UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MATO GROSSO DO SUL

VITOR HUGO SALVADOR DA SILVA

FUSO DE EMPRESAS E AS IMPLICAES DAS DECISES DO

CADE NO DIREITO CONCORRENCIAL

PARANABA
2011

VITOR HUGO SALVADOR DA SILVA

FUSO DE EMPRESAS E AS IMPLICAES DAS DECISES DO

CADE NO DIREITO CONCORRENCIAL

Trabalho de Concluso de Curso apresentado

Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul
UEMS, Unidade Universitria de Paranaba
MS, como exigncia parcial para o
bacharelado do curso de Direito.
Orientadora: Prof. Me. Cludia Karina Ladeia
Batista

PARANABA
2011

S586F
Silva, Vitor Hugo Salvador da
Fuso de empresas e as implicaes das decises do CADE no direito
concorrencial/ Vitor Hugo Salvador da Silva. Paranaba, MS: UEMS,
2011.
49f.; 30 cm.
Trabalho de Concluso de Curso (Direito) Unidade Universitria de
Paranaba.
Orientadora: Profa. Me Cludia Karina Ladeia Batista.

1. Concorrncia 2. CADE . I. Ttulo

CDD 346.048

Bibliotecria Responsvel: Susy dos Santos Pereira - CRB1/1783

VITOR HUGO SALVADOR DA SILVA

FUSO DE EMPRESAS E AS IMPLICAES DAS DECISES DO

CADE NO DIREITO CONCORRENCIAL

Trabalho de Concluso de Curso Apresentado e Aprovado para a Obteno do Grau de

Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul, Unidade
Universitria de Paranaba.

BANCA EXAMINADORA

Orientadora:
__________________________
Prof Me. Cludia Karina Ladeia Batista
Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul

___________________________
Prof Dr . Raquel Rosan Gitahy
Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul

__________________________
Marcos Antnio Moreira Ferraz
Advogado

Paranaba, 03/11/2011/

Aos meus pais Gelsa e Edvaldo,

por toda dedicao em prol da minha formao intelectual
e como cidado, sem os quais no seria o homem que sou hoje.
minha irm, Vitria,
pelos anos de irmandade dispensados
por ela a minha pessoa.
minha tia Joelma, que mais que uma tia,
sempre ser como uma irm para mim.

AGRADECIMENTOS
Agradeo a Deus, pela oportunidade dada para escrever este trabalho, pois, em um
pas habituado s desigualdades e falta de oportunidade, colocou-me no seio de uma famlia
que sempre buscou dar o seu melhor na construo de uma vida digna a sua prole, mesmo que
para isso, tivesse que sacrificar vrios de seus anseios.
Agradeo aos meus pais, mais uma vez, pela educao dispensada a mim, muitas
vezes no concordando com minhas escolhas, porm, sempre deram total suporte nelas,
muitas das vezes a custo de muito sacrifcio, cuidados estes que permite ser o homem que sou
hoje.
Agradeo a minha irm Vitria e minha Tia Joelma, pelo carinho dedicado a mim
todas as vezes que retornava a minha cidade.
Agradeo aos meus companheiros de Repblica ROTA 55, Marcos dos Santos
Barbosa, Hugo Manuel Bastos, Csar Augusto Barth e ao agregado Gustavo Franco Queiroz
Gonzalez, pelo apoio e incentivo, e tambm por me tirarem, as vezes, do meu intuito que era o
de escrever o trabalho, para ir a algum evento nos mais variados locais.
Agradeo aos meus companheiros de sala de aula, Ariel, a pequena sereia; Bruno, que
sempre fica perdido pelo bloco da pedagogia; Celimar, palmeirense( que d, que d, que
d..); Eliene, a dona do dinheiro; Fernando Quatroque, segundo Quatroque, ou melhor,
Fernandao nos dizeres de Marcos Antonio Moreira Ferraz; Flvia, parisiense; Ivonete, e
se..; Juliane, a tagarela; Junior Tomaz, que brotou na nossa sala, mas, desde quando era de
outra sala, sempre esteve pronto a ajudar os outros, muitas vezes em detrimento do seu
prprio estudo; Leopoldino, Jota Quest, camisa 4 do Fundo F.C.; Maria de Ftima, a
dedicada; Matheus, o nosso juz; Mirna, Miiiiiiiiiiiiiiiiiiiirna!!!!, e no poderia deixar de
mencionar, a que sempre fala que vai tirar zero, mas sempre tira nota alta; Natlia,
dorminhoca; Roseni, e se...; Silmar, o romntico; Talita, me do Onassis; Solange, a dama
de Itaj-GO; enfim, a todos que de alguma maneira contriburam no meu processo de
formao acadmica.
Agradeo agora, aqueles que sempre estiveram presentes no s em sala de aula, mas
tambm no todo que envolve um processo de formao acadmica, Camila, amiga
desesperada, e que gostava de comparecer sempre aos eventos no Malcia's Bar; Diogo, o
leito, nome dado na nossa primeira repblica, sempre queria que eu acordasse s 10hrs da
madrugada pra fazer comida, mas nunca lograva xito e comia farofa de salsicha; Franciane
Assis, a Frana, nois mano, quase um macho, sempre companheira, que mesmo com

estes predicados, no deixa de ser uma bela mulher; Hugo Almeida, o camisa 10 fominha
do Fundo F.C.; Jlio Csar( De la Mancha), agora bancrio( contra a vontade), antes, meu
pato no Pro Evolution Soccer ; Leandro de Moura, amigo estudioso, e mdico nas horas
vagas que adora um rivotril, que passa pelos rompantes de alegria e tristeza, que sempre est
apto ajudar o seu prximo, como no caso de ser o ltimo a ir embora da festa por ficar
conversando embaixo do meu varal at amanhecer e ter perdido a festa; Maxwell, o pai da
Beatriz, e amigo que conquistei nestes anos; Paulo Henrique, amigo santista l de Aspsia,
escritor nas horas vagas( e so muitas horas), fora nessa batalha que tu s forte e ir vencer;
Rhalt Ery, ser que est certo?, nome estranho que no faz jus a pessoa, EL LOCO, que
toma decises nem sempre das mais corretas; Sinaldo, ou Sinal do Cruz, segundo o edital de
convocados do vestibular, o nosso Don Juan com cantadas de pedreiro que via de regra
funcionam, no sei como, mas funcionam; Suellen Bianca, companheira de congressos,
Viviane, a futura senhora Silva Gomes, amiga que carrega R$ 150,00 para ir em uma festa de
repblica, e como j seria de se imaginar, perdeu tal montante.
Agradeo aos amigos que conquistei em Paranaba, como as integrantes da Casa 21,
dila Guizo, cantora nas horas vagas, Ana Carolina Assis, mineirinha, Caroline Preto, a
carente, e Daniele Catolino, agregada da casa; alm dos integrantes da repblica Do Xing
ao Figueiro, Wesley ( Baiano, Bodo) e Edson Junior( Figay, Figueiro, Apu dos Simpsons,
o que vocs preferirem); e mais Alyne Sassazima, Beatriz Porto, Clyverson Souza, Danilo
Buzetti, Douglas Machado, Everton Silveira, Fernando Rodrigues, Gabriel Robles, Karen
Souza, Luan Arajo, Manoel Gustavo, Polliana Rezende, Tayn Cardoso, Thulio Leonel,
Victor Hugo Mascars, entre outros, pelo estmulo que deram.
Agradeo tambm, aos amigos de Valparaso, Conrado Adashi, Dagoberto Pgolo
Junior, Diego Mendes, Douglas Libraiz, Edimilson Manoel, Giovanna Franco, Heloisa
Mendes, Marcos Arantes, Leandra Zacarin, Leandro Sgobbi, Luis Felipe Pacheco, Paula
Barbosa, Victor Hugo Mendes pela amizade destinada a mim.
Agradeo por fim a todos os professores que passaram pela minha vida acadmica, em
especial a Professora Mestre Cludia Karina Batista Ladeia, pela orientao neste trabalho de
concluso de curso, e que assim como eu, gosta desta rea do direito que poucos olham com
bons olhos.

As foras do mercado lutam pelo lucro, mas no h tranquilidade

geral onde o capital domina sem limites. Por isso, imprescindvel
que o Estado, como instrumento de equilbrio, garanta a paz social,
relativa, decerto, mas fundada em restries aos excessos do poder
econmico privado.
Senador Josaphat Marinho. - Travessia do Sculo 1999.
Homenagem in memorian

RESUMO

A partir da Revoluo Industrial, viu-se um crescimento vertiginoso no que tange a

concorrncia. Empresas tiveram mudar suas estratgias de mercado, tais como avanar almfronteiras seus negcios e modo de viabilizarem este tipo de prtica, passaram a unir-se com
outras empresas com intuito de diminuir custos e inserir seus produtos em mercados
internacionais. A importncia para os estudos jurdicos est na busca da proteo do direito de
livre comercio e da livre-iniciativa presentes na Constituio Brasileira, encontrar um ponto
em que tais fuses no prejudiquem nem ao consumidor que anseia por melhores preos e
produtos de melhor qualidade e nem mesmo atravanque o crescimento que arguido pelas
empresas com esta prtica. Outro ponto preponderante est em no ceifar o direito de
crescimento que o processo de fuso pode trazer as empresas, visando internacionalizao
de seus produtos, aumento de capital para investimentos em novos produtos, dentre outras
contribuies, desde que no impliquem em sacrifcios dos consumidores. O objetivo geral
deste trabalho de concluso de curso compreender a importncia e as consequncias das
decises do CADE para o direito concorrencial no processo de fuso de empresas. O
Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) tem como funo precpua a de
controle, fiscalizao e impor sanes conforme for o caso.

Palavras-chave: Concorrncia. Consumidor. Livre-iniciativa. Fuso. CADE.

ABSTRACT
From the Industrial Revolution, it was seen rapid growth with respect to competition.
Companies had to change their marketing strategies, such as moving their businesses across
borders and how to make this kind of practice came to join with other companies in order to
reduce costs and bring your products in international markets. The importance for legal
scholarship is the pursuit of protecting the right of free trade and free enterprise present in the
Brazilian Constitution; find a point where such mergers do not impair the consumer's longing
for better prices and better quality products and not even cumber the growth that is accused by
the companies with this practice. Another point is predominant in the right not to reap the
growth process of merging companies can bring in order to internationalize their products,
increase of capital to invest in new products, among other contributions, provided they do not
entail the sacrifice of consumers. The aim of this work of course completion, aims to
understand the importance and consequences of CADE decisions for competition law in the
process of merger. The Council for Economic Defense (CADE) has the primary function of
the control, supervision and impose sanctions as appropriate.

Key-words: Competition. Consumer. Free enterprise. Fusion. CADE.

SUMRIO
INTRODUO ........................................................................Erro! Indicador no definido.
1 LIVRE CONCORRNCIA E DOMNIO DE MERCADO ..............Erro! Indicador no
definido.
1.1 Breves Reflexes sobre Concorrncia ...............................Erro! Indicador no definido.
1.2 Da Proteo Constitucional Livre Concorrncia e Ordem Econmica (Art 170
Cf/88)..........................................................................................Erro! Indicador no definido.
1.3 Conceito e Identificao do Poder Econmico no Mercado ...........Erro! Indicador no
definido.
1.4 Fuso e Domnio de Mercado ............................................Erro! Indicador no definido.
2 SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA ECONMICA ...Erro! Indicador no definido.
2.1 Breve Consideraes sobre o CADE .................................Erro! Indicador no definido.
2.2 Lei 8.884/94 A Lei Antitruste Brasileira. .......................Erro! Indicador no definido.
2.3 As Fuses e a Livre Concorrncia .....................................Erro! Indicador no definido.
2.4 Preveno e Represso dos Atos contra a Ordem Econmica ........Erro! Indicador no
definido.
2.4.1 Preveno ...........................................................................Erro! Indicador no definido.
2.4.1.1 Acordo de Preservao de Reversibilidade da Operao ( APRO). ..... Erro! Indicador
no definido.
2.4.1.2 Compromisso de Cessao .............................................Erro! Indicador no definido.
2.4.2 Represso ...........................................................................Erro! Indicador no definido.
2.5 A Reviso Judicial das Decises do CADE .......................Erro! Indicador no definido.
3 O CONFLITO DE INTERESSES ........................................Erro! Indicador no definido.
3.1 A Atividade Empresarial e a Busca do Lucro...................Erro! Indicador no definido.
3.2 A Dicotomia Interesse Pblico Versus Interesse Privado Erro! Indicador no definido.
CONSIDERAES FINAIS ...................................................Erro! Indicador no definido.
REFERNCIAS ........................................................................Erro! Indicador no definido.

INTRODUO
O capitalismo teve atrelado ao seu surgimento, a ascenso de uma nova classe social:
a Burguesia. Esta classe teve como estribo de ascenso a atividade comercial, que tem como
caractersticas a reduo nos custos de produo, a busca por um lucro cada vez maior, alm
de que os meios de produo e distribuio so de propriedade privada, fora do alcance do
Estado. Anos a frente, a Revoluo Industrial, que teve como norte essa idia de reduo e
busca de lucro maior, trouxe consigo um estmulo maior a busca do crescimento e do lucro
maior, e isto s poderia ser alcanado com a insero de novos mercados em sua carta de
negcios.
Todavia, para que essas empresas pudessem crescer, necessrio foi naquela poca (
assim como se demonstra hoje em dia, em algumas situaes) que as empresas buscassem
parcerias, tais como incorporaes com outras empresas, visando o aumento do poder de
barganha junto aos fornecedores, e que esta barganha trouxesse benefcios ao consumidor,
como preos menores e produtos de melhor qualidade.
Hodiernamente, com assuno da econmica brasileira com relao ao resto do
mundo, trouxe consigo a prtica de parcerias. A partir da ltima dcada o mundo viu o
nmero de fuses entre empresas crescer e, no Brasil, no foi diferente. Tal prtica
desenvolveu-se em virtude dos grandes grupos econmicos buscarem adequar-se aos anseios
de uma economia globalizada, em que a concorrncia cada vez mais acirrada e que
quaisquer atos que possam vir a diminuir os custos so sempre bem recepcionados. Assim,
com a fuso, as negociaes em grande escala alavancam os nveis de vendas, que nunca
foram alcanados outrora e por conseqncia, aumentam os lucros. Fuso, explicado em um
conceito rpido e de fcil aprendizado: Segundo o artigo 228, da lei 6404/76, A fuso a
operao pela qual se unem duas ou mais sociedades para se formar uma sociedade nova, que
lhe suceder em todos os direitos e obrigaes. H ainda outros institutos que alteram a
estrutura societria tais como a ciso e a incorporao que sero abordados no decorrer do
trabalho.
Apresentados brevemente os aspectos da fuso, primeira vista, esta pode parecer
muito benfica para o consumidor tambm, visto que o empresrio vai diminuir seus custos e
isto acarretaria a reduo de preo ao pblico consumidor. Porm, o que parece muito bom
para o consumidor, na realidade traz consigo algumas mazelas que preocupam, tais como, a
concentrao do poder econmico nas mos de grandes grupos. Ocorre assim a reduo da

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concorrncia dos respectivos setores e, por conseqncia, o aumento de preo. Preocupa ainda
a possibilidade de drstica reduo na qualidade dos produtos, sem ter como o consumidor
recorrer a produtos de outras marcas que existiam anteriormente de maneira independente,
mas que foram aglutinadas pelo grupo empresarial de maior poderio econmico.
O governo, visando regular este tipo de prtica, criou um rgo chamado Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (CADE), que primeiramente, poca em que foi criado
no governo de Joo Goulart, era vinculado ao Poder Executivo. Posteriormente, por
intermdio da lei n 8.884, de 11 de junho de 1994, visto que se encontrava na inatividade at
o ano de 1991, passando a ser uma autarquia vinculada ao Poder Judicirio. Dentre as funes
desta autarquia elencadas pela lei, esta a de fiscalizar de maneira preventiva e/ou repressiva de
abusos de poder econmico de empresas inescrupulosas, que visam somente ao lucro em
detrimento do consumidor.
Assim, a temtica do trabalho demandar sobre um estudo da importncia de um
processo de fuso, alm de voltar os olhos para o CADE, sobre seus aspectos relevantes, tais
como atribuies, sua organizao, decises, dentre outras peculiaridades.
Para o desenvolvimento do trabalho, foram utilizadas a pesquisas bibliogrficas em
livros, artigos, dissertaes de mestrado, alm da legislao vigente sobre o tema do trabalho,
publicados em meio convencional, mdia ou eletrnico.
Como fontes de pesquisa de legislao, fundou-se o trabalho na Constituio
Federal, na rea de princpios e temas correlatos a rea econmica, sem deixar de voltar os
olhos para legislao esparsa sobre o tema, como a lei antitruste brasileira (Lei 8884/94).
Tendo em vista no ser uma fonte de pesquisa essencial, mas no pode deixar de dar
sua devida importncia, pelo fato de ser onde se emana a vontade dos tribunais do pas sobre
tema, a jurisprudncia foi um elemento de composio dos dados, de modo a contribuir no
desenvolvimento do trabalho e por fim elaborar uma opinio final.
O mtodo predominantemente utilizado o dedutivo, ao analisar princpios que
norteiam o direito concorrencial, buscando-se a melhor compreenso da lei 8884/94 que
utilizada na hora de regulamentar os processos de aquisies do meio empresarial. Preocupase tambm balizar os princpios econmicos apresentados na Constituio com os interesses
do consumidor, sem que esta prtica possa ser elevada como um atravancador da economia
brasileira.
A importncia para os estudos jurdicos est na busca da proteo do direito de livre
comercio e da livre-iniciativa presentes na Constituio Brasileira, encontrar um ponto em
que tais fuses no prejudiquem nem ao consumidor e nem mesmo atravanque o crescimento

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que arguido pelas empresas com esta prtica. Subsidiariamente, contou a pesquisa com o
mtodo indutivo, analisando a casustica jurisprudencial para se buscar uma viso geral do
tema conforme dito anteriormente, sobre a viso dos tribunais a respeito do tema.
Assim como elencado no aspecto jurdico, no campo social, a relevncia de tal
estudo se perfaz em contrabalanar os anseios dos consumidores, que o de que tenha
concorrncia, para que assim, possam analisar as marcas e escolher a que melhor se encaixa
no seu perfil de compra, sem perder na qualidade do produto. Outra questo importante no
ceifar o direito de crescimento que o processo de fuso pode trazer as empresas, visando
internacionalizao de seus produtos, aumento de capital para investimentos em novos
produtos, dentre outras contribuies, desde que no impliquem em sacrifcios dos
consumidores.
No captulo I, buscou-se abordar sobre concorrncia e apresentar alguns conceitos a
ela atrelados tais como poder mercado entre outros que contribuem para a compreenso desse
termo no mbito jurdico das aquisies. Feito isso, buscou-se demonstrar o modo como a
Constituio Federal de 1988 se refere no que tange a rea econmica, voltando os olhos para
as peculiaridades da livre-concorrncia e sua importncia.
O captulo II versa sobre o Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor,
apresentando as subdivises que este rgo possui, e fazendo uma breve exposio sobre a
quais deles os processos de aquisies devem submeter-se. O captulo apresenta ainda, como
se d a regulao concorrencial, a estruturao e funcionamento do sistema brasileiro de
defesa da concorrncia, de acordo com a Lei 8.884/84, tendo-se o CADE como rgo
responsvel pela defesa e fiscalizao das prticas de livre mercado e as bases jurdicas para
apreciar matrias relacionadas. Cumpre dizer, posteriormente nos dado o modo como o
rgo busca repreender as prticas que vo de encontro aos preceitos de livre-concorrncia e
um mercado sadio.
O captulo III destinado ao estudo da atividade empresarial, que tem como foco a
busco pelo lucro, racionalizao dos custos de produo, e em tese, a diminuio do preo ao
consumidor, alm da melhor qualidade de seus produtos. Neste captulo, debrua-se sobre a
proposta inicial de responder questes referentes a possibilidade do governo, judicirio,
engessarem o crescimento de empresas tupiniquins, por barrarem aquisies nas suas mais
variadas possibilidades, alm de buscar respostas sobre princpios constitucionais que
perpassam nesse meio, como a supremacia do interesse pblico sobre o privado, quando que
um deve se sobrepor ao outro.
Por derradeiro, deve-se deixar claro que, trata-se de um trabalho com intuito

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educacional, que procurou apresentar apenas algumas consideraes sobre um tema to

aclamado pela mdia, sem que se espere daqui um compndio pormenorizado acerca das
aquisies, mas sim, um trabalho de concluso de curso.

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1 LIVRE CONCORRNCIA E DOMNIO DE MERCADO

Neste captulo ser abordada a importncia do respeito livre concorrncia que
asseverada pela Constituio Federal, em seu art.170 e seguintes, alm de fazer algumas
consideraes sobre o domnio de mercado, o modo como ele se configura, e a atuao do
CADE no mbito de suas atribuies.
A fuso, que ser aqui estudada em seu mbito concorrencial, visualizando os pontos
positivos, at que ponto tal prtica ser benfica para a empresa e tambm para o interesse do
consumidor.
Urge falar do tema fuso, tendo em vista os inmeros casos de fuses e incorporaes
que ocorreram nas ltimas dcadas entre empresas tupiniquins e tambm com multinacionais
que demonstraram interesse em investir no pas.
Nos ltimos anos, o pas tem vivido uma ascendente no setor da economia, que faz
com que o mundo voltasse os olhos para Brasil, mas no s olhos, como tambm os seus
investimentos. A cada novo indicativo dado por rgos especializados que surge, est havendo
uma tendncia em pontuar forma positiva, o qualificando como seguro para se fazer
investimentos altos.
Diante disto, nota-se a necessidade de se explicar os conceitos interligados dos
institutos supracitados, para que no decorrer do trabalho, no haja dvidas com relao s
opinies que sero expostas e tambm para que ajudem na compreenso do trabalho como um
todo.

1.1 Breves Reflexes sobre Concorrncia

Para entender o significado das normas concorrenciais e definir o seu mbito de

atuao deve-se, a priori, buscar o real sentido que essas normas apontam o que demonstra um
dos pontos mais embaraados da teoria econmica em matria antitruste.
O termo concorrncia vem sido utilizado h muito tempo. Ela a palavra-chave a
qualquer sistema que vise ser econmico liberal. Na viso de Jos Borges Fonseca (1997, p.
29-30 apud Rocha Neto, 2009, p.53) concorrncia significa a liberdade de competir de forma
correta e honesta, sem embaraos artificiais entrada de novas empresas no mercado ou ao
desenvolvimento da atividade empresarial.

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O ramo do Direito, que cuida das regras de concorrncia o Direito Concorrencial que
tem como conceito, na viso de Calixto Salomo Filho (2002, p. 60):

Se o direito concorrencial funciona como um corpo de regras mnimas de

organizao da ordem privada, que deve oferecer a seus agentes a possibilidade de
livre escolha e, consequentemente, de descoberta da melhor opo de conduta, deve
ele garantir, no mnimo, (a) liberdade de escolha e (b) mxima preciso possvel das
informaes transmitidas.

Quando nos atemos ao conceito de concorrncia, nos vem mente outra questo
explicitada na Constituio, que a livre concorrncia. Esta a base de qualquer economia
neoliberal, tendncia da qual o Brasil signatrio.
O douto jurista Eros R. Grau (1998, p. 231 e p. 226), conceitua livre concorrncia
como sendo a liberdade de concorrncia, desdobrada em liberdades privadas e liberdade
pblica; na primeira, liberdade privada, configura-se a faculdade de conquistar a clientela,
desde que no atravs de concorrncia desleal, e a proibio de formas der atuao que
deteriam a concorrncia; na segunda, liberdade pblica, delimita-se como a neutralidade do
Estado diante do fenmeno concorrencial, configura-se em igualdade de condies dos
concorrentes.
SALOMO FILHO (2002) demonstra duas modalidades de teorias a respeito da lei
concorrencial. Na primeira, temos a Escola de Chicago, uma das principais doutrinas a
respeito da indicao do sentido das normas concorrenciais. Sua busca maior a maximizao
da eficincia, mas o que significa isto? Significa buscar a habilidade de produzir a custos
menores e, assim, diminuir o preo ao consumidor. Nesta viso, a proteo do bem-estar do
consumidor est em primeiro plano, relegando o regular funcionamento do mercado ao
descaso at. Esta situao de bem-estar do consumidor identificada por meio da teoria
microeconmica neoclssica ou teoria marginalista. Essa teoria caracterizada por
demonstrar que o preo do produto no era o seu real custo de produo, mas o valor dado a
ele pelo consumidor marginal1.
Analisada a teoria, presume-se que na maioria das vezes, se obtenha uma distribuio
equacional aos consumidores dos benefcios amealhados pelas empresas, ou seja, parte do
pensamento de que o monopolista divide o seu lucro com o consumidor o que, por se mostrar
irreal, na prtica, encontra pontos de divergncias por outras correntes.
A segunda corrente, e que contrastada por SALOMO FILHO (2002, pp. 25-26) a
Escola de Chicago, temos a Escola Ordo-Liberal (ou Escola de Freiburg), que nasceu nos
1 Por isso dar o nome de teoria marginalista, como sendo uma das modalidades de respeito a lei concorrencial.

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anos 30, na Alemanha, como reao ao fracasso econmico da Repblica de Weimar e como
crtica concepo econmica nazista. Esse fracasso seria identificado no livre jogo dos
monoplios e cartis na Alemanha. Na viso desta, a competio fundamental para
assegurar o funcionamento econmico de uma economia de mercado, de modo que deve ser
protegida. Porm, essa proteo da concorrncia vista pelos ordo-liberais, sob a perspectiva
no s do empresrio concorrente, como tambm na perspectiva do consumidor, do qual o
bem-estar estaria configurado na liberdade de escolha entre as opes diferenciadas, fato este
que discorda da afirmao da Escola de Chicago.
Uma terceira escola foi relatada por Calixto Salomo Filho, que a Escola de
Harvard, tambm chamada de estruturalista (que tem como principais expoentes C. Keysen e
D. Turner). Nela dada nfase ao estudo da estrutura de mercados individuais para a
aplicao do direito antitruste, estando atrelada ao desempenho da empresa ao seu nvel
estrutural. Ainda, pelos defensores desta escola, existindo apenas alguns vendedores no
mercado, diminuem os custos e as dificuldades de uma atuao concertada. Em tais estruturas
industriais, atravs de acordos de atuao concertada tcita ou explcita, as firmas acabaro
por diminuir a produo e aumentar os preos. Em sntese, h uma preocupao maior com
existncia efetiva de concorrncia em detrimento da eficincia. Como resultado, a partir da
dcada de 70 essa doutrina foi trocada por seus pares pela Escola de Chicago, pensamento que
hoje povoa a doutrina dominante (SALOMO FILHO, 2002, p. 22).
A aplicao dos princpios da autonomia privada e da livre iniciativa foi mitigada pelo
avano do Direito pblico sobre o Direito empresarial (MARINS, 2003, s.p). Por seu turno,
observa-se o novo Direito societrio atuando decisivamente sobre o instituto da concorrncia
(SANTOS).
Nos EUA, a referncia em se tratando de legislao antitruste o Sherman Act. Tal
legislao teve como cenrio de surgimento a segunda metade do sculo XX, poca de
ecloso do movimento antitruste. Alm disso, como consequncia da guerra civil, importantes
fatores

influenciavam

vida

econmico-social

norte-americana:

ocorreu

grande

fortalecimento e aumento da concentrao industrial, especialmente nos setores de telgrafos

e estrada de ferro, e a rpida transformao da economia, que tinha por base a pequena
empresa e passa fase da concentrao de capitais ( SALOMO FILHO, 2002, pp.59-60).
Sherman Act datado do ano de 1890, a primeira lei promulgada com o intuito de
coibir os abusos praticados no mercado americano e cujo resultado previsvel era o de
eliminar ou tolher a competio empresarial. O referido ato declara como fora da lei qualquer

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tipo de contrato, combinao, conluio, inclusive sob a forma de trust1, de maneira a condenar
o monoplio j existente ou ainda aqueles que esto em processo de se estabelecer
(NUSDEO, 2002, p. 337).
Diante da insero desta lei, surgiram dificuldades em compreender os termos
genricos empregados, tais com monopolizao. Como exemplo desta dificuldade em
compreender, temos a deciso proferida no caso da Standard Oil Co. Of New Jersey v. United
States, no ano de 1911, em que o processo de concentrao culminou com a formao de um
trust a Standard Oil Trust para

administrao das aes de todas as companhias

envolvidas ( SALOMO FILHO, 2002, p. 62) .

Segundo Salomo Filho, a Corte americana em virtude da dificuldade de compreenso
dos conceitos dados pelo Sherman Act, acabou optando por decidir pelo critrio per se, ao
considerar a holding ilegal com fundamento apenas no fato de que o empreendimento
controlava 90% do mercado. Todavia, o referido processo ocorrera antes da existncia do
Sherman Act, estando, portanto, imune aplicao daquela lei.
Diante disto, o surgimento do Sherman Act, e as incertezas na sua interpretao,
apareceram outras duas novas leis: o Clayton Act que visava definir as prticas entendidas
como desleais, dando novos parmetros de interpretao do Sherman Act e o Federal Trade
Comission Act que, alm de criar a Federal Trade Comission, d-lhe poderes para definir
novas prticas desleais concorrncia ( SALOMO FILHO, 2002, p. 63).
Eis que E. Gelhorn, registra que, contrariamente evoluo observada nos Estados
Unidos, a Europa no chegou a demonstrar uma especial preocupao com a concorrncia,
salvo o socorro a princpios da common law na Inglaterra que limitavam o exagerado ou
indevido poder econmico ( apud NUSDEO, 2002, p. 337). O que consta, que somente por
volta da segunda metade do sculo passado que comea a surgir naquele continente uma
legislao especfica sobre o assunto. O que no foi diferente na sia, em pases como Japo
e Coreia do Sul, que seguiram a tendncia europia e s teve mecanismos antitrustes a partir
do reconhecimento europeu da necessidade de uma lei antitruste (NUSDEO, 2002, p. 338)
A idia de regulamentao do poder econmico no mercado surgiu com uma premissa
scio-econmica, pois, os agrupamentos sociais que estejam ou no sob a forma de Estado e
queiram fundar-se na organizao econmica, a economia de mercado deve contar com um
corpo de regras mnimas que garantam a esse mercado o mnimo de funcionamento, conjunto
1

O Sherman Act fazia aluso explcita ao trust como urna das possveis formas de se falsear ou eliminar a
concorrncia nos mercados. O trust, instituto do Direito civil proveniente do Direito romano (fidcia), foi abrigado
diretamente pelo sistema da common Iaw na Inglaterra e, posteriormente, nos Estados Unidos, onde manteve a nomenclatura
(Fabio Nusdeo, 2002, p. 336)

17

de regras estes chamado de Constituio econmica (SALOMO FILHO, 2002)

No Brasil, a legislao antitruste local, teve grande influncia do Direito antitruste
norte-americano. Dentre os fatores que demonstraram influncia americana, temos a poltica
de substituio de importaes predominante no pas por um longo perodo, na busca de
fortalecer a indstria tupiniquim e ao mesmo tempo privilegiava a concentrao de mercado.
Essa modalidade de direito, por fora constitucional, originou-se dos dispositivos tendentes
proteo dos consumidores contra o abuso do poder econmico e, por fora da nova lei
concorrencial, passou-se tambm a conjugar a preocupao com as estruturas, ou seja, o
funcionamento do sistema, de modo que a formao de empreendimentos que possam vir a
gozar de poder no mercado s ter autorizada com justificativas que permitam afastar o perigo
de abuso. esse conjunto de regras estatuindo sobre a liberdade e a lealdade da competio
que forma o Direito concorrencial (SALOMAO FILHO, 2002).
Sherman Act lei ou legislao antitruste -, tido como um marco, alm de um
sinnimo utilizado no mundo inteiro para as leis de tutela de concorrncia, sendo ela um
parmetro a ser respeito na elaborao de qualquer legislao antitruste no mundo.

1.2 Da Proteo Constitucional Livre Concorrncia e Ordem Econmica (Art 170

CF/88)
A Constituio Cidad, datada do ano de 1988, adotou um perfil neoliberal, dando
nfase a partir de seu artigo 170, a livre iniciativa e tambm a livre concorrncia. Tal implento
na tangente constitucional buscou dar autonomia patrimonial tendo como fim o
desenvolvimento scio-econmico, reconhecendo o direito de todos os cidados a
desenvolver atividades empresariais, tais como prestao de servios, circulao de bens,
dentre outras formas.
A Constituio elegeu a livre concorrncia categoria de princpio geral da atividade
econmica (CF/88, art. 170, IV), catapultando-a ao nvel de princpios basilares estabelecidos
para o modelo econmico poltico brasileiro, dentre eles, o da soberania nacional, da
propriedade privada, proteo do consumidor, nos termos seguintes:

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social, observados os seguintes princpios: (...)
IV - livre concorrncia;

18

Tudo isto foi impulsionado pela influncia das constituies tanto de Portugal quanto a
da Espanha. Nelas estavam empregados novas formas scio-econmicas, em que h uma
ciso com a poltica intervencionista, em que o Estado dirigente e impulsionador da
economia, passando a ter uma funo mais de fiscalizador.
A livre iniciativa o instituto jurdico que determina o rumo que o pas deve buscar
para o fomento de sua economia e que tem por estribo a Carta Magna do pas. Ao analisarmos
o referido instituto, vemos que o seu mote principal, o de dar liberdade ao cidado
empresrio de escolha de seus prprios caminhos, assim como de suas atividades econmicas,
sem que tenha a necessidade de chamar o Estado que por vezes seria protecionista alm do
esperado - para dirimir suas atividades para analisar se est ou no de acordo com sua vontade
maior, sem prejuzo, claro, da supremacia da lei.
Cumpre salientar que a livre iniciativa no visa uma liberdade absoluta, seu objetivo
a busca pela justia e o bem-estar social, de acordo com os regimentos da lei. Corroborando
com o nosso pensamento, temos Almeida, (2004, p.98).
[] a livre iniciativa vem a ser um princpio constitucional que visa ingerncia do
Estado na atividade econmica evitando assim o monoplio como regra, bem como
concedendo ao particular a liberdade para exercer qualquer atividade, salvo nos
casos previstos em lei.

Explicado sobre a livre concorrncia e a livre iniciativa, depreendemos que a primeira

vem em virtude da segunda, tendo como funo fornecer oportunidades igualitrias entre
aqueles que pretendem exercer atividade econmica no pas. A busca imediata dos institutos
supracitados a de que no haja concesso de privilgios a certos particulares em detrimento
de outros menos afortunados ou que no gozem de qualquer prestgio perante o prprio
Estado.
A partir destes preceitos, a livre-concorrncia, que deve ser respeitada tanto pelo
Estado como rgo maior e que tem o dever de intervir de modo mnimo quanto ao
desenvolvimento das atividades econmicas, quanto pelos particulares que tem a obrigao de
realizar prticas lcitas de concorrncia.
Por fim, para que haja concorrncia, necessrio erigir a bandeira da liberdade para
que assim possa surgir variedade de produtores de um mesmo bem, voltando os olhos para a
expanso gama de um mesmo produto, dando poder de escolha aos consumidores, o que traz
por conseqncia, melhores produtos e preos mais acessveis.
A atuao do Estado, quando se faz necessria, frente ao mercado, se com base no art.

19

173, 4, que diz: a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Diante disto,
vemos que o constituinte concede este atributo ao Estado com intuito de que os particulares
no imponham preos absurdos em decorrncia de ser nico possuidor de determinado
produto.

1.3 Conceito e Identificao do Poder Econmico no Mercado

A conceituao de poder econmico um tanto complexa, pois, na viso do ilustre
doutrinador SALOMO FILHO, no se trata apenas de conceitu-lo, mas sim, encontrar na
teoria econmica formas de identificar as condies necessrias para a sua manifestao. Para
que assim, uma vez identificadas essas condies, poder-se-, com base nos objetivos em lei,
identificar as formas ilegais de poder de mercado.
Sobre a identificao deste conceito, o mesmo, contribuir para o entendimento da
atuao deste dispositivo como entrave ao desenvolvimento econmico brasileiro.
Destarte, como bem acentua Fonseca (2001, apud Marins, 2003, p. 13):
O poder econmico privado se corporifica na capacidade que tm as empresas de
influir nas condies e nos resultados econmicos do mercado, de tal forma a dele
retirar vantagens que as coloque em posio de superioridade perante as demais e
em posio de domnio sobre os trabalhadores e consumidores.

Salomo Filho (2002, p. 61) aponta tambm:

[...] o poder econmico pode ser entendido como limitador da liberdade de escolha(
de todos os agentes, consumidores e produtores) quando suficientemente grande
para criar barreiras entrada de concorrentes.
O poder econmico capaz de falsear as informaes sobre o mercado, sobretudo
atravs do instrumento fundamental do mercado, verdadeira representao da mo
invisvel de Adam Smith: o preo. O preo em uma situao normal deve ser
representao da escassez relativa de um produto. Em uma situao de monoplio,
no entanto, o preo no transmite para o consumidor informao sobre a real
escassez do produto. decorrncia, isso sim, do poder do agente econmico, que,
sendo responsvel por grande parte da produo, capaz de reduzir a oferta de
forma a obter aumento de preos e, conseqentemente, o chamado lucro
monopolista.

Quando nos atemos em falar sobre o Brasil, verifica-se que sua a estrutura econmica
sempre foi pautada a partir do poder econmico externo, que sobrepunha ao prprio poder
estatal interno. Tudo isto, fruto da situao de explorao colonial que havia anteriormente no

20

pas.
O poder econmico, quando exercido de forma legtima, no e nem poderia ser
reprimido pela Constituio Federal. Mas o seu exerccio deve ser calado no interesse maior
da sociedade. Assim, a Constituio determina que seja reprimido o abuso deste poder
econmico. Necessrio se faz, ento, determinar qual o limite encontrado entre o uso e o
abuso do poder econmico, a fim de encontrar, assim, o objeto da legislao antitruste.
Calixto Salomo (2002, p. 100) demonstra a existncia de dois grupos diversos, para
mensurar o nvel de poder econmico de determinado agente que so: a) No baseadas na
definio de mercado e b) Baseada na definio de mercado.
No primeiro, temos a verificao direta da existncia do sobrepreo tpico de
monoplio. Isto pode ser feito de diversas maneiras, tais como derivao de um ndice de
poder de mercado diretamente do sobrepreo monopolista, ora derivando o poder no mercado
da chamada curva de demanda residual, em outra hiptese ainda, concluindo pela presena de
poder no mercado em funo da existncia de discriminao de preos entre consumidores e,
por fim, usando como substituto do sobrepreo a existncia de lucros abusivos.
Diante desta anlise, fica demonstrada o quanto este mtodo se perfaz como
minimalista, reduzindo o monoplio a apenas aumento de preos. Calixto Salomo (2002)
assevera ainda que:
So, portanto, um til teste quando esses aumentos efetivamente ocorrem, mas de
pouca utilidade quando, como freqente, os aumentos no ocorrem ou no so
comprovveis. Alm disso, como j ressaltado, so completamente inteis para
controle das concentraes, nas quais o dado comportamental pretrito irrelevante
e o futuro, desconhecido.

Mas a pouca utilidade deste tipo de prtica est na ineficcia da mesma, como dito
anteriormente em que reduz o monoplio ao exclusivo aumento de preo, isto fica claro
quando o agente detentor de poder tem a oportunidade de aumentar os preos, porm, abre a
possibilidade de no o fazer visando no aparecer aos olhos dos rgo antitruste.
PAULA FORGIONI (2008, p. 329) com intuito de determinar a existncia da posio
dominante, assevera: a diferena entre um mercado concentrado e um mercado competitivo
apenas uma questo de grau. A referida autora ainda elenca os critrios que a seu ver so
pertinentes ao caso:
a) Critrio da parcela do mercado: o critrio mais utilizado pelas autoridades
antitrustes, uma vez que constitui forte indcio sobre a existncia, ou no, de posio
dominante. Isso porque, h uma aproximao quase intuitiva da parcela de mercado detida

21

pelo agente econmico e o poder dela derivado.

b) Critrio da ausncia de concorrncia potencial e existncia de barreiras entrada de
novos agentes econmicos. Tal critrio funda-se no entendimento de que a ausncia de
concorrentes atuais ou potenciais revela uma independncia tal do agente, que permite uma
atuao potestativa2. Assim sendo, embora o empresrio detenha parcela significativa do
mercado, se v impossibilitado de atuar de maneira monopolista, em virtude de uma
concorrncia potencial, incluindo nesta situao a possvel atuao de estrangeiros
(FORGIONI, op. Cit. 329).
c)

Comportamento ou dependncia dos consumidores e/ou dos fornecedores. O

incipiente grau de intercambialidade entre o produto produzido pelo agente e outro similar,
que pode ser decorrente da insatisfao do consumidor em relao ao similar ou de sair
fidelidade em relao ao determinado produto, tambm poder levar existncia de poder
econmico (MECELIS, op. Cit. n.p.).
d) Alm dos critrios j apresentados, cumpre salientar ainda a presena de a
potncia econmica da empresa ( grandes conglomerados com disponibilidade interna de
recursos ou facilidade de captao financeira), estrutura avanada da empresa ( nos casos de
controle de vrias ou todas as fases do processo de produo ou distribuio de um produto), a
existncia de vantagens tecnolgicas ( configurada no domnio da tecnologia que as outras
empresa, por qualquer razo, no tem acesso), etc. ( MECELIS, op. Cit. n.p.)
De acordo com o ordenamento jurdico brasileiro, em seu art. 20, 2 da Lei n
8884/94, ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla
parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente ou
financiados de um produto, servio ou tecnologia a ela relativa.

1.4 Fuso e Domnio de Mercado

Nos ltimos anos surgiu uma crise financeira de escala mundial que chegou a ser
comparada com a Grande Depresso de 1929. Ela teve incio nos Estados Unidos, mais
precisamente no ramo hipotecrio, e se alastrou para a economia de todos os pases, gerando
conseqncias graves para o mercado de capitais e conforme o esperado, chegou s Bolsas de

MECELIS, Adriana. Atuao do CADE na defesa da concorrncia (Lei n 8.884/93). Jus Navegandi,
Teresina, ano 16, n. 2927, 7 jul. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/19498>. Acesso em: 20
set. 2011.

22

Valores mundiais.
A ascenso desta crise trouxe consigo mazelas economia tais como a volatilidade das
cotaes dos papis na bolsa, a alta inesperada do dlar, a restrio ao crdito e a
desconfiana quanto ao futuro da economia. Todavia, o que nos interessa neste trabalho
caracterstica gerada tambm pela crise, que a concentrao de empresas.
Para que se concretize esse processo de concentrao de empresas necessrio se torna
operaes de fuso e incorporao, entretanto, o que nos interessa aqui so os procedimentos
de fuso de empresa. A presente tcnica citada muito utilizada em reorganizaes societrias
nas quais se deseja a concentrao societria, cada uma com as suas caractersticas peculiares,
que so elencadas pela lei das S/A.
Esta relao oriunda da prpria essncia de tais institutos, que, apesar de amparados
pelo princpio da livre iniciativa, so o caminho natural da ocorrncia da concentrao de
mercado. E, muito embora, seja vigente em nosso ordenamento o princpio da livre iniciativa,
este no absoluto, h que se atentar ao princpio da livre concorrncia, que visa o equilbrio
do mercado competitivo, de modo a evitar os efeitos nocivos da concentrao indevida dos
mercados.
A evoluo dos modos como as sociedades empresrias se utilizam para unir foras ou
to somente expandir a qualidade ou quantidade das aes, toma impulso no perodo ps
Revoluo Industrial, mormente no incio do Sculo XIX. Com a crescente massificao do
capitalismo, inclusive cultural, houve um despertar do empreendedor para as possibilidades
concentracionistas( Rocha Neto, 2009).
Dentre as formas de concentraes empresariais temos quatro modalidades que ser
demonstrada a seguir:
a) Joint Venture: Calixto Salomo Filho (2002, p. 358) assevera entende que as joint
venture sejam formas de associao de empresas com o objetivo de realizao de atividade
econmica independente e com escopo de lucro destinado ao mercado. Ainda assim, seu
conceito no pacfico no meio jurdico tendo em vista no haver regras estabelecidas para
avaliar seus impactos na concorrncia. Pode-se conceber joint ventures visando a execuo de
atividade comum, onde os co-ventures utilizaro as estruturas e a experincia do parceiro no
mercado local, reduzindo o investimento para a execuo da atividade, os riscos e o prejuzo
de eventual insucesso3( Tomazette apud Rocha Neto, 2009, p. 73).

3 Shell e Cosan fecharam acordo para a realizao de um joint venture por um perodo de 5 anos onde haver
um elevao de 62 milhes de toneladas para 100 milhes de toneladas de cana-de-acar. Disponvel em:
<http://economia.estadao.com.br/noticias/neg%C3%B3cios,joint-venture-de-shell-e-cosan-tera-marca-

23

Ainda sobre a joint-venture, Calixto Salomo ( 2002, p. 359) faz a seguinte afirmao:

a independncia de sua atividade econmica, aliada a sua dependncia jurdica e

possibilidade de atuao no mesmo mercado das empresas que dela participam,
transforma-a em um tipo hbrido que pode oscilar entre a cooperao e a
concentrao de empresas.

b) Incorporao: a operao pela qual uma ou mais sociedades so absorvidas por

outra sociedade. Em virtude dessa absoro extingue-se a sociedade incorporada, sucedendolhe em todos os direitos e obrigaes a sociedade incorporadora ( ANAN, 2009, p. 24).
Tem como fundamento legal o conceito preceituado pelo artigo 227 da Lei das S.A4:
Art 227. A incorporao a operao pela qual uma ou mais sociedades so absorvidas por
outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes. O art. 223 da referida lei assevera
ainda que, deve ser precedida de deliberao da sociedades incorporadora, na forma
prevista para a alterao dos respectivos estatutos ou contratos sociais. No Cdigo Civil, a
incorporao elencada no art. 1.116, que conceitua como uma operao pela qual uma ou
vrias sociedades so absorvidas, devendo todas aprov-la, na forma estabelecidas para
respectivos tipos.
A operao de incorporao acarreta modificaes patrimoniais de, ao menos, duas
sociedades: a incorporada, aumentando o patrimnio lquido (assim como seu capital social);
e a incorporadora, que se extingue (ANAN, 2009, p. 25). O processo de incorporao da
sociedade absorvida decompe-se em trs momentos nicos e distintos: transferncia do
patrimnio; deslocamento dos acionistas para o novo quadro social; extino da sociedade
incorporada (Proena, 2001, p. 70-71) apud Rocha Neto, 2009, p. 73-74).
c)

Fuso: A operao de fuso aquela por meio da qual duas ou mais sociedades

se unem para formar uma sociedade nova, a qual lhes sucede, em todos os direitos e
obrigaes, extinguindo-se as sociedades submetidas ao processo de fuso (ANAN, 2009, p.
28). O conceito dado pela Lei das S.A a operao pela qual se unem duas ou mais
sociedade para formar sociedade nova, que lhes suceder em todos os direitos e obrigaes.
Para os doutrinadores, e at mesmo levando em conta o aspecto prtico, em sentido
amplo, a fuso abrange a incorporao, vez que ambas tm um ponto em comum (ALMEIDA,
2007, p. 71). O art. 1.119 do Cdigo Civil dispe sobre que a fuso determina a extino das
sociedades que unem, para formar uma sociedade nova, que a elas suceder nos direitos e
raizen,54932,0.htm.> Acesso em: junho 13 junho de 2011

BRASIL, Lei n. 6.404/76. Dispe sobre as Sociedades por Aes, vide art. 227. DOU de 17.12.1976. a Lei das
Sociedades Annimas. Disponvel em: < http:// www.planalto.gov.br >. Acesso em: 30 ago. 2011.

24

obrigaes, assim sendo a diferena entre elas residem que na incorporao uma sociedade
absorve as congneres, para em seguida extingui-las, enquanto que na fuso elas se unem
para formar uma nova pessoa jurdica.
De acordo com a Lei das Sociedades Annima, assim como no processo de
incorporao, o processo de fuso, em se tratando de sociedade de pessoas, h a substituio
da assemblia geral, rgo de deliberao das sociedades por aes, pelo consenso da maioria
dos scios; se sociedade annima, preliminarmente, votam os acionistas, e decidem sobre a
fuso. Enfim aprovada a fuso, peritos so nomeados para que possam avaliar os patrimnios
lquidos, com o intuito de que os acionistas das sociedades interessadas resolvam sobre a nova
sociedade( ALMEIDA, 2007, p. 72).
Como fuses bem sucedidas no pas temos como exemplo o caso da aquisio da a
formao do conglomerado AMBEV5, no ano de 1999; a aquisio da Directv pela SKY6 e
por fim a compra da americana Swift Foods pela JBS-FRIBOI7.
Feitas as consideraes introdutrias sobre a concorrncia, a proviso constitucional,
da livre-iniciativa e a necessidade de meios para se evitar o domnio de mercado e a
concorrncia desleal, passaremos, no segundo captulo, anlise da legislao antitruste no
Brasil.

A AmBev foi criada em 1 de julho de 1999. A fuso da Cia. Cervejaria Brahma com a Cia. Antarctica Paulista foi
aprovada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) em 30 de maro de 2000. Lder no mercado brasileiro
de cervejas, a Empresa est presente em 14 pases. Disponvel em: www.ambev.com.br - Acesso em: 30 ago. 2011.
6
Na sesso ordinria de julgamento do CADE n 373, que iniciou em 24/05/2006 e finalizou no dia seguinte, o
CADE concluiu o julgamento dos Atos de Concentrao ns. 53500.002423/2003 e 53500.029160/2004, que une as
operadoras de televiso por assinatura Sky e Directv. O CADE aprovou as operaes, impondo restries necessrias para
mitigar os provveis impactos causados na concorrncia. Disponvel em: www.cade.gov.br. Acesso em: 30 ago. 2011.
7
Em 2005, o Grupo adquire a Swift Argentina, tornando-se a primeira multinacional brasileira do setor de carnes.
Em julho de 2007, a JBS adquire 100% da companhia americana Swift Foods & Company (unidades nos EUA e Austrlia),
tornando-se
a maior empresa de carne bovina, maior multinacional brasileira do setor de alimentos. Disponvel em:
http://www.jbs.com.br/default.aspx?pagid=KSDHURUK&navide=on&navid=261. Acesso em: 30 ago. 2011

25

2 SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA ECONMICA

2.1 Breve Consideraes sobre o CADE

Tendo como ponto de partida a existncia de uma economia de mercado relevante,

nunca se poderia imagin-la sem um corpo de regras, de maneira a acomodar o exerccio da
atividade econmica.
Para que esta modalidade econmica tenha um norte para promov-la, cumpre ao
Estado fornecer diretivas, de modo a equacionar a ao dos agentes de mercado, criar sanes
pertinentes a tais aes, coibindo prticas desleais que tenha como base o abuso de poder
econmico.
No Brasil, o primeiro texto normativo que tratou da questo concorrencial
sistematicamente foi a Lei Malaia, mediante o Decreto-Lei n 7.666, de 22 de junho de 1945
que, inclusive, criou a Comisso Administrativa de Defesa Econmica (CADE) tendo como
foco as Companhias de Comercio dos sculos XVI at XVIII que dominavam as trocas
comerciais martimas da poca. Com a Lei n. 4.137, de 10 de setembro de 1962, uma nova
Lei Antitruste foi editado e criado o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE),
que vigeu at a promulgao da Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994 (AGUILLAR, 2006, p.
231, apud Rocha Neto, 2009, p. 142).
A Lei Antitruste atual, lei de n 8.884, datada de 1994, veio para aparar as arestas que
eram deixadas pela desatualizao por que passavam as leis anteriores. Assim, foram criadas
normas que comportassem o desenvolvimento econmico por que passava a economia
brasileira.
As normas concorrenciais tem por escopo uma autodefesa do Estado frente s aes
dos agentes econmicos, visando proteger o consumidor das atrocidades da economia de
mercado.
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC) o responsvel pela
promoo de uma economia competitiva, por meio da preveno e da represso de aes que
possam limitar ou prejudicar a livre concorrncia no Brasil, sendo sua atuao orientada pela
Lei n 8884/94.
O SBDC composto pela Secretaria de Direito Econmico (SDE), rgo do
Ministrio da Justia; pela Secretaria de Acompanhamento Econmico (Seae), rgo do
Ministrio da Fazenda; e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE),

26

autarquia federal vinculada ao Ministrio da Justia.

O processo de anlise pelo SBDC das operaes de fuso, aquisio, joint-ventures
etc. conhecido por Ato de Concentrao. As operaes que apresentam determinadas
caractersticas faturamento no Brasil superior a R$ 400 milhes ou participao de mercado
maior ou igual a 20% - devem obrigatoriamente ser notificadas ao SBDC. O artigo 54 da Lei
8.884/94 trata dos atos de concentrao e das condies para que as operaes sejam
aprovadas pelo CADE8.
O CADE um rgo judicante, de natureza administrativa, ligado ao Poder Judicirio
e que tem jurisdio em todo territrio nacional. Tem como composio um Presidente e
seis Conselheiros - fato que determinado por nomeao do presidente da Repblica, sujeita
aprovao do Senado Federal, com mandatos de dois anos de durao, sendo possvel uma
reconduo9.
Com a promulgao da Lei Antitruste brasileira em junho de 1994, d-se a
transformao do CADE em Autarquia Federal, qualificando-o como rgo judicante, define a
composio e atribui competncias especficas, em razo da especializao da matria
impelido a apreciar, estabelecendo, inclusive, o processo administrativo de apurao dessas
infraes, bem como, o processo judicial de execuo de suas decises, podendo determinar,
inclusive, a interveno nas empresas nas infratoras (VIANA, 2001 apud ROCHA Neto,
2009, p. 161).
O CADE tem como papel o de praticar atos de cunho REPRESSIVO, evitando que
ocorram infraes ordem econmica; PREVENTIVO, controlando os atos que possam
limitar ou prejudicar a livre concorrncia; e por fim, o EDUCATIVO, que aquele que busca
instruir o pblico acerca das infraes ordem econmica, atravs de palestras, seminrios,
material de divulgao sobre legislao da concorrncia, alm de responder consultas dos
cidados aos prprios rgos (MARINS, 2003, n.p.).
A importncia do CADE nos processos de fuso est no fato dele coibir, controlar para
que poucas empresas no detenham em suas mos o poder econmico, no dando precedente
para que novos concorrentes entrem no mercado, trazendo por tabela a prtica de preos
abusivos; aquelas que provocam a diminuio do nmero de concorrentes no mercado,
produzindo uma eficincia duvidosa10.
8 Disponvel em:< http:// www.cade.gov.br >. Acesso em: 18 junho. 2011
9 ibidem
10
GARCIA, S.F.A.; GATAROSSA, .A.L.B.; NEVES, M.F. 2004. O ambiente institucional e as
decises de marketing em fuses: o caso da indstria de cerveja. In: SEMINRIOS EM
ADMINISTRAO (SEMEAD), 7, 2004, So Paulo. Anais... So Paulo, USP, 2004. Disponvel

27

No se pode pensar aqui que a legislao brasileira inviabiliza o crescimento

econmico das empresas, mas sim, busca reprimir o abuso que esse ganho pode ou poderia
causar aos consumidores que so quem a lei visa proteger como parte hipossuficiente desta
relao.

O CADE busca promover as concentraes que de algum modo possa trazer

benefcios aos consumidores, tais como melhor qualidade e ampliao da oferta de produtos
de determinada empresa, alm, claro, de reduo de preos, que sempre bem-vinda. A
Constituio Federal vigente o que embasa este tipo de prtica de zelar e difundir a cultura
da livre concorrncia11, visando por em funcionamento seus ditames de busca por uma
sociedade justa e igualitria.

2.2 Lei 8.884/94 A Lei Antitruste Brasileira.

Com o advento da referida lei, foram trazidas mudanas de relevncia no cenrio

corporativo, podendo at ser comparadas s leis de pases desenvolvidos. Houve uma
padronizao na atuao do Estado frente aos atos de abuso de poder econmico. Inovou ao
elencar condutas e procedimentos administrativos que tem por objetivo a proteo da ordem
econmica e dos princpios constitucionais relacionados.
A lei antitruste tem por escopo preservar estes princpios, alm, claro, do direito de
propriedade e o da livre iniciativa dentro do mercado, sendo este uma conseqncia lgica do
primeiro (FONSECA, 2001, p.87). De incio, no pargrafo nico do art. 1, demonstrado
que a lei antitruste tem como foco a coletividade, o consumidor, titular deste bem jurdico de
ter um exerccio sadio da concorrncia.
As mudanas mais sensveis, notadas com o surgimento da lei 8.884/94 foi a elevao
do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica) ao status de autarquia federal,
conferindo-lhe poderes de rgo judicante com jurisdio a todo territrio nacional.
em:http://www.ead.fea.usp.br/semead/7semead/paginas/artigos%20recebidos/marketing/MKT
53_-_0_Ambiente_Inst_dec_mkt_em_fus%F5es.PDF. Acesso em: Janeiro 2011

11 O princpio da livre concorrncia est previsto na Constituio Federal, em seu artigo 170, inciso IV e baseiase no pressuposto de que a concorrncia no pode ser restringida por agentes econmicos com poder de
mercado. Em um mercado em que h concorrncia entre os produtores de um bem ou servio, os preos
praticados tendem a se manter nos menores nveis possveis e as empresas devem constantemente buscar
formas de se tornarem mais eficientes, a fim de aumentarem seus lucros. Na medida em que tais ganhos de
eficincia so conquistados e difundidos entre os produtores, ocorre uma readequao dos preos que
beneficia o consumidor. Assim, a livre concorrncia garante, de um lado, os menores preos para os
consumidores e, de outro, o estmulo criatividade e inovao das empresas.

28

Na seqncia, a partir do artigo 15 at o 19, traz mudanas sensveis que denotam bem
a evoluo legislativa deste texto. H uma ampliao ao abarcar pessoas fsicas ou jurdicas,
qualquer entidades ou associaes de fato ou de direito, e mais alcanando at mesmo o at
ento intangvel monoplio legal. Ainda no art. 16, fica estabelecida a responsabilidade
solidria entre a sociedade empresria e seus dirigentes ou administradores.
Um ponto relevante, quando se fala em concentraes, o fato de se haver uma
punio para empresa, de quem seria a responsabilidade. O art. 18 acolhe o dever da
desconsiderao da personalidade jurdica em caso de abuso de direito, excesso de poder,
infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social; atos estes que
requer uma maior participao do aplicador da norma em funo dos conceitos vagos que so
dados. A lei ainda preceitua que haver desconsiderao em casos de insolvncia ou falncia
provocada por m administrao.
Alm de modificar a estrutura do CADE12, a lei antitruste tipifica conduta
anticoncorrenciais, e estipula critrios de anlise e punibilidade dos atos, tem uma ndole
protetiva ao adequado funcionamento do mercado, servindo como instrumento do Estado
numa atuao de mnima interveno no intuito de evitar abuso de poder econmico.
Como rgo que auxilia o CADE temos o SDE ( Secretaria de Direito Econmico) que
um rgo vinculado ao Ministrio da Justia competido-lhe dar cumprimento ao disposto
nas Leis 8.884/94 e 9.021/95, que age em conjunto com o CADE nos processos de
concentracionistas, de modo a fazer uma investigao e a preparao para que o CADE possa
julgar. Dentre as suas atribuies elencadas pela Lei Antitruste, mais precisamente em seus
art. 14, temos: a) zelar pelo cumprimento desta lei, monitorando e acompanhando as prticas
de mercado; b) acompanhar, permanentemente, as atividades e prticas comerciais de pessoas
fsicas ou jurdicas que detiverem posio dominante em mercado relevante de bens ou
servios, para prevenir infraes da ordem econmica, podendo, para tanto, requisitar as
informaes e documentos necessrios, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; c)
instaurar processo administrativo para apurao e represso de infraes da ordem econmica;
d) adotar medidas preventivas que conduzam cessao de prtica que constitua infrao da
ordem econmica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diria a ser
aplicada, no caso de descumprimento; e) desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar

12 Segue para a sano ou veto presidencial, o projeto 3937/04 que reestrutura Sistema Brasileiro de Defesa
Econmica juntamente com o CADE, outorgando-lhe maiores poderes. O texto passa a valer 180 dias aps a
publicao em Dirio Oficial. Disponvel
em:<http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/53419/novo+cade+limita+atribuicoes+do+mpf+e+n
ao+explicita+o+que+e+mercado+relevante.shtml>. Acesso em: 10/10/2011

29

a poltica de preveno de infraes da ordem econmica; e f) instruir o pblico sobre as

diversas formas de infrao da ordem econmica, e os modos de sua preveno e represso.
No artigo 68 desta lei, confere a deciso do CADE carter preferencial frente as demais
espcies de ao, salvo habeas corpus e mandado de segurana.
Outro rgo que colabora com o CADE, a SEAE (Secretaria de Acompanhamento
Econmico) rgo este, vinculado ao Ministrio da Fazenda, com funo consultiva. Sua
atuao no processo administrativo justifica-se em virtude da harmonizao que deve ser
verificada entre a represso da infrao ordem econmica e poltica econmica do
governo. Tem ainda a funo de elaborao contnua de atos normativos que complementem
as clusulas abusivas elencadas no Cdigo de Defesa do Consumidor, adequando a norma
com a atualidade, com as reais situaes que acontecem na seara da concorrncia.
Conforme explicitado anteriormente nas atribuies de cada rgo, a lei antitruste
busca demonstrar o procedimento administrativo de competncia do CADE em suas
mincias, sem deixar de lado a participao ativa do SDE desde a fase de investigao dos
casos. Diante desta feita, h a normatizao de todas as fases em que possa passar atos de
concentrao, tais como a fase investigatria preliminar, postulatria, a cognitiva do
procedimento, bem como a fase decisria e seu contedo, alm da possibilidade de aplicaes
de medidas preventivas e compromissos de cessao da prtica em anlise, ou ainda
compromissos de desempenho que sero explicados de maneira mais intensiva logo adiante
no trabalho.

2.3 As Fuses e a Livre Concorrncia

A dvida sobre o referido tema que paira sobre o mundo jurdico e at na sociedade
como um todo, a possibilidade de as fuses realizadas, e as que esto por vir, se elas podem
interferir de modo a ofender a livre concorrncia.
A livre concorrncia pode ser definida como a situao em que se encontram os
diversos agentes econmicos de competirem, entre eles, de forma leal. Rocha Neto (2009, p.
104) cita AGUILLAR (2007) que esclarece que concorrncia significa a liberdade de
competir de forma correta e honesta, no se admitindo embaraos artificiais entrada de
novas empresas no mercado ou ao desenvolvimento da atividade empresaria.
Outro principio que est atrelado ao conceito de livre-concorrncia, o princpio da
liberdade de iniciativa, sendo que por meio deste ltimo que se abre as portas para que

30

novos agentes econmicos possam entrar no mercado e fazer que haja a livre-concorrncia,
proporcionando aos consumidores um maior leque de escolhas de produtos, e por
consequncia melhores resultados em preo e qualidade dos bens.
Para que isso ocorra, os agentes econmicos, que detm o direito livre concorrncia
e iniciativa, tambm devem fazer valer o seu dever jurdico de no adotarem comportamentos
anticoncorrenciais sob pena de se sujeitarem ao disciplinadora e punitiva do Estado (
BARROSO, 2002).
Jos Afonso da Silva, citado por Paganella ( 2007, n.p), leciona que:
A livre concorrncia, configurada no art 170, IV, [] uma manifestao da
liberdade de iniciativa e. Para garanti-la, a Constituio estatui que a lei reprimir o
abuso de poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da
concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Os dois dispositivos se
complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e,
especialmente, proteger [] contra a tendncia aambarcadora da concentrao
capitalista. A Constituio reconhece a existncia do poder econmico. [] no raro
esse poder econmico exercido de maneira anti-social. Cabe, ento, ao Estado
coibir este abuso.

No s as fuses nestes casos, mas tambm as outras formas de aquisies, so meios

pelos quais os empresrios buscam para proporcionar o crescimento do negcio,
internacionalizao em alguns casos de conglomerados. Feita a anlise, deve se compreender
se o ato de concentrao pode impor dificuldades a outros empreendedores de entrar para o
ramo de negcio, se no ficar configurada a livre-concorrncia, no o que impor barreiras a
livre iniciativa.

2.4 Preveno e Represso dos Atos contra a Ordem Econmica

2.4.1 Preveno

Preveno neste caso, significa o conjunto de medidas que buscam evitar um mal. O
mal neste caso, a concentrao de mercado, dificuldade de insero de novos entes no
cenrio econmico, e o principal, o aumento mdio de preos junto ao consumidor final. E
conforme j explicado anteriormente, o CADE, tem como funo precpua, a defesa do
consumidor(menor) frente as corporaes econmicas(maior).Tais empresas, se no tomado
o devido cuidado, se aproveitam de seu enorme poder de mercado, oferecendo preos no
condizentes com seu gastos reais.

31

Tais medidas preventivas tm por escopo funcionar como solues acautelatrias,

buscando a preservao do status quo, estado em que as empresas se encontravam antes do
incio do processo de fuso ou incorporao. Pode parecer repetitivo, mas as medidas tm
como meta coibir o abuso de poder econmico, visando a efetividade da deciso a ser
pronunciado pelo rgo judicante.
O controle preventivo, conforme explica AGUILLAR, promovido da seguinte forma:

Na prtica, os principais atos levados ao controle do Conselho so aqueles previstos

no 3 do art. 54 Atos de concentrao econmica: qualquer fuso ou
incorporao de empresas ou qualquer outra forma de agrupamento societrio, que
implique participao de empresa ou grupo de empresas que resultem no surgimento
de empresas dominando mais de vinte por cento de um mercado relevante - espao
efetivo da concorrncia onde as empresas atuam na oferta e demanda dos produtos e
servios -, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado no ltimo balano
anual faturamento bruto equivalente a R$400 milhes( AGUILLAR, 2006, p.238
apud Rocha Neto, 2009, p. 165-166).

Por consequncia disto, concentraes que no esto de acordo com o preceituado,

que no caso expresso, seriam as com nmeros inferiores aos dados pelo texto da lei, no
justificariam o interesse por parte do Estado, em atuar no seu controle, visto no gerar efeitos
negativos no mercado. Quando presentes os requisitos previstos na lei supracitada, torna-se
obrigatrio a apreciao do ato pelo CADE, cuja aprovao condio para o seu
aperfeioamento.
A aprovao s dada, se os entes do rgo antitruste, entender que esto presentes as
condies expressas pelos pargrafos 1 e 2 do art. 54 da lei 8.884/94, que tem o seguinte
texto:

1 O CADE poder autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as
seguintes condies:
I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou servio; ou
c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico;
II os benefcios decorrentes sejam distribudos equitativamente entre os seus
participantes, e de um lado, e os consumidores ou usurios finais, de outro;
III no impliquem eliminao da concorrncia de parte substancial de mercado
relevante de bens e servios;
IV sejam observados os limites necessrios para atingir os objetivos visados.
2 Tambm podero ser considerados legtimos os atos previstos nestes artigos,
desde que atendidas pelo menos trs das condies previstas nos incisos do pargrafo
anterior, quando necessrios por motivo preponderantes da economia nacional e do
bem comum, e desde que no impliquem prejuzo ao consumidor ou usurio final.

Cumpre observar que, de acordo com o 4 do art. 54 da lei 8.884/94, tais atos devero

32

ser apresentados previamente ou at quinze dias teis aps a apresentao, contados a partir
de sua realizao. Tem como condio de prosseguimento do feito, o encaminhamento da
respectiva documentao em trs vias SDE, que arremeter, imediatamente, uma via ao
CADE e outra SEAE.
A apreciao do ato de concentrao pelo CADE informada por manifestaes
tcnicas de dois rgos da administrao federal, dos quais j nos referimos anteriormente,
que so: a Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda (SEAE) e a
Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia (SDE), sendo que cada uma possui
o prazo de 30 dias para se manifestar. Entretanto, a deciso da autarquia no se encontra
vinculada aos pareceres emitidos por esses rgos, podendo o CADE decidir de forma
contrria aos entendimentos manifestados.
Se o ato for rejeitado pelo rgo governamental, o 9 do art. 54 determina a sua
desconstituio, total ou parcial.

2.4.1.1 Acordo de Preservao de Reversibilidade da Operao (APRO).

Outro modo de viabilizar a preveno dos riscos atinentes aos atos de concentraes, o
CADE lanou uma Resoluo de nmero 28, que posteriormente foi revogada pela Resoluo
4513, com a mudana na sua redao que ficou assim:
Art. 139 At a deciso que conceder ou negar a Medida Cautelar poder ser
celebrado Acordo de Preservao de Reversibilidade da Operao (APRO), que ser
registrado na capa dos autos.
Pargrafo nico O acordo, conforme os art. 55 e 83 da Lei n. 8.884/94 e os arts. 5
e 6 da Lei n. 7.347/85, estabelecer as medidas aptas a preservar inalteradas as
condies de mercado, prevenindo alterao irreversvel ou de difcil reparao, at
o julgamento do mrito do Ato de Concentrao, evitando o risco de tornar ineficaz
o resultado final do procedimento.

O Acordo de Preveno de Reversibilidade ( APRO), veio para suprir uma lacuna que
foi criada em virtude da falta de tempo hbil a resoluo em definitivo por parte do CADE,
em relao ao processo de aquisio. Assim sendo, tal instituto permite que determinado ato
de concentrao, ainda em julgamento pelo CADE, seja restaurado ao estado em que se
encontrava antes do incio do procedimento, sem, ou ao menos com o mnimo de prejuzo
possvel aos consumidores, ao mercado, enfim, a todos envolvidos nesse tipo de processo.
13 Resoluo nmero 45 do CADE. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/news/n005/Resolucao45.pdf >.
Acesso em: 18 de junho de 2011.

33

Ainda sobre o APRO, ele se difere das medidas preventivas comuns pelo fato de ter natureza
bilateral, tanto o Estado quanto a empresa privada tem que colaborar para o sua concretizao.
Um grande exemplo de funcionamento deste tipo de prtica o do acordo de aquisio
NESTL/GAROTO. O processo de aquisio da empresa Chocolates Garoto por parte da
Nestl foi definida em fevereiro do ano de 2002. Aps passar por decises da Secretaria
Especial de Acompanhamento Econmico (SEAE), que tem como responsvel o Ministrio
da Fazenda, e da Secretaria de Direito Econmico (SDE), este que tem ligao com o
Ministrio da Justia, assim como o CADE. Aps um longo tempo de discusso no Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (CADE) entre seus pares, o Conselho decidiu pela no
aprovao do negcio, corroborando com o posicionamento que Secretaria de Direito
Econmico( SDE) tinha lhes fornecido14.

2.4.1.2 Compromisso de Cessao

Como segundo instrumento de preveno ao atos de concentrao, temos o compromisso de

cessao. O art. 53 da lei 8.884/94, que tem como redao: em qualquer das espcies de
processo administrativo, o CADE poder tomar do representado compromisso de cessao da
prtica sob investigao ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juzo de convenincia e
oportunidade, entender que atende aos interesses protegidos por lei. Tal artigo o que
embasa o procedimento supracitado, em que feita um tipo de transao entre o agente
econmico investigado e o CADE podendo ainda ser realizada pelo SDE, todavia, necessita
de homologao do CADE -. cabvel a sua aplicao tendo em vista as condutas ilcitas
tipificados no artigo 21 da Lei Antitruste.
Urge dizer, que o compromisso de cessao no um instrumento apto a solucionar os
processos de fuses, aquisies ou incorporaes de empresas como um tudo. Sua funo
fazer cessar o pequeno ato que vai ao encontro das condutas elencadas pelo artigo 21 da lei
8.884, salvo os incisos I, II, III e VIII contidos neste artigo, que no ensejam compromisso de
cessao.
Muito se critica no meio jurdico, sobre a demora do CADE em proferir suas decises,
e isso justificado, ora por no o arcabouo necessrio a celeridade, ora por entraves alheios a

14 O Conselho Administrativo de Defesa Econmica reprova a compra da Chocolates Garoto S/A pela a Nestl
Brasil Ltda. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/Default.aspx?c97d8d9c74a97e8591be96ad80>. Acesso
em: 2 out 2011.

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vontade do tribunal. E como possibilidade de antever, de dar uma soluo antes de se tornar
necessria atuao judicante do CADE, este oferece a medida preventiva chamada cessao
de conduta, que tem como ponto a seu favor, a economia processual e menor desgaste do
investigado. Mas como isso feito? Em seu bojo so estabelecidas obrigaes de cessao do
ato que deu causa ao processo, tais como multa diria, dever de apresentao de relatrios
peridicos sobre a atuao no mercado, manter autoridades informadas sobre eventuais
alteraes de estruturas societrias, controle, atividades e localizao. As presentes medidas
podem ser alteradas pelo CADE a qualquer momento, se ficar provado que se tornaram
excessivamente onerosas a parte, claro que, observados se tais medidas levaria prejuzos a
terceiros ou coletividade, ou, at mesmo, infraes ordem econmica.
Diante desta feita, h a suspenso do andamento do processo principal, sem o
julgamento de presuno de confisso ou de reconhecimento de ilicitude do ato. Cumpridas as
obrigaes avenadas entre a parte e o CADE (ou SDE), haver o arquivamento do processo,
sem o desgaste que teria em processo longo no CADE.
Todavia, nem todos cumprem o que promete, e o compromisso de cessao por ter
natureza de ttulo executivo extrajudicial, d margem ao ajuizamento de ao judicial
competente, em busca do aperfeioamento da obrigao, sendo elas de fazer ou de dar,
obedecido o que foi pactuado no termo em voga.

2.4.2 Represso

A Constituio Federal de 1988 prev em seu art. 174 imposies de limites ao

exerccio da livre-iniciativa. Porm, a referida norma deixa vaga a forma como ela seria
aplicada ao caso concreto. A partir da que entram as leis complementares, como o caso da
Lei Antitruste, ao especificar o modo punir as infraes de ordem econmica e mecanismos
jurdicos aptos a combater o abuso de poder econmico. As punies dos agentes econmicos
seguem os moldes da responsabilizao penal, civil e administrativa de acordo com o caso
especfico.
Compete a ns aqui dar nfase ao procedimento administrativo de represso, realizado
pelo CADE e que tem seu trmite previsto na Lei n 8.884/94, alm de normas administrativas
fornecidas pelo referido conselho. Assim como todo procedimento, neste esto respeitados os
ditames constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e ampla defesa, da
publicidade, e outros que ajudam conferir legalidade e fora coercitiva a deciso.

35

O procedimento administrativo est previsto a partir do artigo 30 e seguintes da Lei

8.884/94, sendo que o modo de instaurao e instruo do procedimento repressivo encontrase iniciado a partir do artigo 32 e seguintes da mesma lei. Sua atuao consiste basicamente
em dois procedimentos principais: a) Verificao da existncia da infrao econmica, de
acordo a tipificao trazida pelo ordenamento jurdico; b) a imposio de penalidades
previstas na lei aos agentes que pratiquem referidas infraes (SALOMO FILHO, op.cit,
2005)
A doutrina, respeitando as diretivas do direito administrativo, divide a atuao do
CADE, na imposio de penas, entre vinculada e discricionria. Sobre essa diviso, Adriana
Mecelis cita a lio do ilustre doutrinador Fbio Ulhoa Coelho:
A tipificao das infraes contra a ordem econmica, o CADE exerce uma
competncia vinculada; mas, discricionariamente, o Plenrio pode atenuar ou mesmo
deixar de aplicar sano, se a infrao produziu efeitos benficos economia
(COELHO, p. 22 apud MECELIS, 2011, .n.p).

De acordo com o texto art. 30 da lei antitruste, caber ao SDE (Secretaria de Defesa
Econmica) cuidar das averiguaes preliminares, quando ficar de plano que no houve
indcios suficientes da infrao. Verificados indcios, ser instaurado o procedimento
administrativo, pois at ento, tudo no passava de investigaes preliminares, podendo ser
arquivados pela autoridade competente se constar vencimento do prazo (sessenta dias,
contados da instaurao) ou ainda, no havendo risco de infrao.
Restando como opo, a instaurao do processo, esta ter como prazo 8 ( oito) dias,
contados a partir do conhecimento do fato, da representao, ou do encerramento das
averiguaes preliminares. Caber ao secretrio da SDE, despachar de maneira fundamentada,
especificando quais os fatos a serem apurados.
O representado ser notificado para a defesa, tendo como prazo de defesa 15 (quinze)
dias, sob pena de ser considerado revel no processo e consequentemente ru confesso.
Iniciado o processo administrativo, o prximo passo ser o da instruo processual, na
qual o SDE ir promover as diligncias e produo de provas, tendo como prazo o perodo de
45 dias, prorrogvel por igual perodo, se justificada a necessidade. Incorre no mesmo prazo,
a colheita de provas do representado, no qual podero ser juntados documentos, alm de
serem ouvidas testemunhas (mximo trs).
Finalizada a instruo, caber ao representado apresentar alegaes finais, no prazo de
5 ( cinco) dias, sendo necessria a notificao deste para tanto.
Transcorrido os prazos, o Secretrio de Direito Econmico trar seu parecer sendo

36

possveis dois finais: a) Arquivamento de expediente, neste caso, haver recurso de ofcio; b)
Remessa ao CADE para julgamento. Desta deciso do secretrio, no h o que se falar em
recurso ao superior hierrquico (Ministro da Justia e Presidente da Repblica).
Se do parecer do secretrio, houver remessa ao CADE, abre a possibilidade de
manifestao da Procuradoria sobre a regularidade formal do processo, eventuais prescries
e sobre o mrito. Cabe a este rgo ainda, suscitar matria que no foi posta durante o
procedimento na secretaria.
Feito isso, os autos sero distribudos pelo Conselheiro-relator, podendo este ainda,
discordar do parecer do Secretrio de Direito Econmico, instaurando nova instruo, de
carter extraordinrio, com intuito de sanar as dvidas atinentes ao processo.
De acordo com procedimento explicitado pelo art. 45 da Lei 8884/94, o julgamento
ser realizado em sesso, onde podero se manifestar o Procurador-Geral do rgo antitruste
(CADE) e o representado, podendo ser na pessoa de seu advogado.
Caber ao CADE ter de ser fundamentada, sendo decidido por maioria absoluta, com
a presena mnima de 5 membros. Incumbi ainda ao CADE, a fiscalizao, para que suas
decises sejam cumpridas.
O CADE pode com suas decises, impor multa ou obrigao de fazer ou no fazer. No
caso da opo de imposio de fazer ou no fazer tem como finalidade evitar que o dano
ocorra. Se j ocorreu o dano, a obrigao ter por escopo restaurar a situao anterior, de
modo a atenuar os danos j causados pela ao gravosa da empresa. Junto a esta obrigao,
vem tambm a imposio de uma multa, com intuito corretivo do agente causador. Em ltimo
caso, o rgo poder se socorrer em perdas e danos.
Por fim, cabe dizer que as decises do CADE acerca do assunto, no so passveis de
reviso pelo Poder Executivo, merecendo execuo de maneira imediata, sob fiscalizao do
prprio CADE ( art. 47), e tambm do SDE ( art. 14, XII). Todavia, no cumprida a deciso
pelo representado, caber execuo judicial tendo em vista que a sentena do CADE se torna
titulo executivo extrajudicial, seguindo os trmites pertinentes a este tipo de ato.

2.5 A Reviso Judicial das Decises do CADE

Como foi dito, o CADE, com a lei 8884/94, foi alado ao carter de autarquia federal,
e assim sendo, seus feitos tambm foram equiparados atos da administrao. Como
mudana, trouxe que o Poder Executivo no pode intervir ou revisar sobre as decises do

37

conselho, no entanto por serem estes atos da administrao, seriam sim passveis de
apreciao do judicirio. Atos praticados pelo CADE, por seu carter tecnicista, estariam
tambm sujeito apreciao do poder judiciria.
Corroborando com a afirmao supracitada, temos o princpio constitucional da
inafastabilidade da tutela jurisdicional, em seu art. 5, XXXV, que tem como redao a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio possvel leso ou ameaa a direito. Assim, o
presente dispositivo tem por escopo, no deixar que ningum que tenha sido lesado ou at
mesmo ameaado em seu direito sob a apreciao do Poder Judicirio, observados todos os
meios de recursos junto ao rgo administrativo competente15.
Esta questo sobre a reviso judicial das decises vem de agora. A jurisprudncia
mostra que desde a dcada de 1980, o assunto debatido nos rgos judicantes. Maria Isabel
A. L. Cardoso, 2005, p.45 apud Ramss Maciel de Castro. 2007, p.p 307-308 corrobora
dizendo:
Possivelmente, foi na dcada de 1980 que se discutiu pela primeira vez se as
decises proferidas pelo CADE seriam passveis de reviso pelo Judicirio. Essa
discusso est materializada em acrdo da lavra do Ministro Ilmar Galvo,
proferido pelo extinto tribunal Federal de Recursos ( TRF), em 26 de outubro de
1986...

Corroborando a este ensinamento, Walter Nunes da Silva Junior16 em seu artigo sobre
reviso judicial afirma que:
Assim como acontece com qualquer ente estatal, constitudo sob a imagem de
agncia reguladora ou autarquia, em nosso sistema, os atos praticados pelo CADE,
revestidos de natureza tcnica, inserem-se na seara dos atos administrativos, da por
que, a principio, devem passar, quando algum se sentir prejudicado com a deciso
do rgo e com ela no concordar, pelo crivo do judicirio.

O controle jurisdicional o tido como um controle externo, a posteriori e repressivo,

sendo desencadeado por provocao de uma das partes, que ficarem descontentes ou
discordarem dos apontamentos julgados pelo CADE. Tem por estribo, a Constituio Federal.
O art. 5, inc. XXXV, da Constituio Federal, traz em bojo o seguinte texto a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito. O intuito do
15

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Relator Ministro LUIZ FUX, AGRMC-8791, PRIMEIRA
TURMA.,un. Data da deciso 21 mar. 2005. Disponvel em: www.stj.gov.br/jurisp/juris.asp. Acesso em 26
jun.2011. Aparte da ementa que interessa para o tema em debate est assim redigida: (...) 9. Deveras, a atuao
paralela das entidades administrativas do setor (CADE e SDE) no inibe a interveno do Judicirio in casu, por
fora do princpio da inafastabilidade, segundo o qual nenhuma ameaa ou leso a direito deve escapar
apreciao do Poder Judicirio, posto inexistente em nosso sistema o contencioso administrativo e, a fortiori,
desnecessria a exausto da via extrajudicial para invocao da prestao jurisdicional.
16
Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Mestre e doutor pela Faculdade de Direito
do Recife UFPE. Presidente da Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE Reviso Judicial das
decises
do
CADE
Disponvel
em:
<
http://academico.direitorio.fgv.br/ccmw/images/4/43/Walter_Nunes.pdf > - acesso em: 25 jun 2011.

38

legislador, segundo Manoel Gonalves Filho citado por CASTRO foi o de demonstrar:

A importncia prtica de preceito ora examinado est em vedar sejam determinadas

matrias, a qualquer pretexto, sonegadas aos tribunais, o que ensejaria o arbtrio.
Probe, pois, que certas decises do executivo, que devem estar jungidas lei,
escapem ao imprio desta, eventualmente, sem a possibilidade de reparao. O crivo
imparcial do judicirio, assim, pode perpassar por todas as decises da
Administrao, contrariando a possvel prepotncia de governantes burocratas.
(GONALVES FILHO, 1990:55 apud CASTRO, 2007, p. 300).

Deste modo, fica evidenciado que o escopo buscado pelo legislador foi o de assegurar
que toda matria fosse apreciada pelo Judicirio, ressaltando a desnecessidade de se que
esgotasse o flanco administrativo para posteriormente se poder ingressar em juzo.
Por sua vez, SILVA JUNIOR traz o seguinte ensinamento:

O que se veda em resguardo autonomia e independncia do CADE, o reexame da

questo na seara administrativa, o que, alis, expressamente defeso, nos termos do
enunciado contido no art. 50 da Ler n 8.884/94. at porque, se o CADE um rgo
tcnico, que possui autonomia decisria, no pode haver recurso de seus julgamentos
no mbito administrativo, sob pena de desconsiderada essa caracterstica, tornando-o
vinculado ao projeto poltico-econmico desenvolvido, ou desejado, pelo Chefe do
Executivo.

Afirma ainda que:

No se diga que a permissibilidade de rediscusso da matria em processo judicial

tenha o condo de infirmar a eficcia das decises do CADE. No. A
inafastabilidade da apreciao da matria por parte do Judicirio, de conformidade
com o asseverado supra, preceito constitucional, inserido dentre os direitos
fundamentais, no podendo a lei restringir, ou mesmo limitar, o acesso do
interessado via judicial. Da por que o assunto pode ser levado a deslinde perante o
Judicirio, competindo ao juiz examinar o mrito da questo.

Mister se faz dizer que o controle judicial deve ficar atrelado apenas ao aspecto da
legalidade, tendo uma atuao restrita, atuao segundo a lei na viso de alguns
doutrinadores. Todavia, grande parcela dos doutrinadores diz que tal controle deve ser amplo.
Odete Medauar d sua opinio na esteira de que o controle deve ser amplo ( CASTRO, 2007,
p. 301):

Hoje, indubitavelmente, no ordenamento ptrio, a legalidade administrativa assenta

em bases mais amplas e, por conseguinte, h respaldo constitucional para um
controle jurisdicional mais amplo sobre a atividade da administrao, como
coroamento de uma evoluo j verificada na doutrina e na jurisprudncia antes de
outubro de 1988.

Fica evidenciado aps o exposto, que a discusso de hoje no est ligada na

39

possibilidade ou no do controle judicial sobre atos discricionrios, mas sim no que tange a
imposio ou no de limites a esse controle. Corroborando a esta viso, CASTRO (2007, p.
302) cita Germana de Oliveira Moraes:

[...] todo e qualquer ato administrativo, inclusive o discricionrio e o resultante da

valorao de conceitos indeterminados suscetvel de reviso judicial, muito
embora nem sempre plena, por meio da qual o Poder Judicirio examinar a
compatibilidade de seu contedo com princpios gerais do Direito, para alm da
verificao dos aspectos vinculados do ato

Todavia, o que no pode acontecer, que esse controle judicial sobre os atos
discricionrios elimine o juzo de convenincia e oportunidade do administrador, pois, se
acontecesse, poderia instar em comprometimento do principio constitucional da
independncia dos poderes, necessrio em Estado Democrtico de Direito como o Brasil.
Quando do julgamento, o juiz deve analisar os limites a que est ligado conforme
leciona o professor SILVA JUNIOR, (Op.Cit. p. 13)

Em se tratando de questo preponderantemente tcnica, em que se discutem critrios

necessrios para a preservao da concorrncia, especialmente aquelas de maior
complexidade, que reclamam aprofundado conhecimento do mercado econmico, o
juiz deve apreciar o pronunciamento do CADE como se fora o trabalho de um
perito, de modo que a refutao a ele deve se escorar em dados tcnicos, com o
auxlio, se for o caso, de expertos no assunto.

Embora o mrito administrativo persista imune a controle judicial, aquele que

abrange critrios de ponderao e regras de boa administrao, ambos destitudos de valor
jurdico.
Por fim, Giovani Clark (2002, p.28 apud CASTRO, 2007, p. 309) destaca que embora
... o Judicirio no esteja aparelhado para julgar os conflitos que envolvem normas de Direito
Econmico, nem para enfrent-las., no h que se falar que decises que ferem os anseios
(direitos) daqueles que esperavam por deciso diferente d prolatada pelo CADE, de modo a
fortificar o Estado Democrtico de Direito da qual a Constituio Federal o estribo. Sendo
assim, fica evidente que os atos do CADE ficam sujeitos ao crivo do controle judicial amplo.
Analisadas as legislaes pertinentes ao assunto, como a Lei 8.884/94, e os meio de
represso dos atos que vo contra a economia, passemos agora a questes referentes a
atividade empresria e a sua incessante busca pelo lucro a qualquer custo e posteriormente ao
estudo dos princpios constitucionais que devam balizar o estudo de casos concretos.

40

3 O CONFLITO DE INTERESSES
3.1 A Atividade Empresarial e a Busca do Lucro

O aperfeioamento das relaes sociais e econmicas experimentadas desde a

Revoluo Industrial provocou transformaes no cenrio das relaes comercias, levando as
empresas a se unirem, motivadas pela preocupao com o concorrente. Sua meta era atingir os
clientes da melhor maneira possvel, mesmo que este consumidor fosse de fora, de outro pas
no caso, ampliando assim seus horizontes. Para que isso pudesse ser obtido com sucesso, a
maneira que eles encontraram poca era o de se associarem-se ou absorverem oponentes, e
tornarem-se mais competitivos, com preos menores e melhores produtos.
No sculo XVIII, houve um avano das teorias que pregavam o fim dos privilgios
estatais e fortalecimento da classe burguesa perante organismos estatais, os quais, antes de tal
perodo, caracterizavam-se pelo e exerccio do poder de maneira vertical (AMARAL, 2008, p.
11). Isso acabou colaborando de alguma forma, e fez com que despertasse o interesse dos
empresrios da poca a buscar alternativas de crescimento.
As revolues do sculo XVIII, denominadas Revolues Liberais ou Revolues
Burguesas, tinham por escopo permitir que a classe burguesa, responsvel pelo advento do
comrcio e das demais atividades mercantis, pudesse continuar a prosperar, ao que fez
necessrio: garantir a liberdade, num gesto contrrio existncia de corporaes de ofcio que
dificultavam a realizao do que conhecemos como livre iniciativa, tratada no captulo I deste
trabalho ( AMARAL, 2008, p.54).
Convm, porm, trazer um conceito de empresa, empresrio, para a melhor
compreenso do assunto. Vrios autores tentaram conceituar da melhor maneira, mais clara e
abrangente o que seja empresrio, e por seqncia empresa e o que a caracteriza. No
entendimento de BULGARELLI, citado por AMARAL (2008, p. 96) empresa deve ser
compreendida como:
[...] atividade econmica organizada de produo e circulao de bens e servios
para o mercado exercida pelo empresrio, em carter profissional, atravs de um
complexo de bens.

O referido autor cita ainda Rosiane Sasso e sua ideia de empresa baseada em trs
pilares: organicidade; profissionalidade; e; economicidade. No que tange ao primeiro, a
referncia feita organizao de fatores de produo pelo empresrio; o segundo reflete a

41

sistematicidade com a qual o empresrio exerce sua atividade, isto , de maneira habitual e
contnua; o terceiro, por fim, importa a efetiva produo de riquezas a serem postas no
mercado sob a forma de produto ou servio (AMARAL, 2008, p. 97).
Feitas as consideraes sobre o comercio, verifica-se que este tem como meta a busca
da diminuio dos custos de produo que por consequncia traz consigo o aumento do lucro.
Para que estas empresas tenham seus nmeros alados ao seu pico, as fuses e aquisies
constituem formas de atos de concentrao utilizados por estas para diminuir custos e
aumentar sua eficincia em produtos e na produo como um todo, em virtude da empresa
adquirida possui uma eficincia maior em determinado setor, favorecendo ao crescimento.
Como fator contribuinte desta tendncia, est na competitividade e globalizao da economia,
que exigem aes estratgicas cada vez mais rpidas para no ficar atrs nesse cenrio de
competio acirrada.
A despeito de o progresso nas relaes comerciais haver permitido o desenvolvimento
da economia, os fenmenos concentracionistas podem trazer consequncias negativas ao
mercado, suprimindo efeitos benficos que possam advir de uma operao societria. Por isso
a proteo da ordem econmica e, por conseguinte, da livre concorrncia, passou a conviver
nos ordenamentos lado a lado com a livre-iniciativa, demonstrando a ambiguidade e o
cuidado que envolve a anlise antitruste (ROCHA NETO, 2009, p.196).
As principais razes que exigem uma atuao do CADE residem no fato de que fuses
e aquisies podem desencorajar a entrada de novos concorrentes, prtica esta que traz
consigo preos abusivos; diminuio do nmero de concorrentes no mercado, concentrando o
poder econmico nas mos de poucos.
Como exemplo bem sucedido de que as aquisies podem ser benficas ao
consumidor, temos o exemplo da Inbev (nome mundial da marca AmBev em associao com
a belga InterBrew). Numa breve exposio, a AmBev foi criada com a juno do esplio de
macas Brahma e Antarctica, que almejavam o mercado internacional, todavia, no
encontravam recursos suficientes em seus caixas para realizar este objetivo. As empresas
lanaram mo de vrias alternativas para buscar viabilidade a esse projeto, sendo que nenhum
logrou xito, muito em funo tambm do momento em que a economia brasileira, com a
desvalorizao da moeda corrente. Apesar de ambas fazerem tentativas de fuso com outras
companhias fora do pas, o final foi o da fuso entre elas que as transformaram na quarta
maior cervejaria e a quinta produtora de bebidas poca. Aps anos de turbulncias at a
aprovao da formao da empresa verificou-se que ambas atingiram seus objetivos, que era o
de, por parte da Brahma, atuar no mercado internacional e se tornar a maior empresa de

42

bebidas do mundo; j a Antarctica, por sua vez, buscava dispor de uma melhor rede de
distribuio, e melhorar seus problemas de caixa que estava prestes a afetar sua
competividade no mercado.
Diante da exposio, tem-se um exemplo de que a fuso no caso, apesar de ser a
primeira vista negativa para o mercado consumidor, tornou-se imprescindvel para a
sobrevivncia destes pares no mercado, tendo em vista a ampla supremacia dos grupos
estrangeiros no setor e sua possvel insero no mercado tupiniquim.
Os atos de concentrao empresarial tm a licitude vinculada aos efeitos que possam
produzir no mercado. Se tiverem presentes as condies dispostas na Lei Antitruste, poder o
CADE autorizar a concretizao do ato; caso contrrio, deve estabelecer restries ou mesmo
reprovar, de forma a garantir a eficincia do mercado. De modo que, dependendo de como so
combinadas, as fuses, aquisies, incorporaes e joint ventures no so, em si, atos que
configuram prticas abusivas. No caso da AmBev (InBev), verifica-se que a chancela do
Estado foi benfica, vide o crescimento proporcionado empresa, que se tornou lder em
diversos setores do ramo de bebidas, com o um portflio cada vez maior de produtos,
beneficiando tambm ao consumidor, o particular, que a parte interessada.

3.2 A Dicotomia Interesse Pblico Versus Interesse Privado

No plano das atividades empresariais, mais precisamente quando se fala em
concentraes empresariais, surge um ponto que se faz importante discutir sobre ele, que a
partir do momento que estas concentraes podem ter alguma relao com o principio
constitucional da supremacia do interesse pblico sobre o privado.
O ilustre doutrinador Celso Antnio Bandeira de Melo (2005, p. 87) leciona sobre a
relao de tais princpios:

O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado o princpio geral do

Direito inerente a qualquer sociedade. a prpria condio de sua existncia. Assim,
no se radica em dispositivo especfico algum da Constituio, ainda que inmeros
aludam ou impliquem manifestaes concretas dela, como, por exemplo, os
princpios da funo social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio
ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princpio em causa um
pressuposto lgico do convvio social. Para o Direito Administrativo interessam
apenas os aspectos de sua expresso na esfera administrativa. Para no deixar sem
referncia constitucional algumas aplicaes concretas especificamente dispostas na
Lei Maior e pertinentes ao Direito Administrativo, basta referir os institutos da
desapropriao e da requisio ( art. 5, XXIV e XXV), nos quais evidente a
supremacia do interesse pblico sobre o privado.

43

Como princpios tambm atinentes ao assunto, a Constituio Federal traz em seu art.
170 e seguintes preceitos sobre a livre-iniciativa e livre-concorrncia que j foram
exauridamente explicados no captulo anterior. Eros Roberto Grau (2007, p. 224) leciona que
Uma das faces da livre iniciativa se expe como liberdade econmica, ou liberdade de
iniciativa econmica.
Conforme dito antes, o liberalismo foi um movimento poltico responsvel pela
garantia de direitos de ndole individual, sem o quais restaria dificultada a atividade capitalista
iniciada com o advento da Revoluo Industrial, porm, hoje se vive uma poca em que o
bem estar individual foi tomado pelo bem-estar social, em que a sociedade colocada em
primeiro plano, e o indivduo, o egocentrismo deixado de lado (AMARAL, 2008, p. 53-54).
Amaral ainda assevera o seguinte:

No instante em que a empresa aparecer no contexto social como importante agente

de dinamismo e transformao do regime comercial ( empresarial), criando relaes
entre diversos setores sociais e projetando efeitos os mais distintos sobre eles,
observa-se que, assim como se deu com os demais institutos do direito privado, a
empresa tambm tem feio social.( AMARAL, 2008, p 115)

A dicotomia entre o direito pblico e o direito privado deve ser preterida em funo da
busca pela consecuo dos objetivos sociais.
Porm, Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
O principio da liberdade de iniciativa tempera-se pelo da iniciativa suplementar do
Estado; o princpio da liberdade de empresa corrige-se com o da definio da funo
social da empresa; o princpio da liberdade de lucro, bem como o da liberdade de
competio, moderam-se com o da represso do abuso de poder econmico; o
princpio da liberdade de contratao limita-se pela aplicao dos princpios de
valorizao do trabalho e da hamonia e solidariedade entre as categorias sociais de
produo; e, finalmente, o princpio da propriedade privada restringe-se com o
princpio da funo social da propriedade ( MOREIRA NETO, 1989, p.28 apud
Rocha Neto, 2008, p. 93).

Como se v, nenhum princpio absoluto, o princpio da livre iniciativa deve ser

ponderado com outros valores e fins pblicos previstos no texto constitucional. Cabe ao
Estado praticar a atividade reguladora e fiscalizadora, fundado na efetivao das normas
constitucionais destinadas a neutralizar ou reduzir as distores que possam advir do abuso da
liberdade de iniciativa.
Conforme explicita o sistema constitucional brasileiro, os particulares tem papel
principal na ordem econmica brasileira. Isto demonstrado quando vemos que, estes
particulares tm direito subjetivo livre concorrncia e busca do lucro, e o dever jurdico de

44

observarem os princpios de funcionamento da atividade econmica (BARROSO, 2002).

O Professor Luiz Roberto Barroso17 afirma ainda no prefcio de seu livro que:
O interesse pblico primrio consubstanciado em valores fundamentais como
justia e segurana, h de desfrutar de supremacia em um sistema constitucional e
democrtico. (). O interesse pblico primrio desfruta de supremacia, porque no
passvel de ponderao. Ele o parmetro da ponderao. Em suma: o interesse
pblico primrio consiste na melhor realizao possvel, vista da situao concreta
a ser apreciada, da vontade constitucional, dos valores fundamentais que ao
intrprete cabe preservar ou promover.

A autora Cristiane Derani, traz a baila, o a proposio de que assim como a

propriedade privada deve exercer sua funo social, sua destinao social, a empresa tambm
deve fazer o mesmo, fazendo com que seus frutos de algum modo serem revertidos
sociedade. Para Derani, um uso privado compatvel com o interesse pblico, buscando um
equilbrio entre o lucro privado e proveito social (DERANI 1997, p.p. 249-250 apud Rocha
Neto, 2009, p. 100-101).
Corroborando o seu pensamento, Luciana SILVA, conclui que a funo social da
propriedade empresarial, uma vez que os negcios, alm de envolver questes profissionais,
envolvem igualmente os aspectos patrimoniais ( citada por Rocha Neto, 2009, p.101). Eros
Grau ( 1997, p. 231) registra que, partindo de uma anlise de todo constitucional, tal princpio
deve ser entendido como liberdade de concorrncia, cujo titular no a empresa, como
poder-se-ia pensar, e sim a sociedade.
Dentre os deveres das empresas, est o de propiciar a justia social, como parte de
funo social apregoada na Constituio. Rocha Neto cita ainda o ensinamento de Benedetto
Gui ( 2000, p. 113 apud Rocha Neto, 2009, p.101):

De fato, uma empresa pode distribuir riqueza ( e em geral distribui) de muitas outras
maneiras alm da distribuio do lucro aos scios. Pode faz-lo, e muitas vezes o
faz, ( mesmo se em medidas diferentes) oferecendo boas oportunidades de trabalho,
boa condies de qualidade e preo dos produtos vendidos, ou ainda, boas
oportunidades de colocao para os produtos dos fornecedores. [] De modo
oposto; uma empresa pode distribuir prejuzos ecolgicos de todo o tipo ( talvez
muito maiores do que o lucro que obteve), atravs da poluiao do ar e da gua para
os habitantes da regio, da toxicidade dos produtos para os consumidores e etc. E
pode influir ainda sobre o ambiente humano modificando a estrutura e os
modelos culturais.

Diante do exposto, fica evidente que nos atos de concentraes empresariais, os

17

Prefcio obra Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princpio da

supremacia do interesse pblico, 2 tiragem, Lumen Juris, p. XIV.

45

princpios devem ser balizados, tendo como foco final a sociedade, o consumidor, que a
quem o Estado deve proteger nestas situaes, como parte mais fraca desta relao entre estes
e os conglomerados em busca crescimento.

46

CONSIDERAES FINAIS
Feitas as consideraes no primeiro captulo quanto a conceitos atinentes ao direito
concorrencial, essencial para a compreenso de concentraes empresariais. Para tanto,
necessrio foi abrir consideraes a respeito da livre concorrncia, a proteo e a
regulamentao da disputa de mercado, bem como apresentadas, no segundo captulo, as
caractersticas do sistema brasileiro de defesa econmica, que tem o CADE como rgo
principal, e suas atribuies nos atos concentracionistas, chegada a hora de apresentar as
consideraes finais acerca das implicaes que tais decises podem trazer.
Vimos que a Revoluo Industrial trouxe consigo mudanas no cenrio das relaes
comerciais, em que as empresas passaram a se preocupar mais com o seu concorrente, como
que ele faz e principalmente em um meio com o qual eles poderiam vencer esse
concorrente. Para proporcionar essa vitria, eles se demonstravam cada vez mais propensos a
se unirem com outro concorrente menor que tivesse algum tipo de vantagem e pudesse
agregar valor a sua empresa, podendo ser um melhor modo de produo de determinado
produto, ou at mesmo um produto de melhor qualidade.
Com o surgimento destas praticas, viu-se um vertiginoso progresso nas relaes
comerciais, e por consequncia, desenvolvimento da economia. Todavia, tais prticas
concentracionistas podem trazer como subproduto, fatos negativos ao mercado, que podem
suprimir os efeitos dos benefcios advindos da concentrao. Da surge a necessidade do
Estado intervir nestas relaes, de onde surge a proteo a ordem econmica e, por
conseguinte da livre-concorrncia, tendo em vista o cuidado maior que devem ter o Estado,
como rgo regulador, ao analisar concentraes empresariais, de modo a no prejudicar o
consumidor que a parte fraca nessa relao.
Todavia, o estudo permite ainda considerar que, fuses e aquisies de um modo geral,
constituem formas de atos de concentrao que as empresas utilizam para diminuir custos e
aumentar a eficincia. Como exemplo disso, tem-se a fuso que deu origem a AmBev
(InterBrew), que, em um olhar superficial, poder-se-ia ter que a aquisio poderia
proporcionar infrao ordem econmica, em virtude de que com a aquisio, a empresa
ficaria com uma alta parcela do mercado. Entretanto, como bem fez o CADE, investigou-se a
fundo, e verificou-se que o que empresa queria, era internacionalizar seus produtos, e no
abrir margem para a entrada de estrangeiros no mercado, que poderia acarretar no seu
desaparecimento, por no possuir poca capital necessrio de investimento. Com isso, hoje a

47

Ambev a maior empresa de bebidas da Amrica Latina, possui um portflio variado de

bebidas, que so exportados para o mundo inteiro. Mostrou-se com o passar dos anos, que a
fuso foi mesmo benfica a sociedade, pois alm de gerar centenas de empregos pelo pas
inteiro em suas fbricas e centros de distribuio, tambm busca a melhora de seus produtos.
A Lei 8.884/94 Lei Antitruste a lei esparsa que traz em seu bojo normas de
competio de mercado e sobre o sistema de controle e proteo de mercado. A referida lei
dispe sobre os atos de preveno, bem como os atos de represso em caso de infrao
ordem econmica. A represso s condutas anticompetitivas ilcitas o grande desafio dos
rgos reguladores que tem como principal ator o Conselho Administrativo de Defesa
Econmica ( CADE) e outras duas secretarias, a Secretaria de Defesa Econmica ( SDE) e a
Secretaria de Assuntos Econmicos ( SEAE).
Outro ponto preponderante revela-se na possibilidade ou no de se levar as decises
do CADE apreciao do Poder Judicirio. Conforme explicitado durante o trabalho, h a
possibilidade de que se leve a apreciao do Judicirio, decises do rgo antitruste, pois
tendo a prpria lei 8.884/94 conferido a coletividade a titularidade do direito ali exposto
confere natureza de Direito difuso, tendo at carter preferencial, pois tais decises so tidas
como ttulos executivos.
Por fim, aps os estudos empreendidos sobre o tema, defende-se que o controle dos
atos concentracionistas no Brasil seja feito de maneira prvia, sem que se deixe protelar para
tempos aps a celebrao de contratos entre as empresas, que em caso de vedao do ato,
possa frustrar expectativas, alm de evitar que especulaes sejam feitas em torno das
empresas envolvidas. O que se busca tambm, que tais decises sejam mais cleres, no
demorem meses, anos, como ocorrem hodiernamente, pois quanto maior o tempo despendido
em torno de determinados casos, maior ser, em caso de infrao ordem econmica, os
riscos coletividade que a parte que sofre com as possveis infraes.

48

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