DERECHO DE LAS PERSONAS

1.

EL CONCEBIDO

1.1. Definicin del Concebido:

El Concebido es la vida humana intrauterina (an no nacida) ya que es una vida
humana individualizada, desde el instante mismo de su concepcin, o sea a partir de
la fecundacin del vulo con el espermatozoide (1).
El hecho de que sea una vida humana an no nacida, no implica necesariamente que
estemos denominando nicamente al "embarazo" la suerte de una vida humana,
puesto que como ya conocemos hoy en da existen otras formas asistidas de
reproduccin como es la fertilizacin in Vitro.
Existen 2 teoras para fijar cuando es que aparece el concebido:
1)

Por la unin de los gametos (vulo y espermatozoide)

2)

Por la implantacin en el vulo (14 das)

La teora ms acertada en cuanto al concebido es la de la unin de los gametos,

puesto que como ya mencionamos, existen otras formas asistidas de reproduccin, en
las que ser prescindible el vientre materno, lo cual descarta la teora de la
implantacin del vulo, ya que en una fertilizacin in Vitro, no ser necesario el
vientre; esta teora manejara fcilmente una excusa para admitir el aborto e
igualmente las manipulaciones genticas, que son penalizadas en muchos Estados.
El Concebido es un sujeto de derecho, tal como lo menciona el ltimo prrafo del
Artculo 1 del Cdigo Civil actual, y anteriores como: 1852, 1936; y Constituciones:
1979, y claro est la actual constitucin en el artculo 2 "el concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece"
Este sujeto, sin la necesidad de haber nacido, es considerado "vida humana en
potencia", por el mismo hecho de que an no ha nacido; pero existe el supuesto que
nazca con vida, esto se puede encontrar desde teoras antiguas del Concebido, por
ejemplo, en Roma, que pese a que el concebido era considerado "parte de la mujer",
no implicaba de que no era un futuro sujeto de derecho, ya que exista la esperanza
de que naciera, y con vida, por lo que se le reservaban todos sus derechos hasta que
naciera con vida.
El concebido est formado por dos etapas: la primera es la etapa embrionaria, que es
desde la formacin del "cigoto" (la unin de los gametos), esta etapa dura 8 semanas

desde el momento de la concepcin; y la etapa Fetal, que es desde las 8 semanas de

la concepcin hasta el momento del parto.
12 horas aproximadamente, es lo que demora la "fusin nuclear" de los gametos para
as formar al embrin, a sta etapa se le denomina "pre- embrin"
De aqu, tambin hallamos otros 2 criterios o teoras:
1)
En la que es posible la manipulacin gentica del pre- embrin, antes
de las 12 horas de la concepcin.
2)
No se puede manipular el pre-embrin ni antes, ni despus de las 12
horas de la concepcin, puesto que ya se dio la unin de los gametos.

Sujeto de Derecho: Es todo ente (existente o inexistente) capaz de establecer

relaciones jurdicas: patrimoniales, extrapatrimoniales, o mixtas.
1.2 El Concepturus:
Es el sujeto de derecho, no concebido, no nacido. A quien se le atribuye la misma
calidad que la de los dems sujetos de derecho. La figura del concepturus aparece
implcitamente en nuestro ordenamiento jurdico, en el Artculo 100 del Cdigo
Civil: "La fundacin se constituye mediante escritura pblica, por una o varias
personas naturales o jurdicas, indistintamente, o por testamento" Aunque sea algo
difcil de notar con el simple hecho de leer el artculo, es posible que por testamento
por ejemplo, se le atribuyan derechos a un ser que no existe, y que ni si quiera haya
sido concebido, tal es el caso de las fundaciones.
Tenemos por ejemplo, en distintas legislaciones que hablan del concepturus, siendo
una figura muy rara, puesto que en la prctica no se ha presentado muchas veces:
Alemania: Se le considera al concepturus como al concebido, para que se den
sus efectos patrimoniales, tiene que nacer con vida. Aunque estos derechos no le
sern eternos, slo durarn un mximo de 30 aos luego de la muerte del causante.
Italia: Habla de que los hijos de las personas que se encuentren vivas al
momento de la muerte del causante pueden heredar por testamento, no confiere
plazos de extincin del derecho, ni caducidad.
Espaa: Confiere las mismas calidades que la legislacin italiana, pero limita
a un mximo de 2 personas que no hayan nacido.
El concepturus, como ya se dijo es una figura rara en la prctica, esto no quiere decir
de que no existan casos. En consecuencia de esta figura, es factible que podamos
heredar por testamento a nuestro nieto, si es que antes de morir existe ya nuestro hijo,
que puede como no tener hijos, y sern estos quienes heredaran.
Para no ir muy lejos, y en caso concreto tenemos el ejemplo de la fundacin que ya
fue antes nombrado; caso en que una mujer quien no tena herederos, mediante
testamento dej sus bienes bajo la administracin de una persona allegada para crear
una fundacin, sta fundacin con nombre propio sin antes de su formacin es

considerada un concepturus, puesto que no

exista, ni estaba concebida al momento de
la muerte de la mujer, pero fue la que recibi
los derechos patrimoniales.
Finalmente cabe decir, que el concepturus
1.3
Diferencias
entre
concebido y
concepturus:

EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEBIDO

2.1 El Concebido en el Derecho Romano:
Pese a que los romanos se preocuparon por el concebido, le negaron la cualidad de
sujeto de derecho, ya que solo la persona poda adquirirlo, para entenderlo mejor se
tiene que regresar al Derecho Romano, en donde eran consideradas personas,
aquellas que no eran esclavos. Existan 2 calificaciones: La de Ingenuos, y los
Libertinos. Lo que suceda era lo siguiente, que no se poda predecir a futuro si este
concebido sera esclavo o libre.
La regla general deca, que si una esclava durante su periodo de esclavitud conceba
un hijo, este sera esclavo tambin, y lo contrario en caso diferente; pero si durante el
periodo de la concepcin o al momento del parto la mujer deja de ser esclava, el
concebido al nacer no sera esclavo, bastara un momento durante la gestacin de que
la madre dejara de ser esclava para que definitivamente el hijo sea libre.
Para concederle a un sujeto la calidad de sujeto de derecho deba cumplir los
siguientes requisitos:
a)

Status Libre: Por la situacin de libertad (antes dicha).

b)
Status Civitatis: Que era para el ciudadano romano, solo para l; los
extranjeros eran protegidos por el Ius Gentium.

c)
Status Familiar: Que solo lo tena el pater familias, es decir, el jefe de la
familia hacia todos los derechos del hogar.
2.2

Influencia del Cristianismo:

Al inicio se sostuvo de que primero el cuerpo era creado, y luego el alma, as posea
alma el embrin masculino de 40 das luego de concebido, y el embrin femenino a
los 80 das de concebida.
Luego surge el pensamiento de que tanto alma como cuerpo nacen al mismo tiempo,
es as como la iglesia defiende el derecho a la vida del concebido evitando el aborto
con el quinto mandamiento "no matars" por cuanto este mandamiento no menciona
si a quien no se debe de matar es al hombre en s o a la vida humana.
2.3

El Concebido en el Ordenamiento Jurdico Alemn:

El Derecho Alemn protege de igual manera al concebido, dndole segn su

ordenamiento jurdico la calida de "sujeto actual en caso de que nazca
posteriormente"
2.4

El Concebido en el Ordenamiento Jurdico Italiano:

El Ordenamiento Jurdico Italiano, es algo confuso, puesto de que protege al

concebido; pero a la vez da el derecho a la madre gestante a que pueda interrumpir su
embarazo (es decir que pueda abortar).
2.5

Teoras que definen la Naturaleza Jurdica del Concebido:

Teora de la Portio Mulieris.

Teora de la Ficcin

Teora de la Personalidad.

Teora de la Subjetividad.

2.5.1

Teora de la Portio Mulieris:

Partus antequam edaturmullerisportio estvel viscerum

"Antes del alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus entraas"
En esta teora, el concebido era considerado parte u rgano de la mujer, puesto que se
encontraba dentro de s. Hoy en da, esta teora traera consigo una problemtica, tal
vemos el caso del aborto, ya que la mujer al disponer libremente de su cuerpo podra
abortar alegando de que la vida que lleva dentro de s no es vida, sino una visera que
desea sustraer de s.
Valencia Zea mantiene esta teora como actual, aunque no es la forma en como
funciona el derecho actualmente, ya que de ser as, el aborto estara consentido en
todo sentido, lo cual no sucede en la realidad.

2.5.2

Teora de la Ficcin

Partus dum in ventre portatur speratur

"El feto, mientras est en el claustro materno, se espera a que llegue a ser hombre"
As, el derecho estara dando una visin futurista, pues el concebido estara siendo
calificado como futura vida humana, que de por s ya lo es, sino que an no ha
nacido.
2.5.3

Teora de la Personalidad.

Segn esta teora, se da la calificacin de Persona, al concebido, confirindole la

titularidad de sus derechos civiles. Aunque no se le debe de dar a un concebido la
calidad de Persona, puesto que se estaran confundiendo los conceptos. El Concebido
es "Sujeto de derecho", puede ejercer sus derechos civiles mediante representante
legal, que es una cosa muy distinta.
La personalidad se adquiere al momento del nacimiento, bien lo indican los
dispositivos legales. La persona en s, al igual que el concebido, son sujetos de
derecho.
2.5.4

Teora de la Subjetividad.

Es la teora ms arraigada, la del concebido como "Sujeto de derecho para todo

cuanto le favorece", pues tiene vida independiente de la madre, como derechos
patrimoniales, como derechos extrapatrimoniales que no estn supeditados a ni una
condicin, ni a la de nacer vivo. El motivo es simple, parte de la idea del derecho a la
vida, protegindose as, la vida humana.
Existen explicaciones para afirmar que el concebido es un sujeto de derecho, por
ejemplo, el concebido tiene derechos por ser una futura vida, o como decan los
romanos, "se espera a que llegue a ser hombre", por lo que sus derechos han de ser
protegidos; pero no es Persona como se dijo antes, porque an no ha nacido,
entonces regresamos a la teora de la Personalidad confirmando de que no es persona
an, porque no puede disponer libremente de su patrimonio ya que la ley lo seala
as, que debe de nacer vivo; asimismo no puede representarse as mismo, ni
representar a otro.
Adems, el ser sujeto de derecho, no es slo cuestin de proteger sus derechos, sino
tambin de protegerlo de los derechos de otros interesados, tenemos as:
A la madre viuda gestante y los hermanos del concebido: Quienes a
decir de una sucesin, no podrn afectar ni verse afectados por los derechos de los
concebidos.
En el caso de un acto de disposicin a un concebido no nacido (Leer la
pgina 48 de espinoza):

LA PRESENCIA DEL ORDENAMIENTO JURDICO

3.1 Derechos del Concebido:

El Concebido tiene tanto derechos Patrimoniales, como derechos Extrapatrimoniales.
Los Derechos Patrimoniales: estn ligados, a todo aquello que est involucrado a
remuneracin, bienes, etc.
Los Derechos Extrapatrimoniales: son los que no tienen que ver con el dinero;
estos sern: El derecho a la vida, a la educacin, a ser reconocido, entre otros.
El Artculo 1 del Cdigo Civil, en su ltimo Prrafo nombra al concebido como
sujeto de derecho: "La vida humana comienza con la concepcin. El Concebido es
sujeto de derecho para todo cuanto le favorece". En consecuencia, la ley, est
admitiendo desde ya, que el concebido tiene derechos; pero la ley tambin
condiciona los derechos del concebido " La atribucin de derechos patrimoniales
est condicionada a que nazca vivo." Es decir, el concebido tendr pleno derecho a la
vida, asistencia y todos los dems derechos extrapatrimoniales por ser concebido;
pero la condicin que marca la ley para que pueda acceder a los derechos
patrimoniales, es la de que nazca vivo. De aqu, se concluye, en que si el concebido
muere al momento del parto o antes de que se produzca el nacimiento, no tendr
goce de sus derechos patrimoniales.
Sin embargo, la ley admite el uso del Patrimonio para garantizar que el concebido
pueda nacer, como por ejemplo, gravar los bienes a favor del concebido, o vender o
alquilar los mismos para garantizar que el mismo pueda nacer con vida.
Deberes del Concebido:
Aunque la Ley slo seale derechos para el concebido, hay que tomar en cuenta de
que el concebido slo tendr deberes para los criterios que le favorezcan. Arauz
Castex sostiene que puede llegar a tener obligaciones hasta lo que alcance para la
supervivencia del concebido, tenemos de esta forma:
Solo por razones de buena administracin, la venta o alquiler de los bienes del
concebido, a travs de sus representantes.
Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, ste puede tambin
ser sujeto pasivo de obligaciones.
Si por razones urgentes de conservacin es preciso invertir dinero, el
concebido, quedar obligado como prestatario.
Otros autores asimismo sustentan la primera idea de los deberes del concebido en
cuanto a que el concebido no es susceptible de deberes, slo podra serlo hacia su
favor.
Cabe aclarar a la vez de que los bienes del concebido s se encuentran ligados al pago
de impuestos por lo que de por s, el concebido tendr la obligacin de pagar los
impuestos que generen su patrimonio.

Lo que se desea evitar con ese lmite de deberes, es la de que los representantes del
concebido ejerzan una mala gestin con respecto a los bienes del mismo, como
sujetando al concebido a obligaciones tales como pagar seguros sobre sus bienes que
es un deber accesorio.
3.2 La Representacin del Concebido:
Para el concebido se mencionan varios representantes en casos particulares. Ya que el
concebido tiene capacidad para ejercer los derechos para todo lo que le favorezca,
necesitar de un representante quien se encargar de hacer prevalecer sus derechos,
as tenemos:
a) En caso de que el concebido tenga madre y padre, ejercern ellos la patria
potestad.
b) En caso de que falte el padre, o la patria potestad haya sido suspendida, la madre
ser quien ejerza la representacin legal.
c) En el caso anterior, de ser el caso en que la madre devenga incapaz por alguna
de los casos sealados en el artculo 44 del cdigo civil, el Juez de familia nombrar
un curador.
d) En los casos que presenta el artculo 606 del cdigo civil, el juez nombrar un
curador especial, estos casos son: que exista conflictoo peligro de los intereses del
concebido, as tambin, cuando se requiera de un especialista para administrar los
bienes del concebido.

Patria Potestad: Es la facultad representativa que tienen los padres para con
el hijo.

Curador: Es el representante nombrado por el Juez para que se haga cargo del
bienestar del Sujeto quien no puede valerse por s mismo, cuando sea incapaz o
devenga incapaz (Espinoza Pgina 51, quin puede ser representante del concebido
cuando ha perdido los padres puesto que fue concebido por mtodos de inseminacin
artificial?).[9]
3.3

Fin del concebido:

El fin del concebido se da por dos motivos lgicos:

1)
El Nacimiento del concebido, lo cual le da la calificacin de persona si es que
el concebido nace con vida, hacindose merecedor a los derechos patrimoniales de
los que habla el artculo 1 del cdigo civil.
2)
El deceso o la muerte del concebido: El cual no generar los derechos
patrimoniales.
a) Por aborto: Que puede ser espontneo (natural), o intencional (que es la
comisin de un delito)
b)

Al momento del parto antes del desprendimiento del cordn umbilical.

3.4

El Concebido frente a la Constitucin y el Cdigo Civil

Tanto la Constitucin como el Cdigo Civil amparan al concebido, proporcionndole

derechos.
La Constitucin del 1979 ya mencionaba que "al concebido se le considera nacido
para todo cuanto le favorece", actualmente la constitucin de 1993 dice que "el
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece", de esta misma forma lo
hace el cdigo civil vigente, igualmente protege al concebido, solo, que abre un poco
ms el tema, diciendo de que el concebido gozar de sus derechos patrimoniales si es
que nace vivo.[10]
3.4.1

La Grave Omisin del Artculo 2 del Cdigo Civil Peruano

La grave omisin que tuvo el artculo 2 del cdigo civil, fue de que por estar basado
en un cdigo civil extranjero de una poca muy distinta a la actual pretenda proteger
los derechos de las personas que no sean la madre que estn interesadas en el
nacimiento del hijo. Tenemos as de que la mujer poda pedir al juez el
reconocimiento de su hijo citando a las personas interesadas. Aunque esto
perjudicara el derecho a la intimidad de la mujer.
En un principio este artculo tena una buena funcin, puesto que para el tiempo de
creacin de la norma, los nacimientos se realizaban mayormente en casa, y quien
ayudaba en la labor de parto era la famosa comadrona o bien un familiar, por lo cual
era necesaria la atencin al parto para precisar que efectivamente el hijo haba nacido
de la mujer y que no se le atribuyeran falsos derechos a un hijo de otro.
La omisin en este Artculo, es que no se ha colocado al marido o ex marido como
interesado para colocarse como interesado en el nacimiento, de esta forma podra
mostrar la falsedad del nacimiento o presenciar el nacimiento real, aunque esta
omisin podra ser subsanada si integramos el Artculo VI del ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, debido a que el marido tambin posee legtimo inters.