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Dissertao
apresentada
banca
examinadora do programa de Mestrado
em Direito da Faculdade de Direito de
Campos - FDC, como requisito parcial
para a obteno do grau de mestre.
Orientador: Prof. Dr. Dwight Cerqueira
Ronzani.
COMISSO EXAMINADORA
________________________________________
Prof. Dr. Dwight Cerqueira Ronzani
Orientador
________________________________________
Prof. Leonardo Greco
________________________________________
Prof. Maria Lucia Freire Roboredo
RESUMO
ABSTRACT
This research concentrates efforts on the analysis of the role of the Third
Section in the promotion of the social rights, which includes deeds charty works by
owned people and companies without lucrative purpose that it aims to provide a
service of social interest, andit doesnt integrate, therefore, the structure of the Public
Administration,
but
it
aids the State, that was shown inefficient in the accomplishment of social
public policy and at the same time he makes to be worth its rights of
citizenship
established
for
the
Federal
Constitution
of
1988.
The
Third
1988
that
appears
the
citizenship
feeling
and
of
democracy
participation. For so much, he works the evolution of the State from the
absolutism, it turned into the Liberal State, Social and after dhat, finaly, it it turned
into
the
Social
Key-words:
Third
Citizenship;
Social
participation.
section;
and
Social
Democratic
rights;
state
Services
of
of
Right
social
and
interest;
democracy
SUMRIO
1 INTRODUO................................................................................. 10
2 O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E OS DIREITOS
SOCIAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988..........................
2.1 CONSIDERAES INICIAIS........................................................
2.2 O ESTADO BRASILEIRO.............................................................
2.3 DO ESTADO ABSOLUTISTA AO ESTADO DEMOCRTICO.....
2.3.1 Estado de Direito........................................................................
2.3.2 O Estado Social........................................................................
2.3.3 O Estado Democrtico.............................................................
2.4 O ESTADO DEMOCRTICO E SOCIAL DE DIREITO E A
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988................................................
2.5 OS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE
1988.....................................................................................................
2.5.1 Os direitos sociais como direitos fundamentais de
segunda gerao...............................................................................
3
O
ESTADO
E
SUAS
FUNES
ADMINISTRATIVAS...........................................................................
3.1 FORMAS DE PRESTAO DOS SERVIOS PBLICOS..........
3.1.1 Descentralizao por Outorga................................................
3.1.2 Descentralizao por Colaborao........................................
3.1.3 Servios Pblicos....................................................................
3.1.4 Novas formas de prestao de Servios Pblicos por
particulares........................................................................................
3.2 UM NOVO MODELO DE ESTADO...............................................
3.2.1 Princpio da Subsidiariedade..................................................
3.2.2 Princpio da Eficincia.............................................................
3.3 A REFORMA DO APARELHO DO ESTADO................................
3.3.2 Prestao dos Servios Sociais: Responsabilidade do
Estado e da Sociedade.....................................................................
4 O PAPEL DO TERCEIRO SETOR NA EFETIVAO DOS
DIREITOS SOCIAIS............................................................................
4.1 TERCEIRO SETOR.......................................................................
4.2 ORIGEM E EVOLUO DO TERCEIRO SETOR NO
BRASIL................................................................................................
4.2.1 O Crescimento do Terceiro Setor no Brasil...........................
4.3 CONCEITO JURDICO DE TERCEIRO SETOR...........................
13
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92
94
95
97
10
1 INTRODUO
11
Esse modelo gerencial atribui sociedade civil uma importncia sem igual na
promoo dos direitos sociais em busca de uma igualdade material. Nesse sentido
surge um novo setor que assume a responsabilidade atribuda pela Constituio
Federal de 1988 como forma de exerccio de cidadania e, ao mesmo tempo, de
combate real ineficincia estatal na realizao dos direitos sociais.
O final do sculo XX foi marcado por uma proliferao de entidades do chamado
Terceiro Setor, o que desperta o interesse em se falar sobre o tema fazendo-se uma
anlise crtica das atividades prestadas pelo setor e suas funes dentro da nova
ordem constitucional, bem como sua responsabilidade na realizao dos direitos
sociais.
A partir de uma pesquisa bibliogrfica e de uma anlise das legislaes vigentes e,
especialmente, da Carta Magna, estabelece-se como problema a ser dirimida a
seguinte indagao: qual o papel desempenhado pelo Terceiro Setor na efetivao
dos direitos sociais fundamentais do homem previstos na Constituio Federal de
1988?
Pretende-se, neste trabalho, determinar o verdadeiro papel do Terceiro Setor e, para
isso ser necessrio verificar, primeiramente, o papel do Estado na promoo dos
direitos sociais para ento se concluir a real funo desempenhada pelo Terceiro
Setor dentro de uma tica jurdica.
Nesse diapaso, a presente pesquisa uma rica seara que se pretende explorar,
no de forma exaustiva, mas abordando as questes principais e mais relevantes,
como forma de reforar o debate jurdico que envolve a formao de um efetivo
Estado Democrtico de Direito e, para tal, o trabalho foi dividido em trs captulos.
O Captulo I se dedica a uma anlise genrica sobre o Estado moderno e sua
evoluo at se chegar ao modelo de Estado adotado pela Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988 (Estado Democrtico e Social de Direito).
Apresenta, ainda que sucintamente, a temtica dos direitos sociais no mbito
constitucional que se reveste de uma dimenso de direitos fundamentais.
O Captulo II analisa o Estado e suas funes administrativas na prestao dos
servios sociais, abordando a estrutura da Administrao Pblica e as novas formas
de prestao dos servios pblicos por particulares, onde se enquadra o Terceiro
Setor. E nesse contexto, aborda a Reforma do Aparelho estatal para se adequar a
12
13
14
Democrtico de Direito.
Vale ressaltar que a Constituio quem cria o modelo de Estado Brasileiro e no o
inverso como erroneamente no cotidiano os cidados costumam entender, o que
prejudica a luta pelos direitos e o exerccio da cidadania.
Bastos1, ao analisar a origem do poder e do Estado, assim se manifesta:
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 04.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9.ed. So Paulo: Atlas, 2001, p.47.
3
BRASIL. Constituio (1988). Constituio [da] Repblica Federativa o Brasil. Braslia-DF:
Senado Federal, 2004, p.11.
2
15
Parte da doutrina considera o final da Idade Mdia como marco temporal e toma por
base o surgimento do Estado em decorrncia da centralizao do poder poltico
4
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 115.
16
MNICA, Fernando Borges. Terceiro setor e imunidade tributria. Belo Horizonte: Frum, 2005,
p. 25.
6
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 6. ed.
Lisboa-Portugal: Almedina, 2002, p. 231.
17
SILVA. Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21. ed. So Paulo: Malheiros,
2002, p. 117.
8
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de janeiro: Forense, 2002, p. 19.
9
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. 2 ed. So Paulo: Brasiliense, 1988, p. 43.
18
Desta forma, surge o Estado Social como evoluo do Estado Liberal de maneira a
ensejar a promoo do bem-estar comum, do desenvolvimento de um sistema mais
justo de distribuio de rendas e com o objetivo principal de promover a igualdade e
a justia social.
19
13
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 368.
20
A questo foi posta neste sculo quando a crise econmica do primeiro psguerra levou o Estado a assumir-forado, diga-se, pelas exigncias da
prpria sociedade um papel ativo, seja como agente econmico
(instalando indstrias, ampliando servios, gerando empregos, financiando
atividades), seja como intermedirio na disputa entre o poder econmico e a
misria (defendendo trabalhadores, consumidores em face de empresrios).
21
Estado:
17
22
23
24
20
21
25
Est previsto (art. 1, pargrafo nico, CRFB/88) de forma expressa que tais poderes
pertencem ao povo e, conseqentemente, os representantes eleitos por aquele
devem exerc-los em seu nome e com sua autorizao.
De acordo com Silva24, a forma como o povo participa do poder pode ser
26
rgos
representativos, eleies peridicas, pluralismo partidrio, separao de
poderes. Em segundo lugar, o princpio democrtico implica democracia
participativa, isto , a estruturao de processos que ofeream aos
cidados efectivas possibilidades de aprender a democracia, participar nos
processos de deciso, exercer controle crtico na divergncia de opinies,
produzir inputs poltico-democrticos. para este sentido participativo que
aponta o exerccio democrtico do poder [...], a participao democrtica
dos cidados [...], o reconhecimento constitucional da participao directa e
activa dos cidados como instrumento fundamental da consolidao do
sistema democrtico [...] e aprofundamento da democracia participativa.
27
constitucional
fez
questo
de
conceder-lhe
status
de
norma
28
sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
29
A Constituio Federal de 1988 foi a Carta que deu maior destaque aos direitos
sociais, dedicando um captulo especfico (Dos Direitos Sociais) dentro do Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais (arts. 6 a 11) bem como prevendo seus
fundamentos no ttulo VII, Da Ordem Econmica e Financeira (art.170) e no Ttulo
VIII Da Ordem Social (arts. 196 a 232).
A propsito, oportuna a transcrio dos excertos de Piovesan28, que coloca o tema
em destaque:
28
30
O Captulo II Dos Direitos Sociais inicia-se com o art. 6 caput30 que assim preceitua:
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia
aos desamparados, na forma desta Constituio.
Pode-se afirmar que todos os direitos sociais decorrem do princpio de que a justia
social e o bem-estar so objetivos a serem alcanados pela Repblica Federativa do
Brasil (Estado, mercado e sociedade civil). Devido existncia da diretriz
constitucional, todas as normas que visem disciplinar a Ordem Social, ou seja, os
Direitos Sociais, no mbito Constitucional ou infraconstitucional, devem considerar o
objetivo para que foram institudas.
Percebe-se a preocupao do poder constituinte originrio com o social, refletido em
todo o texto constitucional. Ressaltam-se neste momento os preceitos e diretrizes,
por exemplo, do ttulo VII, a Ordem Econmica e Financeira, do artigo 17031, ao
preceituar que: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social[...].
Vislumbra-se a integrao dos preceitos, por exemplo, ao disciplinar propriamente
os direitos sociais, em seu ttulo VIII, a ordem social, no artigo 19332 que A ordem
social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a
justia sociais. As normas que disciplinam os direitos sociais, sejam no mbito
Constitucional ou infraconstitucional precisam estar em sintonia com os objetivos
inseridos na Constituio.
31
Bonavides,33 discorrendo sobre a teoria dos direitos fundamentais, diz que essa
manifestao dos direitos fundamentais na ordem institucional em trs dimenses
segue uma seqncia lgica e histrica, enfatizando que:
33
34
32
Como o foco do presente trabalho visa diretamente os direitos sociais sob o prisma
da efetividade na prestao desses direitos, focalizar-se- apenas a abrangncia
dos direitos de segunda dimenso que dentro do Estado Social so chamados de
direitos prestacionais impostos ao Estado.
Como direitos fundamentais do homem, Silva35 conceitua os direitos sociais da
seguinte forma:
33
Considerando o tema proposto, que tem por finalidade abordar o papel do Terceiro
Setor na efetivao dos direitos sociais (seja complementando ou auxiliando o
Estado como se ver nos prximos captulos), que nada mais do que a efetiva
prestao dos direitos sociais, o que verdadeiramente importa so os direitos sociais
positivos.
Entretanto, sabido que o Estado, especialmente o brasileiro, ao longo dos tempos
no foi capaz de promover de forma eficiente esses direitos sociais o que leva a uma
crise estatal que culminou na Reforma do Estado visando uma redefinio de suas
funes e dos meios a alcanar os seus objetivos, redefinindo tambm as funes
da sociedade que passa a participar e a auxiliar no cumprimento do dever do
Estado, ou seja, a exercer diretamente sua cidadania.
Pode-se afirmar que todos os direitos sociais decorrem do princpio que a justia
social e o bem-estar so objetivos a serem alcanados pelo Estado e pela
sociedade. Devido a existncia da diretriz constitucional, todas as normas que visem
38
34
35
Para falar do papel do Terceiro Setor na efetivao dos direitos sociais preconizados
na Constituio de 1988, cuja responsabilidade, como se viu, deve ser abraada no
s pelo Estado, mas, tambm, por toda a sociedade, imprescindvel falar da
organizao do Estado na promoo de suas atividades, em especial, na prestao
dos servios pblicos e para isso mister esse estudo preliminar sobre a estrutura da
Administrao Pblica e suas novas tendncias no sentido de dar efetividade aos
direitos sociais previstos na Constituio, para que no fique, apenas, no plano
formal.
O Estado quando desenvolve suas funes o faz com a legitimidade dada pelo povo
conforme previso expressa no pargrafo nico do artigo 1 da CRFB/88, pois todo
poder emana do povo. Assim, constituindo o Brasil uma Repblica, certo afirmar
que a Administrao Pblica quando exerce sua funo est a buscar a nica
finalidade que lhe dada, qual seja, atender aos interesses da coletividade, pois,
originariamente, a palavra Repblica vem do latim res publica, res que quer dizer
coisa, bem, e assim, pode ser compreendido como a coisa pblica, coisa comum,
que pertence ao povo (res populi).
Funo administrativa do Estado, portanto, toda atividade desenvolvida pela
Administrao Pblica representando interesses da coletividade. Sempre que se
exerce uma atividade representando interesses de terceiros est-se diante de uma
funo, pois quem exerce funo, administra interesses e patrimnios alheios.
Magistral a definio de Mello:40
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 56-57.
36
Com efeito, em sendo o Brasil uma Repblica em que o titular da coisa pblica o
povo toda funo administrativa deve visar a preservao de seus interesses, seja
pela prpria Administrao ou por quem lhe faa s vezes.
41
37
Segundo Mello:42
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17 ed. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 139.
43
Idem, Ibidem.
38
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 344.
BRASIL. Decreto-Lei 200 de 25 de fevereiro de 1967. Dispe sobre a organizao da
Administrao Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e d outras
providncias. Disponvel em: <http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/24/1967/200.htm>
Acesso em: 1 jun. 2006.
45
39
46
40
Entende Di Pietro49 como servio Pblico toda atividade material que a lei atribui ao
Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o
objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico
total ou parcialmente pblico.
Tem-se que a definio do servio pblico informada por um elemento objetivo, um
elemento subjetivo e um elemento formal, respectivamente, interesse pblico,
atividade prestada pelo Poder Pblico, diretamente ou por quem lhe faa as vezes e
atividade desenvolvida sob regime de direito pblico.
Entretanto, hodiernamente, esse conceito deve ser modernizado, pois, j existem
outras entidades que prestam servios pblicos lato sensu, no havendo, no
entanto, delegao estatal, tampouco havendo que se falar, no que tange a essas
entidades, em regime jurdico total ou parcialmente pblico50, que o caso das
Organizaes Sociais (OS) e das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico (OSCIPS) entidades que integram o denominado Terceiro Setor - que
sero melhor estudadas no prximo captulo.
Diversos so os critrios de classificao do servio pblico. Para o presente
trabalho importante, apenas, classific-lo em servios pblicos essenciais e no47
SILVANO, Ana Paula Rodrigues. Fundaes pblicas e terceiro setor. Rio de Janeiro: Lumen
Jris, 2003, p. 7.
48
MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p.399.
49
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 98, nota 45.
50
SILVANO, Ana Paula Rodrigues, loc. cit., p. 8.
41
42
faa as vezes), j que sujeitos a regime de direito pblico. Quando prestados por
particulares se sujeitam ao regime das pessoas jurdicas de direito privado, o que
muitas vezes lhe confere maior agilidade ou presteza no atendimento dos seus
objetivos sociais e, por isso, o autor prefere denomin-los de servios de interesse
social.
43
Estado precisou alterar seu modelo burocrtico para se adequar a essa nova
realidade.
44
45
59
BARRETO, Maria Ins. As organizaes sociais na reforma do Estado brasileiro. In: PEREIRA, Luiz
Carlos Bresser; GRAU, Nuria Cunill (Org.). O pblico no-estatal na reforma do Estado. Rio de
Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999, p.111.
60
Conforme Di Pietro, op. cit., nota 45: o princpio da subsidiariedade, embora bem anterior nova
concepo do Estado de Direito Democrtico, assume agora importncia fundamental na definio do
papel do Estado. Ele foi formulado, em fins do sculo XIX e comeo deste sculo, dentro da Doutrina
Social da Igreja, principalmente pelas Encclicas Rerum Novarum (1891), de Leo XIII, Quadragsimo
Anno (1931), de Pio XI, Mater et Magistra (1961), de Joo XXIII e, mais recentemente, a Centesimus
Annus (1991), de Joo Paulo II.
46
O Estado deve reconhecer que a sociedade, por estar mais prxima das
necessidades do indivduo e do grupo, deve ter a liberdade de agir em busca do
atendimento do interesse social que lhe parea mais relevante, s devendo agir
quando no consiga suprir de forma eficaz essas necessidades sociais, devendo
possuir autonomia na definio de suas prioridades.
61
47
bom lembrar que no se deve confundir Estado Mnimo com Estado Subsidirio. O
Estado Mnimo s realiza servios essenciais deixando todo o restante para a
iniciativa privada, j o Estado Subsidirio, fica com a responsabilidade de prestar os
servios essenciais e no se exonera de sua responsabilidade, em auxiliar a
sociedade naquilo que no est realizando de forma satisfatria, ou seja, o Estado
subsidia, como o prprio nome diz, d suporte para assim concretizar os ideais do
Estado Social e Democrtico de Direito incorporado pela Constituio de 1988.
Como visto anteriormente, os servios sociais so de utilidade pblica ou de
interesse social e podem (melhor seria, devem) ser prestados tanto pelo Estado
quanto pela sociedade, uma vez que a prpria Constituio convoca os cidados a
assumirem sua cota de responsabilidade, podendo citar como exemplos os arts. 197
e 198 da Constituio Federal:64
Por expressa previso constitucional, alguns dos direitos sociais jamais podem ser
afastados da atuao estatal, como por exemplo, os servios de sade e de
educao, em que embora no seja de responsabilidade exclusiva do Poder Pblico,
este no pode deixar de prest-los, pois constituem dever estatal. Seno veja-se:65
48
49
Segundo Di Pietro:70
50
A Reforma do Estado ser melhor estudada no prximo tpico, ficando claro que
efetivamente ela visou uma maior eficincia na prestao dos servios pblicos.
51
73
74
52
Os servios sociais, como j analisado, esto includos dentro desse setor, pois o
Estado no pode eximir-se de prest-los como, por exemplo, a educao e a sade,
mas, no so de sua exclusividade, podendo e devendo a sociedade prest-los j
que no se trata, apenas, de um dever do Estado, mas de toda a sociedade.
o Estado promotor e regulador dos servios sociais que sem se eximir de sua
responsabilidade, subsidia a atuao do Terceiro Setor para se alcanar uma maior
eficincia e efetividade na prestao do servio de interesse social.
75
53
Conforme bem expe Mnica80, o Estado no pode deixar de cumprir seu dever
constitucional de prestar diretamente servios pblicos sociais e, por isso, continua
prestando-os e nem pode parar de prest-los.
Por outro lado, sobreleva notar que, sozinho, no consegue fornecer a contento
todos os direitos sociais garantidos pela Carta Maior diante de sua real ineficincia e
tamanha burocratizao.
Com efeito, a soluo encontrada e implementada a partir da Reforma do Estado
brasileiro foi o incentivo prestao dos servios sociais por entidades do Terceiro
Setor.81
A proliferao dessas entidades do chamado Terceiro Setor denota a crescente
conscientizao da sociedade para sua efetiva participao na melhoria dos servios
79
MODESTO. Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Interesse Pblico,
So Paulo, v.1, p. 35, 1999.
80
MNICA, Fernando Borges, op. cit., p. 51-52.
81
Idem, Ibidem, p. 52.
54
82
55
Nesse particular, a sociedade civil se organiza, ou seja, forma uma pessoa jurdica
de direito privado sem finalidade lucrativa, que presta servio de interesse pblico de
cunho social atendendo aos anseios da comunidade a sua volta e, posteriormente, o
Estado, entendendo necessrio, passa a subsidiar, ou seja, a fomentar essa
entidade vindo a firmar ajustes com a mesma atravs de contratos de gesto ou de
termos de parceria.
Nesse momento, ocorre o que se pode chamar de publicizao, como forma de
buscar mais eficincia e qualidade na prestao de servios. H um incremento de
parcerias firmadas entre o Estado e a Sociedade em que aquele atuar
subsidiariamente.
O Estado deixa de ser o nico responsvel pela execuo dos servios sociais na
busca da realizao da justia social e passa, tambm, a fiscalizar e a incentivar a
sociedade civil organizada.
Segundo Mnica86, a responsabilidade social deixou de ser monoplio do Estado e
passou a configurar dever de todos, no significando esse modelo em regresso ao
Estado liberal, mas uma sntese entre tal modelo e o Estado Social.
A responsabilidade social do Estado e da Sociedade. O Estado no pode eximir-se
de prestar servios sociais; a Sociedade deve participar na consecuo dos direitos
sociais; e ao mesmo tempo, o Estado deve incentivar as entidades do Terceiro Setor
(sociedade civil organizada) na prestao de servios de interesse pblico, seja
atravs de benefcios fiscais, outorga de ttulos e qualificaes ou firmando parcerias
atravs de contratos de gesto ou de termos de parceria.
86
56
Tendo em vista, como ficar melhor caracterizado ao final deste captulo, o papel
complementar da atividade do Terceiro Setor em relao s atividades estatais,
primeiramente, se revelou necessrio falar, ainda que de forma breve, sem grandes
aprofundamentos tericos, a respeito da noo de Estado e sua evoluo histrica,
notadamente, a partir do chamado Estado Moderno, que se instalou com o
absolutismo, que atribua poderes ilimitados ao Soberano.
Prosseguiu-se abordando a insurgncia contra esse modelo absolutista, com a
anlise do Estado Liberal de Direito surgido no sculo XVIII, que durou,
aproximadamente, at a Primeira Grande Guerra Mundial, empunhando a bandeira
da no-interveno do Estado.
Observa-se, nesse perodo, uma busca incessante, por um Estado nointervencionista, baseado no conceito da mo invisvel de Adam Smith, em que o
mercado deveria caminhar, por conta prpria, na busca do progresso sem qualquer
interveno do Estado. Entretanto, essa busca pelo progresso gerou uma
concentrao de rendas insustentvel que faz com que se clame a ajuda do Estado
para minimizar essas desigualdades.
A necessidade da interveno estatal, nos idos do sculo XX, face situao de
desigualdade perpetrada por este ideal, faz com que o Estado reaja chamando para
si a responsabilidade social levando ao surgimento do que se convencionou chamar
de Welfare State ou Estado social ou ainda Estado de Bem-Estar social.
O Estado Social de Direito surge como evoluo do modelo de Estado Liberal, na
medida em que se apurava a necessidade de criao de regras para impedir os
desvios que o mercado no conseguia controlar.
Aps a Segunda Guerra Mundial, foi editada a Declarao Universal dos Direitos
humanos, marco social que "consolida a afirmao de uma tica universal, ao
consagrar um consenso sobre valores de cunho universal a serem seguidos pelos
57
87
88
58
nesse contexto histrico que tem sido inserido o debate sobre o Terceiro
Setor. Um cenrio de profunda crise institucional sobretudo no que tange
ao modelo de Estado corrente -, somado s conseqentes crises econmica
e social, faz surgir novo debate sobre o papel do Estado e suas relaes
com o mercado e os cidados.
O Terceiro Setor, com todas as caractersticas que lhes so peculiares, est inserido
dentro do novo paradigma estatal (Estado Social e Democrtico de Direito) onde
assume roupagem de coadjuvante das polticas pblicas sociais.
Trata-se de um termo relativamente novo, mas seus fundamentos podem ser
buscados desde h muito tempo no Brasil.
89
SOUZA, Leandro Marins de. Tributao do terceiro setor no Brasil. So Paulo: Dialtica, 2004.
p. 60.
90
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser, op. cit., p. 16.
59
60
OLIVEIRA, Francisco apud COELHO, Simone de Castro Tavares. Terceiro setor. 2. ed. So
Paulo: Senac, 2000, p. 37.
94
FALCONER, Andrs Pablo, op. cit. p. 2-3.
61
95
96
ROCHA, Slvio Luis Ferreira da. Terceiro setor. So Paulo: Malheiros, 2003, p.13.
SOUZA, Leandro Marins de, op. cit., p. 61-62.
62
passa a ser um
63
Grande tem sido o destaque do Terceiro Setor a nvel mundial e no Brasil no tem
sido diferente. Isso, sem dvida, reflete a importncia social do tema e sua atuao
concreta em meio sociedade.
Nesse contexto de ebulio, Salomon101 afirma que:
SALOMON, Lester. Estratgias para o fortalecimento do terceiro setor. In.: IOSCHPE, Evelyn Berg
(Org.). 3 Setor: desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997, p. 90. A obra
aqui citada um compndio de palestras ministradas na Terceira Conferncia Ibero-Americana sobre
Terceiro Setor. Lester Salamon Diretor do Johns Hopkins Institute for Policy Studies. Foi diretor do
Center for Governance and Management Research no Urban Institute em Washington.
64
religiosa).102
Estas organizaes, objeto da referida pesquisa, tm em comum serem, ao mesmo
tempo, privadas, voluntrias, autnomas, sem fins lucrativos e institucionalizadas,
formadas por cidados que se renem livremente em torno de objetivos comuns,
batizadas de fundaes privadas ou associaes sem fins lucrativos FASFIL.
A pesquisa mostra que a Regio Sudeste concentra 44% das fundaes privadas e
associaes sem fins lucrativos, sendo que apenas So Paulo (21%) e Minas Gerais
(13%) renem um tero das organizaes existentes no Brasil.
A grande maioria (62%) das associaes sem fins lucrativos foi criada a partir dos
anos 90, sendo que as sediadas no Norte e Nordeste so bem mais jovens que as
do Sul e Sudeste. A cada dcada acelera-se o ritmo de crescimento, que foi de 88%
de 1970 para 1980; de 124% de 1980 para 1990 e, apenas de 1996 para 2002, de
157%.
As organizaes que prestam servios em sade e educao esto entre as mais
antigas, particularmente hospitais e escolas de segundo grau, tendo 70% delas sido
criadas antes da dcada de 90 e estando dois teros delas concentradas na regio
Sudeste.
Conforme a mesma pesquisa, o Terceiro Setor movimentou no Brasil em 1995 R$
10,6 bilhes, o que equivalia a 1,5% do PIB daquele ano.
Segundo o IBGE103, o Estado do Esprito Santo, conta com 5.670 FASFIL o que
corresponde segundo tabela do IBGE, a 2,1% das 275.895 em todo pas. Deste
percentual foram excludas as associaes de cunho mercantil, as reguladas pelo
governo e as que tenham estrutura jurdica especfica, que impossibilite a uma
pessoa ou organizao qualquer desempenhar essas atividades, como o caso de
partidos polticos, sindicatos, consrcios, incluindo apenas as reas de habitao,
sade, cultura e recreao, educao e pesquisa, assistncia social, religio,
associaes
patronais
profissionais,
meio
ambiente
e proteo animal
65
no
diferenciou
as
organizaes
governamentais
das
no-
Como se pde verificar, as reas de atuao do Terceiro Setor ficam por conta da
necessidade que se impe concretamente. A sociedade, mais prxima da realidade,
se organiza em prol das solues dos problemas que se colocam na comunidade e,
o Estado, dentro do seu novo papel, deve apoiar essas entidades que se revelam
como verdadeiras coadjuvantes na prestao de servios de interesse social e
subsidi-las, na medida do interesse pblico.
104
66
Segundo Simone Coelho107, o termo Terceiro Setor foi utilizado pela primeira vez
nos Estados Unidos na dcada de 70 e a partir da dcada de 80 comeou a ser
utilizado pelos pesquisadores sociais europeus expressando tal termo uma
combinao entre o Estado e o mercado uma vez que combina a flexibilidade e a
eficincia do mercado com a equidade e a previsibilidade da burocracia pblica.
A tradio histrica mostra que ao primeiro setor concebido pelo Estado108 coube a
representao dos interesses da sociedade na consecuo de polticas e atividades
ligadas diretamente aos interesses sociais, no sentido de gerir, guardar, conservar e
aprimorar os bens e servios de interesse da coletividade, buscando garantir o bem
estar dos cidados. J ao segundo setor, representado pelo Mercado, coube a
106
67
consecuo dos interesses privados com suas bases fundadas na iniciativa privada
e no setor produtivo do pas a que se destina.
O Terceiro Setor est compreendido entre o primeiro e o segundo setor, fazendo
pressupor a pr-existncia dos dois primeiros setores e pode ser definido de forma
bem simplificada como um conjunto de organizaes e iniciativas privadas que
visam produo de bens e servios pblicos.109
Salomon110, uma das maiores autoridades em Terceiro Setor nos Estados Unidos,
diz que do Terceiro Setor participam organizaes que no integram o aparelho
governamental; que no distribuem lucros a acionistas ou investidores, nem tm tal
finalidade; que se autogerenciam e gozam de alto grau de autonomia interna; e que
envolvem um nvel significativo de participao voluntria.
Segundo Souza111 estes parmetros so correntemente citados quando se busca
uma definio do Terceiro Setor, diante da efetiva dificuldade de se definir
juridicamente o termo.
Paes112 conceitua o Terceiro Setor como:
109
FERNANDES, Rubem Csar. Privado, porm pblico: o terceiro setor na Amrica latina. 3 ed.
Rio de Janeiro:Relume Dumar, 2002, p. 21. O mesmo autor apresenta um esquema em que o
mercado seria agentes privados em busca de fins privados; o Estado seria agentes pblicos em
busca de fins pblicos; o terceiro setor seria agentes privados em busca de fins pblicos e quando
agentes pblicos est em busca de fins privados tem-se a corrupo.
110
SALOMON, Lester, op. cit., p. 93.
111
SOUZA, Leandro Marins de, op. cit., p. 65.
112
PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes e Entidades de Interesse Social: aspectos jurdicos,
administrativos, contbeis e tributrios. 4. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, p.88.
113
Idem, Ibidem.
68
114
69
Souza117 aps passear sobre todos os aspectos relevantes trazidos por diversos
autores e por todo percurso evolutivo dos movimentos constitucionais brasileiros,
especialmente, no que tange Constituio Federal de 1988, conceitua
juridicamente Terceiro Setor como toda ao, sem intuito lucrativo, praticada por
pessoa fsica ou jurdica de natureza privada, como expresso da participao
popular, que tenha por finalidade a promoo de um direito social ou seus
princpios.
Pode-se afirmar, ento, que o Terceiro Setor compreendido como um conjunto de
aes praticadas por pessoas fsicas e por pessoas jurdicas com
personalidade jurdica de direito privado e sem finalidade lucrativa, que visa
produo de bens e servios de interesse pblico, especificamente, os direitos
sociais, no integrando, entretanto, a estrutura da Administrao Pblica
direta ou indireta, com atuao voluntria no sentido de se fazer valer o direito
de cidadania preconizado pela Constituio Federal de 1988.
A partir deste conceito se extraem os aspectos mais importantes do Terceiro Setor
face suas caractersticas e peculiaridades, podendo, assim, se delimitar a estrutura
do setor para que se consiga, de forma mais eficiente, abordar como o Terceiro
Setor tem efetivamente auxiliado o Estado na consecuo dos direitos sociais
constitucionalmente previstos.
Primeiramente, tem-se que o Terceiro Setor formado por aes de pessoas
fsicas118 ou jurdicas de direito privado, organizadas pela sociedade civil na
concretizao dos direitos sociais, ou seja, a sociedade assumindo seu papel
cidado, uma vez que os objetivos da Repblica, previstos no artigo 3 da CRFB/88,
j abordados de forma bastante insistente, devem ser alcanados no s pelo
Estado, mas, tambm, por toda a sociedade.
Essas aes de pessoas fsicas ou jurdicas se substanciam por meio da prestao
de bens e servios sociais que, como visto, so servios de utilidade pblica ou de
interesse social, pois no exclusivos do Estado, podendo ser prestados pela
117
118
70
71
LANDIN, Leila; SCALON, Maria Celi apud SILVA, Marco Tlio Coimbra. Doaes e trabalho
voluntrio no Brasil - uma pesquisa. Rio de Janeiro: 7 Letras, 2000.
121
COELHO, Simone de Castro Tavares, op. cit., p. 59.
122
Idem, Ibidem p. 60.
123
Idem, Ibidem, p. 61.
72
73
74
75
Inspirado nesse postulado pode-se afirmar que o Terceiro Setor, nas ltimas
dcadas, transformou as instituies caritativas em veculos que permitem a
participao do indivduo nas polticas pblicas sociais.128 A partir do momento que
os indivduos pertencentes sociedade se unem em prol de um bem comum, no
permanecendo adormecidos aguardando que o Estado preste o servio, mas tomam
iniciativa, estaro exercendo a sua cidadania.
No ser demasiado lembrar que o legislador constituinte afirma que os objetivos, a
serem perseguidos, so responsabilidades da Repblica Federativa, ou seja, tanto
do Estado quanto da sociedade, pois se fosse apenas daquele, assim teria previsto
o legislador, o que no fez, estando implcito que a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das
desigualdades sociais e a promoo do bem responsabilidade de todos, j que a
lei no traz, em seu texto, palavras incuas.
Nesse contexto, se desdobra o papel do Terceiro Setor, entendido como a busca
pela concretizao dos direitos sociais fundamentais, como forma de efetivao da
cidadania, considerado, de forma simplista, como um conjunto de direitos e
responsabilidades preconizados pela Constituio Federal de 1988, bem como,
vislumbrado como coadjuvante importante na efetivao desses direitos que o
Estado no conseguiu e no consegue prestar de forma eficiente e a contento da
coletividade.
O papel complementar do Terceiro Setor funo do Estado na prestao dos
direitos sociais deve ser amplamente apoiado, o que se concretiza atravs de
parcerias.
Sem abrir mo de sua responsabilidade, a relao entre Estado e Terceiro Setor se
torna possvel na medida que surgem legislaes regulamentadoras, seja atravs da
concesso de ttulos (Organizaes Sociais e Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico) seja atravs da possibilidade de se firmarem contratos de gesto
128
76
4.4
FORMAS
JURDICAS
QUE
PODEM
ASSUMIR
AS
Como se verificou, o Terceiro Setor compreendido por aes realizadas tanto por
pessoas fsicas quanto por pessoas jurdicas de direito privado, importando que
essas aes no visem lucro e sejam prestadas em atuao complementar s
atividades do Estado.
O presente tpico abordar as possveis formas jurdicas de que podem se revestir
as pessoas jurdicas que compem o chamado Terceiro Setor, de acordo com sua
natureza de entidades privadas sem finalidade lucrativa que prestam servios de
cunho social.
Face a essas peculiaridades, tem-se que as entidades do Terceiro Setor podem
assumir duas formas distintas: a de sociedade civil sem fins lucrativos, tambm
denominada associao civil ou a de fundao.129
Souza130 ainda acrescenta as cooperativas sociais, criadas pela Lei n 9.867, de 10
de novembro de 1999 como uma possvel forma que pode ser assumida por
entidades do Terceiro Setor, j que se destinam, sem dvida, diretamente ao direito
social ao trabalho, promovendo a insero de pessoas em desvantagens no
mercado de trabalho, porm estas no sero objeto de estudo, tendo em vista que
o foco do presente trabalho verificar o papel do Terceiro Setor na efetivao dos
direitos sociais voltados para a coletividade e no para o interesse pblico privado
de grupos fechados, ou seja, de assistncia mtua.
129
FALCO, Joaquim; CUENCA, Carlos. Diretrizes para nova legislao do Terceiro Setor. In.:
FALCO, Joaquim; CUENCA, Carlos.(Coords.) Mudana social e reforma legal: estudos para uma
legislao do Terceiro Setor. Braslia: Conselho da Comunidade Solidria: Unesco, 1999, p. 47.
130
SOUZA, Leandro Marins de, op. cit., p. 118-119.
77
O Cdigo Civil Ptrio vigente, no Ttulo II, disciplina o tema Das Pessoas Jurdicas
dividindo-as em dois grandes grupos, o das pessoas de direito pblico e o das
pessoas de direito privado. Em seu art. 44131 estabelece um rol de pessoas de direito
privado, entre elas, a associao:
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.presidencia.gov.br/CCIVIL_03/Leis/2002/L10406.htm.> Acesso em: 20 mai. 2006.
132
Idem, Ibidem.
78
79
137
138
80
Entretanto, a lei de Utilidade Pblica tornou-se obsoleta, no tendo acompanhado a evoluo das
organizaes da sociedade civil, bem como, lacnica, deixando uma enorme quantidade de temas
sem cobertura legal e sob o comando da discrio de autoridades administrativas. Isso culminou na
proliferao de entidades qualificadas como de Utilidade Pblica, j que no h critrios na
concesso do ttulo, face falta de distino entre entidades de favorecimento mtuo e de
favorecimento coletivo. Modesto, op. cit, p. 36, nota 79 diz que: Este estado de coisas foi facilitado ao
longo do tempo por inexistir na legislao federal a diferenciao clara entre entidades de
favorecimento mtuo ou de fins mtuos (dirigidas a proporcionar benefcios a um crculo restrito ou
limitado de scios, inclusive mediante a cobrana de contribuies em dinheiro, facultativas ou
compulsrias) e as entidades de fins comunitrios, de fins pblicos ou de solidariedade social
(dirigidas a oferecer utilidades concretas ou benefcios especiais comunidade de um modo geral,
sem considerar vnculos jurdicos especiais, quase sempre de forma gratuita).
140
Idem, Ibidem, p. 33.
81
82
Esse rol de atividades encontra-se no art. 1 da lei 9.637/98, taxativo, no comportando destarte,
a concesso do ttulo para entidades que exeram atividades diversas, ainda que socialmente
relevantes.
144
MODESTO, Paulo, op. cit., p. 37, nota 79
145
ROCHA, Slvio Luis Ferreira da, op. cit., p. 91.
83
84
Essa discricionariedade, sem qualquer critrio objetivo, criticada pela doutrina uma
vez que se mostra inconstitucional151. Slvio Lus Ferreira da Rocha, em sua obra diz
que tal discricionariedade viola frontalmente o princpio da isonomia, pois, entidades
em igualdade de situaes podem receber tratamentos diferenciados (art. 2, II da
Lei).
Nesse particular, oportuna a transcrio dos excertos da obra de Rocha:152
85
com o Poder Pblico, bem como far jus destinao de recursos oramentrios,
bens pblicos e at servidores pblicos para o cumprimento do contrato de gesto
(art. 12).
Inicialmente, a O.S. foi concebida para atuar como instrumento de publicizao, o
que pode ser traduzido em verdadeira forma de privatizao, como explanado no
captulo anterior.
Entretanto, essa publicizao, efetivamente ocorre quando uma entidade do
Terceiro Setor, formada a partir da iniciativa da sociedade civil, passa a desenvolver
atividade de interesse pblico, mormente aquelas atividades constantes do setor
no-exclusivo do Estado.153
Exercendo atividades no-exclusivas do Estado, mas de relevncia social (e, por
isso, independe de qualquer licitao, uma vez que somente os servios pblicos
so passveis de contrato de concesso ou permisso), as O.S. atuam em
cooperao com o Estado podendo ser fomentadas mediante contrato de gesto,
pois essas entidades qualificadas como O.S. prestam servios de interesse social
relevante e no servios pblicos, que so prestados apenas pelo Estado ou por
quem lhe faa as vezes, debaixo de regras de direito pblico (concesso ou
permisso art. 175, CRFB/88), como o caso dos servios pblicos de
telecomunicao e os servios pblicos de radiodifuso sonora e de sons e imagens
(arts. 21, XI e XII da CRFB/88).
Nesse sentido, imperiosa a observao de Mello:154
MORALES, Antnio Carlos apud MNICA, Fernando Borges, op. cit., p. 50.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p. 223-224.
86
O contrato de gesto pode ser definido como o instrumento firmado entre o Poder
Pblico e a entidade qualificada como Organizao Social, com vistas formao de
parceria para fomento e execuo das atividades de ensino, de pesquisa cientfica,
de desenvolvimento tecnolgico, de proteo e de preservao do meio ambiente,
cultura e sade (art. 5).
Visa o referido contrato contribuir ou reforar o atingimento de objetivos de polticas
pblicas, mediante o desenvolvimento de um programa de melhoria de gesto, com
vistas a atingir uma superior qualidade do produto ou servio prestado ao
cidado.156
O Poder Pblico, por meio de contrato de gesto, fomenta a O.S., atravs de
recursos oramentrios, bens pblicos (permisso de uso) e at servidores pblicos
para que a entidade qualificada possa cumprir os objetivos sociais tidos por
convenientes e oportunos.157
Rocha158 observa que o contrato de gesto efeito mediato da qualificao da
entidade como Organizao Social, vez que o efeito imediato o recebimento do
ttulo que viabiliza a parceria. Atravs dessa parceria, o Estado repassar recursos
155
87
9.637/98,
determinam
observncia
dos
princpios
da
legalidade,
bom frisar que a doutrina tem propugnado pela inconstitucionalidade da lei que
dispensa a licitao na formao do contrato de gesto. Nesse sentido, diz Mello:160
Esse contrato viger por prazo determinado, embora a lei nada diga a respeito, uma
vez que o prazo requisito essencial de todo contrato administrativo, devendo ser
aplicado o disposto no art. 55, IV da Lei 8.666/93 (Lei das licitaes e contratos
administrativos).161
Descumpridas as metas fixadas no contrato, a Organizao perder o ttulo de O.S.,
o que acontecer dentro de um prvio processo administrativo assegurados os
159
88
89
163
O Decreto 3.100, de 30.06.1999 definiu como benefcios e vantagens pessoais tanto aqueles
obtidos pelos dirigentes da entidade como os obtidos por seus cnjuges, companheiros, parentes,
colaterais ou afins, at o terceiro grau, bem como aqueles obtidos pelas pessoas jurdicas das quais
as pessoas mencionadas anteriormente sejam controladoras ou detenham mais de 10% das
participaes societrias.
90
Existem, hoje, no Brasil 4.089 entidades qualificadas como OSCIP. No Esprito Santo existem 188
entidades qualificadas. Dados disponveis em http://www.mj.gov.br/snj/oscip/cosulta.htm Acesso em:
26 nov.2006.
165
ROCHA, Slvio Luis Ferreira da, op. cit., p. 68.
91
166
92
93
171
94
O papel do Terceiro Setor, sem dvida se revela como uma questo de cidadania.
Pois, embora latente o dever da sociedade, dentro da temtica constitucional, o
dever da sociedade em tudo se coloca secundrio, j que, o dever precpuo,
primrio, primordial do Estado que jamais pode deixar de prestar os servios
sociais e de quem ser exigido, no podendo a sociedade compelir o Terceiro Setor
a prestar o servio.
Sem dvida, questo de cidadania a busca pela justia social. O exerccio da
democracia muitas vezes resume-se nas urnas quando o cidado vota de dois em
dois anos. Exercer efetivamente a democracia algo que transcende as urnas. No
basta se ter uma Constituio intitulada de Cidad que preveja direitos
fundamentais, fundada no princpio democrtico, se efetivamente esse principio no
exercido.
Nesse contexto, no final do sculo XX, o processo de democratizao passa a ser
visto no apenas como um processo exclusivo das instituies polticas que
direcionam seus interesses, mas passa a ser um processo presente no terreno das
formas de ao social prestada pela sociedade civil.
E nessa concepo societria de democratizao e, em contrapartida, a reconhecida
ineficincia do Estado em prestar de forma eficaz todos os servios sociais, bem
como a limitao do mercado em gerar riquezas para todos, que surge uma terceira
via, o Terceiro Setor.
Esse novo setor de base solidria e cidad abre espao para a existncia de esferas
pblicas distintas das instituies do governo constituindo-se segundo Melucci,
95
Por conta das atividades privadas, de provimento dos direitos sociais, desenvolvidas
pelo Terceiro Setor, compreendido como entidades sem fins lucrativos que se
colocam paralelamente atuao estatal, a responsabilidade do Estado na
promoo desses direitos sociais deve-se confirmar atravs de subsdios, incentivos
fiscais, repasse de verbas, alm, claro, do dever de fiscalizao que lhe
nsito173.
Segundo coloca Silva174, a promoo dos direitos sociais pode-se revelar de forma
direta ou de forma indireta.
Atua diretamente o Estado quando utiliza do aparato estatal para prestar os servios
sociais,
seja
pela
Administrao
direta,
seja
pela
Administrao
Indireta
(descentralizao por outorga). Por seu turno atua indiretamente, quando promove
os direitos sociais por meio de terceiros, seja pela transferncia da execuo do
servio pblico para particulares (descentralizao por colaborao), como no caso
das concesses e permisses, seja fomentando as atividades de interesse social
promovidas pelo Terceiro Setor.
172
MELUCCI, Alberto, apud VIEIRA, Liszt. Cidadania e controle social. In.: PEREIRA, Luiz Carlos
Bresser; GRAU, Nuria Cunill (Orgs.). O Pblico e o no-estatal na reforma do Estado. Rio de
Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999, p. 237.
173
SOUZA, Leandro Marins de, op. cit., p. 97.
174
SILVA, Jos Afonso da, op. cit., p. 289-290.
96
97
176
177
98
178
99
179
CARDOSO, Ruth. Fortalecimento da sociedade civil. In.: IOSHPE, Evelyn Berg (Org.). 3 Setor:
desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997, p. 10.
180
Idem, Ibidem.
100
101
102
5 CONSIDERAES FINAIS
103
104
105
106
6 REFERNCIAS
da
Repblica/Cmara
da
Reforma
do
Estado/Ministrio
da
providncias.
Disponvel
em:
107
108
em:
109
110