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RESUMO: O presente artigo tem por objetivo investigar o problema: o que torna possvel que
a divergncia entre os juristas com relao aos fundamentos do direito no seja perceptvel?.
Para responder questo, primeiramente ser apresentado um julgamento realizado pelo
Supremo Tribunal Federal como um exemplo de divergncia comumente suscitada entre os
juristas. A partir desse caso mostrar-se- a, com base no pensamento de Ronald Dworkin, que
os diferentes posicionamentos acerca do que o direito diz sobre um caso determinado, na
verdade so divergncias com relao aos fundamentos do direito, isto , dizem respeito quilo
que o direito . Por fim, utilizando a analtica existencial do ser-a desenvolvida por Martin
Heidegger, se buscar encontrar uma resposta para o problema por meio de uma radicalizao
das ideias do direito como cincia e prtica argumentativa.
Palavras-chave: Filosofia do Direito; Ontologia; Martin Heidegger; Ronald Dworkin.
ABSTRACT: This paper aims to investigate the following problem: What makes it possible
that jurists do not recognize their own divergence regarding the fundamentals of law? .To
answer that question, firstly a judgment carried out the Brazilian Supreme Court is presented
as an example of a common disagreement occurring among jurists. This case, based on Ronald
Dworkins thought, demonstrates that the differing views among jurists in a specific case are,
in fact, divergences regarding the fundamentals of law, in other words, about what the law is.
Finally, the existential analytic of Dasein, developed by Martin Heidegger, is used to find a
solution to the problem through a radicalization of the ideas of law as science and as
argumentative practice.
Keywords: Philosophy of law; Ontology; Martin Heidegger; Ronald Dworkin.
A divergncia no direito
O Supremo Tribunal Federal, no dia cinco de maio de dois mil e onze, julgou a Ao
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) 132, que buscavam o reconhecimento da unio estvel para casais
homoafetivos, estendendo a esses os mesmo direitos e deveres dos companheiros de relaes
heteroafetivos.
100
O Ministro relator das aes, Carlos Ayres Britto, afirmou ter aplicado a tcnica de
interpretao conforme a Constituio para realizar seu voto2. Segundo o ministro, os incisos
II e V do art.19, e art. 33 do Decreto-Lei n 220/1975 possuem mais de um significado, devendo,
ento, serem interpretados de modo a se compatibilizarem com a Constituio, e essa, por sua
vez, asseguraria de modo objetivo em seu artigo 3, inciso IV que constituem objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (...) promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. De
acordo com Ayres Britto, tal dispositivo constitucional veda explicitamente o tratamento
discriminatrio ou preconceituoso em razo do sexo dos seres humanos. Tratamento
discriminatrio ou desigualitrio sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo
prprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem
de todos 3. Tal bem de todos, prossegue o Ministro, enquanto valor objetivamente posto pela
Constituio, uma situao jurdica ativa a que se chega por meio da eliminao do
preconceito de sexo 4. Assim, seu voto foi pelo reconhecimento da unio entre pessoas do
mesmo sexo como entidade familiar, e pelo seu tratamento igual unio estvel heteroafetiva.
O Ministro Ricardo Lewandowski, apesar de ter reconhecido como aplicveis s unies
homoafetivas as mesmas prescries legais relativas s unies estveis heteroafetivas, e de
tambm ter afirmado que seu voto era conforme a Constituio, divergiu do Ministro Ayres
Britto com relao fundamentao de sua deciso5. O tratamento igualitrio entre as duas
formas de unio no se deve, segundo Lewandowski, principalmente vedao constitucional
da discriminao sexual e ao objetivo de promoo do bem comum, mas sim existncia de
uma lacuna normativa, pois, segundo o Ministro, a unio entre pessoas do mesmo sexo no
pode ser enquadrada em nenhuma das espcies de famlia descritas pelo ordenamento jurdico
brasileiro, quais sejam: a constituda pelo casamento, a unio estvel entre homem e mulher, e
a famlia monoparental. Estando diante de uma situao no prevista pelo ordenamento, cabe
aos magistrados, afirmou o Lewandowski, suprir o vcuo normativo por meio de tcnica
hermenutica de integrao analgica. Essa tcnica tem o objetivo de reger uma realidade social
que no abarcada por nenhum dispositivo legal atravs de uma analogia com a disciplina
BRITTO, Carlos Ayres. Disponvel em: www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277re visado.pdf. Acesso em: 22/08/14, pag. 1.
3
Ibidem, pag.10.
4
Ibidem, pag.11.
5
LEWANDOWSKI, Ricardo. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo /ADI4277 RL.pdf. Acesso em 22/08/14.
101
POPPER, Karl. A cincia normal e seus perigos. In: LAKATOS I.; MUSGRAVE, A. A crtica e o
desenvolvimento do conhecimento. So Paulo: Cultrix, 1979, p. 69.
7
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 55.
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juristas de fato divergem sobre o significado do direito. Para tanto, o presente artigo realizar
uma exposio da ideia desenvolvida por Dworkin em seu livro O imprio do direito de modo
a caracterizar o direito como uma prtica interpretativa, e assim poder evidenciar a existncia
de tal divergncia.
A divergncia terica
Os processos judiciais, normalmente, suscitam trs tipos de questes: questes de fato,
que buscam responder pergunta o que aconteceu?; questes de direto que verificam qual
a lei pertinente para o fato ocorrido; e questes interligadas de moralidade poltica e fidelidade,
que interrogam se a lei pertinente ao fato justa ou no, e se os juzes deveriam aplic-la ou
ignor-la. As questes do segundo tipo so as mais frequentes e problemticas entre os
profissionais do direito, e delas que se originam as proposies jurdicas.
Dworkin designa como proposies jurdicas todas as diversas afirmaes e alegaes
que as pessoas fazem sobre aquilo que a lei lhes permite, probe ou autoriza 8. Tais proposies
so classificadas como podendo ser verdadeiras ou falsas, sendo que, a constatao da sua
veracidade sempre se d com relao a outras proposies. Essas, de onde as proposies
jurdicas retiram seus contedos, so os chamados fundamentos do direito, sendo, ento, os
enunciados responsveis por tornarem uma proposio jurdica verdadeira.
Deste modo, Dworkin mostra que o direito consiste em uma prtica argumentativa, na
qual os que nela esto envolvidos compreendem que aquilo que ela permite ou exige depende
da verdade de certas proposies que s adquirem sentido atravs e no mbito dela mesma; a
prtica consiste em grande parte em mobilizar e discutir essas proposies 9. Fica agora um
pouco mais claro em que consistem as questes de direito. As discordncias entre os juristas
em relao ao que diz o direito sobre um determinado fato so, em maioria, divergncia quanto
aos fundamentos do direito. Os juristas chegam a resultados diferentes quanto ao significado de
um texto legal, quanto ao que diz uma lei, o que ela permite ou probe, por estarem utilizando
critrios distintos para verificar a veracidade das suas proposies jurdicas. Essa divergncia
com relao aos fundamentos do direito, quanto quilo que o direito realmente , Dworkin d
o nome de divergncia terica sobre o direito 10. Se a ideia de que os aplicadores do direito
Ibidem, p. 6.
Ibidem, p. 17.
10
Ibidem, p. 8.
9
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divergem sobre o que o direito, inclusive os ministros do Supremo Tribunal Federal, continua
parecendo absurda, porque ainda no se explicou como cada um daqueles que se relacionam
com a prtica jurdica constroem seu significado.
O direito caracterizado por Dworkin como uma prtica interpretativa, sendo a
interpretao uma atitude em que o intrprete identifica um objeto naquilo que ele , e adota
comportamentos adequados a esse objeto. O filsofo divide esquematicamente a atitude
interpretativa em trs etapas11. Na primeira etapa so identificados as regras e os padres que
se consideram fornecer o contedo da prtica jurdica. Essa etapa denominada printerpretativa, ainda que com ressalvas, j que nela seria necessrio algum tipo de interpretao
para se identificar quais regras sociais so consideradas normas jurdicas e quais no.
Admitindo-se que j em um primeiro momento realizada uma interpretao do direito,
tambm ser preciso admitir que necessrio um mnimo consenso inicial acerca da prtica
jurdica para que todos interpretem as mesmas regras e padres. Dworkin admite a necessidade
desse consenso inicial forte sobre quais prticas so prticas jurdicas para o florescimento do
direito como um empreendimento interpretativo, ressalvando que tal consenso no absoluto e
tampouco eterno, mas contingente e local12. Porm, no se pode depreender da necessidade da
existncia desse consenso inicial que exista um significado compartilhado por todos do que o
direito, pois, como se demonstrar, tal significado consiste em muito mais do que esse primeiro
acordo.
Na segunda etapa o intrprete se concentra em encontrar o significado da prtica
jurdica, a justificativa geral para os principais elementos que so identificados como a ela
pertencentes. Dworkin ressalta que a justificativa no precisa se ajustar de forma exata a todos
os aspectos e caractersticas da prtica estabelecida, devendo ser uma adequao suficiente para
que o intrprete se veja como algum que interpreta a prtica, e no como algum que est
inventando uma prtica nova13.
Com as duas primeiras etapas, identificao do objeto e seu significado, so colocados
diante do intrprete uma srie de possibilidades de comportamentos que ele pode adotar com
relao quilo que interpretado. ento que se tem a terceira ultima fase, chamada de psinterpretativa, na qual o intrprete assume determinados comportamentos dentre os que lhe so
possveis. Essas atitudes buscam se adequar a ideia que o intrprete possui daquilo que a prtica
11
Ibidem, p. 81-82.
Ibidem, p. 113.
13
Ibidem, p. 81.
12
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realmente requer para melhor servir justificativa por ele aceita na etapa interpretativa14.
fundamental enfatizar que a atitude interpretativa se d, quase que sempre, de forma automtica
e irrefletida pelo intrprete. Raras so as vezes e aqueles que fazem esse agir se tornar explcito.
Com essa rpida delineao de uma atitude interpretativa apresentada por Dworkin j
deve ter ficado um pouco mais visvel do que se tratam as questes de direito. Para se evidenciar
mais ainda que esses desarcodos entre os juristas so fruto da pluralidade de significados
atribudos ao direito, resta explicar como seu significado composto.
Tomando-se mais detidamente a interpretao realizada acerca de uma prtica social
complexa como o direito, Dworkin identifica no significado composto pelo intrprete duas
partes. A primeira seria um enunciado central, genrico e abstrato sobre o objeto interpretado,
que fornece uma espcie de patamar a partir do qual todas as demais proposies se formam15.
Sua abstrao decorre da sua finalidade, que interpretar o ponto essencial, a estrutura da
prtica, ou seja, descrever seu sentido mais geral. Dworkin denomina esse primeiro elemento
do significado como conceito. A segunda parte, chamada de concepo, consiste em
subinterpretaes do conceito, um refinamento mais concreto daquilo que exige a prtica, do
que ela . Elas so um aprimoramento da interpretao inicial abstrata.
A distino entre conceito e concepo surge de um contraste entre nveis de abstrao
em que se pode analisar uma determinada prtica. O primeiro nvel, o dos conceitos, tem por
base ideias distintas que so utilizadas na maior parte das interpretaes; no segundo, o das
concepes, as controvrsias entre diferentes ideias acerca das interpretaes abstratas so
identificadas e assumidas, sedo possvel, assim, aprimorar-se a interpretao do conceito da
prtica. A ideia do conceito, que tambm pode ser definida como sentido, propsito, objetivo,
ou princpio justificativo, o fundamento do objeto interpretado como um todo, sendo que,
cada intrprete constri sua teoria interpretativa a partir de suas convices acerca do que essa
justificativa do objeto, o que faz com que cada interpretao seja diferente das vises de outros
intrpretes16. Como j dito, um mnimo de consenso entre os que esto envolvidos na
interpretao do direito necessrio para que eles dirijam seu olhar para as mesmas prticas e
normas.
Se retomarmos os votos acima expostos dos Ministros do STF, possvel agora perceber
que as divergncias suscitadas derivam de interpretaes distintas acerca do que o direito.
14
Ibidem, p. 82.
Ibidem, p. 86.
16
Ibidem, p. 110.
15
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Dificilmente se pode afirmar com preciso qual significado do direito est por trs de cada
proposio jurdica, j que um intrprete normalmente no expe quais so os fundamentos das
suas afirmaes, ou, o que ocorre na maioria das vezes, sequer tem conscincia expressa deles,
mas possvel ao menos esboar quais foram os critrios utilizados para avaliar se uma
proposio jurdica verdadeira ou falsa.
O posicionamento defendido pelo Ministro Ayres Britto pode ser definido, grosso modo,
como aquilo que Dworkin denomina como uma concepo pragmtica do direito17. O direito
consistiria em um instrumento para a promoo de um futuro melhor da sociedade, sendo os
critrios utilizados para a avaliao daquilo que ele permite ou probe, por exemplo, a
concretizao dos princpios e dos valores compartilhados pela comunidade, e assim, a
promoo do bem de todos. Dessa forma, o direito teria um compromisso com a transformao,
com o avano e desenvolvimento no sentido da formao de uma comunidade melhor e mais
justa, e no com o passado, com a manuteno de um status quo. J o posicionamento do
Ministro Ricardo Lewandowski pode ser classificado como compartilhando de uma ideia
convencionalista do direito18. O direito seria o resultado de decises polticas tomadas no
passado que criariam para uma comunidade direitos e deveres exigveis de forma coercitiva, ou
seja, uma prtica cujo valor reside em assegurar comportamentos esperados. Os direitos e
deveres criados pelas decises tomadas no passado devem poder ser conhecidos por todos, ou
por qualquer um que possua a tcnica jurdica, no podendo ser alterados pela vontade pessoal
do juiz. Assim, o significado de uma lei no pode depender das apreciaes acerca da
moralidade e da justia que diferentes juzes poderiam fazer em diferentes contextos.
As descries dos conceitos e concepes do direito acima foram apenas esboadas,
pois tinham somente o intuito de mostrar que existe de fato uma divergncia entre os juristas
em relao ao que o direito. Alm disso, como j dito, elas tiveram de ser feitas grosso modo
devido ao fato de aqueles que possuem as referidas interpretaes do direito, no as exporem,
e, na maioria das vezes sequer as terem de uma forma explcita para si mesmos. Assim, surge
um questionamento: como possvel que todas as proposies jurdicas retirem seu fundamento
de uma ideia acerca do que o direito, sem que se possua uma compreenso expressa de tal
ideia? O que torna possvel que os juristas sustentem proposies jurdicas divergentes sem
perceberem que na verdade esto divergindo quanto aos critrios utilizados para verificarem
17
18
Ibidem, p. 119.
Ibidem, p. 118.
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relacionar-se a nossa existncia se abrir essncia da cincia, e, ento, essa se mostrar como
possibilidade essencial da existncia do homem. Somente assim se poder fazer a experincia
de tudo que diz respeito cincia, e ento se conseguir encontrar o fundamento do
encobrimento da divergncia terica no direito. A busca pelo conceito verdadeiro da cincia se
dar a partir da sua correta definio.
As cincias movimentam-se dentro de certos enunciados, proposies e conceitos que
so determinados em seu conjunto por meio de proposies e conceitos fundamentais23. Como
dito acima, essa viso da cincia como o todo de um conjunto de fundamentao de proposies
verdadeiras se funda na concepo de que o lugar da verdade a proposio. Qual o significado
dessa concepo? Kelsen afirma que o ideal de toda cincia a objetividade e a exatido24. Se
objetividade e exatido forem tidas como expresses sinnimas de determinabilidade
matemtica, ento no se pode dizer que elas so o ideal de toda cincia, j que nem todo objeto
pode ser apreendido matematicamente. Melhor seria ento dizer que o rigor o ideal de toda
cincia. Por rigor deve-se entender o modo como pode ser conquistado e determinado o
conhecimento adequado ao objeto 25. Nesse sentido, cincia conhecimento investigador, um
modo determinado de apropriar-se de um conhecimento correto ao objeto. A adequao do
intelecto ao objeto a definio escolstica de verdade, o que faz com que se possa definir a
pesquisa e doutrina cientficas como atividades cuja meta a verdade. E como se chega
concepo de que a verdade est nos enunciados?
Enunciar ligar. Em toda enunciao ocorre uma ligao entre sujeito e predicado, na
qual o predicado atribudo ao sujeito. O lugar da verdade na proposio est justamente nesse
ligar. Caso as representaes sujeito e predicado se impliquem reciprocamente, ou, dito de outra
forma, caso o predicado seja conveniente ao sujeito, a proposio ser verdadeira, o que torna
a verdade uma propriedade do enunciado. A lgica desse raciocnio correta, no entanto ela se
esquece de algo essencial. A mtua implicncia entre sujeito e predicado no pode se
fundamentar apenas no enunciado em si mesmo. Se for dito que uma proposio verdadeira
por nela ocorrer uma ligao pertinente, a pertinncia desse ligar dependente de um outro que
no a prpria proposio. Quando estamos no contexto de uma atividade cientfica, um
enunciado emitido no tido como verdadeiro em si mesmo de modo ltimo. Como dito, a
cincia o todo de um conjunto de fundamentao de proposies verdadeiras, assim uma
23
108
26
27
109
28
Ibidem, p. 82.
110
Como dito, o fundamento mais originrio da verdade de uma enunciao est no manterse junto ao desvelamento daquilo que se anuncia. Antes de qualquer verbalizao de um
enunciado, ou de qualquer ocupao expressa com as coisas necessrio que j exista um estar
em meio ao desvelamento. No ocupar-se com algo expressamente ocorre uma mudana no
permanecer junto verdade, de modo que a ateno passa a ser direcionada para as coisas em
meio s quais j se mantinha. Se as coisas j estavam presentes antes de se direcionar a ateno
a elas, ento esse ocupar-se expressamente com o que j era presente, ou o emitir enunciados
sobre elas no lhes traz ou altera nada, no acrescenta ou retira coisa alguma da coisa mesma.
Esse prestar ateno segundo sua essncia um tornar aparente enquanto um deixar vir ao
encontro, um acolher aquilo que se mostra em si mesmo 29. Enquanto receptividade, o ser em
meio ao desvelamento um deixar-ser como se , um entregar as coisas a elas mesmas na
ocupao. possvel enxergar esse entrega das coisas a elas mesmas na forma de uma certa
indiferena, no entanto no como um no fazer nada. Heidegger afirma que esse deixar-ser
um fazer do tipo mais elevado e originrio e s possvel em razo de nossa essncia mais
ntima, em razo da existncia, da liberdade 30. Tendo-se dito que para o acolhimento da coisa
nela mesma, ela precisa j ter se mostrado, deve agora ser dito que esse desvelamento no
algo que subsista na coisa mesma como se dela fosse uma propriedade. O mostrar-se no uma
caracterstica por si subsistente na coisa, e sim algo que a ela advm ou pode advir.
Com essas consideraes, cabe colocar, com relao ao desvelamento que determina a
essncia da cincia, a pergunta: se para construirmos os enunciados fundamentais que
estruturam toda a atividade cientfica necessrio que j se tenha acesso coisa enquanto o que
ela nela mesma, mas essa no carrega consigo um desvelamento, como ento se d esse
mostrar-se? Muito da dificuldade de se encontrar a resposta para esse questionamento est na
forma como enxergamos o que o homem.
O ser humano, ainda hoje, visto como uma coisa pensante. O homem seria algo que
ocorre concomitantemente s demais coisas que existem e que se situam dentro de um mundo.
Enquanto coisa pensante, o homem se diferenciaria das demais coisas por ter a capacidade
de conhecer o mundo no qual est inserido e tambm a si mesmo. Quando se procura
compreender esse conhecimento humano, o principal problema est em determinar como se d
sua estrutura de funcionamento. O conhecimento no algo que se d no mundo como as
demais coisas subsistentes, mas algo que pertence quele que tem capacidade de conhecer.
29
30
Ibidem, p. 78.
Ibidem, p. 108.
111
Porm, sendo uma propriedade da coisa pensante e se referindo s coisas que ela mesma no
, como possvel que o sujeito faa essa ligao entre a sua esfera interna e a esfera das
demais coisas, a externa? No h dvida que a coisa pensante no tida como sendo um
casulo, algo encapsulado e hermtico, contudo, ao se problematizar esse movimento de sada e
de uma possvel adequao entre as duas esferas, permanece sem esclarecimento o fenmeno
do conhecimento enquanto um modo de ser do homem enquanto um ser-no-mundo.
O esclarecimento do que e de como em si mesmo o conhecimento foi desenvolvida
por Martin Heidegger atravs de uma analtica existencial do ser-a-humano, no sentido de uma
interrogao na qual esse ente questionado em seu ser na tentativa de, a partir dessa
investigao, ser possvel conquistar a resposta para a pergunta acerca do sentido de ser. O
filsofo utiliza a palavra Dasein (ser-a) para se referir ao ser humano31, sem que isso signifique
um sinnimo de homem, ou que seja apenas um preciosismo filosfico. Ao interpretar a
atividade cognitiva, Heidegger afirma:
Ao dirigir-se para... e apreender, o ser-a no sai de uma esfera interna em que antes
estava encapsulado. Em seu modo de ser originrio, o ser-a j est sempre fora,
junto a um ente que lhe vem ao encontro no mundo j descoberto. E o deter-se
determinante junto ao ente a ser conhecido no uma espcie de abando no da esfera
interna. De forma nenhuma. Nesse estar fora, junto ao objeto, o ser-a est dentro,
num sentido que deve ser entendido corretamente, ou seja, ele mesmo que, como
ser-no-mundo, conhece. E, mais uma vez, a percepo do que conhecido no um
retorno para o casulo da conscincia com uma presa na mo, aps se ter sado em
busca de apreender alguma coisa. De forma nenhuma. Quando, em sua atividade de
conhecer, o ser-a percebe, conserva e mantm, ele, como ser-a, permanece fora.
Tanto num mero saber acerca do contexto ontolgico de um ente, num mero
representar a sim mesmo, num simples pensar em alguma coisa, com numa
apreenso originria, eu estou fora no mundo, junto ao ente 32.
Enquanto ignorar esse modo de ser essencial do ser-a (manter-se fora junto a...) o
entendimento sobre o homem enquanto coisa, substncia, objeto, ainda que pensante,
permanecer aleijado. Pertence ao ser do ser-a ser-no-mundo, sem que com isso esteja se
referindo a um carter espacial, no sentido ser simplesmente dado na totalidade de um todo. O
ser-no-mundo deve ser entendido como um ser-junto-ao-ente retirando-o do encobrimento. Na
medida em que existe, o ser-a j des-cobriu, a todo o momento, as coisas. Nesse ter sido
descoberto, o ente vem ao encontro do ser-a, o que no significa que ele o apreenda ou que
com ele se ocupe. Ser-no-mundo significa retirar o ente do velamento, manter-se em meio ao
desvelamento, como quer que dele se possa fazer uso33. Ser um ente descobridor junto ao
31
112
34
35
Ibidem, p. 145.
Ibidem, p. 161-163.
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se encobrir totalmente, ou mostrando-se visveis s que agora como aparncia 36. Sendo-em-
um-mundo, o ser-a retira o ente do velamento sem que nesse processo exista necessariamente
uma entrega completa daquilo que o ente nele mesmo. Em meio diversidade de entes e de
desvelamentos, o ser-a sempre se relaciona com os entes. Como j dito, para ser possvel
qualquer emisso de enunciado ou comportamento com relao a algum ente, necessrio que
anteriormente o ente j esteja desvelado diante de ns. Qual ento o velamento do ente
arrancado pela cincia?
Para que ocorra uma modificao no modo como algo se mostra para ns no pode
apenas ter acontecido uma ampliao da experincia tcnico-prtica para alm dos contextos e
circunstncias em meio aos quais nos movimentamos cotidianamente. Uma ampliao das
regras cotidianas de lida com as coisas, da experincia tcnico-prtica para alm do campo de
viso mais restrito em nada ajuda para que se d uma transformao no modo como essas coisas
se entregam nelas mesmas. Assim, no pode apenas ocorrer uma ampliao do mbito de
aplicao das regras de utilizao dos entes, pois o desvelamento cientfico ocorre justamente
quando se abstrai da ocupao cotidiana com as coisas, e se passa a fixar o olhar no modo como
elas so nelas mesmas, de forma que se consiga apreender que s foram adotadas as referidas
regras de comportamento prtico por serem elas exigncias das coisas mesmas devido s suas
propriedades37.
O novo modo da coisa se mostrar uma completa transformao da postura fundamental
do ser-a em relao ao ente, em que se fixa o olhar nas coisas elas mesmas, sem que tal postura
contemplativa se confunda com um no fazer nada. Ainda que o ser-a sempre descubra e se
mantenha em meio ao ente retirando-o do velamento, preciso que ocorra uma mudana em
seu modo de ser no mundo para que uma nova forma de descoberta possa ocorrer e, assim, lhe
seja propiciado a ocasio para o ente mostrar-se em outro mbito. Quando esse novo mbito do
ente se mostra, no ocorre uma substituio de entes, e sim uma nova determinao desse ente
em meio ao qual j nos mantnhamos. Heidegger afirma que ao se mostrar sob uma nova luz o
ente deixa de ser visto como, por exemplo, somente um giz, e ento visto como massa, coisa
simplesmente material sujeita ao de foras, corpo sujeito alterao de lugar no tempo.
Em conjunto com essa determinao de um mbito fundamental do ente tambm se d uma
outra concepo de seu modo de ser, deixando de ser tomado como instrumento, ente que est
mo para o processamento tcnico, e passando a se mostrar, por exemplo, como coisa apenas
36
37
114
presente, o ente qua natureza. Retendo-se a afirmao de que essa determinao o modo de ser
no uma troca de uma coisa por outra, mas a configurao de um outro mbito ontolgico do
ente em meio ao qual o ser-ai j se mantinha, se consegue enxergar melhor quais podem ser os
estgios de clareza, amplitude e distino em que as coisas se mostram e, assim, se torna mais
ntido qual o velamento do ente a cincia tem de retirar.
Desenvolvendo a compreenso da atividade cientfica, Heidegger afirma que toda
cincia precisa ter em vista o fato de o ente que ela transforma em objeto j precisar estar, de
antemo, suficientemente definido em sua essncia, para que toda questo concreta possa
encontrar um fio condutor para localizar o que objeto nessa cincia 38. A cincia autntica ,
ento, aquele conhecimento investigador que se desenvolve em meio prvia definio
ontolgica do que ser tomado como objeto (definio do ser do ente), ou seja, a interrogao
do ente que, antes de qualquer experimentao e investigao dos fatos, j est de posse de uma
compreenso do que esse ente. Essa determinao da constituio ontolgica do ente, do seu
ser, daquilo que ele e de como ele , antecede a investigao cientfica concreta do ente, pois
reconhece que s possvel comparar os entes como, por exemplo, coisas naturais, caso j se
saiba de antemo o que prprio a uma coisa natural39.
Em Ser e tempo Heidegger afirma:
Ser sempre ser de um ente. O todo dos entes pode tornar-se, em seus diversos
setores, campo para se liberar e definir determinados mbitos de objetos. Estas, por
sua vez, como por exemplo histria, natureza, espao, vida, existncia, linguagem,
podem transformar-se em temas e objetos de investigao cientfica. A pesquisa
cientfica realiza, de maneira ingnua e a grosso modo, um primeiro levantamento e
uma primeira fixao dos mbitos de objetos. A elaborao do mbito em suas
estruturas fundamentais j foi, de certo modo, efetuada pela experincia e
interpretao pr-cientfica do setor de ser que delimita a prpria regio de objetos.
Os conceitos fundamentais assim produzidos constituem, de incio, o fio condutor
da primeira abertura concreta de mbito. Se o peso de uma pesquisa sempre se coloca
nessa positividade, o seu progresso propriamente dito no consiste tanto em acumular
resultados e conserv-los em manuais, mas em questionar a constituio
fundamental de cada mbito que, na maioria das vezes, surge relativamente do
conhecimento crescente das coisas 40
38
Ibidem, p. 201.
Ibidem, p. 202.
40
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Petrpolis/Bragana Paulista: Vozes/Edusf, 2011, p.44.
39
115
41
42
Ibidem, p.46.
HEIDEGGER, Martin. Introduo filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 209.
116
ser vistos como fatos jurdicos. Desse modo, o projeto no-objetivo da constituio de ser no
altera em nada o ente ou o acontecimento, apenas faz-se com que ele se mostre sob outra luz e
assim seja passvel de uma investigao cientfica.
Os conceitos fundamentais da cincia definem o ente em seu ser ainda que de modo
no-objetivo. Mas o que o ser? Caso se pea a um jurista que defina o direito em sua essncia
e modo de ser, ou seja, em seu ser, muito provvel que ele enfrente dificuldades. Porm, ele
entender uma a pergunta do tipo o que o direito? e, ainda que no consiga conceituar
expressamente e com preciso a prtica jurdica, certo que ele carrega consigo uma
compreenso do que ela , do seu ser. Como j afirmado diversas vezes ao longo desse texto,
s possvel emitir proposies no interior da prtica jurdica caso se possua critrios que
permitam verificar a veracidade dessas proposies. Tais critrios so os conceitos
fundamentais, definies do que o direito, do seu ser. Contudo, no so s os juristas que
entendem a pergunta o que o direito?. No apenas os profissionais do direito sustentam
posicionamentos divergentes com relao s decises do Supremo Tribunal Federal: o
julgamento acima exposto foi amplamente debatido em todos os setores da sociedade. Desse
modo, tambm os que no so juristas compreendem o que a prtica jurdica. Indo para alm
do direito preciso afirmar: toda pessoa enquanto ser-a carrega consigo uma compreenso
de ser.
Anteriormente foi visto que o ser-a o ente que j est sempre fora junto a um ente
que lhe vem ao encontro no mundo j descoberto. preciso agora dizer: essncia do ser-a
que se mantm em meio ao desvelamento do ente pertence originariamente o fato de
compreender algo assim como o ser. Apenas a compreenso de ser permite que o ente se mostre
nele mesmo e, assim, que sejam colocadas todas as possibilidades de comportamento em
relao ao ente, ou, como afirma Heidegger: s nos deparamos com o que deixamos vir ao
nosso encontro como ente a partir do ser j compreendido
43
compreenso possvel que o ente venha ao nosso encontro, se torne manifesto. Detendo-se
nessas consideraes, se for observado que todo ser-a j permanece junto ao ente comportandose em relao a ele, mas que tal modo de ser s possvel pela compreenso de ser, se ver que
o ser-a j sempre realizou uma ultrapassagem ntica (do ente). O ser do ser-a ultrapassa de
antemo o ente em direo ao ser desse ente. Nesse movimento, ocorre uma compreenso do
ser do ente, a partir do qual possvel que o ente se manifeste como ente. Estando fora junto
43
Ibidem, p. 221.
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ao ente desvelado, o ser-a precisa sempre realizar e continuar realizando o ato de ultrapassagem
no fundo de seu ser. Heidegger denomina esse ato prvio de ultrapassagem do ente como
transcendncia e, desse modo, a essncia fundamental da constituio ontolgica do ente que
ns mesmos somos a ultrapassagem do ente 44. O ser-a como tal transcendente.
Afirmou-se que o trao distintivo da cincia est no fato de ela realizar um projeto prvio
no-objetivo demarcador de campo da constituio de ser. Contudo, se em seu ser todo ser-a
j entregou a si mesmo uma compreenso do ser do ente na totalidade, mais uma nova
formulao precisa ser feita: o projeto no ocorre apenas em um modo de ser cientfico, mas
todo ser-a projetante45. Ser projetante dar a si mesmo o ser, ainda que no ocorra uma
apreenso expressa na qual o ser tematizado. A diferena entre um projetar no cientfico e
um cientfico que o ltimo realiza uma definio e delimitao de ser para que seja possvel
a apreenso do ente nele mesmo. Porm, como cincia conhecimento do ente e no do ser,
esse no expressamente concebido, no se tornando objeto de investigao e de apreenso.
Da reside que a clareza do conhecimento cientfico do ente permanece envolta a uma certa
obscuridade do ser. O modo de ser na verdade da presena cientfica justamente um estar
rodeado pelo velamento, o que leva Heidegger a afirmar que necessariamente, o desvelamento
sempre segue lado a lado com o velamento 46.
44
Ibidem, p. 221.
Ibidem, p. 220.
46
Ibidem, p. 228.
45
118
e, assim, como momento estrutural constitutivo do ser do ser-a est sempre o ter de possuir o
prprio ser47. Ser a cada vez um si prprio, ter de ser, no se trata de um ter o conhecimento
mo, mas colocar diante de si mesmo, por meio da compreenso de ser, ainda que de forma no
expressa para si, possibilidades de ser, e ter de decidir-se com relao a essas possibilidades. O
ser-a sempre um sendo, ele a todo o momento precisa decidir-se quanto ao que pode seu ser
mais prprio em relao s possibilidades de ser que essencialmente lhe pertencem
48
. Em
meio aos possveis modos de ser, o ser-a pode decidir ir para as coisas mesmas, mover-se para
onde elas se mostram enquanto o que so. nessa aproximao do ente em seu desvelamento
que pode acontecer algo como a prtica jurdica enquanto atividade cientfica.
Em sua busca por resultados, pela enunciao de proposies jurdicas verdadeiras, o
direito teve de formular previamente conceitos fundamentais de modo a servirem de critrio
para verificao da validade das demais proposies. No entanto, os enunciados fundamentais
no so objeto de estudo da prtica jurdica, eles so desenvolvidos somente at o ponto em que
possam guiar as atividades que nela se do. Deste modo, ainda que o direito s possa existir
devido formulao de suas proposies fundamentais, essas permanecem, de certo modo,
encobertas para o prprio direito enquanto cincia. S consegue se entender a possibilidade de
encobrimento da divergncia terica no direito caso esse seja tomado como modo de ser na
verdade de um ente que em sua essncia carrega consigo, sempre, uma compreenso de ser do
ente. Por ser projetante o ser-a j sempre entregou a si mesma o ser do ente na forma de uma
compreenso, o que quer que faa com tal compreenso. A maioria de ns carrega consigo a
compreenso de ser em uma forma pr-ontolgica, ou seja, sem nunca ter dirigido sua ateno
para ela; alguns a possuem em uma espcie de grau intermedirio, na qual ela foi desenvolvida
apenas para responder a outras perguntas, sem que se tornasse tema de investigao, isto , os
cientistas; outros se ocupam expressamente dessa compreenso de ser e, ao buscarem entender
o ente na totalidade, transformam-na em concepo de ser. Esses ltimos so os filsofos.
Somente na filosofia o ser objeto de investigao expressa. Por serem, portanto, modos
diferentes de ser no desvelamento, que se d a diferena entres as posies do filsofo na
filosofia e do cientista na cincia.
Karl Popper diz em A lgica da pesquisa cientfica que um cientista pode atacar
diretamente o problema que enfrenta, tendo a possibilidade de penetrar imediatamente no cerne
de uma estrutura organizada, por contar sempre com a existncia de uma estrutura de doutrinas
47
48
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cientficas j existentes e com uma situao-problema que reconhecida como problema nessa
estrutura49. No caso do direito, s possvel existir uma estrutura organizada, que se mostra
como um edifcio consolidado, e que fornece ao jurista uma situao-problema amplamente
aceita, por no ser essa estrutura mesma objeto de investigao em suas atividades normais; por
ser a prtica jurdica um determinado modo do ser-a ser em meio a verdade, um comportamento
em que o ser do ente ainda permanece de certo modo encoberto. Na prtica jurdica, no sendo
o ente em seu ser objeto de investigao expressa, no se evidencia que cada um dos envolvidos
na cincia do direito possui uma compreenso prpria do que o direito, do seu ser. Porm,
essa divergncia terica no impede o desenvolvimento da cincia. Como o prprio Popper
afirma, sempre possvel o surgimento de uma discusso crtica e uma comparao dos vrios
referenciais, na verdade, nada mais proveitoso que uma discusso dessa natureza.
REFERNCIAS
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
HEIDEGGER, Martin. Ensaios e conferncias. Petrpolis/Bragana Paulista: Vozes/Edusf.
___________. Introduo filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
___________. Ser e tempo. Petrpolis/Bragana Paulista: Vozes/Edusf, 2011.
HUSSERL, Edmund. Investigaciones lgicas. Madri: Alianza Editorial, 2001.
POPPER, Karl. A lgica da pesquisa cientfica. So Paulo: Cultrix, 2008.
___________. A cincia normal e seus perigos. In: LAKATOS I.; MUSGRAVE, A. A crtica e o
desenvolvimento do conhecimento. So Paulo: Cultrix, 1979, p. 69.
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