. A entidade pode auferir lucros, mas
143
Esse rol de atividades encontra-se no art. 1 da lei 9.637/98, taxativo, no comportando destarte,
a concesso do ttulo para entidades que exeram atividades diversas, ainda que socialmente
relevantes.
144
MODESTO, Paulo, op. cit., p. 37, nota 79
145
83
estes devem ser totalmente reinvestidos pela prpria pessoa jurdica no

desenvolvimento de seus objetivos sociais.146 Ainda, no tocante finalidade
no-lucrativa tem-se que tal caracterstica no impede que a entidade cobre
pelos servios prestados. No precisa necessariamente adotar regime de
gratuidade, pois o que a lei veda a distribuio de lucros.
3. Existncia de rgos de deliberao superior e de direo: a lei exige
um Conselho de Administrao com participao de representantes do Poder
Pblico e membros da comunidade alm, de membros da entidade. A escolha
ser feita mediante critrios fixados no estatuto, entretanto, caber ao Poder
Pblico e sociedade civil a escolha e indicao de seus representantes.
4. Obrigatoriedade de publicao anual no Dirio Oficial da Unio dos
relatrios financeiros e dos relatrios de execuo do contrato de
gesto: visando sempre a transparncia da gesto, deve a Organizao
Social prestar contas das verbas pblicas transferidas mediante contrato de
gesto. Deve o Poder Pblico fiscalizar (atravs do rgo ou entidade
supervisora da rea de atuao correspondente a atividade fomentada) a
aplicao desses recursos e, constatada qualquer irregularidade na aplicao
dos bens e recursos, deve ser imediatamente comunicada ao Tribunal de
Contas da Unio (se federal) e aos representantes do Ministrio Pblico, da
Advocacia-Geral da Unio, ou Procuradoria da entidade, para a tomada das
providncias cabveis, entre elas a indisponibilidade dos bens da entidade e o
seqestro dos bens dos seus dirigentes147 (art. 10 da Lei 9.637/98).
5. Proibio de distribuio de bens ou de parcelas do patrimnio
lquido em qualquer hiptese.
6. Ainda dever constar do estatuto ou do ato constitutivo da entidade
que, no caso de extino ou perda da qualificao, o patrimnio, os
legados ou doaes que lhe forem destinados, bem como os excedentes
financeiros decorrentes de suas atividades, sero incorporados a outra
organizao social qualificada148ou ao patrimnio da Unio, dos
Estados, Distrito Federal ou Municpio, na proporo dos recursos ou
146

Os dirigentes respondem individual e solidariamente pelo mau uso do dinheiro publico.
148
147
84
bens por estes alocados.

Preenchidos todos os requisitos, no certa a entrega do ttulo entidade
requisitante, que, ainda haver de vencer o obstculo da discricionariedade (art. 2.,
II), eis que ser concedida a qualificao mediante a convenincia e oportunidade
da Administrao Pblica, vez que o ttulo de organizao social atributo
reconhecido pelo Poder Executivo.149
Nesse sentido, Paes:150
Embora sejam definidos critrios para a qualificao de uma entidade como

organizao social, no h, na Lei n 9.637/98, a mesma rigidez de regras
objetivas que orientem a deciso da autoridade pblica quanto aprovao
da entidade como organizao social, mas apenas uma referncia
convenincia e oportunidade para ser assim reconhecida [...]
Essa discricionariedade, sem qualquer critrio objetivo, criticada pela doutrina uma
vez que se mostra inconstitucional151. Slvio Lus Ferreira da Rocha, em sua obra diz
que tal discricionariedade viola frontalmente o princpio da isonomia, pois, entidades
em igualdade de situaes podem receber tratamentos diferenciados (art. 2, II da
Lei).
Nesse particular, oportuna a transcrio dos excertos da obra de Rocha:152
No h razo lgica que justifique a deciso administrativa de dentre duas

pessoas que preencham os requisitos exigidos pelo art. 2, II, da Lei 9.637
conceder a uma e negar a outra o ttulo de organizao social. A escolha
afronta manifestamente o princpio da isonomia. Se h igualdade entre as
pessoas jurdicas que pretendam receber o ttulo de organizao social, a
soluo, de lege ferenda, seria a atribuio desta qualidade a todas e no
apenas a algumas que preencham os requisitos, transformando o
exerccio da competncia do agente de discricionria para vinculada no que
diz respeito ao contedo do ato.
Conferido o ttulo de OS, a entidade estar apta a formalizar contratos de gesto

149
ROCHA, Slvio Luis Ferreira da, op. cit., p. 90-91.

PAES, Jos Eduardo Sabo, loc. cit., p. 103.
151
Tal dispositivo est sendo questionado em sede de ADIn Trata-se da ADIn n 1943-1, proposta
pelo Conselho Federal da Ordem dos advogados do Brasil, por afronta ao Princpio do Estado de
Direito (1 da CRFB/88). Por esse princpio, no se pode fixar critrios subjetivos, devendo a lei trazer
critrios objetivos para a qualificao da O.S., em obedincia ao princpio da legalidade e, por
conseguinte, no fira o princpio da igualdade.
152
ROCHA, Slvio Luis Ferreira da, loc. cit., p. 117.
150
85
com o Poder Pblico, bem como far jus destinao de recursos oramentrios,
bens pblicos e at servidores pblicos para o cumprimento do contrato de gesto
(art. 12).
Inicialmente, a O.S. foi concebida para atuar como instrumento de publicizao, o
que pode ser traduzido em verdadeira forma de privatizao, como explanado no
captulo anterior.
Entretanto, essa publicizao, efetivamente ocorre quando uma entidade do
Terceiro Setor, formada a partir da iniciativa da sociedade civil, passa a desenvolver
atividade de interesse pblico, mormente aquelas atividades constantes do setor
no-exclusivo do Estado.153
Exercendo atividades no-exclusivas do Estado, mas de relevncia social (e, por
isso, independe de qualquer licitao, uma vez que somente os servios pblicos
so passveis de contrato de concesso ou permisso), as O.S. atuam em
cooperao com o Estado podendo ser fomentadas mediante contrato de gesto,
pois essas entidades qualificadas como O.S. prestam servios de interesse social
relevante e no servios pblicos, que so prestados apenas pelo Estado ou por
quem lhe faa as vezes, debaixo de regras de direito pblico (concesso ou
permisso art. 175, CRFB/88), como o caso dos servios pblicos de
telecomunicao e os servios pblicos de radiodifuso sonora e de sons e imagens
(arts. 21, XI e XII da CRFB/88).
Nesse sentido, imperiosa a observao de Mello:154
Os servios em questo no so privativos do Estado, no entra em pauta o

tema da concesso de servios pblicos, que s tem lugar nas hipteses
em que a atividade no livre aos particulares, mas exclusiva do Estado
[...].
Assim, os servios trespassveis a organizaes sociais so servios
pblicos insuscetveis de serem dados em concesso ou permisso. Logo,
como sua prestao constitui em dever do Estado, conforme os artigos
citados (arts. 205,206 e 208), este tem que prest-los diretamente. No
pode eximir-se de desempenh-los, motivo pelo qual lhe vedado esquivarse deles e, pois, dos deveres constitucionais aludidos pela via transversa de
adjudic-los a organizaes sociais. Segue-se que estas s poderiam
existir completamente, ou seja, sem que o Estado se demita de encargos
que a Constituio lhe irrogou.
153
154
MORALES, Antnio Carlos apud MNICA, Fernando Borges, op. cit., p. 50.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p. 223-224.
86
Ao prestarem servios de interesse social relevante, atuando em cooperao com o

Estado, podem ser incentivadas pelo Poder Pblico atravs de um contrato de
gesto, devendo a entidade qualificada prestar contas to somente da aplicao
desses recursos, no sendo regida por regras de direito pblico, mas de direito
privado.
No dizer de Modesto155, no estaro sujeitas superviso ou tutela da
Administrao Pblica direta ou indireta, respondendo apenas pela execuo e
regular aplicao dos recursos e bens pblicos vinculados ao acordo ou contrato de
gesto que firmarem com o Poder Pblico.
4.5.1.1 Do Contrato de Gesto
O contrato de gesto pode ser definido como o instrumento firmado entre o Poder
Pblico e a entidade qualificada como Organizao Social, com vistas formao de
parceria para fomento e execuo das atividades de ensino, de pesquisa cientfica,
de desenvolvimento tecnolgico, de proteo e de preservao do meio ambiente,
cultura e sade (art. 5).
Visa o referido contrato contribuir ou reforar o atingimento de objetivos de polticas
pblicas, mediante o desenvolvimento de um programa de melhoria de gesto, com
vistas a atingir uma superior qualidade do produto ou servio prestado ao
cidado.156
O Poder Pblico, por meio de contrato de gesto, fomenta a O.S., atravs de
recursos oramentrios, bens pblicos (permisso de uso) e at servidores pblicos
para que a entidade qualificada possa cumprir os objetivos sociais tidos por
convenientes e oportunos.157
Rocha158 observa que o contrato de gesto efeito mediato da qualificao da
entidade como Organizao Social, vez que o efeito imediato o recebimento do
ttulo que viabiliza a parceria. Atravs dessa parceria, o Estado repassar recursos
155
MODESTO, Paulo, op. cit, nota 55.

157
158
156
87
pblicos para entidades privadas prestadoras de servios no-exclusivos.

O contrato de gesto regido por normas de direito pblico, por tratar-se de contrato
administrativo. O art. 37, caput e inciso XXI, da Constituio Federal e o art. 7 da
Lei
9.637/98,
determinam
observncia
dos
princpios
da
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade na elaborao do

contrato de gesto.
Embora a lei no preveja, necessria a realizao de procedimento licitatrio para
que a Administrao realize o negcio mais vantajoso em prol do interesse da
coletividade. Nesse sentido preleciona Rocha:159
O procedimento licitatrio configura um antecedente lgico e necessrio do

contrato administrativo com vistas a proporcionar ao Poder Pblico a
oportunidade de realizar para si o negcio mais vantajoso e, ao mesmo
tempo, assegurar aos administrados a possibilidade de disputarem o direito
de contratar com o Estado.
bom frisar que a doutrina tem propugnado pela inconstitucionalidade da lei que
dispensa a licitao na formao do contrato de gesto. Nesse sentido, diz Mello:160
No caso, o tema se prope porque a lei disciplinadora das Organizaes

Sociais pretendeu, inconstitucionalmente, permitir que se travem contratos
administrativos com o poder pblico sem licitao e sem qualquer cautela,
mesmo a mais elementar, resguardadora dos princpios constitucionais da
impessoalidade (prestante para assegurar o princpio da moralidade)
garantidora dos interesses pblicos.
Esse contrato viger por prazo determinado, embora a lei nada diga a respeito, uma
vez que o prazo requisito essencial de todo contrato administrativo, devendo ser
aplicado o disposto no art. 55, IV da Lei 8.666/93 (Lei das licitaes e contratos
administrativos).161
Descumpridas as metas fixadas no contrato, a Organizao perder o ttulo de O.S.,
o que acontecer dentro de um prvio processo administrativo assegurados os
159

MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p. 218-219, nota 42.
161
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: [...]IV os prazos de
incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de recebimento definitivo,
conforme o caso;
160
88
princpios da ampla defesa e do contraditrio.
4.5.2 Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP
A Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP foi disciplinada pela

Lei n. 9.790, de 23 de maro de 1999 e configura a mais nova regulamentao
jurdica das pessoas jurdicas de direito privado integrantes do chamado Terceiro
Setor.
A referida lei veio possibilitar que algumas entidades com fins sociais especficos
sejam qualificadas com o ttulo de OSCIP e, assim, possam firmar termos de
parceria com o Poder Pblico.
A lei das OSCIPs, segundo Paes162, fruto de projeto de lei enviado pelo Poder
Executivo Cmara dos Deputados, depois de ter sido precedido de vrias rodadas
de discusses entre representantes do Governo e das organizaes civis integrantes
do Terceiro Setor, na sede do Conselho da Comunidade Solidria, rgo ligado
Presidncia da Repblica.
Somente podero se qualificar as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins
lucrativos que promovem servios de interesse social na rea de assistncia social;
da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; que prestem
servios gratuitos de educao e sade; atuem na promoo da segurana
alimentar e nutricional; na defesa, preservao e conservao do meio ambiente e
promoo do desenvolvimento sustentvel; promoo do voluntariado; promoo do
desenvolvimento econmico e social e combate a pobreza; experimentao, nolucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de
produo, comercio, emprego e credito; se dediquem defesa dos direitos
estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de
interesse suplementar, difuso de valores como a tica, a paz, a cidadania, os
direitos humanos, a democracia, e de outros valores universais; estudos e
pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de
informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito as atividades
162
89
mencionadas (art. 3 da Lei n 9.790/99), ou seja, o objeto da atividade da OSCIP

mais amplo do que o da O.S.
A lei, para reforar o intuito social e totalmente desvinculado da Administrao
Pblica, listou expressamente as entidades que no podem se qualificar como
OSCIP. Trata-se de lista exaustiva, no comportando qualquer incluso, sendo elas:
as sociedades comerciais; os sindicatos; as associaes de classe ou de
representao de categoria profissional; as instituies religiosas ou voltadas para a
disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e confessionais; as
organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes; as entidades de
benefcio mtuo, destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito de
associados ou scios; as entidades e empresas que comercializam planos de sade
e assemelhados; as instituies hospitalares privadas no-gratuitas e suas
mantenedoras; as escolas privadas no-gratuitas e suas mantenedoras; as
organizaes sociais; as cooperativas; as fundaes pblicas; as fundaes,
sociedades civis ou associaes de direito privado, criadas por rgo pblico ou por
fundaes pblicas; as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipos de
vinculao com o Sistema Financeiro Nacional a que se refere o art. 192 da
Constituio Federal (art. 2).
A lei n 9.790/99 estabelece que as normas ou disposies dos estatutos das
OSCIPs devem observar os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade e eficincia (art. 4, I).
Dentre as normas ou disposies que devem compor o estatuto da OSCIP, colocamse como indispensveis:
1. Normas que cobam a obteno, de forma individual ou coletiva, de

benefcios ou vantagens pessoais;163
2. A Constituio de um Conselho Fiscal, ou rgo equivalente, dotado de
competncia para opinar sobre os relatrios de desempenho financeiro e
163
O Decreto 3.100, de 30.06.1999 definiu como benefcios e vantagens pessoais tanto aqueles
obtidos pelos dirigentes da entidade como os obtidos por seus cnjuges, companheiros, parentes,
colaterais ou afins, at o terceiro grau, bem como aqueles obtidos pelas pessoas jurdicas das quais
as pessoas mencionadas anteriormente sejam controladoras ou detenham mais de 10% das
participaes societrias.
90
contbil e sobre as operaes patrimoniais realizadas, emitindo pareceres

para os organismos superiores da entidade;
3. Transferncia do patrimnio lquido para outra pessoa jurdica qualificada
nos termos da lei, preferencialmente, que busque o mesmo objetivo social,
em caso de dissoluo da entidade; bem como a transferncia do patrimnio
adquirido com os recursos pblicos, se a entidade for desqualificada;
4. A possibilidade de remunerar seus dirigentes que atuem na gesto
executiva (diretores gerais, diretores executivos, administrativos e financeiros
e outros) e os que prestam servios especficos (profissionais liberais,
consultores, empregados administrativos, prestadores de servios etc), desde
que tais remuneraes obedeam aos padres praticados no mercado (art.
4, VI);
5. Normas de prestao de contas;
6. Publicao de relatrios de atividades e demonstraes financeiras e
realizao de auditorias (por auditores externos independentes) da aplicao
dos eventuais recursos, objeto de termo de parceria, no encerramento do
exerccio fiscal.
A qualificao de uma entidade como OSCIP ato vinculado do Ministro da Justia.
No h discricionariedade quanto possibilidade de conceder o ttulo. Preenchidos
os requisitos legais e formalizado o pedido junto ao Ministrio competente, a outorga
do ttulo se mostra como um ato vinculado, diferentemente, do que ocorre com a
O.S., em que a concesso do ttulo se coloca de forma discricionria, revelando-se a
Lei das OSCIPs uma evoluo nesse sentido164.
Sobre o tema em questo, Rocha165, assim se manifesta:
Significa que, preenchidos os requisitos legais exigidos pela entidade

interessada em se qualificar como OSCIP, no resta outro comportamento
ao agente do Ministrio da Justia, seno deferir o pedido. No h para o
agente qualquer margem de liberdade. Isso garante entidade candidata a
obter o ttulo o direito subjetivo de exigi-lo caso este lhe seja negado por
motivos diversos daqueles mencionados na lei.
164
Existem, hoje, no Brasil 4.089 entidades qualificadas como OSCIP. No Esprito Santo existem 188
entidades qualificadas. Dados disponveis em http://www.mj.gov.br/snj/oscip/cosulta.htm Acesso em:
26 nov.2006.
165
91
A perda da qualificao depende inevitavelmente de prvio processo administrativo

ou judicial, uma vez que nenhuma penalidade pode ser aplicada sem o devido
processo legal com a inerente garantia de contraditrio e ampla defesa, que
garantia fundamental. A Administrao dever buscar a verdade material. Dever
apurar se a OSCIP de fato no cumpriu alguma clusula do termo de parceria, o que
autoriza sua desqualificao.166
A eventual desqualificao da entidade, dentro do processo administrativo ou judicial
deve ser motivada apontando as obrigaes assumidas e no cumpridas pela
entidade e o fundamento legal que autoriza a desqualificao dentro de uma
razoabilidade considerada. A discricionariedade prevista em lei para o contedo do
ato desqualificar, ou no exige que a autoridade escolha a alternativa que melhor
atenda ao interesse pblico.167
4.5.3 Do Termo de Parceria
O termo de parceria instrumento de que dispe o Estado para fomentar as

OSCIPs, com vistas a promover indiretamente os servios de interesse social
prestados por essas entidades de forma complementar s atividades estatais.
Conforme estabelece o art. 9 da Lei 9.790/99, a parceria o instrumento destinado
formao de vnculo de cooperao entre o Poder Pblico e as entidades
qualificadas como OSCIPs para o fomento e a execuo das atividades de interesse
pblico. atravs do termo de parceria que se negociam os objetivos, metas e
produtos entre o Poder Pblico e a OSCIP.
No dizer de Sabo:168
uma das grandes inovaes da lei. Permitir a formao de parcerias

entre o Poder Pblico, em suas vrias esferas, e as entidades integrantes
do Terceiro Setor, tendo como essncia os princpios da transparncia, da
competio, da cooperao e da parceria propriamente dita.
166
ROCHA, Slvio Luis Ferreira da, op. cit., p. 74

Idem, Ibidem.
168
167
92
Ser qualificada como OSCIP no concede a essas entidades o direito subjetivo de

formalizar termos de parceria com o Poder Pblico. Trata-se de parceria facultativa,
podendo, ou no, o Estado firm-la, desde que o rgo estatal em questo tenha
interesse em promover a parceria para a realizao de projetos com a OSCIP169, ou
seja, a deciso cabe ao Estado, conforme seus interesses.
Primeiro o rgo estatal indica a rea de interesse para a parceria com a OSCIP,
podendo, se for o caso, realizar concursos de projetos para a seleo. Nada impede
que a prpria entidade qualificada proponha a parceria apresentando seu projeto,
devendo sempre ficar comprovada a relevncia pblica do projeto, bem como sua
convenincia e oportunidade e os benefcios para o pblico-alvo.
Para a escolha do parceiro mais adequado, no que tange capacitao tcnica e da
relevncia do servio prestado comunidade, deve haver sempre prvia consulta
aos Conselhos de Polticas Pblicas das respectivas reas de atuao da entidade
qualificada candidata parceira e, s depois, estaria o Poder Pblico apto a
formalizar o termo de parceria (art. 10, 1 da Lei 9.790/99), podendo haver um ou
mais termos de parceria vigentes simultaneamente com a mesma OSCIP.
A fiscalizao das metas estabelecidas no termo de parceria, bem como do bom uso
dos recursos pblicos fica a cargo do prprio Poder Pblico, pelo Conselho de
Polticas Pblicas e pela prpria sociedade.
4.6 O PAPEL DO TERCEIRO SETOR NA EFETIVAO DAS

POLTICAS SOCIAIS
4.6.1 No Exclusividade na prestao dos Direitos Sociais
Verificou-se at aqui que o Terceiro Setor tem promovido os direitos sociais

fundamentais do homem, exercendo um importante papel na efetivao desses
direitos como uma forma de exercer cidadania e, tambm, auxiliando o Estado
(ineficiente) na realizao desses direitos sociais.
169
93
Deve-se partir sempre da premissa de que o Estado tem o dever de prestar os

servios pblicos, sendo os mesmos de sua titularidade e, portanto, pode executlos diretamente por seus rgos (Administrao direta) e tambm por pessoas
jurdicas criadas ou autorizadas por lei (Administrao indireta). A estas ltimas, por
estarem dentro da Administrao Pblica, como visto no captulo anterior, so
transferidas a execuo e a titularidade do servio pblico.
Os servios pblicos podem, ainda, ser prestados indiretamente pelo Estado, ou
seja, por meio de particulares a quem so transferidas, apenas, as execues dos
servios pblicos (concesses e permisses).
Verificou-se, tambm, em momento oportuno, que os servios sociais so servios
de utilidade pblica ou de interesse social e, portanto, no exclusivos do Estado,
podendo, os mesmos, serem prestados pela iniciativa privada sem a necessidade de
delegao estatal e, nesse diapaso surge uma nova forma de prestao dos
servios pblicos sociais, servios prestados pela sociedade, ou seja, pelo
denominado Terceiro Setor.
A responsabilidade do Estado no pode ser delegada e, por conseguinte, fomentar o
Terceiro Setor no significa abrir mo de sua responsabilidade que foi outorgada
pela Carta Maior. A responsabilidade do Estado e da Sociedade. O Terceiro Setor
se prope a complementar a atividade estatal e assume co-responsabilidade na
promoo dos direitos sociais.170
A Constituio Federal de 1988, Social e Democrtica, no se intimidou em prever
um extenso rol de direitos sociais, bem como, no restringiu a consecuo desses
direitos ao Estado, antes de tudo, convocou a sociedade a assumir sua
responsabilidade na efetivao desses direitos.
Nesse sentido, Souza:171
Sempre com fulcro nos objetivos fundamentais da Repblica insculpidos no

artigo 3 da Constituio de 1988, quais sejam uma sociedade livre, justa e
solidria, a erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das
desigualdades sociais e regionais e a promoo do bem de todos, sem
qualquer tipo de discriminao, bem como nos princpios da ordem
econmica e social previstos no artigo 170 i.e., liberdade de iniciativa,
valorizao do trabalho humano, existncia digna e justia social -, passou170

Idem, ibidem, p.97.
171
94
se a atribuir iniciativa privada a co-responsabilidade nas atividades de

provimento dos direitos sociais, mas, ressalte-se, sem retirar do Estado a
funo precpua de provimento e fiscalizao destas atividades.
A promoo dos direitos sociais no exclusiva do Estado. A tarefa, conforme j

apresentado, da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, CRFB/88), constituindo
dever do Estado e da Sociedade.
4.6.2 Questo de Cidadania
O papel do Terceiro Setor, sem dvida se revela como uma questo de cidadania.
Pois, embora latente o dever da sociedade, dentro da temtica constitucional, o
dever da sociedade em tudo se coloca secundrio, j que, o dever precpuo,
primrio, primordial do Estado que jamais pode deixar de prestar os servios
sociais e de quem ser exigido, no podendo a sociedade compelir o Terceiro Setor
a prestar o servio.
Sem dvida, questo de cidadania a busca pela justia social. O exerccio da
democracia muitas vezes resume-se nas urnas quando o cidado vota de dois em
dois anos. Exercer efetivamente a democracia algo que transcende as urnas. No
basta se ter uma Constituio intitulada de Cidad que preveja direitos
fundamentais, fundada no princpio democrtico, se efetivamente esse principio no
exercido.
Nesse contexto, no final do sculo XX, o processo de democratizao passa a ser
visto no apenas como um processo exclusivo das instituies polticas que
direcionam seus interesses, mas passa a ser um processo presente no terreno das
formas de ao social prestada pela sociedade civil.
E nessa concepo societria de democratizao e, em contrapartida, a reconhecida
ineficincia do Estado em prestar de forma eficaz todos os servios sociais, bem
como a limitao do mercado em gerar riquezas para todos, que surge uma terceira
via, o Terceiro Setor.
Esse novo setor de base solidria e cidad abre espao para a existncia de esferas
pblicas distintas das instituies do governo constituindo-se segundo Melucci,
95
citado por Vieira, em condio necessria da democracia contempornea.172
4.6.3 A prestao indireta dos servios sociais atravs da atividade

de fomento
Por conta das atividades privadas, de provimento dos direitos sociais, desenvolvidas
pelo Terceiro Setor, compreendido como entidades sem fins lucrativos que se
colocam paralelamente atuao estatal, a responsabilidade do Estado na
promoo desses direitos sociais deve-se confirmar atravs de subsdios, incentivos
fiscais, repasse de verbas, alm, claro, do dever de fiscalizao que lhe
nsito173.
Segundo coloca Silva174, a promoo dos direitos sociais pode-se revelar de forma
direta ou de forma indireta.
Os direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem,

so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou
indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam
melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar
a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se
ligam ao direito de igualdade. Valem como pressuposto do gozo dos direitos
individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao
auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio
mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade.
Atua diretamente o Estado quando utiliza do aparato estatal para prestar os servios
sociais,
seja
pela
Administrao
direta,
seja
pela
Administrao
Indireta
(descentralizao por outorga). Por seu turno atua indiretamente, quando promove
os direitos sociais por meio de terceiros, seja pela transferncia da execuo do
servio pblico para particulares (descentralizao por colaborao), como no caso
das concesses e permisses, seja fomentando as atividades de interesse social
promovidas pelo Terceiro Setor.
172
MELUCCI, Alberto, apud VIEIRA, Liszt. Cidadania e controle social. In.: PEREIRA, Luiz Carlos
Bresser; GRAU, Nuria Cunill (Orgs.). O Pblico e o no-estatal na reforma do Estado. Rio de
Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999, p. 237.
173
174
SILVA, Jos Afonso da, op. cit., p. 289-290.
96
Esta atividade de fomento do Estado s entidades do Terceiro Setor se coloca como

importante instrumento na consecuo dos direitos sociais que o Estado, por si s,
no consegue realizar de forma eficiente.
Essa atividade administrativa de estmulo pode ser compreendida como forma
indireta ou mediata de prestar os direitos sociais, sem, contudo, substituir
completamente a atividade de fomento pela prestao do servio de forma direta,
pois, assim, estaria, o Estado, renunciando s funes que a prpria Constituio
Federal lhe outorgou.
Nesse diapaso, Rocha175 define atividade administrativa de fomento da seguinte
forma:
A atividade administrativa de fomento pode ser definida como a ao da
Administrao com vista a proteger ou promover as atividades,
estabelecimentos ou riquezas dos particulares que satisfaam necessidades
pblicas ou consideradas de utilidade coletiva sem o uso da coao e sem a
prestao de servios pblicos; ou; mais concretamente; a atividade
administrativa que se destina a satisfazer indiretamente certas
necessidades consideradas de carter pblico, protegendo ou promovendo;
sem empregar coao, as atividades dos particulares.
Na esteira suso aludida tem-se que o Estado no pode coagir as entidades do

Terceiro Setor a prestar servios de interesse pblico, mas a partir do momento em
que estas entidades se vinculam com o Poder Pblico mediante contrato de gesto
ou termo de parceria, respectivamente afetos s Organizaes Sociais e s
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, estaro obrigadas a cumprir
o que previamente se comprometeram.
Outras formas de atividades de fomento esto previstas no texto constitucional,
como as imunidades previstas no art. 150, VI, c e art. 195, 7, referentes aos
tributos e s contribuies sociais que, sem sombra de dvida, constituem auxlio
indireto que permite a reduo de receitas em prol do social.
A Constituio ainda privilegiando a atividade administrativa de fomento, no tocante
educao, possibilitou o repasse de recursos pblicos s escolas filantrpicas (art.
213, CRFB/88).
De qualquer sorte, o constituinte no art. 174, caput, da Constituio Federal, de
forma genrica, afirmou que o Estado exercer, na forma da lei, dentre outras, a
175
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da, op. cit., p.19.
97
funo de incentivo iniciativa privada, estabelecendo no 2 do mesmo artigo que

a lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo.
nesse contexto de prestao indireta dos servios de interesse pblico que se
coloca o novo papel do Estado no sculo XXI, em que, sem jamais abandonar sua
responsabilidade de prestar os servios sociais; pois se assim agisse estaria
renunciando funo que lhe foi outorgada; deve subsidiar a atuao do Terceiro
Setor que lhe complementar.
4.6.4 Atividade Substitutiva e Funo complementar do Terceiro

Setor
Claro est a importante contribuio do Terceiro Setor na efetivao das polticas

sociais j que enfrenta diretamente as demandas e necessidades da comunidade.
Atualmente, no Brasil, reconhece-se que o Terceiro Setor cumpre um importante
papel social e, por isso, a recente reforma do marco legal para normatizar essas
entidades e fortalecer o incentivo e apoio visando o crescimento e melhoria do seu
desempenho.
A literatura contempornea tem-se esforado em repensar o papel do Estado e sua
participao no desenvolvimento social.
176
claro que o desenho da sociedade
mudou e no existem apenas relaes entre o Estado e o Mercado. Os indivduos

esto buscando, cada dia mais, resolver seus prprios problemas atravs de
organizaes da prpria sociedade.
As organizaes sem fins lucrativos que prestam algum tipo de servio de interesse
pblico tm se multiplicado a cada dia. Entre 1996 e 2002, o nmero de fundaes
privadas e associaes sem fins lucrativos no Brasil cresceu 157%, passando de
105 mil para quase 276 mil.177
Esse crescimento leva a pensar num caminho alternativo para o Estado na
176
COELHO, Simone de Castro Tavares, op. cit., p. 29.

Os dados so da pesquisa As Fundaes Privadas e Associaes sem Fins Lucrativos no Brasil
(Fasfil), lanada em dezembro de 2004, no Rio de Janeiro (RJ). O levantamento foi realizado pelo
IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica) e pelo Ipea (Instituto de Pesquisa Econmica
Aplicada), em parceria com o GIFE (Grupo de Institutos, Fundaes e Empresas) e a Abong
(Associao Brasileira de Organizaes No-Governamentais).
177
98
efetivao das polticas sociais atravs de parcerias entre o Estado e a sociedade

civil organizada na satisfao das necessidades essenciais da coletividade.
Importante se ter em mente que as organizaes sem fins lucrativos, por estarem
mais prximas da populao, conseguem abstrair de forma mais contundente seus
anseios e assim, prestarem um servio mais eficiente e o Estado passa ento a
apoiar essas instituies firmando parcerias com as mesmas.
Nesse contexto de fomento ao Terceiro Setor, o Estado subsidirio se coloca como
uma alternativa ao Estado abstencionista (Estado Liberal) e o Estado provedor, que
se sobrecarrega diante das crescentes necessidades de uma sociedade pluralista
(Estado Social).
Souza178, sobre o tema afirma que o Terceiro Setor uma doutrina que surge (ou
renasce) como alternativa atual para as deformidades dos sistemas anteriores.
A reforma do Aparelho do Estado, busca dentre outras coisas, caminhos alternativos
para um Estado eficiente na efetivao dos direitos sociais, colocando-se o pblico
no-estatal dentro desse contexto alternativo, devendo sua atuao se mostrar
complementar s atividades do Estado.
A redefinio de responsabilidades na gesto das polticas pblicas deixa de ser
encarada como apenas um dever do Estado de oferecer melhores condies de
vida, para ser visualizada como um direito dos cidados, em que a sociedade
tambm responsvel.
Por outro lado, importante reforar mais uma vez que o Estado no pode se eximir
de suas responsabilidades porque desenhadas no corpo da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. Nesse contexto, Estado subsidirio no Estado
mnimo, que se afasta das questes sociais latentes no seio da sociedade, mas,
pelo contrrio, um Estado atento s necessidades da coletividade.
Sendo assim, as polticas sociais constituem um dever do Estado e um direito do
povo sendo dever do Estado prest-las, no podendo delas se eximir, ainda que a
sociedade se mobilize com este fim. O envolvimento da sociedade no cumprimento
de seu dever cvico, como j foi colocado, no exime o Estado de sua
responsabilidade. O dever do Estado em prover o bem-estar dos cidados est
178
SOUZA, Leandro Marins de, op. cit., p.62.
99
expressamente descrito na Constituio Federal de 1988.

Entende-se que a funo do Estado delimitada no texto Constitucional no pode ser
substituda pela atuao do Terceiro Setor. O papel deste setor complementar
funo estatal de efetivar os direitos sociais fundamentais do homem.
O Terceiro Setor atuar em complementao s atividades estatais porque o Estado
no pode negar sua funo que primeira, precpua e essencial. nesse sentido
que se coloca a possibilidade do particular poder exigir do Estado a prestao de um
direito social, como por exemplo, a falta de medicamentos nos postos de
distribuio. Tal deficincia pode ensejar ao por parte do Ministrio Pblico na
condenao da Fazenda Pblica na obrigao de fazer, qual seja, fornecer o
medicamento que o particular precisa.
Nesse sentido, Cardoso179 explana esse entendimento:
O lugar das aes de governo, a meu ver, est claramente demarcado.

Cabe ao governo garantir os direitos essenciais e universais dos cidados,
os quais, por sua vez, podem e devem exigir que isso se faa de modo
eficiente e eqitativo. [...] Hoje tarefa e responsabilidade dos ministrios
governamentais assegurar o acesso educao, sade, ao trabalho e
cultura a todos os cidados deste pas.
O Terceiro Setor complementa essas atividades, uma vez que s a atuao do

Estado insuficiente como continua a afirmar Cardoso:180
Isso, no entanto, no suficiente em pases como o nosso, com uma

herana profunda de desigualdade e marginalizao. Precisamos de aes
diretas e pontuais visando a corrigir distores e desequilbrios que se
acumularam ao longo do tempo. Acredito que o fortalecimento da sociedade
civil e de sua atuao no campo do desenvolvimento social o caminho
correto para que possamos superar essa herana pesada de injustia e
excluso. No considero esse caminho correto pelo simples fato de que
aliviaria a tarefa do governo, retirando de seus ombros uma parcela de sua
responsabilidade. No se trata disso, mas sim de reconhecer que a ao do
Terceiro Setor no enfrentamento de questes diagnosticadas pela prpria
sociedade nos oferece modelos de trabalho que representam modos mais
eficazes de resolver problemas sociais.
179
CARDOSO, Ruth. Fortalecimento da sociedade civil. In.: IOSHPE, Evelyn Berg (Org.). 3 Setor:
desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997, p. 10.
180
Idem, Ibidem.
100
Em contrapartida ao fato de que o particular pode exigir do Estado a prestao dos

direitos sociais, podendo, inclusive, exigir judicialmente, a prestao de um direito,
no ser possvel que entidades do Terceiro Setor figurem no plo passivo de uma
demanda da mesma natureza, uma vez que lhes faltaria legitimidade ad causam.
Nesse aspecto, a funo do Terceiro Setor se coloca complementar. Sem abrir mo
de sua responsabilidade, o Estado insta a sociedade, representada pelo Terceiro
Setor, a assumir sua responsabilidade no exerccio de sua cidadania e a auxili-lo
na consecuo dos direitos sociais.
No se pode substituir a responsabilidade (funo) do Estado na promoo dos
direitos sociais porque afrontaria a prpria Constituio, como insistentemente se
tem colocado. O dever do Estado, de toda sorte, se mostra inclume.
Sem trazer contradies ao corpo do presente trabalho, pode-se afirmar que na
medida em que o Terceiro Setor assume sua co-responsabilidade, nada mais bvio
que, por conseqncia lgica, comece gradativamente a substituir o Estado na
prestao das atividades de cunho social.
Pois onde atua de forma eficiente, o Estado dever apenas subsidiar
financeiramente atravs de parcerias e, se porventura existir alguma entidade em
que a ajuda financeira se mostre desnecessria, deve o Estado se limitar a respeitar,
se abstendo em interferir naquele grupo que presta a contento determinada
atividade de cunho social, reconhecendo o direito e a privacidade de atuar com seus
prprios meios quando isso seja totalmente possvel.
Souza181 resume a idia de forma brilhante. Seno veja-se:
Isto porque, efetivamente, se o Terceiro Setor se prope a complementar a

atividade estatal e assume co-responsbilidade na promoo dos direitos
sociais, de certo modo suas atividades viro a substituir as do Estado na
proporo de sua participao.
O que no nos parece correto afirmar que h uma substituio nas
responsabilidades, nas funes atribudas no que tange promoo dos
direitos sociais. A funo de promover os direitos sociais e a
responsabilidade por isso do Estado, e no se transfere por conta da
participao do Terceiro Setor.
Sem sombra de dvidas, a sociedade foi conclamada a ser coadjuvante do Estado

181
101
no tocante matria de cunho social, ficando explcito, a todo o momento, na

Constituio que essa foi a inteno primeira do constituinte quando incorporou o
modelo social de Estado.
E nesse diapaso, de prestao de atividades, algumas vezes substitutivas e, outras
de funo complementar do Estado, que o Terceiro setor busca a concretizao
do Estado Social e Democrtico de Direito de maneira a engajar a sociedade na
soluo dos problemas sociais e fazer valer os seus direitos de cidadania
preconizados na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
102
5 CONSIDERAES FINAIS
Por certo, verificou-se no decorrer do presente trabalho, que o Estado no

conseguiu e no consegue prestar eficientemente todos os direitos sociais
fundamentais ao ser humano, para que ele alcance sua plena dignidade como
pessoa.
No ltimo sculo, o Estado adotou diversos modelos ideolgicos percorrendo um
longo caminho em busca de uma identidade que efetivamente atendesse aos
anseios de uma sociedade pluralista em que as necessidades sociais se multiplicam
a cada dia.
O Estado Social que surgiu em resposta ao Estado Liberal no intervencionista (um
modelo de Estado ineficaz sob o ponto de vista social porque reduz ao mnimo suas
funes perante a sociedade), tambm se mostrou ineficiente na consecuo dos
direitos sociais, uma vez que ao chamar para si todas as responsabilidades de
cunho social se abarrotou com incontveis tarefas com as quais no conseguiu
administrar.
Face a essas dificuldades na promoo dos direitos sociais, o Estado Providncia
entra em crise, pois congregou estruturas estatais excessivas e caras para o
atendimento da sociedade, alargando em muito o custo da mquina estatal, se
mostrando ineficiente e incapaz de atender a contento as crescentes demandas
sociais, gerando um cenrio de mau atendimento e insatisfao.
Nesse diapaso, de debilidade econmica do Poder Pblico e sua notria
incapacidade em promover os direitos sociais, seja pela excessiva burocracia
administrativa ou pela falta de interesse de alguns, a sociedade civil conclamada
a assumir sua co-responsabilidade como forma de exercer seus direitos de
cidadania.
A Constituio Federal de 1988, intitulada de Constituio Cidad, adotou o modelo
de Estado Social e Democrtico de Direito. Social na medida em que priorizou os
direitos sociais como direitos fundamentais do homem sem a qual a pessoa no
alcana sua dignidade, tendo, o constituinte, elevado tal mxima princpio
fundamental da Repblica, sem prejuzo de ter elencado um extenso rol de direitos
103
sociais por todo texto constitucional.

Adotou modelo Democrtico na medida em que valoriza a democracia participativa,
apresentando diversos mecanismos de controle pela real participao do povo nos
rumos do pas (plebiscito, referendo, ao popular, iniciativa popular), alm de a todo
instante convocar os indivduos, a sociedade, a coletividade a assumir um papel
ativo na efetivao dos direitos sociais.
Assim, o Estado Democrtico passa a ser fundamental para o desenvolvimento do
Estado Social, uma vez que a soberania popular pode ser considerada um
importante fator, capaz de determinar os rumos do pas. A Constituio de 1988
sintetiza o Estado Social e o Estado Democrtico tendo como valor primordial a
dignidade de seus cidados.
A dignidade da pessoa humana para ser alcanada requer o envolvimento de todos
na realizao, de forma efetiva, dos direitos sociais fundamentais. O art. 3 da
CRFB/88 traa os objetivos fundamentais da Repblica que deve ser compreendido
como objetivos a serem alcanados por toda a sociedade e, no apenas, pelo
Estado. A Lei Maior atribui iniciativa privada a co-responsabilidade nas atividades
de provimento dos direitos sociais sem, contudo, retirar do Estado sua funo
precpua na realizao dessas atividades.
No somente do Estado o papel de promover os direitos sociais, mas deve a
sociedade primar pela consecuo desses objetivos da Repblica e, nesse sentido
que o Terceiro Setor tem assumido seu papel na efetivao dos direitos sociais.
O Terceiro Setor, tambm chamado de Setor Voluntrio, Setor Pblico No-Estatal
ou Organizaes No-Governamentais, de forma eficiente tem desenvolvido um
importante papel social dentro desse contexto de exerccio da cidadania e de
tomada de responsabilidades atribudas pela Constituio na busca pela justia
social.
A sociedade no tem descansado, mas pelo contrrio, tem se organizado atravs do
chamado Terceiro Setor para fazer sua parte e tem realizado com grande dedicao
e competncia.
O Estado, por sua vez, reconhece sua real ineficincia na prestao dos direitos
sociais e passa a buscar mecanismos de redefinio de seu papel, o que culminou
com a Reforma do Aparelhamento do Estado. Esta Reforma visou, precipuamente,
104
uma aproximao entre Estado e sociedade na realizao dos servios sociais, na

procura de uma forma mais eficiente e desburocratizada de implementar polticas
pblicas, quando o Terceiro Setor se apresenta como importante coadjuvante do
Estado.
Tradicionalmente, a estrutura administrativa do Estado na prestao dos servios
pblicos representada pela Administrao Pblica direta e indireta que presta
esses servios de forma centralizada e descentralizada, respectivamente. Impe-se,
ainda, que aqueles que fazem as vezes da Administrao Pblica (concessionrias e
permissionrias) tambm executam servios pblicos por delegao, mas sempre
debaixo de regras de direito pblico.
Os servios sociais podem ser prestados por entidades regidas por regime
totalmente privados, sem que haja qualquer delegao estatal e, por isso, so
classificados como servios no-exclusivos do Estado.
Por certo, so servios em que a atuao do Estado essencial, mas que convive,
harmoniosamente, com a iniciativa privada.
Nessa seara reside a atuao do Terceiro Setor que presta servios sociais por
iniciativa prpria, seja pelo cidado individualmente considerado, seja por pessoas
jurdicas criadas pela iniciativa particular e, portanto, pessoas jurdicas de direito
privado, mas, sem finalidade lucrativa.
O Terceiro Setor forma de exercer cidadania e assumir a responsabilidade
atribuda pela Constituio sociedade que, sem dvida auxilia o Estado
complementando a atividade estatal que essencial.
A consecuo dos objetivos propostos pela CRFB/88 assumida pela sociedade e o
Estado deixa de ser o nico responsvel pelo desenvolvimento social, fazendo
ressurgir o Estado Subsidirio, que no se confunde com Estado Mnimo, pois um
Estado atuante, presente, que no se exonera de suas responsabilidades, mas
acima de tudo, vela pela concretizao dos ideais do Estado Social e Democrtico
de Direito preconizado pela Constituio da Repblica.
O Estado e a sociedade tm dado as mos na busca pela justia social, o que pode
ser verificado atravs de incentivos fiscais por parte do Estado a essas entidades
sem finalidade lucrativa que prestam servios de utilidade pblica, bem como,
atravs da concesso de ttulos (O.S. e OSCIP) atribudos pelo Estado a essas
105
entidades visando uma possvel parceria atravs da implementao de contratos de

gesto e termos de parceria, a serem firmados, respectivamente, com as
Organizaes Sociais e as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico.
O Terceiro Setor apresenta-se como instrumento decisivo na implantao do novo
modelo de Estado Brasileiro, sendo certo que deve ser visto como um parceiro na
execuo e formulao de polticas pblicas, auxiliando o Estado na implementao
dos direitos sociais fundamentais do homem.
O papel do Terceiro Setor na efetivao dos direitos sociais dentro da nova ordem
constitucional (pois certo que a Constituio abraou o Terceiro Setor), sem
dvida, complementar s atividades estatais. Isso porque o Estado no pode abrir
mo de suas responsabilidades outorgadas pela prpria Constituio Federal.
No se pode inverter os papis, o Estado criado pela vontade do povo, de modelo
Social e Democrtico tem suas funes bem delimitadas no corpo da Constituio e
o Terceiro Setor apresenta-se como instrumento decisivo, atuando como parceiro na
execuo e formulao de polticas pblicas, complementando as atividades
estatais.
complementar porque a Constituio Federal atribui co-responsabilidade
sociedade sem retirar do Estado a funo precpua, primordial e essencial de
efetivar os direitos sociais. O Estado jamais pode negar sua responsabilidade que
lhe ser sempre exigida pelos cidados, no sendo possvel compelir entidades do
Terceiro Setor a realizar essa funo.
Entretanto, certo que, na medida em que o Terceiro Setor assume sua coresponsabilidade, gradativamente, substitui as atividades do Estado na prestao
dos direitos sociais.
Por conseqncia lgica, de certo modo, as atividades do Terceiro Setor iro
substituir as do Estado na proporo em que atuam junto coletividade. Entretanto,
jamais se poder falar em substituio de responsabilidades, ou seja, o Terceiro
Setor no substitui o Estado em suas funes porque atribudas pelo legislador
constitucional de maneira intransfervel.
106
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1

FACULDADE DE DIREITO DE CAMPOS

O PAPEL DO TERCEIRO SETOR NA

AMANDA SILVA DA COSTA LAURINDO

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O PAPEL DO TERCEIRO SETOR NA

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O PAPEL DO TERCEIRO SETOR NA

Aprovada em 31 de outubro de 2006.

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Section is revealed as important helping of the State and through it, it is

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4.4 FORMAS JURDICAS QUE PODEM ASSUMIR AS

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2.3 DO ESTADO ABSOLUTISTA AO ESTADO DEMOCRTICO

2.3.1 Estado de Direito

So vrios os conceitos e as teorias elaboradas sobre a origem e formao do

Encontrar um conceito de Estado que satisfaa a todas as correntes

exercido sobre um territrio definido. Assim, trs elementos so essenciais para a

Ao analisar a origem do Estado de Direito, Silva7 enumera as principais

Na origem, como sabido, o Estado de Direito era um conceito tipicamente

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O Estado constitucional, representativo ou de Direito surge como Estado

O novo modelo de Estado de Direito, de denominao liberal foi definido por

Nesse contexto Silva10, em sua obra manifesta-se da seguinte forma:

Mas o Estado de Direito, que j no poderia justificar-se como liberal,

Os fundamentos do Estado Liberal so baseados na absolutizao dos direitos de

Cada indivduo, cada grupo humano e a prpria sociedade, no seu todo,

2.3.2 O Estado Social

As consideraes supra mostram que o Estado Social surge mediante o fracasso do

SILVA. Jos Afonso da, op. cit., p. 115.

modelo liberal em resposta s demandas provocadas pela necessidade da adoo

Sundfeld14 tece as seguintes consideraes:

Aps a Segunda Guerra Mundial, em decorrncia da barbrie e dos graves

Uma sociedade torna-se tanto mais ingovernvel quanto mais aumentam as

Cullar16 tece as seguintes consideraes sobre o aumento das atribuies do

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito constitucional. 18 ed. So Paulo: Petrpolis,

O crescimento desmesurado do Estado Social, determinado pela ampliao

O Estado, por si s, no pode gerar as solues para suplantar as limitaes

No se quer mais o Estado prestador de servios; quer-se o Estado que

O que se busca a substituio do Estado de Bem-Estar pelo Estado-instrumento,

DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso

2.3.3 O Estado Democrtico

Aps as consideraes acerca do Estado de Direito o qual criado e regulado

Nesse sentido, afirma Silva:18

Conclui-se da que a igualdade do Estado de Direito, na concepo