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DERECHO CONSTITUCIONAL
Profesor Sr. Salvador Mohor
Derecho Constitucional: es el conjunto de principios y normas que regulan la
organizacin del Estado, el funcionamiento del Estado y las libertades Pblicas y
Derechos fundamentales.
Se trata de una rama del Derecho Pblico porque regula relaciones entre el Estado y los
particulares, actuando el Estado con facultades de imperio, es decir, como una
autoridad, en una compraventa de un bien del Estado, ste acta como un particular y se
regular por el Derecho Privado.
El Derecho constitucional se distingue de otras ramas del Ordenamiento Jurdico por la
materia que regula y se refiere a:
Organizacin de Estado
Funcionamiento del Estado
Libertades Pblicas y
Derechos Fundamentales.
Cuando nos encontramos ante una norma que se refiere a estas materias, nos
encontramos frente a un principio o norma del Derecho Constitucional.
El Derecho Poltico y Constitucional tienen algo en comn, ya que se preocupan del
estudio de la realidad poltica, de las Instituciones Polticas, pero hay una diferencia
importante, el Derecho Poltico no se agota en el estudio de las normas que regulan la
organizacin y funcionamiento de las instituciones polticas, sino que va ms all de la
norma, pues le interesa adems de la norma conocer el funcionamiento real de las
instituciones polticas.
En cambio el Derecho Constitucional estudia la realidad poltica y las instituciones
polticas exclusivamente desde el punto de vista de las normas polticas que regulan y
de la organizacin y funcionamiento de las instituciones polticas, desentendindose del
funcionamiento real de las instituciones.
El Derecho Poltico absorbe el anlisis de la realidad poltica con un enfoque
Ontolgico, pues le interesa el ser de las instituciones.
El Derecho Constitucional estudia la institucin con un enfoque Deontolgico desde el
punto de vista del deber ser de las instituciones (es decir la Norma)
Definicin de Derecho Constitucional
Marcel Prelot: es el conjunto de principios y normas que regulan la organizacin y
funcionamiento del Estado.
Este autor ha sido duramente criticado, pues no hace ninguna referencia a los Derechos
Fundamentales de las personas. El se defiende aludiendo que en referencia a los
derechos fundamentales es innecesario, pues estn implcitos en el funcionamiento del
Estado. Pero hay que recordar que hay Estados que no los protegen efectivamente, de
esta manera Prelot abarca tanto el funcionamiento de los Estados que respetan los DD
HH como los que no lo hacen.
La crtica es severa con Prelot ya que con esta definicin est legitimando a los Estados
Autocrticos, pues habra Derecho Constitucional no slo donde se protegen los
Derechos fundamentales sino tambin donde no lo hacen.
Se dice que Marcel Prelot ha transformado el Derecho Constitucional en La Tcnica de
la Autoridad, que viene a significar que para Prelot el Derecho Constitucional viene a
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ser el instrumento del cual se vale el gobernante para oprimir o someter a los
gobernados o subordinados.
Un crtico duro es Markine Guetzevitch que agrega que la definicin de Prelot va
contra la historia en el sentido que no toma en cuenta la historia de la intencin
nacimiento y finalidad con que naci el Derecho Constitucional.
A fines del siglo XVIII naci el Derecho Constitucional como vehculo de expresin del
Constitucionalismo Clsico, como limitante del poder absoluto de los Monarcas a travs
de la formulacin de principios de Derecho Pblico, el Derecho Constitucional vehculo
de expresin de esos principios no tena otra finalidad que limitar el poder de los
monarcas.
Estos principios son:
Soberana Popular
Soberana Nacional
Democracia Representativa
Separacin de Funciones
Supremaca Constitucional
Reconocimiento de los derechos Individuales
Responsabilidad de los Gobernantes
Estado de Derecho
Todos estos principios nacieron por una sola razn: Limitar el poder de los Monarcas y
para proteger la libertad y derechos de las personas.
Segn Guetzevitch no puede definirse el Derecho Constitucional haciendo abstraccin
de los Derechos fundamentales pues se deforma el concepto.
Markine Guetzevitch: conjunto de principios y normas que buscan limitar el
ejercicio del poder para garantizar la efectiva proteccin de las libertades de las
personas.
El sostiene que a diferencia de la definicin de Prelot que transforma el Derecho
Constitucional en la tcnica de la autoridad, su definicin transforma el Derecho
Constitucional en La tcnica de la Libertad.
El Derecho Constitucional es el documento de que se valen los gobernados para limitar
el poder de los gobernantes.
Andr y Maurice Hauriou: es el conjunto de principios y normas que buscan
organizar el Estado en trminos de conciliar o armonizar las exigencias del poder
con las exigencias de la libertad.
Ellos piensan que las definiciones anteriores ofrecen una visin parcial de la realidad
poltica, que segn ellos ha sido, es, y ser bidimensional, ya que es la interaccin
dialctica entre el poder y la libertad.
Mientras Prelot exalta el Poder, Guetzevitch exalta la Libertad.
Andr y Maurice Hauriou argumentan en el sentido que la Naturaleza humana tiene dos
dimensiones:
1. La dimensin Social de la Naturaleza Humana que impulsa al hombre a vivir en
sociedad, es decir, en el seno de una comunidad organizada.
Ellos dicen que como no puede existir sociedad sin poder, la Dimensin Social de la
Naturaleza Humana viene a ser el fundamento del Poder.
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2.
Jerarqua:
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Constitucin
Ley de Reforma Constitucional
Ley Interpretativa de la Constitucin
Leyes Ordinarias
Preceptos Legales
Decretos Leyes
Decretos Fuerza de Ley
Tratados Internacionales
Decreto Supremo Reglamentario Autnomo o Reglamento Autnomo
Decreto Supremo Reglamentario de Ejecucin o Reglamento de Ejecucin
Decreto Supremo simple o Decreto
Resoluciones de Jefes de Servicios Pblicos
Resoluciones Judiciales
Constitucin:
Es la Ley fundamental de la organizacin de Estado, del funcionamiento del Estado y de
las libertades Pblicas y Derechos fundamentales.
Es una Ley fundamental bsicamente por:
a) La Constitucin, porque as se ha establecido convencionalmente, le imprime a las
normas del Derecho Constitucional que contiene, la mayor jerarqua o fuerza
normativa.
Una norma de Derecho Constitucional por el slo hecho de estar contenida en la
Constitucin, adquiere la mayor fuerza normativa dentro del Ordenamiento Jurdico.
De esto se derivan 2 consecuencias:
1.- Las normas que se contiene en todas las dems fuentes formales del Derecho deben
adecuarse a las normas de la Constitucin.
El contenido normativo de todas las otras fuentes del Derecho deben someterse,
adecuarse a las normas de la Constitucin, es decir, la Constitucin controla el
contenido normativo de todas las fuentes del Ordenamiento Jurdico, a este efecto, la
Doctrina le da un nombre Supremaca Material de la Constitucin, pues la materia
normativa de todas las otras fuentes se subordina a la Constitucin.
2.- No slo controlar y someter el contenido normativo de las dems fuentes, sino
controlarlo todo y principalmente el procedimiento de elaboracin de las leyes
(ordinarias, reformas de la Constitucin, etc.) estn sealadas en la propia Constitucin
y a este efecto denominamos Supremaca Formal de la Constitucin, pues controla la
forma o procedimiento de elaboracin de la Fuente.
Ambos efectos, material y formal, forman parte de un principio ms alto llamado
Principio de la Supremaca Constitucional, segn el cual todas las normas del
Ordenamiento Jurdico deben subordinarse a la Constitucin, tanto del punto de vista
formal como material. En el artculo N 6 est claro y explcito.
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Para estos efectos el Presidente del Senado debe convocar al Congreso Pleno que debe
reunirse:
En una fecha que no ser anterior a 30 das ni posterior a 60 das, contados ambos
plazos desde la convocatoria. En su oficio de convocatoria el Presidente del Senado
adems de indicar la fecha, deber indicar la hora que habr de reunirse en primera
convocatoria y si sta llegara a fallar deber indicar otra hora el mismo da esta es la
segunda convocatoria. En primera convocatoria el Congreso Pleno deber reunirse
con la mayora de la titularidad de sus miembros y si no se lograra en esta primera
convocatoria deber reunirse en segunda convocatoria con los Diputados y
Senadores presentes que asistan con un mnimo de 2 de cada cmara en total cuatro.
IV.
V.
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Pacto de San Jos de Costa Rica (ao 90) dijo que cualquier persona,
independientemente del delito cometido, tena derecho a indulto, amnista y libertad,
pero Chile no lo poda acatar porque el artculo N 9 de la constitucin no lo permita.
Para poder poner a tono la Constitucin con los Tratados y poder amnistiar, indultar y
libertar a terroristas, se dict la Ley de reforma N 19.055 suprimindolo en el art. 9, el
art. 19 letra E y el 60 N 16.
Se necesita el qurum de 2/3 de los miembros en ejercicio para cada cmara.
Amnista: es un beneficio de efectos radicales, que borra la pena y el delito y extingue
la responsabilidad penal, pero no la responsabilidad civil.
Borra el delito y la pena de tal manera que la persona queda como si jams hubiese
delinquido.
Desde el punto de vista poltico, la gente se olvida que delinqui y desde el punto de
vista jurdico se hace una excepcin al amnistiado y no se le aplica la Ley Penal.
Tambin borra los antecedentes penales, referentes al delito amnistiado y si vuelve a
delinquir, no queda como reincidente, sin embargo, la amnista no borra la
responsabilidad civil, es decir el amnistiado no se libera de la indemnizar los daos de
su actuacin delictiva.
Por regla general la amnista se otorga al trmino de un proceso de crisis institucional,
para borrar delitos y penas vinculados a un perodo de anormalidad poltica, buscndose
con ello, presumiblemente, aplacar los nimos en pugna, ya que en la amnista se
favorece a todos los bandos en lucha, sin distincin y as compensar dolor, sufrimiento y
enojo.
El Decreto Ley 2191 de la Junta Militar en marzo de 1978, concedi amnista a los
delitos cometidos entre el 11 de setiembre de 1973 al 10 de marzo de 1978, se exceptu
el delito del crimen de Orlando Letelier y Roni Moffit en Washington en setiembre de
1976 por las presiones del Gobierno Norteamericano.
Actitud de los Tribunales ante la Ley de Amnista.
Existen sobre la aplicacin de la amnista dos concepciones:
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Norma General: es cuando se aplica por igual a todas las personas que se
encuentren en la misma situacin.
O cuando se aplica indistintamente a cualquier persona que cumpla con los
requisitos que establece la misma norma,
Cuando se aplica indistintamente a cualquier persona que se encuadre o encaje en la
hiptesis de dicha norma
Se aplica a una persona determinada NO agota sus efectos normativos, no se acaba
pues otra persona que cumpla con la hiptesis puede encajar posteriormente, ya que
los efectos de las normas generales perduran en el tiempo.
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3. Que no se trate de una norma detallista, sino que establezca los aspectos ms
fundamentales o de principios medulares.
Las normas que establecen los aspectos medulares, cualquier regulacin jurdica son
motivo de Ley.
Si una norma no cumpliera copulativamente con los tres requisitos, entonces estara
liberada de la obligacin de ser abordada o establecida por va de Ley Comn, o sea
mediante el procedimiento de una Ley Comn y podra ser regulada en exclusividad por
el rgano ejecutivo a travs de dictacin de reglamentos autnomos.
El problema de la norma de clausura:
Bajo la Constitucin del 25, ni las materias de Ley ni las materias de reglamento
Presidencial estaban establecidas de una manera taxativa, por lo tanto, aquellas materias
de Ley que numeraba su art. 44, no tena carcter taxativo, es decir, no eran las nicas
que podan abordarse por Ley.
El art. 72, que estableca las atribuciones del Presidente de la Repblica, tampoco
estaban establecidas con carcter taxativo, que es lo mismo que decir que esas materias
propias del Presidente no eran las nicas que correspondan a l, como consecuencia de
lo dicho, surga un conjunto de materias que no se saban si correspondan al ejecutivo o
legislativo.
Si el ejecutivo se adelantaba al legislador en esa tierra de nadie, el reglamento
Presidencial corra el riesgo que con el tiempo se dictara una norma por el legislativo,
que derogaba la norma, ya que se ejerca la supremaca de la Ley sobre el reglamento.
Si era el legislativo que se adelantaba al ejecutivo, dictando una ley sobre una materia
de la tierra de nadie, en ese caso se deca tcnicamente que la Ley a partir de ese
momento le clausuraba la competencia al Reglamento Presidencial.
En consecuencia, bajo la Constitucin del 25 la doctrina deca que la norma de clausura
(en el campo de la tierra de nadie) era la Ley.
En la Carta del 80 a diferencia de la Carta del 25 se ha preocupado de establecer con
precisin relativa, cuales son las materias de Ley.
La Constitucin del 80 ha establecido un nmero taxativo de materias de Ley y las
atribuciones del Presidente, es decir las materias propias del Reglamento Presidencial
llamado Reglamento Autnomo, son las que NO.
La Constitucin no se preocup de establecerlas en forma taxativa, porque no lo
crey necesario ya que si las materias de Ley establecidas con carcter taxativo,
todo lo que no sea de Ley son del Reglamento Autnomo, que se determinan por
exclusin o por descarte.
En consecuencia la Constitucin determin de manera directa cuales son las materias de
Ley y de manera indirecta cuales son las materias del Reglamento Autnomo del
Presidente, por lo tanto la teora es la Constitucin quien determina la competencia del
legislador y el Reglamento Presidencial Autnomo.
Por lo tanto en principio la norma de Clausura de Competencia entre el Legislador y el
Presidente es la Constitucin, que establece normas claras de distribucin de
competencia entre ellos.
En el hecho el problema se complica, como en el art. 60 N 20 ha multiplicado al
infinito las materias de Ley, la competencia del legislador se ha hecho indeterminada en
la medida que ha aumentado la competencia del legislador, y restringido la
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Durante un gobierno de Facto los D.L. no slo se dictan para reemplazar a las Leyes
Ordinarias, sino tambin se dictan para reformas a la Constitucin, es decir reemplazan
a las leyes de reforma constitucional.
De lo anterior se derivan dos consecuencias:
1. D.L. con rango de Ley Ordinaria
2. D.L. con rango de Constitucin (ley de Reforma Constitucional)
Los primeros son los que dictaba la Junta Militar de gobierno en el ejercicio de la
potestad legislativa y por lo tanto mediante estos D.L. no se poda modificar la
Constitucin del 25, de manera tal que si algn D.L. con rango de Ley Ordinaria
contuviera normas anticonstitucionales del 25 se denomina DL. Anticonstitucional.
Los segundos los dictaba la Junta de Gobierno en el ejercicio del Poder Constituyente
Derivado y mediante estos DL. Con rango de Constitucin si que es posible modificar la
Carta del 25 vlidamente.
De acuerdo con los DL. 1, la Junta Militar habra asumido el mando supremo de la
Nacin y con lo DL. 128 y 527 de los primeros aos 73 y 74, describe que la Junta a
asumido los siguientes poderes:
Poder Constituyente: Originario para dictar una nueva Constitucin y Derivado
para reformar la Carta del 25 preexistente a la intervencin militar.
Poder Legislativo: O sea el poder de legislar mediante DL. materias propias de Ley
Ordinaria con un DL. Con rango de tal.
Poder Ejecutivo: Que sin embargo fue delegado en ejercicio en el Presidente de la
Junta Militar (Comandante en Jefe del Ejrcito) por decreto Supremo.
Poder Judicial: Se sigui ejerciendo de acuerdo a la Constitucin del 25.
Estos dos DL. dieron origen a un serio problema y es que no se podan distinguir uno de
otro desde el punto de vista formal porque eran dictados por el mismo rgano (Junta de
gobierno) y por el mismo procedimiento que era la firma de los 4 miembros y a veces
poda ser firmado por uno o ms ministro de estado si la Junta as lo dispona.
En consecuencia un DL. con rango de Constitucin se elaboraba de la misma manera
que un DL. Con rango de Ley Ordinaria, lo cual implicaba desconocer el principio de
Supremaca Formal de la Constitucin porque se supone que el Dl. Con rango de
Constitucin deba elaborarse con un procedimiento ms complejo y difcil que el DL.
De Ley Ordinaria para as evitar que un DL. Con rango de ley Ordinaria pudiera
modificar la Constitucin o un DL. Con rango Constitucional.
Esta situacin encerraba el siguiente riesgo o peligro:
Que mediante un DL. De ley Ordinaria pudiere modificarse la Constitucin al amparo
que era muy difcil distinguir un DL. De otro, ya que tienen el mismo procedimiento y
por lo cual se sacrificaba la Supremaca Material de la Constitucin.
Con este criterio el recurso de Inaplicabilidad quedaba obsoleto y frente a esta critica la
Junta de Gobierno dijo que haba que respetarlo y que los DL. si se podan distinguir de
acuerdo a la materia que trataban.
La Corte Suprema consider que estaban siendo vctimas de una tomadura de pelo y
adquiri un criterio muy diferente a la Junta de Gobierno y tomando pie a lo dispuesto
en el Art. 3 del DL. 128 que deca:
Los DL. que reformen la Constitucin del 25 se entendern incorporados a ella.
Entonces la Corte Suprema concluy que slo los DL. que modificaran expresamente a
la Constitucin de 1925 o sea indicando el artculo que se modificaba, se entenda que
era bajo el Poder Constituyente.
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Slo modificndose as poda incorporarse a ella, pero si era tcitamente en ese caso se
haba dictado en el ejercicio del poder legislativo, es d4ecir DL. de Ley Ordinaria por lo
tanto Inconstitucional.
La reaccin de la Junta no se hizo esperar y resolvi dictar el DL 788 del 4 XII 74.
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Elecciones
Plebiscito
Todas esta materias estn claras y fuertemente vinculadas al juego Poltico
Democrtico, a la competencia pacfica de las fuerzas polticas para acceder al poder.
El riesgo de delegar al Presidente sera que pusiera en jaque el xito electoral entre sus
partidarios y la oposicin.
b) Derechos y Garantas Constitucionales
c) Las materias que se refieren a la organizacin y funcionamiento de determinados
rganos
Congreso Nacional
Tribunal Constitucional
Contralora General de la Repblica
Tribunal Calificador de Elecciones
Poder Judicial
Se violara
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La regla general es que el Presidente tenga la posibilidad de insistir, pero los Art. 61 y
88 le prohiben insistir.
El DFL. en la jerarqua, tiene slo una categora de Precepto Legal y en consecuencia la
regla ser la siguiente:
S el DFL. fuera cronolgicamente posterior a la ley, la puede modificar o derogar y a la
inversa es igual.
Los DFL. ya existan en la Carta del 33, sin embargo el empleo fue tan abusivo, pues
era frecuente que el Presidente se le delegaran funciones muy amplias y por largos
perodos el presidente legisl por Decretos, esto fue lo que llev a la reforma del ao
1874 y se suprimieron los DFL. y por esta misma razn fue que los constituyentes de
1925 se negaron a institucionalizar el DFL. en la Constitucin de 1925, hubo un rechazo
unnime.
Se restableci mediante una reforma Constitucional en el ao 1970, por una Ley de
reforma n 17.284.
Entre el ao 1925 y el ao 1970 se dictaron miles de DFL con evidentes vicios de
constitucionalidad de forma porque la Constitucin del 25 no permita al Presidente
dictar DFL. ni al Congreso la facultad de delegacin. Se dictaban de hecho,
fcticamente.
La actitud de la Corte Suprema, que era el rgano que segn la Constitucin deba
controlar la constitucionalidad de los Preceptos legales en general y dentro de ellos los
DFL., sobre el particular jams se atrevi a objetar la constitucionalidad de forma de los
DFL. pues consider que este era entrar en pugna con los otros rganos del Estado y
porque haba un convencimiento generalizado en la sociedad poltica y civil de que los
DFL. eran tiles desde el punto de vista prctico, legislaban rpidamente y se pona a
tono con la sociedad cambiante.
Si bien no objet la constitucionalidad de forma, si lo hizo en la constitucionalidad de
fondo, o sea siempre se sinti competente para controlar el contenido normativo del
DFL. frente a la Constitucin.
La Constitucin del ao 1980 consagra expresamente los DFL. en el Art. 61, 50 n 1 y
88 inciso 3.
Tratados Internacionales
Son acuerdos solemnes de voluntad entre Estados o bien entre Estados y Organizaciones
Internacionales.
Acuerdo que produce como efecto jurdico el surgimiento de Derechos y Obligaciones
recprocas.
Los Tratados Internacionales nos interesan como fuente formal de derecho
Constitucional, es decir, normas relativas a la organizacin del Estado, funcionamiento
del Estado o a los Derechos Fundamentales de la persona.
Especialmente nos interesan los Tratados sobre DD HH
Convencin Americana de San Jos de Costa Rica, aprobada por la Asamblea de la
OEA en el ao 1969.
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en el ao 1966
Pacto sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales aprobados por ONU en el
ao 1966.
Pacto de Ginebra del ao 1946 que condena y reprime los delitos cometidos de
genocidio y Lesa Humanidad durante el desarrollo de un conflicto Blico o
Internacional.
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Que haya sido ratificado por Chile a travs del Presidente y el ministro de RR EE se
compromete el Estado ante los dems Estados partes en cumplir la obligacin del
Tratado.
Esta obligacin contrado por el Presidente en nombre del Estado de Chile, slo obliga
al Estado de Chile frente a los dems Estados partes.
La Ratificacin produce como efecto que el Tratado entre en vigencia a nivel
internacional, pero para que entre en vigencia se necesita completar su tramitacin.
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tratado tiene una jerarqua equivalente o superior a la Constitucin, no hay que llegar a
este extremo.
De acuerdo a esta concepcin moderada es posible satisfacer la intangibilidad de los
Tratados respecto del ordenamiento jurdico interno, conservando la jerarqua legal del
tratado.
An cuando el tratado conserve su jerarqua de ley, el tratado es intangible y por lo tanto
no podra ser modificado por el ordenamiento interno, ello en razn de que el tratado es
el producto de dos o ms voluntades estatales y no la expresin unilateral de voluntad
de un Estado, en consecuencia, desconocer unilateralmente implicara desconocer un
principio general de derecho fundamental todo acuerdo de voluntades es ley para las
partes y no puede ser modificado sino por mutuo consentimiento o bien en el caso de
los Tratados a travs de las vas que establece el Derecho Internacional.
Por otra parte, en Chile est vigente el Tratado de Viena sobre Derecho de los Tratados
del ao 1969, segn el cual, ningn Estado parte podra vlidamente excusarse de
cumplir con un Tratado a pretexto de que ese Tratado, contraviene el ordenamiento
interno y por otro argumento, de desconocimiento unilateral de un tratado, implica
violar un compromiso de honor, poner en juego el honor y la seguridad de la Nacin y
la expone a las represalias Internacionales.
Los Tratados se celebran para cumplirlos y de Buena Fe Pacta sun servanda, de
manera tal que esta concepcin moderada reconoce y acepta la intangibilidad del
tratado, y un importante argumento del momento que la Constitucin del 80 se refiere a
los Tratados Internacionales por diversos preceptos y razones, ello significa que el
constituyente del 80 a travs de la Constitucin lo acepta como institucin, por lo tanto
con todos los derechos y consecuencias jurdicas que ese tratado implica.
Despejado este punto conviene indicar un fuerte argumento de esta concepcin que
cuando el Presidente y el Congreso intervienen en el proceso de elaboracin de un
Tratado, implcitamente aceptan que la materia objeto de regulacin o que versa el
Tratado, pasa a quedar afecta al Tratado de manera que esa materia y porque as lo a
credo el Presidente y el congreso por la Constitucin, esa materia no puede ser objeto
de una regulacin del ordenamiento interno, queda desafecta respecto del ordenamiento
interno, es como si voluntariamente el Presidente y el congreso aceptaran, mientras dura
la vigencia del tratado, despojarse de su competencia para retomar el tratamiento
jurdico de esa materia por va de ley o cualquier otro instrumento jurdico, incluso por
una Ley de reforma o de abordarla por una nueva Constitucin, porque por muy alta que
sea la jerarqua de la Constitucin, sigue siendo una expresin unilateral de un Estado y
adems porque en virtud del principio de la continuidad del Estado, el Estado y las
decisiones que ese Estado adopta, permanecen en el tiempo independientemente de los
gobiernos que se instalen en el poder.
El estado sigue siendo el mismo a pesar de otro gobierno posterior que se instale en l,
ya que sera muy fcil que un Estado aludiera que cambiaron de Constitucin o
gobierno.
La materia afectada por un tratado queda en el Tratado.
Porqu los Tratados no han visto elevada su jerarqua?
a) No hay ningn precepto en la Constitucin que de una manera expresa disponga que
los Tratados sobre DD HH han visto elevada su jerarqua normativa.
b) Si se pretende que el Tratado sobre DD HH ha visto elevada su jerarqua por
contener materias de DD HH, con ese criterio habra que concluir que cualquier ley
que contuviera materias de DD HH habra visto elevada su jerarqua normativa por
el slo hecho de regular sobre DD HH.
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modificada en el tiempo, que contiene los Decretos Supremos que se pueden emitir bajo
esa modalidad para simplificar la labor del Presidente, quien los hace suyo.
Excepcin: hay una especie de Decretos Supremos que nunca pueden de dejar de llevar
las dos firmas, se trata de los decretos Supremos llamados Decretos Supremos
Reglamentarios, tanto autnomos como de Ejecucin (Reglamentos).
Reglamentos: son aquellos Decretos Supremos que contienen materias generales, no
particulares.
Estos decretos por la importancia de su contenido, no pueden dejar de llevar la firma del
Presidente y del Ministro.
De entre todas las especies de Decretos Supremos slo los decretos que se emiten con la
frmula por orden del Presidente de la Repblica que son aquellos que contienen
normas particulares y se denominan por ellos Decretos Simples son los nicos que
pueden eximirse del trmite de Toma de razn por la Contralora de acuerdo a lo
previsto el la LOC de la Contralora (Ley 10336 del ao 1952), que faculta al Contralor
para individualizar aquellos decretos Supremos que no quedarn afectos la trmite de
Toma de razn a los decretos Supremos que el propio Contralor individualice.
El Contralor slo puede eximir de este trmite a los DS que tiene Por orden del
Presidente de la Repblica, pero nunca podra eximir a los DS Reglamentarios es decir
a los DS que contienen normas generales por su trascendencia social.
Requisitos de Fondo de los Decretos Supremos
Se suscriben a la exigencia de que el contenido normativo de los DS debe ajustarse a la
Constitucin y a las leyes dictadas conforme a la constitucin.
En el nivel administrativo corresponde a la Contralora General de la Repblica
controlar la constitucionalidad y legalidad de los DS lo que obviamente no significa que
el control de estos decretos se agote en la Contralora ya que ms adelante veremos que
existen otros rganos que tambin intervienen en el control o para el control de juricidad
de los DS como el Tribunal Constitucional y los tribunales de justicia.
La Contralora debe evaluar la constitucionalidad y legalidad de los DS y si considera
que se ajustan a la Constitucin y la Ley, debe Tomar Razn estampando materialmente
el timbre sobre el DS (sinnimo de aprobacin), en consecuencia el DS podr entrar en
vigencia previa publicacin en el Diario Oficial o previa notificacin al afectado, de los
contrario si no se ajusta a la Constitucin o la Ley en ese caso el Contralor no Toma
Razn del DS y en consecuencia deber as manifestarlo Representando (rechazo y
mandar de vuelta al Presidente) al Presidente que tiene diversas alternativas:
a) Modificarlo como lo sugiere el Contralor
b) Abstenerse de dictarlo
c) Variable ya que puede consistir en dos cosas: insistir en el DS representado o bien
en caso que no proceda la insistencia en representar un requerimiento ante el
Tribunal Constitucional.
Frente a la representacin del DS el Presidente podr insistir dictando el
correspondiente DS de Insistencia con su propia firma y la de todos sus Ministros de
Estado, ordenndole al Contralor Tomar Razn, solamente cuando la representacin
del Contralor haya sido causa de Ilegalidad.
Slo en este caso puede obligar al Contralor y l no tiene otra alternativa que Tomar
Razn y darle cumplimiento a la publicacin.
En este caso el Contralor tom razn pero enva los antecedentes a la Cmara de
Diputados para que sta ejerza sobre el Presidente sus facultades fiscalizadoras.
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Las materias del Reglamento Autnomo son independientes de las materias de Ley, no
se cruzan lleven vidas paralelas. Si la ley se metiera en la materia del reglamento
Autnomo, se producira una situacin antijurdica, habra una colisin de normas.
No hay una relacin de jerarqua pero s una distribucin de competencia, se miran de
igual a igual por eso est en el 4 bis.
Como se dijo la materia propia del Reglamento Autnomo se determina por descarte, las
que no son materia de Ley, es un criterio pero tiene un defecto:
Si las materias de Ley fueran estrictamente taxativas no hay problema, pero las materias
de Ley no son en la prctica taxativa por el Art. 60 N 20 que es el ltimo en materias
de Ley y que est redactado en forma tan amplia que ha multiplicado las materias de ley
al infinito.
Cualquier norma que cumpla con los tres requisitos copulativos que nombra el Art. 20
debe regularse por Ley:
a) Norma general
b) Obligatoria
c) Esencial
En la medida que se aumenta el campo de la Ley disminuye el campo del Reglamento
Autnomo.
En consecuencia segn este criterio que est considerando cuando la norma no cumpla
con estos tres requisitos copulativos del numerando 20 del Art. 60 o sea cuando la
norma sea general, obligatoria pero no esencial o cuando falte obligatoriedad es de
Reglamento Autnomo,
Un segundo criterio se suma al anterior, es complementario, segn este criterio le
correspondera regular las cuestiones de detalle, reglamentaria o piufla en el campo de
lo laboral, sindical, previsional, seguridad social y de los procedimientos
administrativos, se pueden establecer por Reglamento Autnomo (Art. 60 N 4 y 18).
Un tercer criterio complementario es iconoclasta, es decir, rompe con los esquemas que
tiene su explicacin en el Art. 19 N 13 inciso final.
Es materia de Reglamento Autnomo el establecimiento de las normas que regulan las
reuniones en lugares de uso pblico, an cuando esas normas sean generales,
obligatorias y esenciales.
Decreto Supremo Simple: es el derecho que contiene normas de carcter particular,
est en el 6 lugar de jerarqua.
Hemos dicho con anterioridad que tanto los Preceptos Legales como los reglamentos
(autnomo y ejecucin) tienen como caracterstica esencial que contienen normas
generales mientras estas permanezcan en esa condicin, es decir, como normas
generales que no nos afecten sino de una manera indirecta, y nos afectarn de manera
directa cuando esas normas generales sean aplicadas a las personas.
El instrumento jurdico que concentra las normas generales en una o ms personas
determinadas, las normas generales que se contienen en los Preceptos legales y los
reglamentos es el Decreto Supremo Simple que constituye la ltima etapa a nivel
administrativo de la ejecucin o aplicacin de las normas que se contienen en las
fuentes formales anteriormente indicadas (Constitucin, Preceptos legales y
Reglamentos) Ej. La ley de extranjera dispone que el ministro del interior podr
expulsar del territorio nacional a los extranjeros que se encuentren en Chile en situacin
irregular. Mientras no se aplique a nadie, ah esta la norma.
Por su parte el Reglamento de extranjera agrega que el Ministro del Interior antes de
expulsar a un extranjero en situacin irregular deber obtener un informe del Intendente
Regional respectivo en relacin con la situacin del extranjero.
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Pero tambin es una norma general del Reglamento de Ejecucin y contribuye a ser
aplicables las normas generales contenidas en la Ley de extranjera.
Si concretamente un extranjero es sorprendido en situacin irregular, a ese extranjero
deber aplicrsele las Normas generales contenidas en la Ley y reglamento de
extranjera mediante la dictacin del Decreto Simple de Expulsin que obviamente
centraliza en la persona del extranjero concretamente y se le aplican las normas
generales precedentemente sealadas.
Visto lo dispuesto en la Ley de Extranjera Art. XX y visto lo dispuesto en el
reglamento de Extranjera Art., XX, decreto: explsase al extranjero Fulano de Tal del
territorio Nacional.
Por lo explicado es que hemos puesto al Decreto Simple en el 6 lugar de jerarqua,
pues su existencia depende de las normas generales que se contienen en las categoras
normativas anteriores Ley y Reglamento).
Si bajamos en la escala jerrquica nos encontramos con las Resoluciones de los
Servicios Pblicos, que son las decisiones, los mandatos u ordenes escritas que emanan
de un jefe de servicio para atender las necesidades del servicio y cumplir con los fines
propios de ese servicio, llevando a efecto sus cometidos.
Lo firma el jefe del servicio pblico con la firma del secretario.
Los Servicios Pblicos de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1 de la LOC 18575
del ao 1986, sobre bases generales de la Administracin del Estado que se denomina
Administracin Pblica, de acuerdo con este Art. La Administracin Pblica se
compone por:
Presidente de la Repblica, Jefe Administrativo del Estado
Ministros
Intendentes Regionales
Gobernadores Provinciales
Gobiernos Regionales
Municipalidades
Servicios Pblicos
Contralora General de la Repblica
FF AA, de Orden y Seguridad Pblica
Banco Central
Empresas Pblicas creadas por Ley.
Por lo tanto de este Art. se deduce que los servicios pblicos forman parte de la
Administracin del Estado.
El jefe de la Administracin del Estado o Administracin Pblica es el Presidente de la
Repblica, como se deduce, no slo ese artculo 1 sino que tambin en el Art. 24 inciso
1 de la Constitucin que seala que el jefe de la Administracin del Estado es el
Presidente de la Repblica, por lo tanto sus decisiones, es decir, los Decretos Supremos
que dicta, se encuentran jerrquicamente por sobre las Resoluciones de los Jefes de
Servicios Pblicos que estn subordinados jerrquicamente al Presidente que es el Jefe
de la Administracin del Estado.
Resoluciones Judiciales
Estn en el ltimo lugar de jerarqua, tienen por finalidad en general resolver los
conflictos de inters con significacin jurdica que se suscitan entre las personas
(Sentencias Judiciales).
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Las resoluciones judiciales regulan los conflictos de inters con significacin jurdica no
de una manera arbitraria, sino que esa sentencia que dicta el juez, debe resolver un
conflicto concreto y especfico, centralizando y aplicando en ese conflicto las normas
que se contienen en todas las categoras anteriores hasta ahora analizadas, de manera tal
que el Poder Judicial constituye la ltima etapa posible en la ejecucin y aplicacin de
las normas del Ordenamiento Jurdico que se contienen en todas las dems fuentes
formales del Derecho.
Es cierto que el juez antes de aplicar las normas del Ordenamiento Jurdico tiene que
interpretarlas y es cierto que a veces cuando no hay una norma jurdica expresa que
resuelva el problema puede recurrir a la equidad, sin embargo an as el juez es un
esclavo del ordenamiento jurdico puesto que para resolver debe someterse a l, no
puede sobrepasarlo y debe aplicarlo respetando el orden de jerarqua decreciente de las
fuentes formales del Derecho.
Por lo tanto, la sentencia es el vehculo de expresin de las normas del ordenamiento
aplicada a travs de esa sentencia a la solucin de esos casos concretos.
Sin embargo, las resoluciones judiciales que hemos puesto en el ltimo lugar de
jerarqua, por las mismas razones que justifican que el Decreto Simple se encuentre en
el 6 lugar respecto a la Ley y el Reglamento, una vez que se dictan su jerarqua se
eleva colocndose incluso sobre los Preceptos legales.
Queremos decir que dictada la resolucin judicial, ni el Presidente ni el Congreso
pueden alterarla, modificarla ni dejarla sin efecto.
Sobre el particular existe una norma expresa en la Constitucin Art. 73 que tiene por
finalidad el asegurar la independencia del Poder Judicial respecto a los dems rganos
del Estado
ART. 73: la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y
de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la Ley. Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en
caso alguno, ejercer funciones judiciales, abocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
Este precepto est indicando que las resoluciones judiciales una vez dictadas adquieren
una jerarqua superior ya que no pueden ser alteradas o anuladas por ningn otro rgano
del Estado, incluso cuando se condena en un juicio poltico a un magistrado de un
tribunal superior en estricto derecho, el notable abandono de sus deberes que se le
atribuye, no puede fundarlo en el hecho de haber fallado mal porque eso significara
exponer su independencia al juego de mayoras polticas y ms an si llegara a suceder
que a un magistrado se le llegara a condenar en razn de sus fallos, cosa que es
discutible, ya que sus fallos no son dejados sin efecto y siguen vigentes.
Son fuentes formales todos estos, pues contienen normas de Derecho Constitucional, es
decir, normas que regulan o se refieren a la organizacin del Estado, funcionamiento del
Estado y derechos fundamentales de las personas, slo en esa medida podrn ser
consideradas fuentes de derecho constitucional sino sern fuentes formales de otros
derechos (Civil, Penal, Tributario, etc.)
Otro criterio para saber si se est o no frente a una fuente formal de derecho
constitucional es el siguiente:
Una fuente formal ser fuente formal de Derecho Constitucional si su contenido
normativo no es sino un desarrollo directo de normas que se contienen en la
Constitucin y que por lo tanto la complementa.
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CAPITULO 1
Bases de la Institucionalidad
Este captulo contiene los principios sobre los cuales se asienta el ordenamiento
institucional, es decir, las grandes ideas orientadoras de la Institucionalidad, aquellas
ideas que le dan sentido al ordenamiento interno, son el espritu, el alma, por esta razn
el ordenamiento interno est impregnado de valores que buscan desde un punto de vista
poltico filosfico exaltar la persona frente al poder y en el punto de vista jurdico
buscan la limitacin de la conducta de las personas y desde un punto de vista social
buscan exaltar lo econmico dentro de un marco de justicia social.
Si los principios le dan sentido a la Institucionalidad son el alma del ordenamiento
institucional, quiere decir que la interpretacin de las normas constitucionales que
configuran el ordenamiento Institucional no pueden realizarse al margen de estos
principios.
En consecuencia, cuando el interprete tiene que determinar el sentido y alcance de la
norma constitucional, el sentido y alcance que busca el interprete deber ser
concordante con la filosofa de los principios en que se inspira la Constitucin.
En sntesis los principios son la parte dogmtica e ideolgica de la Constitucin.
Para estudiar este captulo debemos recurrir a una metodologa o criterio de anlisis que
distingue tres perspectivas y que evidencian en todo caso el compromiso de la
Institucionalidad con un conjunto de principios y valores.
La Constitucin en efecto no es ideolgicamente neutra, est comprometida con el
respeto de la persona humana, la limitacin del poder y la libertad econmica dentro de
un marco de justicia social.
Estos enfoques son los siguientes:
I.
Filosfico Poltico
II.
Jurdico Poltico
III.
Jurdico Econmico Social
Filosfico Poltico
La Constitucin adhiere a la concepcin humanista occidental de la sociedad, es decir, a
ese conjunto de valores y principios que han venido decantndose a travs de la
evolucin de la sociedad occidental especialmente a travs de las etapas histricas
(Greco Romana, Edad Media, Renacimiento, Edad Moderna Contempornea) que en
sntesis evidencian la preocupacin por la persona humana frente al poder del Estado.
Esta concepcin se recoge fundamentalmente en el artculo N de la Constitucin que
parte expresando que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, este
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Por cierto que el principio de Subsidiaridad no impide que el Estado se reserve para s
adecuar todas aquellas actividades que son inherentes al Estado (Administrar justicia,
Legislar, celebrar Tratados, mantener FF AA, etc.)
El principio de Subsidiaridad tampoco se opone a que por razones estratgicas o
conveniencia nacional, determinadas actividades que no son inherentes
al
funcionamiento del Estado, se mantengan bajo control Ej. Que el Estado se reserve el
derecho de controlar el expendio de alimentos o bebidas, otorgar ttulos profesionales,
etc.
De entre todos los cuerpos intermedios de la sociedad la Constitucin les confiere gran
importancia a la familia que considera ncleo fundamental, considerando que la familia
sin distinciones (matrimonio o convivencia) es una clula de la sociedad donde se forma
el hombre y considerando las virtudes o deficiencia se proyectan a la sociedad.
La Constitucin no hace diferencia entre matrimonio y convivencia pues sera una
marginacin arbitraria ira contra la dignidad de la persona.
El inciso final establece una norma directriz, que le impone al Estado el deber de
proteger a la familia y servir de base de formulacin poltica a favor de la familia.
Por eso el Art. 19 n 4 reconoce y ampara no slo la honra de la persona sino tambin la
honra de la familia y es por eso que la Constitucin entrega a la familia especialmente al
jefe de familia, el derecho preferente de educar a sus hijos (Art. 19 n 10) y en el Art. 19
N 11 le concede el derecho de escoger el establecimiento de enseanza de acuerdo con
las preferencias ideolgicas y econmicas de la familia.
En relacin con la autonoma de los cuerpos intermedios es menester sealar que de
acuerdo con el Art. 23 la autonoma que la Constitucin le reconoce, es para el
cumplimiento propio y especfico y la pierden cuando pretenden sobrepasar esos fines.
Por eso la Constitucin en el Art. 23 busca separar lo poltico de lo gremial cundo
sostiene que las organizaciones gremiales no pueden realizar actividades polticas
partidistas y los partidos polticos no pueden intervenir en los gremios y estos en
poltica, declarndose incompatibles los cargos directivos gremiales y los cargos
directivos de partidos polticos, encargndole a la Ley establecer sanciones para ambos
casos.
La LOC 18.603 sanciona a los directores polticos con la inhabilitacin temporal para
desempearse como directores y adems con multas que se van doblando en la medida
de su reincidencia.
Por su parte el Art. 19 n 6 sobre libertades religiosas, limita la actividad de las Iglesias,
prohibindole ejercer cultos contrarios a la moral, buenas costumbres y orden pblico.
Y en lo que respecta a los partidos polticos es menester sealar que el Art. 19 N 15
incisos 6 y siguientes limita su libertad de accin en haras de la Democracia, tarea que
se le encarga al Tribunal Constitucional.
En lo que respecta a las organizaciones empresariales la Constitucin en el Art. 19 N
21 limita su actividad al disponer que no podrn atentar contra la moral, orden pblico,
seguridad nacional y otros que veremos ms adelante.
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Principio de Subsidiaridad
Se define como aquel principio segn el cual el Estado reconoce y ampara a las
personas y cuerpos intermedios de la sociedad en su derecho preferente a realizar
actividades destinadas a satisfacer sus necesidades materiales y espirituales sin perjuicio
de reservarse el Estada de intervenir all donde los particulares no pueden hacerlo o
actan en forma deficiente, ineficiente o insuficiente.
Enfoque Jurdico - Poltico
Desde este punto de vista, la Constitucin adhiere a la concepcin del
Constitucionalismo Democrtico, que naci fundamentalmente en el siglo XVIII,
especficamente en la segunda mitad, pero hay antecedentes en el siglo XVII.
sta concepcin se estructur con la finalidad de limitar el poder absoluto de los reyes,
sin embargo su racionalidad y profundidad conceptual por la dignidad humana frente al
poder, la han hecho trascender mucho ms all de las monarquas absolutas y que hoy
tiene plena y absoluta vigencia.
Se manifiesta o expresa a travs de una serie de principios de Derecho Pblico, que
tienen un comn denominador que no es otro que el siguiente: Limitar el ejercicio del
Poder, ese es su finalidad.
Como sabemos la concepcin constitucionalista democrtica se nutre del pensamiento
de importantes filsofos polticos de los siglos XVII y XVII:
John Locke Segundo Tratado de Gobierno Civil Padre del Liberalismo Poltico
Econmico.
Jean J. Russeau Contrato Social
Abate Siejes Que es el Tercer Estado
Montesquieu El espritu de las Leyes
Voltaire
DAlambert
Diderot
Nosotros estudiaremos lo que se llama Principios del Constitucionalismo
Democrtico Clsico y ms adelante estud0iaremos Tendencias Contemporneas del
Constitucionalismo Democrtico.
Los clsicos nacieron con la finalidad de limitar los ejercicios del Poder.
Principio de Soberana Popular y Soberana Nacional
En esa poca la soberana (Poder Supremo) de la comunidad poltica de darse su propia
organizacin y conservar su independencia frente a otros grupos similares, resida en el
monarca el que haba recibido el poder de Dios.
Frente a esta concepcin tradicional, histrica de la limitacin del poder se yergue al
principio de soberana popular de Russeau que en el Contrato Social dice que el poder
supremo no reside en el monarca, sino en el pueblo, que segn l, es el conjunto de
personas que adems de poseer derechos civiles tienen derechos polticos.
El Poder Supremo o Soberana se reparte proporcionalmente entre todos los ciudadanos,
de manera tal, que a cada uno le corresponde la misma cuota de poder y por lo tanto,
todos los ciudadanos son iguales y nadie puede imponerse sobre los dems.
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A este mandato de que estn investidos los representantes y que no los engancha a la
voluntad de ningn grupo humano se llama Mandato Representativo.
Esta concepcin no tiene aparentemente mayores deficiencias y supera las deficiencias
de la concepcin anterior porque se reconoce la existencia de una oposicin al
reconocer a las minoras y en segundo lugar no hay inestabilidad gubernamental gracias
al mandato representativo, sin embargo esta concepcin tiene una importante
deficiencia, porque segn Siejs, la comunidad poltica est integrada slo por
individuos y por lo tanto desconoce a las Corporaciones y Asociaciones, es decir los
Cuerpos Intermedios de la sociedad en general, los individuos se encuentran solos
desprotegidos ante el poder, no se reconoce los partidos polticos y grupos intermedios,
pues la comunidad poltica segn Siejs y en la medida que se reconocen esos grupos
intermedios, esa unidad puede romperse por la presin de esos grupos sobre los
representantes que slo representan a la Nacin y no pueden dejarse influenciar por
estos grupos.
Debido a esto con el tiempo se advierte que esta concepcin provoca lenta y
progresivamente el distanciamiento entre la voluntad de los gobernantes y la voluntad
real del pueblo con lo cual se advierte una representacin nominal, ficticia de los
intereses de la comunidad.
Para evitar el distanciamiento se han incorporado a la organizacin jurdica de los
Estados ciertos mecanismos jurdicos polticos que buscan acercar e identificar esas
voluntades hasta donde sea posible.
La Constitucin del 80 incorpora dos mecanismos importantes:
Reconocimiento formal y solemne de los grupos intermedios Art. 1 inciso 3 de la
Constitucin. (Consejos Regionales y Provinciales)
Instituciones de Gobierno semi directas, plebiscitos o referndum, recall, la opcin
local que es el derecho que se le reconoce a una Regin para que ella por s misma
decida si se aplica o no en la Regin una Ley de aplicacin general para todo el
territorio nacional.
Principio de Soberana Nacional en la Constitucin del 80.
El Art. 5 es el que consagra este trmino y se acoge la concepcin de Siejs rectificada.
La soberana reside en la Nacin es decir en este ente abstracto denominado
Nacin, en ella reside esencialmente la Nacin, es en esencia.
El Poder Supremo pertenece en esencia en la Nacin que es un Ente Abstracto.
La Nacin por ser un ente abstracto no puede ejercer este poder supremo o esta
soberana de la cual es titular, no la puede ejercer directamente ya que el ejercicio de la
soberana le corresponde al pueblo o sea el conjunto de personas con derechos civiles y
polticos (ciudadanos) y a los extranjeros con derecho a voto.
El pueblo ejerce la soberana espordicamente, slo cuando se realizan elecciones y
plebiscito.
El precepto agrega que hay otra manera de ejercer soberana y es a travs de la
autoridades que la Constitucin establece, en este caso se trata de un ejercicio
permanente, no como el pueblo que lo hacen slo en el plebiscito.
La Constitucin precisa que el ejercicio de la Soberana le corresponde al pueblo y a las
autoridades que la Constitucin establece, pero en el Art. 5 inciso 1 advierte que
ningn individuo ni sector del pueblo puede atribuirse el ejercicio de la Soberana, a
riesgo que si lo hace pueda configurarse un delito EJ. Sedicin, Rebelin, etc.
Sobre este particular hay que tomar en cuenta en el sentido que los diversos grupos
intermedios pueden vlidamente, en cuanto tales, ejercer influencia sobre los rganos
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del Estado en procura de decisiones que favorezcan sus propios intereses y no atribuirse
el ejercicio de la Soberana haciendo exigencias, imponiendo decisiones, sino que se
limita a ejercer influencias al Poder para obtener cosas favorables sin presionar.
Acepta esta influencia como legtima y acerca la voluntad del Estado a la voluntad del
pueblo.
Un segundo principio de la constitucionalidad clsica es el principio de la Democracia
Representativa, segn estos principios los gobernantes tienen carcter representativo,
es decir, los gobernantes actan por cuenta y nombre del soberano que es la Nacin, de
tal manera que lo que hacen sus actuaciones como autoridad se imputa a la Nacin que
es el Soberano.
Actan y quieren por la Nacin, dicho de otra manera, los gobernantes no son titulares
del Poder, sino meros agentes del Poder.
Este principio sin embargo, no est considerado de una manera expresa en la
Constitucin, en efecto en el Art. 4 previene nicamente que Chile es una Repblica
Democrtica, sin agregar la expresin Representativa que en cambio exista en la del 25
que expresaba que Chile es una Repblica Democrtica Representativa.
La del 80 en consideracin a que reconoce el hecho de que no todas las autoridades son
generadas por eleccin popular, por eso se elimin.
Se dej constancia en las Actas de la Comisin Ortzar, que es tcnicamente errnea
que no se haya querido expresar que todas las autoridades son elegidas por eleccin
popular ya que supone que el acto representativo de la autoridad popular vendra de la
eleccin y tcnicamente no es as ya que con ese criterio las autoridades que no se
generan por eleccin popular Ej. Jueces, senadores designados y vitalicios (por derecho
propio) no tendran carcter representativo en circunstancias que si se les priva de este
carcter representativo implcitamente se sostiene que no son agentes del poder sino que
actan a nombre y cuenta propia como un soberano.
No hay que olvidar que con todas las imperfecciones inherentes a un plebiscito que se
llev a cabo en un gobierno autocrtico, debe suponerse que la Constitucin se aprob
por el pueblo y el pueblo en un segundo plebiscito aprob las 59 reformas
constitucionales, concertado por el gobierno militar y la concertacin por la democracia.
Ahora si el texto constitucional omite la expresin representativa, cabe preguntarse de
que precepto constitucional se deduce este carcter de representatividad de autoridad y
nuestra respuesta debe especialmente quedarse con el Art. 5 inciso 1 porque si la
Soberana reside en la Nacin y las autoridades se limitan a ejercer esa Soberana estas
autoridades sin distinciones de si se hayan o no elegidos popularmente, son meros
agentes del poder de la Nacin, es decir, actan por cuenta y nombre de la Nacin y no
a nombre y cuenta propia ya que seguiran la soberana de la Nacin pues debe haber un
solo soberano y no varios.
La Constitucin en su artculo 4 dice que Chile es una Repblica Democrtica.
Repblica es una forma de gobierno que se opone a Monarqua, en consecuencia a
diferencia de lo que ocurre con una monarqua, el jefe de Estado de una Repblica es
electo y no hereditario, temporal y no vitalicio y es responsable y no libre de
responsabilidad por la gestin poltica que desarrolla.
Que adems de Repblica sea democrtica significa que se funda sobre ciertos valores
como la libertad, justicia e igualdad.
En segundo lugar significa que nuestro sistema poltico descansa sobre ciertos
principios tales como:
a) Soberana Nacional
b) Principio de Representatividad
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c)
d)
e)
f)
g)
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Separacin de funciones
Principio de Legalidad o Juridicidad (Supremaca Constitucional)
Reconocimiento de los Derechos de las personas
Responsabilidad Gubernamental
Estado de Derecho.
Significa adems que nuestro sistema poltico descansa sobre la base de ciertas tcnicas.
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Es un principio limitativo del poder, en proteccin de los derechos de las personas frente
al poder (Art. 7 inciso2).
Este artculo significa en primer lugar que en el Estado no hay una sola magistratura,
sino varias ni an con el pretexto de circunstancias extraordinarias, atribuirse otras
autoridades o derechos, otra competencia, que los que expresamente les haya conferido
la Constitucin o las leyes.
Es decir funciones distribuidas entre diversas autoridades.
La nica forma de neutralizar el Art. 4 de la Constitucin del 25 era elevndose sobre el
derecho positivo y asilndose en el derecho natural que fue el Bando N 5 del 73 que la
Junta Militar actu en el ejercicio del derecho de Rebelin.
El Art. 4 fue reproducido ntegro en el Art. 7 inciso 2.
Principio de Juridicidad
En las monarquas absolutas el ejercicio del poder por parte del monarca, que se
denomina Faz Arquitectnica (ejercicio del poder) no se encontraba regulada por el
derecho lo que en la prctica significaba que el monarca haca su voluntad y la solucin
de los diversos problemas que debe enfrentar un gobierno y sus relaciones con los
gobernados estaba presidida por la inseguridad jurdica ya que los problemas se
solucionaban como el Rey lo quera, un mismo problema se solucionaba de diferentes
maneras, estaba al designio del monarca.
Frente a esta situacin de inseguridad jurdica el Constitucionalismo Clsico responde
con este principio de juridicidad segn el cual la autoridad ya no puede hacer su
voluntad discrecional sino que debe ajustar sus actuaciones a las normas del
Ordenamiento Jurdico pues de lo contrario sus actuaciones carecen de valor y llegan a
ser nulas.
Este principio estaba consagrado en el Art. 7 inciso 1 esto significaba que la actuacin
de la autoridad es vlida si se cumplen 3 requisitos copulativamente:
1. La autoridad que acta tiene que estar regularmente investida.
Debe instalarse en su cargo cumpliendo con todos los requisitos establecidos en la
Constitucin y las leyes
2. La autoridad slo puede actuar dentro de su rbita de atribuciones que
expresamente determine la Constitucin y las leyes dictadas conforme a la
Constitucin.
Esta situacin en que la autoridad est circunscrita a la Constitucin y las leyes,
garantiza los espacios de libertad de los gobernados, de aqu surge el principio que
mientras en el derecho privado se puede hacer expresamente lo que est prohibido
en derecho pblico, slo se puede hacer lo que dice la Constitucin y la ley.
3. En la forma que prescribe la ley, forma es sinnimo de procedimiento, pues la regla
general es que las actuaciones de la autoridades solemne y estar sujeta a la
juridicidad, de materializarse en el marco de un procedimiento que garantice su
transparencia, su publicidad.
Aspectos especficos dentro del principio de Juridicidad.
El principio de juridicidad y legalidad.
1. Principio
de Supremaca Constitucional segn el cual las normas del
ordenamiento jurdico de un Estado deben siempre someterse a las normas de la
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Constitucin, tanto desde un punto de vista formal como material, este principio no
es mas que un aspecto del sometimiento de la autoridad al derecho positivo.
Este principio est expresamente formulado en el Art. 6: que los rganos del Estado
deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a la
Constitucin, esto es el principio de supremaca constitucional que est doblemente
formulado cuando dice que los organismos de autoridad deben someterse a la
Constitucin y en segundo lugar cuando debe someterse a las normas dictadas conforme
a la Constitucin (Art. 6 inciso 1).
2. Aspecto que controla esta supremaca constitucional que est amparado o protegido
por lo que se denomina Mecanismos de Control Constitucionalidad.
Este mecanismo se puede clasificar:
a) Atendiendo a la naturaleza del rgano que realiza el Control
b) Atendiendo al momento en que se produce el Control
a) Desde este punto de vista distinguimos:
1.
2.
3.
4.
5.
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53
Se acepta que el ejercicio de la propiedad privada puede ser limitado en haras del
inters general de la sociedad, buscndose que la propiedad privada no slo
beneficia al titular del derecho sino adems en alguna medida a la sociedad en
general.
Podramos definir la funcin de la propiedad privada con el conjunto de limitaciones
que aportar el ejercicio del derecho de propiedad privada y que procura conciliar el
inters del dueo con los intereses generales de la sociedad. Ej. afectando a la
propiedad privada con los impuestos progresivos, obligando al dueo a traspasarla,
disminuyendo el valor de arrendamiento, obligando al empresario a pagar sueldos
mnimos, etc.
3. El reconocimiento de los derechos sociales que vienen a complementar los derechos
individuales. En general se expresan a travs de las prestaciones econmicas o de
servicio que se otorgan a su titular.
En la Constitucin del 80 no es difcil de concluir que recoge los nuevos requerimientos
de la doctrina Neoliberal porque examinando sus disposiciones se advierte con claridad
que en ella se cobija el Estado Social de Derecho.
Art. 1 inciso 3 dispone que el Estado reconoce y ampara a los medios intermedios que
se estructura la sociedad y les garantiza la autonoma suficiente para el cumplimiento de
sus fines propios y especficos.
Art. 1 inciso 1 las personas nacen libres en igualdad y derechos, este es el principio de
subsidiaridad que se demuestra en los incisos 4 y ltimo.
Art. 19 N 9, 10, 16, 18 y 19 es en lo que respecta de la funcin social.
Fundamentacin Normativa del Estado de derecho
Cuando se habla de esto cabe distinguir entre lo que se llama Consagracin Formal del
Estado de Derecho y material del Estado de derecho.
Formal: Art. 6 y 7 que dan muy poca informacin sobre la filosofa, contenido,
propsito libertario sobre los principios que lo constituyen al Estado de Derecho que
dice que hay que someterse a la Constitucin y a las leyes que dice la Constitucin.
No da el tipo de ordenamiento jurdico sino hay que citar otros artculos como son el N
1, 4, 5, 6, 7 y 73 que son donde estara la consagracin material del Estado de Derecho.
Anlisis de los principios Constitucionales Democrticos Contemporneos
Principio del Fortalecimiento Progresivo del rgano Ejecutivo en desmedro del
Congreso
La tendencia mundial que se observa es el fortalecimiento del Ejecutivo en desmedro
del Congreso y que obedece en primer lugar a que las funciones de gobierno y
administracin del Estado se han radicado fundamentalmente en el Ejecutivo, funciones
a la que inevitablemente queda vinculado al desarrollo econmico, social y cultural de
los pueblos.
En segundo lugar porque el rgano ejecutivo parece estar mejor preparado para
enfrentar ese desafo para lograr el desarrollo.
En el ejemplo est la unidad decisional, es decir la decisin depende de la voluntad de
un solo hombre (Presidente, Primer Ministro, Canciller), en cambio el Congreso como
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cuerpo colectivo se ha hecho como sinnimo de trmite, entraba las decisiones del
Ejecutivo, las frena antes de promoverlas.
La Constitucin del 80 no se ha abstrado de esa tendencia dado que una somera lectura
se ven las enormes atribuciones legislativas que lo convierten en un enorme
colegislador.
Al Congreso le puede fijar un ritmo que se llama urgencia o una legislatura
extraordinaria.
El Presidente tiene enormes atribuciones constituyentes, que incluso puede llamar a
plebiscito si no hay acuerdo con el Congreso, puede decretar Estado de Excepcin,
conduce las relaciones internacionales, nombramientos de los miembros del Poder
Judicial, Tribunal Constitucional y Senadores.
Su debilidad es con relacin a las FF AA en lo que dice de las atribuciones del
Presidente en materia militar.
Principio de Tendencia de Proteccin de la Democracia
Es uno de los ms importantes.
A partir de la segunda mitad del siglo XX, se observa en las democracias
Constitucionales la tendencia a proteger y salvaguardar la democracia como sistema,
teniendo en consideracin que dado el carcter pluralista de la democracia, concurren a
menudo fuerzas polticas antidemocrticas, que aprovechndose de las libertades que
ofrece la democracia, participa en el juego poltico democrtico, pero como fuerzas
polticas asistmicas que se proponen destruir la democracia como sistema poltico, se
cita por ejemplo, los casos del fascismo y nazismo, no se cita el del comunismo porque
actan con el rgimen autocrtico, por eso es que han venido incorporando a las
instituciones, mecanismos que buscan restringir el pluralismo econmico democrtico.
Esta nueva tendencia ha sido criticada con una fuerte polmica, porque se ha dicho que
en la medida que la democracia restringe el pluralismo, impidiendo la participacin de
las fuerzas polticas consideradas antidemocrticas, en esa medida se niega a si misma,
destruye su propia esencia, la tolerancia, el partido de las ideas, la competencia pacfica
por el poder de todas las fuerzas polticas.
Haba una contradiccin de los trminos, sin embargo han primado razones de orden
prctico y se ha enfrentado esta crtica con otra argumentacin de que la democracia no
se contradice a s misma cuando margina a las fuerzas antidemocrticas, pues la libertad
slo debe serles reconocidas a las fuerzas polticas pluralistas, es decir fuerzas polticas
que respetan la libertad.
Ley Fundamental Alemana 1949, Constitucin Italiana 1947, Constitucin Francesa
1958 y la Constitucin Chilena 1980, sta ltima estableca primitivamente en el Art. 8,
hoy derogado por la reforma de 1989, que funcionaba como acto ilcito, acto
inconstitucional la mera difusin o propagacin con afn proselitista, con la intencin
de captar adherentes de determinadas doctrinas.
El slo hecho de difundir estas doctrinas era fundamento suficiente para sancionar a los
responsables de esta difusin o propagacin.
Doctrinas cuya propagacin estaba prohibida:
1. Las que atentaran contra la familia
2. Las que propugnaran la violacin
3. Las que propugnaran una concepcin del Estado, de la sociedad u ordenamiento
jurdico, fundada en la lucha de clases o carcter totalitario.
El rgano que tena competencia para decidir si se haba propagado o difundido alguna
de estas doctrinas era el Tribunal Constitucional.
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no puede y no debe ser objeto de una planificacin del Estado ya que con ello se
alteraran las leyes de la economa y mercado, leyes de la oferta y la demanda, la
iniciativa, creatividad e ingenio de las personas.
El Estado debe Dejar hacer, dejar pasar que el mundo se las arregla solo, sin
embargo estas expectativas de desarrollo social que del libre juego de las leyes del
mercado se esperaban no se produjo y si se produjo ello ocurri en un nivel muy
inferior a lo esperado ya que el capital explot al trabajador. Las remuneraciones
representaban un porcentaje nfimo de la rentabilidad del capital de tal manera que la
mano de obra no era valorada, los productos producidos que llevaban incorporados la
mano de obra adquiran un valor muy superior, es decir una plusvala, un valor adicional
que terminaba en las manos del capitalista.
A mediados del siglo XIX el liberalismo individual de Locke, Smith, Mills, etc.,
terminaron por sufrir el fuerte embate de las doctrinas socialistas y la DSI.
Como consecuencia de este embate el liberalismo individual se transforma en lo que
hoy es el Neoliberalismo que se ha venido nutriendo de las ideas de grandes pensadores,
respetando la libertad de las personas en su creatividad, reconoce y admite que el Estado
puede intervenir en el mbito econmico social en ciertos y determinados casos.
El Neoliberalismo intenta armonizar dos cosas:
El reconocimiento de la libertad
El Estado intervencionista.
Es decir obtener que la libertad y el Estado intervencionista puedan actuar de manera
armnica y para ello en estos dos elementos contradictorios el neoliberalismo lo logra a
travs de la intervencin Subsidiaria del Estado, es decir el Estado puede y debe
intervenir slo en aquellos casos en que los particulares no deben, no quieren o no
pueden intervenir o lo hacen de manera ineficiente, insuficiente o deficiente.
De esta manera lo natural el ejercicio de la libertad, el Estado debe dejar hacer.
En sntesis el neoliberalismo armoniza la libertad con la intervencin del Estado a travs
del principio de Subsidiaridad condicionado cundo se den ciertos supuestos:
Cuando los particulares no deben actuar
Cuando los particulares no quieren actuar
Cuando los particulares no pueden actuar
Cuando lo hacen en forma deficiente, ineficiente o insuficiente.
La Concepcin Neoliberal descansa sobre la base de los siguiente principios:
Subsidiaridad
Libre Empresa
Libre juego de las leyes de la economa o sea un repudio a la planificacin estatal de
la economa.
El mercado es el asignador de recursos por excelencia
El comercio internacional libre o libre cambismo en oposicin a la economa
dirigida.
Limitacin del gasto fiscal ya que si el fisco gasta ms mayores son los impuestos.
El neoliberalismo destaca como fundamentales determinados derechos de contenido
econmico:
1. La igualdad ante los cargos pblicos, Art. 19 N 20
2. Derecho de propiedad Art. 19 N 24
3. Libertad para desarrollar actividades econmicas Art. 19 N 21
4. Igualdad en el trato que debe otorgar el Estado a los particulares en materia
econmica Art. 19 N 22
5. Libertad para adquirir todo tipo de bienes Art. 19 N 23
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normas generales que no por ser generales dejan de ser arbitrarias (discriminan) como
por ejemplo todos los negros sern esclavos.
A veces ocurre que la norma particular no implica, por el hecho de serlo, una
discriminacin arbitraria como por ejemplo la Ley que otorga Nacionalidad por gracia
que es particular pero no por ello es discriminatoria ni arbitraria.
Entonces la cosa no va tanto por la direccin de tipo de norma que se dicte, no es el
tipo de norma la que garantice la igualdad ante la Ley. En la mayora de los casos lo
hace, pero no siempre.
Concluimos que la igualdad ante la Ley no se satisface necesariamente a travs de las
normas generales, a pesar de que es efectiva generalmente, sino que la igualdad ante la
Ley se satisface cuando el tratamiento jurdico que se dispensa a una categora de
personas no representa una discriminacin arbitraria, sino cuando tiene un tratamiento
de razn, justicia o bien comn y adems cuando guarda relacin de proporcionalidad
con ese fin que se persigue.
La Constitucin en el Art. 19 N2 inciso final dice que ni la Ley ni autoridad alguna
podrn establecer diferencias arbitrarias, de justicia, razn o bien comn o tenindolas
no guarden relacin de proporcionalidad con el fin que persigan.
La Constitucin considera que todo tratamiento jurdico que perjudique una categora
de personas en razn de su raza, condicin, sexo, ideologa o lengua que escapa a la
voluntad de las personas, es contrario a la igualdad ante la Ley.
Lo dice cuando expresa que en Chile no hay esclavos y quien pise el territorio es libre o
cuando dice que hombre y mujer son iguales en derechos.
Igualdad ante las cargas pblicas
No es ms que la proyeccin de la igualdad ante la Ley al campo de la distribucin o
reparticin de las cargas pblicas.
La idea es que con motivo de la reparticin de las cargas pblicas la autoridad no
incurra en discriminaciones arbitrarias (Razn, Justicia y Bien Comn).
La carga pblica es una exigencia impuesta unilateralmente por el Estado a las personas,
exigencias, gravmenes o limitaciones que afectan el patrimonio o libertad de accin de
las personas para satisfacer las exigencias del inters general de la sociedad.
Las cargas pblicas pueden ser de dos clases:
Reales: si las cargas pblicas afectan el patrimonio como por ejemplo los tributos
en cualquiera de sus manifestaciones especficas, impuestos, derechos municipales,
arancelarios, renta y que es sin compensacin pecuniaria directa alguna.
Expropiaciones, nacionalizacin de bienes y requisiciones de bienes con
compensacin pecuniaria directa (Indemnizacin)
Personales: si las cargas pblicas afectan la capacidad de accin de las personas,
como por ejemplo ser vocal de mesa, sufragar, servicio militar, etc.
Las cargas pblicas son molestas, hacen ms pobre y quitan la capacidad de accin, por
lo tanto la Constitucin nos protege de ellas en relacin con las garantas
Constitucionales:
1. Garanta: la reparticin de las cargas pblicas debe ser igualitaria, pero no
necesariamente las personas soportan la misma carga pblica sino que la reparticin
que se haga de las cargas pblicas no represente una discriminacin arbitraria.
Los criterios o modalidades distributivas dice la Constitucin que corresponder a la
Ley establecerla, sin embargo desde ya la Constitucin ilustra el criterio del legislador
ofrecindole dos modelos distributivos sin perjuicio que el legislador pueda crear otras:
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c) Se podrn afectar tributos a fines propios del desarrollo Comunal o Local siempre
que ese tributo de afectacin grave bienes o actividades de clara identificacin
Comunal o Local Ej. Patentes
d) Se permite afectar tributos a fines propios del desarrollo Regional pero siempre y
cuando graven bienes o actividades de clara identificacin Regional Ej. Conceptos
de tributos que gravan la Minera del Norte se destinen a las Provincias del Norte.
En el Art. 19 n21 de la Constitucin, le asegura a todas las personas la libertad para
desarrollar actividades econmicas.
Se trata de un Derecho Consustancial a un sistema econmico de Libre Mercado y este
derecho transforma al sector privado en el motor del desarrollo econmico de Pas.
Podramos decir que este derecho constituye una manifestacin especfica del principio
de Subsidiaridad, porque hace descansar en los particulares la responsabilidad
prioritaria del desarrollo econmico, lo cual sin embargo, implica aceptar que el
Estado slo pueda realizar actividades empresariales en aquellos casos que los
particulares no realizan dicha actividad o si lo hacen es en forma deficiente.
La libertad para desarrollar actividades econmicas no es absoluta, la Constitucin
establece que las personas no pueden realizar actividades econmicas qu sean
contrarias a la moral, orden pblico o seguridad nacional.
El problema reside en determinar cual es la autoridad constitucionalmente habilitada
para determinar cuando una actividad econmica es contraria a la moral, orden pblico
o seguridad nacional y la respuesta no puede ser otra que el propio legislador porque es
un principio general de Derecho Pblico consignado en la Constitucin, que slo se
pueden limitar por Ley por ser un derecho fundamental.
Est en forma implcita en el Art. 19 N 26 y Art. 61 que expresa que no se puede
delegar facultades legislativas en el Presidente de la Repblica para que regule
mediante DFL el ejercicio de los derechos fundamentales.
Si ni siquiera por DFL se puede legislar un derecho, menos se podr hacer por Decreto
Supremo, resolucin de jefe de servicio pblico, sino por Ley.
El Art. 19 N 26 tambin lo dice de manera implcita, pues lo que hace en realidad, es
prohibirle al legislador que al regular, al limitar o al restringir el ejercicio de un
derecho, afecta o destruye la esencia de ese derecho o impida su libre ejercicio.
Todos los N del Art. 19 se refieren a la Ley, menos el N13.
Por lo dems el mismo Art. 19 N 21 dice que los particulares pueden ejercer la
actividad econmica respetando las normas legales.
En sntesis, libertad econmica s, pero el poder regulador del Estado est previsto en la
Constitucin, es decir regulado por Ley.
Inciso Primero: Cada vez que el Estado coarte la libertad a los particulares a
desarrollar actividades econmicas que atenten a la moral, orden pblico o
seguridad nacional
Inciso Segundo: El Estado subsidiariamente puede realizar una actividad econmica.
En todos los casos en que quiere hacerlo necesitar una autorizacin por Ley (Ppio.
de Derecho Pblico).
Actividad econmica de tipo empresarial que es aquella en que se confluyen capital y
trabajo regidos por el Cdigo del Trabajo.
Este es el mbito de tipo empresarial que saca roncha, pues est reservada a los
particulares, pero la Constitucin en forma subsidiaria podra ser realizada por el
Estado, pero para eso se exige al Estado salvar un obstculo que el por Ley de Qurum
Calificado con lo cual trata de retrotraer esta actividad al Estado para que le cueste
incursionar en el mbito empresarial. Este el Principio de Subsidiaridad.
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Para evitar hasta donde sea razonable una competencia desleal co0n la empresa privada,
la Constitucin establece que el Estado empresario deber actuar de acuerdo con la
misma legislacin que se aplica a los particulares.
Hiptesis de infraccin al inciso 2
Actuar sin autorizacin de Ley de qurum calificado
Si el Estado realiza una actividad con normas especiales y que no son de qurum
calificado.
Cuando va ms all del giro establecido por la Ley.
Tanto era el inters del gobierno militar por asegurar la economa de libre mercado y en
consecuencia el desarrollo de la actividad econmica por el sector privado, libre de
interferencias y no conforme con el hecho de la propia Constitucin, en el Art. 20
estableca el Recurso de Proteccin para la proteccin de los derechos fundamentales y
entre ellos la libertad econmica, decidi crear un nuevo recurso que es el Recurso de
Amparo Econmico establecido por la Ley 18.971 del 10 3 1990 que tiene las
siguientes caractersticas:
Recurso de origen legal no constitucional, que adems de establecerlo le da
competencia a los tribunales ordinarios para conocer de l, por lo tanto es una LOC
(Art. 74)
La finalidad del Recurso de Amparo Econmico es impedir que se materialicen
vlidamente infracciones o violaciones a alguno de los dos incisos del Art. 21.
Permite que cualquier persona pueda denunciar ante los tribunales alguna
infraccin que se haya materializado, sea respecto de las normas del inciso 1 o 2
del N 21 del Art. 19. El recurso protege todos los derechos que se enumeran en el
Art. 20.
Lo puede interponer cualquier persona pues hay accin pblica que viola los dos
incisos anteriores. Lo puede interponer slo la persona afectada (vctima) o
cualquier persona pero a nombre del interesado.
El plazo para interponer es de 6 meses contados desde que se produce la infraccin.
El Recurso de Proteccin es de 10 das desde que se toma conocimiento o se
produce el acto de accin u omisin arbitraria.
Se interpone ante la Corte de Apelaciones respectiva o sea en cuyo territorio se
produce la infraccin al igual que el recurso de proteccin.
Interpuesto el Recurso de Amparo Econmico la Ley dice que su tramitacin se
someter al mismo procedimiento del recurso de amparo ordinario (Habeas
Corpus).
El Recurso de Amparo Econmico se conoce en 1 Instancia (C de A.) y en 2
Instancia (C. Suprema). Se parece al Recurso de Proteccin pero la diferencia es el
plazo ya que en el Recurso de amparo Econmico es de 5 das y en el Recurso de
Proteccin es 24 horas.
De acuerdo con los requerimientos del principio de Subsidiaridad, el Estado debe dejar
hacer a los particulares, de modo que cada grupo de personas, cada sector de actividad,
cada rea territorial se desarrolle econmicamente de conformidad con las leyes del
mercado, especialmente las de oferta y demanda.
Sin embargo el Art. 19 N 22 le permite al Estado establecer tratamientos econmicos
diferenciados en relacin con determinados grupos de personas, sectores de actividad y
reas territoriales, siempre y cuando se cumplan dos requisitos:
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adquirirlos, sea porque esos bienes no se pueden adquirir por determinadas personas o
bien porque se pueden adquirir slo en determinada proporcin.
El liberalismo mira con malos ojos estas restricciones y por eso la Constitucin exige
que para que se concrete se deben cumplir dos requisitos:
1. Que exista un inters nacional que sirva de fundamento para establecer esa
restriccin.
2. Que la restriccin se establezca por Ley de Qurum Calificado con el fin de que
cueste ms aprobarla, ej. A los jueces se les prohibe adquirir una concesin minera
dentro de su territorio jurisdiccional, porque a los jueces ordinarios les corresponde
la facultad de otorgar las concesiones mineras.
La diferencia entre la libertad para adquirir el dominio y el derecho de propiedad
El Derecho a la propiedad es lgica y cronolgicamente anterior al derecho de
propiedad o de dominio, para hacernos dueo, primero hay que tener la libertad para
adquirir el dominio, la libertad para adquirir el dominio de todos los bienes del mundo.
La libertad para adquirir el dominio o derecho a la propiedad exige como supuesto
valerse de un modo de adquirir el dominio. Cuando uno adquiere un bien a travs de un
modo de adquirir el dominio, lo incorpora al patrimonio personal y es ah donde entra
el Derecho de propiedad.
Derecho de Propiedad: el CC dice que es un derecho real que se tiene sobre un bien
corporal o incorporal, sin respecto de determinada persona y permite usar, gozar
y disponer del bien sin otras limitaciones que aquellas que establezca la Ley.
Este derecho est reconocido en trminos muy amplios y generosos.
Art. 19 N 24 dice La Constitucin asegura a todas las personas:
El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clases de bienes
corporales o incorporales.
Toda especie est en la Constitucin, ej. Nuda propiedad, propiedad agrcola, forestal,
industrial, familiar, individual, sociedad, comunitaria y todas las que se establezcan en
este artculo, la Constitucin agrega adems sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales y nosotros en muebles e inmuebles.
Es menester sealar que la Constitucin del 80 es la nica que de una manera explcita
expone que una persona puede hacerse duea de bienes incorporales que son los
derechos reales y personales del CC., por lo tanto se puede ser dueo de un derecho
real o un bien personal, ej. Usufructuario no es dueo de la cosa, pero es dueo de su
derecho de usufructo (Gozar el bien), al igual el arrendatario.
De lo dicho se desprende que las personas se hacen duea de los derechos que emanan
de un contrato, esto tiene una gran importancia a propsito de los Contratos Leyes que
son contratos que se celebran entre el Estado y una Empresa privada, generalmente
extranjera y mediante el cual el Estado le garantiza a la empresa un tratamiento
tributario y administrativo de excepcin y estimulante.
Para estimularla a efectuar inversiones en Chile, y la empresa se obliga a realizar la
inversin.
Se llama Contrato Ley pues debe ser autorizado y aprobado por Ley.
En relacin con el Contrato Ley se produjo hasta el ao 1971 una importante
controversia que era que si el Estado poda o no unilateralmente dejar sin efecto estos
contratos o modificarlos unilateralmente, sobre este punto surgi dos posiciones
antagnicas:
Civilistas
Jus Publicistas
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Este tipo de limitaciones slo podr establecerse por las siguientes causales que son tan
amplias que no significa ningn obstculo para establecer este tipo de limitaciones para
proteger al dueo:
1. Inters general de la Nacin
2. Utilidad Pblica (Inters restringido)
3. Salubridad Pblica
4. Seguridad Nacional
5. Proteccin del Medio Ambiente
Un ejemplo de limitaciones es la obligacin de trabajar la tierra y la minera para que
no queden inactivas y as poder favorecer a la sociedad en general, prohibicin de
circular vehculos por dgitos de patentes para la proteccin del medio ambiente.
Hemos hablado de limitaciones a la propiedad privada, pero no la matan, le dejan
subsistentes.
Una limitacin puede implicar que al titular del derecho de propiedad se le condicione
el ejercicio del derecho al cumplimiento de ciertos requisitos (sacar boletas, iniciacin
de actividades, etc.) o restringir el derecho como en el caso de adquirir slo cierta
cantidad.
La expropiacin mata el derecho de propiedad, implica la privacin del dominio a una
persona, previa dictacin de una Ley por alguna causa de utilidad pblica o inters
nacional. El bien ingresa al dominio del Estado y se le paga al expropiado una
indemnizacin.
Definicin de Expropiacin: es un acto unilateral del Estado en virtud del cual previa
autorizacin de Ley, se priva a un particular de su derecho de propiedad sobre un bien
determinado por causa de utilidad pblica o inters nacional, pagndose al afectado una
indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado.
Elementos del Concepto:
Acto Unilateral del Estado: con esto queremos significar que la expropiacin no es un
contrato, pues no es producto de un acuerdo de voluntades, sino un acto slo del
Estado, que se perfecciona con la voluntad del Estado an en contra de la voluntad del
expropiado, sin perjuicio que existan elementos consensuales.
Previa autorizacin de Ley: no hay expropiacin que pueda llevarse a efecto sin que
previamente se haya dictado una Ley que la autorice.
Esa Ley puede ser especial o particular o bien general.
La Ley especial o particular es aquella que autoriza la expropiacin de un bien
individualizado en el gnero y la especie, ej. Autorizase la expropiacin del inmueble
perteneciente a fulano de tal y cuyos lmites son tales y cuales y cuyo rol de avalo es
tal y tal.
En cambio es Ley general cuando autoriza la expropiacin de toda una categora de
bienes individualizados en su gnero pero no en su especie, ej. Autorzase la
expropiacin de predios agrcolas mal explotados.
La Ley no expropia, sino que autoriza la expropiacin que otra autoridad expropiar.
La Ley autoriza la autoridad administrativa expropiadora gracias a la autorizacin de
Ley (Presidente de la Repblica, Ministerio, Servicio Pblico, Servicio de Salud o una
Municipalidad) dictando el Decreto o Resolucin Administrativa que ordena,
materializa o lleva a efecto la expropiacin.
A ese decreto o resolucin administrativa se le denomina tcnicamente Acto
Expropiatorio.
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a travs de una limitacin establecida por Ley, est privando total o parcialmente al
particular de una facultad o atributo esencial del dominio.
El bien que se expropia ingresa al fisco y permanece en el dominio del Estado y luego
puede ser traspasado a los particulares como por ejemplo la reforma agraria.
La Indemnizacin
Se indemniza el dao patrimonial efectivamente causado, significa que no se indemniza
el dao moral sino el material o patrimonial.
La Constitucin dice que se indemniza el dao efectivamente causado, significa que
para determinar el monto de la indemnizacin slo se considerar el inters del dueo,
no el inters general de la sociedad, a diferencia de lo que ocurra en la Constitucin del
25 que para determinar el monto de indemnizacin se consideraba en la misma medida
el inters del dueo y de la sociedad.
Por eso se pagaba el avalo fiscal, con un 10% al contado y el saldo a 30 aos.
En cambio ahora para determinar el monto slo se considera el inters del dueo y por
eso se dice dao patrimonial efectivamente causado
Se determina de comn acuerdo de las partes y se comienza a partir de lo que ofrece
pagar la administracin, lo que se puede negociar y si no llegan a acuerdo sern los
tribunales ordinarios los que diriman.
Se paga al contado y en efectivo a no ser que el expropiado acuerde otra forma.
La indemnizacin tiene carcter de previa, es decir no porque se pague antes de la
expropiacin sino que significa que el Estado pague antes de tomar posesin efectiva
del bien.
Cuando el monto est siendo determinado por los tribunales ordinarios, el expropiante
o sea el Estado no tendr que esperar que termine el proceso, sino pagarle una
indemnizacin provisional que se deposita en la cuenta del tribunal por el monto de lo
que en un comienzo pensaba pagar la administracin.
Si el tribunal determina una suma mayor se le paga y si es menor deber devolver el
expropiado, quien podra negarse a que el Estado tome posesin sobre la base de la
ilegalidad del acto expropiatorio.
Rgimen de Propiedad Minera
Hasta el ao 1971 el rgimen de propiedad minera imperante era el llamado Rgimen
de la propiedad Eminente del Estado.
Segn este rgimen los yacimientos mineros le pertenecen al Estado, pero la propiedad
que el Estado tiene en los yacimientos en este rgimen es de tipo simblico porque el
Estado tiene la propiedad para dos efectos:
1. Impedir que los particulares que son dueos del terreno superficial, se hagan dueo
Ipso Jure de los yacimientos del subsuelo.
2. Para los efectos que sea el Estado el que transfiera el dominio de los yacimientos a
los particulares, quienes seran lo verdaderos dueos al obtenerlo del Estado y que
se llama Pertenencias (Derecho de dominio sobre yacimiento minero).
Este rgimen de propiedad va a ser modificado por una reforma Constitucional a la
Carta del 25, donde se sustituye el rgimen de la propiedad eminente por otro llamado
Rgimen de la Propiedad Patrimonial o Regalista del Estado que es el que
estableci la Carta del 80, que entramos a explicar:
De acuerdo con este rgimen el dueo efectivo y real de todos lo yacimientos mineros
es el Estado, cualquiera que sea el yacimiento (carbn, metlicos, no metlicos,
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hidrocarburos, salares, etc.), con la excepcin de las arcillas superficiales que son de
propiedad del dueo del terreno superficial.
Esta propiedad que el Estado tiene sobre los yacimientos, asume ciertas caractersticas
especiales:
Es absoluta: es decir sobre todos los yacimientos
Es exclusiva: slo del estado y nadie ms.
Imprescriptible: nunca muere
Inalienable: el Estado nunca se puede desprender de ella.
En este rgimen los particulares slo aspiran a tener sobre los yacimientos mineros una
Concesin Minera otorgada por el Estado.
La concesin minera est definida en la LOC 18.097 del ao 1982 sobre concesiones
mineras.
Segn esta Ley, la concesin minera es un derecho real que se tiene directamente sobre
el yacimiento sin respecto al Estado o a una persona determinada, distinto del derecho
de dominio sobre el terreno superficial, que puede pertenecer a otra persona del
concesionario minero.
Esta concesin minera habilita para explorar o explotar un yacimiento minero y puede
ser transmitido o transferido, de acuerdo a las normas del derecho comn, o puede ser
objeto de una mera tenencia.
Hay dos tipos de concesiones mineras:
1. Exploracin: que slo autoriza para explorar (Catar y Cavar)
2. Explotacin: que sirve para explorar y explotar.
3. Segn la Constitucin, la LOC de Concesiones mineras, debe indicar y sealar las
substancias mineras que se pueden dar en concesin a los particulares o sea las
substancias concesibles. Esta Ley, en obediencia a la Constitucin, establece que
todas las substancias pueden darse a los particulares.
Excepciones:
a) Las arcillas superficiales, los dueos del terreno superficial
b) Las piedras, rocas y arenas que puedan aplicarse directamente a la construccin, le
pertenecen al dueo del terreno superficial
c) Litio: tiene una gran importancia estratgica en el mbito de la medicina y espacial
d) Aquellas substancias mineras que la propia Constitucin establece que no se puedan
dar en concesin a particulares y que son:
- Hidrocarburos lquidos y gaseosos (Gas y petrleo)
- Todas las substancias mineras cualquiera sea, que se encuentren situadas en
aguas martimas sujetas a la jurisdiccin nacional (Mar territorial, Zona
exclusiva, Zona Econmica y Zcalo continental). Se exceptan aquellos
yacimientos marinos a los que se tenga acceso desde un tnel de tierra.
- Todas las substancias mineras, cualquiera que sea, que se encuentren situadas en
reas que, de acuerdo con la Ley, hayan sido declaradas de importancia para la
seguridad nacional.
Todas estas substancias no concesibles, exceptuando las arcillas superficiales y arenas,
rocas y piedras, slo se podrn explorar o explotar de acuerdo a alguno de estos tres
sistemas, que nada tiene que ver con las concesiones mineras:
1. Mtodo de exploracin y explotacin directamente por el Estado (Enap.)
2. La concesin administrativa, que es un contrato de tipo administrativo, celebrado
entre el presidente de la Repblica, en representacin del Estado y una empresa
privada, a la que se autoriza a explorar o explotar por su propia cuenta una
substancia no concesible, pero durante el tiempo que se acuerde, unilateralmente el
que imponga el Presidente de la Repblica, y de acuerdo con los requisitos y
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menor sigue el domicilio de sus padres y por lo tanto tendra que venir con ellos para
tener domicilio, de ah que se exige residencia y no domicilio.
La Modalidad Extraordinaria es ms sencilla, pero ms restringida y opera de la
siguiente manera:
1) Es chilena la persona que nace en el extranjero, hijo de padre o madre chilena
encontrndose el padre o la madre en actual servicio de la Repblica, para facilitar
la adquisicin de la Nacionalidad chilena, se requiere que slo uno de los padres sea
chileno, pero la Constitucin exige que el padre o la madre se encuentre en Actual
servicio de la Repblica.
Esto indica que el nio tiene que nacer en el momento en que el padre o la madre se
encuentre al servicio de la Repblica, esto no vale si el nacimiento es anterior o
posterior al momento de estar en servicio actual de la Repblica.
La expresin Repblica es mucho ms amplia que Gobierno, que es usada en la
expresin del Jus Solis, Repblica significa al servicio de cualquier rgano de la
Repblica (Contralora, Poder Judicial, etc.).
La ventaja privilegiada del Jus Sanguinis es:
An cuando el nio nunca venga a avecindarse a Chile
La persona se considera por obra de una ficcin constitucional como si hubiere
nacido en Chile para todos los efectos legales.
Esto en el plano poltico tiene una ventaja:
La Constitucin en el Art. 25 exige que para ser Presidente de la Repblica debe haber
nacido en Chile. As estas personas no nacidas en Chile se consideran por ficcin
constitucional como chilenas y por lo tanto pueden ser Presidente de la Repblica.
Fuera de estas dos fuentes de Nacionalidad que operan sobre el presupuesto del
nacimiento, hay otras dos fuentes que se denominan Nacionalizacin, y que se otorga
de dos formas:
Por Carta
Por Gracia de Ley
Nacionalizacin por Carta: Art. 10 N 4 son chilenos los extranjeros que obtengan la
nacionalidad chilena por Carta y que se denomina Carta de Nacionalizacin.
Para esto el extranjero tiene que solicitar la Carta, manifestando la expresa voluntad de
adquirirla y cumplir con un requisito constitucional y que es renunciar a la nacionalidad
anterior para evitar la polipatria, es decir ms de dos nacionalidades, pues genera
inconvenientes bajo el punto de vista jurdico, pues toda persona en su vida tiene
conflictos jurdicos como por ejemplo herencias, matrimonios, de familia que deben
resolverse aplicando la Ley de la Nacionalidad o Ley personal y si tiene ms de una
nacionalidad no se sabe cual Ley aplicar.
La polipatria genera un conflicto de Nacionalidad que debe resolverse previamente
aplicando las normas del Derecho Internacional Privado, para luego entrar a resolver el
conflicto de fondo.
Excepcin
Hay un caso en que el extranjero no est obligado a renunciar a la nacionalidad anterior,
cuando exista un Tratado de Doble Nacionalidad que le permita al extranjero obtener la
nacionalidad chilena sin renunciar a la nacionalidad anterior y recprocamente le
permita a un chileno obtener la nacionalidad del extranjero sin tener que renunciar a la
nacionalidad chilena.
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Todos estos datos los verifica el Ministerio del Interior, pidiendo un informe a
Investigaciones de Chile y una vez emitido el informe por ellos decide el Ministerio si
otorga o no la nacionalidad.
Si decide otorgarla, se le comunica al interesado por carta certificada para que recin
renuncie a su nacionalidad anterior a travs de un formulario que se le enva. Efectuada
la renuncia se le otorga la Nacionalidad por Carta, mediante un Decreto Supremo con la
firma del Ministro del Interior y la frmula Por Orden del Presidente de la Repblica
y una vez notificado el decreto oficialmente, la persona obtiene la Nacionalidad
Chilena.
Ahora, si es denegada, tambin se hace por Decreto Supremo con los mismo requisitos,
pero la no-aceptacin o denegacin debe ser fundada.
Paralelo entre el Derecho Constitucional de Opcin y la Nacionalizacin por Carta
Ambas permiten que un extranjero se convierta en chileno, pero tiene las siguientes
diferencias:
1. La Opcin es un Derecho Constitucional que se materializa a travs de una
declaracin que no puede ser rechazada si se acredita que est comprendida en
alguna de las dos excepciones del Jus Solis. El que se nacionaliza por Carta, est
presentando una solicitud que puede ser aceptada o rechazada, ya que es una gracia
del Estado Chileno.
2. La Opcin puede ser para algunos extranjeros (Jus Solis) en cambio la masa de
extranjeros tiene que recurrir a la Carta de Nacionalizacin que es ms complicada y
engorrosa.
3. En la Opcin se hace chileno desde su nacimiento en Chile, es de carcter
retroactivo, y si tiene hijos estos sern hijos de chileno y si naci en el extranjero
debe avecindarse slo un ao, en cambio en la por Carta ser chileno slo cuando se
le otorgue la Nacionalidad.
4. El que opta no tiene que renunciar a la nacionalidad anterior, en la por Carta por
regla general debe renunciar.
5. El que opta puede aprovecharse del Tratado Chileno Espaol. El que se
nacionaliza por Carta no puede recurrir al Tratado Chileno Espaol.
6. El que opta tiene todos los derechos polticos (Sufragar, ser electo Presidente, etc.) y
el que tiene la nacionalidad por Carta puede sufragar, pero tiene que esperar 5 aos
para optar a un cargo de votacin popular, pero nunca a Presidente de la Repblica.
Nacionalidad por Gracia de Ley: Art. 10 N 5 de la Constitucin.
Son chilenos los que obtengan la nacionalidad por Ley.
Consideraciones:
1. El otorgamiento de la nacionalidad chilena es un premio u honor a un extranjero
como forma de retribuir los servicios prestados a Chile o la humanidad.
2. No se exige la renuncia a la nacionalidad anterior
3. Slo se puede otorgar por Ley concordado con el Art. 60 N 5
4. El nacionalizado por Gracia de Ley est, desde un punto de vista poltico, en mejor
situacin que el nacionalizado por Carta, ya que puede votar de inmediato y al igual
postular a un cargo de eleccin popular.
5. La nacionalidad por Gracia de Ley es involuntaria, en el sentido que se obtiene sin
necesidad de expresar voluntad de adquirirla.
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nacionalidad por Gracia, que significa que se le concedi a una persona equivocada al
determinar que no tena los mritos suficientes, slo se puede recuperar por Ley.
Si se priva de la nacionalidad chilena o se desconoce injustamente, tiene la posibilidad
de recuperarla por un Recurso de Reclamacin en Materia de Nacionalidad,
consagrado en el Art. 12 de la Constitucin, que tiene importantes caractersticas:
1. Procede slo en contra de Actos o Resoluciones de carcter administrativo, no se
puede interponer contra la Ley o Poder Judicial, ej.
Presidente de la Repblica
Ministros de Estado
Intendentes
Gobernadores
Gobierno Regional
Municipalidades
Servicios Pblicos
Contralora General de la Repblica FF AA
Fuerzas de Orden Pblico
Banco Central
Empresas Pblicas creadas por Ley
Consejo Nacional de Televisin
Otros
2. Se puede reclamar frente a estos actos de carcter administrativo cuando produzcan
estos dos efectos:
Que priven derechamente de la nacionalidad
Que la desconozcan
3. Este recurso se puede interponer ante la Corte Suprema en Pleno y como Jurado, no
en conformidad a Derecho, y de acuerdo a la Equidad, debe presentarse dentro de
los 30 das desde la notificacin de la Resolucin respectiva (Privar o Desconocer).
4. Interpuesto el recurso de Reclamacin, se suspenden los efectos hasta que la Corte
Suprema decida, y si decide que la pierde es retroactiva hasta la notificacin de la
resolucin de la prdida o desconocimiento de la nacionalidad chilena.
CIUDADANIA
Es la calidad, estatus o condicin que tiene una persona para participar en la conduccin
poltica del Estado gracias a que, esa condicin, estatus o calidad, otorga derechos como
el sufragio y optar a cargos de eleccin popular expresamente en la Constitucin, pero
no son los nicos derechos polticos, pues tambin son los que se establecen en la
Constitucin y las leyes, que son muchas y que incrementan los derechos polticos,
como por ejemplo la LOC de Partidos polticos que autoriza a fundar partidos y el
derecho poltico de afiliarse a un determinado partido, asimismo el derecho de los
candidatos a instalar secretaras de propaganda electoral, acceso gratuito a la TV para
realizar esa propaganda, como podemos ver son innumerables los derechos polticos.
La condicin, estatus o calidad que es la Ciudadana, se adquiere de Ipso Jure, siempre
que se cumplan tres requisitos:
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Pena Aflictiva: es la pena privativa y restrictiva de la libertad, condena de 3 aos y un da hacia arriba,
(reclusin menor, grado medio hacia arriba)
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El retirar los mecanismos de apoyo para mantener con vida una persona que est por
morir. Los mecanismos no son para mantenerla con vida eternamente sino que tratar de
salvrsela, por lo tanto no tiene sentido conservar una vida vegetal.
Las personas que se oponen a la transfusin de sangre, producen un conflicto entre el
Derecho a la vida y el derecho a libertad religiosa, se opta en estos casos, por los
mdicos y clnicas que los atienden, un recurso de proteccin a la vida el que ha sido
acogido por los tribunales sobre la base de que el derecho a la vida tiene mayor
jerarqua que los otros derechos.
PENA DE MUERTE
La pena de muerte se establece por Ley de Qurum Calificado, la mayora de estas leyes
se han dictado antes de que la Constitucin del 80 empezara a regir, y fueron
establecidas con leyes comunes, por lo tanto se entiende que siguen vigentes por dos
razones:
En el Art. 5 transitorio dispone que las leyes anteriores a la Constitucin del 80, que
son todas comunes, pasan a considerarse como leyes de QC fictas, por lo tanto
siguen vigentes en todo lo que no se oponga a la Constitucin del 80.
El Art. 1 transitorio dispone expresamente que las leyes sobre pena de muerte
anteriores a la Constitucin del 80 siguen vigentes.
Existen otros resguardos de la pena de muerte en otros cuerpos normativos diferentes a
la Constitucin del 80:
1. Debe ser ratificada por la unanimidad de la sala de los tribunales colegiados
2. El Cdigo Penal no se puede ejecutar la pena de muerte en la mujer embarazada
sino hasta 40 das despus del alumbramiento.
3. La Comisin de DD HH, no se aplica la pena de muerte a persona que a la comisin
del delito tena menos de 18 aos o mayor de 70 aos y adems que si al momento
de ratificarse la Convencin Americana el Estado parte no tena establecida la pena
de muerte en el sistema penal, no podr establecerla con posterioridad de la
ratificacin y si al momento de la ratificacin haba establecido la pena de muerte en
el sistema penal, despus de la ratificacin no puede extenderla a nuevos delitos, y si
con posterioridad la deroga no puede ser restablecida.
La pena de muerte est reservada para casos gravsimos, adems hay otros casos en que
tambin se puede privar de la vida a las personas vlidamente, de los cuales se dej
constancia en las actas de la Comisin Ortzar que fueron tomadas de la Convencin
Europea de DD HH del ao 50:
1. Legtima Defensa
2. Resistirse a una detencin legtima
3. Fugarse de una prisin legtima
4. Revelarse o alzarse en armas contra la autoridad legtimamente constituida.
Vida del que est por nacer
La Constitucin tiene un concepto idntico al Art. 74 del CC La Ley protege la vida
del que est por nacer.
Esta disposicin impide que se despenalice el aborto de una manera general o
indiscriminada, pero resulta pertinente preguntarse si en algn caso excepcionalmente
se autoricen el aborto a uno o dos casos.
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Clases de Aborto
Social: matar a la criatura cuando la madre carece de recursos para mantenerla.
Malthusiano: dar muerte a la criatura que est en el vientre materno cuando tiene
ms hijos y no puede mantener el que viene.
Eugensico: dar muerte a la criatura en el vientre materno que se teme que vaya a
nacer con un defecto fsico o mental.
Honoris Causa o Sentimental: matar a la criatura en el vientre materno para salvar
el honor burlado.
Etico: dar muerte a la criatura que es producto de la violacin de la madre.
Teraputico: dar muerte a la criatura para salvar de la muerte a la madre.
Doctrinas sobre el Aborto
Primera posicin interpretativa
El naciturus no es persona porque el CC dice que slo se es persona al nacer y como el
naciturus no es persona, no es titular al derecho a la vida, entonces cuando la
Constitucin dice que se asegura a todas las personas el derecho a la vida, el naciturus
no quedara comprendido.
Prueba de ello, o sea que no es persona, es el hecho de que el constituyente haya
incorporado dentro del N 1 un precepto especial del naciturus exigindole al legislador
lo proteja, ese precepto es La Ley protege al que est por nacer.
En Chile estaba despenalizado el aborto teraputico, pero en la Comisin Ortzar se
trato de despenalizar el Etico, donde el Sr. Ortzar afirm su teora de despenalizarlo,
graficando su criterio con respecto a bandidos en un convento.
La posicin que se impuso fue de mantener el aborto teraputico despenalizado que se
mantuvo hasta 1989. El tico nunca se despenaliz
Segunda posicin interpretativa
Sostiene que el naciturus es persona y no se le puede desconocer tal calidad pues si bien
es cierto no tiene entendimiento y por lo tanto no puede querer por lo tanto un loco
tampoco puede querer y sin embargo es persona.
En segundo lugar se sostiene que el CC niega la calidad de persona al naciturus para los
efectos de adentrarse a los derechos patrimoniales pero nada dice respecto de los otros
derechos.
Diversos dictmenes de la Contralora han concluido en efecto de que el CC no lo niega
al naciturus, slo le niega la calidad de persona sobre los derechos de goce patrimonial.
En tercer lugar dice si el constituyente del 80 incorpora un precedente especial en la
Constitucin, lo hizo no con el propsito de negar su calidad de persona sino que lo hizo
para garantizar a un ser totalmente desvalido e inerme considerando que la norma
homloga del CC puede ser modificada o derogada en cualquier momento, en cambio
modificar la Constitucin es difcil.
Se sostiene adems que sera arbitrario negar la calidad de persona al naciturus, en
cambio reconocerle la vida despus de nacer, que es indiferente de la madre, nace la
vida en esencia que es siempre la misma, independientemente de la forma fsica que
adquiera.
La vida es una lnea continua que se inicia con la concepcin y concluye con la muerte
fsica. Si se corta la vida al naciturus se mata la lnea restante de la vida.
Si se mata al naciturus, tiene poco sentido el derecho a la vida, no habra personas.
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