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andr Ventura
Professor Universitrio
Com a colaborao de:
Lies de
direito PenaL
VoLume i
Chiado Editora
Portugal | Brasil | Angola | Cabo Verde
NDICE
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ANDR VENTURA
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PREFCIO
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A literatura de qualidade , porm, na rea do Direito Penal, muitas vezes de difcil compreenso (tambm aqui, por vezes, por boas razes de fundamentao e demonstrao, mas outras vezes por uma certa
forma de snobismo intelectual que raras vezes adianta seja o que for
que se autocompraz em targiversaes, que fazem os textos sofrveis
parecer razoveis).
So assim da maior utilidade umas lies claras, sucintas e facilmente acessveis tambm a no especialistas, como estas do Professor
Doutor Andr Ventura, que, com base nelas, podero dizer menos coisas
absurdas nos cafs ou diminuir um pouco os dislates de alguns comentrios mediticos. Lies estas no submergidas em citaes e discursos
paralelos e que do ao estudante mdio a rpida possibilidade de pensar
com acerto sobre os problemas jurdico-criminais, sem ter que passar
por atos de f jus-filosficos ou por anlises omni-compreensivas do Direito para perceber, por exemplo (e o exemplo no inocente, pois
tm-se presentes as mesas de caf, os mediatismos e os voluntarismos
acima referidos), que s h crime com base em lei prvia e com total
preenchimento de todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo
penal em causa.
As lies de Direito Penal do Professor Doutor Andr Ventura
que, com grande simplicidade e brilhantismo se formou nos rigores romano-germnicos da cincia penal e se doutorou nos rigores
anglo-saxnicos da mesma cincia so pois um blsamo, uma boa
notcia e um importante contributo.
Um blsamo para quem est habituado a ter que optar, a maior
parte das vezes, entre a sobrecarga de erudio e textos incompletos e
inexatos de divulgao.
Uma boa notcia para quem de boa f quer perceber os rudimentos
do Direito Penal.
E um importante contributo, quer para os estudantes de Direito
Penal quer para todos aqueles que tenham gosto em discutir com serie-
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sofisticao tecnolgica, geraram uma verdadeira mutao paradigmtica no direito penal. De uma base de territorialidade e da culpa, a cincia
criminal transitou, como referiu Gunter Jakobs, para um paradigma de
imaterialidade no seio de uma sociedade do risco. este conceito de sociedade do risco, famosamente empregue por Ulrich Beck, que o direito
penal contemporneo no poder deixar de tratar, de analisar e de integrar no seu escopo conceptual.
Neste sentido, alguns dos princpios fundamentais da tradio
penal e constitucional Ocidental tm de ser, eles prprios, revistos luz
desta nova dogmtica criminal: as noes de culpa e legalidade, pilares
essenciais da doutrina penal liberal, tm de ser cuidadosamente revistos
luz da nova estrutura e sobretudo das novas e prementes finalidades
do direito penal. Este um desafio a que os cultores do direito penal no
podem, neste momento, virar costas.
A prpria dimenso e percepo do risco alteraram-se significativamente. A sociedade industrial deu lugar a uma sociedade ps-industrial,
marcada pela altssima sofisticao tecnolgica e informtica, pela
desmaterializao dos objectos e pelos riscos associados a uma srie
de dimenses tradicionalmente ignoradas pela cincia penal, como o
ambiente, a disseminao nuclear, os fluxos migratrios ou mesmo a
politica fiscal. Um direito penal contemporneo tem de incluir estes tpicos como parte integrante da sua concepo gentica, do entendimento
do seu real-verdadeiro como diria Faria Costa.
Foi a este conjunto de desafios que quis propositadamente responder. E, ao mesmo tempo, fornecer aos meus alunos aos que o so e aos
que o sero um instrumento didctico e pedaggico que condense estes
novos elementos de forma simples e directa, recorrendo sempre que possvel a exemplos e exerccios prticos que permitam uma compreenso
adequada por parte daqueles que tm aqui o seu primeiro contacto com
o Direito Penal.
Tenho de agradecer, expressamente, Universidade Nova de Lisboa e Universidade Autnoma, espaos de cincia e ensino que sinto
como a minha prpria casa e que muito contriburam, financeira e academicamente, para o desenvolvimento e concluso desta obra.
Dra. Isabel Laranjeira, Dra. Marta Padro e ao Dr. Pedro
Rben quero expressar aqui, tambm, um carinhoso agradecimento, pois
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esta obra nunca teria conhecido a luz sem o seu precioso e esforado
apoio e dedicao, com transcrio de aulas, enquadramento bibliogrfico e revises literrias.
Um agradecimento especial e que nunca ser em demasia aos meus
Mestres, amigos e companheiros de viagem de toda uma vida acadmica: ao Prof. Jorge Bacelar Gouveia, ao Prof. Raul Soares da Veiga e
Prof Teresa Beleza devo o melhor da minha formao acadmica e
cientfica, o valor mais alto da minha prpria educao. Destes verdadeiros Mestres levo aquilo que Wittgenstein dizia ser o maior tesouro
da humanidade: a capacidade, o desejo e a ambio de querer ir sempre
um pouco mais longe do que aqueles antes de ns foram. Um pouco
mais alm do que aquilo que nos foi ensinado.
Finalmente, the last but not the least, a minha famlia merece aqui
uma palavra de referncia e um agradecimento que ser sempre insuficiente face ao incontornvel esforo humano, emocional e financeiro
que consubstanciou a minha educao e a minha formao, em Portugal
e no estrangeiro. Sem eles, sem aquele carinhoso e preocupado acompanhamento na distncia e na ausncia, esta imensa viagem acadmica
e certamente estas Lies no teriam sequer comeado.
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Muito se tem discutido e afirmado sobre a natureza e as finalidades do direito penal. Ao iniciar o estudo deste ramo do direito necessrio, desde logo, apreender algo da sua essncia enquanto sistema
normativo, enquanto sistema regulador das condutas e dos comportamentos humanos. Para alm de disciplina jurdica, para alm de ramo
do direito, deve ser questionada qual a alma do direito penal, de que
forma se caracteriza a sua essncia.
Neste sentido, Faria Costa, Jos de, Noes Fundamentais de Direito Penal, 3 edio,
Coimbra Editora (2012), p. 3
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Por outro lado, o direito penal tem uma forte componente substancial, isto , uma slida dimenso material que a definio formal no
capaz de englobar e compreender. De facto, o sistema jurdico-penal
no apenas um quadro de dispositivos analticos fechados e sem qualquer relao com o contexto humano. Pelo contrrio, desde logo enquanto cincia humana, o direito penal e o direito em geral sustentam
a sua estrutura num conjunto de elementos substanciais: a finalidade, a
funo, os pressupostos fundamentadores.
Do ponto de vista material, poderemos dizer que o direito penal
o ramo do direito cuja finalidade proteger os bens jurdico-comunitrios essenciais, numa lgica de preveno e de reintegrao orientadas para a preservao e subsistncia dos valores essenciais de uma determinada comunidade humana.
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poltica criminal ou at, como refere a Teresa Beleza, o crime como objecto da poltica criminal ou da poltica stricto sensu.3
evidente que a qualificao de um facto como crime ser, na
ptica acima mencionada, um problema de poltica criminal, isto ,
um problema de deciso comunitria quanto qualificao de determinadas condutas. O que deve ou no ser considerado crime num determinado perodo histrico? Esta uma deciso que, numa lgica de
democracia substantiva, deve estar reservada ao poder de conformao
da comunidade, da a sua categorizao como problema poltico em
sentido lato. Deve ser a comunidade a estabelecer e a definir as condutas que considera gravemente lesivas dos seus bens jurdicos fundamentais.
Esta considerao obriga, no entanto, a alguns esclarecimentos. Por
um lado, a reconhecer que os movimentos constitucionais ps-Segunda
Guerra Mundial impuseram algumas limitaes ao direito penal enquanto
expresso directa da vontade comunitria. E, num certo sentido, prpria
dimenso poltico-criminal das normas penais. Por outro, impuseram tambm algumas obrigaes em termos de definio e aplicao s legislaes penais, que assim deixam de ficar entregues s oscilaes constantes
das correntes de poltica criminal.
De certa forma, a noo material de crime, continuando a ser um
problema de poltica criminal, ficou balizada por certos princpios e postulados de natureza constitucional. Alguns destes princpios que estudaremos mais adiante como o princpio da proporcionalidade, da
necessidade, da adequao ou da culpa tornaram-se importantes critrios
delimitadores do poder penal do Estado e, consequentemente, tornam-se
barreiras formais e substantivas discricionariedade da poltica criminal.
A questo que se deve colocar a seguinte: a noo material de
crime deve ficar confinada ao campo estrito da poltica criminal e das
suas oscilaes histricas? Do nosso ponto de vista parece-nos que no.
A noo material de crime deve, em nosso entender, concretizar-se
segundo trs linhas poltico-dogmticas essenciais:
3
Beleza, Teresa, Direito Penal I volume, Associao Acadmica da Faculdade de Direito
de Lisboa, Lisboa (1984), p. 26
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de ameaas globais como o terrorismo e o crime organizado transnacional, tm provocado verdadeiras revolues conceptuais e paradigmticas dentro do direito penal, obrigando a reformulaes constantes e a
importantes cedncias dos princpios fundamentais estruturantes. O direito penal do inimigo assim apadrinhado por Jakobs a expresso
ltima deste movimento de mudana que o direito penal tem vindo a conhecer, reformulando as suas finalidades intrnsecas e as prprias concepes de humanidade e culpa a que o direito penal da segunda metade
do sculo XX estava habituado.
Finalmente, o papel e as aspiraes das vtimas no quadro jurdico-penal tem tido, tambm, importantes consequncias. Ainda que
mais notrias no direito processual penal, estas consequncias tm produzido algumas alteraes importantes em termos de restries de direitos fundamentais e na prpria orientao da poltica criminal global.
A crescente relevncia adquirida pela vtima no mbito do direito penal
tem afectado, curiosamente, as finalidades ressocializadoras do direito
penal, de uma forma ainda no plenamente compreendida pela cincia
penal.
Estas trs linhas de fora a que nos referimos a multiplicao
dos riscos da sociedade ps-industrial, o terrorismo e o crime organizado
e, ainda, o crescente papel da vtima no quadro criminal tm provocado, e vo continuar a provocar nos prximos anos, importantes alteraes no quadro teortico em que se baseia o nosso direito penal. Assim,
luz destas mudanas tero de se ir compreendendo numa lgica de
hermenutica dinmica e evolutiva os prprios princpios fundamentais, como o princpio da legalidade, da tipicidade, da proporcionalidade,
da adequao e da culpa. A prpria lgica da fragmentariedade e subsidiariedade do direito penal tem vindo a ser posta fortemente em causa
com o impressionante alargamento das fronteiras penais a reas tradicionalmente reservadas a outros ramos do direito, como o direito administrativo, o direito fiscal ou mesmo o direito urbanstico.
Neste sentido, para a compreenso plena da materialidade do direito penal, da sua natureza e das suas recentes transformaes, analisar
a dinmica evolutiva dos modelos de justia criminal , em nosso entender, uma tarefa incontornvel e imperiosa nestas Lies de Direito
Penal. a esse esforo que nos entregaremos de seguida.
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ception of criminal procedurea blend of the descriptive and the normative in some ways reminiscent of Ronald Dworkins influential theory
of adjudication. 10
Partilhando da perspectiva de Vogler, uma anlise detalhada e
aturada de alguns sistemas de justia histricos conduzem-nos precisamente evidncia desta aco de dinmica permanente que determina e caracteriza o modelo de justia vigente. E no se diga que
tambm aqui vlida a crtica feita por alguns autores a Packer, uma
vez que estas linhas metodolgicas referidas por Vogler no so apenas processuais ou procedimentais. Quando se refere ao sistema inquisitorial ou acusatrio, ou ainda s tradies de justia popular, Vogler
tem em mente no apenas as regras fundamentais de procedimento que
caracterizam cada um destes sistemas, mas tambm os seus objectivos
que, como se sabe, apresentam diferenas considerveis. Desde logo
ao nvel da verdade que se procura obter: enquanto o sistema criminal
inquisitorial busca a todo o custo uma verdade material, pura, e uma
reconstruo real dos factos independentemente dos custos ou dos
meios para a alcanar, j o sistema acusatrio empenha-se em alcanar uma verdade sobretudo processual, consciente dos limites e da natureza do sistema de justia. Por sua vez, alguns sistemas de justia
tradicional tm como finalidade, essencialmente, a aplicao da justia
comunitria aos intervenientes na prtica de determinados factos, por
ser esse um imperativo tico ou religioso, em nome da comunidade
histrica.
Ora, assente nesta concluso que devemos compreender o sistema de justia, a sua natureza e as suas funes. com base nesta perspectiva que devemos construir o modelo terico que sustentar toda a
nossa investigao e o quadro teortico da nossa anlise no mbito especfico do processo penal e das medidas de coaco. Isto porque, como
refere o prprio Vogler, s atravs desta perspectiva de tripla dimenso
podemos compreender com realismo as dinmicas e os equilbrios que
se jogam no prprio direito criminal:
10
Roberts, Paul, Comparative Criminal Justice Goes Global, Oxford Journal of Legal
Studies, 28(2), pp. 369-391 (2008), acessvel on-line em http://ojls.oxfordjournals.org/cgi/
reprint/28/2/369?maxtoshow=&HITS=10&hits=10&RESULTFORMAT=&fulltext=models+criminal+justice&searchid=1&FIRSTINDEX=0&resourcetype=HWCIT, p. 374
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de regimes polticos, o que explica a utilizao que do direito penal fizeram regimes como o Nazi, o Sovitico ou o regime comunista chins.
Esta abordagem no parece ser rigorosa, do ponto de vista jurdico
e conceptual, por estar partida viciada na perspectiva que faz sobre o
sistema inquisitorial e a sua existncia concreta (isto , a tradio jurdica
e as prticas organizadas) na Europa continental.
Tal como refere Sarah Summers, a distino entre sistema inquisitorial e sistema acusatorial perdeu nos tempos actuais a sua utilidade cientfica face ao desenvolvimento verificado no ltimo sculo nos
dois modelos, contribuindo at para confundir a discusso cientfica e
ocultar as semelhanas entre ambos, bem como para obscurecer a existncia indubitvel de uma tradio europeia de partilha de valores fundamentais na rea do direito e do processo penal.14
Efectivamente, a viso do sistema inquisitorial , nos trabalhos de
Vogler (tal como nos trabalhos de muitos acadmicos anglo-saxnicos),
uma viso terica, abstracta, desligada da realidade da prtica continental europeia e, por isso mesmo, rejeitada ou fortemente criticada pelos
acadmicos franceses, espanhis ou holandeses. Qualquer perspectiva
comparativa tenderia a encontrar sistematicamente pontos de confluncia entre ambas as tradies jurdicas, produzindo uma compreenso sistemtica global do direito e do processo penal europeu muito diferente
da descrio terica dos modelos inquisitorial e acusatorial.
Esta , alis, uma consequncia inevitvel das condies polticas,
econmicas e sociais que marcaram a Europa contempornea. Seria impossvel, como nota o comparativista Patrick Glenn, manter separadas
ou puras nos seus termos tericos as tradies jurdicas europeias.
Pelo contrrio, seria inevitvel uma aproximao progressiva e a partilha
de valores e atitudes nas questes essenciais, o que se torna ainda mais
evidente no contexto de uma Europa comunitria.15 16
14
Summers, Sarah, Fair Trials: The European Criminal Procedural Tradition and the European Court of Human Rights, Hart Publishing, Oxford (2007), p. 10
15
Glenn, Patrick, Comparative Legal Families and Comparative Legal Traditions in M
Reimann and R Zimmerman (eds) The Oxford Handbook of Comparative Law, OUP, Oxford
(2008), p. 432
16
Field, S., and West, A., Dialogue and the Inquisitorial Tradition: French Defence Lawyers
in the Pre-Trial Criminal Process, Criminal Law Forum 14 (2003), pp. 261316
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da democracia material. Mas mais do que isso: o reflexo de um programa poltico, social e tico consagrado institucional e normativamente.
A conotao tendencialmente inquisitorial ou acusatorial de um
determinado modelo, ou ainda a sua influncia ou no, por fenmenos
de justia popular, depende, portanto, em grande medida, das normas
constitucionais vigentes. Pode parecer uma evidncia, mas esta concluso assume a maior importncia do ponto de vista cientfico. Significa
que o tal espao geomtrico definido por Vogler se define em funo
das regras e dos valores derivados do texto constitucional. Ou, por outras palavras, uma anlise atenta do programa constitucional de um
povo transmitir informao decisiva sobre qual das linhas metodolgicas definidas por Vogler predomina no direito penal desse mesmo
pas. Por exemplo, uma anlise, ainda que breve, da constituio socialista da antiga URSS, rapidamente nos leva a concluir pela existncia
de formas muito especficas de justia popular ou de mediao popular no exerccio da justia, traduzida no funcionamento de tribunais
populares e na existncia de juzes populares com competncias especiais.17
Importa, porm, fazer notar que a referncia ao programa ou projecto constitucional no implica, necessariamente (como aconteceu no
caso sovitico), que seja o prprio texto constitucional a prever e a delimitar especificamente estas formas de justia ou de participao poEfectivamente, com a vitria do Exrcito Vermelho e o triunfo da Revoluo, o sistema
judicial herdado do regime Czarista sofreu mudanas profundas, essencialmente relacionadas
com esta participao popular no exerccio da justia. Foram criados tribunais populares
e os seus magistrados denominados juzes populares. A Constituio de 1936 estabeleceu
a regra de eleio directa dos juzes para os tribunais populares e a eleio pelos Sovietes
para os tribunais superiores, estrutura que foi mantida praticamente inalterada at ao colapso
da Unio Sovitica, em 1991. Estatsticas muito interessantes recolhidas por Farber demonstram que, em 1926, 76% destes juzes populares eram operrios ou camponeses, sem qualquer formao especfica na rea do direito ou da administrao da justia.
Outro exemplo muito interessante de exerccio da justia popular so os tribunais populares
em frica, predominantes essencialmente nas antigas colnias portuguesas como Moambique ou Cabo-Verde. Efectivamente, em alguns destes pases, a presena e o enraizamento
destas formas de justia era to slidas e bem estruturadas que se mantiveram paralelamente
ao sistema institucional e ainda hoje subsistem. Cfr. Fernandes, Lus, O Enigma do Socialismo Real um balano critico das principais teorias marxistas e ocidentais, Mauad Editora
(2000), pp. 187 e segs.
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pular no mbito judicial. Ainda que na maior parte dos casos seja assim,
por uma questo de eficcia prtica. O ponto que se quer fazer aqui o
seguinte: a toda a constituio ou lei fundamental est subjacente um
projecto de sociedade, um conjunto de vectores que, nas mais diferentes
reas, indicam um rumo, uma direco. Sendo a justia um dos pilares
fundamentais do Estado, a sua base axiolgica, estrutural, est tambm
consagrada nesta lei fundamental que, desta forma, nos fornece informao preciosa sobre o tipo de sistema de justia e as suas principais
caractersticas.
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sary, and singular, responses to some structured necessity and the associated logic of no alternative. 18
O carcter performativo e at pr-activo das palavras assume aqui,
mais do que nunca, uma importncia decisiva. O discurso institucional
ou seja, o que provm directamente das instituies e dos ncleos de
poder marca, efectivamente, o funcionamento do sistema de justia e
as dinmicas que actuam sobre ele. Por exemplo, um discurso poltico
(quer ao nvel governamental, quer parlamentar, quer regional) composto
por uma carga ideolgica altamente centralista, repressiva e autocrtica
acabar por repercutir-se, directa e indirectamente, no funcionamento do
processo penal. Influncia directa porque os rgos polticos tm a capacidade de produzir leis e garantir a sua efectividade, traduzindo o discurso
poltico e a carga ideolgica atrs referida em instrumentos legais dotados
de eficcia plena. Influncia indirecta porque este tipo de discurso e de
contexto acaba por provocar nas populaes uma espcie de estado emotivo muito peculiar, diminuindo a sua capacidade de reivindicao e de
contestao. Tomando uma vez mais as palavras de Dora Kostakopoulou:
Yet, there are times when the rights-based model of democracy
is supplanted by what may be termed a siege mode of democracy. Governments may believe that the nations survival is at stake. Fear and a
war mood may take hold of populations, as they contemplate ways of
thwarting certain risks. Under such circumstances, officials invoke the
existence of an emergency in order to protect the life of the nation and
are willing to apply the national security exception even to areas where
clearly national security is not at issue.19
Efectivamente, como refere Jef Huysmans, quando a narrativa institucional se molda nos termos acima referidos, facilmente comea a
construir-se a percepo social de que segurana e liberdades fundamentais no se integram numa interrelao construtiva (como preconiza o
modelo liberal de democracia) mas antes como valores opostos em que
a garantia de um implica significativos sacrifcios sobre o outro.20
18
Kostakopoulou, Dora, How to do Things with Security post 9/11 in Oxford Journal of
Legal Studies, Vol. 28, n. 2 (2008), p. 317
19
Kostakopoulou, Dora, How to do..., id., p. 321
20
Huysmans, J., The Politics of Insecurity: Fear, Migration and Asylum in the European
Union, Routledge, London (2006), p. 74
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mente relevante para a produo legislativa nesta rea. Um ataque terrorista, como o ocorrido em Londres a 7 de Julho de 2005, ou distrbios de ordem pblica em grande escala, como as manifestaes nos
subrbios das principais cidades francesas durante 2007, tm um incontestvel impacto quer ao nvel do discurso institucional, quer ao
nvel das normas jurdicas que se produzem como reaco aos referidos eventos.
Dora Kostakopoulou faz esta anlise histrica, referindo-se aos
atentados na capital britnica, em 7 de Julho de 2005:
Following the London bombings on 7 July 2005, the Labour
Government announced 12 new measures designed to increase security
on August 2005. Although this was consistent with the double asymmetry
underpinning the governments security discourse, one notices that the
official identification of the location of threat changes once again; it is
no longer confined to 20 or so dangerous outsiders but it widens and
spills over to include young British Muslims (...).
Accordingly, the Government proposed an unprecedented extension in the polices powers of detention; any person suspected of being
involved in terrorist activities could be detained for up to 90 days without charge. On the grounds that the police must be given sufficient time
to gather the relevant information necessary for the prosecution of suspected terrorists and that the rules of the game have changed owing
to the unprecedented nature of the organized islamist threat, it was argued that it is the states overriding duty to safeguard the safety of its
citizens and to prosecute actively terrorists. 22
Repare-se que o Reino Unido passou, em funo de um acontecimento concreto (os atentados de Julho/2005 em Londres), de um dos Estados da Unio Europeia que mais garantias e meios de defesa concede
aos suspeitos de um crime, ao Estado com o mais largo perodo de deteno pr-acusao. O prazo de 90 dias proposto pelo Governo foi
chumbado no Parlamento britnico, tendo-se chegado a um acordo que
estipulou esse prazo em 28 dias, acompanhado do necessrio escrutnio
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judicial 23. Ainda assim, nenhum outro pas da Unio Europeia (ou mesmo
a Rssia) tem um to vasto perodo de deteno anterior a formulao de
qualquer acusao. Na Irlanda esse perodo de 7 dias, sendo de 7,5 dias
na Turquia, 5 dias na Rssia e 2 dias nos Estados Unidos da Amrica.24
A existncia de um perodo de quase um ms de deteno sem
qualquer acusao formulada seria facilmente identificado por qualquer
acadmico anglo-saxnico como uma regra associada ao processo penal
inquisitorial ou de tradio continental. Efectivamente, mesmo nas discusses e nos debates, ocorridos no Parlamento britnico, que antecederam a aprovao das novas regras de combate ao terrorismo, foram
feitas vrias referncias aos sistemas continentais e s respectivas regras
processuais de deteno e acusao. Porm, exactamente no Reino
Unido que se verifica esta possibilidade (ainda que acompanhada de um
certo escrutnio judicial), inexistente em qualquer dos sistemas ditos inquisitoriais da Europa Continental.25
Chegamos com este exemplo concluso pretendida: o contexto
emocional e psicossocial so factores determinantes ao funcionamento do sistema de justia, nomeadamente na determinao da
orientao predominante, nos termos das trs grandes linhas metodolgicas definidas por Richard Vogler.
Um estado de ameaa blica permanente, de elevada conflitualidade social, o trauma de um ataque terrorista em grande escala ou simplesmente doses insuportveis de criminalidade urbana organizada
estimulam, como qualquer anlise histrica e comparativa demonstra,
reaces institucionais com repercusses quase imediatas no funcionamento do sistema de justia.
Aps 48 horas, necessrio um mandado judicial para manter um suspeito detido sem
acusao. O juiz s poder emitir este mandado se estiver convencido de que existem indcios suficientes 1) de que necessrio para obter ou preservar provas importantes e 2) que
a investigao ser conduzida de forma diligente e clere. Os mandados para deteno por
14 dias s podem ser emitidos por um juiz de tribunal superior.
24
Recentemente, o Governo Britnico anunciou a inteno de aumentar esse prazo para 56
dias, sustentando-se em pareceres e relatrios policiais, tendo despoletado uma onda interna
e internacional de crticas, onde assumiu posio de grande destaque a Amnistia Internacional, com sede em Londres.
25
Em Frana, o perodo mximo de priso preventiva nos casos de terrorismo de seis dias;
em Itlia de quatro dias e na Espanha de 5 dias.
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da sociologia jurdica denominam esta situao de pluralismo jurdico 29, no sentido da co-existncia de uma pluralidade de fontes de
direito e de rgos aplicadores do direito. No caso da sociedade Moambicana, esta pluralidade at reconhecida pela Constituio da Repblica, como constata Sara Arajo, que precisamente se empenhou a
estudar a forma como a aplicao do direito (no sentido lato, isto , no
apenas o direito formal) pelos tribunais locais ou populares criou um
sistema jurdico diversificado e pluralista.30 Ou, noutras palavras, como
a tradio jurisprudencial local determinou a caracterizao do sistema
de justia criminal, concluso fundamental para o nosso estudo.
Porm, importante ter em conta que a forma como a tradio jurisprudencial molda a caracterizao do sistema de justia no apenas
uma evidncia de sistemas jurdicos altamente tradicionalistas. Pelo contrrio, a tradio jurisprudencial um patrimnio comum a todo e qualquer sistema jurdico em que existam rgos prprios de deciso judicial
os tribunais. Analisemos este exemplo concreto, que poder ajudar a
uma maior compreenso das concluses que pretendemos explorar:
Num famoso caso levado deciso do Supremo Tribunal de Justia da Irlanda People (Attorney General) v Callaghan (1966) 31 estava em discusso a deciso dos tribunais inferiores (respectivamente o
High Cout e o District Court) de manter o suspeito em priso preventiva
enquanto aguardava julgamento.
A legislao irlandesa no dispunha especificamente sobre esta
matria (ao contrrio do que acontecia, por exemplo, nos Estados Unidos) e, portanto, era um assunto deixado normalmente descrio dos
tribunais inferiores (especialmente o District Court).
No deve confundir-se pluralismo jurdico com pluralismo metodolgico, uma noo
extremamente importante da filosofia do direito, mas que no tem que ver directamente com
a pluralidade de fontes de direito. Como refere Paul Roberts methodological pluralism
began to emerge as a plausible sucessor to the polar extremes, of rigid scientific functionalism at one end, and unremittingly relativistic cultural anthropology at the other. Cfr.
Roberts, Paul, On Method: The Ascent of Comparative Criminal Justice in Oxford Journal
of Legal Studies, Vol. 22, N 3 (2002), p. 541
30
Arajo, Sara, Pluralismo jurdico e emancipao social. Instncias comunitrias de resoluo
de conflitos em Moambique, disponvel em http://www.codesria.org/Links/conferences/
general_assembly11/papers/sara_araujo.pdf (p. 13)
31
People (Attorney General) v. OCallaghan [1966] IR 501
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Numa deciso paradigmtica, o Supremo Tribunal recusou os argumentos de ambos os tribunais e deu inicio a uma jurisprudncia que
constituiu o verdadeiro quadro de referncia do sistema jurdico irlands
nesta matria. Recusando os argumentos do District Court e do High Court
para recusar a libertao do suspeito enquanto aguarda o inicio do julgamento, consideraram os juzes que the reasoning underlying this submission is, in my opinion, a denial basis of our system of law. It transcends
respect for the requirement that a man shall be considered innocent until
he is found guilty and seeks to punish him in respect of offences neither
completed nor attempted. (...) The Courts owe more than a verbal respect
to the principle that punishment begins after conviction, and that every
man is deemed to be innocent until duly tried and duly found guilty.32
Sem legislao especfica sobre esta matria, e com decises judiciais
contraditrias e com alguma tendncia dos tribunais inferiores em manter
os acusados em priso preventiva esta jurisprudncia do Supremo Tribunal
da Irlanda (que mais tarde se consolidou em decises como Ryan v DPP
1989 33) marcou decisivamente o sistema jurdico irlands numa matria to
decisiva e controversa como esta. De tal forma que a opinio geral entre os
juristas irlandeses era no sentido de que a alterao desta situao (e a criao de regras mais restritivas) s poderia ser feita atravs de um referendo,
o que alis viria a ocorrer em 1997, com a aprovao do [The Bail Act].
Com estes exemplos (alguns mais especificamente do foro do direito processual penal), pretende-se demonstrar a importncia da denominada tradio jurisprudencial para a definio e caracterizao do
sistema de justia, quer nos sistemas de common law, quer nos sistemas
de civil law, quer ainda nos sistemas jurdicos mais tradicionais.
As correntes jurisprudenciais definem tendncias de deciso que
acabam por se tornar autnticas fontes de direito e assim configurar o
sistema de justia em matrias to importantes e cruciais como a que
analismos no caso supramencionado irlands.
Ao mesmo tempo, tambm a estrutura institucional dos rgos de
investigao criminal parece desempenhar um papel decisivo na configurao real ou prtica do sistema de justia criminal. Efectivamente, os
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investigao criminal e dos tribunais, como atrs dissemos, que delimitam e decidem o funcionamento do sistema, isto , o seu concreto
desempenho no combate criminalidade. E, atendendo a esta vertente,
os sistemas no se distinguem tanto como, com uma anlise meramente legal-normativa, poderia parecer. Jacqueline Ross d como
exemplo as operaes policiais que recorrem a agentes encobertos
ou infiltrados, referindo a sua expressa admissibilidade no sistema
jurdico norte-americano e as imensas dvidas sobre a legitimidade
das mesmas no sistema jurdico alemo. Efectivamente, s em 1992
foi criado um regime jurdico especial que expressamente admitiu e
enquadrou legalmente este tipo de operaes. Porm, segundo a investigadora, os dados demonstram que este tipo de operaes j era amplamente utilizado no combate ao terrorismo nos anos 70 e no combate
ao trfico de droga nos anos 80.38 Tambm Steve Uglow, referindo-se
ao caso do Reino Unido, retira as mesmas concluses:
Historically the police have never had any general statutory authority for such actions (undercover policing). Such authority as there
was, has been based upon the common law principle that whatever is
not expressly forbidden by law is permissible.39
Esta anlise impe-nos uma compreenso mais pragmtica do sistema jurdico-criminal, em que a organizao das estruturas de investigao e as prticas reiteradamente utilizadas na investigao criminal
desempenham um papel decisivo. As regras mais ou menos restritas, a
existncia ou no de conjuntos normativos aplicveis especialmente
investigao criminal 40 ou a existncia de princpios constitucionais directamente aplicveis 41 definem eventualmente os grandes pilares do
sistema no mbito criminal e processual penal naquilo que poderamos
Ross, Jacqueline, Deceptive..., id., p. 471
Uglow, Steve, Criminal System, id., p. 155
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Independentemente da famlia jurdica em que se inserem, praticamente todos os sistemas
jurdicos tm hoje diplomas especiais de regulao da investigao criminal, pelo menos
nos aspectos mais sensveis como a obteno de prova, tcnicas de interrogatrio ao suspeito
e privao da liberdade.
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No caso dos Estados da Unio Europeia, para alm dos princpios constitucionais directamente aplicveis, haver que ter em conta alguns dos princpios fundamentais de direito
comunitrio, conforme tem sido jurisprudncia uniforme e constante do Tribunal de Justia
das Comunidades Europeias.
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Esta reflexo aproxima-nos precisamente deste conceito de Direito de Mera Ordenao Social: direito que se destina a ordenar a sociedade segundo condutas adequadas ao normal convvio colectivo.
Neste primeiro sentido, o Direito Penal destina-se a sancionar as
condutas especialmente gravosas e aquelas que outros ramos ou reas
do direito no so eficazmente capazes de regular.
Temos uma noo de justia primria que no nos dada pelo Direito Penal, mas pela realidade, sabemos de forma inata, imanente, que
determinadas condutas tm que ser sancionadas sob pena da desagregao
social. O Direito Penal moderno nasce precisamente da pr-compreenso
dos homens relativamente noo de justia e aos elementos fundamentais e imprescindveis para a preservao do tecido social e para a sobrevivncia da comunidade politica. Efectivamente, como tem notado a
doutrina germnica, o tpico da sobrevivncia e da preservao comunitria tem ganho um crescente relevo na dogmtica jus-penalista.
Podemos dizer, desta forma, que o Direito Penal nasce da prpria
noo de justia imanente comunidade humana, da perspectiva da necessidade sancionatria com carcter regulador em funo da preservao desse mesma comunidade.
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O Direito emana do sentimento de justia, responsabiliza a natureza humana e tem um substrato material profundo, imanente existncia. A Lei, por sua vez emana dos rgos legiferantes e responsabiliza
aqueles que a fazem, aprovam ou publicam.
Por Direito Criminal entende-se a expresso das condutas perigosas ou lesivas dos bens jurdicos de elevada dignidade social, bem como
a definio das consequentes sanes aplicveis.
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Por sua vez, o Direito Disciplinar encontra-se onde h subordinao jurdica, visa a sano de comportamentos, considerados lesivos, no
mbito de uma determinada funo. Por exemplo: os artigos 17 e 18
do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funes Pblicas (a Lei n 58/2008 de 9 de Setembro) representam a materializao
do direito disciplinar sancionatrio.
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dos Cdigos e Constituies, foi-se perdendo, por uma regra de praticabilidade, pois eles, nada valem contra a vontade de um povo.
Maria Lcia Amaral afirmava que a Constituio nada pode contra
um bando de tanques fora dos edifcios e das muralhas da Repblica.
Mas, nesse sentido, samos do mbito da eficcia constitucional e entramos no domnio da eroso da Lei fundamental. Ou, eventualmente,
num processo de transio constitucional.
Tal verdade, d-nos ao menos a noo daquilo que Figueiredo
Dias dizia ser a defesa da nossa alma republicana. Defender o esprito
constitucional. Defender as muralhas da cidade, nem sempre ganhar a
guerra; muitas vezes perd-la, mas termos a convico de que devemos lutar por ela.
O Direito Penal pode perder a batalha e este Direito Penal pode
perder as muralhas da cidade, mas nunca perder a identidade da nossa
alma civilizacional.
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jurdicos essenciais, vida, propriedade e liberdade, para um direito criminal cujo mbito ou extenso normativa vai muito para alm das tradicionais fronteiras do catlogo de bens inerentes ao liberalismo.
Atualmente, o objetivo do Direito Penal j no apenas proteger
a vida, a liberdade e a propriedade, mas proteger bens fundamentais
comunidade.
O Professor Roxin chamou a isto a comunitarizao do Direito
Penal, ou seja, o Direito Penal, tem, hoje, uma dimenso no apenas de
proteo dos bens individuais, mas simultaneamente de proteo de bens
comunitrios, como o ambiente, urbanismo, o sistema fiscal, economia,
etc.
Tudo isto so novas preocupaes do Direito Penal, que os novos
cdigos penais, no esquecem, pelo contrrio, tm vindo a alargar e a
avolumar todo um novo rol de infraces especificamente direccionadas.
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A finalidade do Direito Penal consiste em proteger os bens jurdicos essenciais de uma comunidade, embora essa densificao seja geogrfica e historicamente varivel.
Mas que bens jurdicos so esses? Que catlogo de bens jurdicos
deve ser considerado essencial?
A vida. Mas que vida? Ser que a vida do homem e da mulher
igual em todos os continentes? Ser que a vida do maior e do menor ser
igual em todos os continentes?
Ser que a violao um crime em todas as partes do mundo?
Ser que os maus-tratos aos idosos sero um crime em todas as
partes do mundo?
Com isto colocamos a questo de saber, o que que define materialmente a noo de crime.
Porque se dissermos simplesmente que a norma penal foca o bem
jurdico fundamental da comunidade estamos a dar uma resposta vaga
e at algo imprecisa. Poder algum dizer que uma violao no toca
um bem jurdico essencial aqui, como em Espanha como numa zona recndita da frica tribal?
Aparentemente no. Porm, os homens percepcionam o fenmeno
criminoso de forma diferente, descaracterizando-o, suavizando-o, ou,
mesmo, ignorando-o, ou, pelo contrrio, hiperbolizando-o. Desta forma, a
sociologia jurdica tem apontado inmeros exemplos em que os crimes de
homicdio ou violao so tratados de forma completamente antagnica
consoante a parte do globo em que nos encontramos. Por exemplo, na maior
parte dos sistemas jurdicos islmicos a violao dentro de laos familiares
no releva criminalmente, e em alguns pases da Europa, at ao final do sculo XX, a violao dentro do casamento no era tambm considerada.
Outro exemplo a que nos podemos referir o da Interrupo Voluntria da Gravidez (IVG). O aborto ser um crime em todas as partes
do mundo?
No. Pelo contrrio, provavelmente uma das reas do direito em
que a regulao mais dspar. Enquanto que em Portugal a IVG foi descriminalizada, em determinadas circunstncias previstas no Cdigo
Penal, em alguns pases da Amrica Latina esta descriminalizao no
existe, estatuindo-se penas at cinquenta anos de priso (caso de El Salvador) para quem cometer o crime de aborto.
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perspectiva material-filosfica. Mas, essa verdade, uma verdade relativa do ponto de vista principiolgico, na ptica da aplicao e concretizao dos princpios do Direito Penal.
Quando agimos, temos que agir conhecendo o sistema jurdico e
agir livremente materializao da culpa. Neste sentido, teremos de
lidar com esta proposio durante as prximas dcadas: o Direito Penal
um direito da culpa.
Se este um Direito Penal da culpa, ento no poder estar preso
ao resultado em concreto. A culpa, como diriam os clssicos, materializa-se na conduta e no no resultado. Porm, vamos encontrar no Cdigo Penal um nmero muito diversificado de agravamentos e acrscimo
das penas em funo dos resultados. Isto demonstra, invariavelmente,
que o direito penal da culpa tambm, em certa medida, um direito penal
do resultado. Ou pelo menos, devemos compreender que o princpio da
culpa no pode ser entendido em termos absolutos e tem de ser dogmaticamente enquadrado.
Por exemplo: Uma ofensa integridade fsica uma ofensa, mas
se, dois ou trs meses depois gerar a morte tal pena agravada pelo resultado. Chama-se a isto, em Direito Penal, o agravamento pelo resultado.
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Assim, so os bens jurdicos fundamentais que tm que ser protegidos especificamente pelo direito penal, numa lgica de eficcia, necessidade, adequao e unidade analtica.
Quais so esses bens? O imaginrio poltico e jurdico liberal
apontou trs itens fundamentais:
a vida;
a liberdade;
a fraternidade.
A partir deste rol foram construdas vrias categorias de direitos
fundamentais do homem, sendo certo que a fundamentalidade a que
se refere Alexy tem conhecido importantes alteraes nas ltimas dcadas.
Assim, as Constituies, hoje, protegem a privacidade, a integridade fsica do homem e sobretudo a sua liberdade, quer poltica quer jurdica. E fazem-no enquanto derivaes lgico-jurdicas daqueles trs
itens essenciais, mais uma vez num quadro de unidade analtica to coerente quanto possvel.
Quando chega era moderna, o Direito Penal tem a conscincia
clara destas trs referncias enquanto pilares estruturais de qualquer modelo de justia criminal:
Princpio da Legalidade;
Princpio da Interveno Mnima ou Subsidiariedade;
Princpio da Culpa.
Quer isto dizer que quando se comea a observar a evoluo do
Direito Penal, trs factos adquirem extrema relevncia:
i. A noo clara que no deve ser crime aquilo que no est expresso em lei anterior princpio da tipicidade.
ii. A noo clara que o Direito Penal s deve intervir como ultima ratio, em ltimo lugar princpio da subsidiariedade.
iii. O Direito Penal s deve intervir quando esteja em causa a
culpa emergente e no o mero resultado materializao do
princpio da culpa.
Chegados a este ponto, revela-se imperioso proceder a uma sistematizao dos Princpios Fundamentais que norteiam o Direito Penal.
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Vimos atrs como a Constituio da Republica impe ao legislador penal algumas limitaes, obrigaes e mesmo um paradigma e
interpretao e aplicao da lei. Esta relao Constituio Direito
Penal materializa-se, sobretudo, atravs dos princpios fundamentais
que estabelecem a base axiolgica do Direito Penal e constituem uma
importantssima ferramenta hermenutica para a sua compreenso.
Deve ser afastada a ideia de que os princpios fundamentais constituem
sobretudo limitaes de ordem prtico-normativa, pois representam,
na verdade, vectores essenciais de aplicao e interpretao do direito.
As limitaes derivam, em nosso entender, dessa mesma linha metodolgico-interpretativa e no da sua caracterizao apriorstica como
normas limitadoras. Queremos com isto dizer que estes princpios
fundamentais so sobretudo axiomas de interpretao e aplicao do
Direito Penal, ferramentas que permitem concretizar a unidade analtico-sistemtica do Direito Penal e, ao mesmo tempo, estabelecer as
suas fronteiras dogmticas. Do quadro de inter-relao entre estes denominados princpios fundamentais e a prpria natureza do Direito
Penal no Estado constitucional de direito resulta este enquadramento
teortico, descrito por Teresa Beleza, e que serve o propsito de estabelecer as bases desta anlise:
Posto isto, o que que fica? Fica a ideia de que em principio
o direito penal s deve ser utilizado quando for essencial faz-lo, por
um lado, e quando for eficiente faz-lo, por outro. Ponto de partida
essencial ser, de qualquer forma, o quadro constitucional de valores
(...).
Ser esse, tambm, o nosso ponto de partida.
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a) Princpio da Legalidade
No sentido material, tal como vimos anteriormente, corresponde
exigncia da definio prvia das condutas delituosas, num sentido de
previsibilidade e determinabilidade. Em sentido formal, corresponde
reserva de lei, necessidade de aprovao pela Assembleia da Republica
dos crimes e dos respectivos pressupostos.
Os direitos, liberdades e garantias, no devem ser restringidos por
actos administrativos, mas por instrumento legislativo lei do Parlamento. Esta foi uma das principais conquistas da Magna Carta e que
consubstancia, numa ptica formal, o princpio da legalidade.
Alguns autores defendem que, inicialmente, o princpio da legalidade se confundiu com o princpio da tipicidade o tipo a clusula
que contm a norma, este princpio a descrio formal da norma que
tem previso e estatuio.
Para o facto ser criminalmente punvel deve primeiro ser tpico
algo que expressamente descrito e densificado no tipo penal.
b) Princpio da Culpa
O princpio da culpa provavelmente a pedra angular do direito
penal moderno. Reporta-se desde logo ideia de que punibilidade e liberdade devem ser conceitos materialmente associados. O direito penal
deve sancionar condutas exercidas e executadas em liberdade, aquilo a
que a doutrina penal costuma designar de domnio dos factores da
aco. No mbito do domnio dos factores da aco encontram-se
dois conceitos fundamentais: liberdade e conscincia da ilicitude. Tal
como a aco exercida em liberdade, apenas a aco consciente da sua
ilicitude dever relevar para o Direito Penal ou, em sentido lato, para a
aplicao de sanes penais (exclumos por agora o estudo das medidas
de segurana).
Em caso algum, poder haver responsabilidade penal, sem culpa
dolo ou negligncia nem sequer responsabilidade penal objetiva. A
responsabilidade penal pressupe sempre, desta forma, a imputao subjectiva.
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c) Princpio da necessidade
O n 2 do artigo 18 da CRP. O bem jurdico ameaado ou em perigo tem que ser um bem de natureza Constitucional.
A lei s deve estabelecer normas criminais para proteger determinados bens jurdicos e na medida jurdica necessria e adequada para os
proteger ou prevenir a sua leso.
d) Princpio da Subsidiariedade
O Direito Penal no deve intervir na sociedade, seno como ultima
ratio, devendo dar prioridade a outras formas menos gravosas de interveno em termos de restrio de direitos fundamentais. Intimamente
relacionado com o princpio da subsidiariedade est o princpio da fragmentariedade, procurando focar os objectivos do direito penal sob a
parcela de realidade especfica para a qual aquela interveno indispensvel.
e) Princpio da Fragmentariedade
O Direito Penal tem uma natureza fragmentria, devendo intervir apenas na parcela de realidade que necessrio e fundamental, deixando as restantes parcelas interveno das outras reas do direito, nomeadamente o
direito administrativo, civil ou mesmo o direito urbanstico ou fiscal.
f) Princpio da eficincia
O direito penal deve ser eficaz e eficiente quanto prossecuo
dos seus objectivos ou finalidades: a proteco dos bens jurdicos fundamentais e a preservao da estabilidade social (preservao da comunidade jurdica). evidente que, sem a ameaa permanente da sano
penal, algumas condutas poderiam conduzir desagregao social, da
que esta esteja intrinsecamente ligada eficincia do direito penal.
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E o que este tipo penal que vai marcar toda a nossa partida de
reflexo do Direito Penal?
A maior parte dos autores em Portugal situa o surgimento da tipicidade, mais ou menos por altura de 1215 a 1275 (com a Magna Carta)
e depois a sua emergncia e consagrao com o pensamento jurdico iluminista ps-Revoluo Francesa.
Porm, mais importante que a sua dimenso histrica a dimenso material, substantiva, deste axioma jurdico-constitucional de previsibilidade e determinabilidade, de proibio do arbtrio. Ficaram, neste
contexto, clebres as palavras de Rudolph Von Jhering: a forma inimiga jurada do arbtrio e irm gmea da liberdade. A forma , neste
contexto, o tipo penal ou a clusula tpica onde descrita, de forma clara,
a conduta penalmente sancionada
Mas para o que e para que serve o tipo penal?
Serve para dizer que s pode ser condenada a pessoa, que cometer
um acto, comportamento ou conduta, expressamente definido no tipo penal.
No qualquer outro!
No um parecido!
No um quase igual, mas um expressamente definido no tipo penal.
Alguns autores perguntaram-se, ento, sobre o seguinte: ns temos
normas que dizem que so proibidas determinadas condutas a bordo de
locomotivas. Quer isso dizer que essas condutas tambm so proibidas
a bordo de navios, carros, avies?
Ser que o Direito Penal, na sua obsesso por garantir os tipos, se
tornou um sistema fechado e no o tal sistema gradativo de que falmos
anteriormente?
O tipo penal deve ser analisado como uma clusula fechada para
garantir a proibio do arbtrio mas aberta s ferramentas prprias da interpretao penal. Neste sentido, tambm a tipicidade dever ser revista
luz dos novos padres conceptuais do direito penal da sociedade do
risco: no poderemos ver a tipicidade como um conjunto absolutamente petrificado de descries normativas mas como um conjunto
de clusulas rigorosas, claras e determinveis cujo limite de extenso
conforme veremos mais adiante o prprio domnio da interpretao. Nesta lgica e dentro deste quadro analtico encontraremos
tambm fundamento para a proibio da analogia em Direito Penal.
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acto administrativo, no do Costume, mas da Lei. Isto o princpio da legalidade, em sentido formal;
2) Em sentido material: o princpio da legalidade reflete, no
fundo, o artigo 29 da CRP: Ningum deve ser sentenciado criminalmente, seno em funo de lei anterior, que consagre a
respetiva punibilidade.
Quer isto dizer que, ningum pode ser incriminado por acto administrativo; quer isto dizer que tambm ningum pode ser incriminado
devido ao Costume, ao contrrio do que acontecia, especialmente no
mbito de certos crimes morais ou sexuais, nas Ordenaes do Reino,
nos sculos XV e XVI.
Com esta ideia de legalidade transportamo-nos para uma outra
ideia muito prpria do patrimnio do Direito Penal que temos e que
constitui um reduto civilizacional inultrapassvel. Esse tal princpio, que
o Figueiredo Dias dizia que vale a pena defender as muralhas da cidade aponta ainda para uma outra dimenso fundamental da cincia
criminal contempornea: a proibio da retroatividade da lei penal
incriminadora.
Porque que cometido um crime hediondo, no previsto no CP, o
legislador no pode, depois, vir criar uma norma que incrimine aquele
comportamento? No seria esta a opo mais correcta do ponto de vista
tico-moral?
Esta era outra das questes que a escola italiana do incio do sculo XX colocava insistentemente.
Analise-se, de forma breve o caso da Alemanha do ps-guerra:
1945 Sentados em Nuremberga esto todos os principais agentes
e responsveis dos massacres contra diversas etnias (especialmente judeus) perpetrados pelo nazismo, cometidos entre 1939 a 1945.
A maior parte deles apresenta uma e a mesma defesa em tribunal:
obedeciam a ordens que, em caso algum, poderiam incumprir. Mais: essas
condutas no eram, altura, consideradas condutas criminosas (tipos penais), pelo que no poderiam ser punidos por leis penais posteriores.
E diziam ainda: se vocs defendem o princpio da legalidade, da
irretroactividade da lei penal incriminatria, o princpio da dignidade da
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Repare-se:
Ningum, pode ser sentenciado, seno em funo de lei anterior.
A CRP foi ainda mais longe estatuindo que no esto neste mbito
apenas sentenas criminais mas tambm as denominadas medidas de segurana. Ningum pode sofrer medida de segurana sem ter os seus pressupostos definidos em Lei, tambm ela anterior. No fundo, a Constituio
obriga a que tambm as medidas de segurana estejam sujeitas a um principio-base de irretroactividade.
Veja-se o caso que ficou conhecido como Rosa Casaca, referente
ao ex-agente da PIDE DGS que alegadamente matou o General Humberto Delgado em territrio espanhol, por ordem do Governo ento em
funes. Aps a Revoluo de 1974 e a emergncia da nova ordem constitucional, a justia perseguiu penalmente este ex-agente, chegando
mesmo a emitir mandatos de deteno internacionais e a efetuar pedidos
de extradio, que viriam a ser rejeitados pelas autoridades espanholas.
Em qualquer caso, a questo aqui mantm-se: poder a lei penal retroagir
ao momento em que determinados factos foram cometidos, mesmo se
estes o foram luz das regras penais ento vigentes? Mesmo se o foram
em funo de ordens de comando institucionais (as ordens do aparelho
institucional a que se refere Roxin)?
Assim, para estas escolas de pensamento, a retroatividade pode ser
teoricamente defensvel, mas na prtica uma fachada de valor. Porque
sempre que h transies legais, ou as chamadas transies Constitucionais, os novos poderes dominantes, os vencedores, vo obstinadamente
no encalo daqueles que, ao abrigo do regime anterior, cometeram actos
ou condutas agora consideradas criminosas. Ser isto justo?
Exactamente nesta linha de pensamento, a Alemanha, mudou uma
regra histrica do seu Direito Penal e passou a considerar os homicdios
imprescritveis. Quer isto dizer que um homicdio cometido em territrio
Alemo nunca prescreve, mesmo que decorram, por exemplo, cem anos
sobre a prtica dos factos.
Esta reforma teve um objectivo muito especfico: o de julgar aqueles que, entre 1939 a 1945, tinham sido os grandes culpados e executores
do massacre do nazismo sobre os povos Europeus.
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Enquanto conduzia uma viatura pesada a alta velocidade, A embate contra uma tenda de venda ambulante de gelados, matando os dois
vendedores. Na primeira situao, A embate contra a tenda de venda ambulante porque circula a cerca de 180km/h, devido a um encontro com
uma amante que marcou para dentro de vinte minutos. Na segunda situao, A embate porque teve um sbito ataque cardaco e ficou impossibilitado de controlar a viatura em que seguia. Numa terceira hiptese,
A embate porque perdeu subitamente a conscincia, devido enorme
quantidade de lcool que ingerira numa festa nessa tarde.
Onde que h Direito Penal? Onde tem que intervir o Direito
Penal?
Em todos os casos! Note-se, o resultado tpico foi o mesmo: a
morte de dois indivduos. No entanto, conforme foi atrs referido, o quadro normativo portugus no traduz um Direito Penal do resultado mas
um regime jurdico-penal de imputao subjectiva. Quer isto dizer que
haver interveno penal onde o resultado tpico se verificar em consequncia (num juzo de causalidade adequada) de uma aco cujos
factores essenciais A controlava (nesse sentido, uma aco livre e
consciente).
Na primeira das hipteses apresentadas, A controla os factores essenciais da aco. Decide conscientemente conduzir a uma velocidade
superior permitida e acaba por provocar a morte de duas pessoas. Na
segunda hiptese, o acidente devido a um sbito ataque cardaco de
A, que, em funo disso, embate na tenda de venda ambulante. Ora,
neste caso, A no tem manifestamente o controlo dos factores de aco
e, portanto, o resultado tpico (morte de duas pessoas) no lhe pode ser
subjetivamente imputado. Finalmente, na terceira hiptese, A embate na
tenda devido a uma perda de conscincia e, nesse sentido, no tem tambm o controlo da aco e dos seus factores essenciais. No entanto, essa
perda de conscincia ficou a dever-se a uma aco que lhe pode ser plenamente imputada e que seria manifestamente apta a gerar o resultado
que efectivamente se verificou (perda de conscincia de A) e que provocou, consequentemente, a morte dos dois indivduos. Estamos aqui a
lidar com uma espcie de culpa mediata ou indirecta, em que ao agente
pode ser imputada a conduta que, indirecta ou mediatamente, provocou
o resultado tpico.
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menor que o das outras classes de dolo, porque aqui o resultado no foi tido como adquirido nem tido como seguro.
Permanecem no dolo eventual, por um lado, a conscincia
da existncia de um perigo concreto de que se realiza no tipo,
e por outro, a considerao sria, por parte do agente, da
existncia deste risco. In Acrdo Supremo Tribunal de Justia de 20/10/2010, Processo n. 3554/02.3TDLSB.S2; Relator: Santos Cabral.
J o artigo 15. do mesmo Cdigo apresenta a definio consagrada no Direito Penal sobre a negligncia, sendo que esta, nas palavras
de Figueiredo Dias, no , simplesmente, uma forma atenuada ou menos
grave de aparecimento do correspetivo facto doloso: outra coisa,
outro facto. Em suma, um aliud relativamente ao facto doloso correspondente, (Direito Penal Parte Geral Tomo I) onde se distinguem
dois tipos, tambm eles estudados pela doutrina portuguesa:
i.
ii. Negligncia Inconsciente (...) por inconsiderao, descuido, impercia ou ineptido, o agente no concebe a possibilidade do resultado lesivo se verificar, podendo e devendo
prev-lo e evitar a sua verificao (representa um vcio de representao e de vontade). In Acrdo Supremo Tribunal de
Justia de 15/11/2012, Processo n. 335/07.1TTLRS.L1.S1;
Relator: Pinto Hespanhol.
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Isto quer dizer que h um domnio de literalidade, de correspondncia com o texto-norma que no pode ser ultrapassado. Cruzar esse
limite seria uma possibilidade cientfica ou metodolgica, mas violaria
flagrantemente um princpio fundamental orientador do quadro jurdico-penal em vigor: os princpios da legalidade e da tipicidade. Compreenderemos, mais adiante, a extenso e os limites desse texto-norma
(sobretudo atravs do pensamento de Larenz) mas fundamental que
este elemento seja reconhecido, desde j, como a fronteira dogmtica
da metodologia interpretativa em direito penal.
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Ora, segundo o artigo 131 CP, quem matar outra pessoa punido com pena de priso de oito a dezasseis anos.
Porm, se a morte for produzida em determinadas circunstncias
temos o artigo 132 CP que estipula uma pena de priso vai de doze a
vinte e cinco anos (pena mxima admitida no ordenamento jurdico portugus).
Imaginemos ento uma situao diferente:
A tem ar simptico pacfico, mas um fervoroso e violento adepto
de um grande clube de futebol nacional e, como tal, acompanha todos
os jogos da equipa, procurando, sempre que possvel, incitar e organizar
desacatos.
Num determinado jogo com uma equipa rival, o seu clube perde
trs a um, no estdio do adversrio. A, furioso, vai para casa e, quando
vai um carro a circular em sentido contrrio, pega na bandeira do seu
clube e atira-a contra esse veculo, fazendo com que o condutor do
mesmo se despiste, embatendo nos raids de proteco, mas no morre.
Qual foi o ato criminoso que A cometeu? Que tipo criminal foi
preenchido?
Artigo 293 do CP (Lanamento de projtil contra veculo)
Quem arremessar projtil (...) 120 dias, (...).
Mas ser a bandeira um projtil? Poderemos considerar a bandeira
como um projctil para efeitos da lei penal? Ser integrvel neste conceito? Parece-nos que, mesmo admitindo uma resposta positiva e tudo
indica que o seria teria de se proceder a essa integrao, esse exerccio
de correspondncia entre o elemento e o texto-noma a que denominamos
de hermenutica ou interpretao.
Por vezes, a lei penal estipula ainda:
Quem cometer um crime, em locomotiva, ou veculo, ou navio,
(...)
Ou,
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ao facto de serem considerados anes. Nada na alnea f) do n 2 do artigo 132 do CP, se refere altura dos indivduos ou expressamente a
anes. Ou, por exemplo, a indivduos de cabelo loiro ou ruivos.
O Direito Penal tinha que resolver definitivamente estes problemas, sob pena de criar verdadeiros vcuos normativos de difcil resoluo e integrao num Estado de Direito democrtico pautado pela
resoluo de conflitos luz do princpio da legalidade.
Nada diz na lei quanto a algum que mate sob estas motivaes
especficas! Porm, ser que o cdigo penal tinha que dizer, especificamente, que ser uma circunstncia agravada matar anes ou indivduos
de cabelo loiro especificamente devido ou motivado por essas circunstncias fsicas?
Ser que tinha que dizer: (...) raa, sexo(...) e altura fsica ou cor
do cabelo?
Esse indivduo, perante o tribunal, poderia at confirmar que
matou um determinado nmero de anes ou de indivduos de cabelo
loiro, que ainda assim seria difcil, luz da tipicidade penal, incluir a
sua conduta nos pressupostos da alnea f) do n2 do art. 132 do Cdigo
Penal.
Portanto, se no est previsto na lei, o que diz o artigo 2 do CP
que ningum pode ser incriminado por facto no previsto anteriormente
em lei expressa princpio da legalidade
Porm, o tribunal poderia pronunciar-se mais ou menos neste sentido: apesar da motivao de eliminar indivduos em funo da sua altura
ou da cor do cabelo no estar expressamente prevista nas disposies
de agravamento do n2 do art. 132 do CP isso no quer dizer que estas
no possam l ser includas. As regras de interpretao (nomeadamente
a interpretao extensiva) permitir-nos-o, diria o tribunal, incluir estes
comportamentos no n2 do art. 132 do CP e, dessa forma, punir esses
comportamentos com moldura igualmente agravada. Ser este raciocnio
legtimo? Ser admissvel interpretar extensivamente em direito penal?
A resposta parece-me ser, a todos os ttulos, negativa. Por um lado,
porque estaramos manifestamente a extravasar o contedo analtico do
art. 132, n2 do Cdigo Penal e dos seus dispositivos legais. Por outro
lado, porque estaria o intrprete ou o rgo aplicador do direito a usurpar
competncias que quer a lei, quer a Constituio, no lhe atribuem, isto
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Homicdio. Colocou-se, nesse mbito, a questo de saber se um homicdio motivado pelo dio a anes ou a indivduos de cabelo loiro poderia ou no integrar-se nas clusulas tpicas agravantes do n2 do art.
132 do CP.
Atravs destes exemplos pretende-se tocar o cerne da problemtica da interpretao em Direito Penal. Alguns autores tm insistido que
Direito Penal tem de estar aberto ao evoluir categorial, ao evoluir das
categorias analticas nele descritas o que significa, no fundo, ao preenchimento evolutivo dos tipos penais, o que levanta srios problemas face
ao princpio da legalidade pois a cincia criminal teria de ser obrigatoriamente, uma cincia aberta ao Mundo e ao seu devir histrico, o que,
segundo estes autores, se justificaria atendendo aos princpios da eficincia e da eficcia j anteriormente analisados.
Porm, rapidamente os cultores do direito penal perceberam especialmente atendendo ao panorama histrico-jurdico do sculo XX, que
a excessiva flexibilizao do princpio da legalidade e da tipicidade poderia significar um imenso e incontrolvel arbtrio penal. Se permitirmos
como fora proposto pela Escola Italiana do incio do sculo XX o
preenchimento evolutivo dos tipos penais e das clusulas tpicas, de acordo
com contexto histrico ou as circunstncias envolventes, estaremos a abrir
o Direito Penal ao arbtrio judicial ou, no limite, prepotncia das maiorias
dominantes. Neste ponto concreto, o Direito Penal encontra-se com a histria da evoluo do constitucionalismo liberal dos sculos XIX e XX, as
suas particularidades e as suas dificuldades de consolidao.
Por exemplo, se a lei Penal se referir a crime cometido por funcionrio, quem ser este funcionrio descrito na clusula tpica? O funcionrio da empresa? O funcionrio do Estado? O funcionrio nomeado,
em comisso de servio, com contrato a termo certo ou apenas os funcionrios com contrato por tempo indeterminado?
Outro exemplo: aquele que falsificar documento autntico punido com uma pena agravada, em relao falsificao de documento
simples. Mas o que ou o que pode ser entendido como um documento
autntico, face legislao penal? um registo notarial? um certificado de habilitaes?
Estes exemplos permitem-nos extrair uma importante concluso:
os princpios da tipicidade e da legalidade, procurando estabelecer
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b) Texto-Norma e Norma-Texto
Se o Direito Penal, obedece a um princpio de tipicidade quer dizer
que tudo tem de estar descrito no Direito Penal, ou seja, para se saber
que um comportamento crime ele tem de estar expressamente tipificado.
A ttulo de exemplo:
Quem matar outrem punido com pena de priso, se pena mais
grave no lhe couber por outra disposio legal
Qual o comportamento que esta norma probe? Homicdio? Mas
o que o Homicdio?
Matar outra pessoa. Se A matar B, todos estamos de acordo que
homicdio.
E se A matar B, mas a pedido de B?
O facto no deixa de ser homicdio a pedido da vtima.
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Se no houvesse uma norma no Cdigo Penal de ser crime homicdio a pedido da vtima?
Seria homicdio.
Ento quer dizer que homicdio no apenas matar outrem contra
a sua vontade.
Se C, abortar, nas vinte e oito semanas homicdio?
Se homicdio aquele que mata outro aqui, ainda no h outro.
Ento o que que C comete se abortar com vinte e oito semanas?
Admite o direito que haja vida, para alm da personalidade?
H alguma norma que protege os fetos? Ou o Cdigo Penal no faz
referncia a fetos? Onde que o crime de aborto existe no cdigo
penal?
No artigo 140 do CP (aborto):
1 Quem, por qualquer meio e sem consentimento da mulher
grvida, a fizer abortar punido com pena de priso de dois a oito anos.
2 Quem, por qualquer meio e com consentimento da mulher grvida, a fizer abortar punido com pena de priso at trs anos.
3 A mulher grvida que der consentimento ao aborto praticado
por terceiro, ou que, por facto prprio ou alheio, se fizer abortar, punida com pena de priso at trs anos.
Note-se que o crime no matar outrem, quem o fizer sem o
consentimento.
Quem que punido? Quem aborta ou quem faz abortar?
Quem faz abortar. Quem executa o ato de aborto.
Portanto, o que punido a vida ou o ato em si?
O ato em si.
Pode haver algum, sem haver pessoa?
verdade que ele no pessoa, se no pessoa, no algum.
Ser que podemos afirmar que se no h personalidade, podemos
matar vontade?
No!
At ao sculo XVI, a mulher em caso algum tinha personalidade
e depois do sculo XVIII, s em casos, muitos limitados. Foi somente,
na segunda metade, do sculo XX, que reconhecida mulher personalidade plena.
Quereria isto dizer que poderamos matar uma mulher vontade?
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No sculo XVI, o homem chegava a casa e matava a mulher. Estaramos perante um crime de homicdio? Onde que est a personalidade?
Estamos a falar de bens jurdicos e s h personalidade, aps o nascimento completo e com vida. E se no h personalidade, no h algum.
O artigo 14 do Cdigo Penal refere que s h homicdio, no caso,
daquele que matar outrem, ou seja, algum com personalidade, ser punido com pena de priso.
Ento se C aborta com vinte e oito semanas punida por homicdio? Se retirarmos as normas de homicdio a pedido e contra a vida uterina teramos ou no homicdio stricto sensu? O legislador cedo acordou
para este problema, ou seja, tem tudo que estar no texto ou h norma
para alm do texto? Tem toda a tipicidade estar condensada naquelas
cinco ou seis linhas que fazem a norma, ou uma norma penal muito
mais do que o que est escrito no artigo?
aqui que nasce a problemtica do texto-norma e da
norma-texto.
Alguns autores diziam, os defensores, do sculo XVII e XVIII,
da tipicidade, que no, o que est na norma o que est na norma e deve
ser interpretado com o que est na norma.
Note-se que, estes vinham de um tempo de grande arbitrariedade,
em que o Monarca, ou os poderes, faziam o que queriam da lei penal.
E desejosos que esse tempo voltasse para trs, impuseram princpios estritos de tipicidade, dizendo que aquela norma deve ser interpretada de determinada forma e apenas daquela forma.
Sem complexificar muito, o que importa referir que nem sempre
os princpios da norma surgem aos olhos da literalidade. Muitas vezes
olhamos para uma norma e tiramos um sentido comum, razovel, mas
o sentido da norma precisamente outro, o sentido implcito, o sentido oculto.
Porqu?
Porque enquanto aquele sentido para que olhamos a norma o
texto-norma, ou seja, aquele que matar punido com pena de priso, ou
se quiserem o texto da norma, quando vamos interpretar efetivamente o
que , j no estamos no texto da norma, mas estamos na norma que est
no texto, isto , a norma-texto.
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Ora, se ao intrprete for dada a possibilidade de estender o domnio material da norma excessivamente para alm da literalidade normativa, ento o postulado da legalidade fica fortemente posto em causa,
bem como o prprio princpio constitucional da separao de poderes:
efectivamente, o programa poltico-criminal e as suas margens devem
ser, primeiramente, definidas pelo legislador formal e materialmente legitimado e no pelo intrprete. Como refere Teresa Beleza o direito
penal , neste sentido, um sistema fechado; as suas situaes devem ser
rigorosamente limitadas a certos casos que a lei prev e, ao contrrio
do que acontece no direito civil, no tem a pretenso de abranger situaes que esto, digamos assim, entre o espao preenchido por essas
vrias incriminaes. E nesse sentido se pode dizer: o direito penal no
tem lacunas, isto o direito penal no tem lacunas que possam ser integradas pelos processos normalmente admitidos em direito, concretamente contidos no art. 10 do Cdigo Civil.47
Em nosso entender, a analogia sendo sobretudo uma ferramenta
de integrao jurdica e no propriamente de interpretao, tanto quanto
a filosofia analtica contempornea pode separar estes dois segmentos
est muito mais envolvida no domnio da criao de direito do que propriamente da interpretao de normas jurdicas. Ora, apesar de ser compreensvel e at indiscutvel, face aos avanos da cincia jurdica moderna,
o carcter dinmico do ordenamento jurdico, os dois domnios no
podem, nem devem, confundir-se. Criar criar. Interpretar interpretar.
Enquanto o primeiro aponta para um fenmeno de criatividade e perfomatividade no real-verdadeiro, o segundo trata sobretudo de compreender
(ou de apreender) esse real-verdadeiro deixando-o, tanto quanto possvel,
ontologicamente intocvel. Afastamo-nos, assim, do pensamento de Castanheira Neves, que considera que a interpretao e a analogia se distinguem to s provisoriamente e no ponto de partida, como dois
momentos metdicos do processo metodolgico-jurdico, mas formam
uma unidade na dinmica e no resultado desse processo.48
Beleza, Teresa, Direito Penal..., cit., pp. 436-437
Castanheira Neves, Antnio. Metodologia jurdica: problemas fundamentais, Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Universidade de Coimbra ed., (1993),
p. 270
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Este o cerne da questo da admissibilidade da analogia em direito penal. A fronteira da criao e da interpretao do direito. Sendo,
em nosso entender, a analogia uma ferramenta de criao e no de interpretao do direito (ou muito marginalmente de interpretao), ento
a sua admissibilidade em direito penal deve ser absolutamente afastada,
atendendo aos princpios da legalidade, da tipicidade e da reserva de lei
(enquanto corolrio do prprio axioma constitucional da separao de
poderes). Como refere o Faria Costa pode dizer-se que o princpio da
proibio da analogia co-natural prpria ideia de tipicidade.49
Esta , no entanto, uma das dimenses do problema, que no o esgota. Efectivamente, a doutrina penal tem-se deparado, sobretudo nas
ltimas dcadas, com um outro problema jus-penal e jus-constitucional
da maior importncia: o da admissibilidade da aplicao da analogia no
para definir os crimes ou os seus pressupostos (ou como critrio agravante) mas em favor do arguido ou, na terminologia latina, in bona partem.
Alguns autores argumentam que a proibio legal, ao focar apenas
e expressamente, a analogia no sentido incriminatrio (isto , de criao de tipos penais ou critrios agravantes), pretendeu permitir, deliberadamente, a aplicao da figura da analogia in bona partem. Alegam,
neste sentido, que se fosse inteno do legislador proibir totalmente a
analogia, poderia t-lo feito directamente no Cdigo Penal ou no texto
constitucional. Este o sentido do pensamento de Faria Costa, quando
sustenta que retornando ao texto ou de outro modo, palavra da
lei, verificamos que ali se refere que o recurso analogia no permitido nos casos em que tal recurso determine a atribuio ou agravao
da responsabilidade do agente. O que, afinal, aparenta indiciar uma
permisso do recurso analogia nas situaes em que esta actue a favor
do agente ou in bonam partem.50
Uma outra corrente que adquiriu uma importante expresso acadmica no apenas em Portugal, mas tambm em Espanha, em Inglaterra e na Irlanda assentava os seus pressupostos na ideia de que a
regra fundamental da aplicao da lei mais favorvel sustentaria, do
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Note-se porm, que se no mbito daquele princpio ele faz cessar o caso julgado, alterando a moldura penal, como que redefinindo
aquela moldura penal, no momento em que o agente cometeu um crime
de homicdio punido com dez anos de priso e sendo aquele o momento em que o homicdio se produz, ou seja, onde a morte se consuma,
a lei de dez anos de priso.
Mas, se entre Maio e Setembro de 2012, assistirmos a uma alterao legislativa, em que a moldura penal se alterou, naquele espao
temporal intermdio, para seis anos de priso? Que implicao ter esta
alterao para a estrutura global do crime?
Desde j, dir-se- que o artigo 29 da Constituio da Repblica
Portuguesa no resolve o problema, semelhana do que acontece com
o artigo 5 e 6 do CP que tambm no resolve.
Note-se que, tais normas comportam no entanto uma importante
ideia base, a que Figueiredo Dias, chamava a ideia valor da retroatividade favorvel. No fundo, quando um crime cometido, num determinado contexto normativo, isto , com uma moldura penal mais grave
do que aquela que depois se vem a verificar, ento aplica-se retroativamente a lei mais favorvel.
Quando o crime que cometido est em vigor uma determinada
lei, mas quando se produz o resultado a lei em vigor j outra e mais
favorvel ao agente.
Estamos assim perante uma situao em que se assiste a uma alterao legislativa, no no momento da prtica do facto pelo agente, nem
dos seus pressupostos, mas antes no intermdio temporal de um crime
intermediao espcio-temporal do delito.
Este um dos temas mais complexos do direito penal.
Assim sendo, numa situao destas e prima facie h que pr o
crime em perspetiva, ou seja, quando o agente comete o crime ou a conduta e o tempo que decorre at produo do resultado.
Recorde-se do exemplo atrs mencionado: quando A cometeu o
crime, a moldura penal era de dez anos de priso, tendo esta sofrido alteraes em momento posterior prtica do facto ou conduta.
Note-se que poderiam at ter havido vrias alteraes e no uma
s, como o caso deste exemplo que se analisa. Poderemos at imaginar
que naquele intermdio temporal h uma revoluo, a queda de um go-
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nesse sentido, pede a M tcnica do departamento que verifique a veracidade daquele atestado.
M aps efetuar algumas diligncias, conclui que o atestado apresentado pela aluna, no vlido e que tal foi elaborado no prprio computador de B.
Ser que B cometeu algum crime? Quando que h falsificao
de documentos? Era imperativo B usar o atestado? Ser que quando B
se deslocava de sua casa para a faculdade, em posse do atestado, j tinha
cometido um crime?
Note-se que, B elaborou o documento no silncio da sua casa,
tendo tido at a ajuda de uma amiga, considerada, especialista em informtica e com aptido para forjar documentos universitrios.
E se por hiptese B, no momento em que se deslocava para a universidade tiver o azar de ser intercetada por uma operao Stop, e o polcia um agente muito desconfiado que v o livrete do carro
estragado, que esta no fez a inspeo ao veculo, e ainda v que esta
transporta consigo um documento que lhe parece algo estranho.
B percebe a especial ateno do polcia relativamente ao documento e de imediato afirma que, apesar de tal documento se encontrar
na sua posse, ela no o usou, isto , no lhe deu qualquer utilidade ou
fim, tendo o mesmo sido elaborado em tom de brincadeira, no seu prprio computador.
Outra hiptese ser se B, cansada de estar a frequentar a licenciatura em Direito, j h vrios anos, imprimir no um atestado, mas antes
vrios certificados, com diferentes graus acadmicos? E, na posse de
tais certificados, B dirige-se aos servios competentes da Universidade
e afirma que para alm de j ser licenciada em Direito, possui um Mestrado e ainda um Doutoramento que concluiu recentemente. Como prova
daquelas afirmaes apresenta todos os certificados e afirma estar pronta
para se candidatar a dar aulas em lugar do Professor de Direito da Famlia.
Ter cometido B algum crime? Em caso afirmativo qual seria o
crime que B cometeu? E se B, apesar de ter falsificado todos aqueles
certificados, no os tivesse apresentado, tendo-os apenas consigo? Poderia algum deter B naquele momento, apenas pela posse dos mesmos?
E se B, aps a elaborao de tais certificados e antes da sua apresentao
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na faculdade, mostrar tais certificados a D seu namorado e lhe comunicar que pretende apresent-los no dia seguinte na Universidade e
conseguir com isso vir a dar aulas? Ser que pelo facto de esta apenas
os mostrar a D j estar a cometer um crime? Ser que B pelo facto de
querer substituir o lugar de um outro professor estar a usurpar alguma
funo?
No. Pois neste caso B ainda no desempenhada, efetivamente,
nenhuma funo.
Assim, nos diz o artigo 358 do CP Usurpao de Funes:
quem sem para tal estar autorizado, exercer atos (...).
Ter B cometido algum ato, nos termos daquele preceito? Porm,
ser que B poderia estar j a lecionar? Seria um crime? Em caso afirmativo porqu? Ter B habilitaes para dar aulas? possvel, um no
licenciado ser professor universitrio?
No. Portanto B neste caso, sim estaria a cometer um crime, se
no fosse licenciada. E, ao dar aulas estaria a cometer um crime continuado.
Mas B no fez nada disso, tendo somente apresentado os certificados nos servios competentes da Universidade a fim de poder vir a l
lecionar.
Note-se que B arroga-se de determinadas qualidades que verdadeiramente no possui. Contudo, cometeu algum ato, nos termos do artigo 358 do CP? Exerceu alguma funo?
No, logo, usurpao de funes no ser.
Ser ento que estamos perante uma usurpao de ttulos?
Imaginemos que por hiptese B comea a dizer a toda as pessoas
que para alm de Doutora, tambm consultora da UNESCO, tendo at
um dia at sido convidada para programas televisivos.
Estaremos perante um crime? E se B apenas imprimir o diploma,
comprar uma moldura e a colocar no seu quarto?
D seu namorado ao ver o seu diploma ainda ficar mais interessado em B, por constatar aquele facto. Poder D defender as suas
perspetivas e dizer que foi defraudado? Poder D dizer apenas queria
namorar com uma mulher que fosse Doutora, mas que afinal nem licenciada ?
B podia ou no ser detida naquele momento? H flagrante delito?
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seu resultado, mas nos crimes de mera atividade conjugar essa mesma
atividade, essa mesma conduta ilcita, com a inteno que lhe subjaz,
ou com o seu uso na forma, da tal comunidade social anteriormente abordada.
O crime do sculo XXI no assim e apenas a posse ou o uso de
factos ilcitos, mas sempre quando aqueles so utilizados em linha com
o princpio da culpa.
O princpio da culpa obriga sempre, manifestao de uma inteno, de defraudar ou obter para si o benefcio indevido.
E este portanto o novo Direito Penal que emerge do princpio
da culpa, no apenas no sentido em que criminaliza o uso de documentos
ou o exerccio de qualquer atividade, sem qualquer resultado, mas implica sempre, de uma forma ou de outra, ou a produo de um resultado
ou uma inteno de prejudicar ou um uso abusivo de certos documentos
prejudiciais confiana pblica em que a sociedade deposita nos seus
cidados e nas suas instituies.
Este um Direito Penal que assenta no princpio da culpa, porque
se assim no fosse, ele poderia criminalizar a mera posse, mera deteno
e na hiptese abordada, D, seria a vtima mais pobre numa sociedade
que pensa mais em punir do que em corrigir.
Quando analisamos a lei no tempo e no espao, do ponto de vista
penal, temos que os analisar, sempre, na tica do princpio da culpa.
Princpio da culpa, sempre numa perspetiva de imputao, de metodologia, isto , a grande razo fundamental da aplicao da lei no tempo
precisamente o princpio da culpa.
por s ao agente ser permitido, naquele determinado contexto
histrico e facto, conhecer as leis, as suas sanes e os seus elementos
essenciais que a aplicao da lei no tempo, se faz, pela lei em vigor ao
momento da prtica do facto e no pela lei em vigor ao momento do resultado ou do julgamento.
Temos, portanto que o primeiro grande critrio orientador , precisamente, a derivao do princpio da culpa, na aplicao da lei no
tempo. E portanto vimos todas as variaes na lei do tempo. Pode,
porm, haver um espao intermdio de mudana legislativa, independentemente de ser na prtica do facto ou no momento da produo do
seu resultado.
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b) Prescrio
Durante vrios anos, alguns autores, defenderam a ideia de crimes
imprescritveis. Crimes, estes, que pela sua natureza, fossem to graves,
to hediondos do ponto de vista da sua consumao, da sua materializao e dos seus resultados que nunca as sociedades os devessem esquecer, ou seja, que nunca a sociedade devesse ignorar e portanto tais
crimes nunca devessem prescrever.
Aquela defesa foi justificada, na Europa, Ps-Segunda Guerra
Mundial, em que se assistiu a crimes hediondos e onde se pretendia
julg-los, veementemente. Por outras palavras, naquela conjuntura, a comunidade queria que ainda alguma justia fosse aplicada perante tal cenrio.
Mas, a comunidade, rapidamente, percebeu que o Direito Penal,
teria que ter barreiras. Quer se queira quer no, a sua natureza do Direito
Penal temporal, contextual, histrica e fctica. este contexto, esta
pluridiversidade factual e contextual como denomina Faria Costa
que leva ao emergir do Instituto da Prescrio.
Recorde-se que prescrio diferente de caducidade.
Enquanto a prescrio se refere extino dos efeitos jurdicos
do processo, a caducidade reporta-se ao seu incio, isto , ao direito do
Estado instaurar determinado procedimento. Assim, no incio h caducidade, no fim h prescrio.
Podemos encontrar esta diferena entre caducidade e prescrio
em vrios diplomas legais. Um deles o Estatuto Disciplinar dos trabalhadores que exercem funes pblicas, nomeadamente, no artigo 6 da
Lei n 58/2008, de Setembro, onde o legislador refere: Prescreve o procedimento que no for iniciado at decorridos mais de trinta dias do
conhecimento do superior hierrquico, da prtica da infrao.
Note-se: isto no prescrio, mas antes caducidade!
Alguns exemplos:
Homicdio prescreve em vinte anos?
Crimes cuja moldura penal nunca ultrapassa dos trs anos: prescreve ou no prescreve?
Ser que todos os crimes prescrevem?
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Depois de 1982, nomeadamente entre 1980 e 1990, a nossa CRP, passou a incorporar o princpio da retroatividade da lei penal mais favorvel,
deixando este de ser um princpio unicamente expresso no CP, passando
igualmente a estar consagrado na Lei Fundamental. Esta consagrao veio
assim provocar uma ligeira mudana do pensamento juspenalista portugus.
Este pensamento juspenalista portugus inclina-se, hoje no mbito da prescrio como um elemento de carcter jurdico-material e
no meramente adjetivo e como consequncia ser sempre igualmente
aplicvel a lei de prescrio mais favorvel.
Tomando boa nota desta nova linha de pensamento e aplicao
e tendo presente a hiptese supra descrita ento Ml, se cometeu um
crime cujo prazo de prescrio eram de dez anos, mas quando se atingem
aqueles dez anos, o prazo de prescrio se alterou para vinte anos, manter-se- a aplicao de dez anos.
Contudo, tal no quer dizer apenas isso, querendo dizer tambm
que, se M a ttulo de exemplo cometer um crime cujo prazo de prescrio for de vinte anos, mas nos anos seguintes passar para dez anos,
ento o prazo de prescrio semelhana da aplicao da lei mais favorvel passa igualmente a ser de dez anos.
Alguns autores consideram a prescrio uma clusula de excluso da punibilidade.
Outros, autores consideram que o facto uma ao, ilcito,
culposo, mas j no h condies para a punibilidade (nos casos em que
se verifica a prescrio).
Quanto a estes ltimos no podemos concordar, pois entendemos
que a prescrio no exclui a punibilidade. Quando ns exclumos a punibilidade no a extino do processo que est verdadeiramente em
causa. quando a razo da prescrio no justificar que, apesar da culpa
e do facto, se verifique a operacionalidade da punibilidade, tal como
consagra o artigo 40 do CP.
Faria Costa chama prescrio no uma clusula de excluso da
punibilidade, mas uma excluso da punio.
Recordemos a hiptese em que Antnio vendia armas. Estamos
em 01 de Janeiro de 2013. Porm Antnio vendeu armas durante todo o
ano de 2012, pelo que foi condenado em Fevereiro de 2013.
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Abrange os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves portugueses (militares ou comerciais) quer se encontrem em guas ou espao areo internacionais, quer se encontrem em portos ou aeroportos
estrangeiros.
Os crimes cometidos a bordo de navio ou aeronave comercial estrangeira, quando em guas ou espao areo portugueses, ou em portos
ou aeroportos portugueses, so considerados cometidos em territrio
portugus.
A lei penal portuguesa no pode ser aplicada aos crimes praticados
no interior de navios ou aeronaves militares estrangeiras, quando se encontrem nas guas ou espao areo portugueses ou em portos ou aeroportos portugueses.
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d) A situao em que o crime lesa, directamente, interesses estrangeiros: a competncia dos tribunais portugueses subsidiria e a lei aplicvel (pelos tribunais portugueses) a que for concretamente mais
favorvel ao infractor (al. e), 1. parte, al. f) e art. 6., n. 2).
Princpio da nacionalidade activa e passiva art. 5., n. 1, al.
b)
O critrio funcional , aqui, a nacionalidade portuguesa, ou do
agente, ou da vtima.
Este critrio tem especificidades relevantes: implica que abrange
no s a hiptese em que o facto no considerado crime no pas onde
foi praticado, mas tambm a hiptese em que considerado crime, embora
com uma pena inferior estabelecida pela lei portuguesa (art. 6., n. 3).
Justificao e Finalidade: evitar a fraude lei portuguesa. So
ainda pressupostos da aplicabilidade da lei penal portuguesa:
(a) a residncia habitual do infractor em Portugal;
(b) que este seja encontrado em Portugal;
(c) e que haja fraude lei penal portuguesa. A fraude lei penal
portuguesa um pressuposto implcito na al. b).
Princpio da universalidade art. 5., n. 1, al. c)
um princpio de proteco dos bens jurdicos considerados como
valores ticos universais. irrelevante a nacionalidade do infractor. So
pressupostos da aplicao da lei penal portuguesa que (1) o infractor
seja encontrado em Portugal ( uma condio ou pressuposto de procedibilidade) e (2) que no possa ser extraditado (abrangendo no s a hiptese em que a extradio foi solicitada e negada, como tambm aquela
em que a extradio no foi pedida.
Tratando-se de cidado estrangeiro, Portugal no poder extraditar
o infractor estrangeiro (Resoluo da AR e art. 33., n. 5, da CRP).
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A fora executiva da sentena estrangeira depende da prvia reviso e confirmao (arts. 6, n2 als. a) e c) da Lei n 144/99 e art. 235
do CPP).
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Tendo presente este tipo de crimes, recordemos a matria abordada, nos primeiros captulos deste manual, no mbito do que se explanou sobre a sociedade do risco e s novas tendncias crimingenas da
sociedade moderna.
Neste sentido, crime, j no meramente o crime do sculo XIX,
do ato, do facto, da conduta e do resultado, passando a ser tambm
aquele ato que, ainda que, no tenha materialidade subjacente, tem como
inteno primordial gerar algum resultado desvalioso.
Foi neste contexto que o Direito Penal, evoluiu de forma interessante, onde assistimos durante muitos sculos a um Direito Penal do
agente, um Direito Penal baseado no nos factos e atos, mas, em concees de ideologia e das ideias.
Criminoso era aquele, que ainda que s na sua cabea, atentasse
contra ordem estabelecida pelas entidades religiosas ou pelas entidades
polticas.
Criminoso era aquele que na sua conceo do mundo, na sua mundividncia atentava j, e representava o mundo de forma diferente do
que aqueles, que maioritariamente compunham a sociedade organizada
o governo, as igrejas e os plos sociais.
Porm, no sculo XX, a comunidade disse no mais a esta conceo do Direito Penal, estabelecendo um novo Direito Penal, baseado no
nas ideias, no na mundividncia, mas antes baseado nos factos, em que
criminoso passou a ser aquele que comete um ato gerador de resultados
perversos.
Era o Direito Penal dos factos, que Figueiredo Dias tanto sublinhou, na nossa democracia, depois do 25 de Abril de 1974.
No fundo, o Direito Penal como que se desdobrou de novo, para
ir buscar aqueles antigos conceitos e fazer, agora, uma possvel sntese
entre o Direito Penal dos factos e o Direito Penal do agente.
J no criminoso, aquele que simplesmente discorda da corrente
maioritria de pensamento, sem dvida que no.
Atualmente, os artigos 13, 26, 28 e seguintes da nossa Constituio, defendem a liberdade de pensamento, a igualdade perante a lei,
mesmo na diversidade. Note-se porm, que esta igualdade j no a
igualdade, nem o direito diversidade para aquele que, por exemplo,
ofender os smbolos nacionais, ou que ache ainda, genuinamente,
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dever haver uma guerra civil com o objetivo de ser reposto o antigo
regime.
E neste ponto que o Estado termina a sua tolerncia. No sendo
esta uma particularidade, somente, portuguesa, mas antes uma particularidade europeia e ocidental, nesta nova sociedade do risco.
No fundo, o Estado tem a preocupao no s em garantir que os
crimes clssicos sejam punidos homicdios, violao, agresso, etc.,
mas tambm todo um novo leque de criminalidade que emerge das concees individuais do mundo.
No Reino Unido e aps o 11 de Setembro de 2001, discutiu-se
muito esta liberdade e individualidade. Recorde-se que o povo ingls
foi, entre ns, dos primeiros a defender a defesa da diversidade, sendo
a Magna Carta de 1215, um bom e revelador exemplo disso mesmo.
Toda a jurisprudncia da Cmara dos Lordes, em Londres, foi
sempre um smbolo de defesa da liberdade contra a opresso da maioria.
Aps o 11 de Setembro de 2001, assistiu-se a uma profunda reflexo sobre esta matria.
Relembre-se, a este propsito que, nos anos 90, em Londres, havia
publicamente na rua ativistas islmicos com holofotes porta do metro,
restaurantes, via pblica, em defesa do califado, queriam a abolio da
ordem estabelecida e a emergncia de um regime islmico.
E esta uma tradio inglesa desde a crise com o Iro que
ocorreu com a publicao de um livro intitulado Versus Satnicos de
Ahmed Salman Rushdie. Este livro gerou uma grande crise entre Inglaterra e o Iro, precisamente porque os iranianos se perguntavam como
que algum poderia escrever o que lhe vai na cabea, ofendendo o
Islo, o Profeta e todas as bases do islamismo ideolgico.
Contudo, os ingleses mantiveram-se intransigentes, reiterando que
tal como defendem a liberdade, defendem tambm a liberdade de dizer
o que quer que seja, sobre as religies alheias, ainda que no a nossa.
Portanto, tal como permitiu a Ahmed Salman Rushdie dizer o que
fosse possvel, estes tinham de permitir igualmente aos islamitas expressar o seu pensamento livremente e assim, assistiam-se a expresses, na
via pblica, sobre a destruio do estado ocidental, sobre a Guerra Santa,
entre outras.
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Portugal quer ser respeitado no mundo inteiro. Contudo a aplicao da lei no espao tem uma particularidade e tem tido um instrumento
que ao longo dos sculos tem sido estudado, com muito rigor e detalhe
em Direito Penal: o instrumento da extradio.
4. A Extradio
Para que a aplicao da lei no espao funcione na sua plena vocao, com agilidade e permanncia, torna-se necessrio que entre os estados haja alguma forma de comunicao penal.
Essa forma tem sido encontrada, num clssico instrumento de direito internacional, que a extradio.
A extradio em termos sintticos a entrega, do agente que cometeu o crime, por parte de um Estado a outro para a promoo do exerccio penal.
Esta extradio tem sido vista como um instrumento de Direito
Internacional Pblico, sendo atualmente, tambm aceite como instrumento de Direito Penal Internacional.
Direito Penal emergente, que procura conciliar interesses numa
perspetiva global.
Esta extradio tem tido alguns desenvolvimentos legislativos em
especial, pelo que a extradio hoje no aquilo que era, quando tal instrumento surgiu.
Na conceo dos pais fundadores da extradio, estava a ideia que
o mundo organizado por naes, desde Westflia, os estados-nao, tinham de arranjar uma forma de intercomunicar, uma forma que permitisse que os tais criminosos, cuja vocao os Estados tm de lhes aplicar
a lei penal pudessem, efetivamente, ser entregues, ou pelo menos, pudesse haver alguma forma de comunicao penal entre esses Estados.
Assim nasceu o Instituto da Extradio.
Este Instituto da Extradio tem sido classicamente organizado
segundo vrios critrios e princpios:
O Princpio ou critrio da dupla incriminao, querendo isto dizer,
que em princpio a extradio s ocorrer, quando o facto for um crime
no apenas no Estado que requer a extradio, mas tambm no Estado
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a quem requerida a extradio. E esta foi, desde logo, uma ideia consensual entre aqueles que criaram a figura da extradio, que a extradio deveria ocorrer quando o crime o fosse no apenas no Estado
requerente, mas tambm, no Estado requerido.
Por outro lado temos o Princpio da Especialidade, servindo a extradio para um fim especfico, um fim especial, e s para esse que
deve ser utilizado, pois caso contrrio, os Estado tinham aqui uma figura
extraordinria de perseguir crimes polticos ou outros.
Attulo exemplificativo, os Estados poderiam requerer a extradio de um indivduo, por um crime de homicdio, sendo que na maior
parte das vezes essa extradio seria concedida, justificando-se ter provas evidentes de que aquele indivduo cometeu um homicdio em territrio portugus, mas na realidade, o que Portugal queria era por qualquer
razo, trazer para Portugal um opositor poltico.
Assim, o indivduo chegado a territrio portugus, seria acusado
de homicdio, crime poltico, etc. Porm e mesmo verificado que o homicdio no precedia, sempre o indivduo tal como o Estado pretendia
j se encontraria em territrio portugus.
Alis todos os Estados incluindo os mais totalitrios tinham sua
disposio um instrumento, que lhes permitiria encontrar os seus opositores onde quer que estes se encontrassem.
Neste mbito, o Princpio da Especialidade princpio fundamental de Direito Internacional quis determinar que a extradio s requerida para um fim especfico e no para qualquer outro julgamento.
Mas qual a eficcia disto, na realidade concreta?
Vejamos um caso concreto da vida real:
Recentemente os Estados Unidos, requereram a Portugal a extradio de um indivduo que teria cometido um crime no Estado da Gergia h 41 anos. O indivduo vivia, relativamente, escondido em Portugal
e ningum sabia quem ele era. Possua uma identidade falsa, at que foi
localizado na Pennsula Ibrica, pelos servios de pesquisa internacional
norte-americana. Estes, naturalmente, solicitaram a estes dois pases uma
cooperao para encontrar o indivduo.
A polcia judiciria portuguesa numa diligncia levada a cabo por
ordem do tribunal de instruo, chegou localizao do indivduo e procedeu sua deteno.
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Os Estados Unidos pediram ento a sua extradio, para ser julgado por homicdio. Porm, Portugal no concedeu esta extradio, porque entendeu que o crime j tinha prescrito.
Note-se que luz da legislao norte-americana o crime no tinha
prescrito, mas luz da nossa legislao aquele crime j tinha prescrito.
Nesse sentido Portugal teve em considerao o Princpio da dupla incriminao.
Portugal s entrega cidados para julgamento, se esta entrega
puder ser concedida luz da lei portuguesa, ou seja, se no Estado que
requer a extradio, no existir, ou no for aplicada ao caso concreto,
por exemplo pena de morte, pena perptua, tratos desumanos ou cruis,
estarem em causa cidados nacionais ou ainda nos casos de prescrio.
Portugal entendeu ento que no deveria entregar este cidado,
visto que aquele crime luz da lei portuguesa j teria prescrito e
como tal se o fizesse, estaria assim, a por em causa um dos princpios
fundamentais do nosso Direito Penal, que o Princpio da dupla incriminao.
E se Portugal concedesse aquela extradio, para aquele fim especfico?
Nessa eventualidade, o indivduo seria colocado num avio, acompanhado de um funcionrio da Repblica Portuguesa e entregue com
uma nota de diligncia ao funcionrio da polcia norte-americana chegada ao aeroporto.
O indivduo seria, ento entregue, ficando sob custdia das autoridades norte-americana e seria levado para um estabelecimento federal
norte-americano.
Porm, imagine-se que, trs dias depois, Portugal noticiado que
esse indivduo j no est a ser julgado por crime de homicdio mas ao
invs, por crime contra o Estado.
O que poderia Portugal fazer? Pode Portugal solicitar que o mandem de volta? isto possvel ou no ao abrigo do Princpio da Especialidade?
Entendemos que de facto Portugal poderia tomar essa opo,
porm a questo, saber se seria ou no concedido, pois na maior parte
dos casos os Estados no aceitam devolver os cidados em questo.
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Note-se que nesta hiptese, o caso pode nem ser apreciado pelas
autoridades norte-americanas, por poderem considerar que tm vocao
de julgar aquele crime, em virtude de o mesmo ter sido cometido no seu
territrio, ser grave e pblico e ter gerado instabilidade na ordem jurdica
e nesse sentido os Estados Unidos querem aplicar uma sano exemplar
queles que, destemidamente, so capazes de em territrio americano
cometer um crime daquela gravidade.
Estamos assim perante uma vocao de colises de aplicao da
lei no espao em que por um lado, a lei portuguesa tem vocao e, por
outro, a lei americana tambm.
Com este exemplo, pretendemos chegar a uma outra dimenso da
extradio que so as suas caractersticas formais: a extradio, apesar
de ser um instrumento de cooperao penal, continua a ser tambm, um
instrumento de cooperao governamental, ou seja, exige consentimento
e assentimento, no apenas das autoridades judiciais, mas tambm, das
autoridades governativas, sobretudo ao nvel dos Ministrios dos Negcios Estrangeiros.
Comea-se assim a ver a figura da extradio no apenas como
um instrumento de Direito Penal, mas como um verdadeiro instrumento
de Direito Internacional Pblico.
Ora, este instituto, como j referido, exige por um lado dupla incriminao, ou seja, duplo reconhecimento, que funciona no apenas em
termos abstratos, com a mera verificao se determinado crime ou no
punido no Estado em que foi cometido.
Para uma melhor compreenso do que acabamos de referir, analisemos o seguinte exemplo:
C, menor e cidado americano, comete, em Portugal, um homicdio.
A punio penal, em alguns Estados, dos Estados Unidos, inicia-se
aos catorze anos, pelo que os Estados Unidos solicitam a extradio daquele cidado americano, para seu territrio.
O homicdio, em abstrato um crime; e em abstrato tambm punvel com uma moldura penal grave.
Mas ser que o Estado portugus olha para a moldura abstrata ou
vai ao caso concreto? Significar isto que, sempre que feito um pedido
de extradio, Portugal torna-se como que o juiz da causa e olha para
verificar se em concreto aquele cidado seria punido c?
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Por outras palavras, verdade que C cometeu um crime. igualmente verdade que aquele tipo de crime punvel. Mas ficar Portugal
por aqui ou ir verificar as condies concretas da culpa e da punibilidade?
A resposta s pode ser afirmativa. Portugal, naturalmente, ir, com
todo o rigor verificar as condies de culpa e punibilidade.
Neste sentido, conclumos que teremos de perspetivar o instituto
da extradio como um instituto com algumas limitaes, quer de ordem
prtica quer de ordem terica.
Na ordem terica temos todas aquelas limitaes que os Estados
estabelecem extradio de cidados, como quando no Estado de destino, haja pena de morte, aplicao de pena ou medida perptua, quando
haja suspeita que o indivduo poder ser sujeito a tratamentos cruis e
degradantes no territrio de destino ou, por exemplo, estejam em causa
cidados nacionais.
Recorde-se que Portugal s extradita cidados nacionais, em circunstncias de criminalidade organizada de carcter internacional.
Acresce ainda referir que o instituto da extradio um instituto,
altamente burocratizado, exigindo uma srie de canais de comunicao
contnua, no apenas entre as autoridades judiciais, mas tambm entre
as autoridades governativas, nomeadamente a concordncia final do Ministro dos Negcios Estrangeiros.
Recordemos por exemplo, o caso de Augusto Pinochet, que em
1999, visitou Londres, para realizar uma interveno cirrgica, numa
clnica. De regresso ao seu pas e no momento em que se preparava para
embarcar para o avio, foi emitido, pelas autoridades competentes, um
mandato de deteno, que nem sequer era ingls, mas antes espanhol.
Referiu o juiz que, Pinochet, estava acusado de uma srie de crimes contra a humanidade, algum deles interpostos em Espanha, por
organizaes como a Amnistia Internacional, entre outras exigindo
como tal, a deteno de Augusto Pinochet e a sua extradio para Espanha, a fim de ser julgado.
Augusto Pinochet foi detido, naquele momento, passando trs dias
na cadeia. Mas, passada aquela fase, as autoridades espanholas, tiveram
alguma relutncia em formalizar o instituto da extradio, apesar do
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mandato do juiz e das provas, pois o instituto exigia mais, ou seja, exigia
que houvesse no apenas uma cooperao entre a autoridade judiciria
mas que a comunicao se operasse tambm ao nvel dos governos.
Nesse sentido, as autoridades espanholas, encontravam-se muito reticentes, at por fora da cooperao com o Chile, a solicitar a extradio
para Espanha daquele que tinha sido, o antigo Presidente da Repblica
daquele pas.
Naquele ltimo terceiro dia, o mandato encontrava-se assinado e
foi emitido, e as autoridades inglesas deram um ultimato ao governo espanhol, para que este assinasse a extradio ou teriam que libertar Augusto Pinochet.
Assim, aquilo que tinha sido dado como certo, pela imprensa espanhola, ltima hora, no precedeu, ou seja, no houve mandato de
extradio, nem nenhum pedido formal de extradio, apesar do pedido
do juiz.
Augusto Pinochet foi libertado pelas autoridades inglesas.
Neste sentido se conclui que o instituto da extradio funciona,
com altssimas limitaes, porque envolve no apenas os autores judiciais mas os prprios autores poltico-governamentais.
No caso de Portugal, como j supra mencionado, este s extradita
em caso de terrorismo ou crime organizado, pelo que em todos os outros
casos Portugal, no deixa de punir, mas quer ser ele a punir em seu territrio.
Verifica-se assim que a extradio tem tido muitas limitaes. E
foi devido a essas limitaes, que a Europa, quis criar, dentro do seu espao, uma figura prpria, uma filha maior da extradio.
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dinria, das fronteiras estaramos a abrir as portas, aqueles que se tornaram num dos maiores fenmenos da globalizao: o terrorismo e a criminalidade organizada internacional.
Note-se que, por exemplo, com Schengen o crime floresceu: redes
organizadas em pases como Espanha, Portugal, Itlia e Inglaterra conseguiam, por exemplo encontrar mulheres do leste que vinham forosamente para Portugal.
Os seus agentes fugiam para fora deste espao europeu, numa rede
que as autoridades portuguesas com esforo de todos os rgos intervenientes, conseguiram detetar.
Uma rede que tinha sede em Espanha. Esta rede raptava mulheres
do leste na Ucrnia, Bulgria e trazia-as para Portugal e Espanha, onde
eram obrigadas a prostituir-se. Os seus agentes voltavam rapidamente a
outros espaos que no os espaos onde as mulheres se prostituram, dificultando o exerccio de qualquer ao penal e gerando uma verdadeira
confuso entre a legislao penal.
Assim, as autoridades, conhecedoras daquele fenmeno, aperceberam-se que por de trs, deste espao Schengen, estava a ser criada
uma verdadeira arma, para o crime organizado.
O trfico de mulheres e a sua prostituio tm sido um dos maiores flagelos, fruto da abertura do espao sem fronteiras, com que nos
temos deparado, nos ltimos anos.
Tal, exigiu uma resposta pelos Estados europeus, que no poderiam permitir que as mulheres ficassem completamente desprotegidas
face a redes altamente organizadas.
Confrontados com esta realidade, Portugal e a Europa perceberam
que tinham de criar mecanismos que facilitassem a imediata cooperao
em matria de Direito Penal.
Note-se que em 1998, Portugal encontrava-se numa situao, extraordinria, neste mbito. Assim, se Portugal encontrasse, por exemplo
um desses indivduos, quer no espao martimo, quer no espao terrestre,
e o perseguisse policialmente, passada a fronteira portuguesa, teria de
interromper aquela perseguio.
Como consequncia os Estados europeus, em 2002, criaram um
instrumento que ficou conhecido como o Mandato de Entrega ou Deteno Europeu.
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Portanto, todos os crimes cometidos, no espao europeu so flexibilizados, simplificados e facilitados em matria de cooperao penal,
o que significa, que o Mandado de Deteno Europeu funciona apenas
dentro do espao da Unio Europeia e somente para os Estados que o
ratificaram.
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proteo face aos crimes que cometerem, quer no exerccio das suas funes quer fora desse exerccio?
Cada vez mais assistimos a crimes que no o so e promoo de
delitos penais, que tm gerado uma verdadeira confuso de mandatos
na sociedade portuguesa: secretrios de Estado que so acusados e abdicam do seu mandato vindo-se, posteriormente, a verificar que no cometeram nenhum crime. No fundo verifica-se que a noo de arguido
ficou, completamente, deturpada nos tempos que hoje vivemos.
Para grande parte da sociedade portuguesa, o arguido o culpado,
seja ou no ele ainda julgado. Neste sentido acreditamos que h que repensar a nossa forma de olharmos o Direito Penal.
Repare-se que as imunidades assim como o estatuto de arguido
foram criados com uma razo, a de nos proteger contra aqueles que abusavam do seu poder, contra os governos centrais e aqueles que aniquilavam os nossos representantes e a nossa liberdade de expresso.
Ser arguido no tempo do liberalismo era um direito, uma vantagem,
ou seja, um direito precioso e fundamental de todos, o direito ao silncio.
No fundo ser arguido era no falar contra si prprio e contra a sua famlia.
E ser imune, em alguns casos a defesa daquilo, que temos de
mais sagrado na democracia.
E, este o novo direito penal do inimigo, que emergiu da sociedade ps-terrorista do 11 de Setembro e que tem aniquilado aquilo que
mais sagrado e precioso tnhamos no Direito Penal clssico.
Tem-nos feito reverter as prioridades, tem-nos feito antever culpados antes de julgados, e tem-nos feito antever crimes antes de outro
qualquer delito.
uma sociedade perigosa, aquela que construmos com este Direito Penal do criminoso, que deixou de ver o cidado com o direito
defesa, e comeou a ver o cidado, que um dia podemos ser todos ns
como cidados potenciais criminosos.
, de alguma forma, o retomar daquela escola italiana, que j referimos, a do Direito Penal do agente.
Este Direito Penal no pensa que so os indivduos que podem
cometer crimes e que merecem ser defendidos, ao invs, este Direito
Penal pensa nos indivduos que so potencialmente criminosos, e que
podero talvez um dia at ser inocentes.
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tivismo Constitucional) os homens criaram a ideia de que toda a Repblica estava nas suas mos e na sua disponibilidade, no haveria limites
considerados naturais ou supra humanos; seriam limites conaturais
prpria natureza humana, ou imanentes razo, como afirma John
Locke.
O homem entendeu que podia, sem qualquer limite, redescobrir-se
e redesenhar-se a ele prprio e no s a ele prprio mas tambm comunidade onde vivia.
Por isso foram criadas, por exemplo, leis raciais, como as de Nuremberga, em 1936, em que o Estado Alemo aprovou uma srie de leis
raciais com vista eliminao de diversas raas, incluindo a raa negra,
cigana e tambm os judeus, com a aprovao maioritria do parlamento.
Com tais aprovaes, o Estado Alemo procedeu eliminao exaustiva
dos negros que se encontravam na Europa, mas tambm dos ciganos.
O mesmo se passou em Itlia, com Mussolini e, apesar de uma
maior conteno, o Estado e os europeus na sua maioria na Europa
Central e na Europa do Sul entenderam que o Direito Penal, que a justia criminal, estava agora ao servio dos interesses da comunidade e
bem assim se a maioria se queria ver livre daquelas raas, ento era justo
e legtimo que assim fosse.
Nesse contexto falava-se do esprito do povo e da raa pura que
deveria emergir e que levou a uma luta para extinguir essa raa e fazer
prevalecer a raa alem tendo sido derrotados e obrigados, em 1945
Alemanha, juntamente com a Itlia e o Japo a assinar um acordo de
Paz.
Porm, antes de assinar o acordo de Paz, a Alemanha, assinou um
acordo de rendio, mas, com a queda do Imprio Germnico, no era
apenas uma fora militar que caa, sendo a prpria ideia que o positivismo se pode ancorar na sociedade moderna, como propulsor do progresso.
A mentalidade que emergiu da Segunda Guerra Mundial, acabou
de vez com aquele positivismo legalista, para conseguir ou pelo menos
tentar criar uma reflexo que fosse para alm dos homens, do tempo e
da corrente maioritria, que dissesse independentemente de quem
ganhe a luta e independentemente do que as maiorias decidem, h limites
que nunca mais podero ser ultrapassados, nunca mais se poder ter o
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Todo o Direito Penal moderno se ancora neste binmio de linguagem, dano e perigo.
Atualmente, a nossa sociedade est muito mais preocupada, com
o perigo do que com o dano. Est mais preocupada em olhar para o futuro e garantir a segurana do que propriamente conter os danos do presente.
A linguagem do risco um multiplicador social do risco. Risco e
perigo tornaram-se importantes itens sociais e dogmticos no ordenamento jurdico global.
Assim, ao olharmos para esta problemtica do desvalor da ao e
do desvalor do resultado, verificamos que o que est ali em causa verdadeiramente a essncia do Direito Penal, o que queremos para o Direito Penal no futuro. Os seus objectivos e a sua natureza.
O Direito Penal no se pode, no entanto, cingir apenas aos perigos
ou s ameaas. Por exemplo, o Reino Unido aprovou nos ltimos anos,
no mbito do combate ao terrorismo e criminalidade organizada, uma
lei contra a glorificao do terrorismo, com o objectivo de sancionar
aqueles que, mesmo sem qualquer acto especifico ou participao concreta em actividades ou grupos terroristas, defendam ou enalteam o terrorismo. Como se poder facilmente entender, a fronteira entre a
liberdade de expresso e o delito penal torna-se, aqui, difcil de distinguir. O direito penal do facto, se no se encontra flagrantemente violado,
est, pelo menos, fortemente colocado em causa.
Repare-se assim, na fronteira entre a liberdade de expresso e de
opinio e do Direito Penal da ao e do facto. As questes de ponta do
direito penal e da criminologia contempornea.
Neste sentido, consideramos que, atualmente, o Direito Penal tem
claros objetivos de poltica criminal, j no querendo apenas garantir os
bens jurdicos tradicionais do pensamento liberal dominante no seculo
XIX, como a vida, a propriedade, a materialidade, a convivncia social,
mas preocupando-se efectivamente em garantir que os riscos e o perigo
so acautelados no seu lugar prprio e contidos de forma eficaz (j estudmos acima os princpios da eficcia e da eficincia do direito penal).
Deve ser, como tal, reforada a ideia de que o Direito Penal contemporneo temnecessariamente de encontrar um equilbrio cauteloso
entre o mero desvalor da ao e o mero desvalor do resultado, criando
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Porm, existem ainda pessoas que, no cumprindo aquela legislao, continuam a adquirir e a vestir aquele tipo de camisas.
Suponhamos tambm que A filho de um alto dirigente do Governo Angolano, que veio estudar para Portugal e gosta de se vestir e
arranjar bem, nomeadamente usando diariamente camisas de determinadas marcas de luxo.
Mas A pouco sabe deste contexto em que vive a Repblica portuguesa e quando chega ao aeroporto informado que no poder usar
aquele tipo de camisas.
A, no querendo saber daquela lei de emergncia, vai pela rua e
detido. A fica assim detido durante todo o ano que resta de ajuda financeira a Portugal.
Porqu?
Porque, em Maio do prximo ano, termina a assistncia financeira a Portugal, regressando este naturalmente aos mercados. Nesse
sentido e aps esse momento A j poder voltar a vestir aquele tipo de
camisas.
A lei mudou. A, j foi libertado vive de novo o sonho Europeu
e dizem que o crime pelo qual ele foi condenado a cinco anos de priso
j no pode ser aplicado porque se aplica sempre a lei mais favorvel.
O que traz de novo este n 3 do artigo 2 do CP?
Traz de novo que A, cumpriria a pena na sua totalidade, independentemente, da lei ter mudado.
Porqu?
Porque estamos perante uma lei de emergncia ou uma lei temporria. No fundo o que o legislador diz nestes casos que, quem cometer este tipo de crimes, naquele contexto, naquele espao temporal,
ser punido, independentemente, das transies que venham a ocorrer
no futuro.
Estamos num momento histrico particularmente complexo, em
que o legislador quer punir severamente aqueles que violem a lei da Repblica.
verdade que a lei mudou; verdade que o contexto se alterou;
h uma lei mais favorvel e at pode ocorrer que o facto deixe de ser
crime, mas naquele momento em concreto, para quando a lei tinha vocao de aplicao A cometeu aquele crime.
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tempo se considerava, tambm ela, alvo da aplicao da lei mais favorvel, quando deixa de vigorar.
Ora, esta questo, estudada por Teresa Beleza, ficou resolvida num
Assento do Supremo Tribunal de Justia. Ora, o STJ, decidiu muitas
vezes decidir no in casu, mas decidir com fora de lei.
Ento emitia os chamados assentos. Assim, os assentos eram essas
tcnicas, esses institutos decisrios, que visavam uniformizar a jurisprudncia e que tinham algum alcance legislativo, isto , fora.
Ora, em 1974, um assento do STJ, resolveu de vez esta questo
de saber se as leis temporrias e as de emergncia (referindo-se sobretudo s de emergncia) tinham aplicao mesmo aps o seu perodo de
vigncia.
Segundo o STJ, se a lei vigorasse durante a Guerra Colonial, por
exemplo, mesmo aps o fim da guerra colonial a lei seria aplicada,
mesmo que uma lei favorvel j tivesse substitudo esta legislao. No
fundo, a lgica do STJ, era indicar, com fora de lei, que as leis temporrias e as de emergncia manteriam aplicao para alm do seu perodo
estabelecido de vida.
Alguns autores comearam, primeiro, por distinguir entre as leis
de emergncia e as leis temporrias, como dissemos anteriormente.
Ora, temos uma lei de emergncia que incrimina um determinado
comportamento, numa determinada fase histrica, e no s criminaliza,
como aumenta a sua punio, isto , aumenta a sua sano.
Imaginem que, em Portugal, o crime de manipulao de mercado
de capitais punido com pena de priso de um a cinco anos.
E, num determinado perodo histrico, o legislador, entende aumentar a moldura penal abstrata para dois a oito anos.
Note-se, no h uma mudana no tipo, no h uma mudana na
incriminao. O que h um aumento da moldura penal abstrata. Tambm aqui estamos perante uma lei de emergncia.
Ora, a questo que se colocava era a de saber se esta lei seria ainda
aplicvel, se depois do seu perodo de vigncia, os efeitos jurdicos se
mantinham.
O STJ, em 1974, diz que sim. Note-se porm que a questo surgiu, aps a aprovao da CRP, que temos hoje, aps do 25 de Abril de
1976.
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O STJ e a doutrina portuguesa, Cavaleiro Ferreira e Eduardo Correia, comearam a criar esta ideia de que uma lei temporria ou uma lei
de emergncia, devia valer, independentemente, da transio legislativa
E assim, se comeou a questionar que se uma lei penal vale para
um determinado perodo de tempo, se ela tem um perodo especfico de
vigncia, mas alterada, ou seja, se a ela lhe sucede uma outra, ou volta
a lei antiga (chamada repristinao), o que deveria acontecer?
Por exemplo, se foi criada uma lei especfica, para trs meses, porque se vivia num contexto histrico muito especfico e se queria punir
no apenas o crime, em termos abstratos, mas o crime concretizado, num
tempo histrico, ou seja, o crime de uma lei de emergncia como dizia
Roxin no apenas o crime abstrato, mas o crime historicamente
enraizado, o que deveria acontecer?
Defendem estes autores que estas leis deveriam ter uma fora vinculativa diferente. Assim, quando esta questo chega ao STJ, em 1974,
nas vsperas da Revoluo de Abril, o STJ analisa-a e diz que lhe faltar
algum sentido fundamental.
Porm, o Tribunal Constitucional, nos anos oitenta, decretou, com
fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade dos Assentos, justificando que era ilegtimo que um tribunal fosse considerado um rgo legislativo, sendo que esta situao foi assim considerada inconstitucional
por violar um princpio constitucional, o da Separao dos Poderes.
Assim, hoje, j no temos Assentos entre ns.
Temos apenas um tribunal que emite, com fora obrigatria geral,
um determinado parecer, que o Tribunal Constitucional, estritamente
e apenas para questes de constitucionalidade.
Em todo o caso, o tribunal no deve dizer como que , devendo
apenas interpretar.
O TC no cria normas, mas antes as interpreta e assim respeita a
separao dos poderes: ao legislador cabe legislar e ao tribunal cabe analisar.
Voltando questo das leis de emergncia e portanto ao exemplo
supra mencionado:
verdade que a lei quis valer para aquele perodo especfico, mas
tambm verdade que agora est outra lei em vigor.
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E se est outra lei em vigor, aplica-se outra lei mais favorvel, isto
, aplica-se a nova lei?
A lei vale de 01 de janeiro de 2012 a 30 de dezembro de 2012;
uma lei do mercado de capitais. O indivduo comete um delito a 02 de
Fevereiro de 2012; a lei vale at ao fim do ano e a 31 de dezembro
substituda por uma outra que elimina esta infrao do catlogo das infraes.
Deixa de ser, em Portugal, uma infrao? Ao indivduo que cometeu o crime, no dia 02 de Fevereiro, cessa a incriminao ou mantm-se?
Mantm-se.
E ao indivduo que cometeu o delito a 31 de Dezembro?
No, pois aquela lei j no est em vigor.
A isto Eduardo Correia chamava o paradoxo da aplicao da lei
no tempo.
Como se verifica a transio da legislao nem sempre uma
questo lquida.
No entanto, a doutrina maioritria, hoje, continua a entender e
aplicar o seguinte: as leis temporrias e as leis de emergncia tm uma
especial vocao de aplicao do momento histrico concreto. Nesta
medida, o n 3 do artigo 2 do CP, estabelece, em conformidade, com o
Assento de 1974, a aplicao ultratemporal deste tipo de leis. Assim,
para uma aplicao conforme com o artigo 29 do CP, o critrio regulador da sua aplicao ou no, ser o critrio da convico do legislador,
tal como refere Teresa Beleza.
Para alm desta questo, Teresa Beleza colocou ainda uma outra:
Ser que ns, em termos de humanidade, estamos para sempre
presos, s leis temporrias e s leis de emergncia?
Quer isto dizer que se algum cometer um crime, ao abrigo de
uma lei temporria ou de emergncia, ficar para sempre a ela vinculada?
Teresa Beleza dava como exemplo:
A lei vale de 01 de Janeiro a 30 de Dezembro.
Est em causa o crime de aborto, amplamente discutido, at nas
ltimas dcadas. H mulheres, portuguesas, residentes em Lisboa, que
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Assim, a pena aquilo que a comunidade decide aplicar ao infrator das suas regras. aquilo que, praticado, em nome do monarca, ou
em nome do religioso, visava sancionar aquele que ousou fugir s regras
comunitrias estabelecidas.
A pena tinha portanto, como dizia Hegel, uma caracterstica, particularmente comunitria, que era a violao da comunidade, isto , do
esprito do povo.
Posteriormente aparece o Renascimento, trazendo a crise daquela
ideia.
Beccaria, comea por pr em questo, precisamente esta ideia que
a pena nasce e existe para castigar.
Segundo aquele autor pela primeira vez, na histria do Direito
Penal a pena nasce no para castigar mas para prevenir (sculo XV).
E, com Beccaria, esta ideia comea a ganhar terreno, at Revoluo Francesa (sculo XVIII).
Esta ideia de que a pena nasce para prevenir comea tambm a
ser trabalhada nas escolas Alems e Francesas.
A pena deixa de ser um castigo pela prtica do facto e comea a
ser um elemento de utilidade da poltica criminal dos Estados.
E, em que sentido que ela ganha utilidade?
No sentido em que, aplicando uma pena, se consegue prevenir
que aquele indivduo, em concreto, no voltar a cometer nenhum ilcito, ficando portanto detido e, simultaneamente, prevenir, que os outros
indivduos, vendo o seu castigo, tambm no cometam mais aquele
crime.
Porm, estamos ainda numa lgica de hipocrisia legal.
verdade que os Estados foram pouco a pouco reformulando as
suas finalidades e se foram afastando, assim, da ideia medieval da punio e da ideia de expiao.
Note-se que na Idade Mdia, quando o indivduo era queimado
pelo fogo, no era apenas para castigo humano, sendo o fogo um smbolo antigo de purificao. Assim, ao ser queimado, o indivduo, como
que era purificado e podia chegar ao cu.
Exemplo disso foi Galileu Galilei, que foi condenado fogueira.
Note-se tambm que antes da fogueira, os indivduos eram convidados a confessar o seu crime. E, muitos daqueles que no aceitavam
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o convite, quando comeavam a sentir o fogo nos ps, desejavam confessar, na esperana que aquele suplcio acabasse.
Assim foi o caso de Galileu Galilei, que porm, historicamente, a
frase que disse quando estava a ser queimado, no foi confessar os seus
pecados, mas antes: E no entanto, ela move-se. Galileu disse que era
a Terra que girava volta do sol e no o sol que girava volta da Terra.
Mas, para os medievais, a Terra era o centro do Mundo e Deus segura a Terra com a sua prpria mo. O sol e todas as outras estrelas giravam ento volta da Terra. Assim, mudar isto, foi colocar em causa
todo o imaginrio medieval. Este imaginrio, era tambm o que estava
na ideia da Punio, da Baixa Idade Mdia e da Alta Idade Mdia.
Era no fundo dizer: eu te condeno morte, ou priso perptua,
no na ideia apenas de castigo, mas na ideia de que com este castigo, ou
atravs dele, a tua alma se purificar.
Contudo, Beccaria comea a colocar toda esta ideia em causa,
semelhana de outros autores que tambm afirmavam que a preveno
no era aquela preveno.
Preveno a ressocializao; reintegrar o agente. No apenas
garantir que ele no cumpre de novo o crime, mas antes garantir que ele
consegue ser o homem livre. Garantir que ele consegue sair e voltar a
andar pelos seus prprios ps, que ter noo que lhe permite viver em
sociedade de forma harmoniosa.
Repare-se na mudana radical: prevenir deixou de ser apenas encarcerar para proteger. Passou a ser a ser acreditar e ressocializar. Beccaria, depois de Feuerbach, depois de Von Liszt, ultrapassando ao longo
dos sculos XVIII e XIX.
Porm, esta foi apenas uma mudana de aparncia legislativa,
pois, na verdade, at meados do sculo XIX, as penas tinhas um carcter
cruel.
Teresa Beleza, d vrios exemplos, de penas, sendo uma delas,
muito conhecida, que era a de prender o infrator s carroas da guarda
real e esta fazia viagens dirias entre os abastecimentos e o Castelo
sendo os indivduos arrastados. Naturalmente, a maior parte deles morria.
Mas chegamos ao sculo XX, com ideias muito diferentes.
Kant, falava da pena como um imperativo categrico de justia.
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Quanto ao tpico especfico da Responsabilidade Penal das Pessoas Coletivas, deve ficar absolutamente claro que, se a sociedade se
dissolve, ento extingue-se a responsabilidade da pessoa coletiva e no
a eventual responsabilidade de outras pessoas singulares.
Tal como a morte do arguido extingue a sua responsabilidade
penal, tambm a morte da pessoa coletiva, extingue a sua responsabilidade penal.
A pena ou a responsabilidade penal esto intimamente ligadas, a
uma ideia de pessoalidade, de individualidade da culpa e, nesse sentido,
se desaparece a pessoa jurdica, seja ela de natureza singular ou coletiva,
desaparecer consequentemente a responsabilidade penal.
neste sentido que comum referir-se transmisso por morte
da responsabilidade civil ou da responsabilidade fiscal, mas no da responsabilidade penal, que est unicamente associada, no direito portugus, a critrios de imputao subjectiva e, logo, de intransmissibilidade.
Tal como tem sublinhado insistentemente Roxin, a responsabildiade criminal est sempre intimamente ligada ao indivduo, pessoa,
ao domnio da ao.
Em qualquer caso, importante ser compreender que o artigo 11
do Cdigo Penal nos remete para uma mudana de paradigma do direito
penal. Uma mudana de aceitao, da responsabilidade penal de pessoas
que no so singulares, de pessoas que no so pessoa humanas mas sim
associaes de pessoas humanas.
Importa ainda efetuar uma chamada de ateno para o n9 do artigo 11 do Cdigo Penal, que em nossa opinio dever ser visto como
um artigo, quase extrapenal e que refere o seguinte: Sem prejuzo do
direito de regresso (...) .
Em que consiste este direito de regresso?
O direito de regresso no fundo, o direito de reconstituio, situao jurdica que adquire extraordinria relevncia uma vez que, tal
como acima se evidenciou, as pessoas que ocupam posies de liderana
so, em certos casos, subsidiariamente responsveis.
Repare-se assim, na reemergncia e na reconfigurao da ideia de
culpa, em que os gerentes ou administradores so subsidiariamente responsveis pelos actos cometidos pelas pessoas colectivas. Contudo e
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este facto deve ser permanentemente recordado s surgir esta responsabilidade subsidiria quando a os factos previstos nas alneas a), b) e
c) do n9 do artigo 11 do Cdigo Penal se verificarem.
Neste contexto o verdadeiro foco estar sempre, no gerente ou no
administrador, que tenha praticado aquele ato no exerccio do seu cargo
e/ou sem autorizao expressa.
No fundo, a alnea c) do n9 do artigo 11 do Cdigo Penal traduz
verdadeiramente aquilo que alguns autores chamam uma responsabilizao penal subsidiria.
Por isso, em cada situao concreta e para se apurar a responsabilidade penal, h que verificar as seguintes questes:
1) Ele era gerente altura dos factos?
2) Ops-se por escrito, ou seja, expressamente, a que os factos
fossem praticados?
3) ele gerente no momento em que notificado da deciso de
responsabilizao penal?
4) Sendo ele gerente no momento em que notificada a deciso,
a ele imputvel a falta de pagamento?
5) No sendo ele gerente altura dos factos, por sua culpa que
no h patrimnio para cumprir com aquele responsabilizao
ou indemnizao?
S neste quadro restrito de situaes fcticas, o gerente ou administrador podero ser criminalmente responsabilizados.
Qual o fundamento do Artigo 11 do Cdigo Penal?
As sociedades modernas e os sistemas criminais conheceram historicamente formulaes jurdicas muito distintas, at para encontrar
propriamente um fundamento lgico e sistemtico que permitisse assegurar e sustentar esta ideia de responsabilidade penal das pessoas coletivas.
Por um lado, dizia-se que, se a culpa sempre individual, ento
no pode ser aplicada s pessoas coletivas, uma vez que estas so, por
natureza, coletivas, no individuais, com excepo de algumas formas
societrias onde se incluem as sociedades unipessoais.
Em Portugal, nos anos 80, o Professor Figueiredo Dias foi um dos
grandes responsveis a pela importao da ideia de que a responsabili-
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dade penal das pessoas coletivas deveria assumir-se como uma realidade
nos sistemas criminais ocidentais.
F-lo com recurso a dois recursos/tcnicas dogmticas particularmente importantes:
1) A Analogia, entre a responsabilidade individual por culpa e a
responsabilidade coletiva por culpa;
2) Reconstruo da ideia/categoria de imputabilidade.
Em que sentido se pode falar de analogia?
O professor Figueiredo Dias, comea a constituir a categoria analtica da culpa no j com uma base meramente pessoal, no exclusivamente numa base de domnio dos fatores da ao, tal como fora
construda e concebida at ao sculo XX. Sobre uma base analgica de
equiparao, comeou a antecipar e a conceber a culpa como categoria
alargada a entes coletivos, sustentada num raciocnio de equiparao jurdica entre a pessoa fsica e a empresa.
Efectivamente, tal como a pessoa singular poderia revelar conscincia e domnio dos factores da aco, tambm a pessoa colectiva poderia ter o pleno controlo das condutas tpicas, embora com mecanismos
de impulso e deciso claramente diferenciados.
No entanto, a chave para esta grande mudana legislativa, que
ocorreu no inicio dos anos 80, e hoje se encontra consagrada no Artigo
11 do Cdigo Penal, no foi tanto resultado do primeiro fundamento
analogia da responsabilizao penal mas sobretudo da reconstruo
da ideia de imputabilidade.
Efectivamente, o mtodo de imputao da responsabilizao penal
esteve tradicionalmente ancorado numa ideia evidente de culpa pessoa
e na sua materializao consequente nas conhecidas categorias analticas
da culpa (dolo e negligncia). Este panorama dificultava se no impossibilitava a construo de uma lgica jurdica slida em torno da
responsabilidade penal das pessoas colectivas, uma vez que se considerava serem as pessoas singulares as verdadeiras responsveis pelos actos
das pessoas colectivas. A imputao deveria, nesta lgica, ser feita s
pessoas fsicas (atendendo aos postulado clssico da culpa pessoal) e
no s pessoas colectivas.
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Ora, a reconstruo da ideia de imputabilidade assenta precisamente na transio de um paradigma de culpa pessoal para uma lgica
de imputao mais abrangente, de carcter no exclusivamente subjectivo e pessoal, capaz de abranger formas de aco que, resultando necessariamente de uma aglomerao de vontades de pessoas fsicas,
adquirem um espao jurdico e dogmtico autnomo devendo, consequentemente, ser objecto de responsabilidade penal especifica.
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XVII. A PROBLEMTICA DO
RECONHECIMENTO DAS SENTENAS
ESTRANGEIRAS NO ORDENAMENTO
JURDICO PORTUGUS
A ideia tradicional do sistema penal da soberania negativa, ou
seja, o Direito Penal portugus no reconhece as sentenas proferidas
pelos tribunais estrangeiros. Tal como diz Teresa Beleza, o Direito Penal
portugus ignora-as de sobremaneira.
Quer isto dizer que em princpio, o Direito Penal no assume a
condenao ou absolvio, a sentena prolao de um tribunal estrangeiro. E isto, no apenas em matria criminal, mas tambm em matria
civil, Portugal tem uma longa tradio jurisprudencial de reconhecimento.
Por exemplo, as decises civis de tribunais estrangeiros, como o
divrcio, partilha ou separao tm que passar pelo Tribunal da Relao,
que as analisa, que as valida: aquilo a que se chama no Cdigo de Processo Civil a Reviso da Sentena.
Em Direito Penal existe um mecanismo semelhante, ou seja, no
Direito Penal no existe um mecanismo de reconhecimento automtico
das decises penais estrangeiras. O que temos a necessidade de, em
cada momento, Portugal validar as decises do Tribunal Penal Estrangeiro.
Contudo isto levanta vrios problemas:
Um problema que existia, no Cdigo Penal de 1982, era o chamado Problema da Reincidncia.
O nosso CP, de 1982, estabelece o princpio da culpa, isto , s
pode ser condenado, aquele cuja condenao assentar na culpa. Mas esta
culpa, sempre virtual e concreta, isto , uma culpa especfica da ao.
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antes tem aceite que a reincidncia s se pode aferir em relao s condenaes efetuadas em territrio nacional.
Para Tereza Beleza a reincidncia nacional ou uma reincidncia tout court (em sentido restrito). Apesar de esta autora mencionar as
ideias de Eduardo Correia e de Cavaleiro Ferreira, concluiu que as suas
argumentaes no so convincentes.
Para Eduardo Correia, est em causa a anlise da personalidade
do indivduo. Logo, se por exemplo, o indivduo j foi condenado na
Blgica, por violao, na Holanda por violao e em Espanha por violao, ento em Portugal ele considerado um indivduo reincidente.
Eduardo Correia d este exemplo, porm, Tereza Beleza diz no
ser o mesmo convincente.
E isto porque, apesar de estabelecer um padro de personalidade
ou de conduta, ele ignora as determinaes diferentes que existe, em
cada Direito Penal.
Porque um violador na Blgica pode no ser o mesmo que um
violador em Portugal; e um violador em Espanha pode no ser o mesmo
que um violador em Portugal.
E ento, estamos a estabelecer um padro, cientfico, ao qual falta
cientificidade.
Na nossa opinio que do ponto de vista cientfico de facto no
deixa de ser verdade que, portanto, Teresa Beleza tem aqui grande parte
da razo.
O que acontece que o nosso mundo mudou, desde o 11 de Setembro de 2001.
Vivemos numa Sociedade do Risco, em que est em causa, mais
do que a preveno de condutas, sendo esta uma preveno de certos
tipos ou comunidades o chamado Direito Penal do Inimigo.
E este novo Direito Penal do Inimigo tem acentuado a tcnica na
preveno tipolgica, isto , na preveno de certo ripo de agentes ou comunidades. E ento, foi rebuscar, reconstruir o conceito de reincidncia.
Este Direito Penal, foi buscar o novo conceito de reincidncia para
dizer que o reincidente no apenas aquele que no territrio nacional
que de acordo com as regras nacionais cometeu aquele tipo de crime,
mas o reincidente que em geral tem vindo a ser imputado, j no condenado, por estes crimes.
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risdies nacionais; o renascimento do Direito Penal do agente em detrimento do Direito Penal dos factos.
O Direito Penal retoma assim, novamente, o conceito de reincidncia, para dizer que esta agora tem mais a ver com os agentes, com
os tipos de pessoas do que propriamente com o facto o Direito Penal
do Inimigo.
E neste sentido, consideramos que esta nova ideia do Direito Penal
do inimigo vai, assim, percorrer toda a nossa vida.
Jakobs considera que o novo Direito Penal deve empenhar-se na
preveno de certo tipo de agentes ou comunidade. Mas acrescenta que
a sobrevivncia da comunidade Ocidental est dependente de sermos
capazes de usar o Direito Penal nesta Guerra contra o Terrorismo e o
terror.
Por exemplo:
a imigrao que afeta alguns pases europeus;
o terrorismo europeu;
A Prova de que este Direito Penal o futuro que o nico capaz
de fazer calar as armas e fazer emergir as leis. Neste sentido, entendemos, que o erro est na ideia de que focando certas comunidades ou certos agentes garanta por si s a segurana.
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XIX. TENTATIVA
a) Introduo
O art. 22 CP define a tipicidade do facto tentado.
As regras da tentativa, semelhana das regras de comparticipao criminosa, so regras de extenso da tipicidade.
Constitui, nos termos da lei penal portuguesa, facto penalmente
relevante tanto o facto consumado como o facto tentado.
As regras da tentativa so regras acessrias, isto , os actos em
causa correspondem sempre a tentativas de factos tipificados na lei: tentativas, de furto, de homicdio, de violao, etc.
A tentativa , por opo do legislador, sempre dolosa. No existe
no direito penal portugus a situao do facto tentado negligente.
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Depois praticar actos preparatrios: so os actos que se destinam de alguma forma a facilitar a execuo do crime decidido
pelo agente;
At que progride para a prpria execuo.
E, consoante o agente leve a execuo at ao fim ou no, consoante se tenha uma situao de execuo acabada ou de execuo inacabada, poder-se- verificar se o resultado tpico desejado pelo agente
se verifica ou no, isto , se a execuo flui para a consumao do
acto tpico, pelo menos numa perspectiva formal.
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d) Actos preparatrios
O art. 21 CP diz que, regra geral os actos preparatrios no so
punveis.
Esses actos preparatrios visam a facilitao da execuo do crime
e no so, em princpio, punidos. Porm, j os actos de execuo que
em sede do art. 22 CP integram a tipicidade da tentativa, do lugar a
responsabilizao jurdico-penal.
H uma importncia prtica na distino entre o que so os actos
preparatrios e o que so j actos de execuo:
Enquanto os actos de execuo preenchem o tipo da tentativa
e podem levar responsabilizao;
A regra geral que de actos preparatrios no se responsabiliza
o seu autor.
Portanto, saber distinguir se estamos perante um acto preparatrio
ou de execuo extraordinariamente importante.
O art. 21 CP diz que os actos preparatrios no so punveis,
salvo disposio em contrrio.
A regra geral a impunidade dos actos preparatrios. As excepes podem revestir duas formas:
1) Ou a lei penal incrimina autonomamente como um tipo de ilcito novo, actos que normalmente so actos preparatrios mas
tm uma incriminao autnoma;
2) Ou ento por uma remisso pura e simplesmente genrica:
quem tentar matar o chefe de Estado... j e responsabilizado
criminalmente, e a a preparao punida.
A distino entre actos preparatrios e actos de execuo sempre
feita em concreto, so actos preparatrios ou de execuo por referncia
a um crime concreto.
Os principais critrios de distino entre actos preparatrios e
actos de execuo:
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3. Critrios subjectivos
Estes critrios apontam no sentido de que actos de execuo so
todos os actos praticados em funo de uma deciso definitiva e incondicionada por parte do agente, ou seja, a partir do momento em que o
agente tem uma deciso definitiva e incondicionada de praticar o crime,
tudo o que, ele faz a seguir a essa deciso inabalvel so actos de execuo.
Este critrio subjectivo susceptvel de vrias crticas porque faz
muitas vezes depender a qualificao de actos de execuo de circunstncias que dependem do prprio agente e so dificilmente mensurveis
e objectivveis. H aqui, de certa forma, um conflito dogmtico latente
com os fundamentos do direito penal do facto.
O Cdigo Penal tenta resolver estes problemas e separar a preparao dos actos, regra geral no punvel, da execuo dos mesmos, integrando esta ltima j na tentativa e, consequentemente, implicando
responsabilidade jurdico-penal. Consideram-se, nos termos das vrias
alneas do art. 22/2 CP, actos de execuo:
a) Os que preenchem um elemento constitudo de um tipo de
crime no fim de contas o critrio formal objectivo que aqui
se encontra;
b) Os que so idneos a produzir o resultado tpico o critrio
material objectivo;
c) Os que, segundo a experincia comum e salvo circunstncias
imprevisveis, so de natureza a fazer esperar que se lhes sigam
actos das espcies indicadas nas alneas anteriores.
Nesta ltima alnea consagra-se tambm a experincia comum em
sede de um critrio material objectivo para a determinao de actos de
execuo e que faz apelo chamada doutrina ou teoria da impresso,
ou seja, para a generalidade das pessoas previsvel, no sentido de que
evidente que, salvo situaes anormais e processos imprevisveis, aps
aquela actuao seja de esperar a prtica de actos formal ou materialmente espelhados nas alneas a) e b).
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e) Tipo da tentativa
A tipicidade do facto tentado composta por trs elementos:
Elemento positivo e objectivo: actos de execuo (alneas do
art. 22 CP);
Elemento de natureza objectiva, mas de contedo negativo
no obstante a prtica de actos de execuo, no se pode verificar o resultado tpico.
Tem tambm de existir um elemento subjectivo e positivo o
agente tem de praticar esses actos de execuo de um crime
que decidiu cometer (tem de haver a deciso criminosa de consentimento do facto), tem de existir dolo em qualquer das suas
formas.
f) Desistncia voluntria
Fala-se em desistncia se o autor, numa tentativa, desistir voluntariamente dela, e isto acontece quando o agente, no mbito de uma tentativa inacabada ou incompleta, auto-suspende o acto subsequente de
execuo. Nestes casos, o agente desiste do ponto de vista fctico e
jurdico e no sofre qualquer sano penal.
Por vezes, temos outro tipo de situaes, em que a tentativa j
acabada, porque j foram praticados todos os actos de execuo, e
ento, para desistir relevantemente deve impedir a consumao tpica.
Nos termos do art. 24 CP ainda possvel uma situao de desistncia depois da consumao, na medida em que o Cdigo Penal considera que h desistncia quando ...no obstante a consumao, [o
agente] impedir a verificao do resultado no compreendido no tipo
de crime.
Isto aplica-se fundamentalmente aos crimes formais, mais concretamente os crimes de resultado parcial ou crimes de inteno.
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h) Punibilidade da tentativa
A regra geral (art. 23 CP) a de que a tentativa punida to s
quando o crime, a ser consumado, corresponda uma moldura penal superior
a trs anos de priso a regra de que nem todas as tentativas so punveis.
Exceptuam-se os casos em que a lei expressamente definir o contrrio.
Por outro lado, no deve ser esquecido que a tentativa punida
de forma diferente relativamente ao facto consumado.
A pena aplicvel ao facto tentado aquela que corresponda ao
facto consumado, mas ser especialmente atenuada. Esta atenuao no
facultativa, revestindo uma imposio do sistema jurdico-penal, atentas as razes de politica criminal acima enunciadas.
i) Tentativa impossvel
As situaes de tentativa impossvel so aquelas situaes em que
o agente quer um determinado resultado, mas esse resultado objectiva-
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Ora, B para sequestrar M, tinha de fazer uma de duas coisas: imobiliz-la ou droga-la. Mas nas duas, a finalidade a mesma.
Agora, o que fazer?
B imobiliza M, coloca-a numa carrinha, e leva-a para a sua casa,
num lugar bastante ermo.
Imaginem agora, Portugal sculo XXI que B sequestra M, imobiliza-a, algema-a, e leva-a numa carrinha para sua casa.
M ser a sua escrava durante quinze anos. Porm, certo dia Maria
liberta-se.
Que crime cometeu B? Sequestro sem dvida, mas o facto de B
ter usado violncia contra M ser tambm um crime?
Sim, mas B para efetivar o sequestro, tinha de usar um meio, e
ningum pode ser punido duas vezes, pela prtica do mesmo crime.
Haveria outra forma de sequestro, que no usar violncia?
A doutrina tem visto esta questo, como uma relao de consuno, ou seja, o crime grave consome o crime meio, isto , o sequestro
consumir a violncia que nele foi exercida, e a pena ter j em conta
todos estes fatores. Porm no sero duas imputaes diferentes, ser
uma imputao consumida e consumada numa nica materialidade tpica. Esta questo fcil em alguns casos, porm noutros no.
Portanto a doutrina, contnua apontar a especialidade, subsidiariedade e consuno.
Dentro da subsidiariedade a doutrina refere ainda a subsidiariedade expressa e a subsidiariedade implcita.
Dentro da consuno, temos a consuno pura e a consuno impura.
Apesar de no partilhamos esta opinio da doutrina, vejamos o
seguinte exemplo:
C sequestra D.
Estamos assim perante um crime sequestro.
Porm, suponhamos que C para sequestrar D usa de uma violncia
excessiva.
Note-se que o crime no deixa de ser o mesmo, mas o meio
muito mais grave que o fim e por isso a lei na maior parte dos casos refere: se pena mais grave no lhe couber por fora de outra disposio
legal. Estamos assim perante subsidiariedade expressa.
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Na consuno estamos perante uma realidade diferente, isto , estamos perante normas que defendem o mesmo bem jurdico e por isso
so afetadas de forma diferente.
Eduardo Correia dava o seguinte exemplo:
A rouba o Cdigo Penal a M.
Estamos assim perante um crime de roubo.
Posteriormente, com o Cdigo Penal na mo A queima-o.
Estamos agora perante um crime de dano.
O crime de roubo protege que direito? Que bem jurdico?
A propriedade. Mas neste caso h aqui dois crimes, roubo e dano.
Neste contexto, Eduardo Correia defende ser o mesmo bem jurdico, ou seja, estamos perante o mesmo bem. Esta ideia merece-nos severas crticas, que analisaremos em detalhe no segundo volume destas
Lies.
O que se pretende, neste primeiro volume, quanto a esta temtica,
que se fique com a ideia da existncia destes trs tipos de relaes e,
dentro da subsidiariedade, a noo de que esta pode ser expressa ou implcita.
Por sua vez, quanto consuno, h que reter a noo de que esta
ser pura, quando o crime maior consome o crime intermdio e ser uma
consuno impura, quando o crime intermdio acaba por consumir o
crime maior, numa relao invertida. A consuno impura apresenta-se,
assim, como uma espcie de relao retroativa.
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a) Generalidades
A norma penal referente ao consentimento no seria indispensvel
no quadro normativo portugus, tendo em conta o regime geral do consentimento previsto nos arts. 38 e 39 Cdigo Penal e a longa tradio
jurdica portuguesa nesta matria. Este , de resto, um dos aspectos que
singulariza o Direito Penal em matria de consentimento: a previso de
um regime geral da figura, no contexto da disciplina das clusulas dirimentes gerais. A tendncia inegvel e inequvoca do direito comparado
, actualmente, para inscrever o consentimento como uma causa de justificao exclusivamente associada s ofensas corporais e, portanto, inserida no captulo correspondente da parte especial do Cdigo Penal.
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b) Tipicidade e ilicitude
Trata-se, do ponto de vista dogmtico, de uma causa de justificao.
A existncia de consentimento justificante, no contexto de um paradigma dualista da concordncia do portador concreto, pressupe naturalmente o preenchimento da factualidade tpica das ofensas
corporais. E tanto do tipo objectivo como do tipo subjectivo. O art. 149
CP no se aplica, por isso, a factos ou eventos que, contendo embora
com a integridade fsica ou a sade, no configurem, todavia, ofensas
corporais tpicas.
c) Objecto do consentimento
semelhana do que, em geral, acontece em relao s ofensas
corporais, coloca-se com particular acuidade o problema do objecto do
consentimento. E, tambm aqui, tem de se subscrever a resposta sustentada pela opinio dominante na doutrina, no sentido de que o consentimento tem de abranger cumulativamente:
O resultado lesivo, j pelo seu relevo como dimenso do
ilcito penal e como referente de segurana e estabilizao
do intersubjectiva; j, sobretudo, porquanto o poder de controlo sobre o resultado, como expresso concreta da leso
e da renncia tutela penal, um elemento irredutvel no
regime do consentimento enquanto estatuto jurdico-penal
da autonomia do portador concreto do bem jurdico.
A aco entendida como a identificao do agente e a determinao das pertinentes circunstncias de tempo, lugar, etc.
d) Vcios da vontade
Para ser eficaz o consentimento tem de ser livre e esclarecido
(art. 38/2 CP). Neste sentido, o consentimento nas leses corporais pres-
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e) Bons costumes
O ordenamento jurdico portugus exige os bons costumes em
limite e eficcia do consentimento. O intrprete e aplicador do direito
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costumes. S no ser assim nos casos excepcionais em que a leso consentida viola uma expressa proibio legal directamente referida ao bem
jurdico tpico das ofensas corporais, isto , ditada pelo propsito de proteger a integridade fsica.
O quadro radicalmente outro do lado das ofensas graves e irreversveis, que, por via de regra, sero contrrias aos bons costumes. S no ser
assim nos casos em que a leso esteja ao servio de interesses de superior e
inquestionvel dignidade, reconhecida pela ordem jurdico-axiolgica, sobretudo pela hierarquia de bens constitucionalmente definida.
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ciona a realidade. A problemtica do desvalor da aco/desvalor do resultado adquire aqui ampla margem de debate, porque em termos de resultado da conduta dificilmente o poderemos considerar desvalioso
(afinal V consentiu, sem A o saber, na produo desse mesmo resultado).
O que mantm, do ponto de vista dogmtico, um desvalor intrnseco,
a prpria conduta do agente, a aco desenvolvida e controlada, na medida em que no momento da sua ocorrncia e deciso, o agente desconhecia o consentimento existente. O direito penal no pode, no
entanto, deixar de punir igualmente o acto em causa, precisamente
em funo deste binmio orientador da incidncia penal: o desvalor
da aco e o desvalor do resultado so dimenses diferentes dos
actos penalmente relevantes e devem ser autonomamente enquadrados,
integrados e punidos, de acordo com as categorias analticas que sero
estudadas em detalhe no segundo volume destas Lies.
FIM DO I VOLUME
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BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
Acquaviva, Guido e Whitng, Alex, International Criminal Law: Cases
and Commentary, Oxford University Press (2011)
Arajo, Sara, Pluralismo jurdico e emancipao social. Instncias comunitrias de resoluo de conflitos em Moambique in CODESRIA
org (2005)
Ashworth, Andrew, Sentencing and Criminal Justice, 4th Ed., Cambridge
University Press, Cambridge (2005)
Bacelar Gouveia, Jorge, Direito Internacional Penal uma perspectiva
dogmtico-crtica, Almedina, Coimbra (2008)
Bacelar Gouveia, Jorge, Estudos de Direito Pblico, I, Principia Publicaes Universitrias e Cientficas, Cascais (2000)
Bacelar Gouveia, Jorge, Manual de Direito Internacional Pblico, Livraria Almedina: 1 ed., Coimbra (2003)
Beccaria, Cesare, Dos Delitos e das Penas, traduo de Jos Faria Costa,
2. Edio, Fundao Calouste Gulbenkian (2007)
Beleza dos Santos, Jos, Fins das Penas, Boletim da Faculdade de Direito, XIV (1937-1938)
Beleza, Teresa Pizarro, Direito Penal 1. volume, 2. Edio revista e
atualizada, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa,
Lisboa (1984)
245
ANDR VENTURA
Cardozo, Benjamin N., The Nature of the Judicial Process, Yale University Press (1921)
Castanheira Neves, Antnio, Metodologia jurdica: problemas fundamentais, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
Universidade de Coimbra ed., (1993)
Cavaleiro de Ferreira, Manuel, Lies de Direito Penal Parte I II,
Almedina (2010)
Correia, Eduardo, Direito Criminal, I, Reimpresso, Coimbra, Almedina
(2007)
Correia, Eduardo, Direito Criminal, II, Reimpresso, Coimbra: Almedina (2000)
Dias, Augusto Silva, Delicta in Se e Delicta Mere Prohibita. Uma
anlise das descontinuidades do ilcito penal moderno luz da reconstruo de uma distino clssica, Coimbra Editora (2009)
Dias, Augusto Silva, Congresso de Investigao Criminal, Coimbra: Almedina (2010)
Dvorsek, Anton, Some Criminal Investigation Strategy Dilemmas of
Combating Economic Crime in Slovenia, in Policing in Central and
Eastern Europe: Dilemmas of Contemporary Criminal Justice, editado
por Gorazd Mesko, Milan Pagon, and Bojan Dobovsek, University of
Maribor, (2004)
Faria Costa, Jos de, A importncia da recorrncia no pensamento jurdico. Um exemplo: a distino entre o ilcito penal e o ilcito de mera
ordenao social, Revista de Direito e Economia, 9 (1983)
Faria Costa, Jos de, As definies legais de dolo e negligncia, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra 69 (1993)
246
247
ANDR VENTURA
Figueiredo Dias, Jorge de, Os novos rumos da poltica criminal e o Direito Penal Portugus do futuro, in Revista da Ordem dos Advogados,
ano 43, I (1983)
Figueiredo Dias, Jorge de, Pressupostos da punio e causa que excluem a ilicitude e a culpa, in Jornadas de Direito Criminal, Centro de
Estudos Judicirios, Lisboa (1983)
Figueiredo Dias, Jorge de, Direito Penal Parte Geral, Tomo I, 2. Edio, Coimbra Editora (2007)
Fish, Morris J., An Eye for an Eye: Proportionality as a Moral Principle
of Punishment, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 28, N 1 (2008)
Gibbons, Don C., Society, crime and criminal behaviour, 4. edio,
Prentice-Hall, New Jersey (1982)
Glenn, Patrick, Comparative Legal Families and Comparative Legal
Traditions in M Reimann and R Zimmerman (eds) The Oxford Handbook of Comparative Law, OUP, Oxford (2008)
Gomes Canotilho, J. J., Moreira, Vital, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 4. Edio, I, Coimbra Editora (2007)
Husak, Douglas, Overcriminalization : The Limits of the Criminal Law,
Oxford University Press (2007)
Huysmans, J., The Politics of Insecurity: Fear, Migration and Asylum
in the European Union, Routledge, London (2006)
Jescheck, H. H., Lehrbuch des Strafrechts, A.T., 3. Edio, Dumcker e
Humblot, Berlim, (1978)
Johnstone, G., Restorative Justice: Ideas, Values, Debates, Cullompton,
Devon: Willian Publishing, (2002)
248
249
ANDR VENTURA
250
Ventura, Andr, Comisso Constitucional: Histria, Memria e Actividade Jurdicain Anurio Portugus de Direito Constitucional, Lisboa
(2008)
Ventura, Andr, Integralismo Lusitano: Subsdios para uma Teoria Poltica, Working Paper Faculdade de Direito da Universidade Nova
de Lisboa, UNL (2003)
Ventura, Andr, Terrorism, Organised Crime and the Criminal Justice
System a theoretical Framework in Revista de Direito Pblico, Almedina (2013)
Vogler, Richard, A World View of Criminal Justice, Aldershot: Ashgate
(2005)
Von Liszt, Franz, Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, I, J. Guttentag
Verlagsbuchhandluung, Berlim (1905)
251