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R ic a r d o A u g u st o S c h m it t

Juiz de Direito/BA
Graduado pela Universidade Regional de Blumenau (SC) - FURB
Formado pela Escola Superior da Magistratura do Estado do Paran Curitiba (PR)
Especialista em Cindas Criminais pelas Faculdades Jorge Amado e JusPodivm - Salvador (BA)
Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais pela UMSA - Buenos Aires - Argentina
Professor de Penal, Processo Penal, Sentena Penal
e Leis Penais Especiais do Curso JusPodivm - Salvador (BA)
Professor de Sentena Penal da EMAB (Escola Superior da Magistratura do Estado da Bahia),
da ESMESE (Escola Superior da Magistratura do Estado de Sergipe)
e da Rede de Ensino LFG - So Paulo (SP)

T E O R IA E PRTICA
Estudo da Sentena Penal Condenatria baseado nos entendimentos do STF e STJ
Anlise isolada de cada fase do sistema trifsico de aplicao da pena
Forma de valorao das circunstncias judiciais, das circunstncias legais e das causas
de diminuio e de aumento de pena
Critrios para fixao da pena-base e da pena de multa
Anlise das questes referentes a concurso de crimes, regime prisional, substituio
da pena, suspenso condicional da pena, direito de recorrer e efeitos da condenao
Modelos de redaes para cada fase da Sentena Penal Condenatria
Modelo padro de Sentena Penal Condenatria para concursos pblicos

5a edio
Revista e atualizada

2010

EDITORA

FODIVM

EDITORA
JhsPODIVM
w w w .edltorajuspodivm .coRi.br

Capa: Carlos Rio Branco Batalha


Diagramao: Caet Coelho
caete1984@gmail.com
Conselho Editorial
Antnio Gidi
Dirley da Cunha Jr.
Leonardo de Medeiros Garcia
Fredie Didier Jr.
Gamil Fppel El Hireche
Jos Henrique Mouta
Jos Marcelo Vigliar

Nestor Tvora
Pablo Stoke Gagliano
Robrio Nunes Filho
Roberval Rocha Ferreira Filho
Rodolfo Pamplona Filho
Rodrigo Reis Mazzei
Rogrio Sanches Cunha

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E termmantemente proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou
processo, sem a expressa autorizao do autor e da Edies JwsPODIVM. A violao dos
direitos autorais caracteriza crime descrito na legislao em vigor, sem prejuzo das sanes
civis cabveis.

EDITORA

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E-mail: livros@editorajuspodivm.com.br
Site: www.editorajuspodivm.com.br

Idealizei esta obra com a inteno de agregar


informaes aos colegas magistrados e como forma
de colaborar com os demais operadores do direito
para que possam melhor entender todas as fases que
revestem a sentena penal condenatria.
Contudo, em especial' busquei materializar cri
trios prticos de ajuda aos candidatos que buscam
o ingresso na carreira da magistratura.
O sucesso de cada um minha verdadeira
realizao profissional.
O Autor

SUMRIO
PREFCIO................. ................................ .................................... ............

15

ANOTAES INICIAIS.... .........................................................................

17

Captulo I
TEORIA DA SENTENA................................................................... ........
1. Conceito e generalidades.........................................................................
2. Requisitos da sentena penal.*..................................................................
2.1. Relatrio................... ................ ....................................................
2.2. Motivao ou fundamentao................;.........................................
2.2.1. Preliminares.................................*.................................*......
2.2.2. Possibilidade de nova definio jurdica do fato...................
2.2.3. Sentena condenatria afeta ao
rito do Tribunal do Jri...........................................................
2.3. Parte Dispositivaou Conclusiva.......................................................
2.4. Parte Auenticativa........... .......... ....................................................
Captulo II
INDIVIDUAJLIZAO DA PENA..............................................................
1. A individualizao da pena como princpio constitucional......................
2: Princpios constitucionais correlatos individualizao da pena.............
3. Etapas da individualizao da pena..:......................................................
3.1. Etapa legislativa......................................... .....................................
3.2. Etapa judicial..................................................................................
3.3. Etapa executria (ou administrativa)...............................................
4. Onde se encontra o carter ressocializador da pena?
A execuo penal como medida ratificadora da excluso social................
Captulo IO
CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS...............................................................
1. Dosimetria da pna..................................................................................
2. Circunstncias judiciais...........................................................................
2.1. Culpabilidade...................................................................... *..........
.2.2. Antecedentes...................................................................................
2.3. Conduta Social................................................................................
2.4. Personalidade Do Agente.......................... .....................................
2.5. Motivos do crime...........................................................................
2.6. Circunstncias do Crime................................................................
2.7. Conseqncias do crime.................................................................

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R ic a r d o A u g u s t o S chmttt

2.8. Comportamento da vtima............................................................... 106


Captulo IV
PENA-BASE.................................................. ..............................................
1. Cautelas necessrias na fixao da pena-base..........................................
2. Noes preliminares para fixao da pena-base.......................................
3. Critrio ideal para fixao da pena-base............... ...................................

109
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113
123

Captulo V
CIRCUNSTNCIAS LEGAIS........................................ ....................... .
1. Circunstncias legais................................................................................
2. Circunstncias atenuantes........................................................................
2.1. Anlise do artigo 65, do Cdigo Penal

So circunstncias que sempre atenuam a pena:................


2.2. Anlise do artigo 66, do Cdigo Penal:...........................................
3. Circunstncias agravantes......................................... ..............................
3.1. Anlise do artigo 61, do Cdigo Penal - So circunstncias que
sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime....
3.2. Anlise do artigo 62, do Cdigo Penal............ ................................
4. Critrios para valorao das circunstncias legais..................................
5. Concurso de circunstncias atenuantes e agravantes.............. .................
6. Crtica a smula 231, do STJ...................................................................

151
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176
184

Captulo VI
CAUSAS DE DIMINUIO E DE AUMENTO DE PENA..------ ..............
1. Causas de diminuio e de aumento de pena....................... ...................
2. Qualificadoras........ ....................... .........................................................
3. Anlise do artigo 68, pargrafo nico, do cdigo penal......... .................
4. Critrios para aplicao das causas de diminuio e de aumento de pena..

189
189
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201

Captulo VII
CONCURSO DE CRIMES........................ .................................... ............
1. Concurso de crimes... .............................................................................
2. Concurso material....................................................................................,
3. Concurso formal.....................................................................................
4. Crime continuado..................... ............................................................
5. Critrios de aumento no concurso formal e no crime continuado..... ......
6. Limite da pena na sentena..... ................................................................
7. Pena de multa na hiptese de concurso de crimes....................................

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150

Captulo VIII
PENA DE MULTA.................................................................. ..................... 223
1. Pena de multa.......................................................................... ............... 223
1.1. Critrios para fixao da quantidade de dias-multa.... .................. . 224

10

S u m r io

2.
3.

1.2. Critrios para fixao do valor de cada dia-multa........................... 231


Pena de multa substitutiva....................................................................... 232
Execuo e pagamento da pena de multa................................................. 234

Captulo IX
REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE....
1. Pena privativa de liberdade............................................... *.....................
1.1. Regime Fechado.............................................................................
1.2. Regime semi-aberto...................................... ..................................
1.3. Regime aberto................................................................................
2. Critrios para fixao do regime de cumprimento
da pena privativa de liberdade.................................................................
3. Regime integralmente fechado................................................................
4. Obrigatoriedade do regime inicialmente fechado
a inconstitucionalidade revigorada..................... .......................
5. Fixao do regime na hiptese de concurso de crimes.............................

237
237
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273
274

Captulo X
SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE..................... 281
1. Penas restritivas de direitos............................................................... ..... 281
1.1. Prestao pecuniria................................................................ ...... 283
1.2. Perda de bens e valores................. ................................................. 285
1.3. Prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas.......... 285
1.4. Interdio temporria de direitos..................................................... 287
1.5. Limitao de fim de semana............................................................ 289
2. Substituio da pena privativa de liberdade............................................. 290
3. Critrios substituio da pena privativa de liberdade............................ 294
4. Substituio da pena em crimes hediondos e equiparados....................... 303
5. Converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade....... 318
Captulo XI
SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA..................................................
1. Sursis............................................ ..........................................................
1.1. Sursis comum................................. ................................................
1.2. Sursis especial...................................... *.........................................
1.3. Sursis etrio e por razes de sade (humanitrio)...........................
2. Sursis em crimes hediondos e equiparados.............................................
3. Audincia admomtria.......;.............. ................................... .................

321
321
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325
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Captulo XII
DIREITO DE APELAR...............................................................................
1. Consideraes iniciais..............................................................................
2. Direito de apelar - ru solto............................................................. ......
3. Direito de apelar - ru preso.................................................. ................

329
329
330
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R ic a r d o A u g u s t o S ch m itt

4. Direito de apelar - crimes hediondos e equiparados................................. 339


5. Direito de apelar - igualdade de tratamento a co-rus............. .-............... 354
6. Modelos de redaes para a sentena........................................................ 355
Captulo X m
EFEITOS DA CONDENAO.............. ................................. ...................
1. Definio..................................................................................................
2. Efeitos automticos da condenao..........................................................
3. Efeitos no automticos da condenao...................................................
4. Efeitos que devem constar na sentena....................................................

359
359
359
362
365

Captulo XIV
PROVIDNCIAS FINAIS............. ........................................ ..... ...............
1. Custas processuais..................................................................................
2. Rol dos culpados.....................................................................................
3. Guia de execuo ou de recolhimento............................ ........ ................
4. Efeitos polticos da condenao..............................................................
5. Registro de antecedentes criminais...........................'...............................

367
367
368
369
370
371

Captulo XV
MODELO PADRO DE SENTENA
PENAL CONDENATRIA.,,........................................................................ 375
Captulo XVI
MODELOS DE SENTENAS CONDENATRIAS
CASOS PRTICOS.............................................................................. ......
1. Porte ilegal de arma de fogo....................................................................
2. Porte ilegal de arma defogo (substituio da pena)................ .................
3. Roubo (regime aberto)...... .................................... ..................................
4. Roubo (concurso formal).............................................................. ..........
5. Roubo (gravidade em concreto do crime)................... '............ - ..............
6. Furto qualificado......................................................................... ............
7. Trfico ilcito de substncias entorpecentes (Leis n 6.368/76 e10.409/02)....
8. Trfico de drogas (Lei n 11.343/06).......................................................9. Homicdio qualificado e ocultao de cadver
(qualificadoras restantes valoradas nas circunstncias judiciais)..............
10. Homicdio qualificado e ocultao de cadver
(qualificadoras restantes valoradas nas circunstncias legais)...................
11. Homicdio qualificado (participao de menor importncia)....................
12. Homicdio qualificado (concurso material)...............................................
13. Estelionato...............................................................................................
14. Latrocnio....................................................................................... .........
15. Corrupo ativa...................................................................................... .
16. Tortura.....................................................................................................

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S u m r io

17. Emendatio libelli......................................................................................


18. Representao (medida socioeducativa de internao).............................
19. Representao (medida socioeducativa de prestao
de servios comunidade).......................................................................
20. Lei maria da penha (inconstitucionalidade do art. 41).............................
21. Rejeio de denncia (princpio da insignificncia).................................
22. Extino da punibilidade - prescrio da pretenso punitiva....................
23. Extino da punibilidade - prescrio da pretenso executria................
24. Extino da punibilidade - prescrio antecipada
(virtual, projetada ou em perspectiva)......................................................
25. Liberdade provisria (Lei n 11.343/06)..................................................

512
522
529
531
538
542
543
544
549

CONSULTAS BIBLIOGRFICAS.............................................................. 555

PREFCIO
Com a publicao de Sentena Penal Condenatria, o juiz Ricardo Au
gusto Schmitt traz importante colaborao s letras jurdicas.
Ele prprio nascido na linda cidade de Blumenau, Santa Catarina, ali
aprendendo as lies de vida, sobretudo com seus pais e avs, - veio para
a Bahia decidido a aqui radicar-se e exercer a judicatura. Deixou tomar-se de
amor pelo feitio baiano. Por mais de trs anos permaneceu na fria mas acolhe
dora comarca de Piat, com total dedicao, com zelo singular, lhaneza com to
dos os comarcos, e aprendendo, sempre e sempre, como melhor desempenhar
o que eu chamo de solitrio ofcio de julgar.
Solicitado a colaborar na docncia de instituies jurdicas, no decepcio
nou. E logo mais adveio este seu livro que consagra sua brilhosa e consolidada
carreira jurdica. No mais um repertrio de doutrinas. Mas, com julgados
bem colhidos nos Tribunais Superiores, um suporte para o que tem de dizer, e
se diz.
E Sentena Penal Condenatria versa aspectos interessantes e prticos
sobre a deciso criminal. Ricardo Augusto Schmitt presta um excelente servio
aos colegas que pretendem iniciar-se ou j se encontram na judicatura crimi
nal. Chama a ateno, com propriedade, para os vrios aspectos que o estudo
da sentena penal condenatria abrange, desde a valorao das circunstncias
judiciais, passando pela anlise de todo sistema trifsico de aplicao da pena e
levantando questes referentes a concurso de crimes, regimes prisionais, subs
tituio da pena etc. Oferece, ademais, modelos de redaes para diversos tipos
de sentena penal condenatria e, at, um modelo padro para os que preten
dem realizar concurso para a magistratura.
Para um trabalho de visveis e indesmentveis qualidades, qualquer apre
sentao longa seria intil, somente servindo para retardar o contacto do leitor
com as suas pginas, pecado que no quero cometer.
-me, afinal, grato participar da homenagem feita pelo autor ao seu saudo
so av Sylvio Puntel, a cuja memria meu corao de amigo se associa.
G rson P ereira
Desembargador aposentado do Tribunal de Justia do Estado da Bahia

15

An o t a es

in ic ia is

A obra em destaque busca aprofimdar o estudo em tomo da sentena pe


nal de natureza condenatria, trazendo aos leitores aspectos prticos e tericos
sua elaborao, como ato estatal de exerccio da funo jurisdicional, em
todos os aspectos.
Na abordagem do tema, foram traados critrios prprios e diferenciados
para melhor conduzir os leitores a sua exato compreenso.
O trabalho no revela preocupao em se aprofundar na parte terica dou
trinria, dispensando citaes a respeito, tendo como verdadeiro enfoque os
entendimentos sumulados e atualmente aplicados pelos Tribunais Superiores
(STF e STJ), no sendo poupadas, contudo, as devidas crticas pessoais, quan
do se mostrem necessrias.
A parte prtica, to carente de abordagem nas obras que cuidam do as
sunto, colocada na presente em patamar de relevo, com nfase a critrios e
paradigmas a serem observados ao se redigir a sentena penal condenatria.
Nos ensinamentos a seguir, pretendemos desmistificar as dificuldades en
contradas por muitos, estudantes ou operadores do direito, em redigir uma
sentena penal e, principalmente, em proceder a correta dosimetria da pena, a
partir do critrio trifsico consagrado por nosso legislador.
Aos colegas magistrados, temos presente que a funo de julgar deve ser
vista no somente como sendo a prestao da tutela jurisdicional, mas sim
como ato ltimo de se fazer justia ao caso concreto.
Nessa esteira, no pairam dvidas que o ato de julgar deve ser despro
vido de vaidades, caprichos, presses, incertezas, devendo se basear no livre
convencimento motivado, a partir das provas produzidas nos autos e das ale
gaes trazidas pelas partes.
A igualdade de tratamento deve ser preservada; a independncia deve ser
mantida; a imparcialidade deve ser cultivada em cada dia; o propsito de fazer
justia deve estar sempre presente.
O julgador deve ser o guardio de sua prpria conscincia, no devendo
se preocupar se seu entendimento majoritrio ou minoritrio perante os Tri
bunais, pois a beleza do direito reside no amanh incerto, onde a minoria pode
ser a maioria em poucos dias.
Ademais, a clareza do julgado e sua exata compreenso so fatores que
devem ser permanentemente resguardados, como forma de se evitar qualquer
obscuridade, contradio ou omisso.
17

R ic a r d o A u g u s t o S ch m it t

Cada julgador deve criar seu prprio estilo e se manter fiel a sua execu
o, sempre com vistas ao aperfeioamento dirio, o qual nunca pode cessar.
Aos pretendentes ao ingresso na carreira da magistratura, nunca desistam
de seus sonhos, pois a dedicao pessoal sempre ser recompensada; pode
tardar, mas nunca deixar de acolher os que realmente buscam e fazem por
merecer a concretizao de seus ideais.
Com toda maestria, tem-se que tudo na vida nos pode ser subtrado, des
de que consistam em coisas materiais, mas, com certeza, o conhecimento, o
saber, a busca incansvel pelo aperfeioamento das idias, ningum nos pode
tirar, uma vez que sempre sero revelados como parte integrante de nosso ser,
de nossa formao, de nossa sabedoria, de nosso amadurecimento.
O que no podemos simplesmente desistir na primeira dificuldade en
contrada, pois as barreiras na vida so constantes e existem para serem supe
radas.
Lembro-me como se fosse hoje minha aprovao no concurso da ma
gistratura baiana. Vindo do sul do pas, sem conhecer qualquer municpio no
Estado da Bahia, deparei-me com enormes dificuldades, de adaptao, de cul
tura, de distncia e de saudade dos familiares, mas, graas ao calor humano
caracterstico do povo baiano, atualmente me sinto realizado pela escolha, o
que renova a cada dia minha vontade de por aqui permanecer e de poder con
tinuar a trilhar minha verdadeira realizao profissional, a de ser magistrado.
Como outras atividades profissionais, a de magistrado tambm impe
completa doao ao ofcio, exigindo, contudo, um plus caracterstico que se
revela pela necessidade permanente de pautar pela sensibilidade e pelo hu
manismo, pois, com toda evidncia, nenhum homem, se pensasse no que
necessrio para julgar outro homem, aceitaria serjuiz?* (Camelutt).
Nisso consiste a imperiosa cautela necessria que deve reinar na interpre
tao das leis, as quais possuem carter abstrato e devem ser aplicadas com
a maior coerncia e proporcionalidade em cada caso concreto, propiciando
assim sua melhor adequao, sempre em busca de atender os fins sociais e de
promover a verdadeira justia.
Nas palavras de Anatole France, Eu no recearia muito as ms leis se
elasfossem aplicadas por bonsjuizes. No h texto de lei que no deixe cam
po interpretao. A lei morta. O magistrado vivo. E uma grande vantagem
que ele tem sobre ela
Com esse esprito dogmtico, iniciemos o trabalho.
R icardo A ugusto S chmitt

18

Ca ptu lo I

T e o r ia

da

Se n t e n a

Sumrio: 1. Conceito e generalidades - 2. Requisitos da sentena penal: 2.1. Relatrio; 2.2.


Motivao ou fundamentao: 2.2.1. Preliminares; 2.2;2. Possibilidade de nova definio
jurdica do fato; 2.2.3. Sentena condenatria afeta ao rito do Tribunal do Jri; 2.3. Parte
Dispositivaou Conclusiva; 2.4. Parte Autenticativa

1.

CONCEITO E GENERALIDADES

O conceito de sentena est intrinsecamente ligado definio de um sen


timento, de um desejo, de uma vontade externada por meio de um provimento
jurisdicional.
Tecnicamente se revela que a sentena o ato processual que pe termo
ao processo, decidindo ou no o mrito da causa (ao menos em primeiro grau
de jurisdio).
Efetivamente, nada mais do que o pronunciamento estatal, a partir de
um caso concreto, onde o julgador dirime o conflito de interesses existente en
tre as partes, distribuindo o direito e solucionando a controvrsia apresentada
em juzo.
No entanto, sabemos que tal deciso somente far coisa julgada s partes
com seu respectivo trnsito em julgado, o que poder ocorrer em qualquer
grau de jurisdio, desde que no caiba mais a interposio de eventuais re
cursos.
Ademais, sabemos ainda que a sentena, alm de possuir um comando
jurdico voltado s partes em litgio, pelo qual o julgador externa a vontade do
prprio Estado na soluo da lide, como decorrncia da anlise de uma norma
abstrata, produz tambm efeitos em relao a terceiros, os quais sentem pre
sente a regulamentao de um caso concreto que restou examinado e decidido,
servindo de orientao para futuras condutas anlogas.
Diante disso, temos que a sentena, sem sombra de dvidas, constitu-se
no ato mais importante e esperado do processo, para o qual todos rumam em
direo e pelo qual o judicirio encerra seu ofcio ao aplicar o direito e solu
cionar o conflito de interesses posto sua apreciao.
19

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

2.

REQUISITOS DA SENTENA PENAL

Para ter validade e produzir efeitos no mundo jurdico, a sentena dever


conter:
\) Relatrio: incisos I e II, do artigo 381, do CPP;
2) Motivao ou Fundamentao: incisos I I I e IV, do artigo 381, do CPP;
3) Parte Dispositiva ou Conclusiva: inciso V, do artigo 381, do CPP e;
4) Parte Autenticativa: inciso VI, do artigo 381, do CPP.
Temos ento que as formalidades essenciais da sentena so:
a) relatrio;
b) motivao ou fundamentao (razes de decidir);
c) parte dispositiva ou conclusiva (comando da sentena); e
d) parte autenticativa (que identifica o local, a data e o julgador).

2.1. Relatrio
o resumo de tudo o que ocorreu de mais importante no curso do proces
so ( o histrico do processo).
O ato de relatar os autos serve para demonstrar que o julgador examinou
o feito, que teve acesso a todas as circunstncias que nortearam a causa, tendo
realizado uma leitura detida e se tornado apto em proferir sua deciso.
O relatrio tem a relevncia de situar o leitor no debate, propiciando for
necer os dados necessrios para a compreenso da motivao, informando
quem so as partes, o que se pretende, qual a questo debatida e o que ocojreu
de mais relevante na tramitao do procedimento. Quando bem elaborado,
transmitir exatamente esta no, ao tempo em que revelar, ainda, os prin
cipais acontecimentos ocorridos no curso do processo.
No relatrio devem ser mencionados o nmero do processo, o nome ou
a identificao das partes (art. 259,-do CPP), o resumo da acusao, a data do
recebimento da denncia, a ocorrncia de citao regular, o resumo da defesa
escrita apresentada, a existncia de incidente (quando houver) e sua respec
tiva deciso, os documentos que foram acostados aos autos, o(s) ato(s) de
inquirio das testemunhas arroladas pelas partes e interrogatrio do acusado
(arts. 400 e 531, ambos do CPP), os requerimentos de diligncias, se Jbouver
e apenas na hiptese do rito comum ordinrio (art. 402, do CPP) e o resumo

20

T e o r ia d a s e n t e n a

das alegaes fmais apresentadas pelas partes, com seus respectivos requeri
mentos finais (arts. 403, caput ou 3o, 404, pargrafo nico, 531 e 533, todos
do CPP).
Na hiptese do processo ter se desenvolvido antes da entrada em vigor
da Lei n 11.719/08, o relatrio dever se amoldar ao rito processual antigo,
cabendo a meno do interrogatrio depois de ocorrida a citao regular, se
guido da apresentao de defesa prvia e, depois de concluda a instruo em
Juzo, a existncia ou no de requerimentos de diligncias na fase do artigo
499, do Cdigo de Processo Penal (quando for aplicvel), sem prejuzo dos
demais atos processuais acima identificados.
Por sua vez, faz-se importante consignar que, havendo mais de um Ru,
devemos obrigatoriamente constar o nome de todos, no podendo ser usado
termo a exemplo de Fulano de Tal e Outros. A identificao nominal indivi
dual de todos se faz necessria.
Alm disso, atualmente se revela correta a utilizao da expresso Minis
trio Pblico ao invs de Justia Pblica como autor nas aes penais pbli
cas, uma vez que quele compete promover a ao penal pblica, nos termos
do artigo 129,1, da Constituio Federal.
No podemos nos esquecer, ainda, que sentena sem relatrio ato pro
cessual nulo (art. 564, IV, do CPP), com exceo da prolatada em sede dos
Juizados Especiais Criminais, por expressa disposio legal na Lei n 9.099/95
(art. 81, 3o).
Ademais, devemos ressaltar a imperiosa necessidade em se promover o
relatrio do processo em provas de concurso pblico, sob pena de nulidade do
decisum, com a conseqente perda da questo, salvo se no caderno de prova
for expressamente dispensada tal diligncia pela banca examinadora, o que
traduz claramente na desnecessidade de adoo da medida, devendo-se partir
de imediato fundamentao do caso sub examine.
Por outro lado, encontram-se materializadas diversas formas de se iniciar
o relatrio, sendo muito usual o emprego da expresso Vistos etc. Sob esse
aspecto, muito embora existam opinies contrrias quanto a adoo desta pra
xe, tal frmula se encontra sacramentada na grande maioria das decises, sem
que se tenha qualquer irregularidade no tocante a forma.
No obstante, sem dvidas, toma-se mais completo o incio do relato
dos autos com o acrscimo de outros dados complementares, a exemplo
de Vistos e examinados este autos de Processo Crime, registrados sob n
21

R ic ar d o A u g u s t o S c h m it t

001/2010, em que autor o Ministrio Pblico do Estado ___________ , por


intermdio de seu (sua) Representante Legal e ru Beltrano de Tal". Deve
mos ressaltar que tal indicao no quer, de forma alguma, esgotar a melhor
forma de se iniciar o relatrio, servindo apenas como meio orientador sua
disposio.
Quanto a esse aspecto, seguem dois modelos padres de relatrios que
podem ser aproveitados em diversas sentenas penais, devendo ser alteradas
to somente situaes peculiares que estejam presentes no caso concreto es
pecfico a ser analisado.
Modelo de relatrio baseado em processo que seguiu o rito ordinrio an
tigo:
\ PODER JUDICIRIO DO ESTADO

i . -f:}. /

VAJRACRME
; VISTOS E EXAMINADOS estes.autos de Processo Crime re-v
gistrados sob n 001/2010, em que autor o Ministrio Publico
do Estado
' , por intermdio de seu(sua) Represen .. tante Legal e ru(s) ^ :

' :V>Por
!,"m'-e:cercci neste jurinclusc> auto tle inqurioferece u deniiia contra
to policial, tombado sob n -
' (fls.
nasde
r " - n ' s t e
cid aos r ; '
v: . natural do munici
Estado, filho de : .. ' v - - v- ';ef V ^ - ; S ;v , residente
domiciliadonRua

, n : ' . Bairro
neste: Municpio, dando-o como incurso; nas sanes previstas pelo artigo ;
MINISTRIO PBLICO DO ESTD

na pea vestibular acusatria, nos seguintes termos:


O

O MINISTRIO PUBLICO D ESTADO


por intermdio de seu(sua) Ilustre Representane Legal, em exerccio nes
te Juzo, no uso de suas atribuies legais, com base no incluso auto cie in
qurito policial, tombado sob n
'
(fls..
), ofereceu denn
cia contra ' -''_____ ;___________ ' vugo _______ , brasileiro,

T e o r ia d a s e n t e n a

solteiro, ___
municpio de - -e
'

v nascido aos
: :
^ ntura do
. neste Estado, filho de
v ^- W.
v residente . domiciliado. :n. Rua?
,' -n0/ "; , Birro :
.^;vv--neste ^Muhir^/

-;:

pio e
: :
, ^v^Igo,.?V^^^v;V-:^^*V:ba-.^'
sileiro, casado, - / . ' -" : , nascido aos / ^
:
:
-.n-.'.:
tural do municpio de
. -
-V
Estado , , :
lho de
v " -v' '' 'v'--. -y; : -e ;
. V.- v..
, resi- ,
dente e domiciliado na Rua
^ Bairro
, neste Municpio, dando o primeiro como incurso nas san
es previstas pelos artigos '' *^ "
' :' e o '
segnd com incurso nas sanes previstas pelos artigos
^
'

:> ;
, pela prtica dos fatos delituosos devidamente descrx- :
tos na pea vestibular acusatri^ nos seguintes termos:
; i ^ V.
Consta do procedimento investigatrio que sustenta presente denn
cia que no dia .
de r
:: _:v!:y:yd
;v:- ^ por Volta das:
horas, policiais civis que estavam em diligncia, abordramos

...... ' "


, ncontrando-s
: :
"-':V; '
razo pela qual, de imediato, efetuaram
suas prises em flagrante. ' :: ;;
' . v ; " " ;
:v
Conduzidos at Delegacia de Polcia, os Denunciados confessaram a pr
tica do delito, declarando que
' ~ : .
' ' / . -.

Os Rs foram presos e autuados em flagrante dlitOi estando tuimente .


recolhidos no Complexo Policial deste Municpio. OU O Primeiro R foi
preso e autuado em flagrante delito, enquanto o Segundo conseguiu OU os
demais conseguiram empreender fuga do local, sendo decretada sua priso
preventiva OU suas prises preventivas, estando atualmente ambos p todqs "
recolhidos. noCmjp^PpHal deste
.y>i'r:

'] Recebida a denncia em data de ;.y- : :

; (fl.

V oRu foi re~;

. gularmente citado (fl. . ), interrogado em JuzQ (fs. . ;


), send: ;
que, por intermdio de Defensor Constitudo (oMD^wjro?r Z?azvo u Defensor. .
Pblio)^ apresentou defesa prvia (fls. ' - :), em suma, no concordad com as imputaes que lhe foram atribudas, requerendo a produo' de
prova testemunhai,;tendo arrolado
testemunhas.

Podem ser levantados alguns incidentes, ficando dessa form a o relat


rio (sucinto):
23

:;

R ic a r d o A u g u s t o S c h m itt

<95, i, cpp)-3/
A defesa do PrimeiroRu, por intermdio de petio (fls.
), ofereu
exceo de suspeio deste Juzo, com fundamento no artigo
^ ^A
d Cdigo de Processo Penal, a qual no foi aceita, serid o:incidente autuado
em apartado, conforme disposto pelo artigo 100, do referido Diploma d Ritos,
com sua posterior remessa ao Egrgio Tribunal de Justia deste Estado, onde
restou definitivamente rejeitada.
INCOMPETNCIA DO JUZO ( 95, II c/c 108, CPP)
LITISPENDNCIA(95,III, CPP)
^ /
^3 3 - ' v ' " '
ILEGITIMIDADE DE PARTE (95, IV, CPP) V
. . ^
'
COISA JULGADA (95* V,CPP)
. :
3 / - ;-{f/3

s u s f e i o

(A seguir, relatrio idntico para todos esses casos),


A defesa do Primeiro Ru, por intermdio de petio (fls.
), ofereceu
, com fundamento no artigo v-V- ' ^ ;
exceo de__ _____
do Cdigo de Processo Penal, sendo o incidente autuado em apartado, conforme
disposto pelo artigo 111, do referido Diploma de Ritos e depois de ovid o Hustre Representante do Ministrio Pblico, foi recusada por este Juzo, conforme
deciso de fls.________da qual no houve a interposio d qualquer
recurso.
'
/ '
No decorrer da instruo processual foram inquiridas
testemunhas ar
roladas na denncia (fls.
)e
arroladas pea defesa do Primeiro
Ru (fls.
) e "
'' pela defesa do Segundo Ru (fls.
- sendo
inquiridas outras
por intermdio de cartas precatrias (fls.
;:: .
;
Certides de antecedentes criminais dos Rus (fls.
);k :; >; :;\ ^ 1:
Nada requereram as partes na fase do artigo 499, do Cdigo d Processo
Penal. OU Na fase do artigo 499, do Cdigo de Processo Penal, apenas defesa
do Segundo Ru requereu a realizao de diligncia, a-qual restou devidamente
cumprida com a inquirio de uma testemunha referida (fls.:
). . .
Em alegaes finais, sob a forma de memoriais escritos (fls. - ' : ),.
o(a) Ilustre Representante do Ministrio Pblico, aps aalisar conjunto pro
batrio, entendeu estar devidamente demonstrad amatenaUdade e uton dos
delitos, bem como a responsabilidade criminal dos Rus, piigriahd por suas
condenaes nos termos da pea exordial acusatri.
Por sua vez, em alegaes finais, tambm sob a form de memoriais escri
tos, a defesa do Primeiro Ru (fls.
) e defesa do Segundo Ru (fls.
_________ ), em sntese, pugnaram por suas absolvies, sustentando a primeis
ra a tese da______

e a segunda
que o Ru praticou o fato sob o manto ~

24

T eo r ia d a s e n t e n a

OU
Por seu tumo, a defesa do Primeiro Ru, em alegaes finais, igualmente
sob a forma de memoriais escritos (fls.
), entendendo precrias as provas
produzidas nos autos, pugnou pela . ' *
. , . v; -.
:j

:9on
.................. . .......... ..... .. .
i y " ; v ; ; y ^ issm e i
crim teitafijlrsolwo d & t ip d rfa tia deg
ridicidade, atipicidade do fa to delituoso, inexigibilidade de conduta diversa,
d e jj n a ^ a m n c id d c ^

Modelo de relatrio baseado em processo que segue


o novo rito comum ordinrio (Lei n 11.719/08)

. .
v

VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Processo.Crime


registrados sob n 001/2010, em que autor o Ministrio P~
blico dio Estado
:
, por intermdio de seu(sua)
Representante Legal e ruis)
'.
" :

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO


por intermdio de seu(sua) Ilustre Representante; Legai, em exerccio neste
Juzo, no uso de suas atribuies legais, com base no incluso auto de inqrito policial, tombado sob n
(fls.
). ofereceu denncia contra.
~?
Vbrsileiro; solteiro,
.. nascido as:. ..
^ , natural, d inunicpio de:
;:
neste Estado, filho de
.
>.7 e..- -
,
. residente e domiciliado n Rua; . v v - : :; n
'Bairro
/
. neste Municpio, dando-o como incurso ns sanes previs;tas pelo artigo
, pela prtica do fato. delituoso devidanos seguintes termos:

25

R ic a r d o A u g u s t o S chmttt

OU
::^^CAii/pt^-tlic>riaP^

-A;:^>: v-;;

; v

anst

MMicipiof;e A..A/ '.:;o.-;: ^ V v

K^jprameiroAcoin^m^
::;;'":W?-^-:\:vv]/' '.V:' ./1'..y'-''.-~ 'Q.;sgtlDdb\o&Q;intiS ^
; \ai1igosvA-^^:--.A^ ';t " ^ ^ ^ i ::^'. ?A;; peia-piffii ^

'

.;: -;..onsta. Bo; propedrnpito iiiyestigatri;:<jue sustenta a peserite:d ^ fe b ia .


V.ju:'ho ii- .'.;'-'-'-''d:^':."~::. ': v:;d>y:;- '^-VpQryot dias
hras^p-t- ..
.....................
................"
' ;dsvi;^v.^-:- / r 'v-v-- :&>:H < ^:

no

f.:/>v:v6^Sy^'^;^njqu^nin^^c^u^

26

^ :[;

T eo ria d a s e n t e n a

Podem ser levantados alguns incidentes, ficando dessa form a o relat


rio (sucinto):

; A defesa do Primro Reu^ por mteniidio de petio (fs.


), ofereceu -.
xce de suspi deste Juzo, com fundamento no artigo ; - :
\ - vV
do Cdigo de Processo Penal, a qual; no foi aceita, send o incidente autuado,
em apartado, cnform disposto pelos artigos 396-A., e 100, mbs d refe
rido Cdigo de Ritos* com sua posterior remessa ao Egrgio Tribunal de Justia
dste Estado, onde restou definitivamente rejeitada.
:
^ ;
:

r;V ILEGIIIMIDED^^
COISA JULGADA (95, V* CPP)

"
:

(A seguir, relatrio idntico para todos esses casos).


A defesa do Primeiro Ru, por intermdio de petio (fs.
), ofereceu
exceo de
.:.
' ; , com fundamento no artigo . '
do
, Cdigo de Processo Penal, sendo o incidente autuado em apartado, conforme
disposto pelos artigos 396-A, Io e 111, ambos do referido Cdigo de Ritos e
depois de ouvido o Ilustre Representante do Ministrio Pblico, foi recusada por este Juzo, conforme.deciso de fls. -; vv ---- : - , da qual no houve a interposio de qualquer recurso.
:: N o:decorrer da instruo processual foi designada;audincia un, sendo
tomadas as declaraes do ofendido (fl.
), promovida inquirio das
testemunhas arroladas pelas partes (fls.
) e, em seguida, interrogado
acusado (fls.
).
\ .7
''.;..
Nada requereram as partes na fase do artigo 402, do Cdigo de Processp Pe
nal. OU Na fase do artigo 402, do Cdigo de Processo Penal, apenas a defesa
; do Segundo Ru requereu a realizao de diligncia, a qual restou devidamente
. cumprida com a inquirio de uma testmunha referida n prprio ato (fls..\ , ).
Oferecidas s alegaes finais orais em audincia, consoante previsto pelo
artigo 403, do Cdigo de Processo Penal, o Ilustre Representante do Ministrio.
Pblico, depois de analisar o conjunto probatrio, entendeu estar devidamente
demonstrada a materialidade e autoria dos delitos, bem como a responsabilidade
7 critiiihai dos Rs, pugnando por suas condenaes nos termos d pea exrdil
: cusatria (fls, ;
/), enquanto a defsa-:do Primeiro Ru (fls.
' )
; e a defesa do Segundo Ru (fls.' 1 ), em. snts, pugnaram por suas
: absolvies, sustentando a primeira tese da
i >:

? : v; > j
- e a segunda que o Ru praticou o fato sob o
manto

27

R ic a r d o A u g u s t o S ch m itt

OU
m alegaes finais, sob a forma de memoriais escritos, ante a adoo da
ressalva prevista no 3o, do artigo 403, do Cdigo de Processo Penal (fls.
), o(a) Ilustre Representante do Ministrio Pblico, aps analisar o
conjunto probatrio, entendeu estar devidamente demonstrada a materialidade e
autpria dos delitos, bem como a responsabilidade criminal dos Rus, pugnando
por suas condenaes nos termos da pea exordial ausatria.
Por sua vez, em alegaes finais, tambm sb a forma de memoriais escri
tos, a defesa do Primeiro Ru (fls.
) e a defesa do Segundo Ru (fls.
), em sntese, pugnaram por suas absolvies, sustentando a primei
ra a tese da '
.

e a segun
da que o Ru praticou o fato sob o manto
*
"v:V
OU
Por seu turno, a defesa do Primeiro Ru, em alegaes finais, igualmente
sob a forma de memoriais escritos (fls._____ ), entendendo precrias as provas
produzidas nos autos, pugnou pela_________________________________
Por derradeiro, a defesa do Segundo Ru, em alegaes finais, tambm sob
forma de memoriais escritos (fls._____ ), entendendo contraditrias as provas
constantes dos autos, pugnou pela________________ _______ ;________ _
(Possveis teses defensivas: desclassificao o delito para
crime tentado, absolvio do ru p o r fa lta de provas, excludentes d ea n tiju ridicidade, atipicidade do fa to delituoso, inexigibilidade de conduta diversa,
inexistncia das causas de aum ento de pena, ausncia de circunstncia agra
vante etc).

Vieram-me os autos conclusos.


Em suma, o relato. OU Em sntese, o relatrio.
Tudo bem visto e ponderado, passo a DECIDIR:
M odelo de relatrio baseado em processo que segue rito especial (L ei n

11.343/06)
PODER JUDICIRIO DO ESTADO '

28

COMARCAPE
VARA CRIME
VISTOS E EXAMINADOS estes: autos de Processo Crime re
gistrados sob n 001/2010, em que autor o Ministrio Pblico
do Estado
:
, por intermdio de seu(sua) Represen
tante Legal e ru(s)

T e o r ia d a s e n t e n a

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO -

por
intermdio de seu(sua) Ilustre Representante Legal, -em- exerccio neste Ju
zo, no uso de suas atribuies legais, com base no incluso auto de inquri
to policial, tombado sob n
- . (fls.
), ofereceu denncia contra


_____, brasileiro, solteiro,
, nas
cido aos__
, natural do municpio de
,_neste
Estado, filho de____ ____________ e ____________________ , residente e
domiciliado na Rua__________________ , n____ , Bairro__________
neste Municpio, dando-o como incurso nas sanes previstas pelo artigo
'
'
;
, pela prtica do fato delituoso devidamente descrito
na pea vestibular ausatria, nos seguintes termos:
OU
O
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO
,
por intermdio de seu(sua) Ilustre Representante Legal, em exerccio neste Juzo,
nousodesuasatribuies legais,combasenoinclusoautodeinquritopolicial,tombado sob n
(fls.
), ofereceu denncia contra
... :
, vulgo
, brasileiro, solteiro,
, nascido aos
. y v . - : . - natu
ral do municpio de

. . neste Estado, filho de Ty:-.


' - : .e
, residente e domiciliado na Rua_________________________ , n_________ ,
Bairro________________________ , neste Municpio e ____________ _
vulgo
, brasileiro, casado.
__ , nascido aos_________________________
natural do municpio de ______________________________ , Esta
do _____________________, filho de ___________________ e ____
, residente e domiciliado
na Rua _______________________ Bairro ______________, neste Mu
nicpio, dando o primeiro como incurso nas sanes previstas pelos artigos
____ _____________ ;______ _ e o segundo como incurso nas sanes
previstas pelos artigos
, pela prtica dos fatos de
lituosos devidamente descritos na pea vestibular ausatria, nos seguintes ter
mos:
:
;v'' '
: No dia
d
e
d
e
, por
volta das --y-v-.- : ;horas, os policiais civis - -. ,
todos lotados na 13 Circunscrio Poli
cial, receberam uma denncia annima informando que a Denunciada estava
praticando o trfico de drogas na
;:
; no
Bairro
^
^em frente a sua residncia.

29

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

y^v^stemomento a guarnio se dirigiu at o loca supracit^^


zao.^ Denunciada adentraram a residncia e l encontraram juntp aq ;^ ^ d a - ;;
roupa n se quarto. 156 (cento e cinqeiata: seis) pacotes de a^abfcis^^
-mais uma quantidade prensada envolta em fita adesira^^
i i;050 ^^(m qiiiip e cinjc^Mt;gra0as|ppi^
;
dos autos que tambm foi nPpntrado em;poder d Pehitci& : :
q^tia de R$ 1.400,00 (hum mil e quatrocentos; reais);em,espciei m n^
50( 20, l.p e 5 reais, um aparelho celular LG, ur bal^a de preis :e d^
: sacps piisticos e
atividade do trfico de drogas. ' - y-y;
yX'tE^i^uirt>se:d ato queaVfejaunidtrjS^^^^t'd^rsi;7jpo^^^?P-^"':
fim de comercializ-la com terceiros, o qu j era de s presumir em r^P^d
grande quantidade encontrada e a forma individuali2^d da mesm, apesar d e .
ter alegado que pertencia ao seu falecido marido >\
:.,conhecido
::;;tt^caht^^de^drogasna-rea.'V- .yy ".^yj-V/.y.y y:'--^ /
.FL foi presa e autuada, em flagrante delito, seiid dewda^
(fl.
o tmpo em que apresentou defesa escrita (fl.:
Laudo pericil defiiodtivo-sfls; ^
^
.y-, ^
A denncia foi recebida em:dat de
: (fl. r :
;! citda. (fl:. '
>:mterrogad (fls: : ^ .y
)ytend:sid^^
. inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes (fls. . / ! :
^y?:5/:yr Vy
Enceirada: a instruo d feito, imcirm-se os 'debkfst^^
'&>-:
pesentante do Ministrio Pblico promovido sua sustentao; oral, pu^M do
pa condenao da acusada nos termos d pea ystibOT asatn^ t o
que entendeu estar devidamente comprovada matrialidad e atona jdo d
to, bem como a responsabilidade criminal da r (fls.
ap revs, a defesa
. er sua siustentao oral> pugnou pela absolvio da denmcida, ^ t^
tncia d^ provas qeppssm sustentar P pedid cndenatrio (flst-r-: t
hy
:y Vieram-se ps autos
y P r e l a t o J y y^yiy''- 'y^Mi
: Tud;bem visto e ponderado, passo' a DEroR: ./.Hy t;^ y f e ' v -K'C;^

2.2. Motvao ou fundamentao


o momento em que o julgador extema seu posicionamento, decidindo
ou no o mrito da causa. O julgador deve expor suas razes de decidir, pro
movendo um raciocnio lgico a partir das provas produzidas, analisando os
fatos a luz das regras de direito, indicando de forma clara seu posicionamento.
No pode haver fundamentao contraditria com a parte dispositiva.
Quando ocorre, denomina-se sentena suicida, constituindo-se em ato nulo.

30

T eo ria d a s e n t e n a

Vejamos:
(...) Sentena: motivao: incongruncia lgico-jurdica. nula a sen
tena condenatria por crime consumado se a sua motivao afirma a
caracterizao de tentativa: a incoerncia lgico-jurdica da motivao
da sentena eqivale carncia dela
(STF, HC 83864/DF)

Sentena sem motivao ato nulo - artigo 564, III, m, do Cdigo de


Processo Penal. Todas as decises devem ser fundamentadas, sob pena de
nulidade - artigo 93, IX, da Constituio Federal.
Confira:
%..) nula a sentena penal condenatria que no se encontra devida
mente fundamentada pelo magistrado, com a exteriorizao concreta
dos fatos e motivos que embasaram a convico do julgador acerca da
existncia do crime e de sua autoria, a teor do disposto no artigo 93,
inciso IX, da Constituio Federal (,..). (STJ, RHC 16937/PI)

A motivao deve abranger a anlise quanto as preliminares argidas pe


las partes e, no mrito, deve identificar a presena ou no da materialidade e
da autoria do crime, expondo as razes de fato e de direito em que se funda a
deciso, analisando a questo frente s provas produzidas, em anlise ao pleito
acusatrio, bem como a todas as teses defensivas.
No restam dvidas de que todas as teses defensivas devem ser apre
ciadas. Contudo, por lgica, devemos sempre iniciar a anlise do caso fren
te s preliminares suscitadas por quaisquer das partes (quando permanecem
pendentes de deciso), uma vez que podem se transmudar em prejudiciais
anlise do mrito.
Em seguida, caso sejam superadas as preliminares (quando argidas), ou,
ainda, caso no se faam presentes quaisquer outras circunstncias que devam
ser reconhecidas ex officio (prescrio, menoridade, incompetncia, ilegitimi
dade, morte do agente etc), devemos, ento, passar anlise do mrito e de
todos os demais elementos que envolvem o caso.
Apesar de vigorar entre ns o sistema do livre convencimento do julga
dor, no pode este, de forma alguma, furtar-se em motivar sua deciso.
A citada prerrogativa no pode, logicamente, transformar-se em arbtrio,
razo pela qual, em qualquer situao, tm o julgador a obrigao de motivar
seu julgamento, com enfoque as provas produzidas nos autos, dando pleno
conhecimento s partes dos motivos que o levaram a decidir a causa (princpio
do livre convencimento motivado).

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Consoante disposto pelo artigo 155, do CPP, o juiz formar sua convic
o pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no
podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informati
vos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares no repetveis
e antecipadas " (de acordo com a redao dada pela Lei n 11.690/08).
Se forem vrios os rus e os fatos imputados a eles, nesta etapa da sen
tena, podem os rus e os fatos serem analisados simultaneamente, ou sepa
radamente. No existe uma forma pr-constituda. O critrio a ser adotado
fica a cargo do estilo pessoal do prolator da sentena. Particularmente, como
forma de melhor organizar o pensamento e o prprio texto, preferimos adotar
a anlise em separado, examinando fato por fato, ou conduta por conduta de
cada ru.
Como sugesto, por facilitar a transmisso das idias e sua interpretao,
alm de resultar numa economicidade no nmero de linhas e de expresses,
preferimos optar por desenvolver a motivao do julgado com a anlise de
crime por crime, ou seja,^to por fato .
Faz-se importante consignar que a adoo deste regramento, em nenhum
momento, contraria o princpio constitucional da individualizao da pena
(artigo 5o, XLVT, da CF/88) necessidade de dosagem da pena individual
mente para cada ru - uma vez que este princpio deve ser aplicado apenas
na fase seguinte, qual seja, durante o processo de dosimetria da pena, o qual
se encontra incluso na parte dispositiva do julgado (comando da sentena)*
Sob esse aspecto, encontramos alguns julgados que promovem a indivi
dualizao da pena logo aps a fundamentao, em tpico destacado. A ado
o de tal procedimento nos causa estranheza, pois nos parece ilgico aplicar
a pena antes mesmo do comando condenatrio, o qual somente disparado
na parte dispositiva da sentena. O tecnicismo da sentena exige o prvio
comando condenatrio, para depois, e somente depois, individualizarmos a
pena de cada ru.
Em concurso pblico, diante de uma questo de sentena penal, no deve
o candidato se preocupar em escrever um tratado a respeito do tema em deba
te, mas, deve sim, ficar atento a necessidade de esgotar todo o direito aplicvel
ao caso posto sub examine, devendo fazer constar, na medida do possvel, os
artigos de lei aplicveis, os entendimentos sumulados (quando houver) e o
posicionamento jurisprudencial dominante nos Tribunais Ptrios.e/ou Supe
riores.

32

T e o r ia d a s e n t e n a

Caso se tenha segurana e o tempo permita, conveniente que o candi


dato faa uma explanao, sumria, sobre a existncia de mais de um posicio
namento. doutrinrio ou jurisprudncia!, justificando o acolhido. Tambm
importante ficar atento aos dados fticos e aos problemas jurdicos propostos,
no deixando de passar sem exame nenhuma questo ventilada.
Tais cautelas se justificam desde que no se perca de vista o foco do jul
gado, pois a sentena no uma obra literria, nem mesmo uma dissertao
ou tese acadmica.
Modernamente, aconselha-se a formatao de uma sentena objetiva,
clara, sem abandono da linguagem tcnica. No conveniente o uso de uma
linguagem rebuscada, com termos ou expresses antigos ou de pouco uso, que
dificultam a compreenso.
Por isso, na redao deve ser empregada uma terminologia tcnica, a lin
guagem da prpria lei, buscando a preciso. Alm disso, devemos evitar o uso
de grias e de modismos, bem como termos ou expresses coloquiais.
Toma-se incompreensvel a utilizao do termo roubo para designarfur
to', seqestro para extorso mediante seqestro; assassinato para homicdio;
qualificadora para causa de aumento de pena; co-autor para partcipe. Re
lembremos: o tecnicismo algo indispensvel, pois revela conhecimento ju
rdico.
O texto da sentena reflete o estilo de seu autor, por isso, alm de tudo
que restou pontuado, a redao deve ainda demonstrar imparcialidade, que
inerente atividade judicante.
Para finalizar, deixamos para tratar sobre algo extremamente importante,
que conduz a diversas lacunas ou omisses, que no podem ocorrer durante a
motivao do julgado. Estamos nos referindo, em especial, a adoo do pro
cedimento correto ao se reconhecer a existncia de uma causa de diminuio
ou de aumento de pena que tenha patamar legal varivel.
Exemplifiquemos. Caso esteja presente uma circunstncia atenuante ou
agravante, causa de diminuio ou de aumento de pena, estas em patamar
legalfixo ou qualificadora, basta os seus reconhecimentos na fundamentao,
pois tal situao ser valorada apenas na fase seguinte, no momento da dosimetria da pena. Isso porque tais reconhecimentos no alteram a valorao a
ser dada posteriormente, uma vez que atenuantes e agravantes no possuem
valor legalmente estabelecido; qualificadora altera a prpria pena em abstrato,

33

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

e se houver mais de uma, ser computada no processo de dosimetria, tambm


sem valor legal estabelecido; causas de diminuio e de aumento de pena em
patamar legal fixo, conduziro apenas a um quantum (fracionrio) de valorao, o qual j se encontra estabelecido pelo prprio legislador. Com isso,
queremos afirmar que em casos como estes, basta enfrentar na motivao a
existncia ou no destas circunstncias/causas, no havendo a necessidade de
debater a respeito do quantitativo de valorao, seja porque no existe previ
so legal (atenuantes, agravantes e qualificadoras), ou porque j se encontra
previsto em patamar nico legal (causas de diminuio e de aumento de pena
em patamarfixo).
No entanto, a preocupao retratada reflete exatamente nas causas de
diminuio e de aumento de pena que tragara previso legal em patamar
varivel, pois a tarefa do julgador, em situaes como estas, no se es
gota apenas com o reconhecimento da causa, mas deve em seguida apro
fundar na escolha do quantitativo ideal de diminuio ou de aumento da
pena.
Ao reconhecer a ocorrncia de um crime tentado, por exemplo, teremos
uma causa de diminuio de pena em patamar legal varivel, de um a dois
teros (art. 14, pargrafo nico, do CP). Assim, aps reconhecer a tentativa,
dever o julgador obrigatoriamente escolher, fundamentadamente, qual o va
lor (fracionrio) que ser aplicado no caso concreto. Sabemos que poder ser
o mnimo, o mximo, ou qualquer valor que esteja inserido no intervalo de um
a dois teros. Neste caso (tentativa), temos que a jurisprudncia nos orienta
para a anlise do iter criminis percorrido pelo agente: quanto mais prximo
da consumao, menor a diminuio; quanto mais distante da consumao,
maior a diminuio. Isso serve para demonstrar que, em situaes como esta,
a anlise da causa no se esgota com o seu reconhecimento, vai alm, ne
cessitando a justificativa (motivao) do quantum a ser aplicado, valor este
que, posteriormente, ser to somente reproduzido na parte dispositiva, no
espao destinado a ltima etapa do processo de dosimetria da pena. Conforme
veremos em seguir, durante o processo de dosimetria da pena, com exceo
da primeira fase (circunstncias judiciais), no existe espao para motivao,
uma vez que os dados que ali sero inseridos devem estar todos devidamente
reconhecidos na parte de fundamentao do julgado, partindo-se to somente
para o clculo da pena.
Segue orientao sucinta a respeito da forma de desenvolvimento da parte
de motivao do julgado:

34

T e o r ia d a s e n t e n a

Trata-se de ao penal pblica incondicionada OU condicionada, sendo ofe


recida representao a fl. _____ OU privada, objetivando-se apurar no presente
_____ _
processado a responsabilidade criminal dos Rus
________ , anteriormente qualificados, pela prtica dos delitos tipificados nos
artigos : . ._______ v ;-^ S';'

:
y:
Preliminarmente OU Preambularment.
'' Exemplos: ''
'^.r
'':
1. Ilegitimidade do Ministrio Pblico para promover ao penal pelo crime
tipificado no artigo 213, do Cdigo Penal.
2. Nulidade da percia (laudo assinado por perito no oficial)
3. Cerceamento de defesa por ausncia da juntada de carta precatria expe
dida para inquirio de testemunha da defesa.
4. Cerceamento de defesa pela ausncia de intimao do Defensor para a

Fundamentar a deciso que acolhe ou rejeita aspreliminares argidas.


No mrito
Em. sendo possvel, analisar a conduta de cada Ru, crime por crime (1.
materialidade, 2. autoria, 3. nexo causai, 4. teses defensivas e 5. tipicidade). Sendo preciso, acrescentar na anlise: concurso de crimes, concurso de
agentes, qualificadoras, circunstncias atenuantes ou agravantes^ causas de
diminuio ou de aumento de pena etc.
A materialidade do delito se encontra cabalmente comprovada nos autos,
por meio do laudo pericial de fl.
e pelo auto de exibio e apreenso de fl.
____ , os quais atestam de forma cristalina a ocorrncia do fato.
Com relao autoria e responsabilidade penal do Ru, necessrio se toma
proceder a anlise das provas carreadas aos autos, cotejando-as com o fato des
crito na denncia:

' (PARA TRFICO DE 0ROGS) No caso eni tea, faz-se importante salientar que para caracterizao tpicia do delito, alm da comprovao da mate
rialidade, necessrio se faz:analisar a autoria e a responsabilidade criminal do
Ru, onde se toma imprescindvel cotejar s emntos de provas produzidos
com o quanto disposto pelo artigo 52,1, Lei ^ 11.343/06 (o 37, cla Lei n .
6.368/76 - para fatos ocorridos antes da entrada em vigor da nova Lei de Dro
gas), o qua enumera as seguintes circunstncias srm observadas: a) natureza
e quantidade da substncia ou do produto apreendido; b) local e condies em
que se desenvolveu a ao criminosa; c) circunstncias da priso e; d) conduta
-;'r'v"
e antecedentes do agente.

35

R ic a r d o A u g u sto S c h m it t

A autoria recai sobre o Ru o qual em seu interrogatrio confessou a prtica


do crime, tendo fornecido, inclusive, detalhes sobre sua ocorrncia (ou negou,
delatou, apresentou libi etc).
Denot, no entanto, que sua verso trazida Juzo, onde busca se eximir da
responsabilidade penal pela prtica do delito de -
' :, encontrase em total divergncia com tpdas as demais provas coletadas nos autos, o que
toma sua alegao desprovida de elementos que a consubstanciem, no poden
do, desta forma, t-la como verdade absoluta, por se encontrar sem qualquer
respaldo probatrio.
'
Em decorrncia da anlise das provas carreadas, encontro cabalmente com
provado que os Rus foram os autores dos delitos de_________________, no
pairando dvidas quanto suas autorias nos eventos delituosos.
Isso ocorre a partir da anlise e da valorao dos depoimentos colhidos ria
fase policial, confrontados com a prova testemunhai coletada em Juzo, sobre
tudo, pelas declaraes consistentes e seguras prestadas pela Vtima, o que de
monstra a existncia de um conjunto probatrio coerente e harmnico entre si.
Diante de todo o exposto, dvidas no pairam quanto autoria e a responsa
bilidade penal do Ru na prtica do delito em exame, razo pela qual, encontrase incurso nas sanes previstas pelos artigos________ ;_______ - ~ . .
Por outro lado, observo que o primeiro delito no se consumou em virtude da
Vtima ter reagido ao ato ilcito, contando com a ajuda de seu filho.
Quanto a esse aspecto, verifico que o Ru, em companhia de outros agentes,
anunciaram o assalto Vtima, apresentando-lhe a arma de fogo, sendo que, em
decorrncia da reao desta, os demais empreenderam fuga, tendo o Ru sido
detido no prprio local.
Desta forma, no restam dvidas que o Ru se aproximou e muito da con
sumao do delito, que no se efetivou somente por caus da reao esboada
pela Vtima - que ocasionou luta corporal entre as partes, razo pela qual, em
decorrncia do iter criminis percorrido pelo agente, entendo por bem reduzir
a pena pela tentativa em seu mnimo legal, ou seja, no patamar de 1/3 (um tero).

2.2.1. Preliminares
Diversas so as preliminares que podem ser argidas em uma ao penal,
podendo afirmar que algumas se revelam como prejudiciais anlise do pr
prio mrito, enquanto outras no.
A par disso, mesmo estando longe de poder se esgotar a matria em ques
to, em vista das inmeras alegaes que podem ser ventiladas em sede de
preliminares, passamos a elencar alguns entendimentos dos Tribunais Supe
riores (STF e STJ) sobre determinados assuntos especficos que so argiiidos
com muita freqncia em processos criminais.
36

T e o r ia d a s e n t e n a

Nessa esteira, para facilitar a busca e a devida compreenso, os assuntos


sero relacionados por temas em destaques:
CARTA PRECATRIA
HABEAS CORPUS. FORMAO DE QUADRILHA. CONTRA
BANDO/DESCAMINHO. PENA CONCRETIZADA: 5 ANOS DE RE
CLUSO. REGIME SEMI-ABERTO. AUSNCIA DE REQUISIO
DE RU PRESO EM OITTVA DE TESTEMUNHAS POR CARTA
PRECATRIA. NULIDADE INEXISTENTE (...). 1. Pacfico o enten
dimento nesta Corte de que a ausncia de requisio de ru preso, para
audincia de oitiva de testemunhas em outra comarca, via carta preca
tria, constitui nulidade relativa, que deve ser argfiida no prazo do art.
571, D, c/c art. 500 do CPP, reclamando ainda a demonstrao de efeti
vo prejuzo, o que no logrou fazer o paciente (...) (STJ, HC 79677/SP)
HABEAS CORPUS - NULIDADE - AUSNCIA DO RETORNO
DE CARTA PRECATRIA - NEGATIVA DE REALIZAO DE
ACAREAO - INPCIA DA DENNCIA - INOCORRNCIA REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE
- EXCESSO DE PRAZO SUPERADO - DENEGARAM A ORDEM.
1 Decorrido o prazo para devoluo da carta precatria, possvel a
seqncia do processo, sem ocorrncia de suspenso da instruo pro
cessual e do julgamento do feito, desde que juntada a precatria de
pois do lapso temporal determinado, as partes dela tenham vista. 2 - A
acareao somente deve ser realizada quando houver divergncia ou
contradio em depoimentos ou interrogatrios, podendo seu pedido
ser negado, desde que fundamentadamente pelo Juiz de Primeiro Grau.
(...) 6 - Sendo o feito criminal de alta complexidade, devido necessi
dade de expedio de precatrias, o rigor dos prazos processuais deve
ser atenuado, aplicando-se para tanto o princpio da razoabilidade. 7
- Encerrada a instruo, fica superado o excesso de prazo, consoante a
Smula 52, do Superior Tribunal de Justia. 8 - Denegaram a ordem.
(STJ, HC 81582/PI)
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFI
CADO E FORMAO DE QUADRILHA. PRISO PREVENTIVA.
PLURALIDADE DE RUS E NECESSIDADE DE EXPEDIO DE
PRECATRIAS. EXCESSO DE PRAZO PARA O ENCERRAMEN
TO DA INSTRUO CRIMINAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
CONFIGURAO. ORDEM CONCEDIDA. I. O excesso de prazo
para o encerramento da instruo criminal, segundo pacfico magist
rio jurisprudencial desta Corte, deve ser aferido dentro dos limites da
razoabilidade, considerando circunstncias excepcionais que venham
a retardar a instruo criminal e no se restringindo simples soma
aritmtica de prazos processuais. 2. Mesmo tendo a instruo criminal
tramitao regular, ainda consideradas as peculiaridades do caso em
que h pluralidade de rus e necessidade de inquirio de testemunhas
atravs de cartas precatrias, ultrapassados mais de quatro anos sem
que tenha sido encerrada a instruo criminal, o excesso de prazo deve

37

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

ser entendido como constrangimento ilegal, impondo-se a imediata sol


tura do ru. 3. Dada a quantidade de pena prevista para o delito de
furto (de um a quatro anos) e de formao de quadrilha (de um a trs
anos), aliada, ainda, ao perodo de mais de quatro anos em que per
manece preso o paciente, no se revela proporcional a manuteno da
custdia cautelar. 4. Dessa forma, a priso cautelar superaria o resul
tado final do processo, uma vez que, pela quantidade de pena, o regime
inicial de cumprimento seria, provavelmente, aberto ou semi-aberto,
caso no sejam levadas em conta as circunstncias judiciais valoradas
negativamente, nos termos do art. 33, 3o, do CP. 5. Ordem concedida
para determinar a imediata soltura do ru, se por outro motivo no esti
ver preso, em virtude do excesso de prazo no-razovel da sua custdia
provisria. (STJ, HC 53734/RS)
HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E LA
TROCNIO. REQUISIO DE RU PRESO E INTIMAO DE
ADVOGADO PARA A AUDINCIA DE INQUIRIO DE TESTE
MUNHAS VIA CARTA PRECATRIA. CERCEAMENTO DE DE
FESA. INEXISTNCIA. ADVOGADO INTIMADO. NULIDADE
RELATIVA. AUDINCIA EM COMARCA DIVERSA E AUSNCIA
DE PREJUZO. EXCESSO DE PRAZO. PLEITO PREJUDICADO.
CONDENAO TRANSITADA EM JULGADO. PROGRESSO DE
REGIME. BICE AFASTADO. 1. Na inquirio de testemunha rea
lizada em foro diverso da tramitao do processo, no se exige que o
ru preso acompanhe a audincia, bastando to-somente que as partes
sejam intimadas da inquirio, nos termos do art. 222 do Cdigo de
Processo Penal. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribu
nal Federal (.,.) (STJ, HC 78593/SP)
%..) I ~ Tendo sido intimado da expedio das cartas precatrias, cabe
ao defensor constitudo acompanhar o trmite destas. Precedentes do
STJ e do STF. II - No se reconhece a nulidade do feito pela alegada
falta de nomeao de defensor para acompanhar a audincia de oitiva
de testemunhas no Juzo deprecado, se evidenciada a constituio de
defensor ad koc ao paciente, a fim de acompanhar tais audincias, nas
quais foram ouvidas testemunhas arroladas pelos outros co~rus
(STJ, HC 4078l/SP)
(-..) No h que falar em nulidade decorrente da falta de intimao
para a audincia de oitiva de testemunha no juzo deprecado, quando
a defesa foi devidamente intimada da expedio da carta precatria. A
prolatao da sentena, sem o retorno das cartas precatrias, no acar
reta, por si, nulidade. Inteligncia do a r t 222, pargrafo 2% do CPP.
No se decreta a nulidade de nenhum ato processual, se dele no re
sultar prejuzo para a acusao ou para a defesa e, bem assim, se no
houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da
causa (arts. 563 e 566, do CPP) (...). (STJ, HC 32530/SP)
(...) Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se des
necessria intimao da data da audincia no juzo deprecado (Smula
do STJ, Enunciado n 273) (...). (STJ, HC 34080/SP)

T eo r ia d a s e n t e n a

Recurso ordinrio em habeas corpos. Oitiva de testemunhas por pre


catria. Prescindibilidade da requisio do ru preso, sendo bastante
a intimao do defensor da expedio da carta precatria. Desnecessi
dade de intimao do advogado da data da inquirio da testemunha.
Precedentes. Recurso desprovido, (STF, RHC 81322/SP)
%..) Audincia de oitiva da vtima no juzo deprecado. Alegada necessi
dade de intimao do paciente. Suposta nulidade tendo em vista cerce
amento de defesa. Improcedncia das alegaes. desnecessria a inti
mao da defesa para a oitiva da vtima no Juzo deprecado, bastando
a intimao relativa expedio da carta precatria. Precedentes (...)
Habeas corpus indeferido. (STF, HC 82888/SP)
(...) Inexistncia de nulidade por cerceamento de defesa, decorrente da
falta de requisio do ru preso para comparecer audincia de oitiva
de testemunhas em outra comarca, tendo em vista que houve intimao
do seu defensor constitudo da expedio da carta precatria e, na au
sncia deste, foi nomeado defensor ad hoc. Precedentes (...). (STJ, HC
10382/SP)
PROCESSO PENAL. NULIDADE. CARTA PRECATRIA. CPP, a rt
222.1. Pacifico o entendimento do STF, j objeto da Smula 155, de ser
relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da expe
dio de precatria para inquirio de testemunhas. Essa relatividade
mais se robustece quando, como ocorreu na espcie, a sentena, que
transitou em julgado para a acusao, desconsiderou o valor probante
das testemunhas de acusao ouvidas por precatria. Inexistncia de
qualquer prejuzo ao paciente. 2. HC indeferido. (STF, HC 84098/MA)
(...) A jurisprudncia da Corte considera suficiente a intimao da ex
pedio de carta precatria para a prtica de ato processual em ou
tra comarca, cabendo ao interessado o seu acompanhamento, inclusive
quanto data designada para a audincia (...). (STF, HC 84655/RO)
%..) suficiente a intimao da expedio de carta precatria para a
prtica de ato processual em outra comarca, cabendo aos interessados o
seu acompanhamento, inclusive quanto data designada para a audin
cia - CPP, artigo 222, caput Consideram-se intimadas as partes presen
tes, quando tomada a deciso de se realizar audincia de continuao,
a qual, se adiada, se impde acompanhamento dos interessados - CPP,
artigo 565 (...).A no nomeao de advogado ad hoc na audincia de oi
tiva de testemunhas na comarca deprecada, no implica nulidade se elas
nada sabiam sobre os fatos articulados, nem prova produzida influiu
no convencimento do Juiz. Habeas corpus conhecido, mas indeferido.
(STF, HC 75474-l/SP)
(...) No ocorre nulidade pela no intimao da expedio de carta pre
catria, quando a audincia de inquirio de testemunha realizada na
comarca deprecada, apenas com defensor ad hoc, se a prova produzi
da no teve influncia na formao d convico do julgador - Smula
155. No h cerceamento de defesa pelo indeferimento de pedido para

R ic a r d o A u g u s t o ScH M rrr

expedio de carta precatria para ouvir testemunhas que deveriam se


apresentar em juzo independentemente de intimao. Precluso: pre
cedentes (...). (STF, HC 75474-l/SP)
(...) AUSNCIA BE NULIDADE DA OITIVA DE TESTEMUNHA
APS A PROLAO DA SENTENA (...) O pargrafo 2o do artigo
222 do Cdigo de Processo Penal faculta a realizao do julgamento
aps o trmino do prazo estipulado para o cumprimento de carta preca
tria destinada oitiva de testemunha (.). (STF, HC 85046/MG)
Defesa: prova testemunhai produzida mediante carta precatria. 1.
da jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal que, luz do
art. 222, do CPP, para a produo da prova testemunhai na comarca
diversa, basta seja a defesa intimada da expedio da carta precatria,
incumbindo-lhe o nus de informar-se, no juzo deprecado, da data de
signada para o ato. Precedentes. 2. Se no encontrada a testemunha,
imprescindvel que a defesa tenha cincia inequvoca do retorno da car
ta precatria, no cabendo reclamar prova do prejuzo, que se materia
liza com a condenao advinda. Precedente. (...). (STF, HC 87027/RJ)
CITAO POR EDITAL
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO PRE
VENTIVA APS CITAO POR EDITAL. ILEGALIDADE. AUSN
CIA DE PRESSUPOSTOS PARA A DECRETAO. FALTA DE MO
TIVAO CONCRETA E ATUAL. CHAMAMENTO LIDE. VCIO
INDEMONSTRADO. AUSNCIA DE PROVA PR-CONSTITUDA.
ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I - Para a decretao da priso
preventiva, no basta a mera citao por edital do acusado, exigindo-se
sejam os pressupostos autorizadores do a r t 312 do CPP devidamente
evidenciados. II - Impossibilidade de examinasse eventual vcio da ci
tao editalcia, na via eleita, sem a produo de prova pr-eonstituda
exauriente. m - Ordem parcialmente concedida, apenas para cassar o
decreto de priso preventiva. (STF, HC 89895/MG)
1. AO PENAL. Priso preventiva. Ru citado por editaL Revelia.
Decreto ilegal. No ocorrncia de nenhuma das causas do a r t 312 do
CPP. Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido. Inteligncia
do art. 366 do CPP. A s revelia do acusado citado por edital no lhe
autoriza decreto de priso preventiva. 2. AO PENAL. Priso pre
ventiva. Decreto fundado-em convenincia da instruo criminal. En
cerramento desta. Desnecessidade daquela. Constrangimento ilegal ca
racterizado. Precedentes. Inteligncia do a r t 312 do CPP. Se a custdia
cautelar foi decretada com fundamento na convenincia da instruo
criminal, o encerramento desta torna desnecessria aquela. 3. AO
PENAL. Priso preventiva. Ru j condenado pela prtica de igual deli
to. Reincidncia ou periculosidade presumida do agente. Decreto QegaL
Constrangimento ilegal caracterizado. Ofensa garantia da presuno
de inocncia. A rt 5, LVII, da Constituio FederaL O fato de o ru

T e o r ia d a s e n t e n a

j ter sido condenado pela a prtica do mesmo delito no lhe autoriza


decreto de priso preventiva. (STF, HC 86140/SP)
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CITAO POR EDI
TAL. AUSNCIA DE DILIGNCIAS PARA A LOCALIZAO DE
RU. PRESO NA MESMA UNIDADE DA FEDERAO. NULIDADE
RECONHECIDA. REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA. PREJUDICIALIDADE. RU CUSTODIADO EM FACE DE CONDENA
O DEFINITIVA POR DELITO ANTERIORMENTE COMETIDO.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Determinada a citao
por edital no ato de recebimento da denncia, sem a realizao de qual
quer diligncia prvia a fim de localizar o ru com amparo apenas em
informao contida no inqurito policial, deve ser reconhecida a sua nu
lidade, dada a excepcionalidade desta modalidadede citao. 2. nula
a citao por edita! de ru preso na mesma unidade da Federao em
que o juiz exerce a sua jurisdio (Smula n. 351/STF). 3. No h falar
em ilegalidade da segregao provisria, em virtude do excesso de pra
zo para a formao da culpa, uma vez que o paciente se encontra cus
todiado em virtude de condenao definitiva por delito anteriormente
cometido. 4. Ordem parcialmente concedida para anular, quanto ao ru
VALDEMIR DE JESUS DOS SANTOS, desde a citao, a Ao Penal
n. 41/05, em trmite na Vara Criminal da Comarca de So Sebastio do
Pass/BA. (STJ, HC 8I785/BA)
1. No se admite argfiio de nulidade de citao por edital, se ficou
demonstrado que o Magistrado, aps esgotar todos os meios disponveis
para citao pessoal, determinou a edltalicia. (...). (STJ, HC 47540/CE)
1. No se verifica nulidade da citao por edital, se foram esgotados
os meios disposio do Juzo, para a localizao do paciente, a fim de
promover a citao por mandado. 2. Verificado que o ru se encontrava
em local incerto e no sabido, alternativa no restou ao Juzo, seno
determinar a citao por edital. (...). (STJ, HC 48135/PR)
HABEAS CRPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FALSI
DADE DOCUMENTAL. ALEGAO DE CITAO EDITALCIA
INVLIDA E DE DEFESA DEFICIENTE. INOCORRNCIA. PRE
CEDENTES DO STJ. 1. Quanto citao editalcia do ru, impende
dizer, inicialmente, que o paciente agiu de m-f na fas inquisitorial
ao informar um endereo no qual h mais de 10 (dez) anos no residia.
Outrossim, a alegao de que o oficial de justia anotou erroneamen
te o endereo do paciente no pode ser acolhida para desconstituir a
informao prestada, a qual dotada de f pblica, porquanto depen
de de dilao probatria, o que no possvel na via eleita. 2. Ainda
que se considere irregular a citao editalcia do acusado, esta restou
sanada em razo d seu comparecimento em juzo, acompanhado de
advogado constitudo, momento em que foi determinada a realizao
do interrogatrio e a cincia da acusao formulada. 3. Comprovada
a inexistncia de constrangimento ilegal, aplica-se, in casu, o princpio
pas de nullit sans grieP, disposto no a r t 563, do Cdigo de Processo
Penai
(STJ, HC 49996/DF)

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

I. No h como acolher a tese de ilegalidade da citao editalcia, por


quanto, os autos evidenciam que o oficial de justia se dirigiu no ende
reo indicado no mandado, e fornecido pelo prprio acusado quando
ouvido no inqurito policial, no obtendo informaes sobre seu pa
radeiro, vindo a certificar que deixou de cit-lo por se encontrar em
lugar incerto e no sabido. Posteriormente, o meirinho foi procur-lo
na cadeia pblica local, onde deveria estar em razo da priso em fla
grante, no sendo encontrado, permanecendo foragido durante todo o
transcorrer do processo. 2. Mesmo reconhecendo a possibilidade de se
afirmar em sede de habeas corpus a ocorrncia de nulidade dessa na
tureza, vale dizer, de carter absoluto, ao contrrio do proclamado no
acrdo, foroso convir que a citao por edital foi determinada aps
esgotados os meios possveis de localizao do paciente, inexistindo a
nulidade argfiida. (...) (STJ, HC 4I376/PB)
1. No processo penal, h de se ter maior preocupao com a citao
por edital (a rt 363 do Cdigo de Processo Penal), que deve ser realizada
com extrema cautela, observando-se a identificao da pessoa indicada
como autora do fato. 2. Tendo sido condenada pessoa diversa da de
nunciada - homnima justo seja anulado o processo desde o ato de
citao. 3. Habeas Corpus deferido. (STJ, HC 45081/Rjf)
Hiptese em que o oficial de justia, aps duas tentativas de localizao
do paciente no nico endereo constante do mandado citatrio, exarou
certido declarando estar o ru em lugar incerto e no sabido. Deve ser
acolhida a alegao de nulidade da citao por edital, eis que as respos
tas dos ofcios enviados evidenciam que o ru encontrava-se recolhido
na mesma unidade da federao em que tramitava a ao penal contra
ele instaurada. Incidncia da Smula 351/STF. (...). (STJ, HC 43406/SP)
CRIMINAL. HC. NULIDADE. CITAO POR EDITAL. NOESGOTAMENTO DOS MEIOS NECESSRIOS LOCALIZAO
DO RU. PRONTA DETERMINAO DE CITAO EDITALCIA,
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ANULAO DO PROCESSO
CRIMINAL. SOLTURA. ORDEM CONCEDIDA. Tratando-se, a ci
tao por edital, de medida de exceo, devem ser esgotadas todas as
diligncias para o fim de ser localizado o ru, sob pena de restar carac
terizada nulidade - como na hiptese in casu. Autos que evidenciam a
existncia de um nico documento acerca de diligncias empreendidas
com o fim de localizar o paciente, um memorando preparado por um
agente da polcia federal que, sem especificar as providncias, afirmou
encontrar-se, o acusado, em lugar incerto e no sabido, embora tenha
obtido informaes a respeito de sua qualificao pessoal, como nacio
nalidade e naturalidade, estado civil, data de nascimento, filiao e n
mero da carteira de identidade. Comprovao de que o paciente era de
tentor de endereo certo, obteve segunda via de carteira de identidade
perante a Secretaria de Segurana Pblica do Estado do Esprito Santo
j no curso da ao penal, e possua emprego fixo vinculado Prefeitura
de Vitria/ES e conta corrente no Banco do Estado do Esprito Santo

T e o r ia d a s e n t e n a

BANESTES. Resta evidenciada a nulidade da citao por edital, se no


foram esgotados todos os meios disposio do juzo, que no determi
nou a realizao de qualquer diligncia para a localizao do paciente
a fim de promover a citao por mandado. Deve ser cassado o acrdo
que julgou o recurso de apelao interposto em favor do paciente, bem
como anulada a ao penal contra ele instaurada, desde a citao por
edital, determinando-se a expedio de alvar de soltura, se por outro
motivo no estiver preso. Ordem concedida, nos termos do voto do Re
lator. (STJ, HC 50311/ES)
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. CITAO EDITALCIA. NULIDADE RELATIVA. VCIO
SANADO PELO COMPARECIMENTO EM JUZO DA ACUSADA
ACOMPANHADA DE SEU ADVOGADO CONSTITUDO. AUSN
CIA DE PREJUZO AO EXERCCIO DO DIREITO DE DEFESA
PRECEDENTES DO STJ. 1. A citao editalcia irregular da acusada
restou sanada em razo de seu comparecimento em juzo, acompanhada
de advogado constitudo, momento em que foi determinada a realiza
o do interrogatrio, a cincia da acusao formulada e a abertura de
prazo de defesa preliminar. 2. Comprovada a inexistncia de constran
gimento ilegal, aplica-se, in casu, o princpio ps de nullit sans grief,
disposto no art. 563, do Cdigo de Processo Penal. 3. Precedentes do
STJ. 4, Recurso desprovido. (STJ, RHC 15653/PR)
(...) No h ilegalidade na citao editalcia do ru, se esgotados todos
os meios possveis para o chamamento pessoal ao processo (...). (STJ,
RHC 17088/SP)
(...) No se verifica nulidade da citao por edital, se foram esgotados
todos os meios disposio do Juzo, que determinou a realizao de
diversas diligncias para a localizao do paciente, a fim de promover a
citao por mandado. Sendo verificado que o ru se encontra em local
incerto e no sabido, alternativa no resta ao Juzo, seno determinar a
citao por edital (...). (STJ, HC 33580/SP)
DEFENSOR PBLICO E DEFENSOR DATIVO
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12 DA
LEI N 6368/76 (ANTIGA LEI DE TXICOS). APELAO. AU
SNCIA DE INTIMAO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO DA
DATA DESIGNADA PARA O JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE
DEFESA. NULIDADE. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PRO
GRESSO DE REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO I o DO ART. 2o DA LEI N 8.072/90 DE
CLARADA PELO STF. I - A teor dos artigos 5o, 5o, da Lei n 1.060/50
e 370, 4, do CPP, a intimao do defensor pblico ou dativo deve ser
pessoal, sob pena de nulidade absoluta por cerceamento de defesa. A
falta dessa intimao enseja a realizao de novo julgamento (Preceden
tes). H - O Pretrio Excelso, nos termos da deciso Plenria proferida

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

por ocasio do julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o I o do art.


2o da Lei n 8.072/90 inconstitucional. m Assim, o condenado por
crime hediondo ou a ele equiparado, pode obter o direito progresso
de regime prisional, desde que preenchidos os demais requisitos. Writ
concedido. (STF, HC 83656/SP)
HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO
EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSOR DATTVO. AUSNCIA DE IN
TIMAO PESSOAL PARA A SESSO DE JULGAMENTO. NULIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. prerrogativa do defensor dativo e
do defensor pblico, ou de quem exera cargo equivalente, a intimao
pessoal de todos os atos e termos do processo, pena de nulidade (artigo
5o, pargrafo 5o, da Lei n 1.060/50, com a redao dada pela Lei n
7.871/89 e artigo 370, pargrafo 4, do Cdigo de Processo Penal, acres
centado pela Lei n 9.271, de 17 de abril de 1996). 2. nulo o julgamento
de recurso em sentido estrito, realizado aps a entrada em vigor da lei
n 9.271/96, sem a prvia intimao pessoal do defensor dativo para a
respectiva sesso. 3. Ordem CONCEDIDA, to somente, para anular o
acrdo do recurso em sentido estrito prolatado pelo Tribunal de Jus
tia do Estado de So Paulo, bem como todos os atos processuais que
lhe seguiram, devendo novo julgamento ser realizado, observando-se
a intimao do defensor para a respectiva sesso. (STJ, HC 71929/SP)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APELAO COM
TRNSITO EM JULGADO. REVISO CRIMINAL JULGADA IM
PROCEDENTE. SESSO DE JULGAMENTO DO RECURSO IN
TERPOSTO REALIZADA EM PERODO ANTERIOR VIGNCIA
DA LEI 9.271/96. INTIMAO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO.
DESNECESSIDADE. NO OCORRNCIA DE NULIDADE. I - O de
fensor dativo no exerce cargo equivalente ao de defensor pblico, mas
sim de advogado nomeado para patrocinar uma determinada causa. IX
A intimao pessoal do defensor dativo s passou a ser necessria aps
o advento da Lei n 9.271/96, que incluiu o 4 na redao do artigo 370,
CPP. IH - O 5o do artigo 5o da Lei n 1.060/50, por sua vez, teve sua
redao determinada pela Lei n 7.871/89, e refere-se especificamente
ao Defensor Pblico ou a quem exera cargo equivalente. IV ~ A norma
de Direito Processual Penal, em princpio, tem aplicao imediata e no
retroage. Princpio do tempus regit actum. V - In casu, o julgamento
do recurso de apelao deu-se em 26.08.1994, portanto, anterior Lei
n 9.271/96, quando no se fazia necessria a intimao pessoal do de
fensor dativo do ora paciente. VI - Ordem DENEGADA. (STJ, HC
76069/SP)
1. A intimao pessoal do defensor dativo s passou a ser exigida aps
o advento da Lei n 9.271/96, que deu nova redao ao pargrafo 4o do
artigo 370 do Cdigo de Processo Penal, eis que aquele no se identifica,
no sentido legal, com o defensor pblico ou quem exera cargo equi
valente (Lei n 7.871/89), ratio essendi da lei. (...). (STJ, EDcl no HC
36066/SP)

T e o r ia d a s e n t e n a

1. A intimao do defensor pblico pessoal (a rt 5% pargrafo 5o, da


Lei n 1.060/50). A falta dessa intimao implica nulidade absoluta. 2.
Nulo o ato de julgamento do recurso em sentido estrito realizado sem
que tenha sido pessoalmente intimado o defensor pblico. 3. Preceden
tes do STJ. 4. Ordem concedida (STJ, HC 54062/SP)
1. O defensor pblico e o defensor dativo prestam assistncia judici
ria ao ru sem advogado constitudo, no havendo nulidade qualquer
na nomeao de defensor dativo ad-hoc, falta do advogado que se soli
citou OAB indicar. 2. Enquanto no demonstrada, no ultrapassando
os limites de mera aluso, a alegao de colidncia de defesa no impor
ta em nulidade do feito. 3. Recurso improvido. (STJ, RHC 15646/SP)
%..) Nos termos da.jurisprudncia deste Tribunal, o defensor dativo no
faz jus ao benefcio do prazo em dobro para recorrer, previsto no a r t 5o,
pargrafo 5o, da Lei n 1.060/50. (...). (STJ, EDcl no REsp 164093/SP)
1. precipitada a nomeao de defensor dativo, em razo de renncia
de advogado legalmente constitudo, quando se tem notcia do paradei
ro do paciente, que, nesses casos, deve ser efetivamente intimado para,
querendo, constituir novo patrono. (...). (STJ, HC 30100/SP)
(...) A teor do art. 5o, pargrafo 5o, da Lei n 1.060/50 a intimao do
defensor pblico deve ser pessoal, sob pena de nulidade absoluta por
cerceamento de defesa (Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ). Writ
concedido. (STJ, HC 40440/RJ)
(...) Consoante preconiza o pargrafo 4o do a r t 370 do Cdigo de Pro
cesso Penal, com a redao da Lei n 9.271/96, a intimao do defensor
dativo deve ser pessoal, no sendo lcita a atribuio de efeitos retroati
vos a este dispositivo. Ordem denegada. (STJ, HC 31487/SP)
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PRAZO. DEFENSORIA PBLICA. APELAO INTEMPESTIVA. RECURSO PRO
VIDO. 1. O Tribunal a quo, ao no reconhecer a intempestividade do
apelo por tratar-se de ru representado pela Defensoria Pblica, violou
os arts. 593 do Cdigo de Processo Penal e 5o, pargrafo S, da Lei n
1.060/50. Com efeito, a referida lei, exatamente por reconhecer a pe
culiar situao dos beneficirios da assistncia judiciria, j prev aos
Defensores Pblicos o direito intimao pessoal e ao prazo em dobro.
2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 347238/AP)
%..) prerrogativa do defensor dativo e do defensor pblico, ou de
quem exera cargo equivalente, a intimao pessoal de todos os atos
e termos do processo, sob pena de nulidade (...). (STJ, HC 24086/SP)
() O a r t 222 do Cdigo de Processo Penal, que determina a intima
o das partes da expedio da carta precatria de oitiva de testemunha
fora da terra, aplica-se tambm defensoria pblica ou dativa, excluin
do, por lgica conseqncia, a sua intimao da data da realizao da
prova no juzo deprecado, de conhecimento submetido, por fora da lei,
s diligncia da defesa (...). (STJ, HC 34080/SP)

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

1. A falta de assinatura do defensor dativo no termo de audincia, por


si s, no autoriza o reconhecimento de sua ausncia, mormente, quan
do h o registro de seu comparecimento ao ato, no podendo, portan
to, implicar na anulao da ao penal. 2. Acrescenta-se, ainda, que a
defesa no argiu a irregularidade no momento processual oportuno e
tampouco demonstrou o prejuzo sofrido pelo paciente, razo pela qual,
a teor do disposto pelo art. 563, do Cdigo de Processo Penal, a splica
no merece guarida. 3. Precedentes do STJ. 4. Ordem denegada. (STJ,
HC 48576/MG)

DEFESA PRELIMINAR EM CRIMES FUNCIONAIS


I. Habeas corpus: descabimento. A anlise da suficincia dos indcios
de autoria e da prova da materialidade no dispensa, no caso, o revolvmento de fatos e provas que lastrearam a denncia, ao que no se presta
o procedimento sumrio e documental do habeas corpus. H. Denn
cia: errnea capitulao jurdica dos fatos narrados: erro de direito:
possibibilidade do juiz, verificado o equvoco, alterar o procedimento
a seguir (cf. HC 84.653, I a T., 14.07.05, Pertence, DJ 14.10.05). 1. Se se
tem, na denncia, simples erro de direito na tipificao da imputao de
fato idoneamente formulada possvel ao juiz, sem antecipar formal
mente a desclassificao, afastar de logo as conseqncias processuais
ou procedimentais decorrentes do equvoco e prejudiciais ao acusado.
2. Na mesma hiptese de erro de direito na classificao do fato descrito
na denncia, possvel, de logo, proceder-se a desclassificao e receber
a denncia com a tipificao adequada imputao de fato veiculada,
se, por exemplo, da sua qualificao depender a fixao da competn
cia ou a eleio do procedimento a seguir. III. Concusso e corrupo
passiva. Caracteriza-se a concusso e no a corrupo passiva se
a oferta da vantagem indevida corresponde a uma exigncia implcita
na conduta do funcionrio pblico, que, nas circunstncias do fato, se
concretizou na ameaa. IV. Nulidade processual:, inobservncia do rito
processual especfico no caso de crimes inafianveis imputados a fun
cionrios pblicos. Necessidade de notificao prvia (CPrPenal, a r t
514). 1. da jurisprudncia do Supremo Tribunal (v.g. HC 73.099, I a
T., 3.10.95, Moreira, DJ 17.5.96) que o procedimento previsto nos arts.
513 e seguintes do C.Pr.Penal se reserva aos casos em que a denncia
veicula to-somente crimes funcionais tpicos (CPenai, arts. 312 a 326).
2. No caso, luz dos fatos descritos na denncia, o paciente responde
pelo delito de concusso, que configura delito funcional tpico e o co-ru,
pelo de favorecimento real (C. Penal, art. 349). 3. Ao julgar o HC 85.779,
Gilmar, Inf.STF 457, o plenrio do Supremo Tribunal, abandonando
entendimento anterior da jurisprudncia, assentou, como obter dictum,
que o fato de a denncia se ter respaldado em elementos de informao
colhidos no inqurito policial, no dispensa a obrigatoriedade da notifi
cao prvia (CPP, a r t 514) do acusado. 4. Habeas corpus deferido, em
parte, para, to-somente quanto ao paciente, anular o processo a partir

46

T e o r ia d a s e n t e n a

da deciso que recebeu a denncia, inclusive, a fim de que se obedea


ao procedimento previsto nos arts. 514 e ss. Do C.PrJPenal e, em caso de
novo recebimento da denncia, que o seja apenas pelo delito de concus
so.* (STF, HC 89.686/SP)
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL.
DEFESA PRVIA. CRIME DE CONCUSSO COMETIDO COM
GRAVE AMEAA: INAFIANABILDADE. NO-APLICAO DO
ART. 514 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. AMPLA DEFESA
EXERCIDA PLENAMENTE. INOCORRNCIA DA ALEGADA VIO
LAO AO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal pe-se no sentido de no violar o princpio do con
traditrio e ampla defesa a no-apresentao de defesa prvia (art. 514
do Cdigo, de Processo Penal) quando o crime praticado por servidor
pblico exercido com violncia e grave ameaa, por ser inafianvel. 2.
No se comprovou afronta ao princpio da dignidade da pessoa humana
na espcie. 3. Habeas corpus denegado. (STF, HC 85779/RJ)
(...) 3. Imputando a denncia crimes funcionais e no funcionais, no
se aplica o rito previsto para o processamento dos crimes de responsabi
lidade do funcionrio pblico. No-incidncia do a r t 514 do Cdigo de
Processo Penal. 4. Ademais, a nulidade por inobservncia do a r t 514 do
Cdigo de Processo Penal relativa, devendo, pois, ser argida em mo
mento oportuno, concomitantemente com a demonstrao do prejuzo
sofrido pela parte (...). (STJ, HC 39267/TO)
(...) No se podendo oferecer fiana, por ter a soma das penas mnimas
cominadas, em concurso material, ultrapassado dois anos de recluso,
inexiste constrangimento ilegal pelo no oferecimento de prazo para
apresentar resposta preliminar denncia (...). (STJ, REsp 670739/RJ)
FASE DO ART. 499 DO CPP
(atualmente revogado --- art. 3o da Lei n 11.719/08)
%..) As diligncias, previstas na fase do artigo 499 do Cdigo de Pro
cesso Penal, incluem-se na esfera de discricionariedade mitigada do juiz
natural do processo, que poder indeferi-las, em deciso fundamentada,
quando as julgar protelatnas ou desnecessrias instruo criminal,
como na hiptese vertente (...). (STJ, REsp 68513 l/SP)
(...) Segundo o dispositivo em causa artigo 499 do CPP - apenas as
diligncias, cuja necessidade ou convenincia se origine de circunstn
cias ou de fatos apurados na instruo da causa, mediante adequada
demonstrao, podero ser objeto de novas medidas instrutoras, in casu
no devidamente articuladas mediante alegao comprovada ao direito
de defesa. Dentro desta perspectiva, no obstante a previso dos arti
gos 196 e 200 do CPP de novo interrogatrio, no est o juiz, mediante
simples requerimento, no dever de renovar o ato ausente nessa recusa
expresso de nulidade. Ordem denegada. (STJ, HC 21532/CE)

R ic a r d o A u g u s t o S chmttt

l. No h se falar em excesso de prazo se j encerrada a instruo


crimina!. 2. Estando o feito na fase do art. 499 do CPP, no h constran
gimento ilegal quando, em razo da complexidade da causa, no se ob
serva a ocorrncia de eventual retardamento fruto da inrcia ou desdia
do Poder Judicirio. 3. Habeas Corpus indeferido. (STF, HC 85611/DF)
faculdade do julgador proceder a novo interrogatrio, no havendo
nulidade por cerceamento de defesa decorrente do ato que indefere pe
dido nesse sentido. (...). (STJ, HC 42559/PE)
INTERROGATRIO
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 180, 3, DO
CP. NULIDADE. RECONHECIMENTO DE OFCIO PELO TRIBU
NAL A QUO. CITAO PESSOAL. INOCORRNCIA. COMPARECIMENTO A INTERROGATRIO. ACOMPANHAMENTO POR
ADVOGADO CONSTITUDO. DEFESA PRVIA. AUSNCIA DE
PREJUZO. I - O fato de a citao ter sido realizada na mesma data
da realizao do interrogatrio, na pessoa da me do acusado, que se
comprometeu a repassar o mandado ao ru, no gera, por si, nulidade,
se no h demonstrao do efetivo prejuzo (Precedentes), n No h
que se faiar em nulidade, na hiptese dos autos, em ateno ao princpio
pas de nuit sansgrief, uma vez que o ru compareceu espontaneamen
te sesso de interrogatrio - acompanhado por advogada constituda
com a qual pde se reunir antecipada e reservadam ente - declarou es
tar ciente da acusao e deu sua verso dos fatos. IH Ademais, fo
ram apresentadas a defesa prvia e as alegaes finais, sendo que, em
nenhum momento, a nulidade foi alegada. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 930283/MG)
HABEAS CORPUS. DELITO PREVISTO NO ART. 10, CAPUT E
4o, DA LEI 9.437/97. POSSUIR ARMA DE FOGO SEM REGISTRO
NO RGO COMPETENTE. TEPICEDADE DA CONDUTA. INTER
ROGATRIO REALIZADO ANTES DA LEI 10.792/03. AUSNCIA
DE NULIDADE. CAUSA DE AUMENTO QUE ELEVA A PENA M
XIMA PARA TRS ANOS. COMPETNCIA DO JUZO CRIMINAL
COMUM. ORDEM DENEGADA. 1. O direito de possuir arma de fogo
no subtrai o dever de registr-la no rgo competente; portanto, tpica
a conduta praticada pelo paciente (...). 2. No h falar em nulidade se o
interrogatrio do paciente foi realizado antes de entrar em vigor a alte
rao no a r t 185 do CPP,_pela Lei 10.792/03, que tornou obrigatria a
presena de defensor neste ato processual. 3. Denunciado pela prtica
do delito previsto no a r t 10, caput e 4, da Lei 9.437/97, a causa de
aumento de pena do 4 que estipulava o aumento pela metade, da
pena de 1 (um) a 2 (dois) anos, quando o delito fosse praticado por servi
dor pblico - retira a competncia do Juizados Especiais Criminais, j
que acaba por estabelecer uma pena mxima de 3 (trs) anos, tornando
competente o Juzo Criminal Comum para processar e julgar o feito. 4.
Ordem denegada. (STJ, HC 47366/DF)

T e o r ia d a s e n t e n a

HABEAS CORPUS. EXTORSO MEDIANTE SEQESTRO. PRI


SO PREVENTIVA. INDCIOS DE AUTORIA. INADEQUAO DO
HABEAS CORPUS PARA APURAR A OCORRNCIA DE TORTURA
NA REALIZAO DE INTERROGATRIOS DE CO-RUS QUE
DELATARAM O PACIENTE. FUNDAMENTAO CONCRETA.
PECULIARIDADE DO MODUS OPERANDI AVIADO NA EMPREI
TADA CRIMINOSA. EXCESSO PRAZAL NO APRECIADO PELO
TRIBUNAL DE JUSTIA. SUPRESSO DE INSTNCIA. ORDEM
DENEGADA. 1. Interrogatrios de co-rus podem principalmente
quando em conjunto cora outros elementos, ser considerados como sub
sdio suficiente a demonstrar a existncia de indcio da co-autoria do
paciente. A nulidade dos interrogatrios, supostamente realizados com
o emprego de tortura, no pode ser perquirida em sede de hbeas cor
pus, cujo procedimento no comporta dilao probatria. (...) 4. Ordem
denegada. (STJ, HC 71645/SP)
HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA. AUSNCIA DO RU AO
INTERROGATRIO. REVELIA DO ACUSADO. CONSTRANGI
MENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Para alm da considerao de
que todo ru deve ser ouvido acerca das acusaes que lbe so irrogadas, em obsquio s garantias do devido processo legal e da ampla defe
sa, tal premissa, induvidosamente, fica mitigada diante da circunstncia
de ser ele revel, eis que prepondera, em tais casos, o interesse social de
ver a soluo da demanda, que no chegaria a cabo diante da recusa do
agente em responder ao chamado judiciaL 2. Sendo o magistrado o real
destinatrio das provas processuais, cabendo-lhe, pois, em entenden
do necessrio, determinar a realizao de quaisquer outras, a qualquer
tempo, inclusive em sede de recurso apelativo, no h falar em cons
trangimento por ausncia de interrogatrio do ru revel. (...). 2. Ordem
denegada. (STJ, HC 23908/SP)
Hiptese em que os pacientes foram condenados por furto qualificado
e a defesa tcnica pede a anulao do processo por ausncia do Promo
tor de Justia no interrogatrio de um dos acusados. O no compareci
mento do representante do Ministrio Pblico ao interrogatrio de um
dos co-rus, por si s, no enseja nulidade, pois depende da comprova
o de prejuzo. Precedente. No processo penal, no se declara nulidade
de ato, se dele no resultar prejuzo comprovado para o ru. Incidncia
do a r t 563 do CPP e da Smula n 523 da Suprema Corte. Falta de
legitimidade para argir nulidade referente formalidade processual,
a parte cuja observncia s parte contrria interessa. Ordem denega
da. (STJ, HC 47318/AL)
A ausncia de membro do Ministrio Pblico, quer no interrogatrio,
quer em audincia de instruo, consubstancia nulidade relativa, a re
clamar argio oportuna e efetiva demonstrao de prejuzo, uma e
outra inocorrentes na espcie (Inteleco dos artigos 572 e 564, inci
so IH, alnea d, do Cdigo de Processo Penal). 2. Ordem denegada.
(STJ, HC 22045/RS)

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

I - A realizao do interrogatrio do ru, antes da entrada em vigor da


Lei n 10.792/2003, sem a presena do defensor, como tal, no constitua
nulidade, porquanto, a teor do art. 187 do CPP, tratava-se de ato perso
nalssimo, com as caractersticas da judicialidade e da no-interveno
da acusao e da defesa (Precedentes). (...). (STJ, REsp 750168/SP)
HABEAS CORPUS. AO PENAL. ALEGAO DE VCIOS PRO
CEDIMENTAIS. Inexistncia. O ru no compareceu audincia de
instruo, mas foi regularmente intimado. Irrelevante a realizao do
interrogatrio, sem a presena do defensor, visto que o ato ocorreu em
data anterior ao advento da Lei 10.792/2003. HC indeferido. (STF, HC
86056/SP)
1. Eventual irregularidade ocorrida na fase inquisitorial no .conta
mina a ao penal subseqente, que se processa regular e independen
temente. 2. Conforme entendimento desta Corte, a ausncia de cura
dor ao ru menor de vinte e um anos no Interrogatrio judicial no
causa de nulidade absoluta, mas relativa, devendo haver comprovao
do prejuzo suportado. Presena de advogado constitudo nos dois in
terrogatrios. 3. A realizao de interrogatrio de co-ru por escrito,
evidencia-se pela necessidade de assegurar-lhe o exerccio da ampla de
fesa, se o mesmo no pode se comunicar de forma razovel e expressar
sua verso dos fatos. Ausncia de prejuzo. 4. Ordem denegad. (STJ,
HC 42376/PR)
%..) 1. A nomeao de defensor no interrogatrio judicial do ru torna
desnecessria a juntada de procurao. (...). (STF, AI-AgR 546586/SP)
faculdade do julgador proceder a novo interrogatrio, no havendo
nulidade por erceamento de defesa decorrente do ato que indefere pe
dido nesse sentido. (...). (STJ, HC 42559/PE)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INTERROGATRIO.
NULIDADE. CINCIA DA ACUSAO. PREJUZO. NO DE
MONSTRAO. I - Se o ru foi devidamente cientificado da acusao
a ele imposta, bem como estando assistido por defensor ao longo do fei
to (inclusive no ato do interrogatrio), no que se anular o processo
(Precedentes). H - Alm do mais, segundo o princpio pas de nullit sans
grief, evidenciado no art. 563 do CPP, no h que se falar em declarao
de nulidade se no estiver concretamente demonstrado o prejuzo (Pre
cedentes). Writ denegado. (STJ, HC 44457/SP)
1. Eventuais irregularidades ocorridas na fase inquisitorial no con
taminam o desenvolvimento da ao penal, tendo em vista ser o Inqu
rito Policial pea meramente informativa e no probatria. Preceden
tes desta Corte. 2. A realizao do interrogatrio, na fase do Inqurito
Policial, sem a presena de seu defensor, no enseja qualquer nulidade
tendo em vista tratar-se de procedimento inquisitivo, no qual no se
fazem presentes os princpios do contraditrio e da ampla defesa. (...).
(STJ, RHC 16047/MG)

T e o r ia d a s e n t e n a

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE. INTERRO


GATRIO. INTIMAO DO DEFENSOR CONSTITUDO. NOME
AO DE ADVOGADO AD HOC EM FACE DA AUSNCIA DO DE
FENSOR. INEXISTNCIA DE PREJUZO. ORDEM DENEGADA 1.
A nova dico do artigo 185 do Cdigo de Processo Penal, dada pela Lei
n 10.792/03, garante a presena de defensor constitudo ou nomeado
para acompanhar o Interrogatrio do acusado. 2, Mesmo nas hipteses
de ausncia de intimao do defensor constitudo, inexiste prejuzo para
o paciente se houve a nomeao de defensor para assisti-lo no interro
gatrio. 3. In casu, no se verificou nenhum prejuzo ao paciente que
pudesse acarretar a nulidade do interrogatrio, ainda mais quando a
Magistrada nomeou defensor ad hoc para assistir o acusado, oportunizando, inclusive, direito de entrevista, antes da realizao da audincia.
4. Ordem denegada (STJ, HC 45343/PR)
Hiptese na qual se sustenta a nulidade do processo por cerceamento
de defesa no interrogatrio, excesso de linguagem na sentena de pro
nncia e erro de quesitao no libelo-crime acusatrio. Verifica-se que
o ru foi devidamente informado acerca do seu direito de permanecer
calado, e at mesmo de faltar com a verdade, sendo alertado, todavia,
que preferisse a verdade ao silncio ou mentira, optando o paciente,
na ocasio, por narrar a sua verso sobre os fatos. Interrogatrio prati
cado antes da vigncia da Lei n. 10.792/2003, que modificou a redao
original do a r t 185 e seguintes, do Cdigo de Processo PenaL Ainda
que no cientificado o ru acerca do direito de permanecer calado no
interrogatrio o que no ocorreu no caso em tela - tal nulidade rela
tiva, devendo ser argida no momento oportuno sob pena de precluso,
sendo necessrio, ainda, a efetiva demonstrao do prejuzo, o que no
ocorreu na presente hiptese. Precedentes. O paciente deixou transcor
rer toda a instruo processual, o julgamento e condenao perante o
Tribunal Popular para, apenas nas razes de apelao, reiteradas nesta
impetrao, argir a suposta nulidade do interrogatrio, sendo foroso
concluir pela sua precluso. (...). (STJ, HC 52370/SP)
(...) 1. A paciente foi interrogada no dia 2/12/2003, data em que foi pu
blicada a Lei 10.792/2003, sem que tenha sido observada a necessidade
da presena de defensor constitudo ou nomeado para a prtica do refe
rido ato processual, o que constituiu inegvel ilegalidade, nos termos do
art. 185 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pelo diploma
legal acima referido. 2. Contudo, essa Ilegalidade configura nulidade
relativa, passvel de convalidao, nos termos do a r t 572 do Estatu
to Processual, que a considera sanada quando no argida em tempo
oportuno, de acordo com o disposto no a r t 571 do mencionado Cdigo
de Processo Penal, ou seja, no prazo para as alegaes finais. 3. No caso,
ao final do interrogatrio da paciente, diante de sua afirmao de que
no tinha advogado e nem condies de constituir um, o Juzo de Direito
da Comarca de Alexnia/GO nomeou defensor para patrocinar a sua
defesa, determinando, inclusive, a intimao deste para apresentar a
defesa prvia no prazo legal, tendo a respectiva ao penal curso regu

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

lar at o julgamento da apelao pelo Tribunal de Justia do Estado de


Gois, oportunidade em que, por meio de embargos de declarao, foi
suscitada pela primeira vez, extemporaneamente, a aludida ilegalidade,
j convalidada pela precluso. 4. Se certo que a inteno do legislador,
ao proceder a alteraes no Cdigo de Processo Penal, na parte relativa
ao interrogatrio do ru, foi assegurar maior amplitude defesa, permi
tindo a participao do defensor antes e depois do Interrogatrio (CPP,
arts. 185 e 188, com a redao dada pela Lei 10.792/2003), em homena
gem aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio,
certo , tambm, que no foi seu propsito elevar categoria de nuli
dade absoluta as eventuais irregularidades verificadas no referido ato
processual, pois, do contrrio, teria alterado a redao do art. 572 do
referido estatuto processual. 5. Ademais, conforme consignado na res
pectiva Exposio de Motivos, o Cdigo de Processo Penal, ... infenso
ao excessivo rigorismo formal, que d ensejo, atualmente, infindvel
srie de nulidades processuais. (...). Se a parte interessada no argi a
irregularidade ou com esta implicitamente se conforma, aceitando-se os
efeitos, nada mais natural que se entenda haver renunciado ao direito
de argi-la. Se toda formalidade processual visa um determinado fim,
e este fim alcanado, apesar de sua irregularidade, evidentemente ca
rece esta de importncia. Decidir de outro modo ser incidir no despro
psito de considerar-se a formalidade um fim em si mesma. 6. Agravo
regimental interposto contra o indeferimento da liminar reclamada
inicialmente prejudicado. 7. Ordem denegada por restar convalidada
a nulidade relativa suscitada nesta impetrao, sendo certo que (...)
Tanto vulnera a lei aquele que inclui no campo de aplicao hiptese
no contemplada como o que exclui caso por ela abrangido (STF HC 74.183/SP, Rei. Min. MARCO AURLIO, DJ 21/2/1997, p. 2.825)
(STJ, HC 40304/G0)
PROCESSO CRIMINAL. Defesa. Cerceamento caracterizado. R in
terrogada sem a presena de defensor, no dia de incio de vigncia da
Lei n 10.792, de 2003, que deu nova redao ao artigo 185 do Cdigo
de Processo Penal. Sentena que, para a condenao, se valeu do teor
desse interrogatrio. Prejuzo manifesto. Nulidade absoluta reconheci
da. Provimento ao recurso, com extenso da ordem a co-ru na mesma
situao processual. causa de nulidade processual absoluta ter sido
o ru qualificado e interrogado sem a presena de defensor, sobretudo
quando sobrevm sentena que, para o condenar, se vaie do teor desse
interrogatrio. (STF, RHC 87172/GO)
(...) No h que se falar em nulidade do processo criminal por falta de
interrogatrio do ru, se evidenciada a designao de vrias datas para
que fosse ouvido perante o Juzo, as quais restaram frustradas pela au
sncia do acusado (...). (STJ, HC 33580/SP)
(...) A requisio do ru para a audincia de interrogatrio supre a
falta de intimao por mandado, quando inexistente a demonstrao de
prejuzo para a defesa (...). (STJ, HC 36551/PA)

T e o r ia d a s e n t e n a

(...) No h que se falar em ausncia de intimao pessoal para o inter


rogatrio do acusado, se evidenciado que o paciente, aps ser devida
mente requisitado, compareceu audincia, no levantando qualquer
objeo. A requisio de ru preso supre a falta de citao pessoal por
mandado (...). (STJ, HC 25175/MG)
(...) Em interrogatrio realizado antes da entrada em vigor da Lei n
10.792/2003, para que se reconhea a nulidade do processo nas hipte
ses em que o ru preso foi requisitado, ao invs de citado, faz-se neces
sria a demonstrao efetiva do prejuzo dai advindo, o que, in casu,
no ocorreu (Precedentes do Pretrio Excelso e desta Corte). Recurso
desprovido. (STJ, RHC 1758 l/SP)
%..) Evidenciado que o paciente, quando citado para comparecer em
juzo, no declarou possuir patrono constitudo, tampouco o tendo feito
na audincia de interrogatrio, tendo-lhe sido nomeado defensor dativo,
alm da procurao outorgada ao causdico somente ter sido juntada
aos autos aps a realizao do interrogatrio judicial, torna-se descabi
da a alegao de nulidade do feito pela falta de intimao do advogado
para comparecer ao interrogatrio de seu cliente. No restam demons
trados prejuzos defesa, pois, alm de o acusado ter sido assistido por
defensor dativo, negou a prtica do ato fraudulento durante toda a sua
oitiva judicial. A requisio do ru, tendo em vista encontrar-se pre
so, bem como seu comparecimento em juzo na data e hora marcados,
sanam qualquer nulidade da citao, em especial quando no compro
vado prejuzo a macular o ato, hiptese dos autos. Precedentes. Se a
defesa prvia foi apresentada em Juzo dentro do prazo determinado,
tendo sido a pea devidamente produzida pela defesa, com todos os re
quisitos legalmente estabelecidos, no resta comprovado danos defesa.
Tratando-se de nulidades no processo penal, no se declara a nulidade
de ato, se dele no resultar prejuzo comprovado para o ru. Incidncia
do art. 563 do Cdigo de Processo Penal e da Smula n 523 da Suprema
Corte {...). (STJ, HC 41300/SP)
LAUDO PERICIAL
(observar novo regramento legal Lei n 11.690/08)
L Em sede de inimputabilidade (ou semi-imputabilidade), vigora, en
tre ns, o critrio biopsicolgico normativo. Dessa maneira, no bas
ta simplesmente que o agente padea de alguma enfermidade mental
(critrio biolgico), faz-se mister, ainda, que exista prova (v.g. percia)
de que este transtorno realmente afetou a capacidade de compreenso
do carter ilcito do fato (requisito intelectual) ou de determinao se
gundo esse conhecimento (requisito volitivo) poca do fato, i.e., no
momento da ao criminosa (critrio psicolgico). II. No caso em tela, a
inimputabilidade do paciente fica afastada em razo de prova pericial
especfica, que concluiu que o ru, ao tempo do delito, possua plena ca
pacidade de compreenso e de se auto determinar. (...) Writ denegado.
(STJ, HC 55230/RJ)

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

I. Hiptese em que, na ausncia de peritos oficiais, foi nomeado Mdico


Legista para a realizao do laudo, que restou assinado tambm por
Auxiliar de Enfermagem sem curso superior, em deseonormidade com
o que prescreve o art. 159 do CPP, razo pela qual o mesmo tido como
invlido. II. No obstante a invalidade do laudo pericial, a condenao
merece ser mantida, se embasada em todo um conjunto probatrio no
sentido da existncia dos crimes imputados ao ru, assim como da autoria dos fatos. III. Ressaltado o entendimento desta Corte no sentido
de que, nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, a palavra
da vtima tem grande validade como prova, especialmente porque, na
maior parte dos casos, esses delitos, por sua prpria natureza, no contam com testemunhas e sequer deixam vestgios. IV. Ordem denegada.
(STJ, HC 45344/SC)
O fato de o laudo de exame de corpo de delito ter sido realizado por um
s perito oficial no hbil a ensejar a anulao do processo criminal no
qual o paciente foi condenado pela prtica de atentado violento ao pudor, se os autos evidenciam a existncia de outras provas consideradas
pelo Magistrado singular para caracterizar a materialidade do crime e
embasar o decreto condenatrio, tais como o laudo de exame em vestes e
o exame de DNA. Em se tratando de nulidades no processo penal, imprescindvel, para o seu reconhecimento, que se faa a indicao do prejuzo concreto causado ao ru; o qual no restou evidenciado no presente caso. Realizada percia antes do oferecimento da denncia, a defesa
argiu nulidade apenas em sede de alegaes finais, operando-se, por
conseguinte, a precluso. Recurso desprovido. (STJ, RHC 17715/DF)

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(...) A ausncia de laudo pericial assinado por dois peritos no impede


que seja reconhecida a materialidade o delito. Isso porque o a r t 158 do
CPP prev, alm do exame de corpo de delito direto, tambm o indireto.
Nos delitos materiais, a ausncia do exame de corpo de delito pode ser
suprida por outros meios de prova (confisso, prova testemunhai, etc)
(...). (STJ, REsp 664272/SP)

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() A ausncia de laudo pericial assinado por dois peritos no impede


que seja reconhecida a materialidade das leses. Isso porque o a r t 158
do CPP prev, alm do exame de corpo de delito direto, o Indireto, que
pode ser, entre outros, exame da ficha clnica do hospital que atendeu
a vtima, fotografias, filmes, atestados (...) Precedentes. Ordem denegada. (STJ, HC 37760/RJ)

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(...) O a r t 159, pargrafo I odo CPP, tendo em vista o advento da Lei n


8.862/94, exige que o exame pericial, no havendo peritos oficiais, seja
realizado por duas pessoas idneas e portadoras de diploma de curso
superior. Recurso provido. (STJ, REsp 623386/RS)

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(...) A ausncia de intimao do assistente tcnico nomeado pelo ru


quando da realizao do exame de dependncia de drogas no se constitui em nulidade processual. Isso porque, no mbito do processo penal, a
teor do disposto pelo a r t 159 do CPP, o exame de corpo de delito, assim

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T e o r ia d a s e n t e n a

como as demais percias em gerai, enquadrando-se nestas o laudo de


dependncia toxicolgica, realizado por peritos oficiais. Desse modo,
no h falar, nessa seara jurdica, nas figuras dos peritos das partes ou
assistente tcnico (...). (STJ, HC 27025/RJ)
() No sendo possvel o exame de corpo delito, por haverem desapa
recidos os vestgios, a prova testemunhai poder suprir-lhe a falta (...)
(STJ, HC 37900/RJ)
LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO
CRIMINAL. HC. TORTURA. CONCUSSO. MINISTRIO P
BLICO. ATOS INVESTIGATRIOS. LEGITIMIDADE. ATUAO
PARALELA POLCIA JUDICIRIA. CONTROLE EXTERNO
DA ATIVIDADE POLICIAL. RGO MINISTERIAL QUE TITU
LAR DA AO PENAL. INEXISTNCIA DE IMPEDIMENTO OU
SUSPEIO. SMULA N. 234/STJ. ORDEM DENEGADA. 1- So
vlidos os atos investigairios realizados pelo Ministrio Pblico, na
medida em que a atividade de investigao consentnea com a sua
finalidade constitucional (artl29, Inciso IX, da Constituio Federal),
a quem cabe exercer, inclusive, o controle externo da atividade policial.
2- Esta Corte mantm posio no sentido da legitimidade da atuao
paralela do Ministrio Pblico atividade da polcia judiciria, na me
dida em que, conforme preceitua o pargrafo nico do a r t 4 do Cdigo
de Processo Penal, sua competncia no exclui a de outras autoridades
administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo. Prece
dentes. 3- Hiptese na qual se trata de controle externo da atividade
policial, uma vez que o rgo ministerial, tendo em vista a notcia de
que o adolescente apreendido pelos policiais na posse de substncia en
torpecente teria sofrido torturas, iniciou investigao dos fatos, os quais
ocasionaram a deflagrao da presente ao penal. 4~ Os elementos
probatrios colhidos nesta fase investigatria servem de supedneo ao
posterior oferecimento da denncia, sendo o parquet o titular da ao
penal, restando justificada sua atuao prvia. 5- A participao de
membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminai no acar
reta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia
(Smula n. 234/STJ). 6- Ordem denegada. (STJ, HC 84266/RJ)
%..) III. Validade da ao penal intentada contra o recorrente, porque
instaurada por ao do Ministrio Pblico mediante representao do pai
da vtima. IV. Qualquer manifestao da vtima ou de seu representante
legal que espelhe o desejo de processar deve ser aceito para efeito de re
presentao. Prevalncia do carter de informalidade. V. No se faz ne
cessria a apresentao de atestado de pobreza para comprovar a miserabidade da vtima e de sua famlia. VL Se a representao foi oferecida
pelo pai da vtima, a exigncia legal, isto , a condio de procedibilidade
da ao penal foi suprida, permitindo o prosseguimento da persecutio
criminls in juditio, com fundamento no inciso I do pargrafo 1 do a rt
225 do Cdigo PenaL VH. Recurso desprovido. (STJ, REsp 819766/RS)

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

O comparecimento da vtima de crime sexual, primeiro delegacia


de polcia, para relatar o crime praticado e requerer a instaurao de
inqurito, e depois junto ao Ministrio Pblico, para esclarecimentos
adicionais referentes s investigaes, denotam interesse na condenao
do acusado, restando suprida a representao exigida por lei, que pres
cinde de qualquer formalidade (...). (STJ, HC 44570/SC)
(...) O comparecimento da vtima, auxiliar de cozinha, perante a repar
tio policial, no dia seguinte ao cometimento dos crimes, manifestando
o desejo de providncias policiais, dispensa a representao formal e o
atestado de pobreza. (.~).w(STF, HC 85556/RS)
%..) O fato simples da constituio de advogado para a interveno do
representante legal do ofendido no ilide a miserabilidade jurdica que
legitima o parquet propositura da ao penal (.). (STJ, HC 2585O/RS)
%..) No se faz necessria a apresentao de atestado de pobreza para
comprovar a miserabilidade, sendo irrelevante o.fato de ter sido conce
dida procurao a advogado. Precedente. A simples alegao de o geni
tor da vtima ser um pequeno comerciante e ter condies de prover o
sustento da famlia, no afasta, de plano, a impossibilidade de a famlia
arcar com as despesas processuais, legitimando-se a atuao do rgo
Ministerial para a propositura da ao penal (...). (STJ, HC 28880/RN)
Ao penal pblica condicionada. Representao. Vtima pobre. Mo
mento de comprovao. (...) A comprovao de miserabilidade jurdica
da vtima no est condicionada ao prazo previsto pelo artigo 38, do
CPP - determina o prazo de seis meses para o oferecimento de repre
sentao -, podendo.sua prova ser produzida posteriormente. Preceden
tes. De outro lado, o termo miserabilidade no significa que a vtima
deva estar vivendo em estado de misria absoluta. Na realidade o termo
retrata aquelas pessoas que no podem arcar com os honorrios advocatcios, sem prejuzo de seu sustento. Ordm denegada. (STJ, HC
22756/SP)
TESTEMUNHAS
HABEAS CORPUS. ALEGAO DE VCIO NA COLETA DE CON
FISSO EXTRAJUDICIAL, SUPOSTAMENTE OBTIDA MEDIANTE
TORTURA DO PACIENTE. INDEFERIMENTO DE DILIGNCIAS
REQUERIDAS NA FASE DO ARTIGO 499 DO CPP. VIOLAO
GARANTIA DA AMPLA DEFESA. INOCORRNCIA. DIREITO
DE APELAR CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO PRISO.
INADMISSIBILIDADE. Descabida a alegao de que o no-reconhecimento da prtica de tortura contra o ora paciente significa ofensa ao
direito constitucional de defesa, mormente quando permitida a produo
de provas. A insatisfao com a concluso do julgador no de ser con
fundida com violao ao direito ampla defesa. No h que se reconhecer
ofensa ao princpio da ampla defesa pelo indeferimento de pedido de di

T e o r ia d a s e n t e n a

ligncia Polida para localizar testemunha. Cabe defesa obter e forne


cer ao Juzo o endereo correto de suas testemunhas. Afastada tambm
a alegada violao ampla defesa, se a diligncia requerida reporta-se
testemunha que nem sequer presenciou o fato-crime. A gravidade abstra
ta do delito no fundamento idneo para o recolhimento priso como
condio para apelar. Especialmente se o ru, como no caso respondeu
ao processo em liberdade. Precedentes. Fedido de habeas corpus indeferi
do. Ordem concedida de ofcio para determinar a expedio de alvar de
soltura em nome do paciente. (STF, HC 90144/BA)
CRIMINAL. HC. PRODUO ANTECIPADA DE PROVA. MEDI
DA FACULTATIVA. CARTER URGENTE EVIDENCIADO. RU
REVEL. DELITO OCORRIDO H MAIS DE 06 ANOS. POSSIBILI
DADE DAS TESTEMUNHAS ESQUECEREM DOS FATOS. ORDEM
DENEGADA. 1- A determinao de produo antecipada de prova tes
temunhai nos termos do art. 366 do CPP, faculdade legal conferida
ao Julgador, na hiptese de estar suspenso o processo em decorrncia
da revelia do acusado bem como de estar demonstrada a urgncia da
medida, diante das peculiaridades do caso concreto. 2- Se a demora na
produo das provas pode prejudicar a apurao do delito, tendo em
vista a grande probabilidade das testemunhas esquecerem os fatos pre
senciados ou detalhes importantes para o deslinde da questo, uma vez
que o delito atribudo ao ru ocorreu h mais de 06 anos, resta caracte
rizada a urgncia da medida, no havendo que se falar em constrangi
mento ilegal. 3- Ordem denegada. (STJ, HC 85242/SP)
(.) 4. O paciente, durante realizao da audincia de inquirio de
testemunhas, foi devidamente assistido por defensor dativo, inexistindo,
assim, qualquer prejuzo sua defesa. A mera alegao de prejuzo, sem
sua efetiva demonstrao, no tem o condo de nulificar o ato judicial,
mormente se o juzo processante observou e propiciou ao acusado, o
direito de ampla defesa, nomeando-lhe, embora revel, defensor dativo.
5. Ordem denegada. (STJ, HC 49996/DF)
% ..) No h nulidade a ser reconhecida se o Juzo afastou a necessidade
da oidva de testemunha de defesa, indicadas de forma genricas e sem
o mnimo de informaes necessrias sua identificao ou localizao,
no bastando para tanto o mero fornecimento de nomes comuns (...).
(STJ, HC 37450/RJ)
(...) 1. Se as testemunhas de defesa no forem encontradas e o acusado,
dentro em 3 (trs) dias, no indicar outras em substituio, prosseguirse- nos demais termos do processo (Cdigo de Processo Penal, artigo
405.2. Recurso iraprovido (STJ, RHC 14757/RS)
TEMAS DIVERSOS
PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PRO
VAS ILCITAS (CF, ART. 5o, LVI) - ILICITUDE (ORIGINRIA
E POR DERIVAO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APRE
ENSO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPA


DO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAO JURDICA DESSE ES
PAO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO)
COMO CASA, PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL
DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRA
DUZ LIMITAO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO
EM TEMA DE PERSECUO PENAL, MESMO EM SUA FASE
PR-PROCESSUAL - CONCEITO DE CASA PARA EFEITO DA
PROTEO CONSTITUCIONAL (CF, ART, 5o, XI E CP, ART. 150,
4%II) - AMPLITUDE DESSA NOO CONCEITUAL, QUE TAM
BM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAO COLETI
VA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSO,
MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDA
DE, EM TAL HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5o,
XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO, PELO MINISTRIO
PBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSO GA
RANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILCI
TA - INIDONEIDADE JURDICA - RECURSO ORDINRIO PRO
VIDO. BUSCA E APREENSO EM APOSENTOS OCUPADOS DE
HABITAO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNO DESSE ESPAO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO
CONCEITO DE CASA - CONSEQENTE NECESSIDADE, EM
TAL HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS
EXCEES PREVISTAS NO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIO
NAL. - Para os fins da proteo jurdica a que se refere o art. 5% XI,
da Constituio da Repblica, o conceito normativo de casa revela-se
abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitao coleti
va, desde que ocupado (CP, a r t 150, 4o, II), compreende, observada
essa especfica limitao espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Prece
dentes. - Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais taxati
vamente previstas no texto constitucional (a rt 5, XI), nenhum agente
pblico poder, contra a vontade de quem de direito (invito domino),
ingressar, durante o dia, sem mandado judicial,'em aposento ocupado
de habitao coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligncia de
busca e apreenso reputar-se inadmissvel, porque impregnada de ilicitude originria. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA
- INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUO EM JUZO (OU PE
RANTE QUALQUER INSTNCIA DE PODER) - INID ONEIDADE
JURDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSO ESTA
TAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARAN
TIAS INDIVIDUAIS. - A ao persecutria do Estado, qualquer que
seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de
legitimidade, no pode apoiar-se em elementos probatrios ilicitamente
obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional do due process
of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas,
uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano do
nosso sistema de direito positivo. A Constituio da Repblica, em
norma revestida de contedo vedatrio (CF, a r t 5, LVI), desautoriza,

T e o r ia d a s e n t e n a

por incompatvel com os postulados que regem uma sociedade funda


da em bases democrticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obteno,
pelo Poder Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem cons
titucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatrios
que resultem de violao do direito material (ou, at mesmo, do direi
to processual), no prevalecendo, em conseqncia, no ordenamento
normativo brasileiro, em matria de atividade probatria, a frmula
autoritria do inale captum, bene retentum. Doutrina. Precedentes.
A QUESTO DA DOUTRINADOS FRUTOS DA RVORE ENVENE
NADA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE): A QUESTO DA
ILICITUDE POR DERIVAO. - Ningum pode ser investigado, de
nunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilcitas, quer
se trate de ilicitude originria, quer se cuide de ilicitude por derivao.
Qualquer novo dado probatrio, ainda que produzido, de modo vlido,
em momento subseqente, no pode apoiar-se, no pode ter fundamen
to causai nem derivar de prova comprometida pela mcula da ilicitude
originria. - A excluso da prova originariamente ilcita - ou daquela
afetada pelo vcio da ilicitude por derivao - representa um dos meios
mais expressivos destinados a conferir efetividade garantia do due
process of law e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilici
tamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prer
rogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal.
Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivao (teoria
dos frutos da rvore envenenada) repudia, por constitucionalmente
inadmissveis, os meios probatrios, que, no obstante produzidos, va
lidamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo
vcio (gravssimo) da ilicitude originria, que a eles se transmite, conta
minando-os, por efeito de repercusso causaL Hiptese em que os novos
dados probatrios somente foram conhecidos, pelo Poder Pblico, em
razo de anterior transgresso praticada, originariamente, pelos agen
tes da persecuo penal, que desrespeitaram a garantia constitucional
da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissveis, desse modo,
em decorrncia da ilicitude por derivao, os elementos probatrios a
que os rgos da persecuo penal somente tiveram acesso em razo da
prova originariamente ilcita, obtida como resultado da transgresso,
por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja
eficcia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro,
traduz significativa limitao de ordem jurdica ao poder do Estado em
face dos cidados. - Se, no entanto, o rgo da persecuo penai de
monstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informao a
partir de uma fonte autnoma de prova - que no guarde qualquer rela
o de dependncia nem decorra da prova originariamente ilcita, com
esta no mantendo vinculao causai -, tais dados probatrios revelarse-o plenamente admissveis, porque no contaminados pela mcula
da ilicitude originria. A QUESTO DA FONTE AUTNOMA DE
PROVA (AN INDEPENDENT SOURCE) E A SUA DESVINCULA
O CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRI
NA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JU-

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

RISPRLDNCIA COMPARADA (A EXPERINCIA DA SUPREMA


CORTE AMERICANA): CASOS SILVERTHORNE LUMBER CO.
V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984);
NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988),
v.g.. (STF, RHC 90376/RJ)
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INRCIA DA DEFESA
INTIMADA PARA APRESENTAO DAS RAZES E CONTRARAZES RECURSAIS: CERCEAMENTO DE DEFESA: NO CA
RACTERIZAO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal firmou o
entendimento de que a ausncia de razes de apelao e de contra-razes apelao do Ministrio Pblico no causa de nulidade por cer
ceamento de defesa, se o defensor constitudo pelo ru foi devidamente
intimado para apresent-las. Precedentes. 2. Habeas corpus denegado.
(STF, HC 9125 l/RJ)
HABEAS CORPUS. SUSPEIO DO MAGISTRADO. PRAZO. 1. A
exceo de suspeio no pode ficar disposio do ru, no tocante ao
momento de suscit-la. Logo em seguida ao interrogatrio, quando o
denunciado toma conhecimento da pessoa que ir julg-lo, a exceo h
de ser suscitada, sob pena de precluso. (...) 2. Habeas corpus Indeferi
do. (STF, HC 88188/MG)
(...) 2. A prova emprestada, -utilizada dentro do conjunto probatrio
produzido durante a instruo criminai, perfeitamente admitida,
quando serve apenas como mais um dos elementos de convico que
sustentam o decreto condenatrio. 3. Pacfico o entendimento deste
Tribunal no sentido de que a utilizao da prova emprestada em que
pese sua precariedade, por si s, no suficiente para anular a sentena
criminal, caso no seja ela o nico elemento de destaque na fundamen
tao do decreto condenatrio. (...). (STJ, HC 42559/PE)
1. A jurisprudncia desta Corte no sentido da indispensabilldade do
oferecimento das razes do recurso de apelao, por configurar ofensa
ao princpio da ampla defesa. 2. Os princpios do contraditrio e da
ampla defesa garantem ao ru o direito de revelar as razes de inconformismo em face de uma deciso que restringe sua liberdade ambula
tria!. 3. Ordem concedida para anular o acrdo, proferindo-se outradeciso, aps a intimao do paciente para constituir novo defensor e,
na ausncia, de nomeao de defensor dativo para apresentao de ra
zes recursais. (STJ, HC 47249/RJ)
I. precipitada a nomeao de defensor dativo em razo de renn
cia de advogado legalmente constitudo, quando se tem notcia do pa
radeiro do paciente, que, nesses casos, deve ser efetivamente intimado
para, querendo, constituir novo patrono. 2. Writ concedido para anular
a ao penal de que aqui se cuida a partir do despacho que determinou
a indicao de Procurador Estadual para a apresentao das razes do
recurso, devendo o paciente ser notificado, em razo da renncia de
seus advogados, para constituir novo defensor, prosseguindo-se nos de
mais termos do processo. (STJ, HC 30100/SP)

T e o r ia d a s e n t e n a

I. No se declara nulidade no presente caso em que o denunciado foi


devidamente notificado para apresentao de resposta escrita, nos ter
mos da Lei 8.038/90, tendo permanecido inerte. (...) HE. Cuidando-se de
processo em que existe o envolvimento de prefeito municipal em pos
svel crime de malversao de verbas federais, oriundas de convnios
firmados com entes federais, sujeitas fiscalizao de rgos federais
e prestao de constas ao Tribunal de Contas da Unio -, sobressai a
competncia da Justia Federal para o processo e julgamento do feito.
Inteligncia da Smula n 208 desta Corte. (...).* (STJ, REsp 613462/PI)
(...) No ocorre nulidade quando a parte no intimada aps as alega
es finais da reunio de dois processos versando sobre a mesma imputao, para serem objeto de uma s sentena, porque, ainda que afasta
das as provas coibidas no Processo do co-ru, as existentes no processo
em que foi parte o Paciente so suficientes para embasar a condenao
(...). (S.TF, HC 75474-1/SP)
(...) Alegada nulidade do processo, em face da juntada de carta preca
tria com segundo depoimento da ofendida, bem assim de documentos
pelo Ministrio Pblico. Inexistncia de ofensa ao princpio do contradi
trio. Oportunidade de manifestao, nas alegaes finais. Quanto aos
documentos juntados pelo Ministrio Pblico, cumpre anotar, ainda,
que no se constituram em apoio sentena condenatria, porque rela
tivos a outro processo a que responde o paciente, perante o mesmo Ju
zo, com o patrocnio do mesmo defensor que o assistiu no feito criminal
(...) Habeas Corpus indeferido. (STF, HC 75636/RS)
(...) Muito embora se reconhea a precariedade do valor da prova
emprestada, o fato de a sentena utilizar informaes obtidas em de
poimento prestado em outro processo, por si s, no enseja o reconhe
cimento de nulidade, se este no fofo nico elemento de destaque a em
basar o decreto condenatrio (Precedentes) (...). (STJ, HC 41805/RJ)
(...) I - O eventual reconhecimento de nulidade por adoo de rito
indevido est sujeito comprovao de efetivo prejuzo, com o cerce
amento da amplitude de defesa do acusado, o que no restou demons
trado in casu (Precedentes)* H - Em se tratando de nulidade relativa,
cabe parte aleg-la na primeira oportunidade em que se manifestar no
processo, sob pena de precluso (...). (STJ, RHC 16044/SP)
(...) A deciso judicial que determina o recebimento da denncia pres
cinde de fundamentao substancial quanto ao mrito da acusao, pois
constitui juzo de admissibilidade que depende de confirmao no curso
da ao penal (...) (STJ, HC 36656/SP)
(...) Estando os rus representados por mais de um advogado, basta, em
regra, que a intimao seja realizada em nome de um deles para valida
de dos atos processuais, ressalvando-se a hiptese de designao prvia,
substabelecimento sem reserva de poderes ou requerimento expresso
para que as intimaes se faam em nome de determinado patrono, o
que no se verificou na hiptese em exame (...). (STJ, HC 23848/PE)

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

(...) Se o defensor constitudo, sem renncia de mandato, se mostra


Inerte, apesar de intimado, a nomeao do defensor dativo para subs
titui-lo na fase das alegaes finais no acarreta, de pronto, nulidade
(Precedentes) (...). (STJ,REsp534167/RS)
(...) A ausncia do acusado na audincia da oitiva de testemunhas da
acusao, bem como da vtima, no constitui nulidade, se demonstrado
que os defensores nomeados para cada um desses atos estavam presen
tes e no levantaram qualquer argio para salientar o no comparecimento do acusado. No se declara a nulidade de ato se dele no resulta
prejuzo objetivamente comprovado para a defesa. A nulidade relativa,
no processo penal, deve ser argida no momento oportuno, sob pena de
restar convalidada (...) (STJ, HC 25175/MG)
(...) I - A ausncia do acusado no depoimento da primeira testemunha
arrolada pela acusao, no presente caso, no constitui causa de nulida
de, uma vez que alm de presente seu defensor, no foi demonstrado o
prejuzo sofrido (pas de nullit sans grief). n - A ausncia do represen
tante do Ministrio Pblico na audincia de inquirio das testemunhas
arroladas na denncia no causa de nulidade absoluta, ainda mais
quando a defesa no demonstra objetivamente o prejuzo dai advindo.
Recurso desprovido. (STJ, RHC 14378/PR)
Contraditrio e ampla defesa: nulidade da sentena condenatria
fundamentada exclusivamente em elementos colhidos em inqurito po
licial e em procedimento administrativo (...). (STF, HC 83864/DF)
(...) A no reproduo, no corpo da sentena, do teor dos depoimentos
e documentos constantes dos autos, no invalidada, por si s, o decreto,
se, apesar de sucinto, expressa motivao suficiente para a condenao
do ru (...) (STJ, HC 39898/SP)

2.2.2. Possibilidade de nova definio jurdica do fa to


Na seara penal, torna-se crucial a observncia da correlao entre acu
sao e sentena, o que revela a necessidade do julgado atender somente o
que foi pedido, ou melhor, o objeto limitador da sentena so os fatos nar
rados na ao penal.
A pea inicial acusatria limita a sentena, pelo chamado princpio da
correlao, tambm conhecido como princpio da pertinncia ou congruncia.
Todos os fatos imputados que compem a narrativa exordial, e nenhum mais,
devem ser objeto da sentena, sob pena da ocorrncia de julgamentos citra,
extra ou ultra petita.
Desse modo, nem mesmo em caso de confisso do acusado, poder ser
condenado pelo fato que no esteja contido na inicial acusatria. No entanto, o
princpio da correlao , de certa forma, relativizado pelas regras dos artigos
383 e 384, ambos do CPP.
62

T e o r ia d a s e n t e n a

Tal ocorre, porque pode o julgador, luz do artigo 383, do Cdigo de


Processo Penal, dar aos fatos descritos na pea vestibular ausatria definio
jurdica diversa da que desta constar, mesmo que em conseqncia tenha que
aplicar pena mais grave.
Dispe o citado artigo: O ju iz, sem modificar a descrio do fa to con
tida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa,
ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave (nova reda
o de acordo com a Lei n 11.719/08).
A possibilidade se concretiza porque o ru no se defende da capitulao
atribuda, mas sim dos prprios fatos descritos (narrados) na denncia ou na
queixa. a chamada emendatio libelli, a qual permite ao julgador promover
a correo inicial equivocada ou at mesmo errnea da classificao legal do
crime, seja o delito apurado por ao penal pblica ou privada.
Tal procedimento resulta to somente no necessrio ajuste do fato deli
tuoso narrado sua correta tipificao legal, podendo, com este, permanecer
inalterada a pena, ou modificada para mais ou para menos, de acordo com a
nova definio jurdica dada ao fato.
A aplicao do artigo 383, do Cdigo de Processo Penal deve se realizar
no corpo da parte de motivao do julgado, quando da anlise do mrito do
caso sub examine (fundamentao), onde, logo aps ter sido reconhecida a
materialidade e a autoria do fato descrito na denncia, deve se proceder sua
devida e adequada capitulao legal.
Devemos lembrar, ainda, que tal procedimento no acarreta qualquer sur
presa defesa, razo pela qual se toma desnecessria sua interveno nessa
fase, uma vez que deve estar baseado em fatos devidamente narrados na pea
inicial ausatria, para os quais se proceder apenas devida correo de dis
toro quanto sua capitulao legal.
Assim, na emendatio libelli o julgador apenas corrige a errnea definio
legal atribuda pelo acusador, pblico ou privado, sem alterar os termos da
imputao inicial dirigida ao ru.
Confira:
(...) Se a imputado faeti, explcita ou implicitamente, permite definio
jurdica diversa daquela indicada na denncia, tem-se a possibilidade
de emendatio libelli ( a r t 383 do CPP). No h, pois, nulidade decorren
te da inobservncia do mecanismo da mutatio libelli ( a r t 384 do CPP),
se a exordial ausatria apresenta narrativa abrangente que admite on-

63

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

tra adequao tpica (Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ). (...).


(STJ, HC 49416/PR)
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PRO
CESSUAL PENAL. QUESTES DECIDIDAS. NO-CONHECIMENTO. MUTATIO LIBELLI: INOCORRNCIA. EMENDATIO
LIBELLI. IMPUGNAO AO CLCULO DA PENA. DISTINO
ENTRE PENA DE MULTA E PRESTAO PECUNIRIA. (...) 2. No
se h de confundir emendatio belli cora mutatio libeUi. A impetrao
sustenta ter ocorrido mutatio libelli, quando, na verdade, trata-se de
emendatio libelli, expressada na circunstncia de o Juiz, sem alterar o
quadro ftico constante da denncia, ter conferido outra definio ju
rdica ao crime, de acordo com o disposto no artigo 383 do Cdigo de
Processo Penal. 3. Impugnao ao clculo da pena sob o argumento de
sobreposio das penas de multa e pecuniria. Improcedncia: a pena
de multa, cominada abstratamente no tipo penal, tem natureza distinta
da pena de multa substitutiva da pena privativa de liberdade prevista
no artigo 44, 2o do Cdigo Penal. RHC conhecido em parte e no pro
vido na parte conhecida. (STF, RHC 90114/PR)
HABEAS CORPUS. CONDENAO POR ROUBO CIRCUNSTAN
CIADO. ALEGAO DE MUTATIO LIBELLI. NO-OCORRNCIA. SENTENA QUE APENAS ALTEROU A CLASSIFICAO
JURDICA DA CONDUTA. FATOS DESCRITOS NA DENNCIA.
EMENDATIO LIBELLI (ART. 383 DO CPP). ORDEM DENEGADA.
1. Como cedio, se s fatos narrados na denncia, de forma explicita ou
implcita, autorizam nova definio jurdica, ocorre a emendatio libelli
e no a mutatio libelli, tendo em vista que o ru se defende da imputao ftica e no da imputatio iuris. 2. O entendimento do magistrado,
contrariamente denncia, de que a imediata recuperao dos obje
tos, devido priso em flagrante, no exclui a consumao do roubo,
subsume-se hiptese prevista no art. 383 do CPP (emendatio libelli),
porquanto representa, apenas, interpretao jurdica diversa sobre o
mesmo fato. 3. Ordem denegada. (STJ, HC 5223 l/SP)

Contudo, caso a definio jurdica diversa possibilitar o oferecimento da


proposta de suspenso condicional do processo pelo Ministrio Pblico, o juiz
dever momentaneamente se abster em sentenciar, permitindo que tal benesse
seja apreciada pelo Parquet, nos termos do artigo 89, da Lei n 9.099/95 (art.
383, Io, do CPP).
Por outro lado, caso os autos estejam conclusos ao juiz para sentena e
se ao analis-los verifica estarpresente elemento ou circunstncia da infrao
penal no contida na acusao, o que leva a crer sobre a possibilidade de nova
definio jurdica do fato, estar o julgador impedido de prolatar o decisum,
devendo adotar as providncias ditadas pelo artigo 384 caput e seus pargra
fos, do Cdigo de Processo Penal mutatio libelli (nova redao dada pela
Lei n 11.719/08). Tal procedimento se revela prejudicial prolao imediata
da sentena.
64

T e o r ia d a s e n t e n a

2.2.3. Sentena condenatria afeta ao rito do Tribunal do Jri


Nos crimes de competncia do Tribunal do Jri (crimes dolosos contra a
vida consumados ou tentados), a sentena condenatria a ser prolatada pelo
juiz - aps o veredicto dos jurados formadores do Conselho de Sentena dispensa o relatrio do processo, uma vez que este j se encontra formalizado
na sentena de pronncia anteriormente proferida.
Por sua vez, sabemos que os jurados decidem a causa com base em suas
convices ntimas, mediante votao sigilosa, o que resulta na impossibili
dade lgica da sentena ser motivada pelo juiz. Diante disso, deve-se apenas
fazer simples referncia ao que o Conselho de Sentena decidiu (soberania do
veredicto).
Assim, ao-elaborar a sentena de cunho condenatrio, o juiz dever to
somente se reportar s respostas dadas pelos jurados aos quesitos que lhe fo
ram formulados, sendo dispensada a exposio da acusao e da defesa.
Com isso, em casos dessa espcie, a citada exigncia de fundamentao
do julgado dever ser observada to somente na fase de graduao da pena,
seguindo-se o critrio trifsico para sua dosagem.
Isso ocorre por que o juiz no poder impor qualquer pena sem indicar
explicitamente como chegou a determinado quantum. Deve ser observado o
princpio constitucional da individualizao da pena.
Vejamos um exemplo de sentena condenatria prolatada no mbito do
Tribunal do Jri (de acordo com a Lei n 11.689/08):

;:y.^. .

p r o c e s s o /c r i m e

;;:;V

......

RU: BELTRANO.

.......

.......

BELTRANO PE TAL, vulgarmente conhecido por ^ v.


bra- .
sileiro, solteiro;
: : , .nascido e m
.-.V-. - ;
^ 'na-;.
tural de
neste Estdo, flh de.
;
e
, residente e domiciliado n Ru ;

, neste MunicpioV foi pronunciado om incurso na pena d


artigo 121, pargrafo 2o, I e IV, 4a figura, do G&g Penal.

Instalada hoje a Sesso Plenria de Julgamento, foram inquiridas as teste


munhas arroladas pelas partes e, em seguida, interrogado o acusado.

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

As partes sustentaram suas pretenses em plenrio.


A seguir, formulados os quesitos, conforme termo prprio, o Conselho de
Sentena, reunido em sala secreta, assim respondeu:

e a ;!irratn^dil$9^^^

iirri-a
bnrtmffrt&niwnGrtrini^Him^^
uma oas nguras
do nomiidio pnyilegiado, bem conjo oa quaimaxiora prevista :

Em.fa d dcisp>resii^^^
' * *

'- - - -

._

t-Ty>,o ^

t-y iiy y x u y u ty y

itititi y

^ y ?-C p

icu^o'^-sari^

; cada,; e*nesbriia observncia ao c sp so^


;\ Analisadas as diretrizes^do ti^ 39 |do

isSS&v?
litade,
A_. _ ._. _ . .. _J;,,,.......... .......
mtivdp crimbifcjefoiib^^
OireleVatite iotste moment&}se^^
... ;^nps^ut^^t^pi;
. Senteri^, f^ ed Q ^ cim ^

i-jO ' / ' i i V T ^ X o c n i o / ^ / ^ f i r n r o c'ir '

. ..... , ....

t** y y a a u

66

ft

>

T e o r ia d a s e n t e n a

Deixo de pr;a;^er^8.72/!p^iem^
: dnciais e doutrinrios favorveis sua;plibij^
liar a crierite
daqueles que entendem.q no existe previso na citda lei para a figura deno-'
Em consonncia cm disposto pelo ai^ig 3 3 ^
a jd Cdigo
Penal, Ru dever iriici^ o cumpj^eit:da pena privativa de librd^ie eiQi
regime fechado.
'

/v

Designo a Penitenciria Estadual para ctiiripiimnt da pena privativa de :


liberdade.
v
^
v
v
:
Nego ao Ru o direito de recorrer em Ubr^de/uin vez qu persistem os. j
. motivos ensejadores de seu decreto preventivo, s quais se reyiani pela :

(ratificar a deciso). :
Por derradeiro, condeno Ru q pagmento das custas procssis^"
Oportunamente, aps o trnsito nd. jugd desta deciso; tomm-se s se
guintes providncias:
. -

r 2) Expea-se guia de recoUiimnt do Ru, prvisri. ou definitiva^ confor


me o caso, encaminhando-o;para cumpritejn^
; 3) Em cumprimento a diposio pelo artigo 72, !2Vd dig Eleitoral;
ofipe?seribi^|R
Eleitoral ;deteBtMo^;^
do ru, com sua devida identM^
fotepia da presente de
ciso, para cumprimento do quanto estat^dopeip^^q;15,
4) Qfici-se ao
dentes)^ forncendo; inforii.es sobre a eotde^o; d. R.^ :. y .; :*i: V

' vjn tjm a d ^ L ^ ^ s ^ s ^ p p ^ c ^ ^ i^ ^


Sala do n^urial :do Juri vda"Cmareald^
>
U
- s^:v w;^v-:brakd^

v .^ - d.v-V:<;;;

2.3. Parte Dispositivaou Conclusiva


a concluso do raciocnio do julgador. Deve ser coerente com a funda
mentao. E o acolhimento ou rejeio do pedido inicial. A parte dispositiva
o fechamento da sentena, revela seu comando, seguido do processo de do
simetria da pena.
I
II

67

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Quando na sentena se der a anlise do mrito do caso deduzido em juzo,


devemos julgar procedente ou improcedente o pedido formulado na denncia
e no a ao. A par de toda discusso em tomo da matria, em direito penal
tal situao se toma mais evidente, uma vez que a ao ser ou no admitida
como procedente quando houver ou no seu recebimento, sendo que o pedido
constante em seu bojo ser objeto de apreciao somente quando da prolao
da sentena. Assim, a ao pode ser recebida, mas ao final seu pedido (condenatrio) poder ser improcedente.
Diante disso, dvidas no pairam de que ao final se analisa o pedido de
procedncia ou no das imputaes constantes da denncia ou da queixa~crime e no a viabilidade das referidas aes, uma vez que tal circunstncia j
restou superada quando da realizao do juzo prvio para o recebimento ou
no das peas processuais.
Diversas so as expresses utilizadas para concluir o raciocnio do julga
dor, sendo que a seguir passamos a colacionar algumas a ttulo de ilustrao
{relativas to somente ao incio da parte dispositiva):
SENTENA CONDENATRIA
Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO (PARCIAL
MENTE) PROCEDENTE'o pedido formulado na denncia, paracondenar o
ru ________________________ , vulgo _______ - ,_anteriormente qualifi
cado, como incurso nas penas dos artigos_________
' , razo pela
qual, passo a dosar a pena a ser-lhe aplicada, em estrita observncia o disposto
pelo artigo 68, caput, do Cdigo Penal.

OU
Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PARCIAL
MENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denncia, para condenar
o r u ___________________ ~
vulgo ______ anteriormen
te qualificado, como incurso nas penas do artigo _______ ;______ ~
e para extmguir sua punbilidade'em' relao ao delito tipificado no artigo
___________________ , m razo da ocorrncia da prescrio da pretenso
punitiva estatal.
Diante disso, em relao ao primeiro delito, passo a dosar a pena a ser-lhe
aplicada, em estrita observncia ao disposto pelo artigo 68, caput, do Cdigo
Penal.
yv

OU
68

T e o r ia d a s e n t e n a

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PRO
CEDENTE o pedido formulado na denncia, para condenar o ru
v
r.-.:
/ :, vulgo .
anteriormente .qua
lificado, como incurso nas penas dos artigos - -.. .
*
e o .ru : .
__________'
_, vulgo
, anteriormente qualificado,
como incurso nas penas.dos artigos
-.
.
' ' ' 1
Em razo disso, passo a dosar, de forma individual e isolada, as respecti
vas penas a serem aplicadas, em estrita observncia ao disposto pelo artigo 68,
caput, do Cdigo Penal.
. . ;
' SENTENA ABSOLUTRIA
Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com fiilcro no artigo
386,
do Cdigo de Processo Penal, JULGO VIPROCEDENTE o pe- .
anteriormente qualificado, das imputaes que lhe foram atribudas na pea
exordial acusatria.
V

Faz-se importante ressaltar, de logo, que aps o julgador motivar sua de


ciso e tomar certo o comando conclusivo da sentena, em caso de procedn
cia total ou parcial do pedido inicial (sentena penal condenatria), dever
ainda esclarecer motivadamente como chegou determinada pena em concre
to, justificando a quantidade aplicada (dosimetria da pena).
Em razo disso, tomam-se cruciais a adoo das seguintes medidas:
a) em caso de condenao por mais de um crime, deve o julgador justificar
a aplicao da pena para cada um deles;
b) de igual forma, se houver mais de um Ru, estar o julgador obrigado a
individualizar a pena fixada a cada um deles (princpio constitucional
da individualizao da pena - artigo 5o, XLVI, da CF/88).
Dever ser adotado para aplicao da pena o critrio trifsico consagrado
no artigo 68, caput, do Cdigo Penal, o qual estabelece as seguintes etapas
para sua fixao:
a)

fixao da pena-base, em anlise as circunstncias judiciais (art. 59, do


CP), com a escolha da pena a ser aplicada entre as cominadas no tipo
penal (inciso I), a quantidade de pena aplicvel, entre os limites previs
tos (inciso II), o regime inicial de cumprimento da pena (inciso III) e a
possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por outra
espcie de pena, se cabvel (inciso IV);

b) exame das circunstncias legais atenuantes e agravantes previstas nos


artigos 61, 62, 65, 66 e 67, do CP e;
69

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

c) exame das causas especiais de diminuio e de aumento de pena previstas


na parte geral e especial do Cdigo Penal (observar o art. 68, pargrafo
nico, do CP).
Seguem a fixao da pena:
o estabelecimento do regime prisional para o cumprimento da pena pri
vativa de liberdade (arts. 33, pargrafos 2o e 3o c/c 59, HI, ambos do CP
- quanto aos arts. 2o, pargrafo 1 da L ei n 8.072/90 e I o, pargrafo
7o, da Lei n 9.455/97, vide itens 3 e 4, do captulo I X etc);

a substituio da pena privativa de liberdade aplicada por outra espcie


de pena, se cabvel (art. 44, do CP);

a concesso do benefcio da suspenso condicional da execuo da pena


(sursis), se cabvel (art. 77, do CP);

a possibilidade de o sentenciado recorrer ou no em liberdade (arts. 387,


pargrafo nico, do CPP, 59, da Lei n 11.343/06, 2o, pargrafo 3o, da
Lei n 8.072/90 etc);

a expedio de mandado de priso ou de alvar de soltura, se for o caso;

os efeitos no automticos da condenao, se houver (art. 92, do CP) e


possibilidade de aplicao do artigo 387, IV, do CPP;

o regramento das disposies finais: a) pagamento das custas proces


suais; b) incluso do nome do ru no rol dos culpados; c) expedio de
guia de recolhimento ou de execuo; d) comunicao da condenao
ao Tribunal Regional Eleitoral do respectivo Estado, para fins eleitorais;
e) recolhimento do valor referente pena de multa, se houver conde
nao nesse sentido; f) comunicao ao rg estadual competente que
mantm cadastro de antecedentes criminais e; g) comando para publica
o, registro e intimao da deciso.

Por sua vez, por lgica, no caso de improcedncia do pedido formulado


na pea vestibular acusatria, deve o julgador conceder ao ru a possibilidade
de recorrer da deciso em liberdade, determinando sua imediata liberao,
caso esteja custodiado (comando para expedio do competente alvar de sol
tura para seu devido e imediato cumprimento, se por al no estiver preso).
Para finalizar, quanto forma do dispositivo da sentena, devemos obser
var as seguintes orientaes:
a) conveniente elaborar o dispositivo de forma articulada, em itens espe
cficos, para facilitar a leitura, a compreenso e a execuo do julgado;

T e o r ia d a s e n t e n a

b) as preliminares devem ser expressamente rejeitadas, preferencialmente


em item apartado;
c)

ocorrer a improcedncia do pedido no caso de absolvio; procedn


cia parcial quando a acusao sucumbe parcialmente, a exemplo de
desclassificao, excluso de causa de aumento ou de qualificadora,
reconhecimento da tentativa no imputada inicialmente, absolvio de
algum dos rus em determinado delito, reconhecimento da prescrio
de algum dos crimes (fatos) narrados na denncia ou na queixa, etc;
procedncia integral quando atendido todo o pedido formulado na pea
exordial acusatria.

d)

a parte dispositiva dever conter tantos comandos quanto forem neces


srios para espelhar o resultado da anlise de todos os fatos, causas e
circunstncias imputadas inicialmente;

e)

em caso de tipos mltiplos, deve ser especificada a figura na qual incidiu


o condenado, por exemplo, art. 33, 12a figura, da Lei n 11.343/2006,
bem como eventual ocorrncia de concurso de crimes (formas dos arts.
69, 70 ou 71, do CP) e, ainda, nestes casos, especificar o nmero de
delitos que o agente se encontra incurso (por 2, 3 ou 5 vezes);

f)

os numerais devem ser repetidos por extenso, entre parnteses, aps os


dgitos, a exemplo de 1 (um) ano, 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses, 100
(cem) dias-multa;

g) as penas da mesma espcie, ao final da aplicao das regras de concurso


de crimes, devem ser somadas, e referidas separadamente quando de
espcies distintas, a exemplo de 6 (seis) anos de recluso e 2 (dois) anos
e 3 (trs) meses de deteno e;
h) deve conter os dispositivos de leis aplicveis, por exemplo, art. 386,
IH, do CPP, uma vez que, em casos como este, sero diversos os efeitos
civis da sentena (art. 66, do CPP). Em caso de absolvio, devemos de
terminar, ainda, a devoluo do valor da fiana, caso no tenha havido
quebramento ou perda (arts. 345/347, do CPP).

2.4. Parte Autenticativa


onde se menciona o local e a data em que foi promovido o julgamento,
bem como o nome do julgador, com a conseqente aposio de sua assinatura.
Devemos novamente chamar ateno para as provas de concurso pblico,
nas quais no pode haver a identificao do candidato por qualquer meio, o
71

R ic a r d o A u g u s t o S chm ttt

que, de logo, evidencia que no deve constar o nome do julgador (candidato),


nem qualquer assinatura no cademo de prova.
Sob esse aspecto, devemos consignar, ainda, que nem mesmo nomes fic
tcios ou assinaturas inventadas devem ser apostos no cademo de prova, uma
vez qu o examinador no tem como saber que tais dados so fantasiosos.
Tais medidas levam a no correo da prova e a eliminao sumria do
candidato.
No entanto, a correta identificao quanto ao local (comarca/juzo) em
que est sendo prolatada a sentena, em muitos casos, toma-se crucial, sobre
tudo se estiver em discusso alguma questo incidental relativa competncia.

72

C a p t u l o II

INDIVIDUALIZAO DA PENA
Sumrio 1. A individualizao da pena como princpio constitucional - 2. Princpios cons
titucionais correlatos individualizao da pena - 3. Etapas da individualizao da pena: 3.1.
Etapa legislativa; 3.2. Etapa judicial; 3.3. Etapa executria (ou administrativa) - 4. Onde se
encontra o carter ressocializador da pena? A execuo penal como medida ratificadora da
excluso social.

1. A INDIVIDUALIZAO DA PENA COMO PRINCPIO CONS


TITUCIONAL
O princpio da individualizao da pena se encontra alado a nvel cons
titucional, nos termos do artigo 5o, XLVI, o qual dispe que a lei regular a
individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao
ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social
alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos
De incio, devemos observar que toda interpretao infraconstitucional
relativa ao tema em debate deve se curvar ao seu status constitucional. Isso
porque, a partir das mais basilares lies de Direito Constitucional, trazidas
por Hans Kelsen (estudo da pirmide de Kelsen), sabemos que a Constituio
o fundamento de validade de todas as normas que compem determinado
ordenamento jurdico, o que traduz na necessidade dos operadores do direito
realizarem uma releitura das normas legais sempre de cima para baixo (da
Constituio para as normas mfraconstitucionais) e nunca de forma contrria.
Tal ocorre porque todas as normas legais existentes devem se conformar com
os preceitos e princpios constitucionais ditados, sob pena de revogao (caso
sejam anteriores) ou de estarem eivadas pelo vcio da inconstitucionadade,
formal ou material (se posteriores forem). (PAULO RANGEL em seu artigo O
Juiz Garantista, capturado na Internet em data de 02.04.06, junto ao site www.
direitodeliberdade.com.br)
Diante dessa concepo kelseniana do ordenamento jurdico, temos que
as normas de um ordenamento no se encontram em um mesmo plano, mas,
sim, escalonadas, verticalmente, em diferentes degraus, sendo que, no topo
da escadaria positiva, encontra-se a Constituio, iluminando e legitimando
as normas hierarquicamente inferiores (DDIER JR., Fredie (Organizador).
Aes Constitucionais. Salvador: JusPodivm, 2006, p. 340)
73

R ic a r d o A u g u s t o S c h m f it

Com isso, no nos restam dvidas de que a Constituio Federal se encontra no pice da escala hierrquica de noimatividade jurdica, sendo que os
princpios que exalam de seu texto se revelam como verdadeiras conquistas da
prpria sociedade e devem servir de alicerce para construo de um sistema
jurdico integrado, coerente e harmnico entre si, pois a nenhuma norma
infraconstitucional facultada ignorar os valores constitucionais, que servem de lastro para a interpretao de todo ordenamento jurdico " (PEREZ
LUN, A.E. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. Madrid:
Tecnos, 1990).

J
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f
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1
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I

Trilhando por este raciocnio e com enfoque ao estudo da pena, temos


que essa se revela como sendo uma sano imposta pelo Estado, depois de
exaurido todo devido processo legal, queles que praticaram condutas incriminadas pelo ordenamento jurdico, possuindo carter retributivo, preventivo
e ressocializador na busca de recuperao do agente infrator.

jj

f
|

O carter retributivo da pena reside na punio do agente pelo ato ilcito


praticado, obedecidos e sopesados os parmetros da suficincia e da necessidade na reprovao do crime. J o carter preventivo se revela em dois aspectos distintos, o geral, que tem por finalidade mostrar a sociedade a existncia
do Direito Penal (preventivo positivo) e fortalecer o poder intimidativo do
Estado (preventivo negativo) , o especial, que busca readaptar o agente ao
convvio social (preventivo positivo) e intimidar o autor da infrao para que
no volte a delinqir (preventivo negativo).

l|
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J
Jf
f

Neste diapaso, o princpio da individualizao da pena se mostra indis


pensvel por permitir que seja eleita e aplicada a justa sano penal a deter
minado indivduo, quer seja em sua espcie, em seu quantum, bem como na
forma de sua execuo.
Individualizar significa tomar nico, caracterizar, promover a distino
de coisas, pessoas ou situaes dentro de um contexto ftico, tomar algo efe
tivamente individual, particularizar algo ou algum que antes possua trata
mento genrico.
a necessidade de se distinguir condutas ilcitas (fatos) e pessoas que
restaram condenadas pela prtica de uma infrao penal (autores, co-autores,
partcipes).
Ademais, sabemos que o princpio da proporcionalidade deve reinar em
ambas as situaes, pois, na primeira, a previso de condutas humanas como
delitos devem ter como parmetro a gravidade ofensiva do ato e a relevncia
74

I n d iv id u a l iz a o d a P e n a

do bem jurdico lesionado (tutelado), enquanto na segunda, para alcanarmos


ajusta punio temos que levar em considerao a maior ou a menor partici
pao do autor no evento, suas particularidades pessoais, bem como as situa
es fticas concretas ocorridas e individualmente praticadas.
Mas no s. Alm dessas duas dimenses iniciais - etapa legislativa
(cominao da pena em abstrato) e etapa judicial (aplicao da pena em con
creto) - devemos, ainda, individualizar a sano na fase executria, eis que a
pena, enquanto destinada a punio pela prtica de um mal injusto praticado ,
tem sua atuao sobre o agente somente nessa ltima etapa, devendo, com
isso, igualmente, guardar seu carter nico em relao a pessoas que se encon
trem em situaes diferenciadas.
O princpio em tela se revela como sendo uma verdadeira garantia huma
na fundamentei, uma vez que todo condenado possui o direito de obter uma
pena justa, proporcional ao ato ilcito praticado e em sintonia com sua condi
o pessoal individualizada. Pois, na clssica afirmao de Franz Von Liszt,
a pena correta, a pena justa , a pena necessria
Assim, conforme veremos a seguir, a individualizao da pena percorre
trs etapas distintas legislativa, judicial e executria, revelando-se impe
riosa a necessidade de se observar em todas as fases seu status de princpio
constitucional.

2.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS CORRELATOS NDIVIDUALIZAG DA PENA

A preocupao com a justa sano penal no decorre somente do prin


cpio em destaque, pois diversos outros, explcitos ou implcitos em nosso
ordenamento jurdico, conduzem igualmente a imperiosa tarefa de se esta
belecer, em cada caso concreto, as conseqncias jurdico-penais adequadas
para determinada infrao.
A prpria Constituio Federal nos traz diversos outros princpios que
no podem ser relegados aferio da justa sano penal a ser aplicada e exe
cutada, seno vejamos.
Em primeiro lugar, temos que no a crime sem lei anterior que o dejina, nem pena sem prvia cominao legal (art. 5o, XXXIX, da CF/88). Tal
princpio conduz a necessidade de que o fato praticado pelo agente, para ser
punvel, tenha previso anterior (em lei) como sendo ilcito, bem como que
neste se encontre previste determinada cominao legal (pena). Trata-se do
75

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

princpio da legalidade (reserva legal), o qual assegura que a pena seja dosada
de forma legtima, pois se toma indispensvel sua previso anterior em fato
definido (tipificado) como criminoso.
Num segundo plano, no podemos nos esquecer que nenhuma pena
passar da pessoa do condenado (art. 5o XLV, da CFI88), o que consagra
a responsabilidade penal pessoal, onde a dosagem da pena estar delineada
pelo grau de culpa do agente infrator, de modo que receba a punio pelo seu
crime praticado, na medida de sua culpabilidade (gravidade do injusto) e no
da culpabilidade de outrem. Com isso, a pena jamais transcender a pessoa do
condenado.
Como terceiro enfoque, sabemos que a Constituio Federal primou pela
humanizao das penas, uma vez que nosso ordenamento jurdico penal se en
contra fundado num sistema de progressividade, pois a ressocializao do agente
infrator uma das bases de nosso sistema punitivo, o qual no permite a exclu
so total (permanente) de algum do seio social. Por isso, encontram-se vedadas
as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo
84, X IX , de carter perptuo , de trabalhosforados ", de banimento e
cruis (art. 5o, XLVII, da CF/88), bem como se encontra assegurado aos
presos o respeito integridadefsica e moral (art. 5o, XLDC, da CF/88).
Por derradeiro, no podemos deixar em consignar que todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza (art. 5o, caput, da CF/88).
Trata-se do comumente chamado princpio da igualdade (ou da isonomia). Do
citado princpio decorre que seja qual for a condio do indivduo (condena
do) - rico ou pobre, preto ou branco, brasileiro ou estrangeiro - tal situao
no pode (e no deve) influir no julgamento do caso, podendo, contudo, ser
levado em considerao pelo julgador apenas como forma de atenuar as desi
gualdades sociais na aplicao da lei, ou da pena, com vistas concretizao
da igualdade perante a lei, mas, desigualando, na prtica, os desiguais, ren
dendo culto isonomia. (NUCCI, Guilherme de Souza. Individuazao da
Pena. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 39).

3.

ETAPAS DA NDIVIDU ALIZAO DA PENA

3.1. Etapa legislativa


Trata-se da primeira fase que norteia o princpio da individuazao da
pena, pelo qual o legislador tipifica uma conduta como criminosa (ilcita)
e a partir da relevncia jurdica do bem protegido pela norma penal incriminadora estipula limites - mnimo e mximo - para a pena em abstrato ,

I n d iv id u a l iz a o d a P e n a

os quais serviro de norte para o julgador dosar a pena em concreto (etapa


judicial - artigo 59, II, do CP).
Contudo, no podemos negar a natureza de subsidiariedade do Direito
Penal, o qual somente deve atuar onde outros segmentos do Direito forem in
capazes de tutelar de forma satisfatria o bem jurdico protegido pela norma.
Por isso, de logo, devemos consignar que para atuao do Direito Penal ne
cessrio se faz estar presente a tutela de um bem jurdico de vital importncia,
seja para a sociedade, seja para a prpria existncia do ser humano.
Seguindo esta diretriz, temos que a tipificao de uma conduta somente
deve ser autorizada quando no houver outro meio de se proteger determinado
bem jurdico, pois, se concorrerem outras formas que possam satisfatoriamen
te defend-lo, inaplicvel ser a criminalizao de um fato com sano penal.
Portanto, nessa primeira etapa, o Direito Penal deve ficar circunscrito a
situaes que no possam ser resolvidas por outros meios, pois a sano penal
somente dever ter lugar (previso) de forma subsidiria, quando presente o
carter estritamente necessrio de aplicao de uma pena.
Ademais, muito embora existam diversas espcies de penas, nosso en
foque delimitar a restritiva (privativa) de liberdade, a qual, sem dvidas, se
releva como sendo a mais gravosa, isso porque, a no ser nossa prpria vida,
toma-se evidente que a liberdade algo que mais tutelamos.
Nesta esteira, no nos restam dvidas de que a previso de uma pena (de
priso) determinada conduta criminalizada pelo legislador somente pode
r ser admitida quando efetivamente demonstrada sua necessidade, pois se a
questo puder ser resolvida por outro mal menor, em substituio privao
de liberdade, a forma menos gravosa dever ter lugar para solucionar o im
passe.
Por isso que defendemos que o Direito Penal deveria se preocupar to
somente com infraes de maior potencialidade ofensiva, sendo que as de
mais deveriam ser deslocadas para outro ramo do Direito, no qual os trans
gressores no estariam sujeitos a privao da liberdade, uma vez que a razo
de ser dessa pena reside na prpria natureza da cincia criminal.
A par disso, que atualmente no podemos deixar em consignar que o
Direito Penal vive (para ns) uma crise de identidade, pois deixou de enfocar
apenas a proteo de bens juridicamente relevantes para dar espao a uma ver
dadeira inflao legislativa, a qual promove o esvaziamento de sua principal
finalidade.
77

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

A lei surge do prprio Estado e muitas vezes produto de presses, de


interesses ou de mera satisfao popular. Para tais situaes, temos que o Ma
gistrado do terceiro milnio no pode mais ficar adstrito apenas aos termos e
aos limites impostos pela lei. Sua funo muito mais grandiosa. Incumbe
ao julgador promover - em cada caso concreto (pois em matria penal no
existem casos idnticos) - a verdadeira realizao da justia entre os homens,
independentemente de se cumprir ou no a lei.
Noutra concepo, sabemos que a lei - que surge do prprio Estado -
fruto de um ente que no demonstra (muitas vezes) efetiva preocupao com
seu povo. Alm do mais, no podemos negar que a lei fruto de uma elite, a
qual muitas vezes se mostra comprometida com interesses outros que no a
da segurana igualitria da populao, nem mesmo com a verdadeira necssidade em se punir crimes de maior potencialidade so c ia los quais giram em
tomo das classes mais favorecidas (corrupo, colarinho branco, lavagem de
dinheiro etc).
O Direito Penal deve ser encarado como algo srio, no podendo ser ins
trumento qualquer a servio da poltica, deve estar acima da poltica. Deve,
ainda, focalizar apenas comportamentos inaceitveis em qualquer meio social,
como forma de melhor estruturar sua aplicao, de forma clere e eficaz.
Contudo, no o que vemos atualmente. O que temos em verdade
o legislador vendendo .sociedade um produto em que a pena de priso
rotulada como sendo a soluo para todos os males, sendo a base para
a garantia da segurana pblica dos cidados. Ora, se. isso fosse verdade,
a Lei n 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), a qual trouxe para nosso
ordenamento jurdico um tratamento mais severo para diversas espcies de
crimes, teria sido o primeiro passo rumo ao to sonhado combate crimina
lidade. No entanto, como sabemos, apesar dos rigores da citada legislao,
a criminalidade no decorrer dos tempos somente aumentou. No nos restam
dvidas de que a promessa de que leis penais (mesmo duras) acabam ou di
minuem as taxas de criminalidade constitui a base de uma poltica simblica
e punitivista, que no est preocupada em enfrentar o problema pela raiz,
com a materializao concreta pelo Estado dos direitos fundamentais bsi
cos dos cidados (educao, sade, emprego, moradia, integrao familiar,
socializao do povo etc.).
Apesar disso, nos parmetros atuais (mesmo que pouco observado), j
resta explicitado que incumbe ao legislador fazer uso do Direito Penal apenas
tutela de bens de elevada relevncia, isso porque a utilizao da sano penal

78

I n d iv id u a l iz a o d a P e n a

privativa de liberdade somente se justifica frente ao grau de importncia que o


bem tutelado assume no cenrio jurdico-penal (punitivo).
Mas no s. A relevncia, a dignidade do bem jurdico deve ainda jus
tificar a necessidade de proteo penal, necessitando estar presente o mere-.
cimento de aplicao da pena. E, para se chegar a essa concluso, devemos
questionar sobre a ofensividade da conduta.
A ofensividade da conduta ao ser analisada sob o prisma legislativo, bus
ca impedir que o legislador configure tipos penais que no prevejam condutas
graves que lesionem ou coloquem em perigo o bem jurdico tutelado (BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela, penal. Vol. 7. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 52).
Com isso, podemos concluir que cabe ao legislador, ao tipificar uma con
duta (merecedora de pena), analisar, alm do carter subsidirio (fragment
rio) do Direito Penal e da relevncia e dignidade do bem jurdico tutelado, a
necessidade de estar justificada sua proteo penal (ofensividade da conduta).
Assim, conforme j frisamos, a previso de condutas humanas como de
litos deve ter como parmetro a gravidade ^ofensiva do ato e a relevncia do
bem jurdico lesionado.
Conclumos, ento, que a misso do legislador no se restringe somente
em adequar e enquadrar fatos (acontecimentos) como ilcitos, reprovveis,
censurveis e merecedores de simples tipificao legal. A tarefa do criador da
norma penal bem maior, pois deve buscar critrios que revelem ser. deter
minada conduta merecedora de sano penal (privativa de liberdade). Nesse
contexto, deve sempre (e sempre) pairar o princpio da proporcionalidade,
pois a lei delimitam as penas para cada tipo de delito, devendo guardar estrita
proporo com a importncia do bem jurdico defendido (tutelado) e com o
grau de ofensividade (lesividade) da conduta..
Os valores constitucionais tero como principal funo no Direito Penal
limitar a atividade do legislador, o qual necessariamente dever respeitar, em
especial, o princpio da interveno mnima (o qual deveria ser bem mais ob
servado para restringir o campo de atuao da cincia criminal), pois o eleva
do nmero de normas penais incriminadoras significa (e revela) a decadncia
e o descrdito do prprio Direito Penal.

3.2. Etapa judicial


A segunda fase da individualizao da pena est reservada ao julgador, o
qual dever eleger e aplicar ajusta sano penal ao agente infrator, sendo que
79

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

sua "finalidade e importncia a fuga da padronizao da pena , da meca


nizada, que prescinda da figura do juiz, como ser pensante, adotando-se em
seu lugar qualquer programa ou mtodo que leve pena pr-estabelecida,
segundo um modelo unificado, empobrecido e, sem dvida, injusto (NUCCI,
Guilherme de Souza. Individualizao da Pena. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 31/32).
Nesta etapa, incumbe ao juiz valorar todas as circunstncias que envol
vem o fato criminoso e que norteiam a pessoa do ru, tomando-o nico no
decorrer da aplicao da sano penal. Por isso que podemos afirmar que
individualizar a pena faz-la especfica do fato-crime e do homem-autor,
sempre com vistas aos seus fins retributivo e preventivo.
Este o ponto crucial, a necessidade de resguardar o valor individual de
cada indivduo atingido pela norma penal incriminadora. E, sem dvidas, tal
valorao no possui qualquer formato, pois no se tem como criar uma fr
mula, at mesmo porque no existe nenhuma a ser aplicada ao caso, por no
se transmudar em simples clculo aritmtico.
A fixao da pena no poderesultar de uma simples operao matemti
ca, pois estamos frente a algo que no se relaciona com a cincia exata. Ora,
depois da vida, estamos a apreciar o maior de todos os bens, a liberdade, e para
isso precisamos ter aflorado todo senso de justia para dosar a pena necessria
e suficiente reprovao de determinada conduta (princpio da proporciona
lidade).
Nisso consiste a tarefa do julgador, pois, apesar de se encontrar preso
aos parmetros (mnimo e mximo) estabelecidos em abstrato pelo legislador,
cabe-lhe optar pelo quantum de pena que se revele mais justo e que melhor
atenda a necessidade de reprovao da conduta no plano ftico (concreto),
sem perder de vistas a pessoa a que a sano se destina.
E, mais, depois de escolhida ajusta sano penal, dever ainda escolher o
regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como sua subs
tituio por outra espcie de pena, se cabvel, nos moldes dos parmetros
traados pelo prprio Cdigo Penal (arte. 33, pargrafos 2o e 3o, 59, III IV,
44, 77 etc).
Com isso, caber ao juiz dosar (aplicar) a pena em concreto a partir dos li
mites predefinidos pelo legislador (pena em abstrato), devendo faz-lo em ob
servncia ao sistema trifsico de dosimetria da pena (art. 68, caput, do CP) e,
em seguida, dever ainda estabelecer o regime de cumprimento da reprimenda

I n d iv id u a l iz a o d a P e n a

corporal (pena privativa de liberdade), a qual possui regramento basilar no ar


tigo 33, pargrafo 2o, do Cdigo Penal, mas, no caso concreto, encontra muito
mais razo de ser frente ao disposto pelos artigos 59, III c/c 33, pargrafo 3o,
ambos do Cdigo Penal.
Essa etapa o foco de nosso trabalho. Contudo, antes de adentrar espe
cificamente em todas suas ramificaes e implicaes para a sentena penal
de natureza condenatria, no podemos deixar de abordar sumariamente a
terceira e ltima etapa que encerra o princpio individualizador da pena, onde
teremos a efetiva execuo do julgado.

3.3. Etapa executria (ou administrativa)


Apesar de encontrarmos poucos adeptos, existe entendimento de que o
princpio da individualizao da pena no alcana essa etapa, pois se restringi
ria ao legislativa e a aplicao da pena na sentena, o que sempre tratamos
com absoluta insurgncia,
No restam dvidas de que somente nessa terceira etapa que o prin
cpio individualizador da pena se aperfeioa, se toma concreto, acabado e
executvel.
Vivenciamos um sistema penal que se funda no princpio ressocializador
da pena, independente de se alcanar ou no seu objetivo (na prtica). Prova
disso a vedao constitucional expressa pena de morte e a priso perptua
(art. 5o, XLVH, da CF/88).
A Constituio Federal, ao proibir a pena de morte (salvo em caso de
guerra declarada, nos termos do art. 84, XD) e o aprisionamento de carter
perptuo, sem dvidas, fincou razes na construo de um ordenamento jurdi
co sancionador que possui como pressuposto a busca pela regenerabilidade de
todo ser humano, uma vez que afastou claramente a possibilidade de excluso
permanente de qualquer pessoa do convvio social.
Assim, podemos afirmar que o atual sistema de execuo de penas priva
tivas de liberdade nos traz a certeza de que, independente do crime praticado,
de sua natureza e de sua gravidade, mais cedo ou mais tarde (num determina
do dia) o condenado ir retomar ao convvio social. Pois, se assim no o fosse,
se nossa Carta Magna no partisse da premissa maior em busca da regenera
o da pessoa humana (do condenado), nada impediria que inserisse nos seus
mecanismos de inibio criminal o confinamento penitencirio perptuo e at
mesmo a pena capital, o que no o fez.
81

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

E, com isso, se assim o constituinte no agiu, porque o fez em homena


gem ao princpio da individualizao da pena, valorando e elevando, igual
mente, o princpio da dignidade da pessoa humana (art. Io, III, da CF/88),
como forma de buscar sempre (e sempre) a regenerao do encarcerado.
Diante disso, podemos concluir que a execuo da pena est centrada
num sistema de (re)insero- do condenado vida em sociedade, revelandose como a verdadeira mola mestra para realizar a harmnica (re)integrao
social do condenado (reeducando) ao convvio social.
Por isso, nessa etapa, mais do que nunca, deve ser observado o com
portamento individualizado do condenado, com vistas aferio de sua
efetiva reabilitao individual, com o conseqente retomo sociedade. E,
no nos restam dvidas de que tal (re)aproximao do condenado comu
nidade deve ser feita (como regra) de forma gradativa, de acordo com o
mrito demonstrado na execuo da pena que lhe foi aplicada (sistema de
progressividade).
Com este pensamento que reafirmamos mais uma vez estar presen
te nessa etapa a natureza individualizadora da pena, pois cada ser humano
ir reagir de uma forma execuo da sano penal que lhe foi imposta e,
por isso, deve ser valorado individualmente, na busca progressiva de seu
retomo ao convvio comunitrio. Por isso que dever continuar a receber
tratamento individual, pois no podemos imaginar a hiptese de que todos
condenados sejam tratados de forma igualitria, sendo desprezados atributos
e evolues regenerativas de ordem pessoal.
Neste diapaso, conclumos que a garantia da individualizao da pena
no se esgota com a sentena condenatria que impe a algum o cumpri
mento da pena em confinamento carcerrio; vai mais alm, desdobra-se pelo
cumprimento (execuo) da sano penal, ante sua funo paralela de rea
bilitao social, devendo primar pela anlise individualizada das condies
pessoais de cada apenado, com vistas preparao para seu retomo ao seio
comunitrio, uma vez que ...a pena de priso no deve ter carter perp
tuo, pois a esperana de liberdade que impulsiona o indivduo reflexo e
transformao. A extenso da pena , dessaforma, deve ajustar-se a tempo
necessrio para processar-se a correo do condenado, e esse ajuste cabe
no s sentena condenatria, mas deve ser adequado s transformaes
demonstradas pelo preso no decorrer do cumprimento da pena, para que a
priso no se tom e intil e injusta (BARROS. Carmem Silvia de Moraes.
A individualizao da pena na Execuo Penal. So Paulo: Revista dos Tri
bunais, 2001, p. 51).
82

I n d iv id u a l iz a o d a P e n a

4.

ONDE SE ENCONTRA O CARTER RESSOCIALIZADOR DA


PENA? A EXECUO PENAL COMO MEDIDA RATIFICADORA DA EXCLUSO SOCIAL.
Em relao ao tema em debate, numa breve abordagem, queremos apenas
deixar consignada nossa viso crtica sobre o alcance do termo ressocializao, pois, para ns, a criminalidade se revela a partir de uma construo
social, no podendo mais ser encarada fenomenologicamente como sendo
apenas um dado natural.
Com a entrada em vigor da LEP - Lei de Execuo Penal (Lei n 7.210/84),
procurou o legislador uma nova tendncia na conceituao das prises, retiran
do seu carter de simples depsito de pessoas humanas em favor de uma funcio
nalidade racional, em que o ideal reabilitador aparece como finalidade central.
No entanto, entendemos existir uma ntida contradio entre excluir e (re)
integrar. Tais expresses se constituem em verdadeiros antnimos, razo pela
qual no podemos aceitar o atual quadro jurdico/social, onde a sociedade que aspira igualdade e justia - num primeiro momento promova a excluso
de determinadas pessoas e, em seguida, passe a buscar mecanismos para suas
(re)integres.
No nos restam dvidas de que a integrao das pessoas em sociedade
deve ser algo cultivado em primeiro lugar, garantindo-se a todos, condies
dignas de (sobre)vivncia, pois conforme ensina BARATTA, a verdadeira
reeducao deveria comearpela sociedade, antes que pelo condenado: antes
de querer modificar os excludos, preciso modificar a sociedade excludente,
atingindo assim, a raiz do mecanismo de excluso. (BARATTA, Alessandro.
Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos
Editora, 1999, p. 186).
Apenas um Estado Democrtico fundado na valorizao do ser humano
e na incansvel busca de seu aperfeioamento, sendo garantidor dos direi
tos fundamentais dos cidados, que pode conduzir a exata compreenso do
tema. Enquanto estivermos frente a uma sociedade materialista e com sede
de poder, despreocupada com a melhoria da qualidade de vida das pessoas,
estaremos diante de uma sociedade de excluso antecipada. Com a perma
nncia desse quadro social, a execuo penal (quadro jurdico) servir apenas
para ratificar uma excluso social pr-existente, pois no se pode olvidar que
a grande massa carcerria composta por pessoas de baixo poder aquisitivo,
com pouqussima ou nenhuma instruo e desprovidas de qualquer conceito
de cidadania.

83

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

O que se quer realar nesse contexto que o ordenamento penal bra


sileiro - includa a LEP - traz a baila um discurso ressocializador ultra
passado e falacioso, primeiro, frente ao caos do sistema carcerrio, o qual,
com rarssimas excees demonstra a presena de uma nica finalidade na
execuo da pena - a de natureza punitiva e, segundoy porque no se tem
como reintegrar quem nunca se sentiu integrado na sociedade, por lhe ter
sido tolhido todos os direitos bsicos fundamentais, necessrios a vivncia
com qualidade digna de vida.
Ora, se o cidado comum era liberdade j tem seus direitos fundamen
tais desrespeitados - no obstante estarem garantidos a nvel constitucional
(direito a educao: mola mestra para que toda sociedade tenha um futuro
iluminado pela sabedoria; direito a sade: garantidor das condies fsicas e
mentais do indivduo em busca de melhoria em sua qualidade de vida; direito
ao trabalho: essencial a dignidade da pessoa humana enquanto se encontra
em busca de projeo social e pessoal; enfim, todos queles que, infelizmente,
uma grande minoria da populao brasileira tem acesso) o que dizer quanto
aos direitos do apenado, pessoa que restou duplamente excluda do contex
to social e que retoma ao convvio comunitrio na mesma situao anterior
(quanto ineficcia material de seus direitos fundamentais) e com uma con
denao perante a sociedade, a qual se revela como sendo mais um obstculo
tentativa de seu retomo ao convvio social.
Conforme assevera ROSA, as promessas constantes da Constituio e
Leis (veja-se que o Estado est descumprindo o fundamento de validade do
Estado Democrtico de Direito = Constituio) so relevados pela dogmtica
tradicional, com um singelo e cmodo argumento de que faltam condies
materiais para tanto. Ento no prometa! Prometer e no cumprir engodo,
ilcito, pelo menos civil'. (ROSA, Alexandre, em artigo com consideraes a
Execuo Penal, capturado na Internet em data de 22.03.06)
Essa a realidade que se impe. A excluso social se revela anterior a
prpria pena. No incio do ciclo temos uma sociedade excludente, onde os
valores da pessoa humana e os valores sociais esto cada vez mais deformados
e desrespeitados, enquanto, n final, como resultado, temos um problema bem
maior, frente total excluso das pessoas que so submetidas ao abandono
dentro do crcere, prejudicando ainda mais a formao humana.
No nos adianta clamar por segurana pblica baseada na presena do
exrcito (foras armadas) nas ruas. No esse o ponto crucial a ser enfrentado.
Na verdade, o que precisamos em cada seio comunitrio a presena de um

84

I n d iv id u a l iz a o d a P e n a

exrcito de projetos sociais, com a criao de novas oportunidades de vida,


que. levem (e garantam) aos cidados uma melhor distribuio de rendas, as
segurando a todos os direitos a educao, a sade, a igualdade, a dignidade da
pessoa humana, enfim, a tudo que efetivamente busque a valorizao do ser
humano.
A partir desse momento - em que forem executadas polticas pblicas
srias e concretas, com a finalidade precpua em se garantir (na pratica) os di
reitos fundamentais dos cidados - a sim poderemos falar em ressocializao
de grande parcela das pessoas que j se encontraram i ntegradas na sociedade
e que restaram excludas do convvio social devido prtica de um ato ilcito
sancionado com uma pena privativa de liberdade.
Antes disso, no entanto, no podemos falar em ressocializao do conde
nado, pois apesar do sistema carcerrio no alcanar este objetivo - em decor
rncia da falncia da pena de priso - tal questo no se esgota por a, pois ao
vivermos num mundo do fa z de conta , no temos como ressocializar quem
nunca esteve socializado (integrado na sociedade).

85

Ca p t u l o III

C ir c u n s t n c ia s J u d ic ia is
Sumrio 1. Dosimetria da pena ~ 2. Circunstncias judiciais: 2.1. Culpabilidade; 2.2. An
tecedentes; 2.3. Conduta Social; 2.4. Personalidade Do Agente; 2.5. Motivos do crime; 2.6.
Circunstncias Do Crime; 2.7. Conseqncias do crime; 2.8. Comportamento da vtima

1. DOSIMETRIA DA PENA
O direito penal em vigor adotou como critrio fixao da pena em
concreto o sistema trifsico, o qual se encontra previsto no artigo 68, caput,
d Cdigo Penal.
Diante disso, podemos observar que para dosimetria da pena devemos
seguir as seguintes etapas (fases): I o) anlise das circunstncias judiciais
enumeradas no artigo 59, do Cdigo Penal; 2) anlise das circunstn
cias legais (atenuantes e agravantes) e; 3) anlise das causas de dimi
nuio e de aumento de pena.
Assim, como primeira etapa da dosimetria, temos a anlise das circuns
tncias judiciais, pela qual restar estabelecido algo chamado pena-base.
O artigo 59, do Cdigo Penal, enumera as seguintes circunstncias a
serem observadas pelo julgador na fixao da pena-base: 1. culpabilidade;
2. antecedentes; 3. conduta social; 4. personalidade do agente; 5. moti
vos do crime; 6. circunstncias do crime; 7. conseqncias do crime; 8.
comportamento da vtima.
So oito circunstncias judiciais a serem analisadas pelo juiz e pelas
quais se estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao
e preveno do crime.* Art. 59. (...). I as penas aplicveis dentre as cominadas; I I a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
I I I o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV
a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie
de pena, se cabveV\
A partir disso, na ordem trazida pelo legislador, iremos em seguida mer
gulhar na anlise individualizada das circunstncias judiciais do artigo 59,
do Cdigo Penal, como forma de melhor delinear a aplicabilidade de cada
uma delas.

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2.

CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS

m
M
Jt

2.1. Culpabilidade
No se trata da culpabilidade que se mostra como pressuposto aplicao
da pena (no confunda). A culpabilidade a reprovabilidade da conduta, que
tida como elemento do crime ou pressuposto de aplicao da pena, confor
me a teoria adotada, de modo que, afastada a culpabilidade, a sentena ser
absolutria e no ser aplicada pena. Por isso, no momento da aplicao da
pena, j no mais se investiga se o ru ou no culpado, pois tal situao j
restou definida em momento anterior do julgado, mais precisamente na parte
de motivao da sentena.

Diante disso, temos que a imputabilidade, potencial conscincia da ili


citude e a exigibilidade de conduta diversa so elementos do crime em si,
no podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no artigo 59, do
Cdigo Penal, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito
censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta. A circunstncia judicial da
culpabilidade deve, hoje, ser entendida e concretamente fundamentada na reprovao social que o crime e x> autor do fato merecem. Trata-se de um p/us
na reprovao da conduta.

|
|f
||
%
j

A circunstncia em questo se revela como sendo um juzo de reprovao que recai sobre o agente imputvel que praticou o feto ilcito de forma
consciente, cuja conduta podia no pratic-la ou evit-la, se quisesse, desde
que tivesse atendido aos apelos da norma penal. o grau de censura da ao
ou omisso do ru que deve ser valorada a partir da existncia de um plus de
reprovao social de sua conduta. Est ligada a intensidade do dolo ou o grau
de culpa do agente, as quais devem ser graduadas no caso concreto, com vistas
melhor adequao da pena-base.

|
fj
|f
|f
||

i
i

Nesse diapaso, quanto mais reprovvel a conduta, maior ser a pena


na primeira etapa da dosimetria, ao tempo em que quanto menos reprovvel
a conduta, a pena mais se aproximar do mnimo legal previsto em abstrato
pelo tipo.

|
I
I
||
Ig
||

I
|

Como exemplos, podem ser valoradas a frieza e a premeditao, as quais


revelam uma intensidade no modo de agir do agente (dolo). Por sua vez, quem
dirige um veculo em alta velocidade e causa a morte de um transeunte, responde por homicdio culposo, na modalidade imprudncia, o que j faz parte
integrante do prprio tipo. Por outro lado, quem dirige um veculo em alta ve
locidade, sem carteira de habilitao e depois de atravessar um sinal fechado
atropela um transeunte, vindo a causar sua morte, responde igualmente por ho88

||

;ig

C ir c u n s t n c ia s J u d ic ia is

micdio culposo, no entanto, tal conduta se mostra bem diversa da primeira, pois
os elementos que compem a culpa se revelam bem mais intensos e escapam
da simples necessidade de tipificar o delito iplus de reprovao da conduta).
Na anlise da culpabilidade, devemos buscar diferenciar situaes que se
mostrem efetivamente antagnicas no plano ftico.
O que no podemos valorar negativamente a circunstncia judicial em
tela, vindo a majorar a pena-base, fundando-se, to somente, em referncias
vagas, sem a indicao de qualquer elemento ou causa concreta que justifique
o aumento, alm das elementares comuns ao prprio tipo, seno vejamos:
(..) A conscincia sobre a ilicitude da conduta um dos pressupos
tos da culpabilidade elemento do crime, no pertencendo ao rol d a s'
circunstncias judiciais especificadas no a r t 59 do Cdigo Penal, por
quanto a culpabilidade nele referenciada diz respeito reprovabilidade
social
(STJ, HC 66781/MS)
(..,) 2 .0 Magistrado sentenciante considerou o dolo intenso de agir do
paciente, pois na qualidade de agente da polcia civil, desvirtuou suas
funes inatas para exigir dinheiro da vitima (crime de concusso) e que
tal fato denotada culpabilidade exacerbada, circunstncia que mere
cia maior reprovabilidade. Contudo, trata-se de crime prprio, pois seu
sujeito ativo o funcionrio pblico e, por raciocnio lgico, implcito
o desvio de seu dever funcional para a prtica criminosa. (...) Ordem
concedida, reduzindo-lhe a pena para dois anos e quatro meses de re
cluso, determinando a substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (STJ, HC 35665/SP)

O que temos a necessidade em se valorar o grau de dolo ou de culpa que


fogem ao simples alcance do tipo penal, ou melhor, que extrapolem o limite
da inteno ou da previsibilidade. Por isso, no podero ser consideradas na
aplicao da pena: a) a cincia da ilicitude do fato, afirmada para compor o
elemento subjetivo do tipo (STF, HC 76851/RS); b) a qualidade de funcion
rio pblico em crimes funcionais; c) a cincia da falsidade dos documentos
em crime de uso de documento falso; d) a corrupo de servidor pblico, a
fiscalizao foijada e a omisso de prtica de ato de ofcio em crime de cor
rupo passiva e ativa; e) a funo pblica exercida pelo agente em crime de
facilitao de contrabando ou descaminho; f) a ofensa moralidade pblica
em crime prprio de prefeito etc.
Por derradeiro, quanto valorao da culpabilidade, esta poder ser nor
mal ou adequada ao tipo quando o fato no ostentar maiores particularidades
quanto ao grau de conscincia da ilicitude e possibilidade de agir de outro modo,
a exemplo da execuo de um plano pensado e arquiteto por outro partcipe;

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mitigada ou mnima quando o agente ostentar baixo grau de conscincia da ilicitude, como o caso do ru que entende o carter ilcito do crime de sonegao
cometido, mas, dado ao baixo grau de escolaridade, no tem compreenso exa
ta, da importncia social do dever de pagar tributos; exacerbada ou censurvel
pelo grau de conscincia da ilicitude pelo alto grau de escolaridade ou condio
social do agente, ou quando o acusado, por suas condies pessoais, tem alto
domnio sobre as implicaes decorrentes do crime, como, por exemplo, um
profissional da rea de sade, advogado ou ex-policial envolvidos com delito de
drogas (STF, HC 81425/PE), de advogado que comete estelionato contra a Pre
vidncia Social (STF, HC 84120/SP), o lder da operao criminosa de trfico de
drogas, at mesmo por efeito do artigo 29, do Cdigo Penal etc.
Trata-se de circunstncia subjetiva que, em caso de concurso de crimes,
poder ser diferente em relao aos diversos delitos em concurso, podendo o
agente, por exemplo, ter alto grau de culpabilidade em relao ao delito de
quadrilha, mas baixo quanto aos crimes efetivamente praticados.
Exemplos:

90

Culpabilidade normal a espcie, nada tendo a se valorar.


A conduta do Ru se exteriorizou pela simples conscincia de inringncia da norma penal, nada tendo a se valorar.
O acusado no agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma
penal, o que torna sua conduta inserida no prprio tipo.
Culpabilidade reprovvel, tendo em vista que o Ru agiu com premeditao e frieza, sendo sua conduta merecedora de elevada censura.
O Ru agiu com culpabilidade reprovvel, uma vez que conhecia a
Vtima, tendo conhecimento de que a mesma mantinha habitual
mente valores em sua posse quando se hospedava na Pousada, o que
resultou na prtica de uma ao premeditada, que vem a intensifi
car a censura no seu modo de agir.
O Ru agiu com culpabilidade intensa, uma vez que alm de prati
car os atos libidinosos com menores de quatorze anos de idade (na
maioria crianas), o que vem a tipificar os delitos, permitia que os
mesmos assistissem uns aos outros, o que vem agravar a reprovao
de sua conduta.
A conduta do Ru se demonstrou altamente reprovvel, em vista de
seu modo consciente e agressivo de agir.
Os elementos constantes nos autos no permitem aferir se o delito foi
praticado com dolo elevado, razo pela qual nada se tem a valorar.

C ir c u n s t n c ia s J u d ic ia is

2.2. Antecedentes
Diz respeito aos envolvimentos judiciais anteriores do acusado, sendo
que os dados que no digam respeito a envolvimentos penais (ilcitos) podero
ser considerados na conduta social. A valorao negativa desta circunstncia
implica em afirmar que a condenao anterior no cumpriu seu papel reabilitador frente ao agente, o que conduz a necessidade de exasperao da pena do
mnimo legal previsto em abstrato, desde que no incida ao mesmo tempo em
reincidncia (Smula 241, do STJ).
Em relao ao tema, diversos conceitos e posicionamentos existem a res
peito do que vem a ser antecedente criminal para fins de fixao da pena.
Diante disso, inserido na discusso em tomo da matria, para ns, somente
revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma
sentena penal condenatria transitada em julgado. Assim, sentena penal con
denatria pendente do trnsito em julgado no serve para configurao de
maus antecedentes. Trata-se da aplicao fiel do princpio constitucional da pre
suno de inocncia ou da no-culpabilidade (art. 5o, LVII, da CF/88).
Nesse sentido, encontramos patente o posicionamento assumido pelo Su
perior Tribunal de Justia, seno vejamos:
%..) Inquritos policiais ou aes penais em andamento (inclusive, sen
tenas no transitadas em julgado) no podem ser levados em conside
rao para fixao da pena-base, em respeito ao princpio constitucional
do estado presumido de inocncia. Precedentes (...) (STJ, HC 81262/SP)
UA existncia de inquritos policiais instaurados e de sentena condena
tria no transitada em julgado, por outro delito, no so aptos com
provao de maus antecedentes, por causa da garantia constitucional
de no-culpabilidade. Como maus antecedentes criminais, por fora do
a r t 5, LVU, da Constituio da Repblica, entende-se a condenao
transitada em julgado, excludas aquelas que configuram reincidncia
( a rt 64,1, CP). (...). (STJ, HC 49253/DF)
A existncia de sentena condenatria no transitada em julgada, por
outro delito, bem como a faga anterior, no so aptos comprovao de
maus antecedentes, por causa da garantia constitucional de no culpa
bilidade (a rt 5o, LVII, CRFB). (...) (STJ, HC 43394/SP)

No entanto, tal assertiva no encontra o mesmo respaldo perante o Supre


mo Tribunal Federal, uma vez que j se decidiu que "... inquritos policiais e
aes penais em andamento configuram, desde que devidamentefundamen
tados, maus antecedentes para efeito dafixao da pena-base, sem que, com
isso, reste ofendido o princpio da presuno de no-culpabilidade. (STF,
AI-AgR 604041/RS)

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Com a devida vnia, lamentamos o posicionamento assumido pela Su


prema Corte, uma vez que nos deflui ferir claramente o princpio constitu
cional da no-culpabilidade. No nos parece lgico que inqurito policial ou
processo criminal em andamento possam configurar maus antecedentes, pois
quele no passa de mero procedimento na esfera administrativa, o qual no
est submetido sequer ao crivo do contraditrio e da ampla defesa, gerando
apenas uma possibilidade de instaurao da ao penal, o que poder ou no
ocorrer; enquanto este possui um longo caminho a se percorrer at a prolao
da sentena penal, a qual poder ser de cunho condenatrio, mas ao mesmo
tempo poder se revelar como sendo absolutria, extintiva da punibilidade,
dentre outras, as quais logicamente no fazem incidir qualquer culpabilidade
ao agente.
Nesse sentido:
%..) Segundo o recente magistrio jurisprudencial desta Corte, viola
o princpio constitucional da presuno de inocncia a considerao,
conta de maus antecedentes, de inquritos e processos em andamento
para exacerbao da pena-base e do regime prisional (RESp 675.463/
RS, Rei. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ 13/12/2004) sendo vrios os
precedentes deste Tribunalafirmando, ultimamente, que Por maus an
tecedentes criminais, em virtude do que dispe o artigo 5, inciso LVH,
da Constituio de Repblica, deve-se entender a condenao transi
tado em julgado excluda aquela que configura reincidncia (a rt 64,
I, do CP), excluindo-se processo criminal em curso e indicianiento em
inqurito policial (...) (STJ, REsp 727867/DF)
(...) Na fixao da pena-base e do regime prisional, inquritos e proces
sos em andamento no podem ser levados em considerao como maus
antecedentes, em respeito ao princpio da no-culpabilidade. Preceden
tes (...) (STJ, HC 86268/SP)
(...) Por maus antecedentes criminais, em virtude do que dispe o ar
tigo 5o, inciso LVH, da Constituio da Repblica, deve-se entender
condenao transitada em julgado, excluda aquela que configura rein
cidncia (a rt 64,1, CP), excluindo-se processo criminal em curso e indiciamento e inqurito policial (...). (STJ, REsp 770685/PR)
Em respeito ao princpio da presuno de inocncia, inquritos e pro
cessos em andamento no podem ser considerados como maus antece
dentes para exacerbao da pena-base (Precedentes do Pretrio Excelso
e do STJ). (...). (STJ, HC 52468/SC)
(...) Viola o princpio constitucional da presuno de inocncia (a rt 5,
inciso JLVII, da CF) a considerao, conta de maus antecedentes, de
inquritos e processos em andamento para a exacerbao da pena-base
e do regime prisional (Precedentes). No h que se falar que processos
penais em curso so considerados maus antecedentes (...). (STJ, REsp
690818/RS)

92

C ir c u n s t n c ia s J u d ic ia is

(...) Na fixao da pena-base e do regime prisional, inquritos e proces


sos em andamento no podem ser levados em considerao como maus
antecedentes, em respeito ao princpio da no-culpabilidade. Preceden
tes do STJ e do STF (...). (STJ, REsp 699923/RS)

Neste diapaso, com maior eloqncia, podemos afirmar, ainda, que in


quritos policiais e processos crimes j arquivados (sem que tenha havido uma
sentena penal condenatria transitada em julgado), igualmente, no podem
ser levados em considerao para justificar a existncia de maus antecedentes.
Vejamos:
%.,) No podem militar em desfavor do ru procedimentos arquivados
e processos penais em curso (...) (STJ, HC 47774/MS)
(...) Ante o princpio constitucional da presuno de no-culpabilidade,
defeso ao Magistrado considerar como maus antecedentes os registros
policiais e judiciais em nome do ru para efeito de majorar a pena-base.
Precedentes. (...). (STJ, HC 59070/DF)

Com isso, em poucas palavras podemos definir os antecedentes como


sendo fatos ilcitos anteriores ocorridos na vida do agente capaz, que j me
receram a chancela definitiva condenatria do Poder Judicirio. Agente ca
paz, pois possveis condenaes ocorridas em sede de representaes por atos
infracionais, com a aplicao de medidas scio-educativas, no servem para
configurar maus antecedentes, ainda que a deciso tenha transitado em julga
do (STF, RE 229832/SP). Assim, no se consideram para fins de antecedentes
criminais quaisquer procedimentos afetos a rea da infncia e juventude.
Confira:
(...) Os atos infracionais praticados durante a adolescncia do acusado
no podem ser considerados como geradores de antecedentes, nem de
personalidade desajustada (...) (STJ, HC 81866/DF)

Ademais, processos em que restou declarada extinta a punibilidade do


agente pela prescrio da pretenso punitiva estatal tambm no configuram
maus antecedentes. Por sua vez, se a extino da punibilidade se deu pela
prescrio dapretnso executria, considera-se tal situao como maus ante
cedentes, uma vez que pressupe a existncia de uma sentena penal conde
natria transitada em julgado e o Estado to somente no conseguiu executar
a pena aplicada em tempo hbil.
Quanto transao penal estatuda pela Lei n 9.099/95, uma vez aceita
pelo autor do fato e seu Defensor, no gera maus antecedentes, por expressa
disposio legal ( 4o e 6o, do artigo 76).

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R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Confira:
%..) A sentena homologaria de transao penal, realizada nos mol
des da Lei n 9.099/95, no obstante o carter condenatrio imprprio
que encerra, no gera reincidncia, nem fomenta maus antecedentes.
Precedentes do STJ (...). (STJ, HC 41532/SP)

Da mesma forma, como garantia do princpio constitucional basilar da


presuno de inocncia, no constitui maus antecedentes a aceitao com pos
terior homologao da proposta de suspenso condicional do processo esta
tuda pelo artigo 89, da Lei n 9.099/95, diante da inexistncia de sentena
penal condenatria transitada em julgado, o que revela a impossibilidade de se
encarar processos criminais no afetados pela coisa julgada como geradores
de maus antecedentes.
J, por fora da Smula n 18, do STJ, a sentena concessiva do perdo
judicial tambm no gera maus antecedentes, o que nos parece o lgico at
mesmo por fora do artigo 120, do Cdigo Penal, o qual deve ser interpretado
ao caso de forma extensiva analgica.
Dispem a Smula e o artigo citados, respectivamente:
Smula 18, do STJ: A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito con
denatrio .
Artigo 120, do CP: A sentena que conceder perdo judicial no ser
considerada para efeitos de reincidncia.

Por outro lado, prevalece nos Tribunais Superiores o entendimento de


que pena extinta ou cumprida h mais de 05 (cinco) anos se configura maus
antecedentes, no podendo to somente ser mais valorada para fins de reinci
dncia, uma vez que o agente volta a ser tecnicamente primrio (art. 6 4 ,1,
do CP).
Vejamos:
(...) A condenao atingida pelo prazo previsto no a r t 6 4,1, do Cdigo
Penal, pode ser levada em considerao no processo de dosimetria da
pena para caracterizao dos maus antecedentes. (...) (STF, HC 86415/
PR)
(...) O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacificado quanto
possibilidade de a condenao criminal que no pde ser considerada
para o efeito de reincidncia em face do decurso do prazo previsto no
a r t 64, inciso I, do CP ser considerada a ttulo de maus antecedentes
quando da anlise das circunstncias judiciais na dosimetria da pena.
Precedentes (...). (STF, RHC 83547/SP)

C ir c u n s t n c ia s J u d ic ia is

%..) possvel a considerao, como maus antecedentes, de condena


es anteriores que no sirvam mais para caracterizar a reincidncia
(...) (STJ, HC 79618/SP)
%..) contado, segundo o recente magistrio jurisprudencial % ..) Viola o
princpio constitucional da presuno de inocncia (a rt 5o, inciso LVII,
da CF) a considerao, conta de maus antecedentes, de inquritos e
processos em andamento para a exacerbao da pena-base e do regime
prisional (RESP 675463/RS, ReL Min. JOS ARNALDO DA FONSE
CA, D J 13/12/2004, p. 454), sendo vrios os precedentes deste Tribunal
afirmando, ultimamente, que, (...) Por maus antecedentes criminais,
em virtude do que dispe o artigo 5, inciso LVII, da Constituio da
Repblica, devesse entender a condenao transitada em julgado, ex
cluda aquela que configura reincidncia (art. 6 4 ,1, CP), excluindo-se
processo crimina! em curso e indiciamento em inqurito policial (HC
31.693/MS, ReL Min. PAULO MEDINA, D J 6/12/2004, p. 368) (...)
(STJ, HC 39515/SP)
(...) Hiptese em que a sentena transitada em julgado no mais pode
ria ser considerada para fins de agravamento da pena pela reincidncia,
uma vez que ultrapassado o perodo de cinco anos estabelecido pelo a r t
64, X, do Cdigo Penal, devendo permanecer como maus antecedentes
(...). (STJ, REsp 717408/RS)

Com a devida vnia ao entendimento assumido pelos Tribunais Superio


res (STF e STJ), ousamos discordar. Ora, os efeitos da reincidncia se subme
tem a um prazo depurador de 5 (cinco) anos, contado na forma disposta pelo
artigo 64,1, do Cdigo Penal, por isso, entendemos que os efeitos de qualquer
condenao transitada em julgado devero ser regulados pelo citado perodo,
ante a ausncia de previso legal a ttulo, de maus antecedentes.
Tal interpretao nos parece razovel e necessria como forma de evitar
que uma condenao anterior possa propagar seus efeitos por toda a vida do
agente, mesmo que ocorrida a dez, vinte, trinta ou mais anos atrs.
Ora, se a reincidncia se revela como vm plus de reprovao da conduta
comparada com os antecedentes, no nos parece lgico que os efeitos daquela
desapaream pelo decurso de determinado tempo, enquanto deste se perpe
tuem pelo resto da vida do condenado.
Ao prevalecer a posio dos Tribunais Superiores, a existncia de qual
quer condenao transitada em julgado - seja pela prtica de crime (doloso
ou culposo) e at mesmo de contraveno penal gera ao agente um estigma
perptuo, do qual no ter como se libertar pelo resto de sua vida, o que no
podemos concordar.
Por outro lado, devemos nos atentar que um mesmo fato no pode ao
mesmo tempo ser valorado como maus antecedentes e reincidncia, sob pena

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R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

de se incorrer em bis in idem. On seja, se uma sentena penal condenatria


transitada em julgado toma o ru possuidor de maus antecedentes, mas ao
mesmo tempo revela ser o agente reincidente, deve quela ser valorada na
segunda fase de aplicao da pena, repita-se, para no incorrer em bis in idem,
o que vedado por nosso ordenamento jurdico.
Entenda-se: dever ser valorada to somente na segunda fase de aplica
o da pena por se transmudar ao mesmo tempo na circunstncia agravante
da reincidncia (art. 6 1 ,1, do CP), mas no poder deixar de ser reconhecida
como geradora de maus antecedentes (Smula 241, do STJ). O que se tem
que a valorao se dar apenas uma vez, mas o reconhecimento deve ser feito
em todas as fases. Lembre-se: reconhecimento no se confunde com valora
o (vide exemplos).
Confira os julgados:
nulo o captulo decisrio de sentena condenatria que, sem ob
servar os clculos segundo o critrio trifsico, considera, para efeito de
fixao da pena-base, os maus antecedentes e a reincidncia do ru.
(STF, RHC 84295/RJ)
%..) A dupla considerao da reincidncia na dosimetria da pena, vale
dizer, como circunstncia judicial desfavorvel e como agravante gen
rica, importa em violao ao princpio non bis in idem (...) (STJ, HC
78743/BA)
(.) Por maus antecedentes criminais, em virtude do que dispe o artigo
5o, inciso LVH, da Constituio da Repblica, deve-se entender a conde
nao tramitada em julgado, excluda aquela que configura reincidncia
(art. 64,1, CP), excluindo-se processo criminal em curso e indiciamento
em inqurito policial. A condenao por crime anterior transitada em jul
gado antes da condenao pelo crime atual no pode servir de indicativo
de maus antecedentes autorizando a elevao da pena-base, porque cir
cunstncia legal a incidir apenas na segunda fas' de fixao da pena (art.
6 1 ,1, CP) - aplicao da Smula 241, STJ: A reincidncia penal no
pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente,
como circunstncia judicial (...).(STJ, HC 31693/MS)
(...) Por maus antecedentes criminais, por fora de dispositivo consti
tucional (a rt 5, LVH, CRFB), entende-se condenao transitada em
julgado, excludas aquelas que configuram reincidncia (a rt 6 4,1, CP)
(...). (STJ, HC 293I6/R3)

Ento, em sntese, devemos observar algumas regras especficas de situa


es que vem sendo admitidas como antecedentes:
a)

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condenaes anteriores depois do prazo a que se refere o inciso I, do


artigo 64, do Cdigo Penal (STF, HC 76665-3/SP) - posio que discor
damos;

C ir c u n s t n c ia s J u d ic ia is

b)

condenaes por crimes militares prprios e polticos, pois a regra do


inciso II, do artigo 64, do Cdigo Penal especfica para a reincidncia;

c)

condenaes definitivas por contraveno penal.


Por sua vez, no podero ser considerados como antecedentes:

a)

processos crimes extintos sem julgamento do mrito;

b)

inquritos policiais arquivados;

c)

aes penais que resultaram em absolvio;

d) procedimentos acerca de fatos ocorridos quando o ru era menor de


idade;
e)

condenaes definitivas por fatos ocorridos aps aquele que est em


julgamento;

f)

punies impostas em procedimentos administrativos, que podem, po


rm, ser considerados na conduta social, desde que o fato apurado no
corresponda a um ilcito penal;

g)

sentena homologatria da transao penal;

h)

deciso pela suspenso condicional do processo;

i)

sentena concessiva do perdo judicial (Smula 18, do STJ).

Em decorrncia da objetividade da fundamentao, toma-se insuficiente a


mera referncia a maus antecedentes, devendo ser este expressamente referido
na sentena, motivado, ao menos com meno s folhas dos autos onde se
encontra a certido cartorria comprobatria.
Os antecedentes devem ser comprovados por certido cartorria judicial
que noticie a existncia de uma condenao anterior transitada em julgado e,
para ser valorado, como vimos, no pode ao mesmo tempo implicar em rein
cidncia (Smula 241, do STJ).
Trata-se de requisito que deve ser observado fielmente, pois no pode o
julgador se impressionar simplesmente com certides ou folhas de antece
dentes criminais oriundas de outros rgos ou reparties. Tais documentos
devem receber o valor que merecem, qual seja, de mera informao, por no
gozarem de f pblica como a certido judicial lavrada por escrivo.
Ademais, sabemos ser comum a ausncia de atualizao das referidas
informaes, at mesmo por negligncia dos prprios juizes, os quais deixam
de alimentar o sistema de dados aps o julgamento ou a extino de determi
nado processo.

97

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Contudo, em prova de concurso, caso afirmado na questo que o ru pos


sui maus antecedentes, no havendo qualquer discusso entre as partes sobre a
forma de sua comprovao, se por certido cartorria ou no, tal fato deve ser
entendido como verdade absoluta, ou seja, o ru possui maus antecedentes e
ponto final. Cuidado, muitas vezes ao sabermos demais entramos em debates
e criamos dificuldades desnecessrias. Tal exigncia formal para sua compro
vao, por certido cartorria, somente dever ser objeto de discusso na sen
tena, caso algumas das partes suscite a questo, momento no qual devemos
estar atentos ao entendimento dos Tribunais Superiores. Caso contrrio, no
havendo qualquer alegao e estando apenas afirmado que o acusado possui
maus antecedentes, este dado dever ser conduzido para a fase de dosimetria
da pena, sem nenhuma dvida.
Por derradeiro, devemos ressaltar que a circunstncia em anlise sempre
restar reconhecida como favorvel ou desfavorvel, ante a presena de bons
ou de maus antecedentes. No existe meio termo. Contudo, a valorao da cir
cunstncia somente ocorrer se no incidir ao mesmo tempo em reincidncia
(Smula 241, do STJ).
Exemplos:

o ru possuidor de bons antecedentes.

o ru se revela possuidor de bons antecedentes, no existindo regis


tro anterior de qualquer condenao definitiva por fato delituoso
que venha desabonar essa circunstncia.

o ru possuidor de bons antecedentes, a par do princpio consti


tucional esculpido no artigo 5, LVII da Constituio Federal, no
podendo inquritos policiais e processos criminais em andamento
serem valorados para macular essa circunstncia..

o ru possuidor de maus antecedentes, em vista da informao


trazida pela certido cartorria de fl.___, a qual noticia a existncia
de uma condenao penal anterior transitada em julgado.

o ru possuidor de maus antecedentes, em vista da informao


trazida pela certido cartorria de fl.___, a qual noticia a existn
cia de uma condenao penal anterior transitada em julgado, mas,
tendo em vista que tal circunstncia implica ao mesmo tempo em
reincidncia, deixo de valor-la, reservando sua aplicao para a
segunda fase de dosimetria da pena, em observncia a Smula 241,
do STJ, como forma de no incorrer em bis in idem.

98

C ir c u n s t n c ia s J u d ic ia is

2.3. Conduta Social


Trata-se do comportamento do agente no seio social, familiar e profis
sional, sem se confundir com os antecedentes e a reincidncia, os quais so
reservados para fatos ilcitos (criminosos). A conduta social tem carter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que
vive, perante a comunidade, a famlia e os colegas de trabalho.
Devem ser valorados o relacionamento familiar, a integrao comunitria
e a responsabilidade funcional do agente. Serve para se aferir sua relao de
afetividade com os membros da famlia, o grau de importncia na estrutura fa
miliar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu
bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhana, a vocao existente para o
trabalho, para a ociosidade e para a execuo de tarefas laborais.
Conforme frisamos, difere-se dos antecedentes e reincidncia, pois estes
esto ligados a prtica de um delito que mereceu sano definitiva do Estado.
A conduta social no se refere a fatos criminosos e sim ao comportamento da
pessoa no mundo exterior que habita.
Assim, mera suposio de envolvimento criminal no deve desabonar a
conduta social, uma vez que se estar por vias inversas ferindo o disposto no
artigo 5o, LVII, da Constituio Federal.
Confira:
%..) Inquritos policiais e aes penais em andamento no constituem
maus antecedentes, m conduta social nem personalidade desajustada
(...) (STJ, HC 81866/DF)

Na Lei de Drogas (11.343/2006), considerada uma circunstncia judi


cial preponderante (art. 42).
A circunstncia ser boa, positiva, favorvel, se o ru ajustado ao con
vvio social, o que, usualmente, informado por testemunhas abonatrias, que
revelam cumprir com os deveres na educao dos filhos e manuteno dos
pais idosos ou necessitados, ser bom vizinho, aluno, trabalhador, empregado
ou servidor, participar de programas sociais, exercer funes de jurado ou mesrio etc; neutra, caso inexistam informaes a respeito de sua conduta social,
ou poucas informaes foram coletadas, as quais conduzem a impossibilidade
de valorao; negativa, desfavorvel, quando no revelar bom comportamen
to social, pois deixa de pagar alimentos aos filhos, possui histrico de despe
didas por justa causa etc.

99

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Exemplos:

O Ru possuidor de boa conduta social;

O Ru possui conduta social desajustada com o meio em que vive, uma


vez que no se relaciona bem com sua famlia, inclusive com seus pais,
os quais revelaram ser uma pessoa que no possui qualquer amor e in
teresse pela filha.
Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, ra
zo pela qual deixo de valor-la.
O acusado revela ser uma pessoa respeitada na localidade onde reside,
no existindo qualquer fato pessoal que desabone sua conduta.

2.4. Personalidade do Agente


Refere-se ao seu carter como pessoa humana. Serve para demonstrar a
ndole do agente, seu temperamento. So os casos de sensibilidade, controle
emocional, predisposio agressiva, discusses antecipadas, atitudes precipi
tadas, dentre outras.
Trata-se de circunstncia afeta muito mais aos ramos da psicologia, da
psiquiatria, da biologia, do que a cincia do direito, uma vez que devemos
mergulhar no interior do agente em busca de avaliar sua maneira de ser, de
agir, de viver, de se apresentar ao mundo exterior.
Sabemos que a personalidade algo surpreendente, pois em certo mo
mento uma pessoa pode se revelar de uma forma, mas na verdade oculta ou
em seguida exterioriza conduta bem diversa. Na prtica, o julgador possui
apenas um contato pessoal prximo com o acusado, que ocorre quando da re
alizao de seu interrogatrio. Diante disso, toma-se evidente a difcil misso
do juiz, pessoa inabilitada para tal mister, tendo que avaliar a personalidade do
ru em alguns minutos.
Ora, tal situao facilmente detectada, pois como poder o .magistrado,
a partir da inexistncia de qualquer exame mdico especfico, em poucos mi
nutos concluir que o agente uma pessoa pacfica, violenta, calma, nervosa,
sensvel ou desprovida de sentimento humanitrio?
No restam dvidas que se toma uma tarefe impossvel, ou melhor, tec
nicamente invivel e perigosa. Diante disso, a anlise dessa circunstncia atu
almente se revela como sendo de alta complexidade, ao tempo em que defen
demos inclusive a impossibilidade de ser atribuda tal tarefa to somente ao
julgador, por no estar afeta sua seara de atuao, por no estar habilitado
tecnicamente a proceder com a melhor anlise e valorao.
100

C ir c u n s t n c ia s J u d ic ia is

Dvidas no nos restam de que tal circunstncia somente poder ser ana
lisada e valorada a partir de um laudo psicossocial firmado por pessoa habili
tada, o que no existe na grande maioria dos casos postos sub judice.
Na verdade, trata-se de uma valorao da histria pessoal de vida de cada
pessoa, de sua ndole, de seus antecedentes biopsicolgicos herdados, de sua
estrutura como pessoa, o que no pode ser delegado a uma pessoa inabilitada
e, ainda, com poucos minutos de contato rumo concluso.
Entenda:
(...) Consideraes acerca da personalidade do ru, dissociadas de
qualquer fundamentao concreta, no podem justificar o estabeleci
mento da pena-base acima do mnimo legal (...) (STJ, HC 83439/SP)

Por sua vez, para muitos, diante da atual vigncia do novo Cdigo Civil,
o qual igualou a maioridade civil a penal, no se pode mais usar o famoso
chavo personalidade em formao, uma vez que atualmente a capacidade
civil e a penal so alcanadas no mesmo patamar etrio.
Contudo, devemos relembrar a natureza de cada uma das medidas legais,
frente, inclusive, permanncia em nosso sistema jurdico penal da atenuante
da menoridade (art.-6 5 ,1, Ia figura, do CP), ante a diferenciao ditada entre
capacidade e maturidade (vide Captulo V).
Por outro lado, defendemos que a expresso personalidade voltada
prtica delituosa no deva ser usada nos julgados, pois estar se ferindo o
princpio constitucional da presuno de inocncia, a mngua da existncia
de sentena penal condenatria transitada em julgado que atribua ao agente a
autoria em outra prtica delituosa anterior ou qui, na hiptese da existncia
de deciso definitiva, poderemos, inclusive, estar incorrendo em bis in idem,
ante a possibilidade de tal situao j ter sido valorada como maus anteceden
tes, ou at mesmo para configurar a circunstncia agravante da reincidncia.
Confira:
(...) Registros referentes a inquritos e processos em andamento no
se prestam demonstrao de maus antecedentes e, por conseqncia,
tambm de nada servem pra fundamentar um juzo negativo acerca da
personalidade do condenado (HC 52.697/RJ, ReL Min. Paulo Medina,
DJnUTde 15.05.06) (...) (STJ, HC 53069/SP)
% ..) Qnanto a personalidade deiiiva, tem-se que o julgador, utilizan
do-se dos envolvimentos penais pretritos'dos agentes (propsitos
voltados para a atividade do crime), novamente, de forma imprpria,
majorou a pena-base dos pacientes. A personalidade, negativamente

101

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

valorada, deve ser entendida como a agressividade, a insensibilida


de acentuada, a maldade, a ambio, a desonestidade e perversidade
demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecuo do delito (...)
(STJ, HC 50331/PB)
(...) Inquritos policiais e aes penais em andamento no constituem
maus antecedentes, m conduta social nem personalidade desajustada
(...) (STJ, HC 81866/DF)
%..) A personalidade voltada para a prtica de atos delituosos j foi
devidamente analisada quando da negativa valorao dos antecedentes
do paciente e da reincidncia, configurando-se, pois, bis In idem. (...)
(STJ, HC 60709/DF)

A par disso, atualmente verificamos a necessidade de se rever critrios


correta aferio de dados para se valorar a circunstncia em tela, sob pena
de se revelar sempre neutralizada, seja pela inexistncia de elementos neces
srios sua valorao, seja pela impossibilidade de sua aferio a partir dos
elementos convencionais coletados nos autos.
Sob esse aspecto, devemos registrar que o comportamento do agente no
curso do processo no poder ser levado em considerao, negativamente,
pois est compreendido dentro ~do exerccio da ampla defesa. A pena no pode
ser exasperada caso o ru se oculte para ser citado, silencie no interrogatrio,
seja revel, negue a autoria do fato etc.
Por fim, destacamos que na Lei de Drogas (11.343/2006), assim como
ocorre com a conduta social, a personalidade tambm considerada uma cir
cunstncia judicial preponderante (art. 42).
Exemplos:

Poucos elementos se coletaram sobre a personalidade do agente, ra


zo pela qual deixo de valor-la.

No existem nos autos elementos suficientes aferio da persona


lidade do agente, razo pela qual deixo de valor-la.

O relatrio psicossocial acostado aos autos (fls.___ ), revela ser o


agente possuir de carter ilibado, pessoa franca, calma e sem qual
quer predisposio agressiva, sendo merecedor de valorao positi
va quanto a sua personalidade.

O relatrio mdico incluso aos autos (fls.____), revela que o agente


possui personalidade deturpada, uma vez que se mostra agressivo,
egosta e sem qualquer sentimento humanitrio, o que demonstra a
necessidade de sua valorao negativa.

102

C ir c u n s t n c ia s J u d ic ia is

2.5. Motivos do crime


Nada mais do que o porqu da ao delituosa. So as razes que
moveram o agente a cometer o crime. Esto ligados causa que motivou a
conduta.
Em tese, todo crime possui um motivo. o fator ntimo que desencadeia
a ao criminosa (honra, moral, inveja, cobia, futilidade, torpeza, amor, luxria, malvadez, gratido, prepotncia etc). Devem ser valorados to somente
os motivos que extrapolem os previstos no prprio tipo penal, sob pena de se
incorrer em bis in idem.
Cada delito possui um motivo pr-definido pelo prprio tipo, como a
obteno de lucro fcil no furto, da satisfao da lascvia no estupro, entre
outros. A par disso, conforme frisado, devemos buscar algum outro motivo
que se revele como sendo um plus ao ditado pelo prprio tipo, sob pena de se
impossibilitar sua valorao.
Da mesma forma, existem motivos do crime previstos como circunstn
cias legais - atenuantes (v.g. crime cometido por motivo de relevante valor
social ou moral - art. 65, III, a, do CP) e agravantes (v.g. crime cometido
por motivo futil ou torpe - art. 61, H, a, do CP), sendo que, nestes casos,
devero ser valorados to somente na segunda fase de aplicao da pena, sob
pena de novamente se incorrer em bis in idem.
O mesmo se diga caso se revelem, ao mesmo tempo, como causas de
diminuio ou de aumento de pena, sendo que, nestas hipteses, devem ser
valorados apenas na terceira fase de aplicao da pena, seguindo-se o sistema
trifsico consagrado pelo artigo 68, caput, do Cdigo Penal.
Por sua vez, em sendo rotulados como qualificadoras, os motivos do cri
me devem ser levados em considerao para alterar a prpria tipificao legal
do delito, no podendo ser novamente valorados nas circunstncias judiciais
ou nas legais, salvo se presentes duas ou mais qualificadoras, quando ento
uma delas servir para qualificar o crime e as demais devero ser analisadas
na segunda fase do processo de dosimetria (caso previstas expressamente) ou
fase do artigo 59, do Cdigo Penal (caso no tenham previso expressa como
circunstncias legais) {posio majoritria vide item 2, capitulo VI).
Exemplos:

O motivo do delito se revelou reprovvel, uma vez que o ru desviou


verbas pblicas com o intuito de saldar dvida pessoal, a qual estava
sendo objeto de execuo judicial.

103

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

O motivo do delito se constituiu pelo desejo de obteno de lucro


fcil, o qual j punido pela prpria tipicidade e previso do delito,
de acordo com a prpria objetividade jurdica dos crimes contra o
patrimnio.

O motivo do crime se constitui em circunstncia legal agravante,


qual seja, futilidade da conduta, a qual ser observada na fase a se
guir, razo pela qual deixo de valor-la neste momento, como forma
de no incorrer em bis in idem.
O motivo do crime foi objeto de apreciao pelo Conselho de Sen
tena, tornando-se irrelevante neste momento, uma vez que ser
levado em considerao para qualificar o delito, preservando a inocorrncia de bis in idem.

Os motivos do crime favorecem o acusado, uma vez que em momen


to de desespero e de precria situao financeira, subtraiu remdios
com o fito nico e exclusivo de tratar sua esposa, a qual se encontra
va gravemente enferma.

2.6. Circunstncias Do Crime


Trata-se do modus operandi empregado na prtica do delito. So elemen
tos que no compem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais
como o estado de nimo do agente, o local da ao delituosa, as condies de
tempo e o modo de agir, o objeto utilizado, dentre outros.
No que tange a sua anlise, devemos reiterar tudo o que j dissemos em
relao aos motivos do crime, ou seja, no se pode valorar nada que se con
figure ao mesmo tempo como circunstncia legal, causa de diminuio ou
de aumento de pena ou qualificadora, sob pena de se incorrer em bis in idem
(dupla valorao).
O importante saber diferenciar situaes materialmente diversas no pla
no ftico, com o intuito de buscar uma maior ou menor gravidade da ao.
As circunstncias do crime no interferem na qualidade do crime, mas
sim na qualidade e na quantidade da pena a ser aplicada.
Devemos nos recordar que apenas as circunstncias de carter objetivo se
comunicam, no ocorrendo o mesmo em relao s de carter subjetivo, salvo
quando elementares do crime (art. 30, do CP).
Sob esse aspecto, de acordo com a moderna jurisprudncia, as circuns
tncias ou condies de carter objetivo somente se comunicam quando hou104

C ir c u n s t n c ia s J u d ic ia is

ver comprovao do conhecimento prvio dos co-autores ou partcipes, salvo .


contrrio, igualmente, sero incomunicveis. Tal entendimento encontra res
paldo no artigo 29, do Cdigo Penal.
Por derradeiro, na Lei de Drogas (11.343/2006), a natureza e a quantida
de da substncia ou do produto, que revelam ser circunstncias do crime, so
consideradas preponderantes para fixao da pena-base (art. 42), juntamente
com a conduta social do agente e sua personalidade.
Exemplos:

O crime foi praticado com o emprego de crueldade, mas tendo em


vista que tal circunstncia se revela como agravante legal, deixo de
valorar neste momento, como form de no incorrer em bis in idem,
postergando sua anlise para a etapa a seguir.

As circunstncias se encontram relatadas nos autos, sendo que se


constituem em causas de aumento de pena, razo pela qual deixo de
valorar neste momento para no incorrer em bis in idem.

As circunstncias em que ocorreu o crime demonstram uma maior


ousadia do Ru em sua execuo, uma vez que praticou o delito a
plena luz do dia e em local de grande movimentao de pessoas, o que
no o beneficia em hiptese alguma.

As circunstncias do crime, quais sejam,_______, favorecem o Ru.

As circunstncias do crime se encontram relatadas nos autos, nada


tendo a se valorar.

2.7. Conseqncias do crime


Revela-se pelo resultado da prpria ao do agente. So os efeitos de sua
conduta. Devem ser aferidos o maior ou o menor dano causado pelo modo
de agir, seja em relao coletividade, seja em relao a vtima ou aos seus
familiares. Busca-se analisar o alarme social do fato, bem como sua maior ou
menor repercusso e efeitos.
Normalmente os tipos penais j possuem uma conseqncia que se en
contra implcita, seja a morte no homicdio, a subtrao de coisa mvel no
furto, a existncia de ferimentos nas leses corporais. A par disso, na circuns
tncia em tela, devemos sempre buscar algo que no seja inerente ao prprio
tipo, sob pena de incorrermos em bis in idem.

105

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

A valorao das conseqncias do crime exige um plus que deriva do ato


ilcito praticado, no podendo ser prprio do tipo.
A subtrao do dinheiro de uma pessoa, que tinha acabado de sacar toda
quantia restante da conta para adquirir medicamentos a sua me, a qual se
encontrava enferma, demonstra a materializao prejudicial da conduta do
agente, que vai alm da simples, perda da coisa mvel. A morte de um pai de
famlia, o qual deixou cinco filhos menores e a esposa grvida e desemprega
da, revela a materializao prejudicial da conduta do agente, que novamente
vai alm da simples morte da vtima punida pelo tipo.
Assim, necessrio de faz distinguir situaes materialmente diversas que
fogem ao alcance do tipo.
Exemplos:

A conduta do acusado no produziu qualquer conseqncia extra


penal, uma vez que vtima recuperou todos os bens que lhe foram
subtrados, conforme se infere pelos autos de apreenso e de restituio de fls._____.

As conseqncias do crime so graves, em vista da perda repentina


de uma vida humana, tendo a vtima deixado viva e seis filhos me
nores, inclusive um deles tendo presenciado o ato executrio.

As conseqncias do crime lhe so desfavorveis, ante a eliminao


prematura de uma vida humana, que deixou filhos menores, enlutando para sempre suas. vidas, bem como os lares de seus parentes, os
quais muitos deles, inclusive, dependiam financeiramente da Vtima
sua subsistncia.

As conseqncias do crime so prprias do tipo, uma vez que a V


tima no recuperou os bens subtrados, tendo sofrido prejuzo na
ordem de R $ _______ _ (____ ), o que j consiste no resultado pre
visto ao, nada tendo a se valorar, sob pena de se incorrer em bis
in idem,

As conseqncias do crime so normais a espcie, nada tendo a se


valorar como fator extrapenal.

2.8.

Comportamento da vtima

Tal circunstncia se revela por uma simples expresso: provocao ou


negligncia

106

f
\

C ir c u n s t n c ia s J u d ic ia is

Deve ser analisado o comportamento da vtima antes ou durante o fato


criminoso, bem como o grau de sua colaborao ou de negligncia. Devese aferir se em algum momento a vtima facilitou ou provocou a prtica do
ilcito.
Sabemos que atualmente a vtima foi trazida com maior nfase ao ce
nrio jurdico penal, sobretudo a partir das disposies encartadas na Lei n
9.099/95. No obstante, nosso sistema jurdico penal se encontra bem mais
repleto de garantias pessoa do ru, do que em preocupaes com a situa
o da vtima e de seus familiares. a realidade que se v. No entanto, tal
atuao da vtima na prtica do delito deve ser analisada.
No raro a vtima, por seu comportamento temerrio ou descuidado,
facilita ou at estimula a atuao do criminoso. Como exemplos, podemos
citar os casos da vtima de furto que no toma os devidos cuidados na guarda
da coisa; do rgo pblico vtima de estelionato que apresenta desdia ad
ministrativa ou problemas estruturais, tais como falta de pessoal, deficincia
no seu treinamento ou falta de controles efetivos que possam evitar ou mi
nimizar as fraudes etc.
Exemplos:

vtima em nenhum momento colaborou prtica do delito, razo


pela qual nada se tem a valorar.

A vtima em nada influenciou na prtica do delito.

O comportamento da vtima se mostrou reprovvel, uma vez que


deixou seu veculo estacionado em local ermo, com a porta e a jane
la abertas e, ainda, com a chave na ignio, o que facilitou a prtica
do delito.

* O fato de a vtima trajar mini-saia em altas horas da noite e em lo


cal ermo, em nada influencia na prtica do delito, uma vez que deve
preponderar sua liberdade na forma de se vestir.

107

Ca p t u l o IV

P e n a - ba se
Sumrio 1. Cautelas necessrias na fixao da pena-base; 2. Noes preliminares para
fixao da pena-base; 3. Critrio ideal para fixao da pena-base;

1,

CAUTELAS NECESSRIAS NA FIXAO DA PENA-BASE

Constatada a existncia do crime (fato tpico e ilcito) e o pressuposto


para aplicao da pena (culpabilidade) e, ainda, inexistindo causa que exclua o
crime (excludentes de ilicitude) ou isente o ru de pena (causas exculpantes),
impe-se a aplicao da pena, de acordo com as circunstncias apuradas, para
o que ser necessria uma boa instruo do feito, a fim de colhermos elemen
tos que possam, e devam, ser utilizados na aplicao da pena.
Sabemos que todo delito sancionado com determinada pena em abstrato
e possui um quantitativo mnimo e outro mximo previstos no preceito secun
drio do tipo (art. 53, do CP).
Dessa forma, at mesmo por expressa disposio legal (ait. 59, II, do CP),
a pena-base dever ser fixada entre os limites previstos em abstrato para o tipo
penal especfico.
Com isso, de incio, podemos concluir que a pena-base possui um limite
mnimo e outro mximo, no podendo ser fixada nem aqum e nem alm dos
parmetros previamente definidos pelo legislador.
O clculo da pena-base est diretamente ligado a anlise das circunstn
cias judiciais, as quais esto previstas no artigo 59, do Cdigo Penal. Trata-se
da primeira fase de aplicao da pena, seguindo o critrio trifsico consagrado
sua dosagem.
O Cdigo Penal, ao definir que as circunstncias enumeradas em seu
artigo 59 devem ser consideradas pelo julgador no momento da fixao da
pena, o fez como garantia prpria do ru, como meio para que o Magistrado,
atravs da anlise daqueles critrios, possa ter melhor condio de proferir
uma deciso justa tratando os iguais igualmente e os desiguais desigual
mente.

109

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os ele


mentos que dizem respeito ao fato, obedecidas e sopesadas todas as circuns
tncias judiciais, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda
que seja, proporcionalmente, necessria e suficiente reprovao do crime.
As circunstncias previstas no artigo 59 so assim chamadas de judiciais
por serem de apreciao exclusiva e reservada do julgador, o qual usar de
seu poder discricionrio na avaliao de cada uma delas. O juiz quem ir
determinar se tero carga positiva ou negativa, ao contrrio das demais cir
cunstncias que tm sua valorao previamente determinada pelo legislador.
Ressalvamos que a referida discricionariedade do juiz ao realizar a do
simetria da pena deve se pautar em motivao idnea e quando a pena-base
tiver que ser exasperada do mnimo legal, no pode o julgador se furtar em
demonstrar concretamente as razes que o levaram adoo da medida. Para
tanto, deve ter sempre como parmetro a necessidade ou no de uma maior
reprovao da conduta do agente.
Confira:
(...) No obstante a existncia de certa discricionariedade na dosime
tria da pena, relativamente exasperao da pena-base, indispensvel
a sua fundamentao, com base em dados concretos e em eventuais cir
cunstncias desfavorveis do a r t 59 do Cdigo Penal. (...). (STJ, RHC
19390/SP)

A pena-base> no pode ser estabelecida acima do mnimo legal com supedneo em referncias vagas e dados no explicitados. Tal elevao exige
motivao clara e concreta, seno vejamos:
(...) No pode o Magistrado sentenciante majorar a pena-base fundan
do-se, to somente, em referncias vagas, sem a indicao de qualquer
circunstncia concreta que justifique o aumento, alm das prprias elementares comuns ao tipo. (...) (STJ, HC 60524/PR)

A exigncia de motivao na individuazao da pena, princpio que se


revela numa garantia constitucional do condenado (arts. 5o, XLVI e 93, IX,
ambos da CF/88), no se satisfaz com a existncia na sentena de frases ou
palavras quaisquer, a pretexto de cumpri-la; a fundamentao h de explicitar
a sua base emprica e essa, de sua vez, h de guardar relao de pertinncia,
adequada com a da exasperao da sano penal, que visou justificar.
Por sua vez, tecnicamente, sabemos ser correta e necessria a apreciao
individual de cada uma das circunstncias judiciais, as quais podem restar
valoradas ou no, de acordo com a situao concreta a ser evidenciada.

110

P en a -b a se

No restam dvidas de que as circunstncias judiciais devem ser sopesa


das com base em fatos concretos contidos nos autos da ao penal, sendo ne
cessria a fundamentao de todas elas, em ateno ao princpio da individualizao das penas e da necessidade de motivao das decises judiciais, sendo
defeso ao Magistrado apenas apont-las como desfavorveis ao condenado.
Assim, conforme j deixamos consignado em captulo anterior, no po
demos confundir reconhecimento (presena) com valorao, ou seja, as cir
cunstncias judiciais devem ser analisadas de forma individual, podendo ser
favorveis ou desfavorveis ao ru, ou ainda restarem neutralizadas ou inaplicveis por impossibilidade de valorao.
Sero neutras em duas hipteses: primeira, quando no concorrerem ele
mentos sua valorao, seja porque poucos dados foram coletados ou porque
no existem dados a serem valorados; segunda, quando incidir, simultanea
mente, numa circunstncia legal (atenuante ou agravante) ou numa causa de
diminuio ou de aumento de pena, oportunidade em que dever ser poster
gada sua valorao para as fases seguintes, como forma de evitar a ocorrncia
do bis in idem.
Ademais, devemos ressaltar novamente que a presena de uma qualifica
dora traduz na imediata adequao da conduta a um tipo penal especfico, com
sano prpria prevista em abstrato.
Sob esse aspecto, faz-se importante consignar que basta apenas a presen
a de uma qualificadora para alterar a pena em abstrato prevista para determi
nado crime.
No entanto, caso estejam presentes mais circunstncias que qualifiquem
o delito, estas devem ser valoradas na segunda fase de aplicao da pena (caso
tenham previso legal) ou na fixao da pena-base, de acordo com a circuns
tncia judicial que melhor guardar correspondncia (caso no estejam previs
tas como agravantes).
Nesse sentido:
%..) A jurisprudncia desta Corte e do colendo STF admite que, reco
nhecidas duas ou mais qualificadoras, uma enseje o tipo qualificado e a
outra circunstncia negativa, seja como agravante (se como tal previs
ta), seja como circunstncia judicial (...) (STJ, HC 70594/DF)

Por outro lado, conforme frisamos anteriormente, se um mesmo fato se


constituir ao mesmo tempo em circunstncia legal (atenuante ou agravante)
ou em causa de diminuio ou de aumento de pena, deve ser deslocada sua va
lorao segunda ou terceira fase de aplicao da pena, conforme for o caso.

111

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Vejamos como exemplo:


(...) Como as agravantes tm incidncia obrigatria, na hiptese de
uma circunstncia judicial do art. 59 do Cdigo Penal constituir tam
bm uma agravante, fica prejudicada a aplicao daquele dispositivo,
desconsiderando-se a circunstncia na fixao da pena-base para que
a mesma figure apenas como agravante. (...) (STJ, REsp 702844/RS)

Isso porque um mesmo fato no pode ter dupla valorao em fases distin
tas, sob pena de termos a ocorrncia de bis in idem. Vale ressaltar que a dupla
valorao no pode ocorrer para prejudicar o ru, mas tambm no pode se dar
para benefici-lo, ou seja, encontra vedao em ambas as hipteses citadas.
%..) vedada na dosimetria da pena a considerao de uma mesma
circunstncia em duas fases diversas (...) (STJ, HC 74300/PE)

Nessa esteira, a partir da anlise das circunstncias judiciais, que resultar


na fixao da pena-base, devemos sempre buscar fatos que no constituam
ao mesmo tempo elementares do tipo, nem atenuantes, agravantes, causas de
diminuio ou de aumento de pena, sob pena de incorrermos em bis in idem.
Normalmente, como vimos, nas circunstncias judiciais devem ser valo
rados fatos extrapenais, que fujam ao alcance do tipo .
Acrescenta-se que existem algumas circunstncias judiciais que so pr
prias do agente {antecedentes, conduta social e personalidade), enquanto ou
tras se revelam a partir da anlise do delito (culpabilidade, motivos, circuns
tncias e conseqncias do crime e comportamento da vtima). Aquelas no
se alteram quando da anlise de diversos crimes praticados pelo agente, por
dizerem respeito a sua prpria pessoa, sendo comum em qualquer delito prati
cado, enquanto estas correspondem a situaes peculiares a serem analisadas
em cada crime sancionado.
Contudo, no se toma difcil a tarefa de estabelecermos conceitos sobre
cada uma das circunstncias judiciais. Em verdade, o que se mostra rduo
a necessidade de estabelecer critrios para a fixao da pena-base, a partir da
valorao de cada uma dessas circunstncias.
Sem dvidas, este o ponto crucial. Como vimos, o julgador exercer
seu poder discricionrio, altamente subjetivo, na anlise de cada uma das cir
cunstncias judiciais. Trata-se de uma tarefa reservada ao campo estritamente
subjetivo do juiz.
Com certeza, no deixa de ser algo difcil de formatar, de criar uma fr
mula, at mesmo porque no existe nenhuma a ser aplicada ao caso, por no
se transmudar em simples clculo aritmtico.
112

P en a - ba se

A fixao da pena-base no pode resultar numa simples operao ma


temtica, pois estamos diante de algo que no se relaciona com a cincia
exata.
Ora, depois da vida, estamos apreciando o maior de todos os bens, qual
seja, a liberdade, e para isso precisamos ter toda sensibilidade e senso de justi
a para dosar a pena necessria reprovao de determinada conduta, sempre
com vistas proporcionalidade e a razoabilidade.
Por isso que no estamos frente ao usual ditado matemtico dois mais
dois igual a quatro. Aqui, precisamos saber que estamos julgando um se
melhante e que devemos ser justos na aplicao de sua sano, logicamente
nunca nos esquecendo que do outro lado se encontra a vtima, ou sua famlia,
os quais merecem igualmente uma resposta condizente com a realidade.

2.

NOES PRELIMINARES PARA FIXAO DA PENA-BASE


J vimos que todo tipo penal possui uma pena mnima e outra mxima,
previstas em abstrato. Tambm j restou esclarecido que a pena-base deve
necessariamente se amoldar entre estes limites mnimo e mximo, de acordo
com o disposto pelo artigo 59, D, do Cdigo Penal.
Por isso, novamente frisamos, a pena-base no pode descer aqum do
mnimo, nem ser elevada acima do mximo previstos em abstrato pelo tipo
penal incriminador.
De outro lado, toma-se necessrio, de logo, deixar esclarecido que a pe
na-base deve ser fixada a partir do mnimo em abstrato previsto ao tipo, ou
seja, em havendo circunstncias judiciais reconhecidamente desfavorveis ao
agente, deve a pena comear a se afastar do mnimo, caso contrrio, deve
permanecer naquele patamar.
A fixao da pena-base acima do mnimo legal deve estar apoiada em
elementos concretos que permitam a valorao negativa de, ao menos, algu
ma das circunstncias judiciais previstas no artigo 59, do Cdigo Penal.
Com isso, verificamos que no existe qualquer obrigatoriedade da penabase ser fixada acima do mnimo legal previsto em abstrato, uma vez que
inexistindo circunstncias judiciais desfavorveis que justifiquem a adoo
do acrscimo, a pena deve se manter no mnimo legal.
Tal anlise se faz necessria para rejeitarmos a adoo freqente realizada
por alguns que fixam a pena-base a partir de algo chamado ponto mdio.
A fixao da pena-base a partir deste critrio se toma errnea, na forma
com que realizada.
113

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

a hiptese, por exemplo, de um crime punido com pena privativa de


liberdade de recluso de 2 (dois) a 10 (dez) anos, onde se conclui que o ponto
mdio corresponde a 6 (seis) anos.
O ponto mdio nada mais do que a metade do intervalo entre a pena m
nima e mxima previstas em abstrato. Ou seja, no exemplo em tela, o intervalo
entre o mximo e o mnimo corresponde a 8 (oito) anos (102 = 8), sendo que
sua metade igual a 4 (quatro). Assim, somado este resultado ao mnimo pre
visto em abstrato chegamos ao ponto mdio (2 + 4 - 6 anos). De igual forma,
diminuindo este resultado do mximo previsto em abstrato tambm chegmos
ao ponto mdio ( 1 0 - 4 = 6 anos). Este fator (6 anos) nada mais do que o
ponto exato que est no centro do intervalo entre as penas mnima e mxima
previstas em abstrato (2 a 10 anos).
Vejamos outros exemplos:
a) Pena em abstrato ~ 6 a 10 anos de recluso.
Ponto mdio = 8 anos.
b) Pena em abstrato 1 a 4-janos de deteno.
Ponto mdio 2 anos e 6 meses.
c)

Pena em abstrato 12 a 30 anos de recluso.


Ponto mdio = 21 anos.

Assim, encontrado o ponto mdio, alguns doutrinadores defendem que


a pena-base deve ser fixada a partir deste patamar, ou seja, na presena de
circunstncias judiciais favorveis deve caminhar em direo a pena mnima
prevista em abstrato; ao revs, com a presena de circunstncias judiciais des
favorveis deve caminhar em direo ao mximo previsto em abstrato.
Tal operao se toma totalmente descabida e sem qualquer fundamento.
Ora, a pena-base deve ser fixada a partir do mnimo legal previsto em abs
trato, sendo que se no concorrerem circunstncias judiciais desfavorveis
que justifiquem a exasperao da pena, a mesma dever se manter no mnimo
legal previsto pelo tipo.
Com isso, podemos concluir que apenas com a presena de circunstncias
desfavorveis que justifiquem sua sada do mnimo legal que a pena-base
poder rumar em direo ao mximo previsto em abstrato.
A quantidade da pena-base, fixada na primeira etapa do critrio trifsico,
no pode ser aplicada a partir da mdia dos extremos da pena cominada para,
114

P ena- b a se

em seguida, considerar as circunstncias judiciais favorveis e desfavorveis


ao ru, porque este critrio no se harmoniza com o princpio da individualizao da pena, por implicar num agravamento prvio (entre o mnimo e a mdia)
sem qualquer fundamentao (STF, HC 76196/GO).
Por sua vez, como vimos, a fixao da pena-base acima do mnimo legal
deve se apoiar em elementos concretos, objetivamente demonstrados, que jus
tifiquem a exasperao, no se mostrando suficientes para tal fim, consoante
pacfico entendimento jurisprudncia!, a simples referncia a texto genrico
de lei, ou a fatos vagos e imprecisos.
(...) A pena deve ser fixada com fundamentao concreta-e vinculada,
tal como exige o prprio principio do livre convencimento fundamen
tado (arts. 157,381 e 387 do CPP c/c a r t 93, IX, segunda parte, da CF).
Ela no pode ser estabelecida acima do mnimo legal com supedneo em
referncias vagas e dados no explicitados (Precedentes do STF e STJ)
(...) (STJ, RESp 952975/AC)

O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com a devida acui


dade os elementos que dizem respeito a cada uma das circunstncias, obede
cendo e sopesando todos os critrios estabelecidos pelo artigo 59, do Cdigo
Penal.
A aplicao da pena deve ser feita de forma justa e fundamentada, sempre
com vistas devida proporcionalidade que deve ser mensurada a partir da
necessria aferio da maior ou da menor reprovao da conduta do agente.
A fundamentao deve ser clara e precisa, baseada em fatos concretos,
como exige o prprio princpio do livre convencimento motivado.
Por isso, tem-se ainda que consideraes genricas, abstratas ou dados
integrantes da prpria conduta tipificada, seja por se constiturem em elemen
tares do tipo ou em razes da prpria natureza do delito, no podem conduzir
a elevao da reprimenda legal de seu mnimo.
Assim, no obstante se reconhea que h certa discricionariedade na
dosimetria da pena, para a exasperao da pena-base temos a fundamenta
o como indispensvel sua elevao do mnimo legal, sempre calcada em
fatos concretos que revelem a presena de circunstncias judiciais desfavo
rveis.
A gravidade abstrata do crime serve apenas como parmetro ao legislador
quando da cominao da pena para determinado delito, mas no serve para o
julgador, o qual deve aplic-la de acordo com a situao concreta evidenciada
a partir da situao pessoal do ru.
115

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

As circunstncias judiciais devem ser apreciadas individualmente, com


suas respectivas valoraes ou no, conforme o caso, sempre em deciso fun
damentada, uma vez que assiste direito ao ru, bem como ao rgo acusador,
em conhecer todos os passos dados em tal operao, como forma de propiciar
a interposio de eventual recurso por quaisquer das partes, seja para aumen
tar ou para diminuir a reprimenda inicial fixada.
Diante disso, no comungamos com o entendimento de alguns Tribunais
que exigem a devida fundamentao individualizada apenas quando a penabase tiver que ser fixada acima do mnimo legal, uma vez que, mesmo sendo
fixada no mnimo, deve-se sempre ter presente as razes que levaram o julga
dor a proceder dessa forma, com o fito de dar o devido conhecimento parte
adversa.
As decises judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, princi
palmente na dosimetria da pena, em que concede ao Juiz um maior arbtrio, de
modo que se permita s partes o exame do exerccio de tal poder.
A partir de todas essas consideraes e no obstante o que dissemos logo
no incio, para melhor entendimento dos critrios a serem utilizados para fi
xao da pena-base, usaremos o denominado ponto mdio , no para osfins
anteriormente relatados, mas apenas para situ-lo na tendncia atual dos
Tribunais.
Atualmente, vivenciamos um sistema jurdico legal que busca a todo cus
to promover uma punio mais acentuada apenas aos crimes de maior gravi
dade. Prova disso, foram as alteraes trazidas ao artigo 44, do Cdigo Penal,
ditadas pela Lei n 9.714/98, o qual passou a adotar o critrio para substituio
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em punies, em tese,
de at quatro anos, ao invs de um ano previsto anteriormente, bem como
pela prpria Lei n 9.G99/95, posteriormente alterada pelas Leis n 10.259/01
e 11.313/06, a qual inseriu no ordenamento jurdico as chamadas infraes
penais de menor potencial ofensivo, com possibilidade de composio civil
do dano, transao penal e suspenso condicional do processo, dentre outras
medidas.
Nessa esteira, no restam dvidas que o legislador, a partir de diversos
fatores externos, tem buscado a despenalizao dos delitos de menor gravida
de, reservando a aplicao da pena privativa de liberdade apenas para casos
mais graves.
Por sua vez, da mesma forma em que busca a adoo de medidas despenalizadoras aos delitos de menor gravidade, igualmente, do outro lado da
116

P ena-ba se

balana, tem-se buscado uma maior punio aos delitos de maior gravidade,
prova disso a Lei n 8.072/90, a qual alterou diversas penas de crimes previs
tos no Cdigo Penal (art. 6o), os quais restaram taxados como hediondos (art.
Io), com a conseqente alterao dos efeitos na execuo dessas penas, com a
adoo de critrios bem mais rigorosos (arts. 2o e 5o).
No entanto, o que temos em verdade atualmente, de maneira desnecess
ria e muitas vezes inexplicvel, a tipificao lgal como crime de diversas
condutas que no deveriam estar afetas ao direito penal.
Trata-se de uma verdadeira inflao penal legislativa, movida pela fria
punitiva estatal.
A partir disso, com a adoo coerente de algumas medidas despenalizadoras, conforme restaram consignadas a ttulo de exemplos, encontra-se atual
mente reservado ao Poder Judicirio, rgo imbudo na funo de julgar, a im
periosa necessidade de adequar as condutas tipificadas como ilcitas melhor
forma de aplicao do direito, com vistas a promoo da verdadeira justia, de
acordo com os princpios basilares da razoabilidade e da proporcionalidade.
Por certo, o que notamos atualmente uma verdadeira tendncia dos jul
gados em abolir, por diversos fatores, a existncia de penas concretamente
exacerbadas, reservando-as apenas aos casos extremamente graves.
Por sua vez, da mesma forma com que observamos a tendncia noticiada,
tem-se mostrado igualmente uma maior preocupao com os delitos prati
cados de forma reiterada por determinado agente, por revelar que a punio
anterior no cumpriu seu papel necessrio de reprovao e de preveno indi
vidual na prtica de um novo crime.
Nessa linha, podemos reafirmar que, com a anlise das circunstncias
judiciais, caso os antecedentes resultem em valorao desfavorvel (existn
cia anterior de sentena penal condenatria transitada em julgado que no
implique em reincidncia), a pena-base no permanecer no mnimo legal pre
visto em abstrato.: Do contrrio, em sendo favorvel, por si s, no induz na
obrigatoriedade de fixao da pena-base no mnimo legal, uma vez que exis
tem outras tantas circunstncias judiciais a serem avaliadas, as quais podero
revelar a necessidade de exasperao da pena de seu mnimo legal previsto
em abstrato.
Diante disso, surge a grande indagao: na hiptese de termos que fixar a
pena-base acima do mnimo legal previsto em abstrato, qual o acrscimo ideal
a ser aplicado na dosagem?
117

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Para respondermos a esse questionamento que se revela aparentemente


tormentoso (mas que no passa de mera aparncia) - devemos, antes de tudo,
relembrar que a fixao da pena-base depende da anlise do caso concreto
posto sub examine. Isso porque em direito penal no existem casos idnticos,
podendo se afirmar que cada fato ocorrido materialmente possui elementos,
circunstncias e caractersticas prprias.
O que devemos deixar sobejamente esclarecido de incio que os crit
rios a seguir definidos servem apenas como orientadores fixao da penabase, a partir da anlise de um quadro virtual que vem sendo moldado pela
jurisprudncia, sem prejuzo da possibilidade de apreciao e de valorao
diversas, frente a peculiaridades presentes em um caso concreto que possam
determinar uma maior necessidade de reprovao de determinada conduta.
Com isso, promovidas as devidas e necessrias ressalvas, como forma de
melhor buscar o aprendizado, voltamos ao tema "ponto mdio. Ora, como
vimos, o ponto mdio no pode servir como o ponto de partida para a fixao
da pena-base, uma vez que essa fixada a partir da pena mnima prevista em
abstrato.
No entanto, o ponto mdio pode servir de verdadeira bssola na fixao
da pena-base, razo pela qual no deve deixar de ser encontrado.
Voltemos ao exemplo em que encontramos o ponto mdio em 6 (seis)
anos, relembre-se, a partir de uma pena privativa de liberdade previste em
abstrato de 2 (dois) a 10 (dez) anos de recluso.
A partir dele e frente s consideraes acima lanadas, as quais revelam a
atual posio jurisprudencial de melhor adequar a sano penal ao caso con
creto, podemos afirmar que na atualidade dificilmente a pena-base ir ultra
passar o citado ponto mdio, salvo se as circunstncias judiciais forem ampla
mente desfavorveis ao agente.
Estamos novamente diante da tendncia judicial de evitar a exasperao
por demais graduada da pena, salvo em casos especficos que realmente recla
mem essa medida, a necessitar de plausvel e concreta motivao.
Por sua vez, encontrado o ponto mdio - o qual passamos a denominar
de principal ~ chamamos a ateno para a necessidade de encontrarmos outras
duas variantes, quais sejam, as presentes nos intervalos entre a pena mnima
prevista em abstrato e o ponto mdio principal e entre este e a pena mxima
prevista em abstrato, que nada mais so do que outros dois pontos mdios
dentre os citados intervalos de penas.
118

P ena-ba se

Concretamente, utilizando-se do exemplo j analisado e a partir do mes


mo raciocnio despendido, chegamos s seguintes concluses:
a)

ponto mdio principal igual a 6 (seis) anos;

b) ponto mdio inferior igual a 4 (quatro) anos;


c) ponto mdio superior igual a 8 (oito) anos.
Assim, teremos:

A partir dsse quadro esquemtico, devemos relembrar que somente em


situaes especficas de alta gravidade, que demonstrem a real necessidade de
reprovao concreta do delito que a pena-base ir suplantar o ponto mdio
principal.
Tal situao se encontra reservada, em tese, para casos em que concorram
ao menos duas ou trs circunstncias judiciais plenamente desfavorveis ao
agente, estando ainda reconhecida e valorada a existncia de maus antece
dentes, como forma de agravar sua situao no plano subjetivo.
Diante disso, de logo, o que dizer, ento, sobre a possibilidade de chegar
mos a dosar a pena-base prxima ao ponto mdio superior ou at mesmo no
mximo previsto em abstrato ao tipo? No restam dvidas que tais situaes
para verem concretizadas exigem motivao eficaz e altamente plausvel, a
partir da existncia de diversas circunstncias judiciais amplamente desfavo
rveis ao agente.
A adoo dessa medida se encontra reservada para um nmero muito re
duzido de julgamentos, em vista de tudo que j foi explicitado.
Tal fato reside na necessidade de adequar a pena concreta com vistas a
alcanarmos a devida proporcionalidade e razoabilidade necessrias para a
aplicao da reprimenda.
Por outro lado, a simples presena de maus antecedentes como circuns
tncia judicial desfavorvel, havendo a impossibilidade de valorao das de
mais, por restarem neutralizadas, deve ser levada em considerao para elevar
a pena-base acima do mnimo legal previsto em abstrato, sendo que, de regra,
por questo de proporcionalidade, a pena devera ser dosada em patamar apro
ximado a 3 (trs), ou at 4 (quatro) anos (a partir dos dados constantes no
119

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

exemplo em tela), salvo a hiptese de agente com diversas condenaes defi


nitivas anteriores, as quais, nesse caso, devem ser mensuradas como melhor
forma de se promover a censura,
No entanto, ainda a partir da existncia de maus antecedentes, na hiptese
de todas as demais circunstncias judiciais serem amplamente favorveis ao
agente - entenda-se: favorveis e no neutralizadas pode o julgador adotar
o mesmo critrio anterior (posio majoritria), ou fixar a pena em patamar
um pouco mais brando, sem que isso traga qualquer ofensa ao principio in
dividualizador aplicado no julgado. O que importa, em verdade, a deciso
encontrar respaldo em devida e correta fundamentao, baseada sempre em
fatos concretos e nunca abstratos, pois estes j integram o prprio tipo.
Como vimos, cada caso se revela diferente de outro, por isso a situao
posta apreciao ir depender da anlise detida das circunstncias presentes
no plano concreto, sempre voltadas melhor dosagem da pena para a neces
sria reprovao da conduta.
Por sua vez, a existncia de pelo menos uma ou duas circunstncias judi
ciais desfavorveis, mesmo que. o agente seja possuidor de bons antecedentes,
importa, em regra, na fixao da pena-base acima do mnimo legal, tomandose novamente adequado seu arbitramento em quantum aproximado de 3 (trs),
ou at 4 (quatro) anos (a partir novamente dos dados constantes no exemplo
em tela) ou com maior elevao, caso se mostrem de alta censura ou gravida
de. A motivao que ir nortear a correta aferio do quantitativo (acrscimo
de pena).
Com isso, vindo a incidir mais circunstncias judiciais desfavorveis,
deve o julgador, a partir da anlise concreto do. grau de reprovao de cada
uma delas, ir dimensionando a pena-base, sempre com vistas necessria pro
porcionalidade de seu quantum com a pena prevista em abstrato ao tipo.
O que devemos ter em mente o que j restou debatido: para uma penabase suplantar o ponto mdio principal, no caso, 6 (seis) anos, necessrio se
faz a presena de circunstncias judiciais em quantidade e qualidade desfavo
rveis que demonstrem efetivamente a necessidade dessa dosagem em con
creto, a exemplo da existncia de maus antecedentes e outras duas ou trs
circunstncias negativas que revelem a necessidade da censura, ou at mesmo
de um nmero menor de circunstncias, desde que se mostrem amplamente
reprovveis no plano ftico.
Assim, mesmo que esteja presente apenas uma circunstncia judicial des
favorvel, no sendo essa relacionada aos antecedentes, deve a pena-base ser
120

P en a -b a s e

fixada um pouco acima do mnimo legal, desde que comprovada concreta


mente a necessidade de adoo dessa medida {gravidade concreta pela sua
incidncia).
No restam dvidas que cada caso, com suas respectivas peculiaridades,
que ir ditar a necessidade ou no de elevao da reprimenda legal de seu
mnimo, bem como o quantum ideal a ser fixado (proporcionalidade), sempre
devendo o julgador se preocupar, sobretudo, com a devida fundamentao
da pena que vir a dosar, no podendo uma possvel majorao estar baseada
apenas em circunstncias abstratas, prprias ou elementares do tipo, vazias,
desmotivadas ou que no estejam explicitamente previstas em dados e/ou ele
mentos concretos.
O que nunca ir riiudar a necessidade da pena-base privativa de liber
dade ser dosada em exata simetria com a pena de multa, caso tenha previso
cumulativa no tipo (vide captulo VIU).
Alm disso, devemos (re)lembrar que por fora do princpio constitu
cional da individualizao da pena (art. 5o, XLVI, da CF/88), os sentencia
dos tm direito pblico subjetivo fundamentao individualizadora das
penas que venham a isofrer por efeito de condenao criminal. Ademais,
como se cuida de um processo de individualizao, deve ser feito separa
damente para cada ru, e no de forma conjunta para todos os co-rus. Co
rolrio lgico do processo de individualizao que, ao final deste, possam
ser condenados apenas diferentes co-rus no mesmo feito. No h, contudo,
obrigatoriedade de chegarmos a penas diferentes, pois em sendo idnticas
as circunstncias subjetivas e objetivas, impor-se- as mesmas penas (STF,
HC 70931/RJ). Em vrdade, o que importa, a necessidade de dosarmos as
penas de cada um dos rus, de forma individualizada, e, caso tenham sido
condenados pela prtica de mais de um crime, toma-se indispensvel que
aps a anlise conjunta de todas as circunstncias judiciais, tenhamos mate
rializadas penas-basejem quantitativo igual ao de crimes sancionados. Para
tanto, repita-se, a anlise das circunstncias judiciais (art. 59, do CP) dever
ser feita de forma coiijunta, uma vez que algumas delas (antecedentes, con
duta social e personalidade) no iro se alterar, independente do nmero de
crimes praticados pelo agente, pois dizem respeito sua pessoa. As demais
(culpabilidade, motivos, circunstncias e conseqncias do crime, alm do
comportamento da vtima) que podem ser diferentes para cada crime sancio
nado, devem ser pontuadas simultaneamente, de forma que tenhamos apenas
uma nica anlise do artigo 59, do Cdigo Penal.

121

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Para melhor entendermos, segue um exemplo:


Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCE
DENTE o pedido formulado na denncia, para condenar FULANO DE TAL,
anteriormente qualificado, como incurso nas penas dos artigos 213 e 155,
4o, n, ambos do Cdigo Penal, na forma do artigo 69 (concurso material de
crimes), razo pela qual, passo a dosar a pena a ser-lhe aplicada, em estrita
observncia ao disposto pelo 68, caput, do Cdigo Penal.
As condutas incriminadas e atribudas, ao ru incidem no mesmo juzo de
reprovabilidade. Portanto, impe-se uma nica apreciao sobre as circuns
tncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Cdigo Penal a ambos os crimes,
a fim de evitarmos repeties desnecessrias.
Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Cdigo Penal, verifico que o
Ru agiu com culpabilidade normal as espcies, nada tendo a se valorar;
possu maus antecedentes (certido cartorria de fls.__), os quais ao msmo
tempo incidem em reincidncia, razo pela qual deixo para valorar na se
gunda fase de aplicao da pena, com o intuito de evitar a ocorrncia de bis
in idem " (Smula 241, do STJ); sua conduta social se encontra desajustada
ao meio social em que vive, em vista de no possuir boa relao com a vi
zinhana, nem com comunidade onde vivia, causando temor aos moradores
de sua localidade; poucos elementos se coletaram a respeito de sua persona
lidade; os motivos dos delitos se constituem, respectivamente, pela vontade
de satisfazer a lascvia, independentemente de suas conseqncias e pelo
desejo de obteno de lucro fcil, os quais j so punidos pela prpria tipicidade e previso dos delitos, de acordo com a prpria objetividade jurdica
dos respectivos crimes; as circunstncias se encontram relatas nos autos,
nada tendo a se valorar em relao ao primeiro delito, enquanto ao segundo
se constitui em qualificadora, o que impede igualmente sua valorao; as
conseqncias do primeiro delito foram graves, uma vez que a Vtima, ape
sar da idade avanada (59 anos), mantinha sua virgindade, enquanto que em
relao ao segundo se revela prpria do tipo, consistente na perda do bem
mvel; a Vtima, de modo algum, contribuiu prtica dos delitos.
vista dessas circunstncias analisadas individualmente, fixo as penasbase da seguinte forma:
a)

para o delito de estupro (art. 213, do CP) em 7 (sete) anos de recluso;

b) p ara o delito de furto (art. 155, 4o, II, do CP) em 2 (dois) anos e 9
(nove) meses de recluso e ao pagamento de X dias-multa, cada um no
equivalente a um trigsimo do salrio mnimo vigente ao tempo do fato
delituoso, observado o disposto pelo artigo 60, caput, do Cdigo Penal,
por verificar que a situao econmica do Ru no boa.
122

P e n a -b a s e

3.

CRITRIO IDEAL PARA FIXAO DA PENA-BASE

No existe apenas um critrio ideal que solucione todos os casos concre


tos. Em verdade, o que temos so algumas correntes que se direcionam para
a necessidade de criarmos uma segurana jurdica nos julgados. O que no
podemos permitir que, frente mesma situao ftica, tenhamos a dosagem
de penas discrepantes. Apesar de no existir um critrio matemtico absoluto,
a segurana jurdica se impe, como forma de termos, seno penas idnticas,
ao menos muito prximas, que traduzam a natureza justa em sua dosagem.
Com isso, apesar de cada caso concreto se revelar diferente de outro, os
parmetros a seguir traados servem apenas para nortear as tendncias atuais,
tomando como regra situaes abstratas que podem, evidentemente, terem valorao mais ou menos rigorosas a partir de uma situao concreta especfica,
o que conduziria a quebra dos citados regramentos.
Atualmente, temos presente nos Tribunais Superiores uma tendncia em
se tratar com igualdade todas s circunstncias judiciais enumeradas pelo
legislador. Ora, se o prprio legislador no anunciou uma maior ou menor
preponderncia de uma circunstncia em relao outra - como o fez, por
exemplo, com as circunstncias legais (art. 67, do CP) - porque quis que
as oito circunstncias judiciais recebessem o mesmo tratamento legal, como
forma de permitir uma melhor aferio dosagem da pena-base ideal, dentro
dos limites propostos no preceito secundrio do tipo (pena em abstrato).
E, logicamente, se assim o fez, os Tribunais passaram a tratar a matria
dentro de um prisma de proporcionalidade, partindo do princpio de que todas
as circunstncias judiciais possuem o mesmo grau de importncia (ao menos
legalmente).
No nos restam dvidas de que a proporcionalidade anunciada se revela
como indispensvel melhor aferio da justa e ideal pena-base a ser dosada
em cada caso concreto. Ora, no poderamos estipular um valor fixo, ou pre
determinado, para valorao de uma circunstncia judicial negativa, pois se
assim o fizssemos estaramos ferindo prontamente o princpio individualiza
dor da pena. Imaginar que cada circunstncia judicial desfavorvel tenha m
valor padronizado de 6 (seis) meses, 1 (um) ano, 2 (dois) anos ou qualquer
outro pr-definido, ignorar em absoluto a devida proporo que deve reinar
na individualizao da pena.
Para um crime de furto simples (art. 155, caput, do CP), a valorao de
uma circunstncia judicial negativa em 1 (um) ano (por exemplo) , sem d
vidas, por demais rigorosa ao agente, uma vez que dobra a pena mnima em
123

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

abstrato prevista para o delito. Tal rigor se revela tambm quando observamos
o intervalo das penas em abstrato (mximo - mnimo), que no caso corres
ponde a 3 (trs) anos (4 - 1), o que evidencia a absoluta impropriedade no
quantum adotado valorao, uma vez que estaramos tratando uma nica
circunstncia judicial negativa com valor percentual superior a 30% (trinta
por cento) do montante total obtido no intervalo de pena em abstrato. Agora,
se usado o mesmo patamar de 1 (um) ano para valorar uma circunstncia ju
dicial desfavorvel para um crime de homicdio simples (art. 121, caput, do
CP) , por vias inversas, algo muito brando ao agente, uma vez que exaspera
a pena em patamar pouco significativo, ante o intervalo das penas em abstrato
(mximo - mnimo), que no caso corresponde a 14 (quatorze) anos (20 6).
Com isso, ao estipular um valor fixo para todo e qualquer caso, cairamos em
total desproporo na dosagem das respectivas penas-base, uma vez que na
ltima hiptese estaramos tratando uma mesma (e nica) circunstncia judi
cial negativa em patamar inferior a 10% (dez por cento), sem qualquer razo
plausvel para a notada desproporo.
E nisso que reside a devida proporo que deve reinar na primeira fase
do processo de dosimetria da pena. Assim, ao estipularmos o critrio a ser
seguido, o qual encontra respaldo no princpio da proporcionalidade (sime
tria), podemos desmistificar a dificuldade encontrada por muitos dosagem
da pena-base.
O critrio que vem sendo albergado pelos Tribunais Superiores repousa
numa situao prtica e simples, que tem resultado a partir da obteno do
intervalo da pena prevista em abstrato ao tipo (mximo mnimo), devendo,
em seguida, ser encontrada sua oitava parte (1/8), ou seja, dividir o resultado
obtido por 8 (oito), em vista de ser este o nmero de circunstncias judiciais
previstas no artigo 59, do Cdigo Penal.
Com esse raciocnio, chegamos ao patamar exato de valorao de cada
uma das circunstncias judiciais (com absoluta proporcionalidade), o qual servir de parmetro para o julgador promover suas anlises individuais.
Vejamos:
1) Pena em abstrato 2 a 10 anos de recluso.
Patamar de valorao = 1 ano
( 1 0 - 2 = 8 anos e 8 anos / 8 circunstncias = 1).
2) Pena em abstrato = 1 a S anos de recluso.
Patamar de valorao 6 meses
(5 1 = 4 anos (48 meses) e 48 / 8 = 6 meses).
124

P ena-ba se

3) Pena em abstrato = 3 a 15 anos de recluso.


Patamar de valorao 1 ano e 6 meses
(15 - 3 = 12 anos (144 meses) e 144 / 8 = 18 meses).
4) Pena em abstrato 4 a 10 anos de recluso.
Patamar de valorao = 9 meses (10 4 = 6 anos
, (72 meses) e 72 / 8 = 9 meses).
5) Pena em abstrato = 2 a 12 anos de recluso.
Patamar de valorao = 1 ano e 3 meses
(12 - 2 = 1 0 anos (120 meses) e 120 / 8 = 15 meses).
Com isso, obtemos o valor proporcional exato de cada uma das circuns
tncias judiciais, podendo esse patamar, logicamente (conforme j frisamos),
ser valorado individualmente a maior, ou a menor, de acordo com a particula
ridade apresentada por cada caso concreto.
No podemos nos esquecer que se trata de um critrio valorado no plano
terico, sendo que ao aplic-lo devemos ter sempre presente a reprovabilidade
concreta apresentada por cada uma das circunstncias (grau de censura).
No entanto, no podemos ignorar que se trata de um critrio basilar que
pode efetivamente nortear com clareza a aplicao da pena-base, em busca de
sua necessria proporcionalidade.
Contudo, no paramos por a. A jurisprudncia atual, aliada a moderna
doutrina, nos impede que uma circunstncia judicial, mais precisamente a l
tima enumerada no artigo 59, do Cdigo Penal, qual seja, o comportamento da
vtima, possa vir a ser valorada para prejudicar o ru.
Tal raciocnio jurdico encontra amparo na teoria da vitimologia. O que
temos que essa circunstncia judicial nunca poder ser usada para prejudicar
a situao concreta do agente, pois se a vtima nada fez ou se agiu facilitando
a prtica do crime, em nada altera a situao daquele que, de uma ou de outra
forma, transgrediu uma norma penal incriminadora. A relevncia ou no dessa
situao se encontra na esfera de atuao da vtima, e no do ru, o qual (seja
como for) no deixou de praticar o crime.
No pode ser considerado em desfavor do ru o fato de a vtima nada ter
feito, ou no ter contribudo para o crime, ou ter adotado as cautelas neces
srias para sua no ocorrncia, pois tais fatores esto inseridos no mago do
ofendido, no podendo ser transferidos para a conduta do acusado. Se a vti
ma negligenciou ou teve cautela, se provocou ou nada fez, tais fatores dizem
125

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

respeito sua atuao, estaro presentes em seu interior, em sua alma, em seu
corao, mas no podem conduzir a exasperao da pena do acusado, pois seja
de uma ou de outra forma, o agente praticou o crime, o qual no poderia fazlo e por isso j est sendo condenado, uma vez que restou declarado culpado.
Ento, podemos observar que mesmo com sua permanncia legal no rol
do artigo 59, do Cdigo Penal, o comportamento da vtima no vem sendo
valorado para exasperar a pena do acusado, pois a majorao da pena somente
poder ocorrer a partir da existncia de circunstncias desfavorveis, estando
esta impedida de atuar em desfavor do acusado.
Com isso, na prtica, passamos a ter a possibilidade de valorao, como
desfavorveis, para fins de exasperao da pena-base do agente, de apenas 7
(sete) circunstncias judiciais e no mais 8 (oito), conforme previso no citado
artigo 59.
E neste momento que surgem as diversas correntes diferenciadas, as quais
questionam o que fazer com o patamar de acrscimo que estaria reservado
para o comportamento da vtima.
Vejamos quais posies surgem na doutrina e na jurisprudncia:

I a corrente: Para a primeira corrente, muito embora no tenhamos ne


nhuma previso legal, a circunstncia judicial relativa aos antecedentes deve
possuir maior realce e preponderncia sobre as demais previstas no artigo 59,
do Cdigo Penal. Trata-se de uma construo jurisprudencial (no prevista em
lei) que repousa no entendimento de que a condenao anterior transitada em
julgado no surtiu seus efeitos em relao ao agente, pois no alcanou sua
finalidade regenerativa (reabilitadora), uma vez que voltou a delinqir.
Em verdade, o que se impe a necessidade do Estado promover um
tratamento diferenciado ao agente que j tenha sido anteriormente condenado
(em definitivo) pela prtica de um crime ou contraveno penal e que, mesmo
depois de cumprida sua pena, no se viu intimidado pela interveno estatal e
voltou a praticar novo ilcito.
Tal situao revela que a punio anterior no cumpriu seu papel neces
srio de reprovao e de preveno individual na prtica de um novo crime. E
como se a lio (sano) recebida no tenha sido suficiente ao ajuste de seu
comportamento no seio social, tanto que voltou a transgredir uma nova (ou a
mesma) normatizao legal.
Assim, para esta corrente, os antecedentes possuem um molde de maior
relevo (preponderncia) sobre as demais circunstncias judiciais, o que lhe
proporciona uma yalorao superior dentro do prisma da proporcionalidade.
126

P en a - ba se

Nesse sentido, tal evidncia no nos leva a necessidade de termos que


abandonar o critrio utilizado (regra de 1/8 para cada circunstncia judiciai
desfavorvel), uma vez que a partir do momento em que o comportamento da
vtima no pode ser valorado para prejudicar a situao do acusado e, ao revs,
verificado a necessidade dos antecedentes terem um maior peso de valorao
sobre as demais circunstncias judiciais, a corrente sustenta que este deve se
apropriar do patamar, de valor atribudo quela circunstncia, o que faz com
que tenhamos sua valorao em 2/ 8 .
Ento, para esta primeira corrente, podemos concluir que seis circunstn
{culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circuns
tncias e conseqncias do crime) tero patamar de valorao de 1/ 8 , enquan
to os antecedentes tero peso maior (2 / 8), por se apropriar do valor reservado
ao comportamento da vtima (ltima das circunstncias judiciais enumeradas
pelo legislador), a qual no pode ser usada para prejudicar a situao do agen
te, o que impede sua valorao negativa no plano ftico concreto.
c ia s judiciais

2a corrente: Para a segunda corrente, o patamar de valorao destinado


ao comportamento da vtima, o qual no pode ser levado em considerao
para prejudicar a situao do condenado, deve ser distribudo, proporcional
mente, entre as circunstncias judiciais consideradas preponderantes, as quais
surgem a partir da aplicao analgica do artigo 67, do Cdigo Penal.
Em verdade, o referido artigo tem aplicabilidade na segunda fase do pro
cesso de dosimetria da pena, uma vez que trata da hiptese de concurso de cir
cunstncias atenuantes e agravantes, delimitando legalmente que, neste caso,
a pena dever se aproximar do limite indicado pelas circunstncias preponde
rantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do
crime, da personalidade do agente e da reincidncia.
Neste enfoque, para esta corrente, muito embora no previsto legalmente
pelo legislador na primeira fase da dosimetria da pena alguma circunstncia
judicial com carter de preponderncia, ao aplicarmos o artigo 67, do Cdigo
Penal, por interpretao anloga extensiva, teramos os antecedentes (circuns
tncia judicial que melhor se assemelha a reincidncia prevista no art. 67, do
CP), a personalidade do agente os motivos do crime (ambas previstas nos
artigos 59 e 67, do CP) como sendo as que teriam natureza preponderante
sobre as demais circunstncias judiciais.
Com isso, o patamar de valorao destinado a ltima circunstncia judi
cial, comportamento da vtima, o qual no pode conduzir a exasperao da
pena-base, deve ser dividido em trs partes iguais, passando cada uma delas
127

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

a ser apropriada pelas circunstncias preponderantes antecedentes, perso


nalidade do agente e motivos do crime, as quais so resultantes da aplicao
anloga do artigo 67, do Cdigo Penal.
Para esta segunda corrente, ento, como exemplo, se tivermos um inter
valo de pena em abstrato de 8 (oito) anos, significa que cada circunstncia
judicial ter um valor de 1 (um) ano de acrscimo, na hiptese de serem valo
radas de forma desfavorvel ao agente. Contudo, como a ltima circunstncia
judicial trazida pelo artigo 59, do Cdigo Penal no pode atuar para prejudicar
o ru (comportamento da vtima), o seu patamar de valorao (1 ano), deve ser
dividido em trs partes iguais, as quais sero absorvidas pelas circunstncias
tidas como preponderantes, a partir da aplicao anloga do artigo 67, do C
digo Penal. Assim, a partir dos dados ora exemplificados, na prtica, teramos
o seguinte: culpabilidade, conduta social, circunstncias e conseqncias do
crime com um patamar de valorao (acrscimo) de 1 (um) ano; antecedentes,
personalidade do agente e motivos do crime com um patamar de valorao
(acrscimo) de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses; comportamento da vitima no
podendo ser levado em considerao para prejudicar o ru.

3a corrente: Para a terceira corrente, frente impossibilidade de valora


o da ltima circunstncia judicial (comportamento da vtima), no temos
mais 8 (oito) circunstncias judiciais passveis de influenciar no processo de
dosimetria da pena, pois passamos a ter apenas 7 (sete), o que conduz a ne
cessidade de no trabalharmos mais com o critrio proporcional de 1/8 so
bre o intervalo de pena em abstrato, devendo ser adotado um novo critrio,
qual seja, de 1/7, sem que haja qualquer critrio de preponderncia entre elas.
Com isso, para esta trceira corrente, as 7 (sete) primeiras circunstncias
judiciais passam a ser valoradas, de forma igualitria, no patamar de 1/7 so
bre o intervalo de pena em abstrato. Apenas a oitava e ltima circunstncia
judicial (comportamento da vtima), no ser levada em considerao para a
dosimetria da pena.
4a corrente: A quarta corrente, diferentemente das anteriores, entende
que no pode haver a distribuio do patamar de valorao destinado ao com
portamento da vtima entre as demais circunstncias judiciais, pois, com. isso,
estar se criando um critrio sem previso legal, com evidente prejuzo ao ru.
Assim, apesar de admitir que o comportamento da vtima no possa ser
valorado para prejudicar o acusado, tal situao deve conduzir a necessidade
de que todas s circunstncias judiciais permaneam com o mesmo patamar
de valorao, qual seja, 1/8 , vedada apenas a exasperao da pena do agente
pela valorao da ltima circunstncia judicial.
128

P en a - ba se

Sustenta, ento, que todas as circunstncias judiciais possuem um pata


mar de valorao de 1/8 sobre o intervalo da pena em abstrato, pois se cons
tituem em 8 (oito) circunstncias. O fato de a ltima impedir a exasperao
da pena, apenas exclui sua possibilidade de valorao, no sendo, no entanto,
permitido se falar em 7 (sete) circunstncias ou em distribuio de seu valor
entre as demais.
5a corrente: A quinta e ltima corrente permite que o patamar de valora
o destinado ao comportamento da vtima, que se constitui em 1/ 8, possa ser
dividido, proporcionalmente, entre as 7 (sete) primeiras circunstncias judi
ciais, as quais estariam se apropriando de uma parte do seu valor de acrscimo.
Com isso, teramos as 7 (sete) primeiras circunstncias judiciais valendo
1/8, acrescido,em cada uma delas, da stima parte (1/7) do valor destinado
de 1/8 para a ltima circunstncia judicial, consistente no comportamento da
vtima.
Eis as posies atuais que colhemos na jurisprudncia e na moderna dou
trina. Antes de tudo, devemos novamente consignar que cada uma das corren
tes busca propiciar uma maior segurana jurdica ao sistema penal, permitindo
que tenhamos patamares de valorao pr-definidos, sem que resulte no engessamento do processo de dosimetria da pena.
Isso porque, independente da corrente adotada, o valor proporcional prdefinido para cada uma das circunstncias judiciais, pode sofrer alteraes
para mais, ou para menos, de acordo com as peculiaridades encontradas em
cada caso concreto.
Devemos (re)lembrar que so critrios valorados no plano terico, sen
do que ao aplic-los devemos ter sempre presente a reprovabilidade concreta
apresentada por cada uma das circunstncias. Se um ru possui apenas uma
condenao anterior transitada em julgada e outro possui duas, trs ou qua
tro, sendo que nenhuma delas incide em reincidncia, no ser lgico que a
exasperao de suas penas, em decorrncia dessa circunstncia judicial (an
tecedentes), ocorra no mesmo patamar de valorao, sob pena de ferirmos
o prprio princpio da proporcionalidade, da razoabilidade. Em casos como
estes, de forma fundamentada, podemos majorar a pena em patamar maior
do que o estabelecido previamente, pois o caso concreto justifica a adoo
desta medida. Tal situao, repita-se, pode ocorrer para exasperarmos a pena a
maior ou a menor na valorao de cada circunstncia judicial.
O que queremos deixar esclarecido que no se pode pretender um ab
soluto rigor ou segurana na determinao do quantum da pena, o que pr
129

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

prio de sistemas de absoluta determinao, nos quais no h espao ao juiz


para a individualizao, o que dificulta a realizao concreta da justia, com
equidade. Nosso sistema, de indeterminao relativa, apresenta, porm, o in
conveniente de trazer graves disparidades na aplicao das penas para casos
anlogos, violando os princpios da igualdade e da razoabilidade, o que deve
ser, na medida do possvel, re.duzido, mediante a adoo de critrios objetivos,
no absolutos, mas relativos baseados em ponderaes e circunstncias jur
dicas proporcionais, pois no dada ao juiz uma liberdade total na fixao da
pena, contido que est pela moldura da lei.
Seguindo esta linha de raciocnio, surgem as correntes anunciadas, as
quais buscam minimizar as distores prticas vivenciadas. Ao analisarmos
individualmente todas elas, encontramos um ponto comum, consistente na im
possibilidade de valorao da ltima circunstncia judicial, qual seja, o com
portamento da vtima, com o intuito de prejudicar a situao do acusado, ou
seja, todas reconhecem o impedimento de exasperarmos a pena do condenado
com base nesta circunstncia.
exatamente neste momento que surge a indagao: o que fazer com o
patamar destinado para esta circunstncia (regra geral de 1/8)? Resumidamen
te, a primeira corrente entende que deve ser absorvido pelos antecedentes, o
qual passa a valer 2/ 8; a segunda que deve ser distribudo, proporcionalmente,
entre as circunstncias judiciais preponderantes, que resultam da aplicao
anloga do artigo 67, do CP; a terceira sustenta que devemos passar a traba
lhar apenas com 7 (sete) circunstncias, alterando, com isso, o patamar .de
valorao para 1/7; a quarta entende que devemos permanecer com as 8 (oito)
circunstncias, uma vez que legalmente no houve a excluso de nenhuma
delas, devendo cada uma ter seu patamar de valorao de 1/ 8, apenas com a
impossibilidade de majorao da pena em decorrncia da ltima circunstn
cia; a quinta permite que o patamar de valorao de 1/ 8, destinado a ltima
circunstncia, seja distribudo, proporcionalmente, entre as 7 (sete) primeiras
circunstncias judiciais.
Apesar dos Tribunais Superiores demonstrarem uma leve tendncia pela
adoo da primeira corrente, entendemos que a mais justa a quarta corrente
anunciada, uma vez que com quela estaremos criando uma desproporo en
tre a valorao dos antecedentes e reincidncia, conforme veremos a seguir; j
a segunda corrente se baseia na aplicao anloga de um dispositivo legal des
tinado segunda fase do processo de dosimetria, o qual entendemos que no
pode ser trazido primeira etapa, sobretudo, frente aplicao do instituto da
analogia, to combatido na seara penal; a terceira e a quinta correntes, ao nos
130

P en a - b a s e

so sentir, implicam em prejuzo pessoa do acusado sem qualquer previso


legal (assim como a prpria primeira corrente), pois estabelecem patamares
maiores de valorao fora dos limites da lei.
Ressalvamos, no entanto, nossa adoo pela segunda corrente, quando
estivermos frente a um delito previsto na Lei de Drogas (11.343/2006), pois,
nesta hiptese, o prprio legislador definiu categoricamente quais so as cir
cunstncias judiciais preponderantes (art. 42) ao analisarmos o artigo 59, do
Cdigo Penal, o que conduz a certeza de que quelas circunstncias legalmen
te previstas (circunstncias do crime (natureza e quantidade da substncia
ou do produto), a personalidade e a conduta social do agente) devem ter um
patamar maior de valorao, o que revela a necessidade de distribuirmos entre
as trs, proporcionalmente, o patamar de valorao destinado ao comporta
mento da vtim, o qual continuar impedido de atuar para fins de exasperao
da reprimenda legal. Aqui no h que se falar em aplicao do instituto da
analogia, pois a prpria Lei de Drogas explicita este grau de preponderncia
para trs circunstncias previstas na primeira etapa do processo de dosimetria.
Por sinal, andou muito bem o legislador nesta definio, evitando qualquer
discusso a respeito da matria.
Para finalizar, restou evidenciado que apenas as circunstncias negativadas, ou seja, desfavorveis ao agente e que podem ser valoradas, como forma
de evitar o bis in idem, que permitem a exasperao da pena de seu mnimo
legal previsto em abstrato. Diante disso, podemos concluir, ento, que nesta
primeira etapa do processo de dosimetria da pena (art. 59, do CP), no h que
se falar em compensao de circunstncias, uma vez que, caso entendssemos
desta forma, estaramos afirmando que basta ao ru ter quatro circunstncias
judiciais favorveis que sua pena sempre ser dosada no patamar mnimo pre
visto em abstrato, pois estariam se anulando, se compensando com as outras
quatro que porventura fossem desfavorveis. Seria um verdadeiro absurdo
jurdico. Em verdade, como vimos, a presena de apenas uma circunstncia
judicial desfavorvel, mesmo que todas as demais sejam favorveis, conduz a
necessidade de exasperao da pena, desde que, logicamente, no se constitua
na ltima delas, comportamento da vtima, a qual no pode prejudicar a situa
o do ru e, ainda, desde que no incida em bis in idem.
Em havendo uma ou mais circunstncias judiciais desfavorveis, a penabase ser afastada do mnimo, sendo errnea a sua manuteno no mnimo
legal. O distanciamento do mnimo legal ser mensurado a partir do nmero
de circunstncias judiciais desfavorveis, ficando mais distante quanto mais
forem as judiciais negativas. Por isso, a compensao de circunstncias judi
131

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

ciais se revela em algo inadmissvel nesta etapa do processo de dosimetria da


pena, pois a presena de apenas uma circunstncia judicial desfavorvel j
suficiente para que a pena-base seja afastada do mnimo legal.
Por sua vez, uma vez fixada a pena-base em patamar nfimo no con
dizente com a realidade do caso, ainda que equivocadamente, no sendo a
deciso combatida pela acusao, tendo a sentena transitada em julgado, no
poder mais restar modificada pelo Juzo ad quem, sob pena de violao do
princpio da no reformatio in pejus.
Vejamos alguns exemplos de redaes para a sentena:
Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCE
DENTE o pedido formulado na denncia, para condenar
^
- '
. vulgo _____ , anteriormente qualificado, como incurso
nas penas ds artigos_________________________ , razo.pela qual, passo
a dosar a pena a ser-lhe aplicada, em estrita observncia ao disposto pelo 68,
caput, do Cdigo Penal.
Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Cdigo Penal, observo que o ru
agiu com atitude consciente e premeditada, demonstrando um mdice levado de
reprovabilidade em sua conduta; n revela possuir antecedentes criminais, em
vista da inexistncia de deciso transitada em julgado contra sua pessoa; poucos
elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade; o
motivo do delito se constituiu pelo desejo de obteno de lucro fcil, o qual j
punido pela prpria tipicidade e previso do delito, de acordo com a prpria
objetividade jurdica dos crimes contra o patrimnio; as circunstncias se en
contram relatas nos autos, sendo desfavorveis, uma vez que se toma relevante
valorar o fato do crime ter sido cometido em concurso de pessoas, o que no
traduz na incidncia de bis in idem , em vista da existncia de outra qualificadora tipificao do delito, qual seja, crime cometido como emprego de chave
falsa; a quantia furtada foi parcialmente restituda a Vtima, o que ensejou na
inexistncia total de prejuzo, no podendo se cogitar de sua participao na
prtica do delito.
"
,
Avista dessas circunstncias analisadas individualmente que fixo a pena-^
base em 3 (trs) anos e 6 (seis) meses de recluso e ao pagamento de X .(____)
dias-multa, cada um no equivalente a um trigsimo do salrio mnimo vigente
ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo artigo 60, caput, do C
digo Penal, por no existirem elementos para se aferir a real situao econmica
do ru.
OU

132

P ena- b a s e

Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Cdigo Penal e, em observncia ao


disposto pelo artigo 42, da Lei n 11.343/06, verifico.que o Ru agiu com culpa
bilidade normal a espcie, nada tendo a se valorar; primrio, sendo possuidor
de bons antecedentes e conduta social, sendo que no existem dados suficientes
para se aferir sua personalidade; o motivo do delito identificvel pelo desejo
de obteno de lucro fcil, o que j punido pelo prprio tipo, sendo que suas
conseqncias so desconhecidas, tendo em vista que no se chegou confirma
o exata do tempo em qe comercializava a droga; no houve a configurao
de qualquer prejuzo material, ao tempo em que no se pode cogitar acerca do
comportamento da vtima.

A vista dessas circunstncias analisadas individualmente qe fixo a pena-ba


se em 05 (cinco) anos de recluso e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
cada um no equivalente a ura trigsimo do salrio mnimo vigente ao tempo do
fato delituoso," observado o disposto pelo artigo 43, da Lei n 11.343/06, por no
existirem elementos para se aferir a real situao econmica do ru.
OU
Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Cdigo Penal, observo que Ru
agiu com culpabilidade normal a espcie, no se evidenciando que o delito foi
premeditado, conforme restou consignado no bojo desta deciso; no registra
maus antecedentes, sendo que poucos elementos foram coletados a respeito de
sua conduta social e personalidade; os motivos dos delitos se constituem pelo
desejo de obteno de lucro fcil, os quais j so punidos pela prpria tipicidade
e previso dos delitos, de acordo coma prpria objetividade jurdica dos crimes
contra o patrimnio; as circunstncias s encontram relatadas nos autos, nada
tendo a se valorar, sendo que os objetos subtrados foram recuperados, o que
descaracteriza a existncia de prejuzo material, no tendo as Vtimas em ne
nhum momento contribudo prtica dos crimes.
vista destas circunstncias analisadas individualmente, que fixo as penas-base da seguinte forma: '
'vv;;:'''L ;'.'C:
a) para o crime de roubo, em 04 (quatro) anos de recluso e ao pagamento de
10 (dez) dias-multa, cada um no equivalente a um trigsimo do salrio mnimo
vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo artigo 60, caput,
do Cdigo Penal, por inexistirem elementos para se aferir a situao econmica
do Ru.
; ; i
S
v
b) para o crime de furto, em 01 (um) ano de recluso e ao pagamento de 10
(dez) dias-multa, cada um no equivalente a um trigsimo do salrio mnimo
vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo artigo 60, caput,
do Cdigo Penal, por inexistirem elementos para se aferir a situao econmica
do Ru.
^

^ -o-^ ^v-;: ^

133

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

OU
: Ambas as condutas, incriminadas e atribudas ao Ru incidem no mesmo
juzo de reprovabilidade. Portanto, impoe-s uma nica apreciao sbr as. cir
cunstncias judiciais enunciadas rio artigo 59 do Cdigo Penal, a fim de se evitar
repeties desnecessrias.y--' ' '
;; A conduta do Ru xteriorizou uma atitude violenta, perversa e covarde,
quando destruiu vid de uma pessoa indefesa, pois, alm de desvantagem na
fora fsica, o.fato se desenrolou em local onde ningum mais se fazia presente,
o que revela que dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante da
Vtima, evidenciando-se, no modo de agir do R, um intenso grau de culpabi
lidade. ' .
V'"'
-/ : '/' '
'
--P.:\ '

, Em que pese a primariedade do Ru, este demonstrou ser uma. pessoa
inadaptada ao convvio social, por no vicejar no seu esprito os sentimentos da
solidariedade e da generosidade, em especial, com a prpria vizinhana que o
cerca, conforme informaes colhidas nos autos, sendo que poucos elementos
foram coletados a respeito de sua personalidade.
Com isso, sua conduta social no se revela ajustada a comunidade onde vive,
tendo demonstrado ser uma pessoa fria e insensvel,: sobretudo com os familia
res da Vtima, os quais no dia-do fato a procuravam de forma exaustiva, sem
quaisquer notcias d seu paradeiro.
Os motivos dos crimes foram objeto de apreciao pelo Conselho de Senten
a, tomando-se irrelevante neste momento, uma vez que servir para qualificar
odelito de homicdio,,preservando a inocorrncia de bis in idem.
As circunstncias dos crimes foram objeto de apreciao: pelos Senhores Ju
rados, sendo que se constituem em agravantes especficas, razo pela qual deixo
de valor-las, postergando suas anlises para a segunda fase do processo de
dosimetria da pena, como forma de evitar a ocorrncia de bis in idem.
As conseqncias dos crimes foram graves, haja vista aperd de uma vida
humana, de uma jovem estudante, de apenas 15 (quinze) anos de idade, o que
acarretou um reflexo repentino no seio familiar causando uma repulsa social
gerada pela total reprovao da conduta.
A vtima no concorreu prtica dos delitos.
Por fim, inexistem dados concretos sobre a atual situao econmica do Ru.
Desta forma, vista dessas circunstncias, analisadas individualmente, im
pe-se uma resposta penal condizente com a exigncia da necessidade e sufi
ciente para reprovao e preveno dos crimes, consoante determinam os dispo
sitivos norteadores de aplicao da reprimenda legal.
Nestas condies, fixo s penasrbase aos delitos reconhecidos pelo Conselho
de Sentena da seguinte forma:

134

I)j

P e n a -b a s e

<

.P'

;;
deHtp.de horadio consumado peipeti^o onlra. a vtima RJBfl, fixo
a: pena-base ein $ ^
(ve) meses de recluso, j; observada a:.

b
,|

f
j
|
j:

:vsQuiitp ap^deiif de ocultao cl advr peipetrado contra mesma ytmi,:


;pXQ; pena-base em 1 (uti) ano 9 (ny^) meses de recluso, e ao pagamento
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v;

ei '1, da;Lei n?.11.343/06 quando houver disposio legal especfica), em vista do ,ru. possinr situao econmica

Ca p t u l o v

C ir c u n s t n c ia s

l e g a is

Sumario 1. Circunstncias legais 2. Circunstncias atenuantes; 2.1 Anlise do artigo 65,


do Cdigo Penal So circunstncias que sempre atenuam a pena; 2.2. Anlise do artigo 66,
do Cdigo Penal 3. Circunstncias agravantes; 3.1 Anlise do artigo 61, do Cdigo Penal
- So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o
crime; 3.2. Anlise do artigo 62, do Cdigo Penal - 4. Critrios para valorao das circuns
tncias legais - 5. Concurso de circunstncias atenuantes e agravantes - 6. Crtica a smula
231, do STJ

1.

CIRCUNSTNCIAS LEGAIS

Ultrapassada a primeira etapa de dosagem da pena, chegamos segunda


fase, a qual ditada pela anlise das circunstncias legais.
As circunstncias legais correspondem as atenuantes, que esto previstas
nos artigos 65 e 66 e as agravantes, que possuem previso nos artigos 61 e 62,
todos do Cdigo Penal. Devem ser analisadas a partir da fixao da pena-base.
As circunstncias atenuantes e agravantes, a serem observadas na se
gunda fase de aplicao da pena (art. 68, caput, do CP) so denominadas de
legais, uma vez que se encontram previstas no prprio Cdigo Penal ou em
legislao penal extravagante.
Sob esse aspecto, devemos ressaltar que as circunstncias agravantes
sempre estaro previstas de forma taxativa, sem possibilidade de qualquer
incluso extensiva sem prvia previso legal.
No Cdigo Penal, como vimos, o rol taxativo das circunstncias agravan
tes encontra previso nos artigos 61 e 62, este ltimo aplicvel aos casos de
concurso de pessoas!
Ademais, de acordo com o disposto pelo artigo 385, do Cdigo de Pro
cesso Penal, o julgador pode reconhecer ex officio a presena de uma cir
cunstncia agravante, mesmo que no tenha sido alegada durante a instruo
processual (vide comentrios a seguir).
Por outro lado, s circunstncias atenuantes possuem um rol apenas
exemplificativo, uma vez que encontram previstas no artigo 65, do Cdigo

137

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Penal, mas, a partir de um caso concreto, a pena poder ser ainda atenuada
em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora
no prevista expressamente em lei (art. 66, do CP).
Diante disso, a vista da possibilidade da pena ser reduzida por alguma
circunstncia atenuante no prevista expressamente em lei (inominada), po
demos concluir que o rol trazido pelo artigo 65, do Cdigo Penal meramente
exemplificativo, diversamente do que ocorre com as circunstncias agravantes.
No campo das Leis Penais Especiais, temos tambm a previso de atenu
antes e de agravantes, por exemplo: Lei dos Crimes contra a Economia Popu
lar, em relao ao crime de usura (art. 4o, 2o, da Lei n 1.521/51); Estatuto do
ndio (art. 56, da Lei n 6.001/73); Lei n 7.170/83, em seu rt. 4o, com relao
aos crimes polticos; Cdigo do Consumidor (art. 76, da Lei n 8.078/90);
Cdigo de Trnsito (art. 298, da Lei n 9.503/97); Lei dos Crimes Ambientais
(arts. 14 e 15, da Lei n 9.605/98) etc.
As atenuantes e as agravantes apresentam como caracterstica a inexis
tncia de um quantitativo determinado de diminuio ou de aumento, ao con
trrio do que ocorre com as causas especiais de diminuio e de aumento de
pena (terceira fase). Quando a lei faz meno a circunstncias que agravam a
pena, mas estabelece um quantum de aumento, como ocorre no artigo 12, da.
Lei n 8.137/90, cuida-se d causas especiais de aumento, no de agravantes,
de modo que devem ser valoradas na terceira fase do processo de dosimetria
da pena.
Como ocorre na fixao da pena-base, prevalece o entendimento que o
reconhecimento de uma circunstncia atenuante no pode trazer a pena aqum
do mnimo legal previsto em abstrato, ao tempo.em que o reconhecimento de
uma circunstncia agravante igualmente no pode levar a pena alm do mxi
mo previsto em abstrato.
Nesse sentido, posicionam-se os Tribunais Superiores, a exemplo de:
(...) II - O reconhecimento da atenuante da confisso espontnea no
tem o condo de reduzir a pena aqum do mnimo legal. Precedente:
HC 70.883/SP
(STFf HC 87263/MS)
I - No se admite a reduo da pena abaixo do mnimo legal, ainda que
havendo incidncia de atenuantes relativas menoridade do agente e
confisso espontnea. (...). (STJ, REsp 822831/RS)
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. PENA FIXADA
ABAIXO DO MNIMO LEGAL. ATENUANTE. CONFISSO E MENORIDDE. IMPOSSIBILIDADE. Sendo a pena-base fixada no m
nimo lega), o reconhecimento de circunstncia atenuante no tem o

138

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

condo de reduzir a pena in concreto a patamar aqum daquele limite


mnimo, sob pena de se permitir, a contrario sensu, que as agravantes
"que sempre agravam a pena possam elevar a pena acima do limite
mximo, o que seria absurdo. (STJ, REsp 706539/RS)
No possvel a fixao da pena privativa de liberdade acima do m
ximo legalmente estabelecido, por fora da existncia de circunstncias
agravantes (STJ, REsp 265293/RJ)

Tal entendimento se encontra, inclusive, sumuado pelo Superior Tribu


nal de Justia (Smula 231, do STJ) {vide comentrios a seguir).
Por sua vez, devemos ressaltar novamente que a valorao a ser dada
para cada circunstncia legal reconhecida se encontra reservada a apreciao
exclusiva do julgador, a mngua da existncia de critrios legais especficos a
serem aplicados.
Em verdade, como veremos a seguir, apenas na terceira fase de aplicao
da pena, diante das causas de diminuio e de aumento, que teremos crit
rios fixos a serem observados, uma vez que estas sempre estaro dispostas em
valores definidos, a exemplo de 1/6 (um sexto), 1/2 (metade), 2/3 (dois teros)
ou entre limites legalmente previstos, a exemplo de 1/3 (um tero) a 1/2 (me
tade), de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros), entre outros.
Assim, voltando a anlise das circunstncias legais, ante a inexistncia
de qualquer parmetro legal valorao, existem julgadores que atenuam ou
agravam a pena-base em um ms, trs meses, seis meses, um ano, dois anos
ou valoram em patamar fictcio de 1/3 (um tero), 1/4 (um quarto), 1/5 (um
quinto), 1/6 (um sexto), de acordo com seu critrio pessoal discricionrio.
Contudo, %..) para a estipulao do quantum do acrscimo pela cir
cunstncia agravante (ou atenuante), imperioso a sua correlao com
os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.
(STJ, HC
33697/MS) (vide a seguir)

Adiante, passaremos a anlise detida de cada uma das circunstncias ate


nuantes e agravantes prevista no Cdigo Penal.
2.

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES

So circunstncias que sempre atenuam a pena e devem obrigatoriamente


ser reconhecidas pelo julgador quando presentes no caso concreto, uma vez
que favorecem a situao do ru.
No entanto, prevalece o entendimento jurisprudencial que o reconheci
mento de uma circunstncia atenuante no pode trazer a pena abaixo do mni
mo legal previsto em abstrato (Smula 231, do STJ).

139

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Da mesma forma, no deve ser valorada se ao mesmo tempo se transmudar em uma causa de diminuio de pena, uma vez que esta situao ser ob
servada na terceira fase de aplicao da reprimenda, evitando-se a ocorrncia
de bis in idem.
As circunstncias atenuantes devem ser reconhecidas na segunda fase de
aplicao da pena e esto previstas nos artigos 65 e 66 , do Cdigo Penal.
Vamos anlise.
2.1. Anlise do artigo 65, do Cdigo Penai So circunstncias que sem
pre atenuam a pena:
I.

ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou m aior de


70 (setenta) anos, na data da sentena;

De logo, toma-se crucial diferenciarmos as duas situaes em tela, uma


vez que a idade inferior a 21 (vinte um anos) deve ser aferida na data do fato,
observado o artigo 4o, do Cdigo Penal, enquanto a idade superior a 70 (seten
ta) anos corresponde data da sentena, prevalecendo o entendimento que se
refere prolatada em grau definitivo.
Para fins penais sabemos que a idade se completa zero hora do dia do
aniversrio do agente.
Para o jovem, a razo da atenuante reside na imaturidade do agente, que
no completou ainda o seu desenvolvimento mental e moral, sendo mais facil
mente influencivel pelo grupo social ou por outros companheiros.
Atualmente, na vigncia do novo Cdigo Civil, restaram igualadas a ca
pacidade civil e a penal, sendo que ambas se adquirem aos 18 (dezoito) anos
de idade.
No obstante isso, em nenhum momento ocorreu a revogao da pri
meira parte do dispositivo legal em debate, sendo que a circunstncia ate
nuante da menoridade (agente maior de 18 e menor de 21 anos de idade na
data do fato), permanece plenamente em vigor, devendo ser reconhecida e
aplicada no caso concreto.
Era suma, a alterao da maioridade civil, que passou de 21 (vinte e um)
para 18 (dezoito) anos de idade, em nenhum momento produziu qualquer in
terferncia na atenuante em referncia.
Vejamos:
% ..) Menoridade Civil e PenaL Diferenciao. (...) circunstncia que
sempre atenua a pena ser o agente, na data do fato, menor de 21 (vinte

140

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

e um) anos. certo que a menoridade civil cessa aos dezoitos anos com
pletos, no entanto a norma civil no alterou a norma penal, cujo signi
ficado encontra razes na imaturidade da pessoa. A norma penal h de
ser alterada por norma da mesma espcie. Soa estranho possa ela ser
alterada por outras ordens de idias - de natureza civil, por exemplo.
Ordem de habeas corpus concedida a fim de que se refaa o clculo da
pena. (STJ, HC 40041/MS)

Ademais, por se tratar de critrio puramente biolgico, na vigncia do


regramento civil anterior, nem mesmo o agente emancipado ou casado perdia
o direito de ter reconhecido em seu favor essa circunstncia, desde que fosse
menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato.
Contudo, entendemos apenas que a nomenclatura menoridade atualmente
se revela um tanto quanto inapropriada, pois igualadas as capacidades civil e
penal, perdeu-se a razo do sentido do termo, uma vez que se referia exata
mente diferena anteriormente existente, onde o agente, apesar de penal
mente imputvel (18 anos), ainda no tinha atingido a capacidade civil (21
anos). No entanto, a jurisprudncia continua tratando a atenuante por meno
ridade, ante a diferenciao acima reproduzida (capacidade e maturidade).
Em verdade, conforme j explicitamos, o legislador busca dar um trata
mento diferenciado ao agente em decorrncia de sua idade. Cuida de modo
especial daqueles que, ao tempo da ao ou da omisso, eram menores de 21
anos, uma vez que ainda no esto completamente amadurecidos e vivem uma
das fases mais difceis e sensveis no desenvolvimento do ser humano. Do
outro lado, cuida tambm de forma diferenciada do septuagenrio, pois, sem
dvidas, em algumas situaes, o castigo da pena poder abreviar sua morte.
Sob esse aspecto, em relao idade superior a 70 (setenta) anos, esta
contada na data do julgamento, temos que o Estatuto do Idoso em nada alterou
esse limite, permanecendo em vigor a segunda parte do artigo em foco, haven
do modificao to somente no que tange a circunstncia agravante, conforme
veremos a seguir. A inteno do Estatuto foi a de amparar os idosos e no
proteger idosos infratores.
Para o idoso, a motivao da atenuante reside na decadncia ou degenerescncia provocada pela senilidade, em que o raciocnio mais lento, a me
mria mais fraca, o ndice de sugestionabilidade e desconfiana maior, sendo
menor a periculosidade.
Por sua vez, devemos ressaltar que luz da Smula 74, do STJ, verifi
camos que para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru
requer prova por documento hbil" Dentre os aceitos, esto a certido de
141

R ic a r d o A u g u s t o S c h m ftt

nascimento, a certido de casamento, a carteira de identidade, a carteira pro


fissional, o ttulo de eleitor etc.
Tal regramento sumular deve tambm ser aplicado ao septuagenrio
como forma de lhe garantir a atenuao que fazjus.
Diante disso, podemos afirmar que se toma insuficiente ao reconhecimen
to da atenuante a mera referncia da idade pelo agente no ato do seu interroga
trio. A comprovao exige documento hbil, idneo, oficial.
Contudo, em prova de concurso publico, caso tenhamos consignado ex
pressamente na questo que o ru possui 19 ou 75 anos de idade, sem nenhuma
insurgncia por quaisquer das partes, tal dado deve ser reconhecido e aplica
do. Apenas devemos entrar no debate da Smula 74, do STJ, caso o examina
dor traga elementos para tanto, indicando, por exemplo, que a idade foi obtida
no ato do interrogatrio do agente, sem comprovao documental no curso da
instruo processual e que o Ministrio Pblico, em sede de alegaes finais,
requereu o no reconhecimento da atenuante por falta de documento comprobatrio da idade. Neste caso, a Smula se impe. Caso contrrio, no. Ao
sabermos demais, muitas vezes-criamos, inventamos situaes desfavorveis
e desnecessrias. Os dados existentes n questo limitam nossa atuao, nada
pode ser criado, nada pode ser inventado.
Por derradeiro, vale lembrar que as situaes previstas na atenuante em
tela atuam como redutoras pela metade do prazo prescricional, consoante dis
posto pelo artigo 115, do Cdigo Penal.
Confira:
HABEAS COKPUS. PENAL. HOMICDIO QUALIFICADO. PRES
CRIO. ARTIGO 115 DO CDIGO PENAL. REDUO PELA
METADE. APLICAO A TODAS AS ESPCIES DE PRESCRI
O. RECURSO PROVIDO. A reduo do prazo de metade para o
menor de 21 e maior de 70 anos aplica-se a qualquer espcie de prescri
o: da pretenso punitiva com base na pena em abstrato, da pretenso
punitiva com base na pena em concreto (intercorreite ou retroativa),
da prescrio da pretenso executria, da prescrio da pena privativa
de liberdade, restritiva de direito e multa (...). (STJ, RHC 16325/PR)

II. o desconhecimento da lei;


Muito embora o desconhecimento da lei seja inescusvel, no isentando o
agente de pena (art. 21, do CP), no restam dvidas que de acordo com a par
ticularidade apresentada pelo caso concreto, poder atuar como circunstncia
redutora da reprimenda, seja ou no justificvel o erro.

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

Tal atenuante pode encontrar guarida em decorrncia da inflao legisla


tiva existente em nosso pas, onde diversas leis so aprovadas, sobretudo no
campo penal, criminalizando diversas condutas, que vm causar, muitas ve
zes, confuso na correta aplicao do direito, at mesmo pelos seus prprios
operadores, o que dir aos demais cidados.
Ademais, poder encontrar respaldo ainda na existncia de normas penais
em branco, as quais necessitam de complementao por outra j existente ou
at mesmo futura, trazendo para alguns casos uma maior dificuldade quanto
ao correto cumprimento do preceito legal.
Porm, conforme dissemos, importante frisar que essa circunstncia no
exclui a culpabilidade do agente, podendo, na anlise de um caso concreto
e frente s stas particularidades, atuar apenas como medida atenuadora da
pena.
1 0 . ter o agente:

a) cometido o crime p o r motivo de relevante valor social ou moral;


Valor social diz respeito aos interesses da coletividade, do grupo social,
enquanto valor moral diz respeito ao sentimento pessoal do agente, que se
toma aceito pela comunidade a partir de um conceito mdio de dignidade da
ao.
O valor social atende mais aos interesses da sociedade do que aos do
prprio agente, individualmente considerado; ao revs, o valor moral de
ordem pessoal, se refere ao valor individualizado como atributo pessoal do
prprio agente.
Devemos (re)lembrar que tal circunstncia encontra prevista como causa
especial de diminuio de pena em alguns delitos, a exemplo dos tipificados
nos artigos 129, 4o e 121, Io, ambos do Cdigo Penal, razo pela qual,
nestes casos, no pode atuar como circunstncia atenuante, como forma de
evitarmos a ocorrncia do bis in idem.
A dupla valorao (bis in idem) no pode ocorrer para prejudicar o agen
te, mas tambm no pode ser aceita para benefici-lo. Encontra vedao em
ambas as situaes.
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o
crime, evitar-lhe ou m inorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do
julgam ento, reparado o dano;

143

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Trata-se de circunstncia atenuante a ser aplicada ao agente que, de


alguma forma, procura eliminar ou diminuir as conseqncias do crime
ou que venha reparar o dano causado pelo seu modo de agir, antes do
julgamento,
Na primeira hiptese, temos como exemplos a ao do agente que logo
aps causar o acidente presta espontaneamente imediato socorro a vtima,
conduzindo-a at o hospital ou que dedica mxima ateno com vistas a sua
recuperao.
No h excluso do crime, como ocorre no arrependimento eficaz (art. 15,
do CP), mas incide como verdadeira atenuao da pena. Ademais, somente
naquele o agente consegue evitar a consumao do delito.
Por outro lado, devemos lembrar que a reparao do dano at o recebi
mento da denncia ou da queixa, nos crimes cometidos sem violncia ou gra
ve ameaa pessoa, por ato voluntrio do agente, traduz em uma causa geral
de diminuio da pena, prevista no artigo 16, do Cdigo Penal.
Contudo, a reparao do dano prevista na circunstncia atenuante em tela
deve ocorrer at o julgamento a ser proferido em primeiro grau de jurisdio.
Por isso, encontra um prazo mais amplo, tendo como termo final o julgamento
do prprio processo e no o .recebimento da pea inaugural acusatria.
c)

cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento


de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emo
o, provocada por ato injusto da vtima;

A coao em debate consiste naquela em que o agente podia resistir. Se


a coao for irresistvel h excluso de sua culpabilidade (art. 22, do CP),
em virtude de no lhe ser exigido outro comportamento, tomando-se punvel
somente o autor da coao. Mas, caso lhe fosse possvel oferecer resistncia,
tendo a fora da ameaa ou da violncia empregada apenas lhe diminudo a
capacidade de auto-determinao, levando-o ao cometimento do delito, justi
ficada est a atenuao de sua pena.
Idntico raciocnio pode ser aplicado , quando o agente cumpre a ordem
emanada de seu superior, conhecendo a sua ilegalidade. Se o fato cometido
em estrita observncia ordem no manifestamente ilegal, de superior hie
rrquico, s punvel o autor da ordem (art. 22, do CP). Agora, se a ordem
cumprida com prvio conhecimento de sua ilegalidade, o agente far jus
atenuao da pena, uma vez que se no cumprisse a determinao de seu supe
rior hierrquico poderia sofrer conseqncias no desempenho de suas funes.

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

Nas duas situaes, coao resistvel e cumprimento de ordem de au


toridade superior, embora o agente responda pela infrao penal praticada,
sua pena deve ser atenuada em razo da influncia da coao ou da ordem
emanada da autoridade superior sobre seu comportamento. Poderia ter evita
do o cometimento do delito, mas sua fraqueza de personalidade o conduziu
a prtica do crime. Embora sofra as sanes penais de seu ato, dever ter sua
pena atenuada.
J com relao ao agente que pratica o crime sob violenta emoo, provo
cada por ato injusto da vtima, temos presente que tal situao necessita estar
comprovada a ponto de indicar que o autor tenha sofrido perturbao em seu
equilbrio psquico causado por ato injusto da vtima. No confunda ato in
justo, com agresso injusta. Pois, se assim agir a vtima, permite-se ao agente
atuar em legtima defesa.
Ademais, a atenuante em debate se difere da causa especial de diminuio
de pena prevista nos artigos 121, Io e 129, 4o, ambos do Cdigo Penal.
Para a diminuio se exige que o agente esteja na prtica do delito sob o dom
nio de violenta emoo. Para a atenuao, basta que esteja sob efeito de mera
influncia. Deixar-se dominar perder completamente o controle da situao
(causa de diminuio de pena); influenciar-se agir quando o ato podia ser
evitado, mas a violenta emoo o impulsionou a pratic-lo (atenuante). A in
fluncia um minus em relao ao domnio.
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
A atenuante deve ser reconhecida quando o agente confessa espontanea
mente, perante a autoridade, a prtica do delito.
A confisso pode ser feita perante a Autoridade Policial ou Judiciria,
mas se o agente confessa a prtica do delito na fase policial e posteriormente
se retrata em Juzo, no far jus a atenuao da pena, salvo se o julgador le
var em considerao quela confisso extrajudicial como um dos elementos
condenao do ru.
Nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de
Justia:
(...) A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia orienta-se no
sentido de que deve ser aplicada a atenuante da confisso espontnea
realizada perante a autoridade policial, ainda que retratada em juzo,
desde que ela tenha, em conjunto com outros meios de prova, embasado
a condenao (...) (STJ, HC 86685/MS)

145

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

(...) A confisso extrajudicial, ainda que retratada em Juzo, deve ser


reconhecida como circunstncia atenuante pelo julgador se serviu de
fundamento para sustentar a condenao, nos termos do artigo 65, inci
so m , alnea d, do Estatuto Repressivo. Precedentes. (...). (STJ, HC
50975/MS)
(...) 2. A retratao no elide a atenuante da confisso espontnea se
esta serve como elemento para alicerar a sentena condenatria. (...) 4.
Caso em que a confisso extrajudicial foi determinante para a elucida
o do crime e para a condenao do ru no processo originrio; assim,
aplicvel a circunstncia atenuante na dosimetria da pena. (...). (STJ,
HC 35682/MG)
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. CONFISSO ESPON
TNEA. FASE INQUISITORIAL. RETRATAO EM JUZO. CON
DENAO BASEADA EM ELEMENTOS DA CONFISSO, ATENU
ANTE. RECONHECIMENTO. 1. Aplica-se a atenuante da confisso
espontnea (art. 65, inciso m , alnea d, do Cdigo Penal) quando a
confisso extrajudicial efetivamente serviu para alicerar a sentena
condenatria, ainda que tenha havido retratao em juzo. Precedentes.
2. Ordem concedida para, reformando-se o acrdo ora atacado, anular
a sentena condenatria no tocante dosimetria da pena, para que nova
deciso seja proferida, com o reconhecimento da atenuante da confisso
espontnea. (STJ, HC 39870/MS)
HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTELIONATO TENTADO E DE
FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO. MAUS ANTECE
DENTES NO DEMONSTRADOS. EXASPERAO INDEVIDA.
CONFISSO ESPONTNEA. FASE INQUISITORIAL. RETRATA
O EM JUZO. CONDENAO BASEADA EM ELEMENTOS
DA CONFISSO. ATENUANTE. RECONHECIMENTO OBRIGA
TRIO. OFENSA AO PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA
PENA E DA IGUALDADE. 1. Inquritos policiais ou aes penais em
andamento no podem ser levados em considerao para fixao da
pena-base, em respeito ao princpio constitucional do estado presumido
de inocncia. 2. Aplica-se a atenuante da confisso espontnea (art. 65,
inciso m , alnea d, do Cdigo Penal) quando a confisso extrajudicial
efetivamente serviu para alicerar a sentena condenatria, ainda que
tenha havido retratao em juzo. Precedentes. 3. A atenuante da confis
so espontnea deve ser considerada para os co-rus em igual intensida
de, sob pena de afronta ao princpio da igualdade. Ordem parcialmente
concedida. (STJ, HC 32026/DF)
(...) A atenuante genrica prevista pelo artigo 65, HI, d, do Cdigo Pe
nal refere-se to-somente confisso espontnea manifestada perante a
autoridade, seja policial ou judiciria (...). (STF, HC 82122/SE)

Trilhando idntico raciocnio, decidiu o Supremo Tribunal Federal. Noti


cia o Informativo STF n 501:

146

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

Confisso Espontnea Extrajudicial e Retratao em Juzo. Tendo em


conta as peculiaridades do caso, a Turma, por maioria deferiu habeas
corpus para restabelecer acrdo do extinto Tribunal de Alada do
Paran que, embora salientando a retratao do paciente em juzo,
reduzira a pena a ele imposta diante do reconhecimento da atenuante
da confisso extrajudicial. Considerou-se que, na espcie, nada obs
tante a mencionada retratao, as declaraes do paciente na fase prprocessual, em conjunto com as provas apuradas sob o contraditrio,
embasaram a condenao. Assim, incidente a atenuante da confisso
espontnea prevista na alnea d do inciso m do art. 65 do CP (A rt
65. So circunstncias que sempre atenuam a p en a:... III - ter o agen
te: ... d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a auto
ria do crime;). Asseverou-se que a confisso extrajudicial deve ser
avaliada conforme sua influncia sobre o juzo da condenao e que,
na situao dos autos, ajudara na prpria investigao policial, bem
como servira de auxlio para fundamentar a deciso judicial que afir
mara a responsabilidade penal do paciente. Enfatizou-se, ainda, que
so assegurados aos presos os direitos ao silncio (CF, art. 5o, LXXD) e
no auto-incriminao (Pacto de So Jos da Costa Rica, art. 14,3,
g). Alm disso, aduziu-se que constituiria ilegalidade a ser reparada na
via eleita a premissa fixada no acrdo impugnado em que assentado
que a confisso retratada reduziria a pena se fosse o nico fundamento
para a condenao. Entendeu-se que essa tese desvirtuaria o sistema
processual brasileiro que impede condenaes motivadas exclusiva
mente na confisso, quer judicial, quer extrajudicial. Vencido o Min.
Menezes Direito que, aplicando a jurisprudncia do STF no sentido
de que o ato singular da retratao afastaria a atenuante, indeferia o
writ. (STF HC 91654/PR)

Sob esse aspecto, como cedio, dentre os sistemas de apreciao das


provas, o processo penal adotou o do livre convencimento motivado ou da
persuaso racional, impresso que ficava clara na redao do antigo artigo
157 do CPP: o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova.
Com o advento da Lei n 11.690/08, esse dispositivo migrou para o caput do
artigo 155, sofrendo, ainda, alguns incrementos. Vejamos:
A rt 155. Ojuiz formar sua convico pela livre apreciao da prova pro
duzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, res
salvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas
as restries estabelecidas na lei civil, (grifamos)

Percebemos, portanto, um acrscimo na redao do dispositivo, cujo co


mando estabelece, agora de forma expressa, o consagrado entendimento da
doutrina e da jurisprudncia, segundo o qual o juiz no pode basear sua deci

147

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

so exclusivamente nas provas indiciarias, colhidas longe do crivo do contra


ditrio e da ampla defesa. O julgador deve formar a sua convico tendo por
base a prova produzida em Juzo, por fora do principio constitucional de que
a instruo criminal contraditria, exigindo a participao do ru como parte
do processo, assegurada a ampla defesa. Este princpio constitucional, agora,
passou a ser a expresso da lei ordinria, tambm, como no poderia deixar
de ser, portanto.
Todavia, nada impede que o juiz tambm se ampare na prova colhida da
fase indiciria. vedado que a sua deciso seja lastreada to-s (apenas) nos
elementos de provas colhidas na investigao. A expresso exclusivamente
inserida expressamente no comando do artigo 155, por via transversa, nos
deixa claro que as provas colhidas na fase administrativa podem influenciar
na convico do julgador, desde que corroboradas pelas provas judiciais. Ora,
se o juiz no pode fundamentar sua deciso exclusivamente na prova extraju
dicial, por certo que este fundamento vlido se no for exclusivo, contanto
com apoio da prova judicial. Conseqentemente, devemos ter a permanncia
em nosso sistema jurdico de que a confisso extrajudicial, regularmente tes
temunhada, no obstante retratarem juzo, mas corroborada pelos elementos
de provas coletados na fase judicialquando levada em considerao pelo
julgador na sentena, dever ser considerada como um dos elementos que
embasaram a condenao, o que conduz a necessidade de seu reconhecimen
to com uma circunstncia atenuadora da pena.
Contudo, sendo negada a prtica do delito em Juzo pelo agente e, ainda,
no sendo levada em considerao pelo julgador sua confisso realizada em
sede de inqurito policial para alicerar o decreto condenatrio, nesta hiptese
o ru no far jus a atenuao da pena, seno vejamos:
%..) Invivel o reconhecimento da atenuante da confisso espontnea se
o agente, apesar de confirmar a prtica dos crimes extrajudieialmente,
se retrata em juzo, sendo sua condenao baseada em outras provas
que no aquela colhida no auto de priso em flagrante delito (...) (STJ,
HC 72093/DF)
%..) A confisso espontnea, feita em sede de inqurito policial, e pos
teriormente retratada em juzo, no deve ser considerada no momento
da individualizao da pena, quando no efetivamente utilizada pelo
magistrado para dar suporte sentena condenatria, mormente se a
condenao se funda em outros elementos de provas colhidos durante o
processo. (.) (STJ, HC 30454/MS)

Por sua vez, a confisso deve ser pura e simples, pois se o agente admite
a prtica do delito, mas alega em seu favor a existncia d uma excludente de
148

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

ilicitude ou de culpabilidade (confisso qualificada), no poder fazer jus ao


benefcio. Tal fato se revela at mesmo em conseqncia da excluso do cri
me ou iseno da pena, caso sejam aceitas algumas das alegaes defensivas
apresentadas.
Confira:
(...) A confisso qualificada, na qual o agente agrega a confisso teses
defensivas dscrminantes ou exculpantes, no tem o condo de ensejar
o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso IO, alnea d,
do Cdigo Penal (...) (STJ, HC 65038/RS)
%..) A confisso no consiste em atenuante quando o agente acrescentalhe fatos que descaracterizam o tipo legal (...) (STJ, HC 74300/PE)

Por outro lado, prevalece o entendimento que a confisso deve ser espon
tnea, ou seja, por vontade livre do prprio agente, sem qualquer interferncia
extema, pois se for voluntria, a qual ocorre a partir de um conselho, pedido
ou sugesto de terceiro, a circunstncia no poder ser reconhecida. No en
tanto, admite-se na jurisprudncia a aplicao da atenuante quando o agente
confessa a prtica do crime no ato de seu interrogatrio.
Ademais, caso a confisso seja voluntria, nada obsta que o julgador a
reconhea com supedneo no artigo 66 , do Cdigo Penal (atenuantes inominadas).
e)

cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o


provocou.

A atenuante se opera apenas quando o agente no foi o provocador do tu


multo. Seu reconhecimento ocorre quando h a prtica de um crime, no meio
de uma situao de tumulto, no iniciada pelo agente.
Pode ocorrer que, assistindo a um jogo de futebol na arquibancada de um
estdio, de repente presencie o incio de uma briga entre torcidas, que conduz
a uma pancadaria indiscriminada. A ao do grupo, em casos como este, pode,
muitas vezes, influenciar o agente ao cometimento da infrao penal. Se no
foi ele quem provocou a situao de tumulto, poder ser beneficiado pela ate
nuante.
O que temos em verdade a possibilidade de restar alterado o compor
tamento do ser humano que se v envolvido num tumulto. Contudo, no se
exige que os fins da reunio que originou o tumulto sejam lcitos.
Tal situao freqente nos chamados crimes multitudinrios.
149

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

2.2. Anlise do artigo 66, do Cdigo Penal:


Trata-se das circunstncias inominadas, ou seja, a pena poder ser ain
da atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao
crime, embora no prevista expressamente em lei "
Este dispositivo legal nos permite concluir que as circunstncias atenu
antes previstas no artigo 65, do Cdigo Penal (anteriormente analisadas) so
apenas exemplificativas, em vista da possibilidade do reconhecimento de ou
tras no previstas em lei com base no artigo em tela.
Deve se tratar de circunstncia relevante, seja anterior, ou posterior ao
crime, mas que revele um grau menor de culpabilidade do agente.
(...) Somente pode ser reconhecida a existncia da atenuante inominada quando houver uma circunstncia, no prevista expressamente em
lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrncia de um fato indicativo de
uma menor culpabilidade do agente (...) (STJ, RESp 875649/MG)

O reconhecimento obrigatrio, desde que presente alguma situao re


levante no caso concreto, a ser examinada pelo julgador.
Como exemplos, podemos ^itar a confisso voluntria do agente, seu ar
rependimento sincero quanto prtica do ato, a indicao do local do crime
ou do lugar onde se encontra o corpo da vtima, o acometimento de doena
incurvel etc.
Por sua vez, o bom comportamento carcerrio no pode atuar como cir
cunstncia que venha atenuar a pena, sendo que tal situao dever ser valora
da to somente na fase de execuo, para fins de obteno de benefcios (v.g.
progresso de regime, livramento condicional etc).
3.

CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES

So circunstncias que sempre agravam a pena e devem obrigatoriamente


ser reconhecidas pelo julgador quando presentes no caso concreto, inclusive
ex officio (art. 385, do CPP),
Sob esse aspecto, sustentamos posicionamento que uma circunstncia
agravante somente poder ser reconhecida ex officio caso esteja explicitamen
te narrada, ou seja, contida na denncia, mas que no tenha sido to somente
tipificada pelo rgo Ministerial (STF, HC 70407/RJ).
Ora, sabemos que o acusado se defende dos fatos e no da tipificao
legal que lhe atribuda na pea vestibular acusatria. Diante disso, mesmo
que no esteja tipificada uma circunstncia agravante e, ainda, mesmo que
no tenha sido invocada ao final pelo Ministrio Pblico, pode o julgador
150

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

reconhec-la, desde que se encontre contida na denncia inicial, ou melhor,


desde que tenha sido imputada faticamente ao acusado.
O artigo 385, do Cdigo de Processo Penal deve ser interpretado no
sentido de que o dispositivo legal que contm a agravante no precisa estar
mencionado na denncia, mas o fato que configura a agravante dever estar
descrito na narrativa.
Temos, como exceo, porm, a circunstncia agravante da reincidn
cia, uma vez que sua comprovao material pode ser trazida aos autos no
decorrer da instruo processual, ante a possibilidade de seu conhecimento
posterior a vista do recebimento ou da apresentao de uma certido carto
rria que noticie sua ocorrncia. Contudo, mesmo nessa hiptese, devem as
partes tomar cincia dessa situao, devendo o julgador dar oportunidade
a defesa para se manifestar a respeito. No entanto, qualquer outra circuns
tncia agravante ftica deve estar contida na pea inaugural, ou caso no
esteja, para v-la reconhecida, cabe ao rgo acusador promover seu adita
mento, devendo o juiz garantir defesa o exerccio pleno do contraditrio.
Trata-se da necessidade de preservar o princpio basilar constitucional da
ampla defesa, sob pena de incorrermos em deciso extra petita.
Por sua vez, em situao anloga a Smula 231, do STJ, prevalece o en
tendimento jurisprudencial que o reconhecimento de uma circunstncia agra
vante no pode conduzir a pena acima do mximo legal previsto em abstrato.
No poder, ainda, ser valorada s ao mesmo tempo se transmudar em
uma causa de aumento de pena, qualificadora ou elemento constitutivo do
crime, como forma de evitar a ocorrncia do bis in idem.
Diversamente das circunstncias atenuantes, as agravantes esto previs
tas em rol taxativo. Contudo, devem ser igualmente reconhecidas na segunda
fase de aplicao da pena.
No Cdigo Penal, esto previstas nos artigos 61 e 62, sendo que somente
so aplicveis aos crimes dolosos. Aos crimes culposos no se aplicam; aos
preterdolosos predomina o entendimento que no se aplicam, com exceo
em ambos os casos da reincidncia, a qual pode ser aplicada em quaisquer
espcies de crimes.
3.1. Anlise do artigo 61, do Cdigo Penal - So circunstncias que sem
pre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime:

1.

a reincidncia;
151

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

O instituto da reincidncia se encontra previsto nos artigos 63 e 64, am


bos do Cdigo Penal.
De acordo com o artigo 63, verifica-se a reincidncia quando o agente
comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas
ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior , ao tempo em
que o artigo 64 dispe que para efeito da reincidncia I no prevalece a
condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena
e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a S (cinco)
anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento con
dicional, se no ocorrer revogao e I I - no se consideram os crimes
militares prprios e polticos
Com isso, de logo, podemos concluir que o legislador adotou no siste
ma penal que a reincidncia somente ocorrer quando houver a prtica de
um novo crime, aps a existncia de uma condenao anterior de carter
definitivo, ou seja, transitada em julgado (art, 5o, LVII, da CF/88 ). Frise-se:
a condenao anterior definitiva deve ser em decorrncia da prtica de um
crime.
Podemos ento afirmar que a condenao anterior, mesmo que definitiva,
pela prtica de uma contraveno penal, no gera reincidncia, ante a necessi
dade de se tratar de crime (STF, HC 60273/PE).
Assim, temos as seguintes hipteses (sempre observada a existncia de
uma condenao anterior transitada em julgado):
a)

Crime + Crime = reincidncia;

b) Contraveno Penal + Crime = no gera reincidncia.


Por sua vez, vale ressaltar que muito embora a segunda hiptese no faa
incidir a circunstncia agravante da reincidncia, o agente no escapar de ter
seus antecedentes maculados na primeira fase de aplicao da pena (circuns
tncias judiciais). Assim, conclui-se que a condenao definitiva anterior pela
prtica de contraveno penal gera maus antecedentes, muito embora afaste a
ocorrncia da reincidncia.
Por outro lado, em anlise a Lei das Contravenes Penais (Decreto-Lei
n 3.688/41), mais precisamente em seu artigo 7o, uverifica-se a reincidncia
quando o agente pratica uma contraveno depois de passar em julgado a
sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, p or qualquer
crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno
152

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

Nessa esteira, nos moldes j definidos, podemos concluir, ainda, que a


prtica de uma contraveno penal, aps a ocorrncia do trnsito em julgado
de uma sentena penal condenatria oriunda da prtica anterior de um crime
ou contraveno, prolatada em nosso Pas, gera reincidncia.
Em resumo, a reincidncia somente no ocorrer quando:
a)

a conduta anterior sancionada, de forma definitiva, referir-se a prtica


de uma contraveno penal e o agente vier a cometer um novo crime; ou

b)

caso a sano definitiva anterior seja pela prtica de uma contraveno


em outro Pas e o agente venha a cometer nova contraveno penal no
Brasil.

Noutro aspecto, devemos ter presente que se mostra como imprescindvel


a correto, interpretao do conceito legal de reincidncia, uma vez que revela
comum a aplicao errnea deste instituto.
Como vimos, para o reconhecimento da circunstncia agravante da rein
cidncia necessrio se faz o preenchimento de alguns requisitos, quais sejam:
a)

existncia de uma condenao penal anterior transitada em julgado;

b)

cometimento de uma nova infrao penal aps a condenao definitiva


anterior.

Assim, na prtica, pode ocorrer que um agente tenha contra si diversas


condenaes, todas em carter definitivo, mas no possa ser considerado rein
cidente.
Vejamos o exemplo: agente que responde a seis processos crimes por fa
tos ilcitos cometidos, respectivamente, nos anos de 1997, 1998, 2000, 2002,
2003 e 2004. Suponhamos que venha a ser condenado, de forma definitiva, no
ano de 2005 pelos delitos cometidos nos anos de 1997 (primeiro processo) e
2000 (terceiro processo). Pergunta-se: quando o juiz for julgar os trs ltimos
processos, o agente ter sua pena agravada pela reincidncia? A resposta
negativa, pois como as condenaes definitivas ocorreram no ano de 2005,
somente a partir de ento que o agente poder ser reconhecido como reinci
dente caso venha a cometer um novo crime. Lembre-se: a reincidncia somen
te ocorre quando o agente pratica um novo crime aps o trnsito em julgado
da sentena penal que o tenha condenado por crime anterior e, como no caso
em tela, os crimes j tinham sido praticados em anos anteriores, no h que se
falar em reincidncia. A reincidncia se dar apenas pelo cometimento de um
novo crime aps os citados julgamentos definitivos.
153

R ic a r d o A u g u s t o S ch m ttt

Confira:
(...) 2. A condenao considerada para fins de reincidncia, transitou
em julgado em 04 de maio de 2001, e os fatos objeto da presente impetrao ocorreram em abril de 1997. Reincidncia no configurada. (...).
(STJ, HC 46748/SP)

Por sua vez, outras regras prprias devem ser observadas:


1)

sentena anterior extintiva da punibilidade do agente pela prescrio da


pretenso punitiva estatal no gera reincidncia.
Nesse sentido:
1. A jurisprudncia desta Crte Superior de Justia firme no sentido
de que a extino da punibilidade do crime, por fora do reconhecimen
to da prescrio da pretenso punitiva, suprime todo e qualquer efeito
penal, incluidamente a reincidncia. (...). (STJ, HC 48580/SP)

Sob esse tema, devemos ainda lembrar:


1. Em se tratando de prescrio da pretenso punitiva, no incide o
acrscimo de um tero relativo reincidncia, previsto no art. 110 do
Cdigo Penal, que somente tem aplicao na hiptese de prescrio da
pretenso executria. (...). (STJ, AgRg no REsp 450209/RS)

2)

deciso anterior extintiva da punibilidade do agente pela prescrio da


pretenso executria gera reincidncia, uma vez que pressupe a exis
tncia de sentena penal condenatria transitada em julgado;

3) sentena concessiva do perdo judicial no gera reincidncia, por ex


pressa disposio legal (art. 120, do CP);
4)

condenao anterior e exclusiva a pena de multa no gera reincidncia,


consoante posio majoritria, da qual discordamos, por entender que a
caracterizao da reincidncia deve estar alicerada em uma condena
o penal anterior definitiva pela prtica de um crime, sendo indiferente
a pena cominada ou aplicada;

5) . anistia e abolitio criminis no geram reincidncia;


6)

indulto gera reincidncia;

7) condenao anterior por contraveno penal praticada no exterior no


gera reincidncia (art. 7o, da Lei das Contravenes Penais);
8)

154

aceitao da proposta de transao penal (art. 76, da Lei n 9.099/95)


no gera reincidncia (pargrafo 4o, do citado artigo).

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

Nesse sentido:
(...) A sentena homologatria de transao penal, realizada nos mol
des da Lei n 9.099/95, no obstante o carter condenatrio imprprio
que encerra, no gera reincidncia, nem fomenta maus antecedentes.
Precedentes do STJ (...). (STJ, HC 41532/SP)

9) aceitao da proposta de suspenso condicional do processo (art. 89, da


Lei n 9.099/95) no gera reincidncia;
10) condenao por crimes militares prprios e polticos no gera reinci

dncia (art. 64, II, do CP);


11) ru reabilitado permanece reincidente at o decurso do prazo de 5 (cin
co) anos, contado na forma do artigo 6 4 ,1, do Cdigo Penal.
A condenao definitiva anterior perde eficcia para fins de reincidncia
se ocorrer o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data do cum
primento ou da extino da pena, computado o perodo de prova da suspenso
(sursis) ou do livramento condicional, se no houver revogao, o que se re
fere ao lgico (art. 64,1, do CP).
Tal situao revela as seguintes hipteses:
a)

uma vez cumprida a pena privativa de liberdade pelo agente, a partir


desta data se inicia a contagem do lapso temporal de 5 (cinco) anos,
ou seja, se vier a cometer novo crime neste intervalo de tempo ser
considerado reincidente, ao passo em que se vier a cometer novo crime
somente aps o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, no poder ser con
siderado reincidente;

b)

se o agente estiver cumprindo uma pena privativa de liberdade imposta


de forma definitiva, totalizada em 6 (seis) anos de recluso e no decorrer
vier a ser beneficiado pela concesso do livramento condicional, podendo
cumprir o restante da pena em liberdade, qual seja, de 4 (quatro) anos, este
prazo dever ser computado para fins do clculo da reincidncia. Com isso,
o prazo de 5 (cinco) anos trazido pela legislao para fins de reincidncia,
deve iniciar sua contagem a partir do momento em que o agente recebeu o
benefcio do livramento condicional e no a partir da extino de sua pena,
desde que no ocorrida a revogao do benefcio. Assim, uma vez verifica
da a extino da pena privativa de liberdade pelo decurso do prazo do livra
mento condicional sem qualquer revogao (art. 90, do CP), verifica-se que
se o agente vier a cometer novo crime aps o decurso do prazo de 2 (dois)
anos contados da data em que se deu a extino de sua pena, no ser con

155

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

siderado reincidente, uma vez que devemos somar (computar) o perodo do


livramento condicional, o que leva a concluso que o agente cometeu novo
crime somente aps o decurso do prazo de 6 (seis) anos e no somente 2
(dois), conforme noticiado.
c)

o mesmo raciocnio se aplica ao sursis (arts. 77 e segs., do CP).

d)

se ocorrer a revogao de algum dos benefcios, o prazo de 5 (cinco)


anos ser contado a partir da data erfi que o agente terminar de cumprir
a pena privativa de liberdade.

Apesar disso, como vimos, devemos (re)lembrar que muito embora o


agente no possa ser considerado reincidente - frente ao decurso do prazo le
gal depurador de 5 (cinco) anos (sistema da temporariedade) - a deciso condenatria anterior definitiva dever ser levada em considerao como maus
antecedentes (posio assumida pelos Tribunais Superiores).
Por outro lado, chamamos a ateno para o termo rotineiramente empre
gado de tecnicamente primrio. Em verdade, tal expresso foi construda
pela jurisprudncia, tendo previso usual apenas para expressar duas situaes
distintas:
a)

agente que possui contra si diversas decises condenatrias definitivas,


muito embora nenhuma delas gere reincidncia, diante do fato de no
ter sido condenado por novo crime cometido aps o trnsito em julgado
de uma sentena penal condenatria;

b)

agente que cometeu nova infrao penal aps o transcurso do prazo de


5 (cinco) anos (prazo legal depurador).

Por sua vez, temos que a reincidncia deve ser comprovada por meio de
uma certido cartorria que noticie a existncia do trnsito em julgado de uma
sentena penal condenatria anterior, no podendo ser baseada to somente
em informaes contidas em folhas de antecedentes criminais, uma vez que
esta no goza de f-pblica e, na grande maioria das vezes, no traduz a mo
vimentao exata dos processos, at mesmo em vista dos prprios juizes se
olvidarem em promover o envio constante de elementos que venham atualizar
o referido banco de dados.
Confira:
No procede o pedido do paciente em ver anulado acrdo de apelao
quando existe prova nos autos, atravs de certido, confirmando a rein
cidncia. (...). (STJ, HC 33627/SP)

156

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

(...) Certido cartorria que Informa a data do trnsito em julgado


suficiente para a comprovao da reincidncia (...). (STJ, HC .22326/
MG)

Por derradeiro, no podemos esquecer o que j foi abordado quando da


anlise das circunstncias judiciais, no que tange vedao de fato idntico
ser valorado o mesmo tempo como antecedentes e reincidncia, sob pena de
incorrermos em bis in idem. Nesse sentido, inclusive, enuncia a Smula 241,
do STJ: A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia
agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial
Contudo, quanto a este aspecto, sustentamos posicionamento que se es
tivermos diante de pelo menos duas condenaes definitivas anteriores, uma
delas pode ser usada na anlise das circunstncias judiciais, como forma de
valorar a existncia de maus antecedentes, enquanto a outra ser usada para
reconhecer a incidncia da circunstncia agravante da reincidncia, sem que
haja qualquer dupla valorao sobre a mesma circunstncia (bis in idem), uma
vez que as respectivas decises se originaram de situaes fticas diversas e
no idnticas.
O que no podemos pegar uma nica condenao definitiva anterior e
valorar ao mesmo tempo como geradora de maus antecedentes e reincidncia.
Nisso consiste o bis in idem. No entanto, concorrendo contra o agente ao me
nos duas condenaes definitivas anteriores, em processos distintos, por fatos
ilcitos distintos, nada obsta que tenhamos a valorao de uma na primeira
fase de aplicao da pena e da outra na segunda fase, uma vez que decorrem
de situaes diversas, afastando a possibilidade de dupla valorao sobre uma
mesma causa, sobre um mesmo fato, sobre uma mesma circunstncia.
Assim, conclumos que somente haver violao ao princpio non bis in
idem se, no processo de individualizao da pena, esta majorada pela valora
o dos mesmos fatos como maus antecedentes e, posteriormente, como rein
cidncia. Contudo, se as circunstncias consideradas como maus antecedentes
so distintas das que so utilizadas para agravar a pena pela reincidncia, no
h que se falar em dupla valorao.
Nesse sentido:
(...) pacfico o entendimento desta Corte de que, existindo mais de
uma condenao anterior com trnsito em julgado, uma pode ser apre
ciada na fase do a r t 59, do CP, para caracterizar os maus antecedentes
do ru, e a outra figurar como agravante genrica prevista no a r t 61,1,
do CP, na segunda fase da dosimetria da pena, sem que tal configure bis
in idem (...) (STJ, HC 83965/RJ)

157

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Pena privativa de liberdade (fixao). Maus antecedentes e rein


cidncia (reconhecimento). Diversas condenaes (trnsito em jul
gado). Fatos delituosos (ausncia de identidade). Bis in idem (noocorrncia). Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no RESp
704741/RS)
CRIMINAL. HC. ROUBO SIMPLES. DEFICINCIA NA DOSIMETRIA DA PENA. CONSIDERAO DOS MESMOS ARGU
MENTOS TANTO PARA MAUS ANTECEDENTES COMO PARA A
REINCIDNCIA BIS IN IDEM. NO-OCORRNCIA. CINCO OU
TRAS CONDENAES. SENTENAS TRANSITADAS EM JUL
GADO H MAIS DE 5 ANOS. CONSIDERAO COMO MAUS
ANTECEDENTES. AS DEMAIS COMO REINCIDNCIA. OR
DEM DENEGADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFCIO,
PARA AFASTAR A FUNDAMENTAO RELATIVA S CIRCUNS
TNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E DA PERSONALI
DADE DO RU. Hiptese em que se alega que o Juiz sentenciante se
utilizou das mesmas certides para valorar negativamente os antece
dentes do ru e a agravante da reincidncia. Das referidas certides,
juntadas aos autos pelo impetrante, se extrai que o paciente possui
outras 05 condenaes, sendo que 02 (duas) delas ocorreram h mais
de 05 (cinco) anos da data sentena condenatria objeto deste writ,
e as outras 03 (trs) dentro do referido qinqnio. Verifica-se a no
ocorrncia de bis in idem, consistente na dupla valorao das ante
riores condenaes sofridas pelo ru, porquanto aquelas que ultra
passaram o perodo de cinco anos estabelecido pelo art. 64, inciso I,
do Cdigo Penal foram consideradas como maus antecedentes pelo
Magistrado sentenciante, e aquelas posteriores ao referido perodo
qinqenal, o foram para fins de reincidncia, no havendo qualquer
ilegalidade a ser sanada. Precedentes. O dolo do acusado no pode ser
usado na culpabilidade para majorar a pena-base, eis que a vontade
livre e direta de praticar o crime inerente prpria norma penal
incriminadora. A personalidade voltada para a prtica de atos deli
tuosos j foi devidamente analisada quando da negativa valorao
dos antecedentes do paciente e da reincidncia, configurando-se, pois,
bis in idem. A pena-base no pode ser fixada no mnimo legal, ante a
presena de 04 (quatro) circunstncias judiciais que autorizam o seu
distanciamento, a saber: os antecedentes do ru, sua conduta social,
o motivo do crime e o comportamento da vtima. Ordem denegada.
Habeas Corpus concedido, de ofcio, para anular a sentena de 1 grau
e o acrdo impugnado, to-somente no tocante dosimetria da pena,
a fim de que outra seja fixada, afastando-se a fundamentao relativa
s circunstncias judiciais da culpabilidade e da personalidade do ru,
mantida a sua condenao. (STJ, HC 60709/DF)
%..) IV. Se o Juiz aponta elementos diversos para a caracterizao dos
antecedentes dos rus e para caracterizar a reincidncia, no resta evi
denciada a dupla valorao das mesmas circunstncias para efeito de
antecedentes e circunstncia agravante. (...). (STJ, REsp 702844/RS)

158

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

Contudo, para ocorrncia desta hiptese, apenas ressalvamos novamente


nosso posicionamento de exigir que as condenaes anteriores transitadas em
julgado estejam inseridas no prazo depurador de 5 (cinco) anos, como forma
de possibilitar seus reconhecimentos a ttulo de reincidncia e como maus
antecedentes, situao esta que no albergada pelos Tribunais Superiores,
uma vez que para STF e STJ o prazo em foco atinge to somente a reinci
dncia (art. 64 ,1, do CP), no estendendo seus efeitos circunstncia judicial
dos antecedentes, os quais possuem carter de mcula perptua na viso dos
referidos Tribunais.
II. ter o agente cometido o crime:
a) por motivo f til ou torpe;
Ftil o motivo de somenos importncia, insignificante, desproporcional,
nfimo, banal, que seja desprovido de qualquer justificativa lgica que possa
explicar a conduta praticada. Difere-se do injusto.
A ausncia de motivo na prtica de uma infrao penal no pode levar ao
reconhecimento dessa agravante.
Da mesma forma, apesar de ser matria controvertida na doutrina e na ju
risprudncia, prevalece o entendimento de que o cime no configura motivo
futil, uma vez que a prtica do delito, nessa circunstncia, no possui razo
irrelevante, uma vez que o agente se encontra dominado psicologicamente por
um sentimento difcil de se conter e at por muitos de explicar os limites de
sua extenso.
Na mesma linha de raciocnio, a embriaguez tambm no leva ao reco
nhecimento dessa agravante, em vista da perturbao que causa na mente hu
mana.
Torpe o motivo repugnante, imoral, vil, reprovvel, que revela malvade
za, perversidade, egosmo, cupidez etc.
Prevalece o entendimento jurisprudencial de que a vingana, por si s,
no configura motivo torpe, salvo quando comprovado que tal sentimento res
tou inspirado por razes injustificveis e repugnantes.
Da mesma forma, em tese, no pode ser reconhecida a agravante do mo
tivo torpe em decorrncia da prtica de um crime de estupro, uma vez que a
repugnncia da ao j constitui elementar do prprio tipo, evitando-s assim
a ocorrncia de bis in idem.
159

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a im punidade ou


vantagem de outro crime;
A agravante somente se far presente a partir do reconhecimento de uma
conexo objetiva entre crimes (anterior e posterior).
A conexo nada mais do que o liame existente entre duas infraes pe
nais, sendo que no caso em tla, conforme frisamos, somente pode se dar em
relao a crimes.
A conexo pode ser teleolgica, a qual ocorre quando um crime . co
metido para facilitar ou assegurar a execuo de outro crime (segundo crime
como causa do primeiro crime), ou conseqencial, a qual ocorre quando um
crime praticado para garantir a ocultao, a impunidade ou a vantagem
de outro crime (primeiro crime causa, sendo o segundo conseqncia do
primeiro).
c)

traio, de emboscada, ou m ediante dissimulao, ou outro recurso


que dificultou ou tornou im possvel a defesa do ofendido;

Trata-se de circunstncia agravante relativa ao modo de execuo de um


delito.
A traio se revela pelo ataque inesperado contra a vtima, ferindo-se o
princpio da lealdade, uma vez que ocorre a quebra da confiana que o ofen
dido depositava no agente.
A emboscada ocorre quando o agente se oculta no aguardo da passagem
da vtima por determinado local para praticar a infrao penal. Nada mais do
que a preparao de uma tocaia.
A dissimulao ocorre com o emprego de artifcios pelo agente com a
finalidade de se aproximar da vtima. H um verdadeiro disfarce quanto a real
inteno do ato.
Ao final, o legislador descreve de forma genrica, visando propiciar uma
interpretao analgica, o agravamento da pena pela prtica de qualquer re
curso que dificulte ou tome impossvel a defesa da vtima, a exemplo da sur
presa, da fraude, entre outras.'
d) com o emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel\ ou de que podia resultar perigo comum;
Muito embora se tratem de circunstncias evidentes quanto aos seus sig
nificados, tem-se que veneno a substncia txica (slida, lquida ou gasosa)
a ser administrada por via oral, nasal, retal, vaginal, intravenosa, entre outras,
160

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

que cause leso a alguma funo vital do ser humano; fogo qualquer esp
cie de reao incendiria, normalmente combusto, que venha causar alguma
leso vtima e explosivo qualquer substncia inflamvel que cause perigo
comum, podendo provocar uma exploso, detonao ou estouro.
A tortura um meio usado na prtica do delito que causa a vtima um
sofrimento desnecessrio, de maior intensidade, que evidencia a total insen
sibilidade do agente e crueldade em seu modo de agir. Pode traduzir tanto
num sofrimento fsico, quanto moral. Atualmente tal circunstncia encontra
tipificao legal como crime prprio (Lei n 9.455/97), desde que preenchidos
os demais elementos do tipo.
Novamente ao final o legislador descreve de forma genrica, visando pro
piciar uma interpretao analgica, o agravamento da pena pelo emprego de
qualquer outro meio insidioso (armadilha, fraude) ou crueL, ou ainda que pos
sa resultar perigo comum, decorrente de uma conduta que expe a risco a vida
ou o patrimnio de toda coletividade.
e)

contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;

A circunstncia agravante em foco revela a necessidade em se punir, de


forma mais severa, o agente que comete o delito contra pessoa que mantm
certo vnculo de parentesco, seja consangneo ou por adoo.
Para o reconhecimento da agravante, exige-se prova documental para
comprovao do parentesco.
No se reconhece em relao madrasta ou o padrasto.
Predomina o entendimento que a separao de fato no afasta o reconhe
cimento da agravante, salvo se o casal vive em completa hostilidade.
j)

com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas,


de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a m ulher
na form a da lei especfica; (alterado pelo art. 43, da Lei n 11.340/06)

A razo da agravante consiste na quebra da confiana que a vtima depo


sitava no agente.
O abuso de autoridade se refere s relaes privadas, abrangendo os casos
de tutela, curatela, entre outros.
Relao domstica a existente entre membros da prpria famlia, refe
rindo-se a ligaes de convenincia entre indivduos no mesmo lar, a exemplo
de empregadores e empregados que trabalham em residncias, criados etc.

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Por sua vez, relao de coabitao aquela que decorre entre pessoas que
residem sob o mesmo teto, demonstrando a existncia de um nimo definitivo,
a exemplo de padrastos e enteados*
A relao de hospitalidade se revela na estada temporria de uma pessoa
na residncia de outra, a exemplos de pernoite e de visita.
Por derradeiro, a violncia contra a mulher tem previso especfica na Lei
n 11.340/2006, de 07.08.06, que criou mecanismos para coibir a violncia
domstica e familiar contra a mulher, devendo essa circunstncia agravante,
logicamente, ser aplicada somente em situaes posteriores a entrada em vi
gor da prpria lei, a qual passou por uma vacatio legis de 45 (quarenta e cinco)
dias (artigo 46).
g)

com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, mi


nistrio ou profisso;

A agravante busca punir de forma mais severa o agente que age com
quebra da confiana profissional, vindo a desrespeitar os deveres inerentes
sua funo.
O abuso de poder ocorre quando o agente excede no desempenho de sua
funo, vindo a praticar um ato tido como arbitrrio.
Caso ocorra a prtica de algum crime que tenha como elementar a situa
o de funcionrio pblico (cargo, ofcio), no se aplica a presente circunstn
cia agravante, sob pena de incorrermos em bis in idem.
Ademais, ministrio se refere atividade religiosa, enquanto profisso
possui conotao com alguma atividade exercida pelo agente, como meio de
vida, que tenha intuito de lucro.
h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enferm o ou m ulher gr
vida;
A agravante se justifica em decorrncia das pessoas relacionadas possu
rem uma maior dificuldade de defesa.
Criana considerada a pessoa com idade inferior a 12 (doze) anos (art.
2o, da Lei n 8.069/90).
Maior de 60 (sessenta) anos a pessoa que completa essa idade zero
hora do dia de seu aniversrio (critrio penal). Com a edio do Estatuto do
Idoso (Lei n 10.741/03), restou alterado o termo velho empregado anterior
mente, por pessoa com idade superior a 60 (sessenta) anos.

162

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

Enfermo quem est submetido a uma doena, situao que reduz sua
capacidade de defesa, assim como ocorre no caso da mulher grvida.
Por sua vez, o reconhecimento de tais situaes exige a comprovao do
conhecimento prvio do agente, sob pena de se promover sua responsabiliza
o penal objetiva, a qual vedada em nosso ordenamento jurdico.
i)

quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade;

Agrava-se a pena do agente por mostrar uma maior audcia e desrespeito


pela autoridade pblica, a exemplo de presos, menores infratores, entre outros.
j)

em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamida


de pblica, ou de desgraa particular do ofendido;

Justifica-se o reconhecimento da agravante em vista da demonstrao de


insensibilidade e ausncia de solidariedade humana do agente, o qual vem a
praticar uma infrao penal, aproveitando-se da facilidade decorrente do mo
mento vivido de desgraa particular ou coletiva.
A expresso genrica busca alcanar outras situaes de emergncia, a
exemplo de luto, terremoto, seca, grave acidente etc.
I)

em estado de embriaguez preordenada.

Trata-se da hiptese em que o agente se embriaga de forma proposital,


visando afastar os freios naturais e inibitrios e, com isso, busca criar coragem
prtica do delito.
3.2. Anlise do artigo 62, do Cdigo Penal:
Refere-se s circunstncias agravantes no caso de concurso de pessoas,
alinhadas a disposio encartada no artigo 29, do Cdigo Penal, uma vez que
quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na exata medida de sua culpabilidade.
A partir disso, a pena ser ainda agravada em relao ao agente que:
I.

promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade


dos demais agentes;

A primeira circunstncia agravante que se refere ao concurso de pessoas


busca punir de forma mais severa o lder, o chefe, o organizador, o autor inte
lectual, o verdadeiro cabea da prtica do crime, pessoa que revela uma maior
audcia em sua conduta, por ter tomado a iniciativa ou coordenado a atividade
criminosa.
163

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Exige sua comprovao a existncia de um prvio ajuste para a prtica


do delito. Por sua vez, no necessita que o agente esteja no local do fato, basta
que tenha promovido ou coordenado a ao delituosa.
No entanto, a circunstncia agravante somente se aperfeioa se estiver
presente certa relao de ascendncia do agente para com os demais membros,
verdadeira liderana, hierarquia.
Diante disso, o mero convite feito pelo agente e prontamente aceito pelos
demais, no justifica a agravao da pena.
II. coage ou induz outrem execuo m aterial do crime;
A coao nada mais do que a imposio de uma obrigao, algo que
se tome compulsrio, enquanto o induzimento corresponde a dar a idia a
algum que ainda no tinha esse pensamento, ou seja, o agente faz surgir em
outrem a inteno prtica do ato.
Sabemos que a pessoa coagida prtica de um delito, caso seja resistvel,
responder pelo crime, com a circunstncia atenuante prevista no artigo 65,
JJ1, c, Iaparte, do Cdigo Penal, enquanto se for irresistvel, restar excluda
sua culpabilidade, com a conseqente iseno de pena, com fundamento no
artigo 22, do Cdigo Penal. No obstante, nesse caso, o agente (coator) res
ponder pela prtica do delito por autoria mediata.
Ademais, a coao poder ocorrer pelo emprego de fora fsica (vis abso
luta) ou moral (vis compulsiva).
Por sua vez, como o induzimento se caracteriza a partir da idealizao do
ilcito pelo agente, no constitu a agravante mera instigao feito em relao
a uma idia preexistente no pensamento do executor, pois nesse caso no se
fez surgir a idia, mas apenas refor-la.
III. instiga ou determina cometer o crime algum sujeito sua autori
dade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal;
Conforme anteriormente noticiado, instigar reforar uma idia preexis
tente, enquanto determinar significa ordenar, mandar, impor.
Para que ocorra a aplicao da agravante, necessrio se faz que autor
do crime esteja sob a autoridade do agente (subordinao) ou em situao de
impunibilidade decorrente de condio ou qualidade de cunho pessoal (inimputvel).
o caso do agente que utiliza de sua autoridade, pblica ou privada, para
instigar ou determinar a outrem prtica do crime.
164

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

IV. executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de


recompensa.
E o chamado crime mercenrio. A paga prvia em relao ao crime,
enquanto a recompensa se refere a um ato posterior.
Aplica-se a agravante no s a quem recebe a recompensa pela prtica do
delito, mas tambm quele que o pratica sob promessa ou expectativa do re
cebimento de qualquer vantagem, seja econmica, ou de outra natureza, ainda
que no venha a receber.
Prevalece o entendimento que diante de sua prpria natureza, no se apli
ca essa agravante aos crimes contra o patrimnio, uma vez que o motivo da
prtica de delitos dessa espcie j se revela pela obteno de vantagem eco
nmica, de lucro fcil.
4

CRITRIOS PARA VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


LEGAIS

A partir de todas as circunstncias legais analisadas, seguindo o critrio


trifsico de dosimetria da pena (art. 68 , caput do CP), deve o julgador, aps
ter fixado a pena-base, considerar as circunstncias atenuantes e agravantes.
Como vimos, novamente no teremos critrios (pr)definidos para valo
rar cada circunstncia legal, sendo que os julgados apresentam uma diversi
dade de patamares, os quais passam a ser adotados por cada julgador em sua
apreciao e valorao individual prpria.
No entanto, muito embora no tenhamos atualmente um consenso quanto
ao patamar ideal a ser adotado, toma-se mais aceito pela jurisprudncia dos
Tribunais Superiores (STF e STJ) a aplicao do coeficiente imaginrio de
1/6 (um sexto) para cada circunstncia atenuante ou agravante reconhecida (e
valorada) - STF, HC 69392/SP, HC 69666/PR, HC 73484-7.
Conforme referido, trata-se de um patamar imaginrio, construdo jurispradencialmente, mas que no encontra qualquer previso legal, razo pela
qual no deve integrar a deciso, como ocorre na terceira fase de aplicao da
pena (causas de diminuio e de aumento de pena), onde existem valores ou
intervalos definidos legalmente.
importante frisar que o citado patamar que vem sendo aceito jurisprudencialmente como ideal, tem suas razes fincadas na anlise aprofundada do
prprio sistema trifsico de dosimetria da pena consagrado pelo legislador
(art. 68, caput do CP). O que temos em verdade um sistema escalonado - em
165

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

trs fases - onde a etapa posterior sempre se revela como mais gravosa do que
a anterior. Por isso, sendo a terceira fase (causas de diminuio e de aumento
de pena) a maior de todas as etapas hierarquicamente e, considerando que a
menor causa de aumento de pena prevista legalmente corresponde ao patamar
de 1/6 (um sexto), tem-se este valor como sendo o ideal para a segunda fase do
processo de dosimetria, uma vez que essa etapa (segunda) no pode suplantar
quela (terceira), a qual se revela como sendo a mais gravosa de todas. De
igual forma, no poderia tambm a segunda fase trazer um critrio menor de
valorao do adotado primeira etapa (art. 59, do CP), transmudando-se este
em mais um fundamento concreto para se estabelecer o patamar ideal de 1/ 6 ,
o qual se revela como sendo superior ao estabelecido proporcionalmente para
cada uma das circunstncias judiciais valoradas negativamente (1/8) (vide Ca
ptulo IV, item 3).
Assim, cada circunstncia atenuante, ou agravante, ter valor imaginrio
de 1/6 (ura sexto), como mximo, podendo ser inferior se for menor o grau de
reprovabilidade apurado. Relembre-se: temos o patamar de 1/6 como ideal, a
partir da jurisprudncia majoritria sobre o assunto, podendo, logicamente, o
julgador escolher outro valor ou critrio que melhor que lhe aprouver, desde
que guardadas as devidas propores com o caso concreto, bem como com o
processo de dosimetria da pena.
Estipulado o patamar que iremos trabalhar, devemos consignar, ainda,
que sua aplicao integral ocorrer to somente quando estivermos frente
inexistncia de concurso entre atenuantes e agravantes (art. 67, do CP), pois,
diante de sua ocorrncia, outros critrios devero ser observados (vide a se
guir).
Nessa esteira de raciocnio, a hiptese em tela se refere situao de
termos presente no caso concreto circunstncias atenuantes ou agravantes de
forma isolada, ou seja, somente atenuantes, ou somente agravantes.
Nesse caso, repita-se, usaremos como fator valorativo imaginrio o pata
mar de 1/6 (um sexto) para cada uma das circunstncias legais reconhecidas
(e valoradas).
Diante disso, vamos partir da hiptese em que a pena-base tenha sido fi
xada em 6 (seis) anos de recluso, a partir de uma pena privativa de liberdade
em abstrato de 4 (quatro) a 10 (dez) anos de recluso. Imaginemos, ainda, que
na situao em tela se encontre presente uma circunstncia atenuante (agen
te menor de 21 anos na data do fato), no existindo a previso de qualquer
circunstncia agravante. Com este quadro hipottico, podemos concluir que
166

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

na segunda fase da dosimetria a pena dever ser atenuada, diante da presen


a da circunstncia atenuante noticiada. Assim, surge a seguinte questo: a
pena-base dever ser atenuada em quanto? nesse ponto que reside a con
trovrsia, mas, conforme critrio anteriormente adotado, teremos que a penabase dever ser atenuada no patamar imaginrio de 1/6 (um sexto). Com isso,
aplicando-se a regra imaginria definida, temos que 1/6 (um sexto) de 6 (seis)
anos corresponde a 1 (um) ano. Esse o valor encontrado para se promover
a atenuao da pena. Assim, na segunda etapa de aplicao da reprimenda, a
partir da existncia de uma circunstncia atenuante, a pena passar a ser dosa
da em 5 (cinco) anos de recluso.
Vejamos como ficar a redao na sentena:
Concorrendo a circunstncia atenuante prevista no artigo 65,1, Ia parte, do
Cdigo Penal, qual seja, agente menor de 21 anos na data do fato* atenuo a pena
em 1 (um) ano, passando ados-a em 5 (cinco) anos de recluso.
No concorrem circunstncias agravantes.

Observado o primeiro exemplo, de logo, podemos ressaltar alguns aspec


tos preliminares importantes:
1)

por se tratar da segunda fase de aplicao da pena, devemos usar os


termos corretos quanto ao comando do ato, quais sejam, atenuo (para
atenuante) ou agravo (para agravante). Torna-se tecnicamente incor
reto a utilizao dos termos diminuo ou aumento (os quais devem
ser reservados para a terceira fase de aplicao da pena), bem como
majoro, minoro, acreso, dentre outros, os quais devemos evitar suas
referncias.

2)

devemos sempre nos referir sobre a existncia ou no de ambas as cir


cunstncias, ou seja, atenuantes e agravantes.

3)

o patamar imaginrio de 1/6 (um sexto) no ntegra a redao do dispo


sitivo, at msmo por ser imaginrio, servindo apenas de norte para
chegarmos ao valor ideal.

Por sua vez, a partir da mesma pena-base acima definida, mas concor
rendo no caso uma circunstncia agravante, qual seja, do crime cometido por
motivo ftil, sem existir a presena de qualquer atenuante, podemos concluir
que a pena passar a ser dosada na segunda fase em 7 (sete) anos de recluso.
Ou seja, o mesmo critrio utilizado do patamar imaginrio de 1/6 (um sexto)

167

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

para valorar uma circunstncia atenuante volta a ser utilizado para a presena
de uma agravante, preservando assim a coerncia na apreciao dos casos.
A redao ficar da seguinte forma:
.' No concorrem circunstncias atenuantes.
Por sim vez/ cncorrenido a circunstncia agravante prevista no artigo 61,
II, a, Ia parte, do Cdigo Penal, qual seja, crime cometido por motivo futil, '
agravo a pena em 1 (um) ano, passando a dos-la em 7 (sete) arios de recluso.

Tiremos nova concluso: em observncia ao artigo 68 , caput do Cdigo


Penal, quando estiverem isoladas, sem a existncia de concurso, a apreciao
das circunstncias atenuantes deve sempre anteceder a das agravantes.
Por outro lado, idntico raciocnio deve ser empregado ao concorrer mais
de uma circunstncia atenuante ou agravante de forma isolada.
Vejamos os exemplos:
a)

no concorrem circunstncias atenuantes, mas encontram presentes


duas circunstncias agravantes (crime cometido por motivo futil e rein
cidncia), neste caso, com foco novamente na mesma pena-base usada
anteriormente, chegamos, concluso de que a pena passar a ser dosa
da na segunda fase em 8 (oito) anos de recluso, ou seja, 1/6 (um sexto)
imaginrio para cada circunstncia agravante.

b) no concorrera circunstncias agravantes, mas encontram presentes


duas circunstncias atenuantes (agente menor de 21 anos na date do
fato e confisso), neste caso, com foco novamente na mesma pena-base
usada anteriormente, chegamos concluso de que a pena passar a
ser dosada na segunda fase em 4 (quatro) anos de recluso, ou seja, 1/6
(um sexto) imaginrio para cada circunstncia atenuante (preservao
da coerncia no julgado).
Como ficariam as respectivas redaes:
No concorrem circunstncias atenuantes.
Por sua vez, concorrendo s circunstncias agravantes previstas n artigo 6.1,
I
e H, a, Iaparte, do Cdigo Penal, quais sejam, reincidncia e crime cmetd
por motivo futil, agravo a pena em 2 (dois) anos, passando a dos-la em 8 (oito)
anos de recluso.:
E

168

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

Concorrendo as circunstncias atenuantes previstas no artigo 65,1, Ia parte e


m , d, do Cdigo Penal, quais sejam, agente menor d 21 nos n data do fato
e confisso, atenuo pena em 2 (dois) anos, passando a ds-la era. 4 (quatro)
anos de recluso.
^
' :
^

No concorrem circunstncias agravantes.

Seguimos rumo nova concluso: o patamar imaginrio de 1/6 (um sex


to) deve ser aplicado para cada uma das circunstncias legais isoladas, sob
pena de restarem feridos os princpios da proporcionalidade e da isonomia,
uma vez que se tomam diferentes as situaes de estar presente apenas uma
atenuante para determinado agente e outras duas para outro, o que traduz,
logicamente, na impossibilidade de terem ao final a mesma pena dosada, por
se encontrarem em situao jurdica diversa. Da mesma forma, partindo-se do
princpio de termos a mesma pena-base fixada, por critrio de pura coerncia,
na segunda fase da dosimetria, a pena para quem possui duas agravantes con
tra si deve ser maior do que a pena do agente que possui apenas uma agravante
contra sua pessoa.
Contudo, surge uma importante e fundamental indagao: o patamar
imaginrio de 1/6 (um sexto) deve sempre ser aplicado sobre a pena-base?
Nossa resposta nica: no. Vamos explicao.
Na primeira fase do processo de dosimetria da pena (art. 59, do CP) temos
como nico parmetro a ser observado o intervalo de pena em abstrato de
cada crime, o qual ir nos conduzir a necessria proporcionalidade almejada
para valorao de cada circunstncia judicial desfavorvel, consistente, como
vimos, na regra geral de 1/ 8 .
Quando iniciamos a segunda etapa (atenuantes e agravantes), alm de
termos a permanncia do referido intervalo de pena em abstrato, passamos
a ter concretamente uma pena j dosada, consistente na chamada pena-base.
Aparentemente, ao analisarmos sem maiores cuidados, estaramos con
cluindo que o patamar ideal imaginrio de 1/6 para cada atenuante ou agra
vante, de forma isolada, deveria sempre incidir em cima da pena-base, pois j
existe"uma pena em concreto dosada.
No entanto, chamamos ateno porque nem sempre esta ser a soluo
adequada, sob pena de ferirmos o prprio sistema hierrquico de dosimetria
da pena, consagrado pela forma trifsica.

169

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Vejamos um exemplo: o crime praticado pelo agente possui uma pena


em abstrato de 2 a 10 anos de recluso. Analisadas todas as circunstncias
judiciais previstas no artigo 59, do Cdigo Penal, conclumos que a nica
desfavorvel a referente aos motivos do crime, o qual no prprio do tipo,
nem mesmo se configura numa agravante ou causa de aumento de pena, o
que possibilita sua valorao na primeira fase. Diante deste quadro hipottico,
podemos concluir, ento, que a pena-base ser dosada em 3 anos de recluso,
uma vez que o intervalo de pena em abstrato corresponde a 8 anos e 1/8 de 8
anos igual a 1 ano de acrscimo para cada circunstncia judicial desfavor
vel. Contudo, caso a motivao do crime corresponda a uma agravante, por
exemplo, motivo futil, teramos a impossibilidade de valorao na primeira
fase, como forma de no incidirmos em bis in idem. Desse modo, em sendo
esta a nica circunstncia judicial desfavorvel, a qual dever ter postergada
sua valorao para a segunda etapa do processo de dosimetria, iremos concluir
que a pena-base ser dosada no mnimo legal, ou seja, em 2 anos. No entanto,
na segunda fase, teremos que observar a presena de uma agravante, motivo
fu til, a qual dever ser valorada como forma de exasperar a pena-base. Eis a
questo, o acrscimo de 1/6 (patamar imaginrio ideal para cada agravante
isoladamente) deve incidir sobre a pena-base? Neste caso, no. Ora, se o pa
tamar imaginrio de 1/6 incidir sobre a pena-base, teremos um agravamento
da pena em apenas 4 meses, pois se a pena-base de 2 anos (24 meses), 1/6
corresponde a exatos 4 meses de acrscimo. Ocorre que no podemos ter um
patamar de majorao da pena na segunda fase (4 meses) inferior do que ocor
reria na primeira fase (1 ano), caso o motivo do crime no fosse agravante.
Ora, se deixo de valorar o motivo do crime na primeira fase por constituir em
agravante, logicamente que na segunda etapa o patamar de acrscimo de pena
dever ser superior ao da primeira, sob pena de ferirmos a prpria razo hie
rrquica do sistema trifsico de dosimetria. exatamente em situaes como
esta que surge a necessidade de mantermos a proporcionalidade no clculo da
pena, impedindo que o patamar ideal imaginrio de 1/6 recaia sempre sobre
a pena-base. Para mantermos os balizamentos do princpio constitucional da
individualizao da pena, devemos, ento, concluir o seguinte:
O patamar ideal imaginrio e 1/6, usado para atenuantes e agravan
tes, isoladamente, dever sempre incidir sobre o que fo r maior, intervalo de
pena em abstrato ou pena-base.
Com a adoo deste critrio, resolveremos qualquer problema, seno
vejamos na soluo da questo debatida anteriormente: o intervalo de pena
em abstrato corresponde a 8 anos, a pena-base corresponde a 2 anos, logo,
170

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

conclumos que o maior o intervalo de pena, razo pela qual este ser usa
do como parmetro para a incidncia do patamar ideal imaginrio de 1/6 na
segunda fase. Com isso, no mais teremos um acrscimo de apenas 4 meses
em decorrncia da existncia de uma agravante (1/6 de 2 anos = 4 meses), mas
sim teremos um acrscimo de 1 ano e 4 meses por fora da agravante (1/6 de
8 anos = 1 ano e 4 meses), conduzindo a pena na segunda fase ao quantitativo
de 3 anos e 4 meses de recluso, ou seja, patamar superior ao que chegara
mos hiptese de valorao do motivo do crime como circunstncia judicial
desfavorvel (3 anos).
O que queremos deixar esclarecido que se existe uma circunstncia ju
dicial desfavorvel que ser valorada na primeira etapa do processo de dosi
metria, a pena-base resultante no poder ser superior a hiptese de postergar
mos esta valorao para a segunda etapa, que hierarquicamente superior, sob
pena de feriamos o prprio sistema trifsico.
E para conseguirmos neutralizar qualquer possibilidade de erro durante
o processo de clculo da pena, na segunda fase, devemos sempre atuar com o
patamar ideal imaginrio de 1/6 sobre o que for maior, pena-base ou intervalo
de pena em abstrato, independente de s tratar de atenuante ou agravante, por
que assim como devemos atenuar a pena ao mximo, tambm devemos agra
var a pena no patamar mximo possvel, em observncia a proporcionalidade
necessria durante o processo de dosimetria.
Vejamos outros exemplos:
X) Pena em abstrato: 2 a 10 anos de recluso.
Pena-base: 4 anos de recluso.
Atenuante: nenhuma.
Agravante: uma, que deixou de ser valorada na primeira etapa para no
incidirmosem bisin idem.
Primeira Hiptese: 1/6 sobre a pena-base (nota-se que caso fosse valorada
agravante na primeira tapa seu patamar de valorao seria de 1 ano, pois 1/8
sobre o intervalo de pena (8 anos), corresponde a 1 ano).
Critrio ideal imaginrio: 1/6
Ptamar de valorao: 8 meses
Pena na segunda etapa: 4 anos e 8 meses de recluso
Pena que seria obtida com a valorao da agravante na primeira etapa: 5 anos

171

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Conclumos, ento, que o clculo da pena est incorreto, pois ao se


postergar a valorao de uma circunstncia judicial desfavorvel para a se
gunda etapa, por se constituir numa agravante, a pena na segunda fase no
pode ser inferior da que seria resultante com a valorao da circunstncia na
primeira etapa.
Segunda Hiptese: 1/6 sobre o intervalo de pena em abstrato (qu
maior do que a pena-base)
' Pena-base: 4 anos
" ..
V ;
.
Intervalo de pena em abstrato: 8 anos
Critrio ideal imaginrio: 1/6-. -
.
v ; Patamar de yairaao: 1 no 4 meses
> .'
^ yV-W; -V'-':'Pena na segunda etapa: 5 anos e 4 meses de recluso'
-i'V:
Pena que seria obtida com a valorao da agravante na primeira etapa: 5 anos
de recluso

Conclumos, ento, que o clculo da pena est correto, pois ao se pos


tergar a valorao de uma circunstncia judicial desfavorvel para a segunda
etapa, por se constituir numa agravante, a pena na segunda fase deve ser supe
rior a que seria resultante com a valorao da circunstncia na primeira etapa.
2)

Pena em abstrato: 4 a 10 anos de recluso,


Pena-base: 8 anos de recluso.
Atenuante: uma.
.f.'
Agravante: nenhuma.
Primeira Hiptese: 1/6 sobre a pena-base
"
Pena-base: 8 anos.
Critrio ideal imaginrio: 1/6
Patamar de valorao: 1 ano e 4 meses
Pena na segunda etapa: 6 anos e 8 meses de reciuso :
Segunda Hiptese: 1/6 sobre o intervalo de pena em abstrato
Pena-base:. 8 anos

Intervalo de pena em abstrato: 6 anos
.
Critrio ideal imaginrio: 1/6
Patamar de valorao: 1 ano
Pena na segunda etapa: 7 anos de recluso

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

Conclumos, ento, que o clculo da pena est correto na primeira hipte


se, pois promoveu uma atenuao maior da pena, a qual se revela necessria,
a partir de sua incidncia sobre a pena-base, pois, neste caso, esta se mostrou
superior ao intervalo de pena em abstrato.
3) Pena em abstrato: 4 a 10 anos de recluso
Pena-base: 6 anos de recluso.
Atenuante: nenhuma.
Agravante: uma.
' Primeira Hiptese: 1/6 sobre a pena-base

Pena-base: 6 anos.

Critrio ideal imaginrio: 1/6


Patamar de valorao: 1- ano
,
Pena na segunda etapa: ? anos de recluso

. .

...

- ;

Segunda Hiptese: 1/6 sobre o intervalo de pen em abstrato

~ -

- Pena-base: 6 anos
Intervalo de pena em abstrato: 6 anos
Critrio ideal imaginrio: 1/6
Patamar de valorao: 1 ano
Pena na segunda etapa: 7 anos de recluso

Conclumos, ento, que quando a pena-base for igual ao intervalo de pena


em abstrato, tanto faz usarmos como referncia um ou outro, pois o resultado
final ser idntico, havendo necessidade de buscarmos o maior, apenas quan
do forem diversos.
exatamente em decorrncia do emprego deste raciocnio explanado que
somos contrrios a possibilidade de valorao dos antecedentes na primeira
etapa com valor preponderante de 2 / 8, pois estaramos promovendo uma dis
paridade cora relao reincidncia, circunstncia agravante, que se revela
como sendo um plus em relao aos antecedentes e que seria valorada no
patamar mximo de 1/ 6 .
Vejamos:
Primeira Hiptese:
Pena em abstrato: 2 a 10 anos de recluso
r
Circunstncia judicial desfavorvel:, uma, antecedentes (sem que implique
em reincidncia).

173

R ic a r d o A u g u s t o S ch m ett

: Adoo da primeira corrente para dpsim tn^


ptulo IV): patamar de valorao de 2/8 (sempre iaimdo so^re 0^
pena em abstrato entendimento pacfico);
>
/'Ibl^rvi' de pariraii^b^rafer^

Quantum de valorao: 2 anos /


Pena-base: 4 anosde recluso .

V:/y rV/:v\--r

. Segunda Hiptese:- ...' '


~
Pena em abstrato: 2 a 10 anos de recluso ';'v;>;\'!:V'':: ...*::V"'-V;^
^ ; V
Circunstnciajudicial desfavorvel: m a*^
(mcidmd o mesm ;;
'' tempo em reincidncia) ;
;;V:^:.V
,
- Pena-base: 2 anos:ife;recluSp;uihim^^
uma circunstmiajdici^!(tesf^o^e;(^!i^^^
valorado na primeira etapa, por incidir a S ta u l ^
:,..; :Intexval "de.

Critrioidealimaginrio par- a ^ag^anl^s^K at^


incidir sobre o intervalo de pena embstratj
../Patamar de valor: 1 no 4; mses/ ;;!;v;.^
: Pena na segunda etapa: 3 ans e 4 meses d recluso

i;

Os resultados falam por si. A disparidade evidente, uma vez que no


pode a circunstncia judicial desfavorvel (antecedentes), por si s, condu
zir a uma pena superior da obtida com uma circunstncia agravante (reinci
dncia), sobretudo por esta ser um pias em relao quela. Por esta razo,
acrescida da situao de se criar uma circunstncia judicial preponderante,
sem qualquer previso legal no artigo 59, do Cdigo Penai, que preferimos
a adoo da quarta corrente para fins de dosimetria da pena-base (vide item
3, captulo IV).
Por derradeiro, devemos ter muita cautela na situao em debate quando
encontrar aplicabilidade a Smula 231, do STJ: A incidncia da circuns
tncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo
legal**.
Diante do entendimento sumulado, o qual discordamos (vide a seguir),
prevalece a posio de que na segunda fase do processo de dosimetria, a pena
no pode ser trazida aqum do mnimo legal previsto em abstrato e, por in
terpretao extensiva, no pode tambm ser levada alm do mximo legal
previsto em abstrato.

174

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

A partir disso, tomemos novamente como exemplo a pena-base definida


em 6 anos, bem como a mesma pena prevista em abstrato ao delito (4 a 10
anos de recluso).
Imaginemos a hiptese de no caso concreto concorrerem trs circuns
tncias atenuantes, no havendo a incidncia de qualquer circunstncia
agravante.
Neste caso, luz de tudo que foi debatido, teremos que a atenuao deve
r corresponder ao utilizarmos o patamar imaginrio de 1/6 (um sexto) ~ a 3
(trs) anos, ou seja, 1 (um) ano para cada circunstncia atenuante.
No entanto, ao observarmos a citada Smula, esbarramos na possibilida
de de valorarmos as atenuantes em seu patamar mximo, uma vez que caso
isso ocorra, estaremos fixando a pena na segunda fase em 3 (trs) anos de
recluso, o que corresponde a uma reprimenda inferior da prevista em abstrato
como mnimo legal (4 anos de recluso).
Assim, como forma de amoldar ao entendimento sumulado, o julgador
poder to somente atenuar a pena no patamar mximo de 2 (dois) anos, sejam
quantas forem as circunstncias atenuantes presentes no caso concreto.
Nesse caso, a redao ficar da seguinte forma:
V
. : Coiicorrendp s circunstncias tenuaiites previstas no artigo 65,1, Ia parte,
; III, d e e, do Cdigo Pnal, quais Sejam, agente menor de 21 anos na date .
do fato, confisso e crime cometido sob iiifluncia de multido em tumulto,
>teii a pena no jpatamr mximo de 2 (dois) anos, passando a dos-la em 4
(quatro) anos de recluso,vem observncia Smula 231, d STJ.
N ^

'

Em verdade, tal situao se agrava na hiptese da pena-base ter sido


fixada no mnimo legal previsto em abstrato (no exemplo, em 4 anos) e esti
verem presentes no caso concreto uma, duas, trs ou at mais circunstncias
atenuantes.
Tal hiptese revela que mesmo o agente tendo em seu favor as circuns
tncias judiciais favorveis (art. 59, do CP), o que levou inclusive a fixao
da pena-base no mnimo legal e muito embora tenha, ainda, em seu favor o
reconhecimento de outras circunstncias legais que sirvam para atenuar sua
pena, estas no podero ser valoradas, ante o bice imposto pela Smula
231, do STJ.
175

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Essa situao resultar na seguinte redao:


Concorrem as circptstncis atenuantes prevists n artigo 0 5 ,1, Ia parte e
III, d, do Cdigo Perial, quais sejam, agente menor de 21 anos na dta do fato e
. confisso, mas, tendo em vista q ea pna-base foi iScxada no mnim legal, deixo :
de aplic-las (ou valorTlas), em bseiyncia Snaua 231, ido STJ, rasao pa
; qual mantenho a pena anteriormente dosada.
^
:" No concorrem circunstncias agravantes.

.\\

'

Com isso, chegamos s derradeiras concluses:


1)

no pode o julgador deixar de reconhecer a presena das circunstncias


atenuantes, mas no poder valor-las (o que bem diferente), por en
contrar bice na Smula 231, do STJ.

2 ) por interpretao extensiva, aplica-se o mesmo raciocnio em relao

s circunstncias agravantes, as quais tambm no podero conduzir a


pena acima do mximo legal previsto em abstrato.
5.

CONCURSO DE CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRA


VANTES

Em havendo concurso de circunstncias atenuantes e agravantes, deve


mos observar aregramento disciplinado pelo artigo 67, do Cdigo Penal,
o qual dispe que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, en
tendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime,
da personalidade do agente e da reincidncia
A partir deste dispositivo legal, temos que n aso de concurso de cir
cunstncias atenuantes e agravantes devem prevalecer as resultantes da: 1)
personalidade do agente {menoridade e confisso), 2) reincidncia e; 3) mo
tivos do crime.
Conforme frisamos, na circunstncia personalidade do agente, incluemse as atenuantes da menoridade {entenda-se: agente menor de 21 anos na data
do fato) e da confisso. Assim, a personalidade do agente se refere to somen
te a circunstncias atenuantes.
Por outro lado, a reincidncia se constitui em uma circunstncia prpria
agravante, enquanto os motivos do crime podem ser: a) circunstncias ate
nuantes (relevante valor social, relevante valor moral) ou; b) circunstncias
agravantes (futil, torpe).
176

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

Na jurisprudncia, vigora amplamente o entendimento de que a menoridade prevalece sobre todas as demais circunstncias atenuantes e agravantes.
Tal situao est ligada a personalidade imatura do agente, a qual se encontra
em desenvolvimento e deve ser resguardada.
Nesse sentido:
% ..) A atenuante da menoridade deve preponderar sobre qualquer ou
tra circunstncia, inclusive sobre a reincidncia, por sua vez mais gravosa do que os maus antecedentes, sob pena de malferimento ao princ
pio da individualizao da pena (...). (STJ, HC 33919/SP)
%..) A atenuante da menoridade prepondera sobre qualquer outra cir
cunstncia, inclusive, sobre a reincidncia, por sua vez mais gravosa do
que as conseqncias do delito e as agravantes genricas (...). (STJ, HC
32081/MS)
Configura constrangimento ilegal o clculo da pena que privilegia o
aumento da reincidncia frente reduo relativa menoridade, j que
esta circunstncia atenuante deve sempre preponderar sobre as demais.
(...). (STJ, HC 15868/SP)

Em seguida, existe uma forte corrente jurisprudencial que coloca a reinci


dncia em segundo lugar, preponderando, inclusive, sobre a confisso, a qual
vem sendo colocada no posto imediatamente posterior (STJ, HC 143699/MS).
Vejamos alguns julgados:
%..) A circunstncia agravante da reincidncia, como preponderante,
deve prevalecer sobre a atenuante da confisso espontnea, a teor do
art. 67 do Cdigo Penal (...) (STJ, HC 76745/DF)
pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que, nos termos
do que dispe o artigo 67 do Cdigo Penal, a reincidncia causa que
prepondera sobre a confisso, devendo, no momento da escolha da res
posta penal, receber maior valorao, ou seja, a pena-base deve ser agra
vada em maior proporo do que atenuada. (...). (STJ, HC 24447/SP)
(...) D. De acordo com a jurisprudncia assentada no mbito desta
Corte, a circunstncia agravante da reincidncia prevalece sobre a con
fisso espontnea. (...). (STJ, REsp 695614/RS)
(...) No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve obedecer
ao limite indicado pelas circunstncias preponderantes (CP, a r t 67).
Reincidncia prevalece sobre a confisso espontnea (...). (STJ, REsp
165774/DF)
(...) No se vislumbra a existncia de constrangimento ilegal contra o
Paciente na espcie. que, ao contrrio do alegado pelo Impetrante, o
Juzo sentenciante expressamente levou em considerao a atenuante
da confisso espontnea na fixao da pena, s no a tendo diminudo

177

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

ou mesmo efetuado a compensao, em virtude, conforme entendimen


to pacificado nesta Corte, da preponderncia da reincidncia sobre a
referida atenuante. Precedentes (...). (STJ, HC 37765/MS)

No entanto, como vimos, a reincidncia no prevalece sobre a menorida


de, sendo esta a rainha absoluta das circunstncias legais.
J numa quarta escala de preponderncia, encontram-se os motivos do
crime, os quais podem atuar como atenuantes, ou agravantes, logicamente,
havendo completa incompatibilidade entre suas presenas simultneas.
Diante disso, podemos formar a seguinte escala definitiva de preponde
rncia: Io) menoridade; 2o) reincidncia; 3o) confisso; 4o) motivos do crime.
A partir dessa adequao, devemos ressaltar que na hiptese em anlise,
a qual decorre da existncia de concurso entre circunstncias atenuantes e
agravantes, devemos adotar um acrscimo a regra anteriormente disciplinada.
Ora, quando falamos na presena de circunstncias atenuantes ou agra
vantes de forma isolada (sem ocorrncia de concurso), estipulamos como ide
al para a atenuao ou para a agravao da pena o patamar imaginrio de 1/6
(um sexto).
Logicamente, por razes de coerncia, devemos manter o mesmo pata
mar ideal imaginrio, o qual dever ser aplicado nos casos a seguir.
No entanto, estaremos agora diante da existncia de concurso entre cir
cunstncias legais e, ao mesmo tempo, teremos regras disciplinadoras da pre
ponderncia ou no de uma sobre a outra (art. 67, do CP).
O que queremos esclarecer que quando tnhamos a aplicao de cir
cunstncias atenuantes ou agravantes de forma isolada, cada uma delas pos
sua o valor integral imaginrio de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base dosada ou
intervalo de pena em abstrato (o que for maior).
Tal fato ocorria em vista da inexistncia de concurso, onde as circunstn
cias atuavam de forma isolada, sem qualquer choque com outra que estivesse
em sentido contrrio.
Ocorre que agora a situao mudou. Passamos a ter, ao mesmo tempo,
a presena de circunstncias atenuantes e agravantes e no de atenuantes ou
agravantes.
Com isso, teremos, em tese, uma delas preponderando sobre a outra (art.
67, do CP), mas, embora tenhamos uma vencedora, esta no ter sua fora
totalmente mantida (integral).
178

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

Tal situao parte do seguinte raciocnio: se num caso concreto, a partir


de uma pena-base dosada em 6 (seis) anos (em abstrato de 4 a 10), tnha
mos que diante da presena de apenas uma circunstncia legal atenuante
(menoridade), a pena na segunda fase passava a ser dosada em 5 (cinco)
anos (atenuao de 1 ano decorrente da aplicao do critrio imaginrio
de 1/6), no podemos, logicamente, imaginar que em uma situao contrria
em que esteja presente uma circunstncia atenuante (a mesma menoridade),
em concurso com uma circunstncia agravante (motivo torpe), a pena venha
a ser fixada nos mesmos 5 (cinco) anos, pois, em assim procedendo, estare
mos claramente ferindo os princpios da proporcionalidade e da isonomia,
agindo com total incoerncia.
Ora, trata-se de situaes materialmente diversas, pois apesar de ambos
os agentes serem menores de 21 anos na data do fato, fazendo jus a atenuante
da menoridade, o segundo tem contra si uma circunstncia agravante (praticou
o fato por motivo torpe), o que no revelou a ao do primeiro.
Diante disso, toma-se evidente a necessidade das penas guardarem pro
porcionalidade em relao aos fatos (distintos) praticados.
Assim, conclumos que a pena a ser fixada na segunda fase, relativa pri
meira situao apresentada, deve logicamente ser inferior do que a que restar
fixada no segundo caso.
Se na primeira situao a atenuante age com fora total (decorrente do
patamar imaginrio de 1/6), no segundo caso tal situao no poder ocorrer,
pois muito embora a atenuante da menoridade prepondere sobre a agravante
do crime cometido por motivo torpe, quela perder um pouco da sua fora,
ante o choque a que ser submetida.
A partir disso, como forma de preservar a coerncia e proporcionali
dade dos julgamentos que materialmente se apresentam diversos no plano
ftico, devemos alcanar um novo critrio para abranger a situao em
tela. Nisso consiste a necessidade de amoldarmos o patamar imaginrio
apresentado.
Nessa esteira, j que em decorrncia do concurso de circunstncias legais
temos a perda de uma parte da fora inicial (integral), tem-se que esta perda
deve ocorrer no mnimo pela metade.
Ento, diante da situao abordada, tendo como referencial o patamar
integral imaginrio de 1/6 , equivalente fora total fora das hipteses de con
curso, na ocorrncia deste, tal valor dever ser reduzido pela metade, ou se
preferirem, passaremos a adotar o patamar ideal imaginrio de 1/ 12.
179

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Com isso, na hiptese do 1/6 imaginrio corresponder a 1 (um) ano (a


partir de uma pena-base de 6 anos que possui o mesmo quantitativo no inter
valo de pena em abstrato), quando estivermos diante do concurso de circuns
tncias atenuantes e agravantes, a que preponderar ir atenuar ou agravar a
pena em exatos 6 (seis) meses (metade do valor integral ou 1/ 12).
Assim, no caso trazido baila, como a circunstncia atenuante da me
noridade prepondera sobre a agravante do motivo torpe, a pena passar a ser
fixada na segunda fase em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de recluso.
Enfim, teremos a seguinte redao:
Concorrendo a circunstncia atenuante prevista no artigo 65,1, Ia parte, do
Cdigo Pen (agente menor de 21 anos na data do fato), com a circunstncia
agravante prevista no artigo 61, II, a, 2a parte, do Cdigo Penal (crime come
tido por motivo torpe), em observncia ao artigo 67, do Cdigo Penal e a luz da
posio jurisprudencal plenamente dominante, verifico qu quela prepondera ;sobre esta, razo pela qual atenuo a pena em 6 (seis) meses, passando a dos-la
em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de recluso.
,
v ;

Nesse caso, podemos concluirt


1) as circunstncias legais devem ser reconhecidas simultaneamente, mas

a partir da preponderncia de uma sobre a outra, devemos aplicar uma


nica operao, seja para atenuar ou para agravar a pena.
2 ) para chegarmos ao critrio de preponderncia devemos observar o quadro

anteriormente apresentado, o qual encontra respalda no artigo 67, d


Cdigo Penal e na posio dominante dos Tribunais Superiores.
Por outro lado, podemos nos deparar com uma situao concreta em que
exista o concurso de circunstncias legais em nmero diverso de cada lado,
a exemplo de termos duas circunstncias atenuantes em concurso com uma
circunstncia agravante.
Nessa situao, trazendo como exemplo o concurso das circunstncias
legais da confisso e do crime cometido por relevante valor moral (atenuan
tes) com a reincidncia (agravante), temos que esta, quando em choque com
qualquer uma daquelas, prepondera para fins de agravar a pena, mas tal situ
ao somente ocorrer quando o concurso for de uma atenuante contra uma
agravante, o que no corresponde ao caso, por revelar a existncia de duas
atenuantes contra uma agravante
Na hiptese tratada, temos que individualmente a reincidncia preponde
ra sobre a confisso, assim como prepondera tambm sobre os motivos do cri

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

me (relevante valor moral), mas tal situao no ocorrer, a vista da presena


simultnea de duas atenuantes em confronto com quela.
Ora, devemos novamente relembrar dos princpios da proporcionalidade,
da isonomia e da coerncia que devem nortear os julgados, ou seja, da real
necessidade em promovermos a correta adequao de situaes materialmente
diversas com a melhor e mais justa aplicao da reprimenda legal.
Mantendo como exemplo a mesma pena-base fictcia e o mesmo intervalo
de pena em abstrato, ambos de 6 (seis) anos, no caso de estar presente apenas a
circunstncia agravante da reincidncia, seja em concurso to somente com a
confisso ou com o motivo de relevante valor moral, temos que a pena passar
a ser dosada na segunda fase em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de recluso,
diante da preponderncia daquela sobre qualquer uma destas, quando analisa
das individualmente.
No entanto, em situao diversa, a partir do momento que o agente te
nha simultaneamente a seu favor duas circunstncias atenuantes, em concurso
com a agravante da reincidncia, apesar desta preponderar individualmente
sobre qualquer uma daquelas (em anlise ao art. 67, do CP), no podemos es
perar tambm que prepondere sozinha sobre quelas em conjunto, ainda mais
por encontrarem igualmente previso no citado artigo.
Nisso consiste a correta adequao da sano penal. Assim, muito embora
a agravante da reincidncia prepondere no confronto individual contra qual
quer uma das atenuantes trazidas ao exemplo, inclusive, agravando a pena em
6 (seis) meses (a partir do clculo de metade de 1/6 sobre a pena-base ou in
tervalo de 6 anos, ou, caso prejiram, no patamar de 1/12 sobre a pena-base ou
intervalo de 6 anos), no pairam dvidas que restar uma das atenuantes que
sequer se envolveu no concurso, a qual, inclusive, a vista da inexistncia de
qualquer outra agravante em sentido contrrio, manter sua fora total (inte
gral), qual seja, de 1 (um) ano (1/6 da pena-base ou intervalo de 6 anos), razo
pela qual ao final a pena dever ser atenuada em 6 (seis) meses (1 ano a menos
na pena em decorrncia da atenuante que no se envolveu no concurso 6
(seis) meses a mais na pena em decorrncia do resultado obtido no concurso
menos 6 meses, o que corresponde atenuao da pena).
A partir deste raciocnio, a pena na segunda fase, envolvendo o concurso
entre duas circunstncias atenuantes (confisso e relevante valor moral) com
uma circunstncia agravante (reincidncia), passar a ser fixada em 5 (cinco)
anos e 6 (seis) meses de recluso, ou seja, com atenuao final de 6 (seis)
meses.
181

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

A redao ficar da seguinte forma:


Concorrendo as circunstncias a te a u ^ te s previstas n artigo 65, ni,^
pate e
^
e
l
e
y
i
^
t

.e :
: confisso), com circimstncia agravante prvista no iartig 6 1 ,1, ;Cdigo
Penai (reincidncia), em observncia a axiig 67, do Cdigo Penal, verifico
que quelas juntas preponderain sobre esta/razo pela qual atenuo a pena em 6
(seis) meses, passando dos-la em 5 (cinco) anos e,6 (sis) meses d recluso.
-2 a

Com isso, data vnia, no possui respaldo coerente o entendimento con


trrio ditado por alguns doutrinadores, aos quais se impe sempre a aplicao
e valorao da circunstncia legal que tenha maior fora de preponderncia,
sejam quantas outras estiverem em sentido contrrio na hiptese de concurso.
Ora, repita-se: o grau de preponderncia se refere ao concurso de circuns
tncias legais entre si, de forma isolada, uma frente ouxa, no podendo ima
ginar, por exemplo, que apenas a circunstncia atenuante da menordade (que
a rainha das circunstncias legais) possa, isoladamente, preponderar sobre as
agravantes da reincidncia, crime cometido por motivo futil, crime cometido
contra criana e crime cometido com emprego de meio cruel, nem mesmo que
a circunstncia agravante da reincidncia possa, tambm d forma isolada,
preponderar sobre as atenuantes da confisso, do crime cometido por relevan
te valor social e ainda sob a influncia de multido em tumulto, que o agente
n provocou, uma vez que, nestes casos, no estaria o julgador preocupado
em observar os j citados princpios da proporcionalidade, da isonomia e da
coerncia que devem nortear os julgamentos.
Por sua vez, devemos novamente ter cuidado em tomo da Smula 231,
do STJ, pois mesmo que ocorra preponderncia de circunstncia atenuante
sobre agravante na hiptese de concurso, mas, tendo sido a pena-base fixada
no mnimo legal, toma-se vedada sua valorao.
Vejamos a ttulo de exemplo (hiptese em que a pena-base foi fixada no
mnimo legal previsto em abstrato ao tipo):
Concorrendo a circunstncia atenuante prevista no artigo 6 5 ,1, Ia parte,
do Cdigo Penal (agente menor de 21 anos na data do fato), com a circuns
tncia agravante prevista no artigo 6 1 ,1, do Cdigo Penal (reincidncia), em
observncia ao artigo 67, do Cdigo Penal e, ainda, luz da posio jurisprudencial plenamente dominante, verifico que quela prepondera sobre esta,
mas, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mnimo legal, deixo de
valor-la, em observncia a Smula 231, do STJ, razo pela qual mantenho a
pena anteriormente dosada.
182

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

Em anlise ao artigo 67, do Cdigo Penal, no restam dvidas que todas


as circunstncias relacionadas so de cunho subjetivo, o que revela a inteno
do legislador em sobrep-las s de carter objetivo.
Diante disso, no caso de concurso de circunstncias legais, somente ocor
rer a neutralizao de uma circunstncia por outra na hiptese de serem da
mesma espcie, ou seja, atenuante subjetiva com agravante subjetiva ou ate
nuante objetiva com agravante objetiva e, ainda, desde que no estejam inse
ridas no artigo 67, do Cdigo Penal, caso contrrio sempre haver a prepon
derncia de uma sobre a outra.
Muito embora paream sinnimos, no se trata de compensao ou anula
o de uma circunstncia por outra, mas sim de neutralizao de seus efeitos.
Nesse sentido:
RESP- PENAL- CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES
- CONCURSO E CONCORRNCIA, PRESENA CONCOMITAN
TE DE AGRAVANTES E ATENUANTES. CIRCUNSTNCIAS, MA
TERIALMENTE CONSIDERADAS, IMPORTAM BALACEAMENTO, LEVANDO A SE ELIMINAREM OU A PREVALENCIA DE UMA
DELAS. O CODIGO, PARA A PREPONDERANCIA, CONSIDEROU
OS MOTIVOS DETERMINANTES DO CRIME, DA PERSONALI
DADE DO AGENTE E REINCIDNCIA (STJ, REsp 37542/BA)

Podemos, ento, concluir:


a)

Havendo concurso de circunstncias atenuantes e agravantes que este


jam inseridas no artigo 67, do Cdigo Penal, a ordem de preponderncia
ser a seguinte: 1) menoridade; 2) reincidncia; 3) confisso (espont
nea ou voluntria); 4) motivos do crime;

b) Havendo concurso de uma circunstncia legal inserida no artigo 67, do


Cdigo Penal com outra que esteja fora deste dispositivo legal, por ra
zes bvias, ir preponderar quela que estiver dentro do art. 67, o qual
enumera exatamente as que atuam como preponderantes;
c)

Havendo concurso de circunstncias atenuantes e agravantes que no es


tejam previstas no artigo 67, do Cdigo Penal, ir preponderar a que tiver
natureza subjetiva, uma vez que todas as preponderantes que se encontram
no art. 67 so desta natureza (preferncia adotada pelo legislador);

d)

Havendo concurso de circunstncias atenuantes e agravantes que no es


tejam previstas no artigo 67, do Cdigo Penal e caso possuam a mesma
natureza (atenuante subjetiva e agravante subjetiva ou atenuante objetiva e
agravante objetiva), no haver preponderncia, uma vez que elas se eqi
valem (neutralizam), devendo ser mantida a pena-base dosada;
183

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

e)

Em todos os casos de preponderncia o patamar ideal imaginrio de


valorao ser de metade de 1/6 ou 1/12 sobre a pena-base ou o inter
valo de pena em abstrato, sempre o que for maior (situao j analisada
anteriormente).

Por derradeiro, caso o clculo para chegarmos ao patamar ideal de atenua


o ou de agravao da pena seja dificultado pela presena de uma sano que
no tenha correspondncia exata em anos ao critrio imaginrio de 1/6 (um
sexto) (ou a qualquer outro definido pelo julgador), devemos transformar a
pena-base em meses, o que facilitar sensivelmente a operao a ser efetuada.
Vejamos como exemplos:
1) Pena-base 4 anos, que corresponde a 48 meses (4 x 12 48). 1/6 de
48 meses corresponde a 8 meses (48/6 8 meses). Com isso o patamar
ideal para atenuao ou agravao da pena na segunda fase de 8 me
ses. No caso de concurso entre circunstncias atenuantes e agravantes
ser de 4 meses, em favor da que preponderar.
2) Pena-base = 5 anos e 6 meses, que corresponde a 66 meses (5 x 12 =
60 + 6 66 ). 1/6 de 66 meses corresponde a l i meses ( 66/6 = 11 me
ses). Cora isso o patamar ideal para atenuao ou agravao da pena na
segunda fase de 11 meses. No caso de concurso entre circunstncias
atenuantes e agravantes ser de 5 meses e 15 dias, em favor da que pre
ponderar.

6. CRTICA A SMULA 231, DO STJ


Conforme vimos, diante do entendimento sumulado pelo STJ, a pena na
segunda fase no pode ser conduzida aqum do mnimo legal previsto em
abstrato ao tipo e, conseqentemente, por interpretao extensiva, no pode
igualmente ser levada acima do mximo previsto em abstrato ao tipo.
Diante disso, no importa quantas circunstncias atenuantes ou agravan
tes estejam presentes, uma vez que o limite de pena previsto era abstrato de
ver ser respeitado.
Na verdade, e disso ningum dvida, tal vedao se baseia numa cons
truo puramente jurisprudencial, uma vez que legalmente no existe qual
quer previso que coloque bice reduo ou majorao da pena fora dos
limites previstos em abstrato pelo tipo.
Trilhando por esse caminho, com a devida vnia ao entendimento su
mulado, ousamos discordar, pois entendemos que o tema em questo merece
evoluir rumo a uma melhor interpretao, seno vejamos.
184

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

Sabemos que para dosimetria da pena foram apresentadas duas propostas,


a prim eira de Roberto Lyra, que preconizava um critrio bifsico de clculo
da pena na primeira fase, o Juiz ponderava as circunstncias judiciais, mais
atenuantes e agravantes, e definia a pena-base; depois, na segunda fase, apli
cava sobre a pena-base as causas de diminuio e de aumento de pena, para se
chegar sano d efin itiv a-ea segunda de Nelson Hungria, o qual defendeu
o critrio trifsico para aplicao da pena, o qual foi adotado por nosso legis
lador, consoante disposto no artigo 68 , "caput , do Cdigo Penal.
Ora, no restam dvidas de que a pena-base essa sim no pode ser
fixada fora dos limites mnimo e mximo previstos em abstrato.
Tal situao decorre em vista da pena-base {conforme vimos) ser fixada
a partir das circunstncias judiciais elencadas no artigo 59, do Cdigo Penal,
sendo que a referida anlise servir, ainda, para se estabelecer, dentre outras
medidas, a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos (art.
59, H, do CP).
Assim, de forma legal precisa, com absoluta clareza, o legislador disps
que a pena-base no pode ficar aqum do mnimo legal, nem pode ir alm do
mximo da pena em abstrato cominada ao tipo.
Quanto a esse aspecto, consoante frisamos, no existe qualquer contro
vrsia na doutrina, nem na prpria jurisprudncia.
A partir disso, temos presente que o entendimento sumulado manteria
coerncia apenas se estivssemos diante do citado critrio bifsico para dosi
metria da pena, o qual no foi adotado (mantido) por nosso legislador.
Ora, ao se aplicar o sistema bifsico, o qual trazia previso primeira
fase da dosimetria a anlise simultnea das circunstncias judiciais e legais
para composio da pena-base, intocvel estaria o entendimento sumula
do, uma vez que sempre houve consenso que a pena-base deve se balizar
entre o mnimo e o mximo previstos em abstrato ao tipo e, nesse caso, as
atenuantes e as agravantes seriam computadas para formao dessa prpria
pena-base.
No entanto, diante da adoo pelo legislador do sistema trifsico, no
subsiste mais essa razo de ser, uma vez que as circunstncias legais (atenuan
tes e agravantes) so analisadas na segunda fase de aplicao da pena, depois
de j ter sido fixada a pena-base, a partir da anlise isolada das circunstncias
judiciais (art. 59, do CP), no revelando qualquer bice sua reduo ou ma
jorao fora dos limites em abstrato previstos.
185

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Repita-se: no outro o entendimento que se extrai do quanto disposto


pelo inciso II, do artigo 59, do Cdigo Penal.
Assim, se as circunstncias judiciais determinam a punio no mnimo
legal e se reconhece, em favor do acusado, alguma das atenuantes previstas
nos artigos 65 ou 66 , do Cdigo Penal, estas devem incidir sobre a pena fixada
na primeira fase, em vista da inexistncia de qualquer vedao a respeito.
Conforme defendido, somente a pena-base deve ficar entre os limites de
pena previstos em abstrato ao tipo (art. 59, D, do CP), no se aplicando tal exi
gncia a segunda fase de aplicao da reprimenda (art. 68 , "caput, do CP).
Relembre-se: estamos diante de um sistema trifsico de dosimetria da pena - o
qual foi adotado por nosso legislador - e no diante do sistema bifsico o
qual, repita-se, tinha a pena-base fixada ao se levar em considerao ao mes
mo tempo as circunstncias judiciais (art. 59, do CP) e as legais (atenuantes
e agravantes).
O que dizer ao agente menor de 21 anos na data do fato e que praticou o
delito por motivo de relevante valor moral, que teve sua pena-base fixada no
mnimo legal e que no poder ter_atenuada sua reprimenda na segunda fase,
no obstante militarem quelas circunstncias, reconhecidas legalmente como
atenuantes, para atuarem (incidirem) sempre em seu benefcio (em seu favor)?
Tal bice resultar na equiparao da situao narrada a um crime da
mesma espcie, em que o agente no faa ju s a nenhuma atenuante, tendo
por conseqncia a fixao da mesma pena na segunda fase, no obstante se
tratarem de casos materialmente diversos.
Diante disso, perguntamos: ser que houve coerncia e proporcionalidade
entre os julgados? Temos uma nica resposta: no.
Ademais, o que dizer ainda ao agente que confessa a prtica do delito em
Juzo e que no poder ver reconhecida em seu favor essa atenuante, tendo em
vista que a pena-base foi fixada no mnimo legal?
Ora, em casos dessa espcie, temos que o agente em nenhum momento
buscou ocultar a verdade, nem mesmo mentir.
Quando ouvido em Juzo, foi cientificado de seus direitos constitucionais
(v.g. de permanecer calado e de que seu silncio no importa confisso, nem
mesmo prejuzo a sua defesa etc), mas tambm lhe foi cientificado que sua
confisso lhe garantiria a atenuao da pena, por transmudar em circunstncia
atenuante prevista em lei.

186

C ir c u n s t n c ia s l e g a is

Nessa esteira, toma-se inaceitvel que o prprio Estado-Juiz que naquele


ato de interrogatrio do agente, garantiu-lhe certo direito o qual, repita-se,
encontra-se previsto em lei - venha, no momento de decidir, apenas por con
venincia, subtrair-lhe a atenuante que faz jus.
Logicamente, tal situao no pode ser aceita. Ora, uma circunstncia le
gal atenuante, quando somada s circunstncias judiciais favorveis previstas
ao agente, no pode deixar de ser considerada pelo julgador, por uma exign
cia garantia que foi dada ao prprio ru.
Isso ocorre, porque o fato do agente confessar a prtica do crime e assim
fornecer elementos sua condenao, cria uma situao irreversvel, a exigir
do julgador - o qual usou da confisso para fundamentar a condenao - que
mantenha sua promessa feita, a qual se encontra embasada na prpria lei, de
que quela confisso seria uma circunstncia de atenuao de sua pena.
Diante das razes expendidas, no temos dvidas de que a aplicao pura
e simples do entendimento sumulado em anlise traz conseqncias dspares
e muitas vezes prejudiciais ao agente.
Por derradeiro, devemos ressalvar apenas que este entendimento unnime
dos Tribunais Superiores (STF e STJ), no se aplica a terceira fase de apli
cao da pena (causas de diminuio e de aumento), pois nesta etapa a pena
poder ser conduzida abaixo do mnimo legal ou ser levada acima do mximo
legal previstos em abstrato ao tipo, sem qualquer bice para tanto, conforme
veremos a seguir. Tal restrio vem sendo aplicada to somente na segunda
fase do processo de dosimetria da pena.

187

Ca p t u l o v i

CAUSAS DE DIMINUIO
E DE AUMENTO DE PENA
Sumario * 1. Causas de diminuio e de aumento de pena - 2. Qualificadoras - 3. Anlise
do artigo 68, pargrafo nico, do cdigo penal - 4. Critrios para aplicao das causas de
diminuio e de aumento de pena;

1.

CAUSAS DE DIMINUIO E DE AUMENTO DE PENA

Chegamos a terceira e ltima etapa do processo de dosimetria da pena,


onde devero ser observadas as causas de diminuio e de aumento, conforme
critrio trifsico consagrado pelo artigo 68, caput do Cdigo Penal.
O sistema trifsico tem a vantagem de permitir melhor controle e o ple
no exerccio do direito de defesa, possibilitando ao ru o conhecimento das
razes que levaram aplicao da penalidade (STF, HC 70642/SP). A sua
inobservncia causa de nulidade da aplicao da pena (STF, HC 70327/SP,
HC 70423/RJ, STJ RHC 2936/SP).
Nesta fase, teremos a incidncia de causas previstas tanto na parte geral,
quanto na parte especial do Cdigo Penal, sendo que se diferem das demais
circunstncias j analisadas, uma vez que, primeiro, encontram-se dispostas
em patamares fixos ou em intervalos de valores predeterminados pelo legisla
dor, a exemplo de 1/6 (um sexto), 1/4 (um quarto), 1/3 (um tero), 1/2 (meta
de) ou de 1/6 (um sexto) a 1/2 (metade), de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros),
dentre outros e, segundo, porque podem trazer a pena em concreto aqum do
mnimo legal previsto em abstrato ou elev-la acima do mximo previsto em
abstrato, sem qualquer limite.
Nesse sentido:
(...) Individualizao da pena: causa especial de aumento ou diminui
o. Ao contrrio das atenuantes on agravantes genricas, que dimi
nuem ou elevam a pena-base, nos limites da escala penal editalcia - as
causas especiais de diminuio podem reduzi-la aqum do mnimo, as
sim como as causas especiais de aumento podem al-la acima do mxi
mo cominado ao crime
(STF, HC 85673/PA)

189

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Assim, quando estivermos diante de uma causa de diminuio ou de au


mento de pena prevista em patamar fixo, deve o julgador aplic-la sobre a
pena concreta resultante da segunda fase da dosimetria.
Por sua vez, quando estivermos diante de causas de diminuio ou de
aumento de pena previstas entre patamares mnimo e mximo abstratamente
cominados, deve o julgador escolher entre o mnimo, o mximo ou qualquer
outro valor que esteja presente no intervalo, sempre o fazendo de forma fun
damentada, a partir da anlise individualizada do caso concreto.
Para exemplificar, colhemos os seguintes julgados:
(...) A diminuio da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis
percorrido pelo agente para a consumao do delito. Assim, ao percor
rer todo o caminho para a consumao do crime, a pena, em virtade do
a r t 14, inciso II, do Cdigo Penal, deve ser reduzida ao mnimo (...)
(STJ, RESp 845507/DF)
PENAL. LATROCNIO TENTATO. APLICAO DA PENA. CIR
CUNSTNCIAS DO ART. 59. MENORIDADE E BONS ANTECE
DENTES. FIXAO NO MNIMO LEGAL. REDUO MNIMA
NA TENTATIVA (1/3). ITER CRIMINIS INTEGRALMENTE PER
CORRIDO. LEGALIDADE. (..) A reduo da pena de tentativa deve
corresponder ao trecho do iter criminis percorrido pelo autor do fato
criminoso. Integralmente percorrida a fase de execuo pelo agente,
no se verificando o resultado por circunstncias alheias sua vontade,
a hiptese se aperfeioa incidncia da reduo mnima prevista (um
tero). (STJ, HC 34032/SP)

Alis, como debatemos no primeiro captulo desta obra (item 2.2), a es


colha do quantum de diminuio ou de aumento, quando presente intervalo a
ser observado, dever ser feita na parte de motivao do julgado, logo aps
o reconhecimento da causa, uma vez que para a parte dispositiva apenas ser
transportado o patamar fracionrio, no havendo espao para justificativas
(fundamentao) sobre o valor escolhido.
Muito embora divirjamos do posicionamento a seguir, prevalece o en
tendimento que no caso de intervalo entre mnimo e mximo, caso o julga
dor opte pelo patamar que mais beneficie o agente, toma-se desnecessria a
fundamentao. Por sua vez, caso no aplique o fator que mais beneficie o
ru, estar obrigado em fundamentar sua escolha, expondo suas razes, como
forma de propiciar o exerccio da ampla defesa.
Conforme frisamos, no comungamos com tal entendimento, por susten
tar posio que da mesma forma que devemos possibilitar ao agente o exato
conhecimento dos fatores que desencadearam a aplicao do valor em pa
190

C a u s a s d e d im in u i o e d e a u m e n t o d e p e n a

tamar que no lhe seja o mais favorvel, devemos tambm observar igual
postura em relao ao rgo Ministerial ou ao Querelante ou ao Assistente da
Acusao, os quais tambm merecem ter pleno conhecimento das razes que
levaram o julgador em aplicar a causa no patamar que se alinhava como sendo
o mais favorvel ao acusado, como forma de revelar (sempre) o motivo que
ensejou a aplicao da medida, com vistas a possibilitar a real avaliao da
necessidade ou no de futuro manejo recursal.
Tal situao se revela pela necessidade de promovermos a igualdade de
tratamento entre as partes, com vistas a indelegvel obrigao de fundamentar
todas as decises prolatadas no mbito do Poder Judicirio, sejam mais ou
menos benficas ao ru.
Ultimada a anlise das causas de diminuio e de aumento de pena, che
gamos a algo chamado pena definitiva, salvo se existir concurso de crimes
a ser observado.
Ora, como vimos, superado o sistema trifsico, cada crime ter uma pena
final correspondente dosada em concreto.
Em sendo assim, diante da existncia de um nico crime, chegamos
pena definitiva a ser aplicada ao sentenciado. Por sua vez, concorrendo mais
de um delito, apesar de cada um possuir correspondncia a uma sano fi
nal prpria, a pena definitiva ser alcanada to somente depois de realizado
o clculo correspondente do respectivo concurso de crimes a ser observado
(arts. 69, 70 ou 71, do CP).
Diante disso, de logo, devemos consignar que o concurso de crimes no
se configura em uma causa de aumento de pena, uma vez que, caso esteja pre
sente, sua incidncia ocorrer em uma fase posterior, onde se dar o clculo
da pena definitiva a partir da final dosada para cada crime em concreto (vide
prximo captulo).
Como vimos, as causas de diminuio e de aumento de pena encontram
previso legal em ambas as partes do Cdigo Penal, sendo que as encartadas
na parte geral se aplicam a todos e quaisquer crimes, inclusive aos tipificados
em leis penais extravagantes, enquanto que as previstes na parte especial se
aplicam to somente aos delitos que a integram, ou seja, a prprio tipo a que
se referem.
Com isso, podemos constatar que na parte especial do Cdigo Penal exis
tem diversas causas de diminuio e de aumento de pena, devendo ser obser
vadas a partir da previso existente em cada tipo penal incriminador.
191

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Por sua vez, na parte geral se tomam reduzidas, podendo-se esgot-las


facilmente: 1) causas de diminuio de pena: artigos 14, II e pargrafo nico;
16; 21, parte final; 24, 2o; 26, pargrafo nico; 28, 2o e; 29, Io; 2) causa
de aumento de pena: artigo 29, 2o, parte final.
2.

QUALIFICADORAS

As qualificadoras no podem ser confundidas com as causas de aumento


de pena, uma vez que aquelas alteram a prpria pena em abstrato prevista ao
delito, dando-lhe maior importncia, maior gravidade e relevo, enquanto estas
so aplicveis to somente na terceira fase da dosimetria da pena em valor ou
intervalo predeterminados pelo legislador.
Devemos ressaltar, ainda, que as qualificadoras esto sempre previstas
na parte especial do Cdigo Penal, em pargrafos ligados ao tipo principal,
enquanto as causas de aumento de pena podem estar presentes tanto na parte
especial, quanto na parte geral do Cdigo.
A pena em abstrato do crime qualificado sempre bem maior do que a
prevista ao delito simples, sendo que o julgador deixa de aplicar a cominada
ao caput para incidir a forma qualificada. Por sua vez, tal situao no ocorre
com as causas de aumento, as quais incidem sobre a pena dosada na segunda
fase de aplicao da pena.
Ademais, como vimos na anlise das circunstncias judiciais, a presen
a de uma qualificadora traduz na imediata adequao da conduta a um tipo
penal especfico com sano prpria em abstrato, razo pel qual podemos
concluir que basta apenas a presena de uma qualificadora para alterar a pena
em abstrato prevista para determinado crime.
Assim, tecnicamente, inexiste a figura do crime duplamente ou triplamente qualificado, em vista do delito ser qualificado apenas por uma nica vez,
sendo que as demais qualificadoras presentes devero ser levadas em consi
derao majorao da pena em concreto a ser aplicada ao delito qualificado.
Diante disso, surge a seguinte indagao: caso estejam presentes mais
circunstncias que qualifiquem o delito, estas devem ser valoradas em que
fase da aplicao da pena?
Para responder a este questionamento, surgem duas correntes:

I a corrente: caso estejam relacionadas como circunstncias agravantes,


devem ser aplicadas (valoradas) na segunda fase da dosimetria da pena, diante
da existncia de previso legal expressa; ao revs, no havendo previso ex
192

C a u s a s d e d im in u i o e d e a u m e n t o d e p en a

pressa como agravantes, devem integrar a primeira fase do processo de dosi


metria da pena, na circunstncia judiciai que melhor se amoldar.
2a corrente: sempre devero ser aplicadas (valoradas) na primeira fase da
dosimetria da pena, no momento da anlise das circunstncias judiciais, em
vista da existncia de vedao expressa quanto possibilidade de ao mesmo
tempo agravarem a pena (art. 61, do CP).

Conforme j ressaltamos, atualmente, a posio majoritria encontra


respaldo na primeira corrente, devendo, cra isso, as qualificadoras restantes
serem aplicadas na segunda fase do processo de dosimetria (caso estejam pre
vistas taxativamente como agravantes) ou na fixao da pena-base (caso no
tenham previso expressa como agravantes), sendo que, neste caso, devem
incidir na circunstncia judicial que melhor guardar correspondncia.
A posio jurisprudncia! dominante no sentido de que em havendo
duas ou raais qualificadoras previstas em uma situao concreta, apenas uma
servir para tipificar o delito - promovendo a alterao da pena em abstrato
- enquanto as demais devero ser apreciadas e valoradas nas circunstncias
legais - segunda fase (se como tal prevista) ou judiciais - primeira fase (se no
houver previso como agravante).
Para exemplificar a hiptese tratada, imaginemos um delito de furto pra
ticado com abuso de confiana e com o emprego de chave falsa (art. 155, 4o,
II, Ia figura e IV, do CP). Ora, basta a presena de apenas uma qualificadora
para promover a alterao da pena em abstrato, passando da prevista ao furto
simples de 1 (um) a 4 (quatro) anos de recluso e multa (art. 155, caput, do
CP), para a prevista ao furto qualificado de 2 (dois) a 8 (oito) anos de recluso
e multa (art. 155, 4, do CP).
Diante disso, verificamos que a existncia de raais uma, duas, trs ou dez
qualificadoras no ir influenciar na alterao da pena em abstrato prevista
ao tipo, mas, logicamente, dever atuar na maior censura penal a ser dada ao
delito, com a provvel exasperao da pena a ser aplicada em concreto.
Assim, apenas ma das qualificadoras previstas servir para promover o
citado deslocamento, sendo que, neste caso, h consenso na jurisprudncia
(ambas as correntes aludidas) que a outra dever ser analisada e valorada na
fixao da pena-base, quando da anlise do artigo 59, do Cdigo Penal, na
circunstncia judicial que melhor se amoldar, uma vez que nenhuma delas
(qualificadoras) possui previso expressa como circunstncia agravante (arts.
61 e 62, do CP). Ou seja, no caso trazido a baila, servir o abuso de confiana
para qualificar o delito de furto, enquanto o emprego de chave falsa ser apre
193

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

ciado e valorado nas circunstncias do crime, previsto como circunstncia


a ser analisada no artigo 59, do Cdigo Penal.
Vale ressaltar que no havendo correspondncia de qualquer uma das
qualificadoras como agravantes, o julgador pode escolher livremente uma das
circunstncias (qualificadoras) previstas para qualificar o delito, uma vez que
na prtica se toma indiferente a referida escolha. No entanto, devemos nos
ater apenas a necessidade de amoldarmos a(s) restante(s) (s) circunstncia(s)
judicial(is) que melhor guardar(em) correspondncia.
Por outro lado, poderamos perguntar ainda: E se algumas das qualifi
cadoras restantes estiverem previstas ao mesmo tempo como circunstncias
agravantes, devero ser analisadas na primeira ou na segunda fase do pro
cesso de aplicao da pena? Neste caso, como vimos, a partir da corrente do
minante, a resposta muda, uma vez que devero ser apreciadas e valoradas na
segunda fase do processo de dosimetria da pena, ante a existncia de previso
legal expressa.
Assim, somente sero valoradas na primeira fase do processo de dosime
tria (art. 59, do CP), caso no tenham previso nas hipteses dos artigos 61 ou
62, do CP (circunstncias legais agravantes).
Isso porque, apesar da aparente vedao trazida pelo artigo 61, do Cdigo
Penal, ao dispor que: A rt 61. So circunstncias que sempre agravam a
pena, quando no constituem ou qualificam o crime: (grifamos) argumen
to que serve de sustentao para os seguidores da segunda corrente tal fato
no impede o reconhecimento das restantes como circunstncias agravantes,
uma vez que em nenhum momento foram usadas para qualificar o crime, sen
do que a citada restrio deve ser aplicada 13o somente para se evitar a ocor
rncia do bis in idem, o que nunca ocorrer no caso.
Nesse sentido, inclusive, posicionam-se os Tribunais Superiores (STF e
STJ), seno vejamos:
DOSIMETRIA DA PENA. HOMICDIO TRIPLAMENTE QUALI
FICADO. CONCORRNCIA DE QUALIFICADORAS. 1. Na hiptese
de concorrncia de qualificadoras num mesmo tipo pesai, uma delas
deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais sero conside
radas como circunstncias agravantes. Precedentes (HC 80.771, HC
65.825 e HC 79.538). Habeas corpus indeferido. (STF, HC 85414/MG)
w(~.) A jurisprudncia desta Corte e do colendo STF admite que, reco
nhecidas duas ou mais qualificadoras, uma enseje o tipo qualificado e a
outra circunstncia negativa, seja como agravante (se como tal previs
ta), seja como circunstncia judicial (...) (STJ, HC 70594/DF)

194

C a u s a s d e d im in u i o e d e a u m e n t o d e p e n a

Vejamos como se resolvem as duas situaes em casos similares dentro


do processo de dosimetria da pena (baseados em dados hipotticos - primeiro
exemplo com duas qualificadoras e segundo exemplo com trs qualificadoras):

Ia corrente:
Ambas as condutas incriminadas e atribudas ao Ru incidem no mesmo
juzo de reprovabilidade. Portanto, impe-se uma nica apreciao sobre as
circunstncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Cdigo Penal, a fim de se
evitar repeties desnecessrias.
A conduta do Ru exteriorizou culpabilidade reprovvel, devendo ser
censurada a situao de ter se apresentando Vtima como policial militar,
aproveitando-se de sua funo profissional execuo do crime, como forma
de reduzir a capacidade de resistncia do ofendido, demonstrando no honrar
a funo que lhe foi outorgada pelo Estado; possuidor de bons antecedentes,
possuindo informaes desfavorveis quanto a sua conduta social, sobretudo
por no possuir bom relacionamento com seus familiares e vizinhos, sendo
que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade; o mo
tivo do crime foi objeto de apreciao pelo Conselho de Sentena, tomandose irrelevante neste momento, uma vez que servir para qualificar o delitode
homicdio, preservando a inocorrncia de bis in idem; as circunstncias lhe
so desfavorveis, uma vez que destruiu a vida de uma pessoa indefesa, sem
nenhuma chance de escapar do ataque de seus algozes, pois, alm de desvan
tagem no nmero de pessoas, o fato se desenrolou em local onde dificilmente
se ouviria o grito desesperador e agonizante da Vtima, conforme restou re
conhecido pelo prprio Conselho de Sentena; as conseqncias dos crimes
foram graves, haja vista a perda de uma vida humana, acarretando um reflexo
repentino no seio familiar, tendo a vtima deixado trs filhos menores de idade
e um quarto no ventre de sua esposa; a vtima em nenhum momento contri
buiu prtica do delito. Por fim, verifico no concorrerem dados necessrios
para se evidenciar a situao econmica do Ru.
Desta forma, vista dessas circunstncias analisadas individualmente,
impe-se uma resposta penal condizente com a exigncia da necessidade e
suficiente para reprovao e preveno dos crimes, consoante determinam os
dispositivos norteadores de aplicao da reprimenda legal.
Com isso, vista dessas circunstncias analisadas individualmente, fixo
a pena-base para o delito de homicdio consumado perpetrado contra a vtima
V W , o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentena, em 21 (vinte e um)
anos de recluso, j observada a forma qualificada, aplicando-se, para tanto,
195

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

a qualificadora do motivo torpe, sendo que a outra qualificadora reconhecida,


qual seja, o recurso que impossibilitou a defesa da Vtima, foi. devidamente
valorada na anlise das circunstncias judiciais, mais precisamente na referen
te s circunstncias do crime, o que revelou, em conjunto com as demais cir
cunstncias valoradas negativamente (culpabilidade, conduta social e conse
qncias do crime), a necessidade significativa de exasperao da pena-base.
No foram reconhecidas circunstncias atenuantes, ao tempo em que no
concorrem circunstncias agravantes, nem causas de diminuio ou de au
mento de pena, razo pela qual, em relao ao crime de homicdio, fica o Ru
condenado
a pena
de 21 (vinte e um) anos de recluso.
.
j
Quanto ao delito de ocultao de cadver, o qual foi igualmente reconhe
cido pelo Conselho de Sentena, fixo a pena-base em 2 (dois) anos de reclu
so e ao pagamento de 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, cada um no
equivalente a 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente ao tempo do fato
delituoso, observado o disposto no artigo 60, do Cdigo Penal.
No foram reconhecidas circunstncias atenuantes, ao tempo em que no
concorrem circunstncias agravantes, nem causas de diminuio ou de au
mento de pena, razo pelaqual, em relao ao crime de ocultao de cadver,
fica o Ru condenado a pena de 2 (dois) anos de recluso e ao pagamento de
185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, mantendo-se o valor anteriormente
fixado.
Finalmente, em sendo aplicvel ao caso a regra do concurso material,
conforme prevista no artigo 69, do Cdigo Penal, diante da existncia de de
sgnios autnomos do agente na prtica dos dois crimes, fica o Ru condena
do, definitivamente, a pena de 23 (vinte e trs) anos de recluso e ao pagamen
to de 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, cada um no valor j estipulado.

2a Corrente: Ambas as condutas incriminadas e atribudas ao Ru inci


dem no mesmo juzo de reprovabilidade. Portanto, impe-se uma nica apre
ciao sobre as circunstncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Cdigo
Penal, a fim de se evitar repeties desnecessrias.
A conduta do Ru exteriorizou uma atitude violenta, perversa e covarde,
quando destruiu a vida de uma pessoa indefesa, pois, alm de desvantagem na
fora fsica, o fato se desenrolou em local onde ningum mais se fazia presen
te, o que revela que dificilmente se ouviria o grito desesperador e agonizante
da Vtima, evidenciando-se, no modo de agir do Ru, um intenso grau de
culpabilidade.

196

C a u sa s d e d im in u i o e d e a u m e n t o d e p en a

Em que pese a primariedade do Ru, este demonstrou ser uma pessoa


inadaptada ao convvio social, por no vicejar no seu esprito os sentimentos
da solidariedade e da generosidade, em especial, com apropria vizinhana que
o cerca, conforme informaes colhidas nos autos, sendo que poucos elemen
tos foram coletados a respeito de sua personalidade.
Com isso, sua conduta social no se revela ajustada a comunidade onde
vive, tendo demonstrado ser uma pessoa fria e insensvel, sobretudo com os
familiares da Vtima, os quais no dia do fato a procuravam de forma exaustiva,
sem quaisquer notcias de seu paradeiro.
Os motivos dos crimes foram objeto de apreciao pelo Conselho de Sen
tena, tomando-se irrelevante neste momento, uma vez que servir para quali
ficar o delito de homicdio, preservando a inocorrncia de bis in idem.
As circunstncias dos crimes foram objeto de apreciao pelos Senhores
Jurados, sendo que se constituem em agravantes especficas, razo pela qual
deixo de valor-las, postergando suas anlises para a segunda fase do processo
de dosimetria da pena, como forma de evitar a ocorrncia de bis in idem.
As conseqncias dos crimes foram graves, haja vista a perda de uma
vida humana, de uma jovem estudante, de apenas 15 (quinze) anos de idade,
o que acarretou um reflexo repentino no seio familiar, causando uma repulsa
social gerada pela total reprovao da conduta.
A vtima no concorreu prtica dos delitos.
Por fim, inexistem dados concretos sobre a atual situao econmica do
Ru.
Desta forma, vista dessas circunstncias analisadas individualmente,
impe-se uma resposta penal condizente com a exigncia da necessidade e
suficiente para reprovao e preveno, dos crimes, consoante determinam os
dispositivos norteadores de aplicao da reprimenda legal.
Nestas condies, fixo s penas aos delitos reconhecidos pelo Conselho
de Sentena da seguinte forma:
Para o delito de homicdio consumado perpetrado contra a vtima RRR,
'fixo a pena-base em 18 (dezoito) anos e 9 (nove) meses de recluso, j obser
vada a .forma qualificada.
No foram reconhecidas circunstncias atenuantes.
No entanto, presentes outras duas qualificadoras reconhecidas pel Con
selho de Sentena (crueldade e recurso que impossibilitou a defesa da vti
197

R ic a r d o A u g u s t o S c h m h t

ma), estas devem atuar como circunstncias agravantes genricas, segundo


entendimento jurispmdencial majoritrio, ante suas devidas previses legais
no artigo 61, do Cdigo Penal, razo pela qual agravo a pena em 6 (seis) anos
e 3 (trs) meses, atingindo assim 25 (vinte e cinco) anos de recluso.
Por no haver causas de diminuio ou de aumento de pena, fica o Ru
condenado, em relao ao delito acima analisado, a pena anteriormente dosa
da, qual seja, 25 (vinte e cinco) anos de recluso.
Quanto ao delito de ocultao de cadver perpetrado contra a mesma v
tima, fixo a pena-base em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de recluso e ao pa
gamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, cada um no equivalente
a 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente ao tempo do fato delituoso,
observado o disposto no artigo 60, do Cdigo Penal.
No concorrem circunstncias atenuantes, nem agravantes a serem ob
servadas e, por no haver causas de diminuio ou aumento de pena, fica o
Ru condenado, em relao ao delito ora analisado, a pena anteriormente
dosada.
Finalmente, em sendo aplicvel ao caso a regra do concurso material,
conforme disposto pelo artigo 69, do Cdigo Penal, em face dos desgnios
autnomos do agente na prtica dos dois crimes, fica o Ru definitivamente
condenado a pena de 26 (vinte e seis anos) anos e 9 (nove) meses de recluso
e ao pagamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, cada um no valor
acima definido.
3.

ANLISE DO ARTIGO 68 , PARGRAFO NICO, DO CDIGO


PENAL

O artigo 68, pargrafo nico, do Cdigo Penal dispe que: No concurso


de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode
o ju iz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo,
todavia, a causa que mais aumente ou diminua
Tal dispositivo merece muita ateno, como forma de evitar sua aplicao
errnea.
Antes de tudo, devemos ter em mente que quando estiverem presentes
causas de diminuio e de aumento de pena, previstas na parte geral ou espe
cial do Cdigo Penal, todas devem ser aplicadas no caso concreto, observan
do-se a regra disposta pelo artigo 68, caput do Cdigo Penal (sistema trifsico
de dosimetria da pena).

198

C a u s a s d e d im in u i o e d e a u m e n t o d e p e n a

Por sua vez, quando houver concurso de causas de diminuio ou de au


mento de pena entre si e previstas na parte especial do Cdigo Penal, poder
o juiz aplicar o artigo 68, pargrafo nico, do Cdigo Penal.
Com isso, queremos deixar esclarecido que a aplicao do artigo em foco
est condicionada a existncia, no caso concreto, de duas causas de diminui
o ou de duas camas de aumento de pena previstas na parte especial do
Cdigo Penal que concorram entre si, onde o julgador poder limitar a uma s
diminuio, ou a um s aumento, prevalecendo, todavia, a que mais diminua
ou aumente a pena.
Diante disso, podemos concluir:
1)

causa de diminuio de pena prevista na parte geral+ causa de diminui


o de pena prevista na parte geral ambas de aplicam;

2)

causa de aumento de pena prevista na parte geral + causa de aumento


de pena prevista na parte geral ambas se aplicam;

3) causa de diminuio de pena prevista na parte geral + caus de aumento


de pena prevista na parte geral = ambas de aplicam;
4) causa de diminuio de pena prevista na parte geral + causa de aumento
de pena prevista na parte especial = ambas se aplicam;
5) causa de diminuio de pena prevista na parte especial + causa de au.mento de pena prevista na parte geral = ambas se aplicam;
6)

causa de diminuio de pena prevista na parte especial + causa de dimi


nuio de pena prevista na parte especial pode ser aplicada somente
a causa que mais diminua a pena;

7) causa de aumento de pena prevista na parte especial + causa de aumen


to de pena prevista na parte especial = pode ser aplicada somente a
causa que mais aumente a pena;
8)

causa de diminuio de pena prevista na parte especial + causa de au


mento de pena prevista na parte especial = ambas se aplicam (ateno).

Por sua vez, toma-se necessrio identificar em quais hipteses pode ser
aplicada a regra estatuda pelo artigo 68, pargrafo nico, do Cdigo Penal.
Ora, j conseguimos delimitar que sua aplicao pode ocorrer to somen
te a partir da existncia do concurso de causas de diminuio ou de aumento
de pena entre si e que tenham previso na parte especial do Cdigo Penal,
ou seja, diminuio + diminuio ou aumento + aumento da parte especial.
199

R ic ar d o A u g u s t o S c h m it t

Contudo, admite-se tambm sua aplicabilidade caso ambas as causas que


estejam em concurso entre si tenham previso em lei penal extravagante, pois
ao se referir parte especial, o dispositivo em debate est, igualmente, abran
gendo as leis penais especiais, alm da parte especial do Cdigo Penal.
Por outro lado, se tivermos presentes duas causas de diminuio ou de
aumento de pena previstas na parte especial do Cdigo Penal (ou em lei
penal especial) e outra de diminuio ou de aumento prevista na parte geral
do Cdigo, podemos aplicar o regramento em foco somente para as duas
primeiras causas (diminuio + diminuio da parte especial ou aumento +
aumento da parte especial), e a partir da escolha daquela que mais diminua
ou aumente a pena e do resultado obtido com sua operao, iremos incidir a
terceira causa de diminuio ou de aumento que encontra previso na parte
geral, uma vez que esta no poder ser absorvida pela regra do concurso.
nisso que consiste a aplicao do artigo 68, pargrafo nico, do Cdigo
Penal.
Muito embora novamente manifeste divergncia pessoal quanto ao po
sicionamento a seguir, prevalece o entendimento que caso o julgador opte
pela aplicao de apenas uma das causas especiais de aumento de pena, o que
logicamente ir beneficiar a situao do agente, toma-se desnecessrio funda
mentar o motivo.
Por sua vez, a contrario senso, caso o julgador opte pela aplicao de
apenas uma das causas especiais de diminuio de pena, o que trar evidente
prejuzo ao ru, dever fundamentar o motivo da escolha.
Frisamos novamente que no nos alinhamos a estes entendimentos, por
mantermos posio quanto exigncia da devida fundamentao em quais
quer das hipteses, seja para beneficiar ou para agravar a situao do acusado,
visando propiciar s partes igualdade de tratamento e, ainda, luz da imperio
sa necessidade de sempre motivarmos as razes que nos conduziram a aplica
o de quaisquer das medidas (art. 93, IX, da CF/88).
O ponto crucial esclarecermos que a hiptese tratada pelo artigo 68 ,
pargrafo nico, do Cdigo Penal no tem aplicabilidade, por exemplo, com
a situao prevista no 2o, do artigo 157. Muita embora seja erroneamente
denominado roubo qualificado, em verdade o citado artigo traz apenas uma
causa de aumento de pena (e no qualificadora, nem causas de aumento em
concurso entre si), a qual tem seus limites fixados de 1/3 (um tero) at 1/2
(metade), a ser dosada de acordo com a presena das circunstncias, enumera
das no caso concreto (quantidade, gravidade, lesividade etc).
200

C a u s a s d e d im in u i o e d e a u m e n t o d e pen a

Conforme anunciado, o artigo 157, 2o, do Cdigo Penal, traz a lume


apenas uma causa de aumento de pena e no mais de uma que possibilidade
o concurso entre si. Ora, em anlise ao caso concreto, o julgador ir escolher
apenas um aumento a ser dosado sobre a pena fixada na segunda fase, seja
em seu patamar mnimo (1/3), seja em seu patamar mximo (1/2) ou, seja em
qualquer outro montante que esteja dentro desses limites (v.g. 2/5).
Diante disso, verificamos claramente que tal hiptese no se coaduna
com a previso estatuda pelo artigo em exame, o qual exige, repita-se, a exis
tncia de concurso entre si de causas de diminuio ou de aumento de pena
previstas na parte especial do Cdigo Penal ou em leis penais especiais, o que
no corresponde ao caso tratado como exemplo.
Por derradeiro, devemos novamente frisar que a escolha do patamar a ser
aplicvel na terceira fase da dosimetria da pena, quando estivermos diante de
uma causa de diminuio ou de aumento previstas em intervalo mnimo e m
ximo, deve ser feita na parte de motivao da sentena, uma vez que na parte
dispositiva somente dever ser inserido o valor correspondente, o qual servir
para calcular a respectiva pena em concreto.
Ora, o julgador deve motivar sua opo, seja pelo patamar mnimo, pelo
mximo ou por qualquer outro previsto no intervalo, sendo que tal medida
obviamente deve ser feita na prpria fundamentao do decisum, objetivan
do que as partes tenham conhecimento das razes que levaram a escolha do
quantum aplicado, propiciando a interposio ou no de eventual recurso.
Como vimos, a parte dispositiva do julgado no serve para delongas
quanto fundamentao, devendo ser reservada apenas para realizao do
clculo de dosimetria da pena, a partir dos dados e valores j devidamente
escolhidos e motivados no corpo da sentena.
4.

CRITRIOS PARA APLICAO DAS CAUSAS DE DIMINUI


O E DE AUMENTO DE PENA

Conforme j frisamos de forma reiterada, o sistema trifsico de aplicao


da pena est previsto no artigo 68 , caput do Cdigo Penal.
A partir disso, temos que na terceira e ltima fase da dosimetria devero
ser observadas as causas de diminuio e de aumento de pena, as quais, como
vimos, podem estar previstas na parte geral ou na parte especial do Cdigo
Penl, ou, ainda, em leis penais extravagantes (v.g. art. Io, 4o, da Lei n
9.455/97, art. 40, da Lei n 11,343/06 etc).

201

R ic a r d o A u g u s t o S c h m o t

Assim, diante da previso legal expressa, a qual determina que as circuns


tncias atenuantes devem anteceder as circunstncias agravantes (segunda
fase), do mesmo modo as causas de diminuio devem anteceder as causas de
aumento de pena (terceira fase), era obedincia a determinao legal especfica.
Sob esse aspecto, temos que tal observncia na ordem se traduz to so
mente na necessidade de presfervarmos os critrios legais fixados, uma vez
que, segundo regra basilar matemtica, a ordem dos fatores no altera o pro
duto, seno vejamos:
1) pena dosada na segunda fase = 6 anos (causa de diminuio de 1/3
e causa de aumento de 1/ 2). I aHiptese (causa de diminuio anterior
a de aumento): 1/3 de 6 anos = 2 anos. Assim, aplicando-se a causa de
diminuio a pena passa a ser dosada em 6 anos 2 anos = 4 anos. Por
sua vez, 1/2 de 4 anos = 2 anos. Assim, aplicando-se a causa de aumento
a pena passa a ser dosada em 4 anos + 2 anos = 6 anos (pena final); 2a
Hiptese (causa de aumento anterior a de diminuio): 1/2 de 6 anos = 3
anos. Assim, aplicando-se a causa de aumento a pena passa a ser dosada
em 6 anos + 3 anos = 9 anos. Por sua vez, 1/3 de 9 anos = 3 anos. Assim,
aplicando-se a causa de diminuio a pena passa a ser dosada em 9 anos
- 3 anos = 6 anos (mesma pena final).

2) pena dosada na segunda fase - 18 anos (duas causas de diminuio


de 1/2 e 1/3 e uma causa de aumento de 1/4). I aHiptese (causas de
diminuio anteriores a de aumento): 1/2 de 18 anos = 9 anos. Assim,
aplicando-se a primeira causa de diminuio a pena passa a ser dosada
em 18 anos - 9 anos = 9 anos. Por sua vez, 1/3 de 9 anos = 3 anos. Assim,
aplicando-se a segunda causa de diminuio a pena passa a ser dosada em
9 anos - 3 anos - 6 anos. Por outro lado, 1/4 de 6 anos = 1 ano e 6 meses.
Assim, aplicando-se a causa de aumento a pena passa a ser dosada em 6
anos +1 ano e 6 meses = 7 anos e 6 meses (pena final); 2Hiptese (causa
de aumento anterior as duas de diminuio): 1/4 de 18 anos = 4 anos e 6
meses. Assim, aplicando-se a causa de aumento a pena passa a sr dosada
em 18 anos + 4 anos e 6 meses = 22 anos e 6 meses. Por sua vez, 1/2 de 22
anos e 6 meses =11 anos e 3 meses. Assim, aplicando-se a primeira causa
de diminuio a pena pass a ser dosada em 22 anos e 6 meses -1 1 anos
e 3 meses = 11 anos e 3 meses. Por outro lado, 1/3 de 11 anos e 3 meses
= 3 anos e 9 meses. Assim, aplicando-se a segunda causa de diminuio a
pena passa a ser dosada em 11 anos e 3 meses 3 anos e 9 meses = 7 anos
e 6 meses (mesma pena final).
3) pena dosada na segunda fase = 12 anos (uma causa de diminuio de 1/3
e duas causas de aumento de 1/6 e 1/2 ). I aHiptese (causa de diminuio
202

C a u s a s d e d im in u i o e d e a u m e n t o d e p en a

anterior as duas de aumento): 1/3 de 12 anos = 4 anos. Assim, aplicando-se


a causa de diminuio a pena passa a ser dosada em 12 anos ~ 4 anos = 8
anos. Por sua vez, 1/6 de 8 anos = 1 ano e 4 meses. Assim, aplicando-se a
primeira causa de aumento a pena passa a ser dosada em 8 anos + 1 ano e 4
meses = 9 anos e 4 meses. Por outro lado, 1/2 de 9 anos e 4 meses = 4 anos
e 8 meses. Assim, aplicando-se a segunda causa de aumento a pena passa a
ser dosada em 9 anos e 4 meses+ 4 anos e 8 meses = 14 anos (pena final); 2a
Hiptese (duas causas de aumento anterior a de diminuio): 1/6 de 12 anos
= 2 anos. Assim, aplicando-se a primeira causa de aumento a pena passa a
ser dosada em 12 anos + 2 anos = 14 anos. Por sua vez, 1/2 de 14 anos = 7
anos. Assim, aplicando-se a segunda causa de aumento a pena passa a ser
dosada em 14 anos + 7 anos = 21 anos. Por outro lado, 1/3 de 21 anos = 7
mios. Assim, aplicando-se a causa de diminuio a pena passa a ser dosada
em 21 anos - 7 anos = 14 anos (mesma pena final).
Pouco importa, ento, aplicar primeiro as causas de diminuio e depois
as de aumento, ou fazer o contrrio, pois o resultado, matematicamente, ser
idntico, em virtude da propriedade comutativa. Ao tratarmos do tecnicismo
da sentena, porm, ao observarmos o artigo 68, caput do Cdigo Penal, ve
mos que as causas de diminuio devem anteceder as de aumento.
Por sua vez, como demonstrado nos casos acima exemplificados, o clcu
lo da pena na terceira etapa se inicia sempre a partir da pena dosada na segun
da fase, a qual resulta da valorao j efetuada das circunstncias atenuantes
e agravantes.
Contudo, no concorrendo circunstncias atenuantes ou agravantes, as
causas de diminuio e/ou de aumento de pena devero ser aplicadas sobre a
prpria pena-base, uma vez que a ausncia de circunstncias legais conduz a
permanncia da pena fixada na primeira fase da dosimetria.
Por outro lado, a partir das regras aludidas, temos que caso concorra uma
segunda causa de diminuio ou de aumento de pena, esta dever sempre ser
aplicada sobre o resultado obtido na primeira operao, a qual j possui pa
tamar prprio fixado de acordo com a causa de diminuio ou de aumento de
pena dosada anteriormente (critrio sucessivo ou cumulativo).
No obstante, existem entendimentos contrrios que defendem a aplica
o do critrio da incidncia isolada quando presentes duas ou mais causas
de aumento de pena, as quais incidiriam todas em cima da pena fixada na
segunda fase da dosimetria e no do resultado obtido de uma sobre a outra na
terceira fase. Tal entendimento se baseia no princpio do favor rei.
203

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

No entanto, os prprios defensores dessa corrente, admitem que tal si


tuao no poder ser observada diante da presena de causas de diminuio
de pena, para as quais se far obrigatria a adoo do critrio sucessivo ou
cumulativo, como forma de evitarmos a possibilidade da pena chegar zero
ou at mesmo que termine dosada em patamar negativo.
O
que buscamos esclarecer que, ao contrrio das fases anteriores, nesta
terceira etapa podero ocorrer vrias operaes, j que o clculo se d su
cessivamente, ou em cascata. Deste modo, o clculo da primeira causa de
diminuio ou de aumento feito sobre a pena da segunda fase (provisria ou
intermediria), que poder ou no ser idntica a pena-base, conforme existam
ou no atenuantes e agravantes. Se houver uma segunda causa de diminuio
ou de aumento, incidir sobre a pena j diminuda ou aumentada pela primeira
operao, e assim sucessivamente. Cada operao feita sobre o resultado da
anterior (STF, RE 107345, RE 106030, RE 99818, RE 91114).
Eis o mtodo sucessivo ou cumulativo, o qual se revela pacfico para as
operaes envolvendo causas de diminuio de pena, mas possui divergncia
em relao s causas de aumento, havendo ampla preponderncia jurisprudencial por sua aplicabilidade, com certa resistncia apenas em nvel doutrinrio,
sob o argumento que para estas (causas de aumento) deveria ser adotado o
critrio da incidncia isolada, prestigiando o princpio ofavor rei.
.Vejamos com exemplos:
a)

em se tratando de causas de diminuio de pena o entendimento unifor


me (jurisprudncia e doutrina), como forma de evitarmos a possibilidade
de pena zero ou abaixo d zero, o que seria juridicamente inadmissvel.

Pena provisria ou intermediria (resultante da segunda fase do processo


de dosimetria): 6 anos de recluso
Na terceira fase concorrem 4 (quatro) causas de diminuio de pena, to
das previstas na parte geral do Cdigo Penal: a primeira de 1/2, a segunda de
1/3, a terceira de 1/2 e a quarta de 1/4.
Clculo da pena (critrio sucessivo ou cumulativo):
- 6 anos c/c diminuio de 1/2 ~ 3 anos
3 anos c/c diminuio de 1/3 = 2 anos
2 anos c/c diminuio de 1/2 = 1 ano .
1
crime)

204

'

ano c/c diminuio de 1/4 = 9 meses de recluso (pena definitiva para o


. : ^
::: , ;:.:' * ;J;:' :,1V S;
M

C a u s a s d e d im in u i o e d e a u m e n t o d e p en a

Vemos, ento, que o critrio sucessivo ou cumulativo o nico que pode


ser aplicado para causas de diminuio de pena, pois se adotarmos o critrio
da incidncia isolada, no qual todas as operaes so feitas sobre a pena pro
visria ou intermediria, chegaramos ao absurdo jurdico de pena abaixo de
zero, o que se revela inadmissvel (STF, HC 71324/SP). Vejamos como ficaria:
Pena provisria ou intermediria (resultante da segunda fase do processo
de dosimetria): 6 anos de recluso
Na terceira fase concorrem 4 (quatro) causas de diminuio de pena, to
das previstas na parte geral do Cdigo Penal: a primeira de 1/2, a segunda de
1/3, a terceira de 1/2 e a quarta de 1/4.
Clculo da pena (critrio da incidncia isolada):
6 anos c/c diminuio de 1/2 = diminuio em 3 anos
6 anos c/c diminuio de 1/3 = diminuio em 2 anos
6 anos c/c diminuio de 1/2 = diminuio em 3 anos
6 anos c/c diminuio de 1/4 = diminuio em 1 ano e 6 meses
Total de diminuio da pena = 9 anos e 6 meses
Pena definitiva para o crime = 3 anos e 6 meses (pena negativa)

Diramos para o condenado: podes agora cometer qualquer crime com


pena at 3 anos e 6 meses que no irs sofrer nenhuma sano penal, pois tens
crdito com a justia.
Sem dvidas, inadmissvel.
b) em se tratando de causas de aumento de pena, a jurisprudncia dos Tri
bunais Superiores adota o critrio sucessivo ou cumulativo (nossa posi
o), enquanto que parte da doutrina sustenta a adoo do outro critrio,
da incidncia isolada.
Em verdade, assim como os Tribunais Superiores, entendemos que o cri
trio sucessivo ou cumulativo deva ser aplicado para ambas as hipteses, di
minuio ou aumento, propiciando os mesmos critrios para a terceira etapa
do processo de dosimetria.
No vemos a razo em aplicar o critrio da incidncia isolada para as
causas de aumento, sob pretexto de beneficiar o ru, uma vez que, havendo
pluralidade de causas de aumento, a gravidade em concreto do crime reclama
uma resposta penal condizente com a realidade, nem que para isso tenhamos
que dosar uma pena mais alta. necessria a observncia da proporcionalida
de da pena frente ao fato praticado pelo acusado.
205

R ic a r d o A u g u s t o S c h m tit

Na prtica, sem dvidas, o critrio da incidncia isolada beneficia o ru,


contudo no vemos motivo para isso, pois estamos trabalhando no plano con
creto da situao ftica, que merece maior reprovao.
Vejamos o que acontece com a pena definitiva do crime ao aplicarmos os
dois critrios trazidos tona:

Critrio sucessivo ou cumulativo (STF, STJ e nossa posio)


'dosmbta):-9'ans'de-jrecluso^
N a terceira fase ericorrein 2 (duaii) s?a5^e;|i^
vista na parte geral do cdigo penal(V 3) 4ouxa prevdsta na parte espepia do

^Clculodapen^denitiva:.- V
f
c
. : / .
9 anos c/c
12 anos c/c
de l /2: = 18 as de recluso (pn dfihitiviiiar^i-

Critrio da incidncia isolada (parte minoritria da doutrina)


Pena provisria ou
N a terceira fse concorrem 2 ( duas) causas de anaento de pen; um pre- i

OUUd

a u m c u i u UW 1/J

;..=.2.:,, >

a lU U Q ilU

U !? J . a U U d

- -v

- , V L-

.:-v ,

9
anos c/c aumento de 1/2 - aumento de 4 anos e oraeses
;; Total de aumento da pena - 7 anos e 6 meses
Pena definitiva para o crime - 1 6 anos e 6 ineses de recluso

Vr.\V O.v: ::
/

Por fim, no podemos nos esquecer que no possvel a compensao de


causas nesta fase. Assim, ainda que reconhecidas uma causa de diminuio de
pena de 1/3 e outra de aumento de 1/3, no podemos compensar uma com a
outra, tornando a pena provisria ou intermediria como definitiva. Isso ocor
re em virtude da adoo do critrio sucessivo ou cumulativo, onde devero ser
aplicadas ambas as causas, sucessivamente, sendo a posterior sobre o resulta
do da primeira operao.
Vejamos:

206

C a u s a s d e d im in u i o e d e a u m e n t o d e p e n a

Pena provisria ou intermediria: 12 nos de recluso


; ; Na terceira fase concorrem 2 (duas) causas, uma d diminuio de /3 e
o;utrad aum entode 1/3:
;
.y \
.

V.

o: Clculo dapei definitiva:

12 anos c/c diminuio de 1/3 = 8 anos

"
;r:v .

.7.

-v.

'

'

8 anos c/c aumento de 1/3 = 1Q anos e 8 meses de recluso (pena definitiva


para o crime)
y ....j
^
v
.
Se invertermos as operaes, iniciando pela aplicabilidade da causa de ausenao vejam os:.

.-V

^ ^ p ro y^ ria -Q u m ti& ^ m ; 12 ns de ' r e b ^ o ^ ^ ^ ^ ; - ' ^ a-==v':'


Na terceira fase; concorrem 2 (duas) causas, uma de dinumio de 173 e
.;.:outrade;iaumentode 1 / 3 ; . . : / ''rA':'Clculp da pena definitiva:

v;

. :. vi.

12 anos c/c aumento de 1/3 ~ 16 anos


16 anos c/c diminuio de 1/3 = 10 anos e 8 meses de recluso (pena definia
tiva para o crime)
. .. '
V ' . i-- -

Novamente comprovamos: a ordem dos fatores no altera o produto.


Contudo, comprovamos algo novo: as causas no podem ser compensadas
(anuladas ou neutralizadas uma pela outra), devemos sempre realizar as ope
raes, pois a pena definitiva sempre ser diversa da pena provisria ou
intermediria.
Para encerrar, podemos colacionar alguns exemplos de redaes que po
dem ser aplicadas na sentena, observadas as regras j disciplinadas:
Encontra-se presente uma causa de diminuio de pen prevista no artigo 14,
n , do Cdigo Penal (tentativa), razo pela qual, em observncia ao regramento
rido pelo agente, o qual evidencia que se aproximou e muito da consumao do
no bojo desta deciso, diminuo a. pena ante.
_
-ados-la
m 6 (seis) anos de recluso.
:
:
Por sua vez, por no concorrerem causas de aumento fie pena, fica o Ru
condenado definitivamente a pena acima dosada.

OU

207

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

No se encontram presentes causas de diminuio de p ena.:


-

Por sua vez, concorrendo uma causa de aumento de pena.prevista no. artigo
231, 2o, I, do Cdigo Penal (vtima menor cie dezoito anos), aumento a pena
anteriormente dosada em 1/2 (metade), passando a dos-la em 6 (seis) anos d
recluso, a qual tom ocom o definitiva, ante a inexistncia de outras causas de
aumento.
OU
Presente uma causa de diminuio de pena prevista no artigo 14, II, do Cr
digo Penal (tentativa), em observncia ao regramento estatudo pelo pargrafo
nico do citado artigo e a vista do iter crim inis percorrido pelo agente,- o qual
evidencia que se aproximou e muito da consumao do delito, conforme restou
consignado no bojo desta deciso, diminuo a pena anteriormente dosada em
seu patamar mnimo de 1/3 (um tero), passando a dos-la em 2 (dois) anos de
recluso.
Por sua vez, concorrendo, ainda, uma causa de aumento de pena prevista no
artigo 231, 2o, I, do Cdigo Penal (vtima menor de dezoito nos), aumento a
pena anteriormente dosada em 1/2 (metade), passando a dos-la em 3 (trs) anos
de recluso, a qual tomo como definitiva, ante a inexistncia de outras causas
de aumento.
OU
Por sua vez, tomo definitiva a pena acima dosada, por no concorrerem cau
sas de diminuio ou de aumento de pena.

208

Ca p t u l o v i l

Co n c u r so

d e c r im e s

Sumrio 1. Concurso de crimes - 2. Concurso material - 3. Concurso formal - 4. Crime


continuado - 5. Critrios de aumento no concurso formal e no crime continuado - 6. Limite
da pena na sentena - 7. Pena de multa na hiptese de concurso de crimes;

1.

CONCURSO DE CRIMES

Encerrada a anlise do sistema trifsico de aplicao da pena (art. 68,


caput do CP),-somo vimos, chegamos a algo chamado pena definitiva, savo
de estivermos diante da pendncia do reconhecimento de algumas das regras
aplicveis s hipteses de concurso de crimes (arts. 69, 70 ou 71, do CP).
Assim, havendo a presena de duas ou mais infraes penais praticadas,
muito embora tenhamos dosado as penas individuais em concreto para cada
delito, a verdadeira pena definitiva a ser imposta ao agente (sentenciado) re
sultar somente depois de efetuada a anlise do concurso de crimes aplicvel
ao caso.
Diante disso, de logo, verificamos que o concurso de crimes somente ter
lugar a partir da existncia de, no mnimo, duas infraes penais, pois do
contrrio, a pena definitiva j estar devidamente dosada para o delito isolado.
Ademais, devemos relembrar que o concurso de crimes no integra o
sistema trifsico de dosimetria da pena, Uma vez que possui aplicabilidade
to somente a partir da prtica pelo agente de duas ou mais infraes penais,
sendo irrelevante se ocorreram na mesma oportunidade ou em ocasies diver
sas, necessitando apenas que estejam ligadas por alguma circunstncia (nexo).
Nesses termos, constatamos que o concurso de crimes ocorre a partir da
existncia de dois requisitos, quais sejam, unidade de pessoa e pluralidade de
infraes penais.
Contudo, no podemos confundir concurso de crimes, com concurso apa
rente de normas, uma vez que este ltimo ocorre quando, a primeira vista, as
condutas do agente incidem em tipos penais diversos, muito embora somente
um deles tenha aplicabilidade, em observncia aos princpios da especialida
de, da subsidiariedade ou da consuno, respondendo o acusado por um s
crime, em vista de uma infrao penal se tomar absorvida por outra.

209

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Por derradeiro, estando diante de duas ou mais infraes penais, devemos


frisar que a extino da punibilidade de cada delito incide sobre a pena de cada
um, de forma isolada, o que traduz na necessidade em desprezar a existncia
de qualquer espcie de concurso de crimes (art. 119, do CP), como tambm
dever ser executada primeiramente a pena mais grave (art. 76, do CP), ao
tempo em que somente na proiao da sentena que dever ser estabelecida
a forma do concurso, por se tratar de matria probatria a ser analisada no
curso do processo.
Nesse sentido:
DENNCIA. RECEBIMENTO. DEFINIO DA EXISTNCIA DE
CRIME CONTINUADO OU CONCURSO MATERIAL. IMPROPRIEDADE. Na fase de recebimento da denncia, descabe fixar a con
figurao quer de concurso material, quer de crime continuado. (STF,
INQ 1608 ED/PA)

Adiante, vamos mergulhar na anlise de cada uma das espcies de con


curso de crimes legalmente previstas em nossa legislao penal em vigor.
2.

CONCURSO MATERIAL

A primeira espcie de concurso de crimes vem disciplinada pelo artigo


69, caput, do Cdigo Penal, o qual dispe: Quando o agente, mediante mais
de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no,
aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja
incorrido. No caso de aplicao cumulativa depenas de recluso e de deten
o, executa-se primeiro aquela.
Trata-se do conhecido concurso material, tambm chamado de concurso
real, no qual se procede to somente a soma das penas individualmente apli
cadas (dosadas) para cada crime.
Extrai-se do conceito legal que sua configurao exige a existncia de
pluralidade de condutas praticadas pelo agente (mais de uma ao ou omis
so) e como resultado a ocorrncia de pluralidade de crimes, idnticos ou
no.
Quando os crimes praticados pelo agente forem idnticos, temos o cha
mado concurso homogneo e quando os crimes praticados forem diversos
(no idnticos), temos o chamado concurso heterogneo, tomando-se irre
levante configurao de ambos a existncia de crime doloso e culposo ou
consumado e tentado.

210

C o n c u r so d e c r im es

Crimes idnticos so os que encontram previso no mesmo tipo pe- .


nal ou que possuem a mesma natureza, enquanto crimes no idnticos so
os que encontram previso em tipos diferentes ou que possuem natureza
diversa.
Como vimos, para aplicao do concurso material, precede a necessida
de do julgador ter dosado individualmente e de forma motivada a pena para
cada crime, as quais sero apenas somadas. Isso ocorre porque as penas so
autnomas, ou seja, para cada crime teremos uma pena correspondente em
concreto, a qual dever ter seu quantum devidamente motivado pelo julga
dor em observncia ao sistema trifsico, traduzindo em garantia indeclin
vel em favor do ru, o qual tem direito de saber por que recebe determinada
sano.
Sob esse aspecto, ainda, caso estivermos diante da existncia de penas
punidas com recluso e deteno, deve aquela ser executada em primeiro lu
gar, ao tempo em que na sentena no devero ser somadas, como forma de
atendermos a melhor tcnica jurdica.
A partir disso, temos as seguintes situaes:

1) crime 1 (pena de recluso de 4 anos) + crime 2 (pena de recluso de 3


anos) aplicando-se o artigo 69, do Cdigo Penal, chegamos pena
definitiva de 7 anos de recluso.
2) crime 1 (pena de deteno de 2 anos) + crime 2 (pena de deteno de
1 ano) = aplicando-se o artigo 69, do Cdigo Penal, chegamos pena
definitiva de 3 anos de deteno.
3) crime 1 (pena de recluso de 4 anos) + crime 2 (pena de deteno
de 2 anos) = aplicando-se o artigo 69, do Cdigo Penal, chegamos
pena definitiva de 4 anos de recluso e de 2 anos de deteno.
4) crime 1 (pena de recluso de 6 anos) + crime 2 (pena de recluso de
2 anos) + crime 3 (pena de deteno de 6 meses) - aplicando-se o
artigo 69, do Cdigo Penal, chegamos pena definitiva de 8 anos de
recluso e de 6 meses de deteno.
5) crime 1 (pena de recluso de 5 anos) + crime 2 (pena de deteno
de 1 ano) + crime 3 (pena de deteno de 6 meses) - aplicando-se o
artigo 69, do Cdigo Penal, chegamos pena definitiva de 5 anos de
recluso e de 1 ano e 6 meses de deteno (resumindo, as penas de
recluso e de deteno no devem ser somadas').
211

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Assim, podemos exemplificar com as seguintes redaes:


Em sendo aplicvel ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69, do Cdigo
Penal (concurso material), fica o ru definitivamente condenado a pena de 7
: (sete) anos de recluso. '

;
OU
Em sendo aplicvel ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69, do Cdigo
Penal, fica o ru definitivamente condenado a pena de 3 (trs) anos de deteno.
- OU
Em sendo aplicvel ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69, do Cdigo
Penal, fica o ru definitivamente condenado a pena de 8 (oito) anos de recluso e
de 6 (seis) meses de deteno, devendo quela ser executada em primeiro lugar, Por sua vez, de acordo com o disposto pelo Io, do artigo 69, uma vez
aplicada pena privativa de liberdade, no suspensa, por um dos crimes, para os
demais ser incabvel a substituio que alude o artigo 44, do Cdigo Penal,
ainda que, em tese, fosse cabvel.
Diante disso, verificamos que quando para um dos 'crimes praticados em
concurso material for aplicada pena privativa de liberdade, sem a concesso do
sursis, no poder em relao s demais ocorrer a substituio por pen^s restri
tivas de direitos.
Por outro lado, o 2o dispe que quando forem aplicadas penas restritivas de :
direitos, o cumprimento pelo condenado ser simultneo quando forem compa. tveis entre si e sucessivo quando no houver compatibilidade entre elas.
Por derradeiro, repita-se: para se avaliar a ocorrncia ou np da prescrio,
devemos apurar o instituto separadamente, para cada delito, como se concurso
no houvesse (art. 119, do CP).
"

3.

CONCURSO FORMAL

Diversamente do que ocorre no concurso material, o concurso formal ou


concurso ideal de crimes se aprfeioa com a prtica pelo agente de apenas
uma conduta (ao ou omisso) que venha a causar dois ou mais resultados
tpicos (crimes), conforme disposto pelo artigo 70, caput do Cdigo Penal:
Quando o agente mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no, aplica-se a mais grave das penas cabveis ou, se
iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto
at metade. A s penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou
212

C o n cu rso d e c r im es

omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autno


mos, consoante o disposto no artigo anterior.
Diante disso, para configurao do concurso formal necessrio que o
agente pratique dois ou mais crimes a partir de uma nica ao ou omisso, uma
vez que a pluralidade de aes leva a caracterizao do concurso material.
No entanto, no podemos confundir ao ou omisso com atos pratica
dos. Praticando o agente uma nica ao, embora desmembrada em diversos
atos que integrem a mesma conduto, deve ser reconhecido o concurso formal.
Uma ao pode gerar diversos atos, sem prejuzo do reconhecimento dessa
espcie de concurso. O que no pode ocorrer a presena de aes sucessivas,
pois nesse caso estaremos diante da existncia do concurso material ou da
continuidade delitiva e no do concurso formal.
Vejamos:
I. Configura-se concurso formal, quando o agente, mediante uma s
ao, pratica crimes de roubo contra vtimas diferentes, ainda que da
mesma famlia, eis que caracterizada a violao patrimnios distintos.

(STJ, REsp 804070/RS)


PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PENA AQUM DO M
NIMO. SMULA 231/STJ. ROUBO CONTRA VRIAS VTIMAS
E PATRIMNIOS DIVERSOS. AO NICA* CONCURSO FOR
MAL. (...) n - Crime de roubo, praticado no mesmo contexto ftico,
contra vtimas diferentes, constitui concurso ideal. (Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ). (STJ, REsp 662999/RS)

Assim, se com uma mesma ao ou omisso o agente pratica dois ou


mais crimes, devemos aplicar a pena mais grave, se diversas (que resulta da
maior pena aplicada), ou somente uma delas, caso idnticas, acrescidas, em
qualquer caso, de 1/6 (um sexto) at 1/2 (metade).
No caso da prtica de delitos idnticos, temos o concurso formal homog
neo, e quando diversos, aperfeioa-se o concurso formal heterogneo.
No podemos, ainda, confundir a regra de aumento do concurso formal
com a do crime continuado, uma vez que, apesar de possurem o mesmo pa
tamar mnimo ( 1/ 6 ), o mximo do formal de 1/2 (metade), enquanto do con
tinuado de 2/3 (dois teros) (vide a seguir).
Ademais, o quantum do aumento deve ter como base o nmero de infra
es criminais praticadas (resultados), devendo-se novamente reprisar que,
assim como ocorre com as causas de diminuio e de aumento de pena previs
tas em intervalo mnimo e mximo, a escolha do patamar de aumento (no caso
213

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

do concurso formal e do crime continuado) deve ser feita tambm na parte de


fundamentao da sentena, uma vez que no dispositivo somente dever ser
inserido o montante (valor) correspondente, a partir do nmero de infraes
praticadas e da escolha da pena mais grave (se diversas) ou de qualquer uma
delas (se idnticas) (vide critrios a seguir).
Por sua vez, a partir do momento em que o agente, mediante uma nica
conduta, acaba praticando dois ou mais crimes com desgnios autnomos, ou
seja, demonstrando a existncia de vontade deliberada e consciente, mani
festada pelo desejo de obteno dos resultados, com plena autonomia, temos
o chamado concurso formal imprprio ou imperfeito, para o qual se aplica a
regra disposta no artigo 69, do Cdigo Penal (concurso material).
Assim, podemos afirmar que o concurso formal traz duas situaes dis
tintas aplicao da pena:
Io) quando o agente no tem autonomia de desgnios em relao aos re
sultados (concurso formal prprio ou perfeito), aplica-se apenas uma
das penas, a mais grave, se diversas, ou qualquer uma delas, se iguais,
aumentadas, em qualquer caso, de 1/6 a 1/ 2 ;
2 o) quando o agente tem-autonomia de desgnios em relao aos resultados,

ou seja, age de forma dolosa querendo provocar dois ou mais resultados


(concurso formal imprprio ou imperfeito), as penas sero somadas.
Por outro lado, a incidncia do concurso formal no poder exceder a
pena que seria aplicvel ao se reconhecer o concurso material.
A partir deste regramento estatudo pelo pargrafo nico, do artigo 70, do
Cdigo Penal, temos o chamado concurso material benfico, ou seja, caso a
soma das penas de cada crime seja inferior a pena resultante da aplicao do
concurso formal, aquela deve ser reconhecida como definitiva.
Muito embora de rara aplicabilidade, podemos imaginar em tese a ocor
rncia de tal situao, por exemplo, a partir de uma pena de 6 anos para o
crime 1 e de 6 meses para o crime 2. Na hiptese do concurso material chega
ramos a uma pena definitiva de 6 anos e 6 meses. Por sua vez, ao aplicarmos
a regra estatuda para o concurso formal, chegaramos a uma pena definitiva
de 7 anos (pena maior (6 anos) acrescida do patamar mnimo de 1/6).
Diante disso, muito embora tenha como fundamento se transmudar em
um beneficio (sistema de exasperao da pena), neste caso, o reconhecimento
do concurso formal se mostra prejudicial ao agente, razo pela qual deve ser
observado o disposto pelo pargrafo nico, do artigo 70, aplicando-se a regra
do artigo 69, do Cdigo Penal (concurso material benfico).
214

C o n cu rso d e c r im es

Por fim, nunca demais relembrar que a prescrio deve ser vista sem
levar em considerao qualquer acrscimo decorrente do concurso formal,
uma vez que deve ser apurada a partir da pena cominada isoladamente para
cada crime (art. 119, do CP).
4. CRIME CONTINUADO
Trata-se de uma fico jurdica a ser apurada Quando o agente, me
diante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma
espcie e, pelas condies de tempo, lugar\ maneira de execuo e outras
semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do pri
meiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais
grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um a dois teros (art.
71, caput do CP).
A partir de sua conceituao legal, podemos observar que o crime con
tinuado, ou continuidade delitiva, traz alguns requisitos presentes tambm
no concurso material, quais sejam, quando o agente, mediante mais de uma
ao ou omisso, pratica dois ou mais crim es.., diferenciando-se, no entan
to, por exigir:
Io) que os crimes cometidos sejam da mesma espcie: crimes da mesma
espcie so aqueles previstos no mesmo tipo penal (simples ou qualifi
cado, tentado ou consumado);
2) que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condies de

tempo: predomina o entendimento jurisprudncia! da possibilidade de


se reconhecer a continuidade delitiva entre infraes praticadas em in
tervalo de tempo no superior a 30 (trinta) dias;
3o) que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar: mes
ma rua, mesmo bairro, mesma cidade ou at em cidades vizinhas (lim
trofes);
4o) que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execu
o: identidade quanto ao modus operandi;
5) que os crimes subseqentes sejam tidos como continuao do pri
meiro: as aes subseqentes devem ser tidas como desdobramento l
gico da primeira, demonstrando a existncia de unidade de desgnios.
Da mesma forma com que ocorre no concurso formal, ao se reconhecer
a continuidade delitiva, devemos aplicar a pena mais grave, se diversas (que
resulta da maior pena aplicada), ou somente uma delas, se iguais, acrescidas,
215

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

em qualquer caso, de 1/6 (mnimo igual ao do concursoformal) a 2/3 (mximo


superior ao do concurso formal).
Por sua vez, segundo o pargrafo nico, do artigo 71, do Cdigo Penal,
quando houver continuidade delitiva referente a crimes dolosos, cometidos
com o emprego de violncia ou grave ameaa e praticados contra vtimas
diferentes, o julgador pode at triplicar a pena de um dos crimes (se idnticas)
ou a mais grave (se diversas), observando, para tanto, a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos e as
circunstncias dos crimes (nada mais do que as seis primeiras circunstncia
judiciais elencadas no art. 59, do CP).
Logicamente que qualquer deciso nesse sentido dever ser fundamenta
da, principalmente por agravar concretamente a situao do ru.
Ademais, de igual forma, o dispositivo em anlise traz ressalva quanto
possibilidade de aplicao do concurso material benfico, quando a incidn
cia do aumento resultar em pena superior da que resultaria com a soma das
penas dos ilcitos, acrescentando, ainda, que a pena definitiva no poder ser
cumprida em tempo superior a 30 (trinta) anos (art. 71, pargrafo nico, parte
final, do CP).
5.

CRITRIOS DE AUMENTO NO CONCURSO FORMAL E NO


CRIME CONTINUADO

Consoante j debatemos anteriormente, o quantum de aumento no con


curso formal e no crime continuado deve ter como base o nmero de infraes
criminais praticadas, ou seja, a quantidade de resultados obtidos pelo agente,
seno vejamos: .
(...) A melhor tcnica para dosimetria da pena privativa de liberdade,
em se tratando de crimes em concurso forma), a fixao da pena de
cada uma das infraes isoladamente e, sobre a maior pena, referente
conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre
qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa lti
ma etapa o nmero de infraes que a integram (...) (STJ, HC 85513/
DF)
(...) O acrscimo decorrente do reconhecimento do concurso formal de
crimes deve ser aferido em funo do nmero de delitos e, no, luz do
a r t 59 do Cdigo Penal (...)M(STJ, HC 70437/RJ)
(...) O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamen
te, quanto ao art. 71, caput do Cdigo Pena), por fora do nmero de
infraes praticadas. Qualquer outro critrio, subjetivo, viola o texto
legal enfocado (Precedentes do STF e do STJ). (...). (STJ, Pet 4530/RJ)

216

C o n c u r so d e c r im e s

(...) No aumento da pena pela continuidade delitiva deve-se levar em


considerao o nmero de infraes cometidas. Precedentes. (STJ,

REsp 628639/RS)

A partir disso, muito embora no se tome uma regra absoluta, os Tribu


nais Superiores tem adotado os seguintes critrios:

1) concurso formal (aumento de 1/6 a 1/2)


-

2 (dois) crimes aumento de 1/6 (um sexto)

3 (trs) crimes ~ aumento de 1/5 (um quinto)

4 (quatro) crimes aumento de 1/4 (um quarto)

5 (cinco) crimes - aumento de 1/3 (um tero)

- 6 (seis) ou mais crimes = aumento de 1/2 (metade)


2) crime continuado (aumento de 1/6 a 2/3)
-

2 (dois) crimes aumento de 1/6 (um sexto)

~~ 3 (trs) crimes = aumento de 1/5 (um quinto)


-

4 (quatro) crimes = aumento de 1/4 (um quarto)

- 5 (cinco) crimes - aumento de 1/3 (um tero)


- 6 (seis) crimes * aumento de 1/2 (metade)
-

7 (sete) ou mais crimes = aumento de 2/3 (dois teros)

Nesse sentido:
(...) O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamen
te, quanto ao art. 71 caput do Cdigo Penal, por fora do nmero de
infraes praticadas. Qualquer outro critrio, subjetivo, viola o texto
legal enfocado. Logo, no caso de sete ou mais infraes, o aumento deve
dar-se na frao de 2/3 (dois teros) (Precedentes do STF e do STJ) (...)

(STJ, RESp 773487/GO)


(...) Em princpio, a existncia de duas infraes, em continuidade
delitiva, como o caso dos autos, significa o menor aumento, ou seja, o
de um sexto, a menos que existam fortes razes a justificar a aplicao
de percentual maior. No presente caso, o julgador monocrtico aplicou
o percentual de 1/3 em razo da continuidade, no apresentando qual
quer razo para tanto, o que no pode prevalecer, sob pena de grave
ofensa ao principio da motivao das decises judiciais, previsto no
a r t 93, inciso IX da Carta Poltica. Ordem em parte concedida para
reduzir o aumento da continuidade delitiva a 1/6 da pena. (STJ, HC

27337/MS)

217

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

%..) O acrscimo relativo continuidade delitiva deve considerar o n


mero de infraes cometidas, sendo que, em regra, no caso de prtica
de apenas dois delitos em continuidade, o aumento procedido seria o
mnimo legaL Sobressaindo que o aumento pela continuidade se deu
sem justificativa e em desacordo com a doutrina e jurisprudncia domi
nantes, configura-se a ocorrncia de constrangimento ilegal sanvel na
via eleita. (STJ, HC 39380/PR)
HABEAS CORPUS. PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITRIO PARA EXASPERAO DA PENA IMPOSTA. ORDEM CONCE
DIDA. 1. Uma vez reconhecida a existncia de continuidade delitiva en
tre os crimes praticados peto paciente, o critrio de exasperao da pena
o nmero de infraes cometidas. 2. Em se tratando de condenao
por trs delitos, o aumento da pena deve, por questo de proporciona
lidade, aproximar-se do mnimo legal. Ordem concedida, para reduzir
o aumento da pena de um tero para um quinto. (STF, HC 83632/RJ)

Com isso, podemos estabelecer algumas redaes que podem ser usadas
na sentena:
Em sendo aplicvel ao caso a regra prevista no artigo 70, do Cdigo Penal
. (concurso formal)* avistadaexistniaconcretadaprtica: de 3 (trs) crimes, os '/
quais tiveram suas penas individuais-devidamente dosadas em patamares diver/ sos, aplico a pena! mais grave, aumentaa d critrio ideal de 1/5 (um quinto),
conforme restou consignado no bojo desta deciso, ficando o ru definitivamen-

ou
Em sendo aplicvel ao caso a regra prevista no artig 71, do Cdigo Penal
vrsisj aplieoapena mais gravei aiimentada do critrio idel dp 1/3 (uni tero),

OU

218

C o n c u r s o d e c r im e s

6.

LIM ITE DA PENA NA SENTENA

No podemos confundir a regra trazida pelo artigo 75, caput do Cdigo


Penal, que se refere ao tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade
em patamar mximo de 30 (trinta) anos, evitando-se assim sanes perptuas
(art. 5o, XLVII, b, da CF/88), com a pena que pode vir a ser aplicada na
sentena.
O que temos que mesmo sendo o agente condenado a uma pena superior
a 30 (trinta) anos, o que plenamente possvel na sentena, no poder perma
necer custodiado por tempo superior a este, em vista da disposio encartada
no citado artigo.
Temos, ainda, que quando o agente restar condenado na sentena a uma
pena privativa de liberdade superior a 30 (trinta) anos, ou quando a soma das
penas decorrentes de sentenas prolatadas em processos distintos ultrapassar
igualmente este limite, devem elas ser unificadas para atender o patamar m
ximo legalmente estabelecido para cumprimento, consoante disposto pelo
Io, do artigo 75, do Cdigo Penal.
Contudo, luz da Smula 715, do STF, vemos que a pena unificada para
atender o limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art 75
do Cdigo Penal, no considerada para a concesso de outros benefcios,
como o livramento condicional ou regime mais favorvel de execuo.
Diante disso, o condenado somente poder fazer jus aos citados benef
cios na fase de execuo da pena, a partir do cumprimento do patamar legal
mnimo estabelecido para cada instituto, a ser calculado sobre a pena em con
creto aplicada e no frente ao limite estabelecido de 30 (trinta) anos para o
cumprimento.
Como exemplo, vejamos a hiptese de uma pena aplicada na sentena ou
unificada a partir de vrias sentenas que resulte, em quaisquer dos casos, em
175 anos. Assim, para concesso do livramento condicional, da progresso de
regime ou de quaisquer outros benefcios na fase de execuo, teremos como
base a pena em concreto dosada para a aferio do requisito objetivo (175
anos) e no a prevista como limite para o cumprimento da sano (30 anos).
Evidentemente, na situao em debate, facilmente podemos concluir pela
total impossibilidade quanto concesso de quaisquer dos benefcios, uma
vez que o limite mximo de cumprimento da pena (30 anos) ser alcanado
antes mesmo de termos preenchido qualquer patamar mnimo exigido con
cesso dos benefcios (requisito objetivo).
219

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Nesse caso, no restam dvidas que o agente ter que cumprir integral
mente o limite mximo de pena disposto pelo artigo 75, caput do Cdigo
Penal, no lhe sendo possvel, sequer em tese, alcanar a possibilidade de
apreciao de alguns dos benefcios.
O entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal tambm en
contra guarida no posicionamento do Superior Tribunal de Justia:
(...) A unificao da pena, determinada pelo artigo 75 do CP, referese somente ao tempo total em que o condenado ficar privado de sua
liberdade, no servindo de base para outros benefcios - comutao de
pena, livramento condicional, etc. Precedentes do STF e do STJ. (STJ,
HC 23643/SP)

7.

PENA DE MULTA NA HIPTESE DE CONCURSO DE CRIMES

Conforme veremos no captulo a seguir, a pena de multa tambm dever


ser submetida ao sistema trifsico, pelo qual teremos a quantidade de diasmulta definitivo a ser aplicado.
Por sua vez, diversamente do que ocorre com as penas privativas de li
berdade nas hipteses de concurso de crimes, seja qual for a espcie (material,
formal ou crime continuado), em observncia ao artigo 72, do Cdigo Penal, a
pena de multa ser aplicada distinta e integralmente, ou seja, sempre dever
ser somada.
Diante disso, podemos ter as seguintes situaes:
1)

concurso material (crime 1 com pena de 3 anos de recluso e paga


mento de 20 dias-multa e crime 2 com pena de 1 ano de recluso e
pagamento de 10 dias-multa = pena definitiva de 4 anos de recluso e
pagamento de 30 dias-multa) (somam-se as penas privativas de liberda
de e de multa)-,

2) concurso formal (crime 1 com pena de 3 anos de recluso e pagamento


de 10 dias-multa e crime 2 com pena de 3 anos de recluso e pagamen
to de 10 dias-multa = pena definitiva de 3 anos e 6 meses de recluso
(quaisquer das penas, por serem idnticas, acrescida de 1/6) e paga
mento de 20 dias-multa (somam-se as penas de multa);
3) crime continuado (crime 1 com pena de 6 anos de recluso e paga
mento de 40 dias-multa e crime 2 com pena de 3 anos de recluso e
pagamento de 25 dias-multa = pena definitiva de 7 anos de recluso
(pena mais grave com acrscimo de 1/6) e pagamento de 65 dias-multa
(somam-se as penas de multa).
220

C o n c u r so d e crem es

Em suma, entendemos que para o clculo da quantidade de dias-multa


sempre ser aplicada a regra do concurso material, somando-se as penas de
multa dosadas de forma isolada para cada crime.
Nossa posio assumida majoritria perante a doutrina: a aplicao
cumulativa da pena de multa se estende a todas as modalidades de concur
sos de crimes, inclusive ao crime continuado. De outro lado, a jurisprudncia
dominante, no que tange ao crime continuado, tem estendido o sistema de
exasperao (art. 71, do CP) pena de multa, no fazendo incidir portanto a
regra insculpida no artigo 72, do Cdigo Penal.
Para isso, os julgados partem do pressuposto de que o crime continuado
apenas um para efeito de aplicao da pena. Concentram esforos em afirmar
que nosso legislador adotou a teoria da fico jurdica para o crime continua
do, onde na realidade h uma pluralidade de delitos mas para efeito de sano
penal eles se constituem num nico crime, portanto inaplicvel a regra do
artigo 72, do Cdigo Penal.
Nesse sentido, temos os seguintes julgados: STF RE 90634-7; S T J HC
95641/DF; S T J REsp 905854; S T J AgRg no REsp 607929/PR. Fiquem,
ento, atentos a este ponto. Na viso de nossos Tribunais Superiores, passa
ramos a ter para a continuidade delitiva (e somente para ela) as seguintes
situaes:
1) Crime 1 com pena de 3 anos de recluso e pagamento de 12 dias-multa
e Crime 2 com pena de 3 anos de recluso e pagamento de 12 diasmulta pena definitiva de 3 anos e 6 meses de recluso {quaisquer das
penas, por serem idnticas, acrescida de 1/6) e pagamento de 14 diasmulta (idntico procedimento exasperao da pena de multa);

2) Crime 1 com pena de 6 anos de recluso e pagamento de 30 diasmulta e Crime 2 com pena de 3 anos de recluso e pagamento de 25
dias-multa = pena definitiva de 7 anos de recluso (pena mais grave
com acrscimo de 1/6) e pagamento de 35 dias-multa (,idntico pro
cedimento exasperao da pena de multa).
Ao encerrar, podemos exemplificar o tema em anlise com as seguintes
redaes:
; Em sendo aplicvel ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69, do Cdigo
Penal (concurso material), fica o ru definitivamente condenado a pena de 9
(nove) anos de recluso e ao pagamento de 80 (oitenta) dias-multa, mantendo-se

S^ovlorja^fixad^S^r:^

221

R ic ar d o A u g u s t o S c h m it t

OU
Em seodp;.a_yel p caso]:a.. re^ p ry ista ;n O ;^ ^ $ ^ ^
(concurso formal), a vista da.^^ st^ c ^ p n c r ta daprti #|qi^
os quais tiveram suas pen^ indmduais devidamente dpsad^ in p t ^
versos, pfico a pena privativa de liberdade m^^^
ideal de 1/4 (um. quarto), conforme restou consignado no bojo desta^ deciso',
ficando o ru dfiiiitivamente condenado apen de 10 (dz) ^ o s de reclusp e .>
ao pagmento de 125 (cento e vinte e cinco) idias-multa^ jeste.m pbse^&ci a o :
artigo 72, do Cdigo Penal, mantendo-s o valor j feadoVv '
OU
Em sendo apiivel ao caso a regr previste no rtigp 70, dp.CpdigoPen% a V;
vista da existncia concreta da prtica de 2 (dois) crimes, os quais tiveram suas '
penas individuais devidamente dosadas em patamares idnticos, aplico apenas .
sextp), cpnforme restou consignado no bojo desta decis, ficando o ru defi
nitivamente condenado a pena de 3 (trs) anos 6 (seis) meses de recluso e
o^pagtntp; de 20 (vinte) <^%ulta^st':m; :pbseiv&eia a^
Cdigo Penal, mantendo-se o valor j fixado.
:'v

OU
Em. sendo aplicvel o caso a regra prevista no artigo 71,. d Gdigo Penal .
(crime continudo), vista da existncia concreta da pratica de 2 (dois) crimes,
os quais tiveram suas pens individuais devidamente dsadas em jpaitinares diversosj aplico pena priVtiva de-liberdade mis gmyei iimentada d ritnp^^^^^
idai; de 1/6 (um sexto), phfrme. restou c o n s i^
bojo deste deciso,
ficando o ru definitivamente condenado a pena de .7 (ste) arips de recluso e
ao pagamento de 65 (sessenta cinco) dias-multa, este m bbseri^nia p a t g ;
72, d Gdigo Penal, mantend-se o valor j fxxa (nossaposio).;' % >; : :

OU
Em sendo aplicvel a.caso a-regrapreviste n a r g o ^ l ^ ^

(crime continuado), a vist da existncia concreta! da prtica . 2 (dQs) fcrims,


os quais tivram suas penas individimis devidamente dpsata .m ptm ^es'^ '
versos, plic pena privativa de liberdade mis grav, umentada d ntrip; :
ideal de 1/6 (um sexto), conforme restou consignado. no bjjd^t^: deciso, \ ;
de exasperao adotada, ante a maplicbilidade o cai^ do disposto: pel artigo!
72, do Cdigo Penal, mantendo-se o valor j fixado (posio do STF e STJ).

222

c a p t u l o

VI ii

PENA DE MULTA
Sumrio 1. Pena de multa; 1.1 Critrios para fixao da quantidade de dias-multa; 1.2. Cri

trios paia fixao do valor de cada dia-multa - 2. Pena de multa substitutiva - 3. Execuo
e pagamento da pena de multa;

1.

PENA DE MULTA

A pena de multa nada mais do que uma sano legal prevista isolada ou
cumulativamente em determinados tipos penais, sendo que consiste no paga
mento ao fundo penitencirio do valor fixado na sentena, possuindo refern
cia na quantidade de dias-multa estabelecido e no valor atribudo para cada
dia-multa.
Da mesma forma que ocorre com a pena privativa de liberdade, a pena de
multa deve ser fixada em observncia ao sistema trifsico previsto no artigo
68, caput do Cdigo Penal, pois se toma inadmissvel que, em se tratando de
uma pena, no sejam respeitadas as regras disciplinadas para a dosimetria.
Assim, muito embora existam posicionamentos contrrios, prevalece o
entendimento jurisprudencial e doutrinrio que para fixao da quantidade de
dias-multa devem ser seguidas todas as etapas legais previstas para a dosi
metria da pena, com a conseqente anlise das circunstncias judiciais, das
circunstncias legais (atenuantes e agravantes) e das causas de diminuio e
de aumento de pena.
Nesse sentido:
(...) No h que se falar em nulidade do acrdo por deficincia na
fixao da pena de multa, se a mesma foi correta e fundamentadamente
dosada, atendendo os moldes do sistema trifsico de aplicao da pena e
da jurisprudncia dominante (...). (STJ, HC 35580/PR)

Com isso, predomina nos Tribunais Superiores o entendimento que a


quantidade d dias-multa ser fixado em observncia ao sistema trifsico de
aplicao da pena.
Contudo, devemos notar que a fixao da pena de multa (propriamente
dita) encontra passagem por duas fases distintas:

223

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

I a) quantidade de dias-multa (sistema trifsico) e;


2 a) valor de cada dia-muita (que tem como referncia a situao econ

mica do ru).
Nessa esteira, conclumos, ento, que para estabelecer a pena de multa se
fixa, em primeiro lugar, a quantidade (nmero) de dias-multa e, em seguida,
calcula-se o valor de cada dia-multa, tendo como base a situao econmica
do agente (art. 60, do CP).
Em razo disso que alguns doutrinadores afirmam que a fixao da pena
de multa est submetida a um sistema bifsico ou duplo binrio, pois, primei
ro, deve ser fixado o nmero de dias-multa e, em seguida, o valor unitrio de
cada dia.
O que queremos deixar esclarecido neste incio que no podemos con
fundir o chamado critrio bifsico para fixao da pena de multa (quantidade
de dias-multa + valor de cada dia-multa) com o sistema trifsico que deve ser
utilizado para fixao da quantidade de dias-multa, uma vez que este parte
integrante da prpria pena, acrescido, como vimos, do valor posterior a ser
atribudo para cada dia-multa. ...
Por fim, a ttulo de esclarecimento, da mesma forma com que devemos
desprezar s fraes de dia (horas) no clculo da pena privativa de liberdade,
idntico procedimento devemos adotar na dosimetria da quantidade de diasmulta. Assim, amparado pelo mesmo raciocnio, no clculo do valor de cada
dia-multa tambm devero ser desprezadas as fraes de reais (centavos),
consoante disposto pelo artigo 11, do Cdigo Penal.
1.1. Critrios p ara fixao da quantidade de dias-multa
Como vimos, a quantidade de dias-multa ser fixado em observncia ao
sistema trifsico de dosimetria da pena. Com isso, repita-se, seguem-se as trs
fases previstas pelo artigo 68, caput do Cdigo Penai:
I a) anlise do artigo 9, do Cdigo Penal (circunstncias judiciais);
2 a) anlise das circunstncias legais (atenuantes e agravantes) e;

3a) anlise das causas de diminuio e de aumento de pena.


O artigo 49, do Cdigo Penal, traz a lume critrios para serem observados
na fixao da quantidade de dias-multa, o qual dever estar entre o mnimo de
10 (dez) e o mximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Devemos res
salvar, no entanto, que algumas leis penais extravagantes (especiais) trazem
224

P ena de m u lt a

limites diferenciados, que devero ser observados no caso concreto a luz do


princpio da especialidade (v.g. Leis n 6.368/76,11.343/06).
Apesar de discordarmos do posicionamento a seguir (razes j explicita
das em captulo anterior), predomina o entendimento de que tais limites (m
nimo e mximo) previstos em abstrato devero ser respeitados nas duas pri
meiras etapas de aplicao da pena (art. 59, H, do CP e Smula 231, do STJ),
uma vez que apenas na terceira fase (causas de diminuio e de aumento) se
admite que a pena possa ser trazida aqum do mnimo legal ou elevada acima
do mximo legal previstos em abstrato.
Esse entendimento decorre do princpio de que a quantidade de dias-multa deve ser dosado a partir dos mesmos critrios valorados para a fixao da
pena privativa de liberdade (sistema trifsico), o que resulta na necessidade
das penas serem coerentes e proporcionais entre si.
Com isso, podemos concluir, por exemplo, que uma vez fixada a penabase privativa de liberdade no mnimo legal previsto em abstrato ao tipo, a
quantidade de dias-multa dever ser igualmente fixado no mnimo legal, uma
vez que para fixao de ambas as penas-base foram levadas em considerao
as mesmas circunstncias previstas no artigo 59, do Cdigo Penal.
Por sua vez, uma vez fixada a pena-base privativa de liberdade em pa
tamar superior ao mnimo previsto em abstrato ao tipo, logicamente que a
quantidade de dias-multa no poder ser fixado no mnimo legal, exigindo-se
sua elevao de forma proporcional a pena corporal aplicada, em observncia
a devida coerncia que deve reinar na fixao de ambas as penas, uma vez que
so dosadas a partir da anlise das mesmas circunstncias judiciais.
Nesse sentido:
%..) Alterada a pena privativa de liberdade, nada mais justo que se
refaa tambm o clculo da pena patrimonial, havendo uma inquestio
nvel relao de correspondncia entre as circunstncias a serem con
sideradas para a imposio de ambas as sanes na mesma sentena.

(STJ, HC 52697/RJ)
(...) 1. Reduzida uma pena (a privativa de liberdade), impe-se, em
idntica proporo, a reduo da outra (a de multa). (...). 3. Hiptese em
que, quando do julgamento da apelao, diminuiu-se a pena privativa
de liberdade sem se ter diminudo a pena de multa. Tal o contexto, ha
veria o Tribunal de Justia de dar a uma o mesmo destino da outra. (...)
5. Habeas Corpus deferido para que o Juiz da sentena refaa o clculo
das penas. (STJ, HC 35682/MG)

225

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

RECURSO ESPECIAL. PENAL. REVISO CRIMINAL. FIXAO


DA PENA BE MULTA. NECESSIDADE DE DIMINUIO EM FACE
DA REDUO DA PENA RECLUSIVA PELO TRIBUNAL A QUO.
(...) Nesse contesto, tendo a pena de multa se amparado nos mesmos
fundamentos para a fixao da pena redusiva, nada mais justo que,
reduzida a reprimenda corporal pelo Tribunal de origem, em sede de
apelao, seja efetuada a mesma reduo tambm para a pena de multa
imposta ao Ru (...). (STJ,REsp 332620/BA)

Diante disso, perguntamos; E como saber qual dever ser o acrscimo a


ser atribudo quantidade de dias-multa? Para qual patamar dever ser ele
vado? Nisso consiste o princpio indeclinvel da proporcionalidade, do qual
resulta a afirmao de que a quantidade de dias-multa dever seguir estrita
mente o acrscimo dado pena privativa de liberdade.
Tal situao se resolve facilmente ao aplicarmos a seguinte frmula arit
mtica (regra proporcional de trs), cujo resultado traduz na exata proporcio
nalidade de exasperao entre as penas:
F. B. P. L. aplicada - P. Min. em abstrato

x - 10

P. Max. em abstrato ~ P..Min. em abstrato

360 - 1 0

P. B. P. L. aplicada = Pena-base privativa de liberdade aplicada


P. Min. em abstrato = Pena mnima em abstrato prevista ao tipo penal
P. Max. em abstrato = Pena mxima em abstrato prevista ao tipo penal
x Incgnita que determina o resultado proporcional da pena de multa
10 = Mnimo legal previsto no Cdigo Penalpara a quantidade de dias-multa
360 Mximo legalprevisto no Cdigo Penal para a quantidade de dias-multa
Obs: Devemos observar apenas que caso o crime esteja tipificado em
lei penal especial (extravagante) poder restar alterado o valor mnimo e
mximo da quantidade de dias-multa previstos em abstrato ao tipo, o que
nos levar a necessidade de adaptarmos a frmula proposta, uma vez que a
mesma se encontra materializada para delitos encartados no Cdigo Penal,
os quais sempre tero o valor de 10 dias-multa para o mnimo e de 360 diasmulta para o mximo previstos em abstrato (art. 49, do CP).
Ao utilizarmos a frmula acima reproduzida, a qual serve para encon
trarmos a exata proporcionalidade entre as penas privativa de liberdade e de
multa (de um lado todos os dados referentes pena privativa de liberdade e
do outro todos os dados referentes pena de multa), podemos relacionar os
seguintes exemplos:

226

P en a d e m u lta

1) Pena em abstrato: recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa. Em


anlise as circunstncias judiciais (art. 59, do CP), a pena-base privativa
de liberdade foi fixada em 6 anos. Qual a exata proporo de acrscimo
para a pena de multa? Com a aplicao da regra proporcional de trs
(frmula), teremos os seguintes dados: a) P. B. P. L. aplicada = 6 ; b)
P. Min. em abstrato = 4; c) P. Max. em abstrato = 10. Efetuando-se o
clculo, teremos como resultado 126,666.... Desprezando-se as fraes
resultantes de dia, chegamos a exatos 126 dias-multa. Assim, a pena na
primeira fase ser fixada em 6 anos de recluso e ao pagamento de 126
dias-multa (proporcionalidade exata).
2) Pena em abstrato: recluso, de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e mul
ta. Em anlise as circunstncias judiciais (art. 59, do CP), a pena-base
privativa de liberdade foi fixada em 22 anos. Oual a exata proporo
de acrscimo para a pena de multa? Com a aplicao da regra pro
porcional de trs (frmula), teremos os seguintes dados: a) P. B. P. L.
aplicada = 22; b) P. Min. em abstrato = 20; c) P. Max. em abstrato = 30.
Efetuando-se o clculo, teremos como resultado 80. Assim, a pena na
primeira fase ser fixada em 22 anos de recluso e ao pagamento de 80
dias-multa (proporcionalidade exata).
3) Pena em abstrato: recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Em
anlise as circunstncias judiciais (art. 59, do CP), a pena-base privativa
de liberdade foi fixada em 6 anos e 6 meses. Qual a exata proporo de
acrscimo para a pena de multa? Com a aplicao da regra proporcio
nal de trs (frmula), teremos os seguintes dados (nesse caso, toma-se
vivel transformar os dados para meses, ao invs de anos): a)
P. B. P. L. aplicada = 78; b) P. Min. em abstrato = 24; c) P. Max. em
abstrato = 144. Efetuando-se o clculo, teremos como resultado 167,5.
Desprezando-se as fraes de dia, chegamos a exatos 167 dias-multa.
Assim, a pena na primeira fase ser fixada em 6 anos e 6 meses de re
cluso e ao pagamento de 167 dias-multa (proporcionalidade exata).
4) Pena em abstrato: recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Em
anlise as circunstncias judiciais (art. 59, do CP), a pena-base priva
tiva de liberdade foi fixada em 1 ano. Qual a exata proporo em que
deve ser fixada a pena de multa? Nesse caso, como visto, em vista da
pena privativa de liberdade ter sido fixada no mnimo legal, a pena de
multa dever ter exata correspondncia, devendo igualmente ser fixada
no mnimo de 10 dias-multa (no necessita realizar qualquer clculo).
Assim, a pena na primeira fase ser fixada em 1 ano de recluso e ao
pagamento de 10 dias-multa (proporcionalidade exata).
227

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Por sua vez, com relao aos delitos tipificados em leis penais especiais
(extravagantes) que possuem disposio legal expressa em contrrio (v.g. arts.
33 caput e 36, ambos da lei n 11.343/06), podemos ilustrar, respectivamente,
com os seguintes exemplos:

1) Pena em abstrato: recluso, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento


de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Em anlise as
circunstncias judiciais (art. 59, do CP), a pena-base privativa de liberdade
foi fixada em 10 anos. Qual a exata proporo de acrscimo para a pena
de multa? Com a aplicao da regra proporcional de trs (frmula adap
tada), teremos os seguintes dados: a) P. B. P. L. aplicada = 10; b) P. Min.
em abstrato = 5; c) P. Max. em abstrato - 15; d) Min. legal previsto para a
quantidade de dias-multa = 500; e) Max. legal previsto para a quantidade de
dias-multa = 1.500. Efetuando-se o clculo, teremos como resultado 1.000.
Assim, a pena na primeira fase ser fixada em 10 anos de recluso e ao
pagamento de 1.000 dias-multa (proporcionalidade exata).
2) Pena em abstrato: recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos e pagamento de
1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Em anlise as
circunstncias judiciais (art. 59, do CP), a pena-base privativa de liberdade
foi fixada em 14 anos. Qual a exata proporo de acrscimo para a pena
de multa? Com a aplicao da regra proporcional de trs (frmula adap
tada), teremos os seguintes dados: a) P. B. P. L. aplicada = 14; b) P. Min.
em abstrato = 8 ; c) P. Max. em abstrato = 20; d) Min. legal previsto para a
quantidade de dias-multa = 1.500; e) Max. legal previsto para a quantida
de de dias-multa = 4.000. Efetuando-se o clculo, teremos como resultado
2.750. Assim, a pena na primeira fase ser fixada em 14 anos d recluso e
ao pagamento de 2.750 dias-multa (proporcionalidade exata).
Assim, a partir do resultado obtido, as penas-bse estaro dosadas de for
ma amplamente proporcionais entre si. Por isso, conclumos novamente que a
fixao da quantidade de dias-multa deve seguir a pena privativa de liberdade
aplicada, traduzindo-se esta no verdadeiro norte para fixao daquela.
No entanto, como vimos, a partir da existncia de circunstncias legais
(atenuantes ou agravantes) ou, ainda, diante de causas de diminuio ou de
aumento de pena, uma vez alterada a pena privativa de liberdade, necessaria
mente dever ocorrer tambm a mudana da quantidade de dias-multa, como
forma de vermos mantido o carter proporcional na fixao das reprimendas.
Para tanto, devemos proceder a novo clculo, fase por fase.
Com isso, podemos encerrar afirmando que, partindo do princpio inde
clinvel de que a quantidade de dias-multa dever sempre seguir proporcio

228

P en a d e m u lt a

nalmente a pena privativa de liberdade, pode o julgador deixar para efetuar o


clculo do nmero de dias-multa apenas no final da fase de dosimetria, uma
vez que chegando pena privativa de liberdade definitiva (concreta) para de
terminado crime, em havendo a previso cumulativa da pena de multa, pode
mos chegar a sua quantidade proporcional {nmero de dias-multa), utilizando
a frmula ditada, alterando apenas o campo pena-base privativa de liberdade
aplicada para pena definitiva privativa de liberdade aplicada.
Vejamos o exemplo:
Pena em abstrato: recluso, de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa. Em
anlise as circunstncias judiciais (art. 59, do CP), a pena-base privativa de li
berdade foi fixada em 24 anos. No concorrem circunstncias atenuantes, con
tudo, encontra-se presente uma circunstncia agravante, razo pela qual a pena
passar a ser dosada na segunda fase em 28 anos ( 1/6 imaginrio de acrscimo
pela circunstncia agravante, que no caso corresponde a 4 anos) (24 + 4 = 28
anos). Por fim, na terceira fase, concorre apenas uma causa de diminuio de
pena, a qual possui patamar definido em 1/4 (um quarto), razo pela qual, a mn
gua da existncia de causas de aumento de pena, o agente restar condenado de
finitivamente pena privativa de berdade de 21 anos de recluso (28 - 7 (1/4)
= 21 anos). Pergunta-se: Oual a exata proporo de acrscimo para a pena
de multa definitiva? Com a aplicao da regra proporcional de trs (frmula),
teremos os seguintes dados: a) P. D. P. L. aplicada (pena definitiva privativa de
liberdade aplicada) = 21; b) P. Min. em abstrato = 20; c) P. Max. em abstrato =
30. Efetuando-se o clculo, teremos como resultado 45. Assim, a pena definitiva
ser fixada em 21 anos de recluso e ao pagamento de 45 dias-multa (propor
cionalidade exata).
Afirmamos, ento, que a frmula proposta resolve qualquer necessidade
para dosagem da quantidade de dias-multa, com uma nica exceo. A frmu
la somente no poder ser usada na hiptese da pena definitiva ter sido dosada
em patamar inferior ao mnimo legal previsto em abstrato, o que plenamente
possvel na terceira etapa do processo de dosimetria, frente existncia de
causas de diminuio de pena.
Para tanto, em situaes como esta, propomos a adoo de uma frmula
bem mais simplria, baseada em regra simples de trs, visando resguardar a
necessria proporcionalidade entre as penas:
Pena mnima privativa de liberdade - Pena mnima de multa
Pena definitiva privativa de liberdade - x
x Incgnita que determina o resultado (proporcional) da pena de multa definitiva

229

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Vejamos os exemplos:
1)

Crime de latrocnio (art. 157, 3o, p arte final, do CP)


Pena: recluso de 20 a 30 anos, e multa.
. Pena privativa de liberdade definitiva: 14 anos de recluso (abaixo do mni
mo legal)
-\ .- v ; v
. Pena de multa definitiva: x

. .
. Ao aplicarmos a frmula proposta, teremos:

Pena mnima privativa de liberdade ~ 20 anos '


: ' ;:;v
Pena mnima de multa = 10 dias-multa:/ :;
;v
Penadefinitivaprivatiyadeliber|dade;^ 14anos
^
Ento:20-10
_ ;; 'j/.-/V

:
,

Pena-de multa definitiva: 7 disrmulta (por razes lgicas, tambm baixo


''dmnimo lgal)
:
'
: ;,;- ''
.

2)

Crime de furto simples (art. 155, caput do CP)

Pena: recluso d e i a 4 anos, e muita


:
'..-.v. //.,
Pena privativa de liberdade definitiva: 6 meses de recluso (abaixo do m; nimo legal)
^
;
' '
.
Pena de muta definitiva: jc
.
.
\ Ao aplicarmos a frmula proposta, teremos: X}
'
Pena mnima privativa de liberdade - 1 ano (12 meses)
,,/
;; Pena mnima de mult ~ 10 dias-multa
\
.
^ ^
. . Pena definitiva privativa de liberdade = 6 meses
..
Ento: 12-10 ' . ; ''. ..
:

. 12 X 60
x - 60/12

"'.V V i ' S ' : ;


'

Pena de multa definitiva: 5 dias-multa (por razes lgicas, tambm abaixo


: do mnimo legal)
:
jwv ;7;

230

P en a d e m u lta

3)

Crime de trfico de drogas (art. 33, caput da Lei n 11.343/2006)


. Pena; recluso de 5 a 15 anos e pagamento (de 500 a l .500,dias-niulta ...
Pena privativa de liberdade definitiva: 3 mips de recluso (abaixo do mnimo
.Pendemulta definitiva: a:
Ao aplicaims a frpiula proposta, teremos:
Pena mnima privtiya de liberdade ~ 5 anos
Peba mninia de multa = 50Q dias-multa
:
Pena definitiva privativa de liberdade = 3 anos

:': j l t : 5 - 5 0 6 : r j '

i:5oV;V A:.'...

; do^riimo,legal)/

; V.

. - V :

1 .2. Critrios para fixao do valor de cada dia-raulta

Uma vez estabelecida a quantidade de dias-multa, deve o julgador atri


buir (deform a motivada) o valor para cada dia-multa fixado, o qual no pode
r ser inferior a 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca dofato
delituoso, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio (art. 49, Io, do CP).
Por sua vez, caso o julgador verifique que a pena, mesmo fixada no valor
mximo, se tome ineficaz no caso concreto, a partir da situao financeira
avantajada do ru, poder aumentar at o triplo o valor de cada dia-multa,
consoante disposto pelo artigo 60, Io, do Cdigo Penal. Sob esse aspecto,
devemos nos atentar apenas que alguns crimes previstos em legislao penal
especial (extravagante) trazem regramento prprio distinto, o qual dever ser
observado frente ao princpio da especialidade (v.g. art. 43, pargrafo nico,
da Lei n 11.343/06).
Como vimos, na fixao do valor de cada dia-multa dever ser observada
a situao econmica do ru (art. 60, caput do CP).
Em verdade, a razo do dia-multa punir o agente com o pagamento de
um multa que corresponda a um dia de seu trabalho. Por isso, em sendo o
salrio mnimo o menor rendimento oficial do Pas, caso o agente perceba ape
231

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

nas esse salrio por ms, deve o julgador fixar o valor do dia-multa no patamar
mnimo de 1/30 (um trigsimo). No entanto, caso receba 90 (noventa) salrios
mnimos por ms, significa dizer que o agente percebe aproximadamente 3
(trs) salrios mnimos por cada dia de trabalho, devendo, com isso, o valor
unitrio do dia-multa ser fixado em tomo de 3 (trs) salrios mnimos.
Por outro lado, devemos'frisar que diversamente do que ocorre com a
quantidade de dias-multa, que submetido ao sistema trifsico, podendo ser
alterado o nmero de dias no decorrer do processo de dosimetria da pena, tal
situao no ocorre com o valor de cada dia-multa, uma vez que este dever
ser fixado apenas uma nica vez, tendo em vista que a situao econmica do
ru no ir sofrer qualquer alterao pela presena ou no de circunstncias
legais (atenuantes e agravantes) ou de causas de diminuio ou de aumento
de pena.
Por isso, tem-se que uma vez fixado o valor do dia-multa em observncia
a situao econmica do ru, a partir das provas constantes dos autos (dever
de fundamentar), tal situao no ir se alterar no decorrer do processo de
dosimetria da pena, devendo apenas ser novamente repetido.
Por derradeiro, mesmo estando o ru desempregado ou sendo pessoa notadamente pobre, no pode o julgador deixar de aplicar a pena de multa (quan
do encontrar previso legal no prprio tipo penal), devendo, no entanto, por
questes lgicas, fixar o valor de cada dia-multa no patamar mnimo de 1/30
do salrio mnimo vigente poca do fato delituoso.
Nesse sentido:
(...) n . A multa uma sano de carter penal e a possibilidade de sua
converso ou de sua iseno viola o princpio constitucional da legalida
de. HL Na ausncia de previso legal, restando comprovada a pobreza
do condenado, a pena de multa deve ser fixada em seu patamar mnimo,
mas nunca excluda. (...) (STJ, REsp 822831/RS eREsp 810811/RS)

Ademais, pela razo de tomar como parmetro o salrio mnimo vigente a


poca do fato delituoso, prevalece atualmente o entendimento de que o valor
do dia-multa dever ser corrigido monetariamente a partir da data do prprio
evento (data do fato).
2.

PENA DE MULTA SUBSTITUTIVA

A pena de multa, como vimos, alm da possibilidade de estar prevista no


tipo penal como sano cumulativa pena privativa de liberdade ou com pre
viso autnoma (isolada), pode tambm ser aplicada como pena substitutiva.
232

P en a d e m u lta

Tal previso decorre da leitura do artigo 60, 2o, do Cdigo Penal, o


qual prev a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade
aplicada no superior a 6 (seis) meses por multa, desde que o ru no seja
reincidente em crime doloso e que as circunstncias judiciais lhe sejam fa
vorveis, de forma a indicar que a substituio se tome suficiente reprova
o da conduta.
A partir disso, verificamos que somente depois de fixada a pena privativa
de liberdade que o julgador poder avaliar a possibilidade ou no de sua
substituio.
No entanto, entendemos que o citado artigo atualmente se encontra tacitamente revogado em decorrncia da ampliao promovida ao artigo 44, do
Cdigo Penal,'ditada pela Lei n 9.714/98, uma vez que neste existe previso
expressa de que a pena privativa de liberdade pode ser substituda pela de mul
ta em condenaes de at 1 (um) ano, o que abrange a hiptese anteriormente
tratada (art. 44, 2o, Ia parte, do CP).
Vale ressaltar, nesse aspecto, que existem opinies contrrias, entendendo
pela permanncia em vigor do artigo 60, 2o, do Cdigo Penal, por sustenta
rem ser medida mais benfica ao ru.
Contudo, no vislumbramos qualquer vantagem a ser apurada ao agente.
Ora, no restam dvidas de que a substituio somente poder ocorrer a partir
de uma condenao a pena privativa de liberdade, sendo que o limite de 1
(um) ano, logicamente, abrange o anterior previsto de 6 (seis) meses, sendo os
requisitos idnticos para ambas as situaes.
Ademais, em quaisquer dos casos, predomina o entendimento jurisprudencial de que a pena de multa, seja prpria ou aplicada em substituio, no
implica em reincidncia (posio que divergimos).
Diante disso, no temos qualquer diferenciao substancial entre os arti
gos em debate, uma vez que tratam do mesmo assunto, qual seja, substituio
da pena, sendo que suas aplicaes produzem os mesmos efeitos e conse
qncias (no geram reincidncia (posio majoritria)), sendo certo que a
disposio encartada no artigo 44, 2o abrange a disposta no artigo 60, 2o,
ambos do Cdigo Penal.
Por outro lado, devemos, no entanto, deixar consignado o entendimento
sumulado pelo Superior Tribunal de Justia, no qual Cominadas cumulati
vamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniria, defeso
a substituio da priso por multa (Smula 171, do STJ).
233

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Com isso, temos que em havendo previso legal no tipo das penas priva
tiva de liberdade e de multa, a substituio daquela por outra pena de multa
somente poder ocorrer se o delito estiver tipificado no prprio Cdigo Penal,
sendo vedada a adoo da medida caso estejamos frente a um crime previsto
em lei penal extravagante (especial).
Por sua vez, a pena a ser eomputada para a substituio a definitiva, ou
seja, em caso de concurso de crimes, deve ser observado o resultado final pelo
somatrio ou pelo aumento previsto.
Para encerrar, predomina o entendimento de que efetuada a substituio
da pena privativa de liberdade aplicada pela de multa e, em havendo a pre
viso cumulativa de outra pena de multa originria (apenas para crimes tipi
ficados no Cdigo Penal que se permite a citada substituio), as penas de
multa restaro cumuladas (posio majoritria) e no absorvidas uma pela
outra (posio minoritria).
3.

EXECUO E PAGAMENTO DA PENA BE MULTA

O primeiro ponto primordial que devemos ter presente com absoluta cla
reza que a pena de multa no pode ser convertida em priso (pena privativa
de liberdade), uma vez que transitada em julgado a sentena condenatria, a
multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se as normas da legislao
relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas
interruptivas e suspensivas da prescrio (art. 51, do CP).
Nesse sentido:
() A lei n 9.268, de 01.04.96 (DOU de 02.04.96), deu nova redao
ao caput do a r t 51 do CP e revogou os pargrafos I o e 2o, no mais
existindo as anteriores converso da multa em deteno e revogao da
converso. Essa alterao foi salutar, tendo em vista que a antiga con
verso da multa em deteno correspondia, ainda que disfaradamente,
verdadeira priso por divida, vedada pelo a r t 5o, LXVH, da CF/88, e
pelo a r t 7o, inc. VH, da CADEL A Lei n 9.268196 revogou, ainda, o a r t
182 da LEP, que igualmente tratava da converso da pena de multa em
deteno (...). (STF, HC 81480/SP)
(...) A multa uma sano de carter penal e a possibilidade de sua
converso em priso ou sua iseno viola o principio constitucional da
legalidade (...). (STJ, REsp 717408/RS)

Em razo disso, descabe atualmente o manejo de Habeas Corpus para


buscar discutir qualquer condenao pena de multa, tendo em vista que esta
no oferece mais qualquer ameaa a liberdade de locomoo do agente, uma
vez que encontra vedada sua converso em pena privativa de liberdade.
234

P en a d e m u lta

Vejamos:
%..) pacfico o entendimento do STF no sentido de que no cabe ha
beas corpus para discutir deciso condenatria de pagamento de multa
por no envolver risco de ameaa liberdade de locomoo
(STF,
RHC 83714 ED/RS)
1. O habeas corpus o remdio constitucional destinado a evitar ou
a fazer cessar a violncia ou a coao liberdade de locomoo decor
rente de ilegalidade ou abuso de poder. 2. Assim sendo, no se conhece
da impetrao que tem por nico objeto a excluso da pena de multa,
tendo em vista impossibilidade da sua converso em pena privativa
de liberdade (a rt 51 do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n
9.268/96). 3. Ordem no conhecida. (STJ, HC 43827/RJ)

Tratando-se de regra penal mais. benfica, introduzida pela Lei n


9.268/96, logicamente que deve retroagir para casos anteriores. Tal disposi
tivo eliminou, ainda, a possibilidade de aplicao dos artigos 85, da Lei dos
Juizados Especiais (Lei n 9.099/95) e 9o, da Lei de Contravenes Penais
(Decreto-Lei n 3.688/41).
Confira:
%..) A pena de multa a que se refere o art. 85 da Lei n 9.099/95 no
suscetvel de converso em pena privativa de liberdade. Com a edio
da Lei n 9.268/96, no mais subsiste a possibilidade de converso, em
pena privativa de liberdade, da multa a que se refere a legislao penal,
achando-se derrogada, por efeito da supervenincia daquele diploma
legislativo, a norma inscrita no a r t 85 da Lei n 9.099/95, que dispSe so
bre os Juizados Especiais Cveis e Criminais (...). (STF, HC 79474/MG)

Consoante disposto pelos artigos 686 , do Cdigo de Processo Penal e 50,


caput do Cdigo Penal, a pena de multa dever ser paga no prazo de 10 (dez)
dias depois de transitada em julgado a sentena penal condenatria que a im
puser, sendo necessrio, no entanto, ter-se procedida sua devida atualizao, a
qual poder ser realizada pelo prprio cartrio ou por contador judicial.
Ademais, pode o condenado requerer ao julgador, expondo suas razes,
que o pagamento se realize em parcelas mensais e sucessivas.
Caso o pagamento no ocorra espontaneamente, predomina o entendi
mento de que a pena de multa deva ser executada pela Fazenda Pblica com
petente (Estadual ou Federal, de acordo com a natureza do delito praticado),
no sendo o Ministrio Pblico parte legtima para adoo da medida.
Tal entendimento reside no fato da pena de multa ter se transformado em
dvida de valor, sendo que na ausncia de seu pagamento, tal montante dever
ser inscrito como dvida ativa do Estado ou da Unio (de acordo com a natu
reza do crime), seno vejamos:
235

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 51 DO CDI


GO PENAL. MULTA. ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLI
CO PARA PROPOR AO DE EXECUO. Encontra-se pacificada
no mbito desta Corte a orientao no sentido de que o Ministrio Pbli
co no mais detm legitimidade para propor ao de execuo de pena
de multa, em razo da nova sistemtica trazida pela Lei n 9.268/96, que
deu nova redao ao art. 51 do Cdigo Penal, passando a titularidade
para a Fazenda Pblica (Precedentes). Recurso provido. (STJ, REsp
804143/SP)
CRIMINAL. RESP. EXECUO DE PENA PECUNIRIA. DIVER
GNCIA JURISPRUDENCIAL NO DEMONSTRADA. AUSNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO. NO CONHECIMENTO. LEGITI
MIDADE DA FAZENDA PBLICA. ILEGITIMIDADE DO MINIS
TRIO PBLICO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
PROVIDO. (...) Com o advento da Lei n 6.830/80, a legitimidade para
executar pena de multa passou a ser da Fazenda Pblica, no subsistin
do a legitimidade antes conferida ao Ministrio Pblico para prop-la.
Recurso parcialmente conhecido e provido a fim de determinar que a
cobrana da pena de multa no paga pelo recorrente seja promovida
pela Fazenda NacionaL (STJ, REsp 668314/SP)
RECURSO ESPECIAL. PENAL. EXECUO. PENA DE MULTA.
DVIDA ATIVA. LEGITIMIDADE DA FAZENDA PBLICA. ART.
51 DO CP, ALTERADO PELA LEI N 9.268/96. PRECEDENTES. 1.
Havendo o inadimplemento da pena de multa imposta, o fato deve ser
comunicado Fazenda Pblica a fim de que ajuze a execuo fiscal no
foro competente, de acordo com as normas da Lei n 6.830/80, porquan
to, a Lei n 9.268/96, ao alterar a redao do art. 51 do Cdigo Penal,
afastou a titularidade do Ministrio Pblico. Precedentes desta Corte. 2.
Recurso no conhecido.(STJ, REsp 443724/SC)

Por fim, sustentamos posicionamento que o prazo prescricional para a


cobrana da pena de multa aplicada de 5 (cinco) anos 6 no de 2 (dois),
conforme disposto pelo artigo 114,1, do Cdigo Penal, uma vez que a partir
do momento em que o prprio Cdigo Penal determina que sejam aplicadas
as causas interruptivas e suspensivas da prescrio relativas as normas que
regem dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 51), no se pode conceber da
aplicao dos acessrios (causas interruptivas e suspensivas da prescrio),
sem que se aplique o prprio principal (prazo prescricional).
No entanto, estando a pena de multa prevista de forma cumulada ou
alternada com a pena privativa de liberdade ou, ainda, no caso de ser cumu
lativamente aplicada, o prazo prescricional dever ser o mesmo previsto
para a pena corporal, consoante disposto pelo inciso II, do artigo 114, do
Cdigo Penal.

236

C a p t u l o IX

REGIME DE CUMPRIMENTO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Sumrio 1. Pena privativa de liberdade; 1.1 Regime fechado; 1.3. Regime aberto -2 . Cri
trios para fixao do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade - 3. Regime
integralmente fechado 4. Obrigatoriedade do regime inicialmente fechado - a inconstitucionalidade revigorada 5. Fixao do regime na hiptese de concurso de crimes;

1. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE


Pena a sano aplicada pelo julgador, a partir da anlise de um caso con
creto, revelada pela existncia de um processo crime, queles que praticam
condutas incriminadas pelo ordenamento jurdico, possuindo carter punitivo,
preventivo e ressocializador na busca de recuperao do agente infrator.
Com essa conceituao, verificamos que a pena se revela como sendo
uma sano penal imposta pelo Estado, a partir da execuo de uma senten
a de natureza condenatria, onde o agente restou considerado culpado pela
prtica de uma infrao penal que resultou na restrio ou privao de sua
liberdade, sendo que seus objetivos conduzem ao carter punitivo (segregao
social como forma de retribuio ao mal injusto praticado) e ressocializador
(promoo de sua readaptao social) - preveno especial - e como forma
de prevenir novas transgresses pela intimidao dirigida sociedade -p r e
veno geraL
A pena privativa de liberdade, que se encontra no centro do sistema puni
tivo estatal, encontra diviso em:
a) pena de recluso;
b) pena de deteno e;
c) priso simples.
Em verdade, a diviso feita pelo legislador no encontra qualquer neces
sidade plausvel, sendo que a mera referncia a existncia da pena privativa de
liberdade seria a melbor forma de abordar o tema, ante a nfima diferenciao
legal quanto s suas espcies.
237

R ic a rd o A u g u s to

Scmirrr

A pena de recluso cominada para infraes de maior gravidade, en


quanto a de deteno vem imposta a delitos mais leves e a priso simples s
contravenes penais (atualmente em pleno desuso).
Em anlise ao sistema penal em vigor, diferenciam-se as penas de reclu
so e de deteno pelos seguintes aspectos:
1)

a pena de recluso deve sr cumprida em regimes fechado, semi-aberto


ou aberto, enquanto a de deteno em regimes semi-aberto ou aberto
(art. 33, do CP);

2)

na hiptese da existncia de concurso material de crimes, executa-se


primeiro a pena de recluso (art. 69, do CP);

3) na hiptese de sentena absolutria imprpria, na qual se aplica medida


de segurana, a pena de recluso conduz a internao do agente, en
quanto a de deteno permite sua submisso a tratamento ambulatorial
(art. 97, do CP) etc.
No entanto, conforme frisamos, tais diferenciaes se mostram despropo
sitadas, uma vez que seria perfeitamente possvel convivermos juridicamente
com apenas uma previso de pena-privativa de liberdade.
Passemos a anlise das trs espcies de regimes previstos no Cdigo Pe
nal, os quais integram a execuo da pena privativa de liberdade.
1.1. Regime Fechado
De acordo com o disposto pelo artigo 33, Io, a, do Cdigo Penal,
considera-se regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de
segurana mxima ou mdia.
No regime fechado o condenado fica completamente isolado do meio
social, privado de sua liberdade de locomoo, sendo a pena cumprida em
penitenciria (art. 87, da Lei n 7.210/84 - LEP), com as garantias previstas
nos artigos 88 e segs., da LEP, as quais, diga-se de passagem, constituem-se
atualmente nas maiores utopias de nosso sistema carcerrio {cela individual,
rea mnima de seis metros quadrados, presena de dormitrio, aparelho sa
nitrio e lavatrio).
O condenado fica sujeito a trabalho no perodo diurno e a isolamento no
repouso noturno (art. 34, Io, do CP), sendo que, muito embora a legislao
obrigue a execuo de atividade laborativa como dever social e condio de
dignidade humana, com finalidade educativa e produtiva (arts. 28 e 31, ambos
da LEP), o agente somente poder se beneficiar do instituto da remio (arts.
126 e segs., da LEP) caso efetivamente venha a trabalhar, pois mesmo mani
238

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

festando vontade, mas no reunindo o estabelecimento prisional condies


para o exerccio da atividade, tal inteno no passa de mera expectativa de
direito, no fazendo jus ao beneficio.
Por sua vez, em vista do trabalho decorrer da ausncia de liberdade, logi
camente que o condenado no est sujeito ao regime da Consolidao das Leis
do Trabalho - CLT (art. 28, 2o, da LEP) (no tem direito a frias, 13 sal
rio etc), muito embora faa jus ao recebimento de remunerao, nos moldes
traados pela prpria legislao citada (art. 29), sendo que, caso se encontre
impossibilitado em prosseguir no trabalho, por acidente ocorrido no desem
penho da atividade junto ao prprio estabelecimento prisional, continuar a se
beneficiar pelo instituto da remio (art. 126, 2o).
Ademais, ainda quanto ao instituto da remio, devemos consignar o alar
gamento desse benefcio freqncia de cursos de alfabetizao, conforme
vem decidindo os Tribunais Superiores:
(...) O conceito de trabalho na Lei de Execuo Penal no deve ser
restrito to-somente quelas atividades que demandam esforo fsico,
mas deve ser ampliado quelas que demandam esforo intelectual, tal
como o estudo desenvolvido em curso de alfabetizao. A atividade inte
lectual, enquanto integrante do conceito de trabalho trazido pela Lei n
7.210/84, conforma-se perfeitamente com o instituto da remio. Prece
dentes. Recurso conhecido e provido. (STJ, REsp 596114/RS)
(...) A remio pelo trabalho vem sendo concedida a razo de 3 (trs)
dias de trabalho para cada dia remido de pena com jornada diria de
seis a oito horas. Portanto fica remido 1 (um) dia de pena para cada
IS (dezoito) a 24 (vinte e quatro) horas de trabalho. Considerando a
natureza do trabalho educacional e profissionalizante, que exige gran
de elaborao intelectual, torna-se dispensvel a exigncia de jornada
mnima de 6 horas dirias. Nesse sentido, observo que o j referido
anteprojeto de nova Lei de Execues Penais no exige a jornada m
nima diria para a remio por estudo. Quer me parecer que, a cada
quatro horas de estudo em sala de aula, haveria o equivalente jorna
da de estudo de um dia. Tal montante o normal nas escolas pblicas
e nas faculdades, inclusive nas de Direito. Ora, trs dias eqivalem,
portanto, a uma jornada de doze horas de estudo. Utilizando o mesmo
parmetro da atual Lei de Execues Penais, para cada doze horas de
atividades escolares, haver um dia de remio de pena (...). (STJ,
HC 30623/SP)

Atualmente, tal situao se encontra, inclusive, sumulada:


Sm ula 341, do STJ: A freqncia a curso de ensino form al causa
remio de parte do tempo de execuo de pena sob regime fechado ou
semi-aberto.

239

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Nesse regime, a possibilidade da realizao de trabalho externo pelo con


denado encontra regramento nos artigos 34, 3o, do Cdigo Penal e 36 e segs.,
da LEP.
No entanto, apesar da existncia de previso legal quanto necessidade
do condenado ser submetido, no incio do cumprimento da pena em regime
fechado, a exame crminolgico de classificao para individualizao da exe
cuo (arts. 35, do CP e B, da LEP), tal submisso, para muitos, no influi
mais na possibilidade ou no de obteno da progresso de regime, uma vez
que o requisito em questo no se faz mais presente dentre os critrios a serem
observados concesso deste benefcio (art. 112, da LEP).
Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL.
PROGRESSO DO REGIME FECHADO PARA O SEMI-ABERTO.
INDEFERIMENTO DO PEDIDO PELO JUZO DA EXECUO
COM BASE NO EXAME CRMINOLGICO DESFAVORVEL.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO EM VIRTU
DE DA ALTERAO PROMOVIDA PELA LEI 10.792/2003. OR
DEM CONCEDIDA. 1. A progresso de regime de cumprimento de
pena (fechado para semi-aberto) passou a ser direito do condenado,
bastando que se satisfaa dois pressupostos: o primeiro, de carter ob
jetivo, que depende do cumprimento'de pelo menos 1/6 (um sexto) da
pena; o segundo, de carter subjetivo, relativo ao seu bom comporta
mento carcerrio, que deve ser atestado pelo diretor do estabelecimen
to prisional. 2. Embora temerrio substituir a exigncia de parecer
da Comisso Tcnica de Classificao e a submisso do presidirio a
exame crminolgico - como condio eventual direito de progresso
do regime fechado para o semi-aberto - por um simples atestado de
boa conduta firmado por diretor de estabelecimento prisional, essa
foi a inteno do legislador ao editar a Lei 10.792/2003, que deve ser
observada pelo Juzo das Execues Penais, sob pena de violao ao
disposto no aludido art. 112 da LEP, em sua nova redao. 3. Na hi
ptese, o Juzo da Vara de Execues Penais da Comarca de Ponta
Grossa afirmou na deciso ratificada pelo TVibunal estadual que o sen
tenciado cumpriu mais de um sexto da pena, restando, assim, satisfeito
o primeiro requisito necessrio progresso pretendida. Quanto ao
segundo requisito, o impetrante trouxe o atestado de bom comporta
mento carcerrio do ora paciente, atendendo ao disposto no a r t 112
da LEP, com a redao dada pela Lei 10.792/2003. 4. Ordem conce
dida para reconhecer o direito do paciente progresso do regime
prisional. (STJ, HC 38602/PR)

Contudo, j decidiu o mesmo Superior Tribunal de Justia que, alm do


preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos enunciados no artigo 112,

240

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

da LEP, se o caso concreto reclamar a necessidade de realizao do exame criminolgico, tal procedimento poder ser determinado pelo Juzo da Execuo
(em deciso fundamentada), como forma de aferir o mrito do condenado
progresso, seno vejamos:
EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 112 DA LEI DE
EXECUES PENAIS COM A NOVA REDAO DADA PELA LEI
N 10.792/2003. PROGRESSO DE REGIME. EXAME C R M N O LGICO. Muito embora a nova redao do art. 112 da Lei de Exe
cues Penais, dada pela Lei n 10.792/2003, no exija mais o exame
criminolgico, esse pode ser realizado, se o Juzo das Execues, diante
das peculiaridades da causa, assim o entender, servindo de base para o
deferimento ou indeferimento do pedido (Precedente). Writ denegado.
(STJ, HC 40278/PR)

No mesmo sentido, logo aps reconhecer a inconstitucionalidade do ar


tigo 2o, Io, da Lei n 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos - vide a seguir),
vinha se pronunciando o Supremo Tribunal Federal.
Confira:
PENAL. EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 112 DALEI
N 7.210/84, COM A REDAO DADA PELA LEI N 10.792/03. PRO
GRESSO DE REGIME. REQUISITOS. EXAME CRIMINOLGICO. ARTIGO 33, 2 DO CP. INTERPRETAO SISTEMTICA.
I - A obrigatoriedade do exame criminolgico e do parecer multidiscipliaar da Comisso Tcnica de Classificao, para fins de progresso
de regime de cumprimento de pena, foi abolido pela Lei 10.972/03. II
~ Nada impede, no entanto, que, facultativamente, seja requisitado o
exame pelo Juzo das Execues, de modo fundamentado, dadas as ca
ractersticas de cada caso concreto. III - Ordem denegada. (STF, HC
86631/PR)
CRIME HEDIONDO. TRFICO DE ENTORPECENTES. PRO
GRESSO DE REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE EM FACE
DO PRECEDENTE DO PLENRIO (HC 82.959) JULGADO EM
23.02.2006, QUE RECONHECEU, INCIDENTALMENTE, A INSCONSUTUCIONALIDAE DO PARGRAFO I o DO ART. 2o DA
LEI 8.072/90. O provimento do recurso, todavia, parcial, cabendo ao
juiz da execuo examinar os demais requisitos para a progresso no
regime menos rigoroso, procedendo, se entender necessrio, o exame
criminolgico. RHC provido parcialmente. (STF, RHC 8695 l/RJ)
CRIME HEDIONDO OU DELITO A ESTE EQUIPARADO - IM
POSIO DE REGIME INTEGRALMENTE FECHADO - INCONSTTTUCIONALIDADE DO I oDO ART. 2oDALEI N 8.072/90
- PROGRESSO DE REGIME - ADMISSIBILIDADE - EXIGN
CIA, CONTUDO, DE PRVIO CONTROLE DOS DEMAIS REQUI
SITOS, OBJETIVOS E SUBJETIVOS, A SER EXERCIDO PELO

241

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

JUZO DA EXECUO (LEP, ART. 66, HX, B), EXCLUDA,


DESSE MODO, EM REGRA, NA LINHA DA JURISPRUDNCIA
DESTA CORTE (RTJ 119/668 - RTJ 125/578 ~ RTJ 158/866 - RT
721/550), A POSSIBILIDADE DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDE
RAL, EXAMINANDO PRESSUPOSTOS DE NDOLE SUBJETIVA
NA VIA SUMARSSIMA DO HABEAS CORPUS, DETERMI
NAR O INGRESSO IMEDIATO DO SENTENCIADO EM REGIME
PENAL MENOS GRAVOSO - RECONHECIMENTO, AINDA, DA
POSSIBILIDADE DE O JUIZ DA EXECUO ORDENAR, ME
DIANTE DECISO FUNDAMENTADA, A REALIZAO DE EXA
ME CRIMINOLGICO - IMPORTNCIA DO MENCIONADO
EXAME NA AFERIO DA PERSONALIDADE E DO GRAU DE
PERICULOSEDADE DO SENTENCIADO (RT 613/278) - EDIO
DA LEI N 10.792/2003, QUE DEU NOVA REDAO AO ART. 112
DA LEP - DIPLOMA LEGISLATIVO QUE, EMBORA OMITINDO
QUALQUER REFERNCIA AO EXAME CRIMINOLGICO, NO
LHE VEDA A REALIZAO, SEMPRE QUE JULGADA NECES
SRIA PELO MAGISTRADO COMPETENTE - CONSEQENTE
LEGITIMIDADE JURDICA DA ADOO, PELO PODER JUDI
CIRIO, DO EXAME CRIMINOLGICO (RT 832/676 - RT 836/535
- RT 837/568) - PRECEDENTES - HABEAS CORPUS DEFERI
DO, EM PARTE. (STF, HC88052/DF)

Podemos concluir, ento, na esteira do atual posicionamento do STF, que


o exame criminolgico no se mostra mais como sendo indispensvel (obriga
trio) apreciao do pedido de progresso, mas se o caso concreto reclamar
sua necessidade, poder ser realizado em carterfacultativo, desde que justi
ficada sua adoo pelo Juzo da Execuo.
Atualmente, tal entendimento objeto da Smula Vinculante n 26.
Por derradeiro, no obstante se encontrar privado de sua liberdade no
regime fechado, ao condenado so asseguradas diversas garantias assistenciais que derivam da obrigao do prprio Estado, com o objetivo de preve
nir o crime e orientar seu retomo convivncia em sociedade, dentre elas,
as assistncias sade, jurdica, educacional, religiosa etc. (arts, 10 e segs.,
da LEP).
1.2. Regime semi-aberto
O regime semi-aberto traduz na execuo da pena em colnia agrcola,
industrial ou estabelecimento similar (art. 33, Io, b, do CP), sendo que,
muito embora seja o regime mais severo que possa ser aplicado na sentena
aos crimes punidos com deteno, permite-se a estes a aplicao do regime
fechado, caso ocorra a regresso do regime na fase de execuo da pena.

242

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

A partir disso, conclumos que o julgador no poder na sentena estabe


lecer o regime fechado para crimes punidos com deteno, muito embora tal
situao possa vir a ocorrer na fase de execuo da pena, em vista da possibi
lidade ditada pelo artigo 118, da LEP (regresso de regime).
Sob esse aspecto (regresso de regime), devemos frisar apenas a necessi
dade de prvia oitiva do condenado, como forma de lhe propiciar o exerccio
da ampla defesa, seno vejamos:
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME PRI
SIONAL. REGRESSO. FALTA GRAVE. PRVIA OITIVA DO CON
DENADO. ARTIGO 118, PARGRAFO 2o, DA LEI DE EXECUO
PENAL. INOCORRNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CON
FIGURADO. 1. Em conseqncia da jurisdicionalizao da execuo
penal, por ofensa ao princpio do contraditrio, nula a deciso que de
termina a regresso do condenado sem a sua prvia audincia. 2. A oi
tiva do ora recorrente se deu, to somente, perante a Comisso Tcnica
de Classificao - CTC, e no na presena do juiz da execuo penal,
destinatrio final das teses defensivas eventualmente sustentadas. 3. Re
curso ordinrio provido, para declarar nula a deciso que determinou
a regresso do ora recorrente para o regime fechado, devendo outra ser
proferida somente aps sua oitiva pelo juiz da execuo penal. (STJ,

RHC 1893/RJ)

Nesse regime, a possibilidade de trabalho externo vem autorizada pelo


artigo 35, 2o, do Cdigo Penal, o qual, inclusive, permite a freqncia extema a cursos supletivos profissionalizantes, de instruo de segundo grau ou
superior, os quais no encontram previso para o regime fechado:

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUO PE


NAL. REGIME SEMI-ABERTO. TRABALHO EXTERNO. REQUI
SITO OBJETIVO. CUMPRIMENTO MNIMO DA PENA. DESNE
CESSIDADE. RECURSO A QUE SE D PARCIAL PROVIMENTO.
1. O pacfico entendimento desta Corte, ao contrrio do decidido pela
primeira instncia, no sentido da desnecessidade do cumprimento m
nimo da pena para a concesso do benefcio do trabalho externo, desde
que satisfeitos os demais requisitos necessrios, de natureza subjetiva.
Precedentes. (...). 3. Recurso a que se d parcial provimento para de
terminar o Juzo da Vara de Execues Penais do Rio de Janeiro/RJ
aprecie a pretenso do recorrente, afastado o bice do requisito objetivo
do cumprimento mnimo da reprimenda qual foi condenado. (STJ,
RHC 18122/RJ)
HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. REGIME SEMI-ABER
TO. TRABALHO EXTERNO. INDEPENDENTEMENTE DO CUM
PRIMENTO DE 1/6 DA PENA. CONDIES PESSOAIS FAVOR
VEIS. PRECEDENTES DO STJ. 1. Admite-se a concesso do trabalho
externo a condenado ao regime semi-aberto, independentemente do

243

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

cumprimento de 1/6 da pena, era funo das condies pessoais favo


rveis verificadas, no caso concreto, pelo Juzo das Execues Penais.
Precedentes do STJ. 2. Ordem concedida. (STJ, HC 59011/SC)
(...) O a r t 35, pargrafo 2% do Cdigo Penal admite o trabalho externo
para os sentenciados em regime prisional semi-aberto, mas no disciplina
que a competncia seria do juiz sentenciante, conforme alegado pelo recor
rente. Esta Corte, era diversos julgados, tem admitido a concesso do tra
balho externo ao condenado ao regime semi-aberto independentemente
do cumprimento de 1/6 da pena, todavia os requisitos objetivos e subjetivos
devem ser analisados pelo juzo da execuo (...). (STJ, REsp 303076/SP)

Ademais, muito embora para ambos os regimes (fechado e semi-aberto)


tenhamos previso para a permisso de sada, a qual ocorre mediante escolta
policial, nos casos de falecimento ou doena grave do cnjuge, companheira,
ascendente, descendente ou irmo e, ainda, por necessidade de tratamento m
dico (art. 120, da LEP), somente ao regime semi-aberto se aplica a possibili
dade de sada temporria, a qual ocorre sem qualquer vigilncia direta {sada
livre), mediante o cumprimento de alguns requisitos legais exigidos, por praz
no superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por at 4 (quatro) vezes du
rante o ano (salvo para freqncia em cursos profissionalizantes), para visita
famlia, freqncia a curso supletivo profissionalizante, bem como de instru
o do segundo grau ou superior, na Comarca do Juzo da Execuo e, ainda,
para participao em atividades que concorram para o retomo ao convvio
social (arts. 122 e segs., da LEP).
Ademais, na primeira hiptese {permisso de sada), a qual, como vimos
cabvel para ambos os regimes (fechado e semi-aberto), sendo extensiva
ainda aos presos provisrios, por se tratar de circunstncia particular de gra
vidade notria e urgencial, a autorizao (permisso) pode ser concedida pelo
prprio diretor do estabelecimento onde se encontra o preso (art. 120, pargra
fo nico, da LEP), enquanto na segunda hiptese (sada temporria), exige-se
autorizao judicial, aps prvia oitiva do rgo Ministerial e da administra
o penitenciria (art. 123, da LEP), no podendo tal atribuio decisria ser
delegada ao diretor do estabelecimento, seno vejamos:
EXECUO PENAL. RECURSO ESPECIAL. SADA TEMPOR
RIA AUTOMATIZADA. DELEGAO DE FUNO JURISDICIONAL AO ADMINISTRADOR DO PRESDIO. PRVIA OITIVA DO
MINISTRIO PBLICO. IMPOSSIBILIDADE. LEI N 7.210/84. No
se admite a concesso automtica de sadas temporrias ao condenado
que cumpre pena em regime semi-aberto, sem a avaliao pelo Juzo da
Execuo e a manifestao do Ministrio Pblico a respeito da conveni
ncia da medida, sob pena de indevida delegao do exame do pleito
autoridade penitenciria (Precedentes do STJ). Recurso provido. (STJ,
REsp 666800/RS)

244

RjEGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Por sua vez, em sendo concedido o benefcio da sada temporria ao con


denado, o qual, repita-se, no possui qualquer vigilncia direta, no ocorrendo
seu retomo ao estabelecimento prisional, tal fato se configura em falta grave,
passvel de regresso de regime, por se transmudar em verdadeira fuga do
apenado (arts. 118,1 c/c 50, II, ambos da LEP).
O que temos de fato que o regime em tela possui requisitos de menor
vigilncia do que os empregados ao fechado, em vista de objetivar uma maior
(re)aproximao do agente com sua futura liberdade.
Diante disso, no podemos permitir que o agente condenado ao cum
primento de pena em regime semi-aberto permanea custodiado no regime
fechado, por transmudar tal situao em inegvel constrangimento ilegal, que
se no for acautelado pelo juzo competente, deve ser sanado pelo remdio
herico do Habeas Corpus.
Confira:
Decreto condenatrio. Regime semi-aberto. Inexistncia de vaga em
estabelecimento prprio. Imposio de regime mais rigoroso. Ilegali
dade. 1. Imposto no decreto condenatrio, o regime semi-aberto, no
haver de o paciente cumprir a pena em regime mais rigoroso - fechado
situao que configura constrangimento ilegaL 2. Quando no h vaga
em estabelecimento prisional prprio, impe-se o cumprimento da pena
em priso domiciliar. 3. Agravo regimental improvdo. (STJ, AgRg no
REsp 682122/SP)

No entanto, permite-se que na falta de estabelecimento adequado seja


providenciado espao prprio destinado somente aos condenados em cumprir
pena no regime semi-aberto, separados de outros apenados do regime fechado
e garantidos seus direitos decorrentes do regime menos rigoroso, conforme se
infere pelo seguinte julgado:
(...) No existe constrangimento ilegal sanvel pela via do habeas cor
pus, se o paciente, apesar da inexistncia no local de estabelecimento
prisional prprio para o regime semi-aberto, encontra-se cumprindo
pena em ala destinada apenas aos reclusos em regime semi-aberto (Pre
cedentes). W rit denegado. (STJ, HC 38534/MG)

Por fim, no que for compatvel, aplicam-se as regras, os direitos e os be


nefcios disciplinados para o regime fechado.
1.3. Regime aberto
Tem-se por regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado (art. 33, Io, c, do CP) e se baseia na autodis245

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

ciplina e senso de responsabilidade do condenado, o qual dever, fora do es


tabelecimento e sem vigilncia, trabalhar, freqentar curso ou exercer outra
atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o perodo notumo e
nos dias de folga (art. 36, caput e Io, do CP).
Nesse regime, o condenado j tem ao seu alcance a liberdade diurna, uma
vez que somente noite e nos dias de folga que dever se recolher ao albergue.
Sob esse aspecto, no obstante o disposto pelo artigo 203, 2o, da LEP, o
qual conferiu o prazo de 6 (seis) meses contado da data de publicao da lei
(io qual h muito tempo j se expirou) ao Estado para adquirir ou desapro
priar prdios para instalao de casas de albergados, sabemos que atualmente
so nfimos os albergues existentes em nosso pas, o que leva a real dificulda
de de aplicao do regime em tela nas Comarcas que no o possuem.
Assim, at hoje, tem a jurisprudncia o grande papel de solucionar o im
passe evidenciado, uma vez que a ausncia de casa de albergado no pode ser
bice a fixao desse regime na sentena, nem sequer a concesso de possvel
progresso ulterior.
Diante disso, sustentamos posio indeclinvel que as carceragens das
delegacias de polcia no se mostram compatveis com o regime em tela, uma
vez que no oferecerem quaisquer dos requisitos que norteiam a previso legal
do regime aberto, devendo sim ao condenado ou beneficiado, a par disso, no
obstante o disposto pelo artigo 117, da LEP, ser admitido o cumprimento da
pena em residncia particular (priso domiciliar), em carter precrio e pro
visrio at a criao da casa de albergado na Comarca do Juzo da Execuo
(caso venha a ocorrer antes da extino da pena).
Nesse sentido, posiciona-se atualmente o Superior Tribunal de Justia:
HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL, REGIME PRISIONAL
ABERTO. INEXISTNCIA, NA COMARCA, DE CASA DE AL
BERGADO. CUMPRIMENTO DA PENA NO PRESDIO LOCAL.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Inexistindo Casa de Albergado
a comarca, o cumprimento da pena em estabelecimento destinado a
condenados submetidos a regime mais rigoroso configura manifesto
constrangimento ilegal, ainda que algumas modificaes tenham sido
implementadas no presdio local. 2. Ordem concedida, para que o pa
ciente cumpra sua pena em priso domiciliar, at que surja vaga em
estabelecimento prprio. (STJ, HC 40727/RS)

De igual modo, outra medida no pode ser adotada caso inexistam vagas
em priso albergue para o cumprimento da pena em regime aberto, seno ve
jamos:
246

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. REGIME ABERTO. AU


SNCIA DE VAGA EM CASA DE ALBERGADO. CUMPRIMENTO
DA PENA EM PRISO DOMICILIAR AT A DISPONIBILIZAO
DE VAGA. POSSIBILIDADE. 1. A teor do entendimento desta Cor
te, admite-se a concesso da priso domiciliar ao apenado, cumprindo
pena em regime aberto, que se enquadre nas hipteses do art. 117 da Lei
de Execuo Penal ou, excepcionalmente, como no caso em tela, quando
se encontrar cumprindo pena em estabelecimento compatvel com re
gime mais gravoso, por inexistncia de vagas em casa de albergado. 2.
Ordem concedida para permitir a priso domiciliar enquanto no exis
tir vaga em estabelecimento prisional compatvel com o regime aberto;
(STJ, HC 54583/MG)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO.
EXECUO DE PENA. REGIME ABERTO. AUSNCIA DE VAGA
EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL ADEQUADO. CUMPRI
MENTO EM CADEIA PBLICA. O cumprimento de pena em regime
prisional mais severo do que o imposto na sentena, por ausncia de
vaga em estabelecimento prisional adequado, configura constrangimen
to ilegal, eis que desvirtua a finalidade da pretenso executria. Ordem
concedida para permitir a priso domiciliar enquanto no existente
vaga em Casa de Albergado. (STJ, HC 38269/MG)
HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. REGIME ABERTO. INE
XISTNCIA DE VAGAS EM CASADE ALBERGADO. CONCESSO
DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. POSSIBILIDADE. 1. Compete
ao Juiz, luz da norma insculpida no artigo 66, inciso VI, da Lei de Exe
cues Penais, que lhe reclama zelo pelo correto cumprimento da pena,
decidir sobre a questo da inexistncia de vaga ou de estabelecimen
to adequado, adotando providncia para ajustamento da execuo da
pena ao comando da sentena. 2. No h ilegalidade qualquer, em inexistindo vaga em casa de albergado, na concesso de livramento condi
cional ao sentenciado que faz jus ao cumprimento da pena prisional em
regime aberto. 3. Precedentes. 4. Ordem denegada. (STJ, HC 26538/SP)

Ademais, o prprio Superior Tribunal de Justia tem admitido, ainda, que


estando o condenado acometido de doena grave, no possuindo o estabeleci
mento prisional mecanismos que possibilitem o devido e necessrio tratamen
to mdico, mesmo que no esteja inserido no regime aberto, pode ser benefi
ciado pela priso domiciliar, muito embora se reconhea que tal situao no
possui qualquer respaldo legal (art. 117, da LEP).
Confira:
EXECUO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 214 DO CP
SENTENCIADO CUMPRINDO PENA NO REGIME SEMI-ABERTO.
PRISO DOMICILIAR I - A priso domiciliar, em princpio, s admi
tida quando se tratar de ru inserido no regime prisional aberto, ex vi do
a r t 117 da Lei de Execuo Penal (Precedentes do Pretrio Excelso). n -

247

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Excepcionalmente, porm, esta Corte tem entendido que mesmo no caso


de regime prisional diverso do aberto possvel a concesso de priso
domiciliar, em face de comprovada doena grave, se o tratamento mdico
necessrio no puder ser ministrado no presidio em que se encontra o
apenado (Precedentes do STJ) (...). (STJ, REsp 661323/RS)

Por sua vez, ressalva o prprio julgado que


o feto de o recorrido sr pessoa idosa, que precisaria assistir pessoal
mente a esposa gravemente doente, no se enquadra entre as excepcionais
hipteses de concesso da priso domiciliar a condenado ao cumprimento de
pena em regime semi-aberto.

2.

CRITRIOS PARA FIXAO DO REGIME DE CUMPRIMEN


TO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

O Cdigo Penal, nos termos do artigo 33, 2o, dispe que: A s penas pri
vativas de liberdade devero ser executadas em form a progressiva, segundo
o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as
hipteses de transferncia a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cum
pri-la em regime fechado;
b)

o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)


anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o principio, cumpri-la em
regime semi-aberto;

c)

o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4


(quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto

Tal dispositivo legal nos traz regras gerais para que seja estabelecido na
sentena o correto e ideal regime de cumprimento da pena privativa de liber
dade aplicada. Assim, verificamos que a citada norma revela dados basilares
que devem ser observados na fixao do regime, mas que em nenhum momen
to podem ser taxados como absolutos.
Anormatizao revela os seguintes parmetros a serem observados:
1)

agente condenado a pena superior a oito anos dever iniciar o cumpri


mento em regime fechado;

2)

agente condenado a pena superior a quatro e que no exceda a oito


anos, poder iniciar o cumprimento em regime semi-aberto;

3)

agente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, poder iniciar


o cumprimento em regime aberto.

4) agente reincidente ter regras especficas, devendo ser fixado regime


diverso do legalmente previsto como adequado (vide a seguir).
248

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

No entanto, como vimos, devemos novamente frisar que o citado dispo


sitivo legal serve apenas como norma orientadora para se estabelecer na sen
tena o regime de cumprimento da pena, no se transmudando em parmetros
e critrios absolutos a serem observados pelo julgador, uma vez que necessita
ser interpretado em conjuntura com os demais dispositivos legais que regem
a matria, em especial o contido no prprio 3o, do referido artigo, o qual
dispe que: A determinao do regime inicial de cumprimento da pena
far-se- com observncia dos critrios previstos no art 59 deste Cdigo,
tratando-se, nada mais, de simples reiterao ao quanto disposto pelo artigo
59, HI, do Cdigo Penal
Confira:
(...) 1.0 regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade
deve considerar, alm da quantidade da pena aplicada (pargrafo 2 do
art. 33 do CP), as condies pessoais do ru (pargrafo 3o do artigo 33
c/c59 do CP) (.-) (STJ, REsp467211/AC)

Com isso, de logo, observamos que com exceo do ru condenado a


pena superior a 8 (oito) anos (ateno: superior e no igual), o qual obrigato
riamente dever iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, os demais,
ou seja, condenados a pena igual ou inferior a 8 (oito) anos, podero (no h
obrigatoriedade) iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto (pena
superior a 4 anos) ou aberto (pena igual ou inferior a 4 anos), desde que no
sejam reincidentes.
O que queremos deixar esclarecido, neste incio, que existe possibili
dade do ru, no reincidente, condenado a pena igual ou inferior a 4 (quatro)
anos (que em tesefaz jus ao regime aberto) ter que cumpri-la inicialmente em
regime semi-aberto, ou at mesmo fechado (<2 depender do caso concreto),
assim como se for condenado pena superior a 4 (quatro) e que no exceda
a 8 (oito) anos (que em tese faz jus ao regime semi-aberto) ter que cumpri-la
inicialmente em regime fechado, desde que pesem contra si, como desfavo
rveis, as circunstncias judiciais do artigo 59, do Cdigo Penal ou esteja
presente qualquer outra motivao que justifique a adoo do regime mais
gravoso.
Tal ocorre em virtude do disposto pelos artigos 33, 3o c/c 59, III, ambos
do Cdigo Penal, os quais determinam que o regime inicial de cumprimento
da pena far-se- com observncia a anlise das circunstncias judiciais, as
quais, em sendo desfavorveis, podem conduzir o regime de cumprimento
da pena para fora das hipteses previstas legalmente (como regra geral) pelo
artigo 33, 2o, do Cdigo Penal.
249

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Confira:
%..) I. As circunstncias consideradas na fixao do quantum da pena,
mormente por decorrerem do mesmo fato concreto, devem repercutir
tambm sobre a escolha do regime prisional iniciaL 2. A lei permite ao
juiz, desde que motivadamente, fixar regime mais rigoroso, conforme
seja recomendvel por alguma das circunstncias judiciais previstas no
Estatuto Punitivo(STJ, HC 56850/SP)

Ademais, impem-se, de logo, colacionar as Smulas 718 e 719, ambas


do Supremo Tribunal Federal, as quais vedam ao julgador a aplicao de regi
me mais rigoroso do que o permitido legalmente (regras gerais dispostas pelo
artigo 33, 2, do Cdigo Penal) sem que haja motivao idnea, sendo que
esta no pode se basear to somente na gravidade em abstrato do crime, a qual
no vem sendo aceita pelos Tribunais Superiores.
Vejamos o verbete das citadas Smulas:

Smula 718, do STF: A opinio do julgador sobre a gravidade em


abstrato do crime no constitui motivao idnea para a imposio de re
gime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada
Smula 719, do STF: A imposio do regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea
Diante disso, podemos concluir que o regime inicial de cumprimento da
pena privativa de liberdade deve considerar, alm da quantidade da pena apli
cada (art. 33, 2o, do CP), as condies pessoais do ru (arts. 33, 3o c/c 59,
in, ambos do CP) e as circunstncias concretas do fato, sendo vedado avaliar
apenas a gravidade abstrata do crime para imposio de regime mais severo.
A partir disso, temos que uma vez fixada a pena-base no patamar mnimo
legal previsto em abstrato ao tipo, por serem favorveis ao agente s circuns
tncias elencadas no artigo 59, do Cdigo Penal (circunstncias judiciais),
no sendo o ru reincidente, far jus, em tese, e como regra geral, ao direito de
iniciar o cumprimento da pena no regime legalmente previsto como adequado,
consoante orientaes trazidas pelo 2o, do artigo 33, do Cdigo Penal.
Nesse sentido, posicionam-se os Tribunais Superiores:
PENA ~ CUMPRIMENTO - REGIME - PARMETROS. Excetuada
a hiptese de fixao da pena em quantitativo superior a oito anos, e no
se tratando de reincidente, a determinao do regime de cumprimento
da pena norteada, considerado o balizamento temporal, pelas circuns
tncias judiciais. Inteligncia dos pargrafos 2 e 3 do artigo 33 do C
digo Penal. Exsurge incongruente o estabelecimento da pena no minlmo
previsto para o tipo, ficando aqum dos oito anos, com a imposio do
regime fechado (...). (STF, HC 83748/SP)

250

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

Habeas Corpus ~ Estabelecendo o artigo 33, pargrafo 2o, c, do


Cdigo Penai que o condenado nio reincidente, cuja pena seja igual
ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em re
gime aberto, e dispondo o pargrafo 3o desse mesmo artigo que a
determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com
observncia dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo, impe-se
seja estabelecido o regime aberto quando, como ocorre no caso, a pena
imposta inferior a quatro anos e, na fixao desta, as circunstncias
judiciais foram tidas como favorveis ao ora paciente. Habeas Corpus
deferido (STF, HC 80847/SP)
Pena privativa de liberdade (cumprimento). (...) 1. Quando da fixao
da pena, o juiz estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena,
levando em conta, a teor do disposto no a r t 33, pargrafo 3o, do Cd.
Penal, as circunstncias previstas no a r t 59. 2. Quando as circunstn
cias forem favorveis ao ru, no licito ao juiz estabelecer regime pior,
tomando em considerao a natureza do crime praticado. 3. Tratandose de ru primrio e de bons antecedentes, da ter o prprio juiz fixado
a pena no seu mnimo, tem o condenado direito a iniciar o cumprimento
da pena no regime legalmente adequado. 4. Precedentes do STJ. (...).
(STJ, HC 37016/SP)
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ROUBO COM EMPRE
GO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. FIXAO DO REGI
ME SEMI-ABERTO. POSSIBILIDADE. 1. Sem que haja dissdio qual
quer, segura, no direito penal vigente, excluda a hiptese da alnea a
do pargrafo 2 do artigo 33 do Cdigo Penal, a inexistncia de relao
necessria entre a quantidade da pena prisional e o regime inicial do seu
cumprimento, restando, ao contrrio, bem estabelecido que a pena-base
prisional e o seu regime inicial, presididos, embora pela mesma norma,
inserta no artigo 59 do Cdigo Penal (circunstncias judiciais), devem
ser estabelecidos distinta e ftmdainentadamente. 2. Faz-se, assim, induvidoso que as mesmas circunstncias judiciais que inautorizam a eleva
o da pena para alm de seu limite mnimo, ou, ao revs, a autorizam,
podem determinar a imposio de regime mais grave ou menos grave,
entre os admissveis, realizando-se, assim, o imperativo constitucional
da individualizao da pena. 3. A fundamentao das decises do Poder
Judicirio, tal como resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da Cons
tituio da Repblica, condio absoluta de sua validade e, portanto,
pressuposto da sua eficcia, substanciando-se na definio suficiente dos
fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar a realizao da
hiptese de incidncia da norma e os efeitos dela resultantes. 4. Afora
os casos excepcionais de caracterizadas ilegalidades ou abuso de poder,
fazem-se estranhos no mbito estreito e, pois, ao cabimento do recurso
especial, os pedidos de modificao ou de reexarae no juzo de individualizao da sano penal, na sua quantidade e no estabelecimento do
regime inicial do cumprimento da pena de priso, enquanto requisitam
a anlise aprofundada dos elementos dos autos, referentes ao fato cri
minoso, s suas circunstncias, s suas conseqncias, aos antecedentes,

251

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

conduta social, personalidade e aos motivos do agente, bem como ao


comportamento da vtima. 5. No h faiar em estabelecimento do regi
me fechado se o semi-aberto encontra fundamento na letra dos artigos
59 do Cdigo Penal e 5o, inciso XLVU, da Constituio da Repblica,
no fato-crime perpetrado e na personalidade do homem-autor. 6. Re
curso especial improvido. (STJ, REsp 493133/AC)
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FIXAO DO REGIME
INICIAL SEMI-ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. CON
DENAO PENA DE 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSO. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES. GRAVIDADE ABSTRATA
DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDI
DA. 1. A periculosidade no se presume a partir da gravidade do delito
in abstracto, tanto mais quando se trata de condenado primrio e por
tador de bons antecedentes. 2. A gravidade abstrata do delito no pode,
por si s, funcionar como obstculo fixao do regime aberto para o
cumprimento da pena privativa de liberdade igual a 4 (quatro) anos,
sendo o condenado primrio e portador de bons antecedentes. 3. Aplica
o a Smula 718, STF (...). 4. Ordem concedida. (STJ, HC 37458/SP)

Assim, vemos claramente que o resultado obtido na anlise das circuns


tncias judiciais reflete, no somente na fixao da pena-base, mas tambm
na fixao do regime inicial de cumprimento da pena, conforme disposies
encartadas, respectivamente, nos incisos II e IO, do artigo 59, do Cdigo Penal
(art. 33, 3o, do CP).
Ademais, como vimos, a luz das Smulas 718 e 719, ambas do STF, uma
vez fixada a pena-base no mnimo legal previsto em abstrato e no sendo o ru
reincidente, como regra, no pode o regime inicial de cumprimento da pena
ser diverso do regramento estatudo pelo artigo 33, 2o, do Cdigo Penal, sal
vo se tal alterao se fundar em motivao idnea, a qual no pode se basear
to somente na gravidade em abstrato do delito, por no ser aceita como fun
damento suficiente elevao do regime legalmente previsto como adequado.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. GRAVIDADE EM
ABSTRATO. PENA-BASE. AUSNCIA DE CIRCUNSTNCIAS JU
DICIAIS DESFAVORVEIS. MNIMO LEGAL. REGIME FECHA
DO. INCONGRUNCIA. gravidade em abstrato nsita ao crime
de roubo qualificado, no podendo ser invocada para a imposio de
regime de cumprimento mais grave que o permitido segundo a pena
aplicada. Revela-se incongruente a deciso que fixa a pena-base no m
nimo legal, por ausncia de circunstncias judiciais desfavorveis e,
ao mesmo tempo, impe regime inicial de cumprimento mais gravoso
tendo em conta a periculosidade dos pacientes e a gravidade do crime.
Ordem concedida. (STF, HC 85108/SP)

252

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

%..) PENA - CUMPRIMENTO - REGIME - GRAVIDADE DO CRI


ME. A gravidade do crime no de molde, por si s, a ensejar a im
posio de regime de cumprimento de pena mais gravoso, estando a
nortear, isto sim, o prprio balizamento da custdia. PENA - REGIME
DE CUMPRIMENTO - FUNDAMENTAO. A imposio de regime
de cumprimento da pena mais gravoso h de estar devidamente funda
mentado, luz dos parmetros de regncia e consideradas as circuns
tncias judiciais do caso concreto
(STF, HC 83748/SP)
(...) 1. Fixada a pena-base no mnimo legal porquanto reconhecidas as
circunstncias judiciais favorveis ao ru primrio e de bons anteceden
tes, no cabvel infligir regime prisional mais gravoso apenas com base
na gravidade genrica do delito. Inteligncia do art. 33, pargrafos 2o e
3o c/c 59, ambos do Cdigo Penal. Smulas n 718 e 719 do STF. (...).
(STJ, HC 58093/SP e HC 51183/SP)
PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO NA FORMA TENTADA.
REGIME INICIAL MAIS SEVERO PARA O INCIO DO CUMPRI
MENTO DA PENA. DECISO FUNDAMENTADA APENAS NA
GRAVIDADE GENRICA DO DELITO. SMULA 718/STF. CONS
TRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCE
DIDA. 1. Nos termos da Smula 718/STF, A opinio do julgador so
bre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea
para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada. 2. A fixao da pena-base no mnimo legal, por serem
favorveis as circunstncias judiciais do a r t 59 do Cdigo Penal, com
o estabelecimento do regime iniciai fechado para o cumprimento da re
primenda pela prtica de roubo qualificado tentado, com base apenas
na gravidade genrica do delito, constitui constrangimento ilegal, por
inobservncia do disposto no art. 33* pargrafo 2, alnea c, do referido
diploma legal. 3. Fixada a pena-base no mnimo legal, a aplicao de
regime prisional mais gravoso para o incio do cumprimento da repri
menda atenta contra o a r t 33, pargrafo 3, do referido diploma legal.
4. Ordem concedida a fim de fixar o regime aberto, para o incio do
cumprimento da reprimenda. (STJ, HC 55775/SP)
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO QUALIFICADO. PENA-BASE FIXADA NO MNIMO. RECONHECIMENTO DAS CIRCUNS
TNCIAS JUDICIAIS FAVORVEIS. RU PRIMRIO E SEM
MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO PARA
CUMPRIMENTO DA PENA. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO.
REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. IMPROPRIEDADE. INOB
SERVNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, PARGRAFO 2o, ALNEA
B, E PARGRAFO 3o DO CDIGO PENAL. (...) 1. Nenhuma funda
mentao vlida foi tecida na sentena condenatria de primeiro grau,
mantida pela Corte a quo, relativamente necessidade da imposio
do regime carcerrio mais gravoso. 2. Na esteira dos precedentes que
informam a jurisprudncia desta Corte, fixada a pena-base no mnimo
legal, porquanto reconhecidas as circunstncias judiciais favorveis ao

253

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

ru primrio e de bons antecedentes, no cabvel infligir regime pri


sional mais gravoso apenas com base na gravidade genrica do delito.
Inteligncia do a r t 33, pargrafos 2o e 3o, c/c a r t 59, ambos do Cdigo
Penal. (...).(STJ, HC41225/SP)

No entanto, vale ressaltar que mesmo que a pena-base venha a ser fixada
acima do mnimo legal, mas no sendo levadas em considerao essas cir
cunstncias judiciais desfavorveis fixao do regime mais severo, a simples
valorao quanto gravidade em abstrato do delito no pode igualmente, por
si s, alterar o regime legalmente previsto como adequado, seno vejamos:
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO QUALIFICADO. PENA-BA
SE FIXADA ACIMA DO MNIMO. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORVEIS APONTADAS EM PRIMEIRO GRAU E SEGUN
DO GRAUS. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. SENTENA
QUE SE FULCRA APENAS NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO
DELITO. ACRDO SEM FUNDAMENTAO. INOBSERVNCIA
DO ART. 33, PARGRAFOS 2o E 3o DO CDIGO PENAL. SMU
LAS 718 E 719 DO STF. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Tendo a sentena condenatria explicitado claramente as circunstn
cias judiciais pelas quais aplicava a pena-base acima do mnimo legal
e tendo o acrdo acrescentado outros motivos, no h que se falar em
Ilegalidade. 2. No compete a esta Corte Superior, em sede de habe
as corpus, reavaliar a presena ou no de tais circunstncias judiciais.
3. Com relao ao regime prisional, a matria se encontra sumulada
na Corte Suprema, nos termos dos enunciados n 718 e 719. In casu, a
sentena no se utilizou sequer das circunstncias judiciais anterior
mente mencionadas para fixar o regime fechado, fundamentando-o ex
clusivamente na gravidade em abstrato do delito, enquanto o acrdo
no fundamentou a escolha pelo regime mais gravoso. 4. Inexistindo
uma efetiva fundamentao na fixao do regime prisional mais rigo
roso do que aquele previsto em lei, fazendo-se, simplesmente, meno
periculosidade, em abstrato, da conduta praticada, impem-se declarar
caracterizado o constrangimento ilegal a conceder a ordem pretendida
(HC 36.762/SP de minha relatoria, DJ de 22.11.2004); 5. Ordem parcial
mente concedida, somente para mudar o regime inicial de cumprimento
de pena para o semi-aberto. (STJ, HC 42723/RJ)

Nessa linha, podemos afirmar que lcito ao julgador estabelecer um re


gime mais rigoroso dentre os-admitidos em lei, contanto que o faa de for
ma motivada, baseado nas circunstncias judiciais ou concretas do fato, mas
nunca na gravidade em abstrato do delito, a qual no vem sendo aceita pelos
Tribunais Superiores.
Assim, havendo motivao idnea, a partir de elementos, circunstncias
ou fatos concretos, no restam dvidas de que poder se chegar regime di
verso do legalmente previsto.
254

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

Confira:
(...) 1. Habeas Corpus. 2. Condenao pela prtica de crime de roubo
tipificado no a r t 157, pargrafo 2o, do Cdigo Penal. 3. Regime ini
cial fechado. 4. Alegao de incompatibilidade entre o regime fixado e
a pena imposta. 5. A periculosidade do agente, a gravidade concreta do
delito e as circunstncias de sua prtica justificam a reprimenda mais
severa. 6. Inaplicabilidade das Smulas n 718 e 719 do STF. 7. Ordem
denegada. (STF, HC 84497/SP)
(...) O Supremo Tribuna! Federal, a partir do julgamento do HC
77.682, assentou que a gravidade abstrata do chamado roubo qualifi
cado no bastante, por si s, para a imposio obrigatria do regime
fechado, mormente quando favorveis as circunstncias judiciais. Caso
em que a Corte estadual, aps mencionar a gravidade em abstrato do
delito, acrescentou outros fundamentos, suficientes para a fixao do
regime imposto, apontando circunstncias concretas, prprias do even
to criminoso em exame, a demonstrar que a espcie no se enquadra
naquelas em que a jurisprudncia desta colenda Corte restringe a im
posio de regime fechado. Esta Casa Maior da Justia j afirmou a
possibilidade de uma deciso devidamente fundamentada demonstrar
no ser recomendvel a concesso do regime carcerrio menos gravoso.
Precedentes. Habeas corpus indeferido. (STF, HC 83307/SP)
Pena privativa de liberdade (cumprimento). Regimes (fechado/semiaberto). Caso em que, alm de existir priso por outro processo e de
estar o ru a cumpri-la, o juiz fixou a pena-base acima do mnimo legal
(o ru ostenta pssimos antecedentes); assim, o paciente no faz jus
inicialmente a regime menos rigoroso. Habeas corpus indeferido. (STJ,
HC 36323/SP)

Por sua vez, no caso de dvida, a dvida se resolve, como sempre se re


solveu, em favor do ru, ou seja, pela adoo do regime menos rigoroso.
Por outro lado, visto que devem ser mantidas as regras gerais previstas
pelo 2o, do artigo 33, do Cdigo Penal, salvo se desautorizadas pela anlise
das circunstncias judiciais {desfavorveis) ou por outro fato com motivao
idnea {que no pode corresponder to somente a gravidade em abstrato do
crime), em sendo o ru reincidente, tal situao se altera, uma vez que neste
caso, em regra, no far jus ao benefcio disciplinado legalmente com base na
quantidade de pena aplicada.
Nessa hiptese, repita-se, pode o julgador fixar regime diverso do previs
to em lei, uma vez que a reincidncia traz, na maioria das vezes, a necessidade
de estabelecer um regime mais severo.
A partir disso, sendo o agente condenado a pena definitiva superior a 4
(quatro) e inferior ou igual a 8 (oito) anos {regra geral: regime semi-aberto),
255

R ic a r d o A u g u s t o S c a M ir r

sendo reincidente, pode o julgador estabelecer como inicial ao cumprimento


da pena o regime fechado, por ser o correspondente imediato (mais gravoso).
Tal possibilidade se revela apenas aos crimes punidos com recluso, uma vez
que aos punidos com deteno o regime semi-aberto j se mostra como sendo
o mais rigoroso, havendo bice a fixao na sentena do regime fechado, uma
vez que este somente poder ser alcanado na hiptese de regresso de regi
me, a ser aferida apenas na fase de execuo da pena (situaes previstas pelo
art. 118, da Lei n 7.210/84 -LEP).
Por sua vez, sendo o agente condenado a pena definitiva igual ou inferior
a 4 (quatro) anos (regra geral: regime aberto), mas, em sendo reincidente,
pode o julgador estabelecer como inicial para o cumprimento da pena o regi
me semi-aberto oufechado, sendo aquele usado na hiptese dos crimes puni
dos com deteno (sempre por ser o mais gravoso) ou recluso (desde que
aliado a existncia de circunstncias judiciais favorveis) e este apenas aos
crimes punidos com recluso, por no ser permitido aos punidos com deten
o (desde que aliado a existncia de circunstncias judiciais desfavorveis).
Sob esse aspecto, como vimos, no restam dvidas de que se o crime for
punido com pena de deteno, o regime semi-aberto se apresento como sendo
o mais rigoroso, havendo bice a fixao na sentena do regime fechado, o
qual pode ocorrer apenas na hiptese de regresso de regime (fase de execu
o da pena).
No entanto, se o crime for punido com pena de reclus, o regime pode
ser fixado em semi-aberto, ou fechado, sendo que o norte sr as circunstn
cias judiciais do artigo 59, do Cdigo Penal, conforme se infere pela Smula
269, do STJ:
admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos reinciden
tes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favorveis as
circunstncias judiciais (grifamos).
Vejamos:
%..) REINCIDNCIA. REGIME PRISIONAL. ADMISSIBILIDADE
DO REGIME SEMI-ABERTO. (...) 2. admissvel a adoo do regime
prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou infe
rior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais. (Smula do
STJ, Enunciado n 269) (...). (STJ, RHC 15808/SP)
%..) O ru reincidente, condenado a pena inferior a quatro anos e com
circunstncias judiciais favorveis, poder iniciar o cumprimento em
regime semi-aberto. Artigos 33, pargrafo 3o e 59 do Cdigo Penai (S
mula 269/STJ) (...). (STJ, HC 38647/DF)

256

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a priv a tt v a d e l ib e r d a d e

Diante disso, vemos mais uma vez que as circunstncias judiciais so co


locadas em plano de notoriedade valorao, por poderem resultar na fixao
do regime fechado ao reincidente condenado por crime punido com recluso a
pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, desde que se mostrem desfavorveis.
Note-se, no entanto, que para adoo desta medida, no basta apenas que as
circunstncias judiciais sejam desfavorveis, mas sim que o ru seja ao mes
mo tempo reincidente, uma vez que somente diante da presena daquelas,
sendo o ru primrio, no existe razo para se estabelecer o regime fechado,
sendo possvel apenas se afastar a possibilidade do aberto, com a conseqente
fixao do regime imediatamente superior, qual seja, o semi-aberto.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO
TENTADO. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS.
RU PRIMRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES. REGIME INI
CIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROPRIEDADE. INOBSERVNCIA DO DISPOSTO NOS ARTS. 59 E 33, PA
RGRAFO 2o DO CDIGO PENAL. 1. Sendo o condenado primrio
e de bons antecedentes, ainda que a especial gravidade do crime tenha
elevado sua pena base, a deciso que lhe imps o regime inicial fecha
do de cumprimento de pena h de ser reformada para adequar-se a
individualizao da sano criminal, em estrita obedincia ao disposto
no artigo 33, pargrafos 2 e 3 c/c art. 59. ambos do Cdigo Penal. 2.
No existe razo para negar ao Paciente o regime inicial semi-aberto,
devendo as circunstncias judiciais desfavorveis, no caso concreto,
afastar somente o regime inicial aberto, tambm cabvel em tese, pela
quantidade de pena aplicada. 3. Ordem concedida para fixar o regime
semi-aberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Pacien
te. (STJ, HC 41513/SP)
HABEAS CORPUS. ROUBO. CONCURSO DE AGENTES. TENTA
TIVA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTNCIAS JUDI
CIAIS DESFAVORVEIS. PENA-BASE ACIMA DO MNIMO LE
GAL. 1. Se invivel a fixao do regime fechado, a motivao expendida
tanto pela sentena como pelo acrdo justifica a imposio de regime
intermedirio, tendo em vista que a pena aplicada foi inferior a quatro
anos. 2. Ordem parcialmente concedida para fixar o regime iniciai semiaberto. (STJ, HC 39986/SP)

Mas, devemos relembrar que frente ao reconhecimento de circunstncias


judiciais favorveis, as quais levaram inclusive a fixao da pena-base no m
nimo legal previsto em abstrato ao tipo, no concorrendo reincidncia, como
regra, deve ser observado o regramento estatudo pelo 2o, do artigo 33, do
Cdigo Penal, salvo se outra motivao concreta justificar o agravamento do
regime:
257

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ROUBO. PENA NO MNIMO


LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. IMPOSIO DE
REGIME FECHADO. FUNDAMENTO EM TORNO DA FIGURA DO
DELITO. GRAVIDADE GENRICA. JUZO PARADOXAL NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE E NO ESTABELECIMENTO DO REGI
ME. A gravidade genrica do delito, por si s, no justifica a imposio
de regime inicial fechado, quando a dosagem definitiva da pena abaixo
de quatro anos permite a aplicao do regime aberto, tendo sido con
sideradas, no momento da fixao, as circunstncias judiciais (a rt 59,
CP) favorveis ao ru, fato que lhe rendeu a indicao no mnimo legal.
Afigura-se um contra-senso permitir a fixao da pena no mnimo legal,
por inexistncia de motivos hbeis exasperao, e ao mesmo tempo
averbar o regime mais gravoso em tomo de preposies no cogitadas
na primeira fase da dosimetria. Ordem concedida para fixar o regime
aberto. (STJ, HC 40937/SP)
(...) Uma vez atendidos os requisitos constantes do artigo 33, pargrafo
2, c, e pargrafo 3, do Cdigo Penal, quais sejam, a ausncia de
reincidncia, a condenao por um perodo igual ou inferior a 4 (qua
tro) anos e a existncia de circunstncias judiciais totalmente favor
veis, deve o ru iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade
no regime prisional aberto (Precedentes). Ordem concedida. (STJ, HC
34170/RJ)

Por todo exposto, seguem algumas orientaes fixao do regime:

a) pena superior a 8 anos = regime fechado;


b) pena superior a 4 e que no exceda a 8 anos + primariedade = em
tese regime semi-aberto (crimes punidos com recluso ou deteno);
c) pena superior a 4 e qu no exceda a 8 anos + reincidncia regime
fechado (crime punido com recluso) e semi-aberto (crime punido
com deteno);
d) pena superior a 4 e que no exceda a 8 anos + primariedade + cir
cunstncias judiciais desfavorveis - pode iniciar o cumprimento
da pena em regime semi-aberto ou fechado, a depender da valora
o do artigo 59, do CP (crime punido com recluso) e semi-aberto
(crime punido com deteno);
e) pena igual ou inferior a 4 anos + primariedade = em tese regime
aberto (crimes punidos com recluso ou deteno);
f)

258

pena igual ou inferior a 4 anos + reincidncia + circunstncias judi


ciais favorveis em tese regime semi-aberto (crimes punidos com
recluso ou deteno) (Smula 269, do STJ);

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

g) pena igual ou inferior a 4 anos + reincidncia + circunstncias ju


diciais desfavorveis em tese regime fechado (crime punido com
recluso) e semi-aberto (crime punido com deteno);
h) a alterao do regime de cumprimento da pena fora dos parmetros
legais previstos em lei, decorrente unicamente da gravidade concre
ta do crime, deve ser analisada caso a caso, sendo possvel a partir
de motivao idnea (plausvel), no podendo se limitar em tecer
consideraes sobre a gravidade em abstrato do delito (Smulas
718 e 719, ambas do STF).
Por derradeiro, vejamos alguns exemplos de redaes sentena:

1) Pena: 9 anos de recluso.


Em vista do quanto disposto pelo artigo 33, 2o, a, do Cdigo Penal, o
Ru dever iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormen
te dosada m regime fechado.

2) Pena: 6 anos de recluso - ru primrio - circunstncias judiciais


favorveis.
Em vista do quanto disposto pelo artigo 33, 2o, b, do Cdigo Penal, o
Ru dever iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormen
te dosada em regime semi-aberto.
3)

Pena: 8 anos de recluso - ru primrio - circunstncias judiciais


favorveis.

Em vista do quanto disposto pelo artigo 33, 2o, b, do Cdigo Penal, o


Ru dever iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormen
te dosada em regime semi-aberto.

4) Pena: 6 anos de recluso - ru reincidente.


Em vista do quanto disposto pelo artigo 33, 2o, do Cdigo Penal, a partir
da reincidncia do apenado, o Ru dever iniciar o cumprimento da pena pri
vativa de liberdade anteriormente dosada em regime fechado.

5) Pena: 6 anos de deteno - ru reincidente.


Em vista do quanto disposto pelo artigo 33, 2o, do Cdigo Penal e a par
tir da reincidncia do apenado, o Ru dever iniciar o cumprimento da pena
privativa de liberdade anteriormente dosada em regime semi-aberto, por ser o
mais gravoso espcie.

259

R ic a r d o A u g u s t o S c h m tft

6) Pena: 4 anos de recluso e pagamento de xw dias-multa (roubo)


- ru primrio - circunstncias judiciais favorveis.
Em vista do quanto disposto pelo artigo 33, 2o, c e 3o, do Cdigo
Penal e em observncia as Smulas 718 e 719, ambas do STF, o Ru dever
iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormente dosada
em regime aberto.
7) Pena: 3 anos de recluso - ru reincidente - circunstncias judiciais
favorveis.
Em vista do quanto disposto pelo artigo 33, 2o, do Cdigo Penal e a luz
da Smula 269, do STJ, o Ru dever iniciar o cumprimento da pena privativa
de liberdade anteriormente dosada em regime semi-aberto.

8) Pena: 3 anos de recluso - ru reincidente circunstncias judiciais


desfavorveis.
Em vista do quanto disposto pelo artigo 33, 3o, do Cdigo Penal, a partir
da reincidncia do apenado, somada a existncia de circunstncias judiciais
desfavorveis, o que afasta a aplicao da Smula 269, do STJ, o Ru dever
iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormente dosada
em regime fechado.

9) Pena: 3 anos de deteno - ru reincidente - circunstncias judi


ciais desfavorveis.
Em vista do quanto disposto pelo artigo 33, 3o, do Cdigo Penal, a partir
da reincidncia do apenado, somada a existncia de circunstncias judiciais
desfavorveis, no obstante estar afastada a aplicabilidade da Smula 269, do
STJ, o Ru dever iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade an
teriormente dosada em regime semi-aberto, por ser o mais gravoso espcie.

10) Pena: 2 anos de deteno - ru primrio - circunstncias judiciais


favorveis.
Em vista do quanto disposto pelo artigo 33, 2o, c, do Cdigo Penal, o
Ru dever iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormen
te dosada em regime aberto.
3.

REGIME INTEGRALMENTE FECHADO

Apesar de atualmente no termos mais em nosso sistema jurdico previ


so do regime em foco, ante as alteraes promovidas pela Lei n 11.464/07
{artigos I oe 2o, que deram novas redaes s disposies legislativas encar
260

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

tadas na Lei n 8.072/90), entendemos necessrio realizar uma breve anlise


histrica do tema em debate, desde sua origem at a atualidade, como forma
de definir alguns aspectos e implicaes que urgem uma anlise mais aprofimdada.
O regime integralmente fechado, institudo em nosso ordenamento jurdi
co pela Lei dos Crimes Hediondos (Lei n 8.072/90), com previso no artigo
2, Io, pelo qual resultou a impossibilidade de progresso do regime, muito
embora no tenha vedado o livramento condicional aos condenados que no
sejam reincidentes especficos (art. 5o, da Lei n 8.072/90 que acrescentou o
inciso V, ao art. 83, do CP), num primeiro momento foi declarado constitucio
nal pelo Supremo Tribunal Federal, no obstante a existncia (j poca) de
diversos posicionamentos em contrrio que indicavam ferir e desconsiderar
claramente o princpio constitucional da individualizao e da humanizao
da pena.
Pela constitucionalidade do regime tivemos os seguintes julgados:
CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. CRIME HEDIONDO. REGIME FECHADO. LEI 8.072/90,
ART. 2 PARGRAFO I o. CONSTITUCIONALIDADE. L - A pena por
crime previsto no a r t 2o, pargrafo Io, da Lei 8.072/90 (crime hediondo)
dever ser cumprida em regime fechado. Inocorrncia de inconsttuclonalidade. CF, a r t 5o, XLHL Precedentes do STF (...). (STF, HC 85687/RS)
%..) O a r t 2o, pargrafo I o, da Lei n 8.072/90 foi declarado constitucio
nal pelo Supremo 'fribunal Federal. Controvrsia superada. Preceden
tes desta Corte e do STF (...). (STJ, REsp 696383/RS)
(...) Consoante entendimento assente desta Corte, as condenaes por
crimes hediondos devem ser cumpridas em regime integralmente fe
chado. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado
reiteradamente pela constitucionalidade do art. 2, pargrafo 1, da Lei
n 8.072/90. Precedentes desta Corte e do STF (...). (STJ, HC 41200/SP)

Sabemos que nem mesmo a edio posterior da Lei n 9.455/97, a qual


inovou a matria trazendo a possibilidade de progresso do regime aos conde
nados por crimes de tortura (art. Io, 7o) modificou o entendimento do STF.
Na poca, o citado dispositivo legal instaurou uma verdadeira controvr
sia jurisprudencial, pois em julgado da 6a Turma do STJ, em acrdo da lavra
do saudoso Min. Vicente. Cemicchiaro (REsp n I40617/G0 (97/00497909)), a regra atinente ao cumprimento da pena aos crimes hediondos e seus
equiparados (trfico e terrorismo) restou alterada, ao se reconhecer a extenso
daquele benefcio a essas espcies de crimes, possibilitando com isso a pro
gresso de regime.

261

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

A ementa conferiu os seguintes dizeres:


RESP - CONSTITUCIONAL - PENAL - EXECUO DA PENA - CRI
MES HEDIONDOS (LEI N. 8.072/90) - TORTURA (LEI N. 9.455/97) EXECUO - REGIME FECHADO - A Constituio da Repblica (art.
5o, XLHI) fixou regime comum, considerando-os inafianveis e insuscet
veis de graa ou anistia, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins, o terrorismo1e os definidos como crimes hediondos. A Lei n.
8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurdica, dispondo: a pena prevista por
crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado
(art. 2, Io). A Lei n. 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no art
Io 7o: O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do
2o, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. A Lei n. 9.455/97,
quanto execuo da pena, mais favorvel do que a Lei n. 8.072/90. Afe
tou, portanto, no particular, a disciplina unitria determinada pela Carta
Poltica. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular, a
Lei dos Crimes Hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a
progresso de regimes.

O raciocnio desenvolvido no acrdo partiu do princpio de que a Cons


tituio Federal, em seu art. 5o, XLIII, colocou num mesmo patamar os crimes
de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
crimes hediondos, regulando igualitariamente a respeito deles o tocante s
causas extintivas de punibilidade da graa e anistia, alm de dispor serem eles
inafianveis.
Com isso, a Lei n 8.072/90 (com as alteraes trazidas pela Lei n
8.930/94), primeiramente, definiu quais os crimes que passavam a ser defini
dos como hediondos, fossem consumados ou tentados (art. Io). Por sua vez, o
artigo 2o trouxe taxativamente a vedao quanto concesso de anistia, graa
e indulto, bem como de arbitramento de fiana (incisos I e D) - repisando
em alguns aspectos o prprio mandamento constitucional (art 5 o, XLIII da
CF/88) a quem fosse acusado ou condenado pela prtica de crime hediondo,
tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, dispondo
em seus pargrafos sobre a execuo da pena, o direito de recorrer em liberda
de e o prazo da priso temporria.
Pois bem, frente a isso, o raciocnio desenvolvido no citado julgado foi de
que a existncia de norma especfica relativa ao crime de tortura, a qual passou
a autorizar a quem venha a ser por ele condenado cumprir a pena num regime
progressivo, teria que ser, obrigatoriamente, aplicada aos demais delitos asse
melhados, ante a noticiada igualdade no trato constitucional.
No entanto, tal entendimento no vingou no STF, o qual, inclusive, editou
a Smula 698, na qual restou consignado que No se estende aos demais
262

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

crimes hediondos a admissibilidade de progresso no regime de execuo


da pena aplicada ao crime de tortura ,
Confira:
Habeas Corpus O Plenrio desta Corte, ao julgar o HC 76.371, de
que fi relator o eminente Ministro Sidney Sanches, decidiu que a Lei
n 9.455/97, que em seu artigo I o, pargrafo 7o, determinou que, nos
casos de crime de tortura, o cumprimento da pena se inicie no regime
fechado, no se aplica aos demais crimes hediondos, de que trata a Lei
8.072/90, cuja pena, portanto, deve ser cumprida em regime integral
mente fechado. Habeas Corpus indeferido. (STF, HC 81856/DF)
(...) I ~ Os condenados como incursos no art. 12 da Lei n 6.368/76
devem cumprir a pena privativa de liberdade em regime integralmente
fechado (ex vi a r t 2o, pargrafo Io da Lei n 8.072/90). H - Tal limita
o j foi considerada constitucional pelo Pretrio Excelso (HC 69.603
e 69.657) e no foi revogada pela Lei n 9.455/97, de aplicao restrita.
Ordem denegada. (STJ, HC 42564/PR)
(...) As inovaes trazidas pela Lei n 9.455/97 (Lei dos Crimes de Tor
tura), no alteram as disposies referentes aos demais crimes hedion
dos e equiparados, devendo-se, desta forma, ser mantida a imposio
da fixao do regime integralmente fechado para o cumprimento das
penas. Precedentes. Writ denegado. (STJ, HC 41200/SP)

Com isso, por longo perodo, restou disciplinado pelo Tribunal Consti
tucional que para os crimes de tortura seria possvel o cumprimento da pena
num regime progressivo, sendo que tal benefcio no se estenderia aos demais
crimes hediondos e equiparados (trfico e terrorismo), aos quais se tinha como
constitucional o cumprimento da pena integralmente em regime fechado.
No entanto, conforme noticiamos j na primeira edio desta obra, encontrava-se presente uma forte corrente no prprio Supremo Tribunal Fede
ral que vinha se direcionando para uma possvel reviso deste entendimento,
permitindo aceitar a to reiterada combatividade ao dispositivo legal em tela,
estando (j naquela poca ano de 2005) a um passo de fulmin-lo de incons
titucional, conforme a seguir se infere:
(...) O Supremo Tribunal Federal est a um passo de derrubar o disposi
tivo da Lei n 8.072/90, que veda a progresso do regime de cumprimento
da pena para os condenados nela enquadrados. Ojulgamento da matria
fo i interrompido em dezembro de 2004por um pedido de vista da Ministra
Ellen Grade. Dos seis ministros quej votaram, quatro se manifestaram a
favor do benefcio. Neste ms de agosto, a Suprema Corte dever retomar
a apreciao do HC n 82.959/SP, de que relator o Ministro Marco Au
rlio, impetrado por Oseas de Campos, condenado por ter mantido relao
sexual com menor de 14 anos (atentado violento ao pudor). Caso a ordem

263

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

seja deferida, ocorrer a declarao incidental de inconstitucionalidade


do pargrafo 1 do artigo 2oda Lei dos Crimes Hediondos, com eficcia
ex nunc. Como a tendncia do STF conceder a ordem de habeas corpus,
todos os presos condenados pela prtica de crimes hediondos, que tiverem
cumprido os requisitos legais, comopor exemplo bom comportamento car
cerrio, faro ju s a progresso do regime prisional Sepultado o disposi
tivo legal, todos os casos semelhantes seriam, em tese, reexaminados pela
justia, provocando assim o esvaziamento dos presdios brasileiros hoje
superlotados (...). (in Revista Jurdica Consulex, ano IX, n 205, edio de

31.07.05, p. 28/29)

Contudo, tal possibilidade na mudana do entendimento do STF no de


correria de uma nova interpretao sobre o alcance da Lei n 9.455/97, mas
por se reconhecer que o princpio da individualizao da pena se divide em
trs etapas distintas: legislativa, judicial e executria (o que sempre defende
mos), pelo qual se revela a imperiosa necessidade de observarmos em todas as
fases seu status de princpio constitucional (art. 5o, XLVT, da CF/88).
Com toda eloqncia, j nos posicionvamos (a poca) pela mconstitucionalidade do dispositivo legal em debate, por sustentar que um dos objetivos
da execuo penal , sem dvidas* proporcionar condies para a (^integra
o social do condenado.
Ora, vivenciamos um sistema penal que tem fundamento no princpio
ressocializador da pena, independente de alcanar ou no seu objetivo (na
prtica). Prova disso a vedao constitucional expressa a pena de morte e a
priso perptua (art. 5o, XLVII, da CF/88).
A Constituio Federal, ao proibir a pena de morte (salvo em caso de
guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX) e o aprisionamento de carter
perptuo, sem dvidas, fincou razes na construo de um ordenamento jurdi
co sancionador que possui como pressuposto a busca pela regenerabilidade de
todo ser humano, uma vez que afastou claramente a possibilidade de excluso
permanente de qualquer pessoa do convvio social.
A partir disso, afirmvamos que o atual sistema de execuo de penas
privativas de liberdade nos traz.a certeza de que, independente do crime prati
cado, de sua natureza e de sua gravidade, mais cedo ou mais tarde (em algum
momento) o condenado retomar ao convvio social. Pois, se assim no o
fosse, se nossa Carta Magna no partisse da premissa maior em busca da rege
nerao da pessoa humana (do condenado), nada impediria que inserisse nos
seus mecanismos de inibio criminal o confinamento penitencirio perptuo
e at mesmo a pena capital, o que no o fez.

264

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

E, por isso, se assim o Constituinte no agiu, porque o fez em homena


gem ao princpio da individualizao da pena, valorando e elevando, igual
mente, o princpio da dignidade da pessoa humana (art Io, m , da CF/88),
como forma de buscar sempre (e sempre) a regenerao do encarcerado.
Diante disso, (j a poca) defendamos que a execuo da pena est cen
trada num sistema de (re)insero do condenado vida em sociedade, revelan
do-se como a verdadeira mola mestra para realizar harmnica (re)integrao
social do condenado (reeducando) ao convvio social.
A histria da humanidade sempre teve compromisso com a (re)educao
do condenado e com sua (re)insero social. Por isso, no vamos outra so
luo a no ser a de garantir - como regra que a execuo penal se desse
de forma progressiva, como forma de propiciar a transferncia do condenado
para regime menos rigoroso.
Tal situao decorre da necessidade de promovermos gradativamente a
(re)aproximao do condenado sociedade, pois nunca nos pareceu lgico
termos para algumas espcies de crimes (como regra geral) - somente a
possibilidade do desemboque do regime fechado direto para as ruas, sem qual
quer avaliao pessoal da pessoa do condenado, como forma de lhe permitir
que aos poucos fosse se acostumando com seu retomo ao convvio social,
sendo-lhe creditada gradativamente sua liberdade, desde que valorada positi
vamente sua autodisciplina e senso de responsabilidade. E, por isso, para ns,
sobretudo nesse aspecto, a Lei dos Crimes Hediondos sempre se mostrou na
contramo da histria.
Dito isso, apesar de um longo tempo na espera, fomos brindados pela
alterao no entendimento do Supremo Tribunal Federal, o qual reconheceu
a inconstitucionaldade do artigo 2o, Io, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei
n 8.072/90).
Tal deciso - tomada pelo Plenrio do STF (HC n 82.959-7), consagrou
o que muitos juristas sempre defenderam, ao deixar consignado que o retomo
do condenado sociedade algo inevitvel em nosso ordenamento jurdico,
por isso, necessria a progresso do regime, com a fiscalizao menos rigoro
sa em cada etapa de execuo da pena, para que ao final se possa alcanar sua
(re)ntegrao social com liberdade plena.
Rendemos aplausos deciso enfocada, por anunciar novos tempos em
nosso Tribunal Constitucional, o qual cumpriu sua tarefa de guardio dos prin
cpios (garantias) constitucionais.

265

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Com isso, os Tribunais Superiores (STF e STJ) passaram a reconhecer a


inconstitucionalidade do artigo 2o, Io, da Lei n 8.072/90, seno vejamos:
PENA - REGIME BE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RA
ZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas
espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a res~
socializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio
social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRI
MENTO - PROGRESSO - BICE ARTIGO 2% PARGRAFO I o,
DA LEI N 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO
JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da
pena - artigo 5o, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio,
mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente
fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em
evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo
2o, pargrafo I o, da Lei n 8.072/90. (STF, HC 85483/DF)
(...) H. Crime hediondo: regime de cumprimento de pena: progresso.
Ao julgar o HC 82.959, PI., 23.2.06, Marco Aurlio, Inf. 418, o Supremo
Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do
pargrafo I odo a r t 2oda L. 8.072/90 - que determina o regime integral
mente fechado para o cumprimento de pena imposta ao condenado pela
prtica de crime hediondo - por violao da garantia constitucional da
individualizao dapena (CF, a r t 5o, XLVI). 111. Habeas Corpus: De
ferimento da ordem, de oficio, para afastar o bice do regime fechado
imposto, cabendo ao Juzo das Execues, como entender de direito,
analisar a eventual presena dos demais requisitos da progresso.
(STF, RE 421879/RS)
(...) m . O Pretrio Excelso, nos termos da deciso Plenria proferida
por ocasio do julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o pargrafo
I o do a r t 2o da Lei n 8.72/90, inconstitucional. IV. Assim, o conde
nado por crime hediondo ou a ele equiparado, pode obter o direito
progresso de regime prisional, desde que preenchidos os demais requi
sitos. (...). (STJ, REsp 808641/RS)
(...) 1. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria
de votos, a inconstitucionalidade do pargrafo I o do artigo 2o da Lei nfl
8.072/90, afastando, assim, o bice da progresso de regime aos con
denados por crimes hediondos ou equiparados. 2. De tanto, resultou o
reexame da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, pacificada,
agora, na afirmao da progressividade de regime de cumprimento das
penas privativas de liberdade dos crimes que cuida a Lei n 8.072/90.
(...). (STJ, HC 54518/SP)

Ademais, com o reconhecimento pelos Tribunais Superiores (STF e STJ)


da inconstitucionalidade do artigo 2o, Io, da Lei n 8.072/90, passamos a nos
posicionar, ainda, que a fixao do regime para os crimes hediondos e seus
equiparados deveria ser regulada pelo prprio Cdigo Penal, o que implicava
266

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

na necessidade em se observar os dispositivos encartados nos artigos 33, 2o


e 3 c/c 59, III, do referido diploma legal, possibilitando, inclusive, que fosse
fixado na sentena pelo julgador um regime menos rigoroso do que o fechado.
Esse entendimento restou sedimentado no prprio Superior Tribunal de
Justia, seno vejamos:
PENAL. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. LANAPERFUME. DIVERGNCIA NO DEMONSTRADA. CRIME HE
DIONDO. DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE
TODO O Io DO ART. 2o DA LEI N 8.072/90 PELO PLENRIO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REGIME DE CUMPRIMENTO
DA PENA. ART. 33, 2o, ALNEA C, DO CDIGO PENAL. SUBS
TITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRI
TIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL
NO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFCIO.
1. Para a admisso do recurso especial pela alnea c, necessria a
realizao do cotejo analtico entre o acrdo recorrido e o paradig
ma, demonstrando-se que, nos casos em confronto, os rgos julgadores
partiram de quadro ftico idntico ou semelhante para aplicar, de for
ma discrepante o direito federal. 2. O Plenrio do Supremo Tribunal
Federal, na sesso de 23/2/2006 (HC 82.959/SP), ao declarar a inconstitucionadade incidental do a r t 2o, I o, da Lei 8.072/90, remeteu para
o a r t 33 do Cdigo Penal as balizas para a fixao do regime prisio
nal tambm nos casos de crimes hediondos, possibilitando, tambm, a
substituio da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos,
quando atendidos os requisitos do a r t 44 do Cdigo PenaL 3. Na hip
tese em exame, ao havendo notcia de reincidncia e tendo a pena-base
sido fixada pelo Tribuna! a quo no mnimo legal, ou seja, em 3 (trs)
anos de recluso, justamente por fora do reconhecimento das circuns
tncias judiciais do a r t 59 do Cdigo Penal como totalmente favor
veis ao paciente, impe-se a fixao do regime aberto para o inicio do
cumprimento da reprimenda aplicada por trfico ilegal de drogas, em
observncia ao disposto no a r t 33, 2o, letra c, do referido diploma
legal, bem como o reconhecimento do seu direito substituio da pena
carcerria por penas restritiva de direitos. 4. Recurso especial no co
nhecido. Habeas corpus concedido de ofcio para fixar o regime aberto
para o cumprimento da condenao imposta ao paciente e determinar o
retorno dos atos ao Tribunal a quo para que aplique a pena restritiva
de direitos, bem como as condies de seu cumprimento, como entender
de direito. (STJ, REsp 630764/PE)
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI N 6.368/76.
CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. REGIME PRISIONAL.
ABERTO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO
Io DO ART. 2o DA LEI N 8.072/90 DECLARADA PELO STF. I - O
Pretrio Excelso, nos termos da deciso Plenria proferida por ocasio
do julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o I o do a r t 2o da Lei n

267

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

8.072/90, inconstitucional. H Assim, uma vez atendidos os requisitos


constantes do art. 33, 2o, alnea c, e 3, c/c art. 59 do Cdigo Penal,
quais sejam, a ausncia de reincidncia, a condenao por um perodo
igual ou Inferior a 4 (quatro) anos e a existncia de circunstncias judi
ciais totalmente favorveis, deve o condenado, por crime hediondo ou
equiparado, cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional
aberto. TO - A gravidade genrica do delito, por si s, insuficiente para
justificar a imposio do regime inicial fechado para o cumprimento de
pena. Faz-se indispensvel criteriosa observao dos preceitos inscri
tos no art. 33, 2o, alnea c, e 3o, do Cdigo Penal. IV A opinio do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motiva
o idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada. (Enunciado n 7X8 da Smula do Pretrio
Excelso, DJU de 09/10/2003). Ordem concedida. (STJ, HC 55026/SP)
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE ATENTADO VIOLENTO
AO PUDOR. REGIME PRISIONAL. DIREITO PROGRESSO
CARCERRIA RECONHECIDO NA INSTNCIA ORDINRIA.
PENA-BASE FIXADA NO MNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO
DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS FAVORVEIS. REGIME INI
CIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROPRIEDADE. GRAVIDADE GENRICA DO DELITO. INOBSERVNCIA
DO DISPOSTO NO ART. 33, PARGRAFO 2o, ALNEA B, E PA
RGRAFO 3o DO CDIGO PENAL. APLICAO DA SMULA N
718 DO STF. PRECEDENTES DO STJ. 1. In casu, o julgador, em mani
festo equvoco, aplicou o regime inicialmente fechado ao ru condenado
pela prtica de crime hediondo e afastou, expressamente, a incidncia,
na hiptese, do art. 2, pargrafo 1, da Lei n 8.072/90. 2. Publicada a
sentena penal condenatria, somente foi interposto recurso defensivo
de apelao criminal, razo pela qual o decisum transitou em julgado
para a acusao, a qual no aviou qualquer manifestao. Tem-se, por
tanto, que o regime prisional, na hiptese, passou a ser regulado to
somente com amparo nos artigos 33, pargrafos 2o e 3o, e 59 do Cdigo
Penal. 3. Fixada a pena-base no mnimo legal, porquanto reconhecidas
as circunstncias judiciais favorveis ao ru, no cabvel infligir regi
me prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genrica do
delito. Inteligncia do art. 33, pargrafos 2 e 3, c/c o art. 59, ambos do
Cdigo Penal. Precedentes do STJ. 4. A opinio do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para
a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada - aplicao do enunciado da Smula n 718, do STF. 5. Or
dem concedida para fixar o regime semi-aberto para o cumprimento da
pena reclusiva imposta ao paciente. (STJ, HC 41945/MG)

Com isso, sem adentrar no mrito sobre os efeitos irradiados pelo jul
gamento do HC 82.959-7 (tema abordado no texto de autoria do Prof. Luiz
Flvio Gomes, intitulado STF admite progresso de regime nos crimes he
diondos (efeitos do controle de constitucionalidae difuso abstrativizado) ,
268

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

publicado na obra Leituras Complementares de Execuo Penal, coordena


da por Rogrio Sanches Cunha, Salvador, Editora JusPodivm, 2006), pas
samos a ter o reconhecimento pelo STF e STJ da inconstitucionalidade do
artigo 2 o, I o, da Lei n 8.072/90, o que afastou a possibilidade de perma
nncia em nosso sistema jurdico do cumprimento integral da pena privativa
de liberdade em regime fechado, tanto para os crimes hediondos, quanto
para seus equiparados.
Assim, muito embora tenhamos permanecido por algum tempo com a
redao legislativa inalterada (artigo 2o, Io, da Lei n 8.072/90 - regime in
tegralmentefechado), jurispradencialmente, em sede de Tribunais Superiores
- STF e STJ - tal regime teve sua morte declarada, no sendo mais aplicado
em nenhum caso levado a julgamento nas referidas Cortes.
Contudo, conforme ressaltamos logo no incio, atualmente sabemos que
tal questo restou resolvida at mesmo no plano legislativo, ante a alterao
promovida na Lei dos Crimes Hediondos (Lei n 8.072/90, alterada pela Lei
n 11.464/07), passando o artigo 2o, Io a ter a seguinte redao:
A rt 2% 1% da Lei n 8.072/90: A pena por crime previsto neste artigo
ser cumprida inicialmente em regime fechado
Alis, em posio mais abrangente - muito embora tenhamos que reco
nhecer que no foi albergada pelos Tribunais Superiores -, sempre defende
mos que o prprio dispositivo encartado na Lei de Tortura (art. Io, 7o, da Lei
n 9.455/97) se revela inconstitucional, uma vez que no pode o legislador
definir na primeira etapa do processo de individualizao da pena um nico
regime de cumprimento da reprimenda corporal para diversas condutas tipifi
cadas como ilcitas, pois estar a subtrair do julgador a escolha mais acertada
no caso concreto do ideal regime inicial para cumprimento da pena priva
tiva de liberdade (segunda etapa da individualizao da pena), o qual dever
se basear sempre, alm da anlise da quantidade de pena aplicada (art. 33,
2o, do CP), na anlise das circunstncias peculiares do crime e nas condies
pessoais do ru (art. 33, 3o c/c 59, III, ambos do CP). Ojuiz no pode ser um
mero carimbador da vontade do legislador.
Tal situao nos provoca hoje a mesma insurgncia frente citada altera
o legislativa promovida ao artigo 2o, Io, da Lei n 8.072/90, o qual passou
a adotar como nica hiptese a fixao do regime inicialmente fechado para
todo e qualquer crime hediondo e seus equiparados (alterao promovida pela
Lei n 11.464/07), desprezando-se qualquer possibilidade de avaliao concre
ta por parte do julgador (vide comentrios a seguir).
269

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Contudo, tais dispositivos vm sendo interpretados literalmente pelos


Tribunais Superiores, os quais reconhecem como sendo o regime inicial
mente fechado a nica hiptese possvel para os crimes hediondos e seus
equiparados.
No obstante, no nos restam dvidas de que a atual (e infeliz nica) hip
tese prevista para os crimes hediondos, terrorismo e trfico de drogas - regime
inicialmente fechado (excludo a tortura, por ter lei especfica quej tratava
da matria) ~ somente poder ser aplicada a fatos ocorridos depois da entrada
em vigor do novo regramento legal (art, 2o, I o, da Lei n 8.072/90, altera
do pela Lei n 11.464/07, de 28 de maro de 2007), uma vez que aos crimes
praticados anteriormente o regime dever ser fixado de acordo com as normas
encartadas no Cdigo Penal (arts. 33, 2o e 3o c/c 59, III), os quais resultam
na possibilidade de fixao de regime menos rigoroso (aberto ou semi-aberto),
por isso mais benfico ao sentenciado. Tal fato decorre em virtude do STF ter
declarado inconstitucional o dispositivo legal em debate bem antes da altera
o legislativa e, por se tratar de matria de natureza penal, no pode retroagir
para prejudicar o sentenciado (acusado).
Por sua vez, idntico raciocnio devemos aplicar na fase de execuo
da pena, pois, consoante afirmamos poca, a deciso do STF to somente
garantiu um direito e no detemiinou a aplicao automtica do beneficio da
progresso de regime a todo e qualquer condenado. No tratou de abrir as
portas das cadeias ou dos presdios, nem mesmo de colocar na rua milhares de
criminosos hediondos. Isso foi pura explorao da mdia sangrenta, a qual pa
recia no conhecer a realidade de que, mesmo aps a edio da Lei dos Crimes
Hediondos, com todo seu rigor punitivo, a criminalidade somente aumentou.
Frisamos que a deciso do STF (HC 82.959-7) apenas garantiu um direito
do condenado em pleitear a progresso, a qual, como vimos, est intrinsecamente ligada ao princpio constitucional da individualizao da pena. Logica
mente, conforme restou reiteradamente decidido pelos Tribunais Superiores
(STF e STJ), a concesso ou no do beneficio deveria ser analisada em cada
caso concreto pelo prprio Juzo das Execues Penais, nos termos do quanto
estatudo pelo artigo 112, da LEP, seno vejamos:
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, PARGRAFO 2%IV, DO CP.
CRIME HEDIONDO. PROGRESSO DE REGIME PRISIONAL.
POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARGRAFO
I o DO ART. 2o DA LEI N 8.072/90 DECLARADA PELO STF. REQUI
SITOS. NECESSIDADE DE APRECIAO PRVIA DO JUZO DA
EXECUO. I. O Pretrio E xcelso, nos termos da deciso Plenria
proferida por ocasio do julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

pargrafo I o do a r t 2o da Lei n 8.072/90, inconstitucional, n . As


sim, o condenado por crime hediondo ou a ele equiparado, pode obter
o direito progresso de regime prisional, desde que preenchidos os
demais requisitos. III. Para a concesso da progresso de regime, faz-se
necessria a prvia submisso da matria ao Juzo da Execuo, para
que examine a presena, no caso concreto, dos requisitos previstos no
art. 112 da Lei n 7.210/84, sob pena de indevida supresso de instncia.
Ordem parcialmente concedida. (STJ, HC 52605/SP)
(...) A deciso plenria no implica deferimento imediato ao direito
progresso, pois que tal exame dever ser realizado pelo Juzo de Exe
cuo competente, segundo o disposto pelo artigo 112, da Lei de Execu
o PenaL (...). (STJ, HC 5297/RJ)

Contudo, a referida alterao legislativa (Lei n 11.464/07, que alterou a


Lei dos Crimes Hediondos) nos trouxe mais inovaes, passando a permitir a
progresso do regime aos crimes hediondos e seus equiparados (para tortura
j era possvel art. I o, 7o, da Lei n 9.455/97) com o cumprimento de 2/5
(dois quintos) da pena, se o apenado for primrio e de 3/5 (trs quintos), se
reincidente, consoante nova redao dada ao artigo 2o, 2o, da Lei n 8.072/90.
No entanto, da mesma forma que consignamos anteriormente, no nos
restam dvidas de que tal alterao versa sobre matria de direito material
(penal), por isso o requisito objetivo atualmente exigido (2/5 para primrio e
3/5 para reincidente) somente poder ser aplicado para fatos ocorridos aps
sua entrada em vigor (29.03.07), permitindo que para fatos ocorridos antes
de sua vigncia seja necessrio apenas o cumprimento de 1/6 (um sexto) da
pena, nos moldes traados pelo artigo 112, da LEP, por se mostrar bem mais
benfico ao condenado.
Por outro lado, no que tange ao requisito de natureza subjetiva, consoante
vimos anteriormente, de acordo com a posio assumida pelo STF, se o caso
concreto reclamar a necessidade da realizao de exame criminolgico, tal
procedimento poder ser determinado pelo Juzo da Execuo (em deciso
fundamentada), como forma de se aferir o mrito do condenado progresso.
Confira:
CRIME HEDIONDO. TRFICO DE ENTORPECENTES. PRO
GRESSO DE REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE EM FACE
DO PRECEDENTE DO PLENRIO (HC 82.959) JULGADO EM
23.02.2006, QUE RECONHECEU, INCIDENTALMENTE, A INSCONSTITUCIONALIDADE DO PARGRAFO I o DO ART. 2o DA
LEI 8.072/90. O provimento do recurso, todavia, parcial, cabendo ao
juiz da execuo examinar os demais requisitos para a progresso no
regime menos rigoroso, procedendo, se entender necessrio, o exame
criminolgico. RHC provido parcialmente. (STF, RHC 8695l/RJ)

271

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

CRIME HEDIONDO OU DELITO A ESTE EQUIPARADO - IMPO


SIO DE REGIME INTEGRALMENTE FECHADO - INCONSTITUCIONALIDADE DO I o DO ART. 2o DA LEI N 8.072/90 - PRO
GRESSO DE REGIME - ADMISSIBILIDADE - EXIGNCIA,
CONTUDO, DE PRVIO CONTROLE DOS DEMAIS REQUISITOS,
OBJETIVOS E SUBJETIVOS, A SER EXERCIDO PELO JUZO DA
EXECUO (LEP, ART. 66, m , B), EXCLUDA, DESSE MODO,
EM REGRA, NA LINH DA JURISPRUDNCIA DESTA CORTE
(RTJ 119/668 - RTJ 125/578 - RTJ 158/866 - RT 721/550), A POSSI
BILIDADE DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EXAMINAN
DO PRESSUPOSTOS DE NDOLE SUBJETIVA NA VIA SUMARSSIMA DO HABEAS CORPUS, DETERMINAR O INGRESSO
IMEDIATO DO SENTENCIADO EM REGIME PENAL MENOS
GRAVOSO - RECONHECIMENTO, AINDA, DA POSSIBILIDADE
DE O JUIZ DA EXECUO ORDENAR, MEDIANTE DECISO
FUNDAMENTADA, A REALIZAO DE EXAME CRIMINOLGICO - IMPORTNCIA DO MENCIONADO EXAME NA AFERI
O DA PERSONALIDADE E DO GRAU DE PERICULOSIDADE
DO SENTENCIADO (RT 613/278) - EDIO DA LEI N 10.792/2003,
QUE DEU NOVA REDAO AO ART. 112 DA LEP - DIPLOMA
LEGISLATIVO QUE, EMBORA OMITINDO QUALQUER REFE
RNCIA AO EXAME CRMINOLGICO, NO LHE VEDA A RE
ALIZAO, SEMPRE QUE JULGADA NECESSRIA PELO MA
GISTRADO COMPETENTE - CONSEQENTE LEGITIMIDADE
JURDICA DA ADOO, PELO PODER JUDICIRIO, DO EXAME
CRMINOLGICO (RT 832/676 - RT 836/535 - RT 837/568) - PRE
CEDENTES - HABEAS CORPUS DEFERIDO, EM PARTE (STF,
HC 88052/DF e HC 88005/SP)
PENAL. EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 112 D LEI
N 7.210/84, COM A REDAO DADA PELALEI N 10.792/03. PRO
GRESSO DE REGIME. REQUISITOS. EXAME CREVUNOLGICO. ARTIGO 33, 2o DO CP. INTERPRETAO SISTEMTICA.
I - A obrigatoriedade do exame eriminolglco e do parecer multidisciplinar da Comisso Tcnica de Classificao, para fins de progresso
de regime de cumprimento de pena, foi abolido pela Lei 10.972/03. II
- Nada impede, no entanto, que, facultativamente, seja requisitado o
exame pelo Juzo das Execues, de modo fundamentado, dadas as ca
ractersticas de cada caso concreto. HI - Ordem denegada. (STF, HC
86631/PR)

Assim, podemos novamente concluir e reafirmar que na esteira do atual


posicionamento do STF, o exame crminolgico no se mostra mais como
sendo indispensvel (obrigatrio) apreciao do pedido de progresso, mas
se o caso concreto reclamar sua necessidade, poder ser realizado em carter
facultativo, desde que justificada sua adoo pelo Juzo da Execuo (Smula
Vinculante n 26).

272

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

Por derradeiro, devemos ressaltar, ainda, que o Juzo da Execuo no


pode, de forma alguma, no incio da fase de execuo, alterar o regime fixado
na sentena penal condenatria transitada em julgado, sob pena de ferir o status da coisa julgada.
4.

OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIALMENTE FECHA


DO -AINCONSTITUCIONALIDADE REVIGORADA

As alteraes legislativas promovidas pela Lei n 11.464/07 (que entrou


em vigor em 29 de maro de 2007) foram recebidas com aplausos pela comu
nidade jurdica por instituir, expressamente, o direito progresso de regime
a condenados por crimes hediondos e seus equiparados.
Contudo, entendemos que todo o entusiasmo causado deve ser comedido,
pois camos novamente em nova inconstitucionalidade trazida pelo legislador,
agora, contudo, com feies mais suaves (se que existe maior suavidade
para algo inconstitucional).
Em decorrncia da posio firmada pela Suprema Corte depois do julga
mento do HC 82.959-7, no restou alternativa ao legislador penal, mesmo que
a contragosto, prever legalmente para os crimes hediondos e seus equiparados
o permissivo da progresso de regime.
A atual redao trazida pelo dispositivo em debate nos confere que: (Lei
n8.072/90, alterada pela Lei n 11.464/07)
Art. 2o, I o: A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida
inicialmente no regime fechado
No entanto, tal dispositivo legal nos revela a mesma incompatibilidade
material com a Constituio Federal, por violar claramente o princpio consti
tucional da individualizao da pena.
Ora, como vimos, o princpio individualizador da pena se apresenta em
trs nveis diversos: legislativo, de cominao abstrata, onde se d a criminalizao primria, judicial, de concretizao da sano penal no processo de
conhecimento, onde se d a criminalizao secundria, com a fixao de de
terminada quantidade de pena dentro dos limites da escala punitiva enunciada
no preceito secundrio da norma penal incriminadora e, ainda, da correlata
eleio da forma em que ser imprimida sua execuo (regime de cumpri
mento da pena privativa e sua possvel substituio por outra espcie) e admi
nistrativa, onde se d a execuo (efetividade) do prprio julgado.

273

R ic a r d o A u g u s t o S c h m jt t

Diante disso, no podemos ignorar que cabe ao julgador (e somente a ele)


a incumbncia de dosar a pena a ser aplicada em concreto e, em seguida, fixar
o regime de seu cumprimento {que se revele o mais adequado), como forma
de materializar a exata compreenso da segunda etapa do processo individualizador da pena.
O que rechaamos a vontade (e desvio de atribuies) externada pelo
legislador de que, independente do crime praticado, da quantidade de pena
fixada, das circunstncias especficas do fato e das condies pessoais do con
denado, tenhamos que adotar obrigatoriamente o regime fechado quando ver
sar a hiptese de crimes hediondos e equiparados.
No podemos aceitar essa imposio legislativa, pois como ocorre com o
processo de dosimetria da pena, o regime de cumprimento depende da anlise
criteriosa de diversos fatores que integram o plano ftico concreto (artigos 33,
3o c/c 59, m , ambos do CP).
Assim, se no bastasse ter sido sepultado o autoritarismo imposto pelo
legislador com a previso do regime integralmente fechado, temos agora perambulando por nosso ordenamento jurdico seu primo-irmo, o qual nasceu
com a Lei n l 1.464/07.
O que esperamos que a jurisprudncia dos Tribunais Superiores d mais
um passo em reconhecer o real alcance da fase judicial no princpio individualizador da pena.
Nossa esperana repousa na necessidade em se reconhecer a incompa
tibilidade da Lei n 11.464/07 com a Constituio Federal, no que tange a
obrigatoriedade trazida quanto ao regime inicialmente fechado s hipteses
de crimes hediondos e equiparados, assim como ocorre com a prpria Lei de
Tortura (Lei n 9455/97 - art. Io, 7o), pois devemos relembrar que oju iz no
pode ser um mero carimbador da vontade do legislador, sobretudo quando lhe
falta competncia para dispor sobre determ in ad a matria

5. FIXAO DO REGIME NA HIPTESE DE CONCURSO DE


CRIMES
Antes de tudo, no podemos confundir a situao em tela com a que ocor
re na unificao das penas prevista no artigo 111, pargrafo nico, da LEP.
Essa hiptese parte do princpio de que o ru j se encontra condenado, por
sentena definitiva transitada em julgado, sendo que no decorrer da execuo
de sua pena surge outra, oriunda de processo diverso, que impe a necessidade
de reviso do regime prisional a que est sendo submetido. Conforme disse-

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

mos, tal hiptese encontra amparo nos artigos 111, pargrafo nico e 118, I I ,.
ambos da LEP.
Vejamos:
PROCESSUAL E EXECUO PENAL, HABEAS CORPUS. MA
TRIA ESTRITAMENTE DE DIREITO. CABIMENTO. NOVA CON
DENAO DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA ANTERIOR
MENTE APLICADA. REINCIDNCIA ESPECFICA CONSIGNADA
NA SENTENA CONDENATRIA E PELO JUZO DA EXECU
O. REGIME FIXADO DE ACORDO COM A LEGISLAO DE
REGNCIA. ORDEM DENEGADA. (...) 2. Cumprido o disposto no
art, 111 pargrafo nico, da Lei n 7.210/1984, pelo Juzo da Execuo,
observou-se, na determinao do regime prisional, o disposto na letra
b do pargrafo 2o, do art. 33 do Cdigo Penal. De fato, sendo a pena
remanescente superior a quatro anos e inferior a oito, o condenado po
der cumpri-la em regime semi-aberto, desde que no seja reincidente,
como na hiptese em exame, em que a reincidncia, inclusive especfica,
restou consignada na sentena condenatria e pelo Juzo da Execuo.
3. Portanto, o regime inicial de cumprimento de pena pode ser altera
do em decorrncia de nova condenao no curso da execuo, uma vez
que a soma da nova reprimenda com o remanescente da anterior pode
implicar na imposio de regime mais gravoso ao condenado. 4. Ordem
conhecida e denegada. (STJ, HC 38032/SP)
HABEAS CORPUS. REEDUCANDO. EXECUO EM ABERTO.
NOVA CONDENAO. UNIFICAO DE PENAS. APLICAO
DO ARTIGO 111, C/C ART. 118 DA LEI N 7.210/84. NOVO REGIME.
INOCORRNCIA DE CONSTRANGIMENTO. Nos termos da Lei
de Execues Penais, o cumprimento de pena em determinado regime
sofre incidncia das condenades subseqentes, porquanto, operada a
unificao da nova pena com o remanescente e observada a reiterao
de infraes penais, tal situao pode gerar um regime mais gravoso ao
reeducando. Ordem denegada. (STJ, HC 37652/SP)

De outro lado, a primeira parte do caput do artigo 111, da LEP, traz a lume
a situao que neste momento queremos abordar.
Trata-se da hiptese de condenao do ru, em mais de um crime, no mes
mo processo, que vem configurar a ocorrncia do concurso de crimes.
A partir disso, como vimos em captulo anterior prprio, caso estejamos
diante da existncia de concurso formal ou de crime continuado, teremos na
sentena a imposio de uma pena definitiva que resultar do clculo previsto,
respectivamente, pelos artigos 70 e 71, ambos do Cdigo Penal.
. Assim, nestas situaes, o regime dever ser fixado com base na pena
definitiva, a qual resultar da escolha da mais grave aplicada, ou se iguais,

275

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

somente uma delas, aumentadas, em quaisquer dos casos de 1/6 at 1/2 (con
curso formal) ou de 1/6 at 2/3 (crime continuado) (vide Captulo VI).
Exemplificando-se:
1) Pena crime 1 3 anos de recluso; Pena Crime 2 1 ano de recluso;
Pena crime 3 = 6 anos de recluso; Pena Crime 4 = 2 anos de recluso.
Pena definitiva ~ 7 anos e 6 meses e recluso (pena maior com au
mento de 1/4 (existncia de quatro crimes)). Regime: em tese, inicial
mente semi-aberto (artigo 33, 2o, b, do CP);
2) Pena crime 1 = 3 anos de deteno; Pena Crime 2 3 anos de deteno.
Pena definitiva 3 anos e 6 meses de deteno (uma das penas (por
serem iguais) aumentada em 1/6 (existncia de dois crimes)). Regime:
em tese, inicialmente aberto (artigo 33, 2o, c, do CP);
3) Pena crime 1 = 1 ano de recluso; Pena Crime 2 2 anos de recluso;
Pena crime 3 = 1 ano de recluso; Pena Crime 4 = 6 anos de recluso;
Pena Crime 5 = 2 anos de recluso; Pena Crime 6 3 anos de recluso.
Pena definitiva = 9 anos de recluso (pena maior com aumento de 1/2
(existncia de seis crimes)) Regime: inicialmente fechado (artigo 33,
2o, a, do CP).
Por outro lado, caso estejamos diante da hiptese de concurso material
de crimes (art. 69, do CP), o regime inicial de cumprimento da pena deve ser
estabelecido depois de somadas as penas aplicadas, observando-se, a seguir,
as regras estatudas pelos artigos 33, 2o e 3o e 59, III, ambos do Cdigo
Penal e Smulas 269, do STJ e718e719, ambas do STF, conforme j tratadas
anteriormente.
Sob esse aspecto, no entanto, devemos relembrar que a soma das. penas
somente poder ser realizada caso estejam previstas na mesma espcie, ou
seja, deteno/deteno ou recluso/recluso.
Vejamos:
1) Pena crime 1 = 4 anos de recluso; Pena Crime 2 2 anos de recluso;
Pena Crime 3 = 3 anos de recluso. Pena definitiva = 9 anos de reclu
so (soma das penas). Regime: inicialmente fechado (artigo 33, 2o,
a, do Cdigo Penal);
2) Pena crime 1 = 3 anos de deteno; Pena Crime 2 = 3 anos de deteno.
Pena definitiva ~ 6 anos de deteno (soma das penas). Regime: em
tese, inicialmente semi-aberto (artigo 33, 2o, b, do Cdigo Penal).

276

R e g i m e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

Nesse sentido:
CRIMINAL. RESP. FURTOS. DIVERSAS CONDENAES. SO
MATRIO. PENA RESULTANTE SUPERIOR A OITO ANOS. RE
GIME FECHADO. RECURSO PROVIDO. I - S e as penas impostas ao
recorrido, aps somatrio, resultaram em 9 anos e 6 meses de recluso,
tem-se como inadmissvel a fixao do regime prisional semi-aberto, ex
vi dos arts. 111 da Lei de Execues Penais e 33, pargrafo 2, a do
Cdigo Penal. H - Recurso provido, nos termos do voto do Relator.
(STJ, REsp 668893/RS)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAO QUA
LIFICADA. ADULTERAO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VE
CULO AUTOMOTOR. CONCURSO MATERIAL. REGIME PRI
SIONAL SEMI-ABERTO, LEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1.
Fixada a pena definitiva em 6 (seis) anos de recluso, em virtude de
concurso material, a imposio do regime inicial semi-aberto decorre de
expressa previso legal (art. 33, pargrafo 2o, letra b, do Cdigo Penal).
2. Ordem denegada. (STJ, HC 39884/SP)

Conforme ressalvamos, em hiptese contrria tecnicamente a soma no


se impe, devendo ser executado o regime mais rigoroso em primeiro lugar.
Sob este aspecto, devemos observar a redao do prprio artigo 69, do Cdigo
Penal: A rt 69, do CP: (...) No caso de aplicao cumulativa de penas de
recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela
Ento, vejamos:
1) Pena crime 1 = 4 anos de recluso; Pena Crime 2 2 anos de recluso;
Pena Crime 3 = 1 ano de deteno. Pena definitiva 6 anos de reclu
so e 1 ano de deteno. Regime: para a pena de recluso, em tese,
inicialmente semi-aberto e para a pena de deteno, em tese, inicial
mente aberto, sendo que o ru dever cumprir aquela em primeiro
lugar,
2) Pena crime 1 = 6 anos de recluso; Pena Crime 2 = 3 anos de reclu
so; Pena Crime 5 = 2 anos de deteno. Pena definitiva 9 anos de
recluso e 2 anos de deteno. Regime: para a pena de recluso, ini
cialmente fechado e para a pena de deteno, em tese, inicialmente
aberto, sendo que o ru dever cumprir aquela em primeiro lugar.
Por derradeiro, consoante atual alterao legislativa promovida Lei dos
Crimes Hediondos {Lei n 11.464/07, que alterou a Lei n 8.072/90), no se
revela mais possvel (nem aceito) a fixao na sentena de uma pena a ser
cumprida em regime integralmente fechado, ante sua absoluta excluso de
nosso sistema jurdico em vigor.
277

R jc a r d o A u g u s t o S c h m it t

Finalizemos com alguns modelos de redaes:

1) Pena Crime 2: 6 anos de recluso; Pena Crime 2 = 4 anos de recluso


- concurso material - Pena definitiva: 10 anos de recluso.
Com supedneo no quanto estatudo pelo artigo 33, 2o, a, do Cdigo
Penal, o Ru dever iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade
anteriormente dosada em regime fechado.

2) Pena Crime 1: 3 anos de recluso; Pena Crime 2 = 4 anos de recluso


- concurso material Pena definitiva. 7 anos de recluso.
Com fundamento no artigo 33, 2o, b, do Cdigo Penal, o Ru dever
iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormente dosada
em regime semi-aberto.

3) Pena Crime 1: 2 anos de recluso; Pena Crime 2 1 ano de recluso


- concurso material - Pena definitiva : 3 anos de recluso.
Com fundamento no disposto pelo artigo 33, 2o, c, do Cdigo Penal,
o Ru dever cumprir a pena privativa de liberdade anteriormente dosada em
regime aberto.

4) Pena Crime 1: 3 anos de recluso; Pena Crime 2 = 4 anos de recluso concurso material - Pena definitiva: 7 anos de recluso reincidncia.
Era decorrncia do disposto pelo artigo 33, 2o, do Cdigo Penal, a partir
da reincidncia do apenado, o Ru dever iniciar o cumprimento da pena pri
vativa de liberdade anteriormente dosada em regime fechado.

5) Pena Crime 1: 3 anos de deteno; Pena Crime 2 = 2 anos de deten


o; Pena Crime 5 = 2 anos de deteno - concurso material - Pena
definitiva: 7 anos de deteno - reincidncia.
Em decorrncia do disposto pelo artigo 33, 2o, do Cdigo Penal e a par
tir da reincidncia do apenado, o Ru dever iniciar o cumprimento da pena
privativa de liberdade anteriormente dosada em regime semi-aberto, por ser o
mais gravoso espcie.

6) Pena Crime 1: 4 anos de recluso; Pena Crime 2 = 2 anos de reclu


so; Pena Crime 3 = 1 ano de deteno - concurso material - Pena
definitiva: 6 anos de recluso e 1 ano de deteno.
Em decorrncia do disposto pelo artigo 33, 2o, b e c, do Cdigo Pe
nal, o Ru dever iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade punida

278

R e g im e d e c u m p r im e n t o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

com recluso em regime semi-aberto, enquanto a pena privativa de liberdade


punida com deteno dever ser cumprida em regime aberto, devendo quela
ser executada em primeiro lugar, em observncia a parte final do artigo 69, do
Cdigo Penal.

7) Pena Crime 1: 6 anos de recluso; Pena Crime 2 3 anos de reclu


so; Pena Crime 3 2 anos de deteno - concurso material - Pena
definitiva : 9 anos de recluso e 2 anos de deteno.
Em decorrncia do artigo 33, 2o, a e c, do Cdigo Penal, o Ru
dever iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade punida com re
cluso em regime fechado, enquanto a pena privativa de liberdade punida com
deteno dever ser cumprida em regime aberto, devendo quela ser execu
tada em primeiro lugar, em observncia a parte final do artigo 69, do Cdigo
Penal.

8) Pena Crime 7: 3 anos de recluso; Pena Crime 2 - 2 anos de reclu


so; Pena Crime 3 = 5 anos de recluso ~ concurso formal ou crime
continuado ~ Pena definitiva : 6 anos de recluso (pena maior com
aumento de 1/5 (existncia de trs crimes)).
Em decorrncia do disposto pelo artigo 33, 2o, b, do Cdigo Penal, o
Ru dever iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormen
te dosada em regime semi-aberto.

9) Pena Crime 1: 3 anos de recluso; Pena Crime 2 - 2 anos de reclu


so; Pena Crime 3 5 anos de recluso - concurso formal ou crime
continuado - Pena definitiva: 6 anos de recluso (pena maior com
aumento de 1/5 (existncia de trs crimes)) reincidncia.
Frente ao disposto pelo artigo 33, 2o, do Cdigo Penal, a partir da rein
cidncia do apenado, o Ru dever iniciar o cumprimento da pena privativa de
liberdade anteriormente dosada em regime fechado.

10) Pena Crime 1: 3 anos de deteno; Pena Crime 2 3 anos de deten


o - concurso formal ou crime continuado - Pena definitiva : 3 anos
e 6 meses de deteno (uma das penas (por serem iguais) aumentada
em 1/6 (existncia de dois crimes)).
Com supedneo no artigo 33, 2, c, do Cdigo Penal, o Ru dever
iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormente dosada
em regime aberto.

279

CAPTULO X

Su b s t it u i o
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Sumrio 1. Pena privativa de liberdade; 1,1 Regime fechado; 1.3. Regime aberto - 2. Cri
trios para fixao do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade - 3. Regime
integralmente fechado - 4. Obrigatoriedade do regime inicialmente fechado - a inconstitu
cionalidade revigorada - 5. Fixao do regime na hiptese de concurso de crimes;

1.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

No restam dvidas que atualmente vivenciamos a falncia do sistema


carcerrio. Diversos fatores contriburam para chegarmos ao atual estgio,
dentre eles, a superlotao carcerria, a ausncia de investimentos, o descaso
do Poder Pblico etc, os quais no pretendemos aqui debater a respeito. Con
tudo, a partir da situao evidenciada e diante da necessidade de reservamos a
pena privativa de liberdade apenas para casos de maior e extrema gravidade,
restou editada a Lei n 9.714/98, a qual alterou profundamente o tema em
questo, aumentando as espcies de penas restritivas de direitos, bem como
sua incidncia, vindo a contemplar, como regra, delitos punidos com pena de
at 4 (quatro) anos de condenao (crimes dolosos) ou qualquer que seja a
pena aplicada (crimes culposos).
Trata-se, sem dvidas, de soluo mais benfica ao sentenciado, ao qual
permitido o cumprimento da pena de forma substitutiva, afastando a custdia
celular.
Assim, por expressa disposio legal (art. 44, caput do CP) as penas res
tritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, im
plicando em certas restries e/ou obrigaes. Ademais, conforme frisamos,
possuem carter substitutivo, o que exige que sejam aplicadas em substituio
pena privativa de liberdade dosada em concreto, no podendo ser aplicadas
diretamente, at mesmo por no possurem qualquer previso legal em abs
trato no tipo penal incriminador (atualmente temos como exceo apenas o
disposto pelo artigo 28, da Lei n 11.343/06).
A partir disso, como regra geral, verificamos que o julgador deve pri
meiramente fixar a pena privativa de liberdade e, em seguida, sendo igual ou
281

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

inferior a 4 (quatro) anos (crimes dolosos), dever se manifestar a respeito da


possibilidade ou no de sua substituio, nos moldes dos artigos 44 e segs.,
do Cdigo Penal.
Sob esse aspecto, com referncia aos crimes dolosos, impende-se frisar de
forma cristalina, que o julgador somente estar obrigado a se manifestar sobre
a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos caso a sano definitiva aplicada no seja superior a 4 (quatro) anos,
pois, em sendo superado esse patamar (pena definitiva superior a 4 anos), de
logo, resta concretizado que a substituio se toma vedada legalmente, o que
toma desnecessria qualquer aluso a respeito.
Por sua vez, comportando o caso, em tese (a partir da pena aplicada), a
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve o
julgador motivar sua concesso ou denegao, em vista da necessidade impe
riosa de promover a devida fundamentao em todas as decises prolatadas no
mbito do Poder Judicirio (art. 93, IX, da CF/88), seno vejamos:
%..) Presentes as condies que a propiciem, a substituio da pena
privativa de liberdade - ultima ratio da represso penal contempornea
- pela pena de multa ou de restrio de direitos no livre faculdade
do juiz - que jamais a tem - mas poder-dever, a ser exercido conforme
as diretrizes da ordem jurdica e por deciso fundamentada
(STF,
HC 81875/RJ)
Pena privativa de liberdade/pena restritiva de direitos (substituio).
Fundamentao (necessidade). 1. A substituio da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos requer se faa por ato fundamen
tado. 2. Ao ru assiste o direito de saber os motivos da eleio do cri
trio de substituio. 3. Habeas Corpus deferido em parte. (STJ, HC
37526/RS)

Contudo, em sendo possvel (em tese) a aplicao do benefcio e deixan


do o julgador de apreciar sua viabilidade, tal omisso dever ser sanada via a
interposio de embargos declaratrios ou, em ltimo caso, com a impetrao
de Habeas Corpus, remdio jurdico que vem sendo aceito pelos Tribunais
Superiores para discutir a benesse.
Confira:
(...) Cometimento do delito de falsificao de documento pblico ou
falsidade ideolgica. Matria probatria. Anlise incabvel na via au
gusta do remdio herico. Concesso de sursis. Impossibilidade. Pena
superior a 2 anos. Ordem parcialmente concedida para que a Corte a
quo examine, como entender de direito, a possibilidade de substituio
da pena prevista no a r t 44 do Cdigo PenaL (STJ, HC 22326/MG)

282

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

Por outro lado, devemos nos atentar que a substituio somente pode
r ser operada depois de estabelecido o regime prisional de cumprimento da
pena, uma vez que, havendo o descumprimento do benefcio, tal conduta im
portar na converso da medida substitutiva pena privativa de liberdade (art.
44, 4o, do CP), o que revela a necessidade da sentena trazer em seu bojo
qual regime foi fixado para o cumprimento da reprimenda corporal, como
forma de adequar a aplicao da pena restante a ser cumprida.
Passemos a anlise individual de todas as penas restritivas de direitos
elencadas no artigo 43, do Cdigo Penal.
1.1. Prestao pecuniria

Nos termos do artigo 45, Io, do Cdigo Penal, Aprestao pecuniria


consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes, ou a enti
dade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo
ju iz no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos
e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de
eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os bene
ficirios\
Trata-se de enumerao taxativa de beneficirios. Por sua vez, toma-se
possvel a ocorrncia de compensao de valores, circunstncia que dever ser
observada no Juzo Cvel, caso coincidentes os beneficirios.
Quanto s entidades, so atingidas tanto as de carter pblico com destinao social, quanto s privadas que se dediquem ao atendimento de pessoas
carentes, a exemplo das que desenvolvem programas voltados a alcolatras,
drogados, dentre outros que necessitem de algum tipo de auxlio.
Ademais, a luz do 2o, do citado artigo, No caso do pargrafo anterior,\
se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir
em prestao de outra natureza .
Sob esse aspecto, devemos ficar atentos que se impe a necessidade de
aceitao do beneficirio e no do sentenciado. Com isso, pode o julgador, a
partir da existncia de aceitao prvia do beneficirio, impor a medida com a
entrega de cestas bsicas, custeio de despesas de outra natureza, entre outras,
sempre levando em considerao os valores mnimo e mximo previstos em
abstrato.
Contudo, o que realmente merece a maior ateno no confundirmos
a conceituao da pena restritiva de direitos consistente em prestao pecu

283

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

niria, a qual, como vimos, tem seu valor revertido em prol da vtima, seus
dependentes ou entidades pblicas ou privadas com fins sociais, com a pena
de multa, a qual previste, nos artigos 49 e segs. do Cdigo Penal e tem apli
cabilidade, seja de forma originria (prevista em abstrato no prprio tipo pe
nal), seja de forma substitutiva (art. 44, 2o, do CP), cujo valor se reverte ao
prprio Estado.
Sob esse aspecto, vale frisar, inclusive, que possvel a cumulao de
pena pecuniria e pena de multa (Precedente). (...) (STJ, HC 49416/PR)
Ademais, devemos relembrar que a pena de multa no possibilita mais
sua converso em privativa de liberdade, sendo atualmente considerada como
dvida de valor, passvel apenas de execuo. Por sua vez, tal no ocorre com
a prestao pecuniria, por ser essa uma pena restritiva de direitos, a qual
comporta sua converso em privativa de liberdade desde que ocorra seu descumprimento injustificado (art. 44, 4o, do CP).
Confira:
RECURSO ESPECIAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRESTAO PECUNIRIA. CONVERSO EM PENA PRIVATTVA
DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A pena de
multa, previst? no art. 49 do Cdigo Penal, possui natureza jurdica
diversa da pena restritiva de direitos na modalidade de prestao pe
cuniria. 2. possvel a converso da prestao pecuniria em pena
privativa de liberdade, nos termos do art. 44, pargrafo 4% do Cdi
go Penal. Precedentes do STJ. 3.Recurso no conhecido. (STJ, REsp
6I3308/MG)
(...) 2 .0 descumprimento injustificado da prestao pecuniria cansa
legal da sua converso em pena privativa de liberdade (Cdigo Penal,
artigos 43, inciso I e 44, pargrafo 4o). 3. Ordem denegada. (STJ, HC
26S97/MG)

Assim, existe ntida distino entre a prestao pecuniria (pena restri


tiva de direitos) e a pena de multa (pena prpria - originria ou substitutiva).
Por fim, conforme j salientamos, uma vez escolhida pelo julgador a
substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos consis
tente na prestao pecuniria, deve a sentena motivar a razo da opo (es
colha), bem como o valor que ser fixado, sob pena de nulidade do decisum.
Logicamente, o valor dever ser estabelecido entre o mnimo e o mximo
previstos em abstrato e deve se amoldar ao caso concreto evidenciado, a
partir da situao econmica do sentenciado, do dano a ser reparado, dentre
outros fatores.

284

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

Nesse sentido:
CRIMINAL. HC. FURTO QUALIFICADO. SUBSTITUIO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREI
TOS. PENA PECUNIRIA. PACIENTE SEM CONDIES FINAN
CEIRAS. IMPROPRIEDADE. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PAR
CIALMENTE CONHECIDA E CONCEDIDA. I - No se conhece da
impetrao, quanto insuficincia de condies financeiras do paciente
para arcar com a pena pecuniria determinada, tendo em vista a impropriedade do meio eleito. II - Considera-se carente de fundamento a deci
so que deixa de indicar, sequer sucintamente, os motivos pelos quais op
tou pela substituio da pena privativa de liberdade por duas restritivas
de direitos, sendo uma delas consistente no pagamento de 10 salrios m
nimos. ffl - Tratando-se de nulidade prontamente verificada, permitido
o devido saneamento via habeas corpus. IV - Deve ser anulado o acrdo
a quo, bem como a sentena por ele mantida, to-somente quanto subs
tituio das penas, para que se promova adequada fundamentao da
prestao pecuniria imposta, nos termos das provas coligidas nos autos.
V - Ordem parcialmente conhecida e concedida, nos termos do voto do
Relator. (STJ, HC 4493/RJ)

1.2. Perda de bens e valores

Consoante disposio encartada no artigo 45, 3o, do Cdigo Penal, A


perda de bens e valorespertencentes aos condenados dar-se-, ressalvada a le
gislao especial, em favor do Fundo Penitencirio Nacional e seu valor ter
como teto o quefo r maior - o montante do prejuzo causado ou do proveito
obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqncia da prtica do crime**.
Refere-se a bens ou valores pertencentes ao sentenciado, que no se con
funde com um dos efeitos automticos do julgamento, o qual encontra previ
so no artigo 91, II, b, do Cdigo Penal, em vista deste se tratar de um efeito
secundrio da prpria condenao, enquanto quele tem destaque como uma
pena prpria substitutiva.
Trata-se de medida coerente, a partir do momento que retira do agente o
benefcio que ele prprio ou terceiro auferiu na prtica do crime, tendo como
meta a privao de qualquer vantagem decorrente da prtica do ilcito.
Ademais, tal medida encontra respaldo expresso na prpria Constituio
Federal, conforme disposto pelo artigo 5o, XLVI, alnea 1).
1.3. Prestao de servios com unidade ou a entidades pblicas

Antes de tudo, verificamos que a medida em tela tambm encontra previ


so constitucional (art. 5o, XLVI, d, da CF/88), sendo tratada com presta
o social alternativa.
285

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas consiste


na atribuio de tarefas gratuitas ao sentenciado, tendo como beneficirios
entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos
congneres, em programas comunitrios ou estatais, devendo as tarefas ser
atribudas conforme as aptides do condenado, sendo que o cumprimento se
dar razo de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenao, estabelecidas
de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46, Io, 2o e 3o,
do CP).
Sem dvidas, trata-se da medida substitutiva de maior aplicabilidade
nos julgados, quando evidentemente estiverem presentes os requisitos obje
tivos e subjetivos sua concesso, devendo-se alertar apenas que sua inci
dncia somente poder ocorrer diante de condenaes superiores a 6 (seis)
meses de privao de liberdade (art. 46, caput do CP), sendo que se a pena
substituda for superior a 1 (um) ano, facultado ao condenado cumprir a
pena em menor tempo, nos termos do artigo 55, do Cdigo Penal, mas nunca
em quantidade inferior metade da pena privativa de liberdade aplicada (art.
46, 4o, do CP).
Quanto a essa medida, faz-se importante consignar, anda, que cabe ao
Juzo da Execuo designar a entidade ou o programa comunitrio ou estatal
que o condenado dever prestar os servios gratuitos, de acordo com suas
prprias aptides. Tal regramento somente poder ocorrer depois do trnsito
em julgado da sentena penal condenatria, em audincia admonitria a ser
designada pelo Juzo da Execuo, que poder ser o prprio sentenciante, caso
no tenhamos previso de Vara Especializada em Execuo de Penas Alterna
tivas no mbito de sua jurisdio.
Confira o exemplo de redao;
(...)

Em consonncia com o disposto pelo artigo 33, 2o, c\ do Cdigo Penal e


aliado a existncia de circunstnciasjudiciais favorveis, o Ru dever cum
prir pena privativa de liberdade anteriormente dosada em regime aberto.
No entanto, verifico que na situao em tela, toma-se cabvel a aplicabilida
de da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
uma vez que o Ru preenche os requisitos alinhados no artigo 44, do Cdigo
Penal, revelando ser a substituio suficiente repreenso do delito.
Assim sendo, observado o disposto pelo artigo 44, 2o, Iaparte e na forma
do artigo 46, ambos do Cdigo Penal, SUBSTITUO a pena privativa de li
berdade aplicada por uma restritiva de direitos, consistente em prestao de
servios comunidade, por se configurar na melhor medida a ser aplicvel

286

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

na situao evidenciada, como forma de buscar resgatar o sentimento hu


manitrio do agente, devendo quela se dar mediante a realizao de tarefas
gratuitas a serem desenvolvidas, pelo prazo a ser estipulado em audincia
admonitria (depois de aplicada a detrao caso o sentenciado tenhafi
cado preso provisoriamente por algum tempo no curso do processo), junto
a uma das entidades enumeradas no 2o, do citado artigo, em local a ser
designado pelo Juzo da Execuo, devendo ser cumprida razo de uma
hora de tarefa por dia de condenao, que ser distribuda e fiscalizada, de
modo a no prejudicar ajornada de trabalho do condenado.
Ao Julzo da Execuo - que ser no caso o prprio sentenciante - aps o
trnsito emjulgado dessa deciso, em audincia admonitria a ser designa
da, caber indicar a entidade beneficiada com a prestao de servios, a qual
dever ser comunicada a respeito, atravs de seu Representante, com remes
sa de cpia da presente sentena, incumbindo-lhe encaminhar mensalmente
relatrio circunstanciado, bem como a qualquer tempo, comunicar sobre a
ausncia ou falta disciplinar do condenado, consoante disposto pelo artigo
150, da Lei n 7.210/84.
(...)

Devemos cuidar apenas com a efetividade da medida, buscando sempre a


compreenso dos beneficirios, uma vez que muitos se furtam em receber um
condenado, por mais leve que tenha sido a infrao penal praticada, diante do
inegvel preconceito existente por parte de alguns, o que revela ser um primei
ro entrave reinsero do sentenciado na vida comunitria.
Por isso, deve o juiz da execuo chamar a sociedade e explicar a finalida
de da medida, buscando ampla colaborao de todos, como forma de mostrar
claramente a necessidade imperiosa de sua fiscalizao, rumo a ressocializao do condenado.
1.4. Interdio tem porria de direitos
Trata-se de medida que tambm se encontra contemplada na Constituio
Federal (art. 5o, XLVI, e, 2a parte). Por sua vez, o artigo 47, do Cdigo Pe
nal, enumera as espcies de interdies temporrias de direitos, quais sejam:
I.

proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem


como de mandato eletivo;

Para a configurao do conceito de cargo, funo ou atividade pblica,


com vistas aplicao dessa medida na esfera penal, devemos nos recorrer
definio encartada no artigo 327, do Cdigo Penal, que revela considera-se
funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente
ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo publica

287

R ic a r d o A u g u s t o S cH M rrr

No entanto, devemos nos ater que essa pena substitutiva de interdio se


aplica para todo crime cometido no exerccio de profisso,, atividade, ofcio,
cargo ou funo, sempre que houver violao dos deveres que lhes forem ine
rentes (art. 56, do CP).
No se trata da perda do cargo, funo, atividade pblica ou mandato
eletivo, mas de proibio do exerccio durante determinado perodo, visto o
carter temporrio da medida substitutiva. Expirado o prazo, pode o condena
do retomar s suas atividades originrias.
Por isso, no podemos confundir a pena substitutiva em debate com a
previso legal de um dos efeitos no automticos da condenao, estatudo no
artigo 92 ,1, do Cdigo Penal, o qual exige motivao idnea e possui carter
definitivo (pargrafo nico, do art. 92, do CP).
n.

proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam


de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico;

Na hiptese em tela, podemos trazer como exemplos os advogados, m


dicos, dentistas, farmacuticos, jornalistas, engenheiros, agrnomos, enfim,
todos profissionais que tenham sua. atividade ou ofcio controlado (fiscaliza
do) pelo Estado, o qual, por meio de seus rgos competentes, concede ao par
ticular a credencial que o habiUta para desempenhar seu trabalho profissional.
Conforme abordamos no tpico anterior, a proibio do trabalho tempo
rria e somente deve ser aplicada quando o condenado tiver praticado crime
em virtude do exerccio de sua profisso, atividade ou ofcio com violao dos
deveres que lhe forem inerentes (art. 56, do CP).
Tratam-se das hipteses de omisso de socorro, falsidade de atesto mdi
co, violao de segredo profissional etc.
III. suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo;

Consoante disposto pelo artigo 57, do Cdigo Penal, tal medida se aplica
aos crimes culposos de trnsito.
Mais uma vez no podenaos confundir a pena substitutiva em tela com
a prevista no artigo 92, m , do Cdigo Penal como efeito no automtico da
condenao, uma vez que esta se refere hiptese do veculo ter sido utilizado
como meio para a prtica de crime doloso, enquanto a aqui tratada se reporta
apenas ao crimes culposos cometidos no trnsito.
Ademais, nada impede a ocorrncia de aplicao simultnea de outras
medidas administrativas previstas no Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n
288

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

9.503/97), diante da inequvoca independncia das esferas judicial e adminis


trativa, seno vejamos:
No afronta o art. 44 do Cdigo Penal, a aplicao de duas penas
restritivas de direito, substitutivas da pena privativa de liberdade, cumu
ladas com a pena de suspenso da habilitao para dirigir veculo auto
motor (...) O fato de o ru ser motorista profissional no o isenta de sofrer
a imposio da pena de suspenso da habilitao para dirigir, porque sua
cominao decorre de expressa previso legal (a rt 302 do CTB), que no
faz nenhuma restrio nesse sentido. De acordo com o artigo 118 do C
digo Penal, as penas mais leves prescrevem com as mais graves. Assim, a
pena de suspenso da habilitao para dirigir veculo automotor imposta
cumulativamente com a privativa de liberdade prescreve no prazo desta.
No decorrido o prazo prescrcional das penas mais graves - restritivas
de direito aplicadas em substituio pena privativa de liberdade no
h que se falar em prescrio da pena mais leve - suspenso da habilita
o para dirigir. Recurso desprovido. (STJ, REsp 628730/SP)

IV. proibio de freqentar determ inados lugares.

Sob esse aspecto, no deve o julgador proibir de forma aleatria a fre


qncia do condenado em determinados lugares que no guardem relao
com o delito praticado. Devemos ter presente uma correlao entre o fato
ilcito perpetrado e o lugar que se probe a freqncia.
A eficcia de aplicao dessa medida em grandes centros urbanos se reve
la discutvel, frente real impossibilidade de fiscalizao e controle ostensivo,
sendo mais aconselhvel apenas em comarcas de pequeno e mdio porte, nas
quais o contato entre pessoas mais freqente, onde todos se conhecem, o que
facilita um possvel descumprimento chegar ao conhecimento da autoridade
judiciria.
Mesmo assim, apenas se cria uma facilidade, mas no elimina a hiptese
da autoridade ficar alheia a eventual descumprimento da medida substitutiva
imposta.
1.5. L im itao de fim de semana

Consoante disposto pelo artigo 48, caput e pargrafo nico do Cdigo Pe


nal, consiste a medida na obrigao do condenado permanecer, aos sbados e
domingos, por 5 (cinco) horas dirias, em casa de albergado ou outro estabele
cimento adequado, sendo que durante a permanncia podero ser ministrados
cursos e palestras ou atribudas atividades educativas.
Trata-se de medida que subtrai do condenado seu direito ao lazer, uma
vez que dever permanecer, por certo perodo de tempo no final de semana,
em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

289

R ic a r d o A u g u s t o S ch m o t

Em decorrncia da existncia de poucas casas de albergado no pas, pa


rece tratar de pena substitutiva de difcil aplicabilidade. Contudo, as ressalvas
outro estabelecimento adequado e atribudas atividades educativas nos
abrem um leque de opes para execuo da medida, a exemplo de impor ao
condenado, aproveitando-se da rea de sua atuao profissional, a obrigao,
ao invs de ser um expectador de cursos e palestras, ter que ministr-los gra
tuitamente a quem necessite, a critrio do Juzo da Execuo.
No restam dvidas que se for bem trabalhada e aproveitada pode se
transformar numa medida muito recomendada socialmente.
Contudo, no podemos dar destinao indevida ao cumprimento da pena
restritiva em destaque, sobretudo impondo seu cumprimento em delegacia de
polcia local na ausncia de casa de albergado, por transmudar tal medida em
evidente constrangimento ilegal, seno vejamos:
EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RE
CURSO ORDINRIO. CONDENADO A REGIME ABERTO. LIMI
TAO DE FIM DE SEMANA. AUSNCIA DE CASA DE ALBER
GADO. PEDIDO DE CUMPRIMENTO EM PRISO DOMICILIAR.
INEXISTNCIA DE ESTABELECIMENTO SIMILAR NA FORMA
COMO PREVISTO EM LEI. INDEFERIMENTO DA PRETENSO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CON
CEDIDA. 1. Existe expressa previso legal no sentido de que a Casa do
Albergado "... destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberda
de, em regime aberto, e da pena de limitao de fim de semana (LEP,
art. 93), consignando o legislador que O prdio dever situar-se em
centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, a caracterizar-se
pela ausncia de obstculos fsicos contra a fuga (LEP, art. 94), consig
nando, ainda, que Em cada regio haver, pelo menos, uma Casa de
Albergado, a qual dever conter, alm dos aposentos para acomodar os
presos, local adequado para cursos e palestras (LEP, art. 95). 2. Sendo
assim, a existncia de duas salas na Cadeia Pblica, mesmo que destina
das ao uso exclusivo dos presos em regime aberto, toda evidncia, no
atende a determinao legal, por no cumprir o disposto nos arts. 94 e
95 da Lei 7.210/1984, caracterizando constrangimento ilegal o indeferi
mento, pelo Juzo das Execues Penais, do pedido de cumprimento da
limitao de fim de semana em priso domiciliar, ratificado pelo Tribu
nal de apelao em sede de babeas corpus. 3. Ordem concedida, para .
garantir ao paciente o cumprimento da pena relativa limitao de fim
de semana em priso domiciliar. (STJ, HC 37902/MT).

2.

SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Conforme vimos anteriormente, depois de fixado o regime de cumpri


mento da pena privativa de liberdade, deve o julgador se manifestar sobre a
290

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

possibilidade ou no de substituio da sano corporal por restritiva de direi


tos, desde que, logicamente, a mesma no tenha ultrapassado 4 (quatro) anos
de condenao (aplicvel somente aos crimes dolosos), pois, na hiptese do
patamar ter sido superado, por raciocnio lgico, o condenado no farju s ao
benefcio, diante do no preenchimento do requisito objetivo temporal.
Devemos relembrar, no entanto, que em relao aos crimes culposos no
existe limite quanto a qucmtum de pena.
Assim, de incio, observamos que a substituio da pena privativa de li
berdade exige o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos, capazes
de recomend-la no caso concreto, em viste de demonstrar suficiente repro
vao e preveno da conduta ilcita.
Requisitos objetivos so os ditados pelo inciso I, do artigo 44, do Cdigo
Penal {aplicada pena privativa de liberdade no superior a 4 (quatro) anos
e o crime no fo r cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, ou,
qualquer que seja a pena aplicada, se o crime fo r culposo), enquanto os
subjetivos - que se referem pessoa do sentenciado - encontram previso nos
incisos II e in, do citado artigo (o ru no fo r reincidente em crime doloso
e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa
substituio seja suficiente).
Por sua vez, devemos ter presente, j neste momento, que por expressa
previso legal (art 77, m , do CP), a anlise da possibilidade de substituio
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, do CP) deve
ser realizada anteriormente a verificao da possibilidade de concesso da
suspenso condicional da pena ~~sursis (art. 77, do CP).
Confira:
HABEAS CORPUS - PROCESSUAL PENAL - APROPRIAO
INDBITA QUALIFICADA - NULIDADE - INDEFERIMENTO
DE INTIMAO DE TESTEMUNHA - SUBSTITUIO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS PRETENSO DE CONCESSO DO SURSIS - IMPOSSIBILIDADE.
1. O indeferimento do pedido de intimao de testemunha requerida
pela defesa, por si s, sem a demonstrao de efetivo prejuzo, no con
figura constrangimento ilegal, mormente quando a diligncia requerida
no Influenciaria no julgamento do processo. 2. Ademais, como bem sa
lientou o douto representante ministerial, no h que se falar em cons
trangimento ilegal se por expressa determinao do a r t 77, III, do CP,
a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
sobrepe-se suspenso condicional da pena. 3. Ordem denegada.
(STJ, HC 21435/MG)

291

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

A partir disso, toraa-se lgico que uma vez efetuada a substituio da


pena privativa de liberdade por restritiva de direitos tal medida se toma pre
judicial anlise da possibilidade de concesso da suspenso condicional da
pena (sursis), a qual no necessitar sequer ser avaliada.
Contudo, caso a substituio venha a ser negada (sempre de forma mo
tivada), caber ao julgador apreciar a possibilidade de concesso do sursis,
evidentemente apenas aos casos em que se encontre preenchido o critrio ob
jetivo temporal, o qual, em regra, nesta hiptese, consiste na condenao em
penas privativas de liberdade no superiores a 2 (dois) anos.
Vejamos:
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE
TRNSITO. HOMICDIO CULPOSO E EMBRIAGUEZ. PRINC
PIO DA CONSUNO. APLICABILIDADE. SUBSTITUIO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREI
TOS. PRETENSO DE CONCESSO DO SURSIS. IMPOSSIBILI
DADE. No presente caso, o crime previsto no a r t 302 da Lei 9.503/97,
hiptese de homicdio culposo, absorve o crime de embriaguez ao volan
te previsto no art. 306 do CTB, tendo em vista o princpio da consuito. Preenchidas as condies para a substituio da pena privativa de
liberdade por uma restritiva d direitos torna-se discipienda a anlise
acerca da possibilidade de concesso do benefcio da suspenso condi
cional da pena. Recurso conhecido e parcialmente provido. (STJ, REsp
629087/MG)

Ademais, no podemos nos esquecer que na hiptese de concurso de cri


mes a possibilidade de substituio deve ser apreciada a partir da pena defini
tiva dosada.
Assim, no caso de concurso formal ou de crime continuado, devemos ter
como base substituio a pena final, a qual resultante dos clculos referidos
nos artigos 70 e 71, ambos do Cdigo Penal, ou seja, depois de aplicados os
devidos aumentos (1/6 a 1/2 ou 1/6 a 2/3).
Por sua vez, em sendo o caso de concurso material, a possibilidade de
substituio deve ser vista depois de somadas as penas privativas de liberdade
dosadas individualmente para cada delito, conforme disposto pelo artigo 69,
do Cdigo Penal.
Por derradeiro, conforme disposto pelo 2o, do artigo 44, do Cdigo
Penal, Na condenao igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituio pode
ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1
(um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos
292

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

Ento temos as seguintes hipteses:


1)

condenao igual ou inferior a 1 ano = substituio por uma pena


restritiva de direitos ou m ulta ( critrio alternativo );

2)

condenao superior a 1 ano = substituio por uma pena restritiva


de direitos e m uita ( critrio cumulativo ) ou (critrio alternativo ) por
duas penas restritivas de direitos (critrio cumulativo ).

Assim, deve o julgador aplicar a pena substitutiva - restritiva de direitos


(indicando sua espcie) ou multa ~~que melhor se adequar ao caso. No entanto,
no podemos ignorar que esta mais benfica do que quela, o que demanda a
necessidade de fundamentao especfica na hiptese da escolha recair sobre
a restritiva de direitos, seno vejamos:
(...) 1. A pena privativa de liberdade, com durao no superior a seis
meses, substituvel, em tese, tanto pela aplicao de multa, como pela
restrio de direitos (...). 2. A opo pela aplicao da pena restritiva de
direitos h que ser fundamentada, pois expe o condenado situao
mais gravosa, tendo em vista que o no cumprimento desta, mesmo que
consubstanciada em prestao pecuniria, ao contrrio do que ocorre
com a pena de multa, poder resultar na sua converso em pena priva
tiva de liberdade. Ordem concedida em parte para anular a imposio
da pena restritiva de direitos e determinar ao juzo de origem que se
manifeste sobre a substituio da pena privativa de liberdade por pena
de multa. (STF, HC 83092/RJ)
%..) Cumpre ao rgo sentenciante, e no ao juzo da execuo, a individualizao da reprimenda imposta, nela includa a fixao das subs
titudas penas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 59 e 44, pa
rgrafo 2o, ambos do CP e a r t 387 do CPP. Habeas corpus concedido
parcialmente para, mantidas a condenao e a sua converso em pena
restritiva de direitos, determinar que o magistrado sentenciante defi
na as penas restritivas de direitos a serem aplicadas de acordo com as
peculiaridades do caso e com a situao de cada co-ru (...). (STF, HC

83999/RS)
(...) A imposio da pena restritiva de direito, como induvidosa expres
so da individualizao da resposta penal, reclama devida fundamenta
o, sendo defeso ao magistrado escolher a limitao de fim de semana
em detrimento de espcie menos grave prevista no rol do artigo 43 do
Cdigo Penal, sem declinar, ainda que sucintamente, os motivos ensejadores de sua indicao. Ordem concedida. (STJ, HC 25838/RS)
PENA. SUBSTITUIO POR PENA NO PRIVATIVA DE LIBER
DADE. NECESSIDADE DE EXPOR OS MOTIVOS DA MODALIDA
DE DE PENA ADOTADA (...). Percebe-se nos autos que a pena de 2
(dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de recluso foi,
em grau recursa!, substituda, na forma do a r t 44 do CP, por prestao

293

R ic a r d o A u g u s t o S cH M irr

de servios comunidade e prestao pecuniria. Cumpre, inicialmen


te, asseverar que a substituio em tela poderia se dar, em tese, por trs
outras formas, a saber: perda de bens e valores, interdio temporria
de direitos e limitao de fim de semana. Desconsiderada, aqui, a divi
so doutrinria estabelecida entre penas genricas e especficas. Ocorre,
contudo, que a escolha foi feita sem qualquer motivao. Vale dizer, a
opo deveria, ainda que sucintamente, ser fundamentada. flagrante,
pois, a ausncia de motivao concreta, vinculada, com evidente adoo
do vedado princpio da convico intima ao invs do livre convencimen
to concretamente fundamentado. O princpio da persuaso racional ou
livre convencimento (a rt 157 do CPP) exige fundamentao concreta,
calcada na prova dos autos, observadas as regras jurdicas pertinentes e
as da experincia comum aplicveis. A convico pessoal, subjetiva, do
magistrado, alicerada em aspectos outros que no os acima indicados,
no se presta para supedanear uma deciso
(STJ, HC 29357/RS)

Contudo, relembre-se: a pena de multa citada no se conunde com a de


prestao pecuniria, uma vez que esta uma das espcies de pena restritiva
de direitos, enquanto aquela se constitui em pena prpria (art. 32, do CP). No
esquea, ainda, que a pena restritiva de direitos consistente em prestao de
servios a comunidade somente pode ser aplicada em condenaes superiores
a 6 (seis) meses de privao da liberdade (art. 46, caput do CP).
Nesse sentido, posicionam-se os Tribunais Superiores:
(...) A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas tem
cabimento em condenaes superiores a 6 (seis) meses de deteno (CP,
art. 46). Na espcie, o paciente foi condenado a 4 (quatro) meses de de
teno, impondo-se a concesso da ordem para determinar a substitui
o da pena alternativa de prestao de servios comunidade. Ordem
concedida. (STF, HC 85612/RJ)
(...) No se pode substituir pena privativa de liberdade,, fixada em 3
(trs) meses de deteno, por prestao de servios comunidade, ten
do em vista que esta somente aplicvel s condenaes superiores a 6
(seis) meses de privao da liberdade. Deve ser anulada a sentena de
primeiro grau somente no que tange substituio da pena privativa
de liberdade, a fim de que outra deciso seja proferida, mantendo-se a
condenao. Ordem concedida. (STJ, HC 20189/SP)

3.

CRITRIOS SUBSTITUIO DA PE N A PRIVATIVA DE LI


BERDADE

O primeiro requisito a ser observado, em relao aos crimes dolosos,


que a pena aplicada no seja superior a 4 (quatro) anos e que o delito no
tenha sido cometido com violncia ou grave ameaa pessoa (art. 4 4 ,1, parte
inicial, do CP).
294

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

Como vimos anteriormente, trata-se de requisito objetivo, sendo que o


no preenchimento de quaisquer dessas circunstncias, de logo, conduz a im
possibilidade de concesso do benefcio.
Confira:
HABEAS CORPUS. ROUBO. SUBSTITUIO DE PENA PRIVA
TIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CRI
ME COMETIDO MEDIANTE VIOLNCIA OU GRAVE AMEA
A. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 44, INCISO I, DO CDIGO
PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. Para a substituio da pena pri
vativa de liberdade para a restritiva de direitos necessrio o pre
enchimento dos requisitos objetivos e subjetivos elencados no art.
44 do Cdigo Penal. 2. Incabvel a substituio da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos a condenado pelo delito de
roubo, por incidncia do inciso I do artigo 44 do Cdigo Penal, que
veda sua aplicao aos crimes cometidos mediante violncia ou gra
ve ameaa pessoa. 3. Ordem denegada. (STJ, HC 48223/CE e EDcl
no AgRg no REsp 478277/MG)
PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO. SUBSTITUIO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREI
TOS. O emprego da violncia ou da grave ameaa no pode ser afas
tada na tentativa, pois os agentes iniciaram a ao delitiva com o uso
daqueles meios. O Superior Tribunal de Justia firmou entendimento,
em consonncia com disposto no artigo 44,1, do Cdigo Penal, no sen
tido de que vedada a substituio de pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos quando se trate de crime praticado com violn
cia ou grave ameaa a pessoa. Recurso especial provido. (STJ, REsp
457342/SC)
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. LESO CORPORAL DE
NATUREZA GRAVE. SUBSTITUIO POR PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS. NO CABIMENTO. 1. A jurisprudncia deste Su
perior Tribunal de Justia firmou j entendimento no sentido de no
ser possvel, nos casos de leso corporal grave, a substituio da pena
prisional por restritiva de direitos, ex vi do disposto no inciso 1 do
artigo 44 do Cdigo Penal. Precedente. 2. W rit denegado. (STJ, HC
32240/RS)
(...) 6. vedada a substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos quando se trate de crime praticado com violncia
ou grave ameaa a pessoa, a teor do a r t 44, inc. I, do Cdigo Penal
(...). (STJ, HC 37423/DF)

Por sua vez, devemos observar, no entanto, em relao aos crimes cul
posos, que a substituio pode se operar independentemente da quantidade de
pena aplicada (art. 44,1, parte final, do CP), desde que estejam preenchidos os
demais requisitos de carter subjetivos.
295

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Por outro lado, o primeiro requisito subjetivo que se revela no ser o


condenado reincidente em crime doloso (art. 44, n , do CP). Note-se: crime
doloso e no culposo.
No entanto, apesar da aparente vedao desse dispositivo legal, impor
tante se faz consignar que mesmo sendo o ru reincidente em crime doloso,
tal situao, por si s, no conduz a inviabilidade de aplicao da substitui
o da pena, podendo o julgador conceder o benefcio, desde que, em face
da condenao anterior, a medida se mostre socialmente recomendvel e a
reincidncia no tenha se operado em virtude da prtica do mesmo crime
(art. 44, 3o, do CP).
Estamos diante da chamada reincidncia especfica, sendo que somente
esta que realmente veda qualquer possibilidade de substituio da pena, de
vendo tal impedimento ser devidamente motivado pelo juiz na sentena.
Contudo, no sendo a hiptese de sua incidncia (reincidncia espec
fica), deve igualmente o julgador motivar a concesso ou no do benefcio,
tendo em vista que somente a reincidncia genrica em crime doloso no se
toma bice absoluto denegao da medida.
Vejamos:
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. PENA.
REINCIDNCIA. AGRAVANTE. ART. 61,1, CDIGO PENAL. BIS IN
IDEM. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDNCIA GENRICA EM CRI
ME DOLOSO. RECOMENDABILIDADE. REEXAME DA MATRIA
FTICO-PROBATRIA. SMULA 07. IMPOSSIBILIDADE. A reinci
dncia agravante. A sua desconsiderao acarreta ofensa lei federal e
aos princpios da isonomia e da individualizao da reprimenda. Ainda
que o condenado seja reincidente, desde que essa no seja especfica e a
medida seja recomendvel, pode haver a substituio da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos. A anlise da recomendabilidade de
tai medida demanda reexame da matria ftco-probatria, invivel nes
ta hiptese ante o bice da Smula 07 deste STJ. Recurso parcialmente
conhecido e, nesta parte, provido. (STJ, REsp 671892/RS)
(...) Nos termos do art. 44, pargrafo 3o, do Cdigo Penal a reincidn
cia genrica no bice,- por si S, para a concesso do benefcio d a .
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
desde que no caso concreto, se evidenciem os demais requisitos elencados naquele. (Precedentes desta Corte e do Pretrio Excelso) (...). (STJ,
HC 27498/SP)

No entanto, dependendo da situao evidenciada no caso concreto, pode


logicamente ser bice substituio:

296

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

(...) Art. 44, pargrafo 3, do CP. Caso em que o juiz seiitenciante no


denegou arbitrariamente o benefcio, fundamentando a deciso na exis
tncia de duas condenaes anteriores, caracterizando reincidncia. A
finalidade do benefcio pleiteado e a faculdade do pargrafo 3 do art.
44 do CP no se coadunam com a conduta de quem comete sucessivos
delitos, parecendo confiar que, no caso de condenao, no ser aplica
da pena privativa de liberdade. Habeas corpus indeferido. (STF, HC
85041/SP)

Reincidncia especfica vem sendo interpretada, na situao em foco,


como sendo a prtica pelo agente do mesmo crime, seja consumado^ tentado,
simples ou qualificado, no importa, o que se exige que as condutas estejam
inseridas no mesmo tipo penal.
Na prtica vemos que tal regramento pode conduzir a situaes total
mente desproporcionais. Imaginemos a hiptese de um agente condenado
pela prtica de um crime de furto qualificado. Cumprida sua pena, volta a
delinqir, vindo a praticar mais um crime de furto, agora tentado. Neste caso,
mesmo que sua segunda condenao se concretize em uma pena privativa de
liberdade inferior a 4 (quatro) anos, por ser reincidente especfico, no far jus
ao benefcio da substituio, em decorrncia de expressa vedao legal (art.
44, 3o, do CP). Contudo, na hiptese do primeiro delito em que foi conde
nado se tratar de um crime de estupro, homicdio ou at mesmo de latrocnio,
se depois de cumprida sua pena, vier a praticar um novo delito, agora de furto
tentado, nesta hiptese, ao menos legalmente (e superficialmente), verifica
mos que este agente (em tese) poder fazer jus ao benefcio da substituio,
uma vez que no poder ser considerado reincidente especfico. No entanto,
em situaes como esta, s podemos imaginar que o julgador, para no incor
rer em tamanha desproporo, dever negar o benefcio, argumentando que
em face da condenao anterior, a qual se revelou pela prtica de um crime
de alta gravidade, inclusive taxado como hediondo, a aplicao da benesse
no se mostra socialmente recomendvel, mesmo que o agente no possa ser
considerado reincidente especfico.
Agora, em seiid o agente reincidente, contudo, no especfico, somente
poder fazer jus a substituio caso este seja o nico requisito legal (subjeti
vo) que no encontre preenchido, porque se alm de sua reincidncia dolosa
genrica (art. 44, D, do CP), tambm no estiver preenchido o requisito elencado no inciso III, do artigo 44, do Cdigo Penal, neste caso, teremos que o
condenado no preenche dois requisitos de natureza subjetiva (incisos II e
III), o que impede a concesso da benesse legal. Por isso, a aplicabilidade do
3o, do artigo 44, do Cdigo Penal, encontra-se reservada para a hiptese de
297

R ic a r d o A u g u s t o S cH M rrr

ser o inciso II, do referido artigo, o nico requisito que o agente no logrou
xito em preencher, o que leva a concluso de que as seis primeiras circuns
tncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, motivos e circunstncias do crime) lhe foram favorveis ou ficaram
neutralizadas por impossibilidade de valorao, nesta hiptese, desde que re
lacionadas inexistncia de elementos sua aferio ou por serem prprias do
tipo. Isso porque, nem sempre a situao de uma delas se encontrar neutraliza
da corresponde afirmao de que no seja negativa (censurvel) ao agente.
Pode ocorrer, por exemplo, que o motivo do crime lhe seja desfavorvel, uma
vez que se revelou como sendo futil. Contudo, nesta hiptese, por se transmudar a motivao futil numa agravante (art. 61, II, a, do CP) o julgador
apenas deixar de valor-la na primeira fase de aplicao da pena, como forma
de no incorrer em bis in idem. No entanto, para fins de substituio da pena,
mesmo que as demais circunstncias judiciais lhe sejam favorveis ou neutras,
o que conduzir a fixao da pena-base no mnimo legal, temos presente que
a benesse no poder lhe ser concedida, pois em sendo reincidente doloso
genrico, alm de no encontrar preenchido o requisito subjetivo elencado no
inciso n, tambm no teremos por satisfeito o requisito subjetivo elencado no
inciso III, ambos do artigo 44, do Cdigo Penal, pois o julgador somente no
exasperou a pena-base por absoluta impossibilidade jurdica (preservao da
inocorrncia de bis in idem), mas no deixar de agravar a pena na segunda
fase do processo de dosimetria ao reconhecer que a motivao (futil) lhe
desfavorvel.
Adiante (e como j vimos), temos como segundo requisito subjetivo a ne
cessidade das circunstncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta
social, personalidade do agente, motivos e circunstncias do crime) indicarem
que a substituio seja suficiente repreenso do delito (art. 44, HE, do CP).
Trata-se do ltimo pressuposto a ser observado. Assim, estando preenchi
dos os requisitos objetivos (pena privativa de liberdade aplicada no superior
a 4 anos e crime cometido sem o emprego de violncia ou grave ameaa
pessoa - crimes dolosos ou qualquer que seja a pena aplicada crimes cul
posos) e, ainda, estando preenehido o primeiro requisito subjetivo (no ser o
agente reincidente especfico em crime doloso - uma vez que a reincidncia
em crime culposo e a reincidncia genrica em crime doloso no impedem,
por si ss, a concesso do beneficio, exigindo-se fundamentao a respeito),
deve o julgador averiguar a possibilidade de aplicao da medida, baseandose na anlise j feita em relao ao artigo 59, do Cdigo Penal (circunstncias
judiciais) ~ j feita pois serviu de base fixao da pena-base. A partir dessa
298

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

valorao, deve o juiz motivar a concesso ou no do benefcio da substitui


o, com vistas a sua suficincia em reprimir a prtica delituosa.
Sob esse aspecto, por critrio de pura coerncia, temos que uma vez fi
xada a pena-base no mnimo legal previsto em abstrato ao tipo, no pode o
julgador negar o benefcio da substituio (desde que preenchidos os demais
requisitos legais), pois se as circunstncias judiciais foram consideradas fa
vorveis, o que levou inclusive a fixao da pena-base no mnimo legal, no
pode, nesta fase e ao mesmo tempo, serem valoradas de forma desfavorveis,
visando impossibilitar a concesso do benefpio. Estaria-se claramente ferin
do os princpios da isonomia e da proporcionalidade, os quais devem nortear
todas as fases do julgado.
Nesse sentido:
%..) Impe-se, de logo, a substituio da pena de deteno pela de mul
ta, pois a fixao da privao de liberdade no mnimo da cominao
legal, implica reputar inexistentes os bices legais ao seu deferimento,
que, se existentes, teriam determinado a sua exacerbao
(STF,
HC 8I875/RJ)
(..) A situao processual do paciente se enquadra nas hipteses de
substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de di
reitos, eis que condenado pena inferior a 04 anos, no reincidente,
o crime no foi cometido mediante violncia ou grave ameaa pessoa
e as circunstncias judiciais no foram negativamente valoradas, tanto
que a pena-base restou fixada no mnimo legai (...). Ordem concedida
(...) (STJ, HC 4686l/SP)
Ru condenado a pena privativa de liberdade no superior a 4
(quatro) anos de recluso, por delito praticado sem violncia ou grave
ameaa pessoa, no reincidente em crime doloso, preenchido, no mais,
o requisito subjetivo, tanto que a pena-base foi fixada no mnimo legal,
faz jus ao beneficio legal da substituio da pena. Recurso provido.
(STJ, REsp 625058/SP)
(...) Mola o princpio constitucional da presuno de no-culpabilida
de (a rt 5% LVH, CF), bem como o a r t 59 do CP, a deciso que fixa a
pena-base acima do mnimo legal considerando como maus anteceden
tes ao penal em andamento. Encontrando-se, in casu, preenchidos os
requisitos constantes do a r t 44 do Cdigo Penal, deve ser garantida ao
paciente a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Ordem concedida. (STJ, HC 33769/MS)

Tal hiptese, no entanto, poder ter resultado diferenciado, caso algumas


das circunstncias judiciais - seis primeiras - apaream como neutralizadas (e
no favorveis) porque correspondem a uma agravante ou causa de aumento
de pena, o que impede suas valoraes naquele momento (fase), como forma
299

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

de evitar a ocorrncia do bis in idem. Imaginemos uma situao em que o


motivo do crime se revelou como sendo torpe e a circunstncia como cruel.
Neste caso, poderemos ter a pena-base fixada em seu grau mnimo, contudo
na segunda fase do processo de dosimetria a pena ser agravada pelas circuns
tncias previstas no artigo 61, H, a (motivo torpe) e d (meio cruel), do C
digo Penal, sendo que para fins de substituio da pena no temos dvidas de
que duas das circunstncias judiciais se revelaram negativas (desfavorveis)
ao agente, at porque assim sero reconhecidas (somente no valoradas), o
que poder demonstrar que a concesso da benesse no se revele suficiente
reprovao do crime (art. 44, III, do CP).
Contudo, assim como ocorre na fixao do regime prisional, a gravidade
em abstrato do delito no pode ser invocada como fator nico denegao do
benefcio da substituio, seno vejamos:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAO PARA
O TRFICO. NEGATIVA DE SUBSTITUIO DA PENA PRIVATI
VA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MOTIVA
O GENRICA. INADMISSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. A motivao para a negativa de substituio da pena privativa de
liberdade deve estar apoiada em fatos concretos, no sendo suficiente
fundamentao genrica, baseada unicamente na gravidade abstrata
do delito. 2. Ordem concedida para determinar o retomo dos autos ao
Tribunal a quo, a fim de que proceda substituio da pena privativa de
liberdade, nos termos do a r t 44 do Cdigo Penai (STJ, HC 58140/SP)
(...) 1. O ru, reconhecidamente primrio, sem maus antecedentes,
apenado com um ano de recluso por crime perpetrado .sem violncia
ou grave ameaa, faz jus a substituio da pena corporal. No exsurge
como fundamento idneo para negar ao condenado a aplicao de pena
alternativa a impresso pessoal dos julgadores, acerca da gravidade
abstrata do delito. Precedentes do STJ. 2. Ordem concedida para de
terminar que o Tribunal a quo substitua a pena privativa d liberdade
por. restrita de direitos, nos termos do a r t 44, pargrafo 2o, do Cdigo
Penal. (STJ, HC 36563/SP)

Por outro lado, caso a sentena penal condenatria tenha efetuado a de


vida dosimetria da pena, de forma motivada, no que diz respeito ao reconhe
cimento e valorao de circunstncias judiciais desfavorveis ao condenado,
tanto que a pena-base no tenha sido fixada no mnimo legal, o fato do Ru ser
primrio, por si s, no lhe garante automaticamente o benefcio da substitui
o, se no logrou xito em preencher os requisitos elencados no inciso III, do
artigo 44, do Cdigo Penal e o julgador tenha de forma motivada indicado que
a medida no se revela socialmente recomendvel e suficiente " repreenso
do delito.
300

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

Nesse caso, como vemos, tendo sido a pena-base fixada acima do mnimo
legal previsto em abstrato ao tipo, por serem desfavorveis as circunstncias
judiciais ao agente, caber ao julgador, em cada caso concreto, desde que
preenchidos os demais requisitos legais, fundamentar pela concesso ou no
do benefcio, sempre focado na suficincia ou no da medida como forma de
reprovao da conduta criminosa.
Confira:
(...) No existe direito subjetivo do condenado, mesmo que primrio
e com bons antecedentes, ao cumprimento da pena em regime aberto,
especialmente que no atende aos pressupostos subjetivos constantes no
art. 59 do Cdigo Penal. Diante dos elementos do caso, a impossibilida
de de concesso do regime aberto gera a impossibilidade de se proceder
substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de
direito. A viabilidade dessa substituio depender do atendimento de
requisitos subjetivos como a anlise da culpabilidade, dos antecedentes,
da conduta social e de sua personalidade, bem como os motivos e as
circunstncias do crime. Negado provimento ao recurso. (STF, RHC
82519/SP)
(**) A substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de
direito, exige, conforme o art. 44 do Cdigo Penal, a somatria de re
quisitos objetivos e subjetivos. No caso em julgamento, a paciente no
apresenta bons antecedentes, o que inviabiliza a substituio e, conse
qentemente, a concesso do habeas corpus (...)* (STF, HC 84075/RJ)
() Ao condenado reincidente mltiplo, cuja pena imposta for inferior
a quatro anos de recluso, que teve consideradas desfavorveis as cir
cunstncias judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal, pode ser
negada a substituio da pena (...). (STJ, HC 41697/SP)
(...) Hiptese em que o Magistrado singular deixou de substituir a pena
privativa de liberdade por restritiva de direito por entender no possuir,
o recorrente, os requisitos subjetivos necessrios, tendo sido a deciso
mantida. Evidenciado que, ao tempo da condenao, o ru ostentava
maus antecedentes, tem-se como no preenchido o requisito indispens
vel concesso da pretendida benesse legaL Recurso Especial conhecido
e desprovido.*(STJ, REsp 664266/SP)

Contudo, em decorrncia to somente da existncia de outro processo


crime em andamento contra o agente, no pode o julgador deixar de conceder
o benefcio fundado nesse argumento solitrio, uma vez que quele sequer
configura maus antecedentes, seno vejamos:
(...) A existncia de outra ao penal em curso no suficiente para
impedir o exame da possibilidade de concesso do benefcio previsto no
artigo 44 do Cdigo Penal (...). (STJ, RHC 15149/SP)

301

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Verificamos, ento, na hiptese tratada existncia motivada de circuns


tncias judiciais desfavorveis ao agente que o caso concreto que ir de
monstrar a viabilidade ou no do benefcio, devendo o julgador esclarecer o
motivo de sua concesso ou denegao, como forma das partes tomarem o
devido conhecimento das razes invocadas (princpio da paridade de armas).
Assim, somente o caso concreto que nos trar as nuances necessrias
aferio do benefcio. No entanto, estando preenchidos todos os demais requi
sitos legais (art 4 4 ,1 e n , do CP), no que tange a anlise das circunstncias
enumeradas no inciso III, tem a jurisprudncia se inclinado para as seguintes
hipteses:
a)

estando presente apenas uma circunstncia judicial desfavorvel, regra


geral, a substituio recomendada;

b) estando presentes duas circunstncias judiciais desfavorveis, apenas o


caso concreto que nos trar o suporte necessrio aferio da sufici
ncia ou no da medida reprovao do crime; a situao limtrofe,
onde o benefcio poder ser concedido ou negado, a depender da gra
vidade em concreto do crime, de suas circunstncias, de sua motivao
e dos valores pessoais do agente; se ao menos uma delas incidir como
qualificadora restante (no usada para qualificar o crime), agravante ou
causa de aumento de pena, as quais tero postergadas sua valorao
para uma etapa seguinte, regra geral, o benefcio vem sendo negado,
uma vez que, no plano ftico, encontra-se demonstrada a maior gravi
dade do crime;
c)

estando presentes trs ou mais circunstncias judiciais desfavorveis,


regra geral, a substituio no recomendada, uma vez que chegamos
ao menos metade do nmero de circunstncias que devem ser analisa
das (seis).

E nisso consiste mais um ponto de crucial importncia. Se as circunstn


cias judiciais desfavorveis forem, por exemplo, motivos e conseqncias do
crime, no estaramos inseridos na situao limtrofe, uma vez que para fins de
substituio da pena somente so levadas em considerao as seis primeiras
circunstncias judiciais, o que exclu a possibilidade de valorao das conse
qncias do crime (art. 44, EU, do CP). Com isso, na hiptese tratada, como
regra geral, a substituio ser recomendada.
Por derradeiro, devemos ter presente que uma vez operada na sentena a
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva d direitos, deve o
julgador, ao final, determinar que depois do trnsito em julgado da deciso os
302

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

autos lhe retomem conclusos para designao de audincia admonitria ou,


caso tenha em sua jurisdio a presena de Vara Privativa para Execuo de
Penas Alternativas, que seja providenciada a confeco da competente guia,
com seu conseqente encaminhamento quele Juzo para execuo do julgado.
Ressalta-se, no entanto, que em quaisquer das situaes elencadas ser
realizada a audincia admonitria, a qual se constitui no ato pelo qual o juiz
explica a forma de execuo da medida e adverte o condenado das conseqn
cias quanto ao seu descumprimento injustificado.
Nesse sentido, pela possibilidade de execuo da pena alternativa somen
te aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, posiciona-se o
Supremo Tribunal Federal:
Ao penal. Sentena condenatria. Pena privativa de liberdade. Subs
tituio por pena restritiva de direito. Deciso Impugnada mediante
agravo de instrumento, pendente de julgamento. Execuo provisria.
Inadmissibilidade. Ilegalidade caracterizada. Ofensa ao a r t 5% LVH,
da CF, e ao a r t 147 da LEP. HC deferido. Precedentes. Pena restritiva
de direitos s pode ser executada aps otrnsito em julgado da sentena
que a impis. (STF, HC 88413/MG)
"""
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAO DE EXECUO
PROVISRIA (...). De acordo com o artigo 147 da Lei de Execues
Penais, o termo inicial da execuo da pena restritiva de direitos o
trnsito em julgado da sentena condenatria. Precedente (...). (STF,
HC 84741/RS)
() SanSes penais alternativas dependem, para efeito de sua efetiva
o, do trnsito em julgado da sentena, que as aplicou, nos termos do
a r t 147, da Lei de Execuo Penal
Sendo assim, defiro o pedido de
medida cautelar, em ordem a suspender, at final julgamento da presen
te ao de habeas corpus, a eficcia da deciso que determinou, contra o
ora paciente, a execuo imediata das penas restritivas de direitos (...).
(STF, HC 84859/RS)

4.

SUBSTITUIO DA PENA EM CRIMES HEDIONDOS E EQUI


PARADOS

Antes do julgamento pelo STF do HC 82.959-7 (23.02.06) e da entrada


em vigor d Lei n 11.464/07 (29.03.07), que alterou a Lei dos Crimes He
diondos (Lei n 8.072/90), vigorava entendimento nos Tribunais Superiores
que o sistema de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva
d direitos, a partir das modificaes introduzidas pela Lei n 9.714/98 ao
Cdigo Penal (arts. 43 e segs.), no se aplicava aos crimes hediondos e seus
equiparados, uma vez que estes possuam legislao especfica (princpio da

303

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

especialidade), a qual revelava a necessidade do condenado cumprir a pena


em regime integralmente fechado (antiga redao dada ao art. 2o, Io, da
Lei n 8.072/90).
Em verdade as decises se baseavam na incompatibilidade entre o re
gime prisional mais severo imposto pela antiga disposio prevista na Lei
dos Crimes Hediondos (regime integralmente fechado) com o abrandamen
to promovido pela possvel substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. Ademais, os julgados invocavam, ainda, o princpio da
especialidade.
Confira:
(...) No confronto da Lei 8.072/90 com a Lei 9.714/98, tem aplicao
a primeira, por ser lei especial. No se concede a substituio da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos aos crimes considerados
hediondos. Precedentes. O cumprimento da pena privativa de liberdade
deve ser em regime integralmente fechado. Habeas indeferido. (STF,
HC 82158/SC)
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PU
DOR. FORMA SIMPLES. VIOLNCIA PRESUMIDA. CRIME HE
DIONDO. PROGRESSO DE REGIME. CONSUMAO. SUBS
TITUIO POR RESTRITTVA DE DIREITOS. LEI N 8.072/90. I
- Consoante a mais recente orientao jurisprudncia!, constitui-se o
crime de atentado violento ao pudor, ainda que perpetrado em sua for
ma simples e com violncia presumida, em crime hediondo, submeten
do-se o condenado por tal delito ao cumprimento de pena sob o regime
integralmente fechado, a teor do disposto na Lei n 8.072/90 (Preceden
tes do STF e do STJ). II - A substituio da pena privativa de liberdade,
ex vi art. 44 do CP, no se rliza quando se trata de crime hediondo,
em virtude de manifesta incompatibilidade (v.g. art. 12 do CP) (Pre
cedentes). m - A prtica dolosa de indiscutvel ato libidinoso diverso
da conjuno carnal configura a consumao de atentado violento ao
pudor. A efetiva satisfao da lascvia no exigncia do tipo, bastando,
em princpio, que a ao seja perpetrada com este propsito (elemento
subjetivo diverso do dolo). Recurso provido. (STJ, REsp 515336/AC)
PENAL. RECURSO ESPECIAL. LEI 8.072/90. CRIMES HEDION
DOS. I1NAPLICABILIDADE DA SUBSTITUIO DA PENA RES
TRITIVA DE DIREITOS. RECURSO PROVIDO. I - A jurisprudn
cia desta Corte unssona quanto inaplicabilidade da substituio da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos crimes hedion
dos. n ~ Determinando a Lei de Crimes Hediondos, em seu artigo 2o,
pargrafo I o, que o cumprimento da pena ser feito sob regime inte
gralmente fechado, afastada se encontra a regra contida no artigo 44 da
Lei Criminal (Precedentes HC n 34.728/SP, Rei. p/ acrdo Min. Hlio
Quaglia Babosa). IH - Recurso provido. (STJ, REsp 399913/RJ)

304

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

Contudo, j naquela poca ousvamos em discordar desse entendimento


que vedava, de forma geral e irrestrita, a aplicao do benefcio da substitui
o da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos crimes he
diondos e equiparados, sem sequer analisar o preenchimento dos requisitos
objetivos e subjetivos concesso.
Trazamos, como exemplo, o delito tipificado no artigo 12, da Lei n
6.368/76 (tipo que definia o crime de trfico ilcito de substncias entorpe
centes - equiparado a hediondo), uma vez que a pena concreta poderia ser
efetivamente dosada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de condenao
(pena em abstrato: 3 a 15 anos de recluso, e multa), sendo que se tratava de
delito praticado sem violncia ou grave ameaa a pessoa, o que possibilita
ria, em tese, a aplicao do beneficio da substituio, desde que preenchidos
os demais requisitos de carter subjetivos.
Sustentvamos nosso posicionamento por entender que a Lei n 9.714/98
modificou amplamente o tema em questo, tendo alterado profundamente o
tratamento dispensado s penas restritivas de direitos, passando a permitira
substituio das penas privativas de liberdade quando fixadas em patamar
no superior a quatro anos e o crime no tenha sido praticado com violn
cia ou grave ameaa pessoa (crimes dolosos) ou, qualquer que tenha sido
a pena aplicada, sendo o crime culposo.
Com isso, em primeiro lugar, no aceitvamos a tese do princpio da
especialidade, pela qual a Lei n 8.072/90 teria tratado o assunto de forma
especfica, afastando a incidncia da regra presente no artigo 44, do Cdigo
Penal, o qual teria natureza genrica. Nossa insurgncia sempre se baseou
numa simples anlise do momento legislativo em que veio a lume a Lei dos
Crimes Hediondos, no qual verificvamos que a substituio aludida pelo
anterior artigo 44, do Cdigo Penal - vigente poca (antes da alterao pro
movida pela Lei n 9.714/98) somente era aceita, no que tange aos crimes
dolosos, se a pena aplicada fosse menor de um ano. Destarte, em funo
da pena mnima em. abstrato cominada ao delito de trfico, qual era, de trs
anos de recluso (art. 12, da Lei n 6.368/76), impossvel seria a substitui
o, pois mesmo que a sano penal fosse dosada no mnimo legal e, ainda,
mesmo que diminuda de 2/3, em face de um possvel reconhecimento da
tentativa, concretizar-se-ia a pena em um ano, no dando ensejo aplicao
da pena alternativa.
Assim, no nos restavam dvidas que com o sistema de penas existente
quando da edio da Lei n 8.072/90, obrigatria er a execuo da pena pri

305

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

vativa de liberdade. Contudo, com a edio da Lei n 9.714/98, promoveu-se


uma alterao substancial no referido sistema de penas com o alargamento
das hipteses permissivas da substituio. A partir disso, tomava-se eviden
te (para ns) que a alterao no esbarrava em lei anterior no tocante sua
aplicabilidade. Antes, seria inadmissvel a substituio da pena privativa por
sano restritiva, motivo porque a execuo da principal se fazia obrigat
ria, nos termos da Lei dos Crimes Hediondos. No entanto, com a alterao
ocorrida, a substituio nos mostrava plenamente possvel, razo pela qual
a nova lei (lex mitior) transformou a forma de execuo penal concernente
ao crime de trfico, possibilitando o afastamento da at ento obrigatria
execuo da pena privativa de liberdade.
Em segundo lugar, sustentvamos, ainda, que o novo ordenamento jur
dico em vigor retratou a tendncia moderna da poltica criminal, adequandose aos princpios basilares do Estado Democrtico de Direito, acolhido na
Carta Magna, refletindo o direito penal mnimo. A nova orientao trazida
tona (Lei n 9.714/98) se chocava com o rigorismo da execuo penal
imposta pela Lei n 8.072/90, sendo que, a mngua de qualquer vedao
legal a respeito, tratava-se da existncia de sucesso de leis penais no tem
po, em que a lei posterior (Lei n 9.714/98), ao tratar da matria de forma
mais benfica, (ao nosso ver) revogava neste particular a lei anterior (Lei n
8.072/90), a qual no possua mais ambiente legislativo para ser aplicada em
sua integralidade.
Como terceiro fundamento, reafirmvamos que no tendo havido res
trio aplicao da Lei n 9.714/98 aos crimes hediondos e assemelhados
(o que no poderia ser diferente, frente ao disposto pelo artigo 5o, XLVI, da
CF/88), equivocada seria a no aplicabilidade da substituio da pena de
priso, mormente porque a principal finalidade buscada na lei ~ diminuir
a superlotao dos presdios favorecendo a ressocializao do agente pelas
vias alternativas - no seria alcanada.
Como ltimo reforo, informvamos que a jurisprudncia, atravs de
julgados dos Tribunais Superiores, vinha aceitando a suspenso condicional
da execuo da pena em sede de crimes hediondos e equiparados, situao
jurdico-penal similar substituio prevista na Lei n 9.714/98, no obs
tante a gravidade dos delitos e a regra constante do artigo 2o, Io, da Lei n
8.072/90 (na poca ainda prevendo o regime integralmente fechado).
Apesar de tudo, nunca deixamos em retratar, por lgica, que incumbe
ao Magistrado (e somente a ele), em cada caso concreto, avaliar os critrios

306

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

do artigo 44, do Cdigo Penal (em especial os relacionados no inciso III),


visando admitir ou no a substituio da pena de priso, a qual no pode
se dar de forma automtica. A anlise exigia (e sempre exigiu) prudncia,
bom senso e discernimento, distinguindo situaes materialmente diversas
e sempre em busca da suficincia para a reprovao e preveno do delito.
No obstante nossos argumentos lanados, nunca deixamos em reco
nhecer, inclusive poca, que vinha prevalecendo - de forma unnime nos
Tribunais Superiores (STF e STJ) - a impossibilidade de aplicao do artigo
44, do Cdigo Penal aos crimes hediondos, com extenso aos seus equipara
dos (inclusive ao delito de trfico de entorpecentes), independentemente de
estarem ou no preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos conCesso
do benefcio...
Nesse sentido tnhamos os seguintes julgados:
(...) A condenao por trfico de entorpecentes, por se tratar de crime
hediondo, no comporta a substituio da pena por restrio de direitos
(...) Habeas corpus indeferido. (STF, HC 82914/SP)
PENAL E EXECUO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO
12 BA LEI N 6.368/76. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. LEI N 9.714/98.
CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. INCOMPATIBILIDADE. A
substituio da pena privativa de liberdade, ex vi art. 44 do CP, no se
realiza quando se trata de crime de trfico ilcito de entorpecentes, de
lito equiparado a hediondo, em virtude de manifesta incompatibilidade
(v. a r t 12 do CP). (Precedentes do STJ e do Pretrio Excelso). Recurso
provido. (STJ, REsp 688387/MG)
PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME EQUIPARADO A HE
DIONDO. SUBSTITUIO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVA DE DIREITOS. LEI 9.714/98. IMPOSSIBILIDA
DE. 1 - 0 beneficio da substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, previsto no a r t 44 e seguintes do Cdigo Penal,
com as modificaes da Lei 9.714/98, no se aplica aos delitos de trfico
de entorpecentes. 2 - Recurso provido para, cancelada a substituio da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, determinar que
o cumprimento da pena seja em regime integralmente fechado. (STJ,
REsp 388273/MG)

Contudo, ao mesmo tempo, tambm naquela poca, anuncivamos a


necessidade de ficarmos atentos possvel mudana de entendimento no
Supremo Tribunal Federal quanto constitucionalidade ou no da imposi
o de cumprimento da pena em regime integralmente fechado aos crimes
hediondos e equiparados (com exceo da tortura Smula 698, do STF),
uma vez que, caso tal dispositivo legal fosse taxado como inconstitucional
307

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

(art. 2o, Io, da Lei n 8.072/90) - o que ocorreu com o julgamento do HC


82.959-7 estaria aberta a possibilidade de aplicao, em tese, do benefcio
esculpido pelo artigo 44, do Cdigo Penal, uma vez que no poderiam mais
vingar os sustentados argumentos da incompatibilidade entre os institutos e
da especialidade da Lei de Crimes Hediondos.
E, como vimos, no foi outro o desfecho do tema. Com o julgamento
do HC 82.959-7 (em 23.02.06) o Supremo Tribunal Federal proclamou a in
constitucionalidade do artigo 2o, Ioda Lei n 8.072/90, vindo os Tribunais
Superiores abarcar nosso entendimento, passando a permitir a possibilidade
de aplicao do artigo 44, do Cdigo Penal aos crimes hediondos e equipa
rados, seno vejamos:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LATROC
NIO. DIREITO PROGRESSO DE REGIME. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAO LEGAL. PENA SUBSTITUTIVA (ART.
44 DO CODIGO PENAL). POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
A vedao execuo progressiva da pena, nos moldes no que dispe
a Lei 8.072/90, discriminatria e, por isso, violadora dos princpios
constitucionais da legalidade, da individualizao, da isonomia e da hu
manidade da pena. aplicvel o art. 44 do Cdigo Penal - substituio
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao condena
do por crime hediondo e equiparado, visto que no h impedimento
legal, nem incompatibilidade com a Lei n 8.072/90. Ordem concedida
para afastar a vedao legal progresso de regime e substituio da
pena. (STJ, HC 46238/SP)
CRIMINAL. HC. TRFICO DE ENTORPECENTES. DELITO HE
DIONDO. SUBSTITUIO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PROGRESSO DE RE
GIME. VIOLAO AO PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA
PENA. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.
2o, I o DA LEI N 8.072/90 DECLARADA INCIDENTER TANTUM
PELO PLENRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REQUI
SITOS A SEREM EXAMINADOS PELO JUIZ DA CAUSA. ORDEM
CONCEDIDA. I. Hiptese em que o paciente foi condenado pena
de 03 anos de recluso, em regime inicialmente fechado, pela prtica
de delito de trfico de entorpecentes. II. O pleno do STF, por maioria
de votos, em sesso realizada em 23/02/2006, deferiu o pedido formu
lado no habeas corpus n 82.959/SP e declarou, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade do I o do artigo 2o da Lei n 8.072/90, que trata
da obrigatoriedade do cumprimento de pena em regime integralmen
te fechado para os condenados pela prtica de crime hediondo. HL A
Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justia entendeu ser possvel
a substituio de pena privativa por pena restritiva de direito, por no
mais existir bice aplicao o disposto no art. 44 do Cdigo Penal aos
apenados pela prtica de crime hediondo, desde que preenchidos os re-

308

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

quisitos previstos no referido dispositivo legal. IV. A incompatibilidade


entre a aplicao de pesa restritiva de direitos, trazida ao Cdigo Penal
peia Lei n 9.714/98 e o crime de trfico de entorpecentes no mais sub
siste aps a declarao de inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei
n 8.072/90. V. Deve ser reconhecido o direito do paciente ao pleito de
substituio da pena de 3 anos de recluso por pena restrita de direitos,
cabendo ao Juzo competente a verificao da presena dos requisitos
exigidos por lei VI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.
(STJ, HC 55303/SC)
Poltica criminal. Pena de priso (limitao aos casos de reconhecida
necessidade). Trfico de entorpecentes. Substituio da pena (possibili
dade). Art. 44 do.Cd. Penal. 1. A norma penal prev a possibilidade de
se aplicarem sanes outras que no a pena privativa de liberdade para
crimes de pequena e mdia gravidade, como meio eficaz de combater a
crescente ao crimingena do crcere. 2. A disciplina da Lei n 8.072/90
e o disposto no Cd. Penal (a rt 44) no so incompatveis. 3. Caso em
que a pena foi aplicada ao acusado no mnimo legal. Em no havendo
antecedentes capazes de aumentar a pena-base, do mesmo modo no h
antecedentes capazes de inviabilizar a substituio da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos. Aplicao do princpio ubi eadem
ratio, Ibl eadem legis dispositio. 4. Em se tratando de delinqente sem
periculosidade, no h falar em bice substituio da pena privativa
de liberdade por pena restritiva de direitos. 5. Recurso especial improvido. (STJ, REsp 680380/MG)
PENAL E EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CA
PUT, C/C ART. 18, IH, DA LEI 6.368/76. CRIME EQUIPARADO A
HEDIONDO. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBER
DADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO. POSSIBILIDADE. INCONST1TUCIONALIDADE DO I o DO ART. 2 DA LEI N 8.072/90
DECLARADA PELO STF. SUBSTITUIO DA PENA. I - O Pretrio
Excelso, nos termos da deciso Plenria proferida por ocasio do julga
mento do HC 82.959/SP, concluiu que o Io do a r t 2oda Lei n 8.072/90,
inconstitucional. H - Assim, o condenado por crime hediondo ou a
ele equiparado, pode obter o direito progresso de regime prisional,
desde que preenchidos os demais requisitos. III - Tendo em vista o en
tendimento acima, no mais subsiste razo para que no se aplique aos
condenados por crimes hediondos ou a ele equiparados, a substituio
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que
preenchidos os requisitos do a r t 44 do Cdigo Penal. Writ concedido.
(STJ, HC 46764/SC)
HABEAS CORPUS. PENAL. TRFICO ILCITO DE SUBSTNCIA
ENTORPECENTE. SENTENA CONDENATRIA. PENA PRIVATI
VA DE LIBERDADE SUBSTITUDA POR RESTRITIVA DE DIREI
TOS. SUBSTITUIO AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO EM
SEDE DE APELAO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DOS
CRIMES HEDIONDOS DECLARADA PELO SUPREMO TRIBU-

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

NAL FEDERAL. POSSIBILIDADE DE PROGRESSO E, CONSE


QENTEMENTE, DE SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
ORDEM CONCEDIDA-1. Declarada pelo Plenrio do Supremo Tribu
nal Federal, na sesso de 23/2/2006 (HC 82.959/SP), a inconstitucionalidade incidental do art. 2% 1% da Lei 8.072/90 que veda a progresso
de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando
o bice execuo progressiva da pena, no mais subsiste o fundamento
para impedir a substituio da reprimenda corporal, quando atendi
dos os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal. Precedentes. 2. Ordem
concedida para restabelecer a substituio da pena aplicada pelo Juzo
processante. (STJ, HC 53527/DF)

Com isso, passamos a ter nos Tribunais Superiores (STF e STJ) - aps
o referido julgamento - entendimento pela possibilidade de aplicao do
artigo 44, do Cdigo Penal aos crimes hediondos e equiparados, cabendo ao
Juzo sentenciante a verificao da presena dos requisitos exigidos por lei
(objetivos e subjetivos), sem perder de vista a necessidade de que a substi
tuio se revele suficiente reprovao do crime.
Para ns, parecia que tal questo se encontrava pacificada, at mesmo
frente atual redao dada ao artigo 2, Io, da Lei n 8.072/90 (alterado
pela Lei n 11.464/07). Porm, infelizmente, nos enganamos. Em julgamen
to iniciado perante o Supremo Tribunal Federal a questo voltou tona, ago
ra, inclusive, com argumentos dspares. Noticia o Informativo S T F n 512:
A Turma iniciou o julgamento de habeas corpus em que se questiona a
possibilidade, ou no, de incidncia do art. 44, do CP, s hipteses relacio
nadas aos crimes hediondos e a eles equiparados. No caso, condenadas a
pena em regime integralmente fechado por infrao ao a r t 12 c/c o a r t
18, ambos da Lei n 6.368/76, pleiteiam a progresso de regime de cumpri
mento de pena, bem como a substituio da pena privativa de liberdade
por restritivas de direito. A Min. Ellen Gracie, relatora, deferiu, em parte,
o writ, estabelecendo que o regime de cumprimento da pena ser o ini
cialmente fechado, permitindo-se a progresso do regime prisional, desde
que atendidos os requisitos do a r t 2%pargrafos 1e 2o,da Lei 8.072/90,
na redao que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, no admitindo, no en
tanto, a substituio da pena corporal por penas restritivas de direito.
Em conseqncia, revogov a liminar anteriormente concedida, devendo
o magistrado verificar a presena dos requisitos subjetivos e objetivos
para eventual progresso do regime prisional luz da Lei 11.464/2007.
A relatora, no tocante aplicao do mencionado a r t 44, do CP, asse
verou que a Corte j apreciara a questo, quando do julgamento do HC
85894/RJ (DJU de 28.09.2007), concluindo no sentido do cabimento da
substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos
crimes hediondos, tendo em conta o afastamento do bice progresso
do regime. Entretanto, afirmou que, com o advento da Lei 11.343/2006

310

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

(a rt 44, caput), a mencionada converso fora expressamente vedada nas


hipteses de condenao pelos crimes de trafico ilcito de substncia en
torpecente e outros delitos assemelhados, e que tal lei apenas explicitada
regra que era implcita no sistema jurdico brasileiro. No ponto, consi
derou no haver incidncia retroativa da regra contida no a r t 44, caput,
da Lei 11.343/2606, espcie, eis que o sistema jurdico anterior a sua
vinda j no admitia a substituio da pena corporal por pena restritiva
de direito quanto aos crimes hediondos e a ele equiparados. Dessa forma,
assentou a impossibilidade de substituio da pena privativa de liberdade
por restritivas de direito, ainda que no perodo anterior ao advento da
Lei 11.343/2006. Relativamente ao tema do regime de cumprimento da
pena privativa de liberdade em relao s pacientes, esclareceu que, com
a nova redao dada pela Lei 11.464/2007, ao pargrafo I o, e a introdu
o do pargrafo 2o, ambos do artigo 2, da Lei 8.072/90, devero ser
cumpridos os requisitos e condies impostas, mesmo quanto s pessoas
que praticaram condutas criminosas em poca anterior nova ordem ju
rdica instaurada sobre o assunto. Do contrrio, aduziu que haveria des
cumprimento do comando constitucional contido no a r t 5, XLDOL, no
cumprindo o papel axiolgico e a prpria razo de ser da Lei dos Crimes
Hediondos, a saber, tratar de modo mais severo os casos referentes aos
crimes hediondos e a eles equiparado. Aps, a Turma determinou fosse a
matria afetada ao Plenrio. (STF- HC 89976/RJ)

Com toda vnia ao posicionamento monocrtico assumido pela Minis


tra, vemos o Supremo Tribunal Federal andando na contramo, no s da
histria, mas tambm da anlise jurdica da questo posta em debate. Con
tudo, no queremos nos precipitar, at porque tal questo ser submetida ao
Tribunal Pleno. Apesar de todo respeito que nutrimos pela Eminente Rela
tora, em verdade, o que nos alenta, (re)lembrar que a Ministra foi uma das
vencidas poca do julgamento do regime integralmente fechado, quando
por maioria ( 6 x 5 votos) foi declarado inconstitucional (STF HC 82.959-7).
Primeiro, no vemos como admitir no caso em questo que a progres
so de regime se d a partir do preenchimento dos requisitos elencados no
2o, do artigo 2o, da Lei n 8.072/90 (com sua nova redao dada pela Lei n
11.464/07). Ora, o que temos em debate a prtica de um delito de trfico de
drogas sob a gide da Lei n 6.368/76. Com isso, podemos concluir com ab
soluta certeza que na poca do fato no se encontrava em vigor as alteraes
promovidas pela Lei n 11.464/07. Assim, como querer que uma nova norma
penal possa retroagir para prejudicar o agente? Ou ser que existe alguma
dvida de que progresso de regime matria estritamente penal? Para ns,
ao menos, no. Por isso, neste caso, vemos uma nica soluo: aplicao do
artigo 112, da LEP e no do novo regramento legal. Nossa posio encontra
respaldo num princpio constitucional (art. 5o, XL, da CF/88) e no em mero
dispositivo inserido em lei ordinria.
311

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

Em segundo lugar, apesar da Eminente Relatora ressalvar que o atual


entendimento do STF pela possibilidade de substituio da pena privativa
por restritiva de direitos nos crimes hediondos, invoca para negar a possi
bilidade de tal anlise a existncia de vedao implcita no sistema jurdico
brasileiro (art. 5o, XLHI, da CF/88). Onde? Com a devida vnia, no enten
demos.
Ora, o referido comando constitucional dispe que a lei considerar
crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura,
o trafico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores
e os que, podendo evit-los, se omitirem Com isso, perguntamos: onde se
encontra vedada a substituio? H, esquecemos, a previso est implcita.
Ento, continuamos a indagar: ser que em decorrncia da gravidade em
abstrato destes crimes, que realmente mereceram uma ateno particularizada do constituinte, podemos (ns julgadores) estender, ou melhor, criar uma
nova vedao como forma de atingir seus executores, mandantes ou os que,
podendo evit-los, se omitirem? Nossa resposta nica: no. E por qu?
Porque tal benefcio no se encontra vedado explicitamente na Constituio
Federal e a gravidade em abstrato de um crime no pode ser objeto de va
lorao pelo julgador, sob pena de incorrer em bis in idem, uma vez que tal
situao j foi levada em considerao pelo legislador ao definir a pena em
abstrato para determinado delito.
Ademais, ao menos neste particular, o julgado em foco no invocou (o
que seria um absurdo) a incidncia retroativa da Lei n 11.343/06 (art. 44) a
casos ocorridos sob a vigncia da Lei 6.368/76. Contudo, mesmo contrria
a atual posio do prprio Supremo Tribunal Federal, a Ministra Relatora
asseverou que o sistema jurdico anterior j no permitia a substituio da
pena privativa por restritiva de direitos em crimes hediondos e seus equipa
rados, como que fosse desnecessria qualquer lei ordinria a respeito, pois o
texto constitucional j se revelava suficiente.
Porm, lendo (e relendo) o art. 5o, XLHI, da CF/88 no encontramos
presente (sequer implicitamente) qualquer vedao a possibilidade de subs
tituio da pena privativa de liberdade por restrita de direitos em relao as
crimes hediondos e seus equiparados. Por isso, entendemos que tal matria
no merece sufragar perante o Plenrio do STF. o que esperamos.
Ademais, temos ainda a atual vedao trazida pelo legislador possibi
lidade de substituio da pena nos crimes de trfico ocorridos sob a vigncia

312

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

da nova lei de drogas (11.343/06). Esta vedao se encontra explicita (art.


44). E, abarcando essa impossibilidade, tem-se manifestado nossos Tribu
nais Superiores (at pouco tempo atrs), entendendo que praticado o crime
sob a gide da Lei n 11.343/06, invivel se toma a substituio da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, sob pena de afronta a ex
pressa previso legal (entendimento que vem sendo alterado - comentrios
em seguida), no obstante ressalvarem, conforme j dissemos, que tal norma
no pode ser aplicada a delitos cometidos antes de sua entrada em vigor, ou
seja, aos praticados sob a vigncia da Lei 6.368/76.
Contudo, nessa seara, entendemos que a vedao trazida pelo artigo
44, da Lei n 11.343/06 se revela norma inconstitucional. Tal situao
diversa da j abordada (crimes hediondos). Naquela, defendemos que no
pode o julgador criar uma vedao no contida explicitamente pelo consti
tuinte. Nesta, vemos que apesar de existir norma expressa nesse sentido, o
legislador ordinrio extrapolou suas atribuies, vindo a interferir na esfera
de discricionariedade do julgador (posio que vem sendo assumida pelos
Tribunais Superiores).
Como vimos em linhas pretritas, o princpio individualizador da pena
se apresenta em trs nveis distintos: legislativo, de cominao abstrata, onde
se d a criminalzao primria a determinado fato e nos traz regramento
basilar aferio de determinados benefcios, judicial, de concretizao da
sano penal no processo de conhecimento, onde se d a criminalizao
secundria, com a fixao de determinada quantidade de pena dentro dos
limites da escala punitiva enunciada no preceito secundrio da norma penal
incriminadora e, ainda, da correlata eleio da forma em que ser imprimida
sua execuo (regime de cumprimento da pena privativa e possvel substi
tuio por outra espcie) e administrativa, onde se d a execuo (efetivi
dade) do prprio julgado.
Assim, da mesma forma com que j nos posicionamos ser inconstitucio
nal a escolha pelo legislador de um nico regime de cumprimento de pena
privativa de liberdade para determinados crimes (vide captulo anterior),
seguindo a mesm linha de raciocnio no concordamos com a possibilida
de do legislador ordinrio vedar (pura e simplesmente) eventual anlise de
substituio de uma pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
sem permitir que o julgador possa efetuar um exame mais detalhado em cada
caso concreto.
Isso ocorre porque tal situao est inserida no campo de discriciona
riedade do Magistrado, assim como ocorre no momento em que estabelece o
regime inicial de cumprimento de uma pena.
313

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

No podemos ignorar que cabe ao julgador (e somente a ele) a incum


bncia de dosar a pena a ser aplicada em concreto e, em seguida, fixar o
regime de seu cumprimento (que se revele o mais adequado) e, em seguida,
verificar a possibilidade ou no de substituio desta pena corporal por outra
espcie de pena que no seja a privativa de liberdade. Cabe ao legislador
traar to somente critrios norteadores para aferio destas situaes, como
faz nos artigos 33, 2o e 44, ambos do Cdigo Penal, mas no pode impor
um nico regime, nem mesmo obstaculizar um benefcio que no encontra
vedao em nvel constitucional.
No outro o entendimento que extramos do prprio artigo 59, do
Cdigo Penal, o qual voltado ao ju iz que, atendendo a anlise de todas as
circunstncias judiciais, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente
para reprovao e preveno do crime: o regime inicial de cumprimento da
pena privativa de liberdade (inciso III) e a substituio da pena privativa de
liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel (inciso IV).
Assim, estando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos alinha
dos pelo legislador, caber exclusivamente ao julgador analisar a possibili
dade ou no de substituio da pena aplicada por outra espcie que no seja
privativa da liberdade; O cabimento ou no da substituio reside nestes
termos, ou seja, desde que preenchidos os requisitos legais (art. 44, do CP)
verificar se a medida ou no suficiente reprovao do crime, mas no
nm desvio de atribuies externado pelo legislador ordinrio de que para
determinado crime (trfico de drogas), independente da quantidade de pena
fixada, das circunstncias especficas do fato e das condies pessoais do
condenado, tenha o julgador a obrigatoriedade em adotar a vedao de tal
benefcio. isso que rechaamos, pois no podemos admitir essa imposi
o legislativa que no encontra amparo constitucional e, alm disso, busca
suprimir o papel que atribudo exclusivamente ao Poder Judicirio. Nossa
anlise necessria para materializarmos a exata compreenso da segunda
etapa do processo individualizador da pena.
Conforme j dissemos, esperamos que a jurisprudncia dos Tribunais
Superiores d mais um passo em reconhecer o real alcance da fase judicial
no princpio individualizador da pena, no permitindo que o julgador se
transforme em mero carimbador da vontade legislativa, sobretudo quando
lhe falta competncia para dispor sobre determinada matria e, ainda, quan
do essa vontade no esteja externada pelo nosso constituinte.
E, neste sentido, recentemente fomos brindados pela seguinte deciso
do STJ:
314

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

TRFICO. ENTORPECENTE. SUBSTITUIO DA PENA. O pa


ciente foi condenado e incurso nas penas do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
O Tribunal a quo, vista do 4o, reduziu-as em seu grau mximo, ficando
estabelecido um ano e oito meses de recluso em regime inicialmente fe
chado para o cumprimento da pena. Inicialmente, destacou o Min. Relator
que a Sexta Turma deste Superior Tribunal vem admitindo a substituio
da pena mais gravosa desde o julgamento do HC 32.498-RS, DJ 17/4/2004.
Destacou, tambm, que o STF, no julgamento do HC 82.959-SP, entendeu
que conflita com a garantia de individualizao da pena (art. 5o, XLVI, da
CF/1988) a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regi
me integralmente fechado, nova inteligncia do princpio da ndividualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade
do art 2o, Io, da Lei n. 8.072/1990. Entendeu que, como a progresso tem
a ver com a garantia da individualizao, de igual modo, a substituio da
pena mais gravosa. E concluiu pela concesso da ordem, substituindo a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direito: prestao de servios
comunidade e limitao de fim de semana, deixando a cargo do juiz da exe
cuo estabelecer o que for necessrio para a implementao das penas. A
Min. Maria Thereza de Assis Moura e o Min. Og Fernandes salientaram que,
at agora, seu posicionamento era denegar a ordem de habeas corpus, tendo
era vista a deciso da Corte Especial que concluiu pela constitucionlidade
da vedao. Mas, diante do posicionamento do STF no HC 102.678-MG,
a deciso da Corte Especial sofreu outro posicionamento, em que restou
assegurada a possibilidade da converso da pena, aplicvel nas hipteses
da Lei n. 11.343/2006, para o delito de trfico, respeitadas as circunstn
cias fticas. Ento, votaram tambm no sentido da concesso da ordem.
Diante disso, a Tunna, por maioria, tambm o fez. Precedentes citados: HC
120.353-SP, DJe 8/9/2009; HC 112.947-MG, DJe 3/8/2009; HC 76.779-MT,
DJe 4/4/2008, e REsp 661.365-SC, DJe 7/4/2008 (STJ, HC 118.776-RS,
julgado em 18/03/2010)

Com isso, fiquemos atento a possvel mudana de entendimento dos


Tribunais Superiores (STJ e STF) para, alm de permitir a substituio da
pena aos crimes hediondos, admitir tambm aos crimes de trfico de drogas
ocorridos na vigncia da Lei n 11.343/2006.
Ento, diante de tudo que vimos, podemos, agora, moldar o seguinte
quadro que dever ser observado quando estivermos diante de um crime
hediondo ou equiparado:
a)

Como regra geral e atual, possibilidade em tese de aplicao do artigo


44, do Cdigo Penal aos crimes hediondos e seus equiparados, ante a
inconstitucionalidade declarada pelo STF ao disposto pelo artigo 2o,
Io, da Lei n 8.072/90 HC 82.959-7 e, nos dias atuais, frente pr
pria alterao promovida ao citado artigo, em decorrncia da Lei n
11.464/07. Contudo, devemos ficar atentos ao julgamento do STF HC
89.976/RJ que est por vir.
315

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

b)

Como regra geral e atual, possibilidade em tese de aplicao do artigo


44, do Cdigo Penal aos crimes de trfico de substncias entorpecentes
(considerados equiparados a hediondo) tipificados na Lei n 6.368/76
(arts. 12 e 13), cometidos antes da entrada em vigor da nova lei (Lei n
11.343/06), uma vez que a vedao imposta por esta no pode retroagir
para atingir fatos pretritos por se tratar de novatio legis in pejus.

Nesse aspecto, devemos apenas (re)lembrar que cabe ao Magistrado,


em cada caso concreto, avaliar os critrios do artigo 44, do Cdigo Penal, vi
sando a adoo ou no da substituio da pena.de priso, a qual no se d de
forma automtica e, ainda, devemos igualmente ficar atentos ao julgamento
do STF HC 89.976/RJ, que est por vir.
c)

Possibilidade, em tese, de aplicao do artigo 44, do Cdigo Penal as


penas privativas de liberdade previstas nos artigos 33, caput e I o, e
34 a 37, da nova Lei de Drogas (Lei n 11.343/06), uma vez que, atual
mente, os Tribunais Superiores vem se direcionando para a alterao do
entendimento anterior que era pela aplicabilidade da vedao imposta
pelo artigo 44, passando a entender que se trata de norma inconstitucio
nal. Ressalvamos que esta a nossa posio: inconstitucionalidade da
vedao substituio da pena.

d) Em decorrncia da prpria natureza do delito, toma-se incompatvel


a aplicao do artigo 44, do Cdigo Penal aos crimes de tortura que
exijam configurao a presena de grave ameaa ou de violncia (Lei
n 9.455/97), pois tais elementos integram sua prpria figura tpica (na
tureza e modo de execuo), o que esbarra na vedao imposta pelo
prprio inciso I, do citado artigo.
Isso ocorre porque apesar de, em tese, revelar-se possvel a substitui
o da pena, na prtica se mostra incompatvel a aplicao do artigo 44,
do Cdigo Penal, uma vez que a grave ameaa ou a violncia excluem a
possibilidade de aplicao da sano alternativa (art. 4 4 ,1, do CP) e, como
tais elementos integram suas prprias figuras tpicas (natureza e modo de
execuo), toma-se afastada a possibilidade de substituio da pena a este
delito equiparado a hediondo.
Nesse sentido:
DIREITO PENAL. CRIME DE TORTURA. PRETENDIDA DES
CLASSIFICAO PARA O CRIME DE MAUS TRATOS. SUBSTI
TUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITI
VA DE DIREITOS. SURSIS. 1. Inadmissvel a pretenso de reexame

316

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

do conjunto probatrio, visando desclassificao do crime de tortura


para o de maus tratos, n via de habeas corpus. A substituio da pena
privativa pela restritiva de direitos no tem lugar quando o crime pra
ticado com violncia (CP, art. 4 4 ,1). A pena superior a dois anos de
recluso afasta a possibilidade de suspenso condicional da pena. 2. HC
conhecido parcialmente e indeferido. (STF, HC 84037/SC)
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. LEI 9.714/98. SUBSTITUI
O DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A incompatibilidade do crime
de tortura com as penas restritivas de direitos decorre de suas prprias
naturezas, eis que esse delito tem a integr-lo, precisamente, a grave
ameaa e a violncia que excluem a sano alternativa pena de priso.
2. Ordem denegada. (STJ, HC 25256/MG)

Por derradeiro, com relao ao tema em debate, podemos ilustrar algu


mas das hipteses de concesso, ou de vedao do benefcio, com os seguin
tes modelos de redaes:
No entanto, verifico que na situao em tela, torna-se cabvel a aplica
bilidade da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de di
reitos, uma vez que o Ru preenche os requisitos alinhados no artigo 44, do
Cdigo Penal, revelando ser a substituio suficiente repreenso do delito.
Assim sendo, observado o disposto pelo artigo 44, 2o, Ia parte e na
forma do artigo 46, ambos do Cdigo Penal, SUBSTITUO a pena privativa
de liberdade aplicada por uma restritiva de direitos, consistente em presta
o de servios comunidade, por se configurar na melhor medida a ser
aplicvel na situao evidenciada, como forma de buscar resgatar o senti
mento humanitrio do agente, devendo quela se dar mediante a realizao
de tarefas gratuitas a serem desenvolvidas, pelo prazo a ser estipulado em
audincia admonitria {depois de aplicada a detrao caso o sentenciado
tenhaficado preso provisoriamente por algum tempo no curso do processo),
junto a uma das entidades enumeradas no 2o, do citado artigo, em local a
ser designado pelo Juzo da Execuo, devendo ser cumprida razo de uma
hora de tarefa por dia de condenao, que ser distribuda e fiscalizada, de
modo a no prejudicar a jornada de trabalho do condenado.
Ao Juzo da Execuo - que no caso ser o prprio sentenciante - aps o
trnsito em julgado desta deciso, em audincia admonitria a ser designada,
caber indicar a entidade beneficiada com a prestao de servios, a qual de
ver ser comunicada a respeito, atravs de seu Representante, com remessa de
cpia da presente sentena, incumbindo-lhe encaminhar mensalmente relatrio
circunstanciado, bem como a qualquer tempo, comunicar sobre a ausncia ou
falta disciplinar do condenado, consoante disposto pelo artigo 150, d Lei n
7.210/84
317

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

OU

^cayaL^
privatiV de libr^ade pr retritws <3e direitos, dix de ^fodr Ru o
^^fpio esc^ido^>$Leii^:& 74/98^g^
: d i^ ^ e n ^ tMp:
;^sJ^[i^L|a^pena^^
/
qufste
(inciso i^uffiaa^yezi^\<^Li:-lit;r^:p^fei^abbLeE^^^gi>i^^jtid^
^is^iijo
ps^ui&rde Maus antecedentes e de condutescial desajustada nieio; %que
ciam que si^tituio no se torna sufira^

V.

OU

: .-: N pbt^te se frat^ de crime hediondo, veiffico: qe -n sit^ m tela ' 5:


s toma cabvel a aplicabilidade da substituio d
a
:
: e^j a ^ e ^
por restritiva d direitos, uni vez que o Ru; preenche os requisitos alinhados np
. artigo 44, do Cpd.igo Penal, revlaiido ser substituio suficiet reprens^^ ^>
d d i^ ^
frente mpnstMcipira^
';; plp artigo 2^; 1, da Lei n 8.072/90 (H
legislativa protovid pela Lei n 11.464/07, o que fez ruir o ltimo obstculo-
. : i cpnc^s^'do-be^ciov,'^ W T '
y l S i l ^ l p | P M
Assim sendo, observado o disposto pelo artigo 44,
dos artigos 46 e. 47, todos-dovCdig P e i^ IS ra S ^ T ^
;> liberdade pr duas restritivas de direitos, quais sejam, a :deP rfis^
r;;
s Comunidade e Interdio Temporri d Bureitos, p^
?v
riiis adeqitds a caso n busca da reint^a do sntni^
5;
eomip fr^^
esVii, dVendo-a^^
rlkao de t^fas gratuitos a sereni desenvplvid^, pelo prazo a sr s%
^
em audincia admonitria (depoisde aplicada a 4etra<jfo ^ c ^
'
ienhjitmpfspprw
junto uir ^ er
^ .2, do
axtigpv
f
; desgd. pelo Juzp da Execuo, devendo, sr cump^
;3 i|p |p re p $ a r^
; freqen^ determinados1lugares; pelo tmp' a ser clciidado- ^
:
. . especi^ads pelo'Juzo- ca Execuo^ ^
: .Ao Juzo ^ Execuo r que:np caso ser pproprio Se^^
sito enijulgado desta deciso, m audincia ad^^
desig^^^i a^er ^
' indipr .a entidade beneficiada/ om prestao d semos, a qual: deyera se^ ;
comunicada a respeito, atravs ;d seu Rppr^en^te, cpin ime^
preisnte sntna, inctbmd-ihe ^
reatno- circi^-;
p taniado, bem mo qualquer tempo, omimicar sobre ausncia ^
ciplinar^d^n^hd^onsnt dtp^t^lo i^p ril^ ^ ^eiii^l 2^

318

S u b s t it u i o d a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r d a d e

que o condenado acuifaido ciimpi# pena

5 :! i ; D

mterdiao: temporana dkeitos ser especfficada ;iia;


: ';.referida audincia adinnitri ser de^ign^X

5.

CONVERSO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRI


VATIVA DE LIBERDADE

O artigo 44, 4o, do Cdigo Penal, dispe que Apena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento
injustificado da restrio imposta, No clculo da pena privativa de liberdade
a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos,
respeitado o sado mnimo de 30 (trinta) dias de deteno ou recluso.
Nesse aspecto que reside a necessidade em se estabelecer o regime de
cumprimento da pena antes de se promover a substituio, uma vez que ocor
rido o descumprimento injustificado da restrio, dar-se- sua converso em
pena privativa de liberdade, necessitando a sentena trazer em seu bojo para
qual regime prisional dever ser submetido o condenado.
Ademais, nada mais justo que se tenha a previso de detrao do tempo
cumprido, devendo a pena privativa de liberdade ser executada apenas com
relao ao saldo remanescente, respeitado o mnimo de 30 (trinta) dias de de
teno ou recluso, consoante expressa disposio legal.
Contudo, em vista do referido artigo se reportar a exigncia de descum
primento "injustificado, sustentamos posicionamento que a converso da
pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, por inadimplemento, sem
a prvia oitiva do condenado, infringe o seu direito de defesa (ampla defesa
e contraditrio). Necessrio, portanto, a nosso ver, a designao de audincia
prvia, momento no qual ser dada oportunidade ao condenado justificar a
ausncia de cumprimento da medida substitutiva.
Por sua vez, estabelece o 5o, do citado artigo, que "Sobrevindo con
denao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o ju iz da execuo
penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la sefor possvel
ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior ,
Trata-se de hiptese afeta a competncia do Juzo de Execues Penais.
Tal situao dever ser avaliada a partir de cada caso concreto. Toma-se evi
dente que em se tratando, por exemplo, de uma pena restritiva de liberdade
319

consistente em prestao pecuniria, uma condenao posterior, em princpio,


no impede que o condenado possa cumprir integralmente a medida anterior
mente imposta. No entanto, a mesma soluo dificilmente poder ser adotada
caso a pena substitutiva anterior seja de prestao de servios a comunidade,
ante a incompatibilidade vertente de cumprimento simultneo das penas (res
tritiva de direitos e privativa de liberdade).

CAPTULO XI

Su s p e n s o

c o n d ic io n a l d a pen a

Sumrio 1. Sursis; 1.1 Sursis comum; 1.2. Sursis especial; 1.3. Sursis etrio e por razes de
sade (humanitrio) - 2. Sursis em crimes hediondos e equiparados - 3. Audincia admonitria;

1. SU RSIS
A suspenso condicional da execuo da pena, tambm chamada de sur
sis penal, encontra previso legal nos artigos 77 e segs., do Cdigo Penal e
156 e segs. da Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/84) e de forma alguma
pode ser confundida com a suspenso condicional do processo, a qual encon
tra regramento previsto no artigo 89, da Lei n 9.099/95 e possui denominao
doutrinria de sursis processual.
O primeiro ocorre no momento de prolao da sentena penal condenat
ria, onde depois de devidamente aplicada a pena privativa de liberdade e veri
ficada a impossibilidade de sua substituio por restritiva de direitos (art. 44,
do CP), o julgador dever se manifestar sobre a viabilidade ou no de permitir
a suspenso condicional da execuo da pena (desde que presente no mnimo
o requisito objetivo), visando submeter o sentenciado a determinado perodo
de prova, no qual sero observadas certas condies impostas.
Por sua vez, o segundo ocorre, em regra, antes do juiz receber a pea
vestibular acusatria, desde que a infrao penal praticada pelo agente tenha
pena mnima cominada em abstrato no excedente a 1 (um) ano e estejam
presentes os demais requisitos legais que autorizem a suspenso do processo
(no da pena).
No primeiro caso a prpria execuo da pena privativa de liberdade que
suspensa, enquanto no segundo a suspenso alcana o prprio processo, o
qual deixa de se desenvolver, ficando o agente vinculado ao cumprimento de
algumas condies impostas em audincia.
Ademais, a suspenso condicional da pena matria a ser apreciada e
aplicada pelo prprio julgador, no momento da sentena, enquanto a proposta
de suspenso condicional do processo deve partir do rgo Ministerial e caso
se tenha a aceitao do acusado e de seu defensor, ser submetida apreciao
do juiz para homologao (art. 89, Io, da Lei n 9.099/95).
321

R ic a r d o A u g u s t o S c h m t t

Por fim, desde que devidamente cumprido o prazo de suspenso, sem a


ocorrncia de revogao do benefcio, no primeiro ocorre a extino da pena
privativa de liberdade (art. 82, do CP), enquanto no segundo a extino da
prpria punibilidade (art. 89, 5o, da Lei n 9.099/95); no primeiro, como
existe condenao, caso o agente venha cometer novo ilcito, ser considerado
portador de maus antecedentes e qui, reincidente, enquanto no segundo, por
no importar a aceitao da proposta em admisso de culpabilidade, no h
que se falar sequer em maus antecedentes, quanto mais em reincidncia.
Feitas essas consideraes iniciais, sabemos, ainda, que a suspenso con
dicional da execuo da pena um instituto de direito penal e possui aplica
bilidade a partir da dosagem de uma pena privativa de liberdade em concreto.
Por isso, de logo, temos por afastada a possibilidade de aplicao da medida
s penas restritivas de direitos e de multa (art. 80, do CP).
Assim, aplicada na sentena uma pena privativa de liberdade, no sendo
indicada ou cabvel sua substituio por restritiva de direitos (art. 77, HI, do
CP), estando presente os limites temporais exigidos para o sursis penal (em
regra pena at 2 anos), deve o julgador averiguar a possibilidade de sua con
cesso, a partir da anlise dos requisitos legais subjetivos.
Nesse sentido:
(...) Quando incabvel a pena restritiva de direitos deve-se analisar a
possibilidade de concesso de sursis. Inteligncia do art. 44 e 77 do C
digo Penal
(STJ, HC 2975 l/SP)

Portanto, no restam dvidas que da mesma forma com que ocorre na


substituio da pena (art. 44, do CP), para a concesso do sursis devem tam
bm estar preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, sendo que a con
cesso daquele benefcio toma prejudicial anlise deste.
Nosso sistema contempla a existncia de trs espcies de sursis penal:
comum, especial e etrio ou em razo de doena grave.
Analisemos cada uma dessas modalidades.
1.1. Sursis comum
O sursis comum ou simples encontra previso no artigo 77,1, H e III, do
Cdigo Penal e sem dvidas o mais rigoroso de todos.
Permite que a execuo da pena privativa de liberdade imposta no supe
rior a 2 (dois) anos seja suspensa, por um perodo de 2 (dois) a 4 (quatro) anos
(dependendo da gravidade do delito e das condies pessoais do agente),
322

S u s p e n s o c o n d ic io n a l d a p e n a

sujeitando o sentenciado observao e ao cumprimento de condies esta


belecidas pelo julgador, sendo que no primeiro ano do prazo dever prestar
servios comunidade ou se submeter limitao de fim de semana, podendo,
ainda, restar especificada na sentena outras condies a que ficar subordi
nado, a critrio do juiz, desde que adequadas ao fato e a situao pessoal do
agente e, ainda, desde que no atentem contra sua dignidade ou se tomem
vexatrias ou cruis.
Nos aponta como requisito objetivo que a pena privativa de liberdade
aplicada no seja superior a 2 (dois) anos e, como subjetivos, que o senten
ciado no seja reincidente em crime doloso (art 7 7 ,1, do CP) e que as cir
cunstncias judiciais autorizem a concesso do beneficio (art. 77, H, do CP).
Como vimos, apresenta-se com requisitos subjetivos idnticos aos neces
srios substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A
partir disso, visto que o sursis somente ter cabimento caso no seja possvel
se promover a substituio da pena (art. 77, Dl, do CP) e verificado que este
benefcio possui abrangncia bem maior, uma vez que alcana condenaes
de at 4 (quatro) anos, podemos concluir, ento, que o instituto em questo
perdeu e muito sua aplicabilidade, a no ser aos delitos praticados com vio
lncia ou grave ameaa.
Tal situao se revela em decorrncia do sursis no exigir que o delito
tenha sido praticado sem violncia ou grave ameaa, requisito este indispen
svel substituio da pena (art. 4 4 ,1, do. CP).
Assim, mesmo aos crimes praticados com violncia ou grave ameaa,
tendo sido a pena privativa de liberdade dosada em patamar no superior a
2 (dois) anos, em tese, poder o sentenciado fazer jus ao benefcio do sursis,
desde que preenchidos os demais requisitos subjetivos.
O primeiro requisito subjetivo legalmente exigido (art. 77,1, do CP no
ser o condenado reincidente em crime doloso'), encontra uma ressalva no pr
prio Io do citado artigo, o qual contempla que, A condenao anterior a
pena de multa no impede a concesso do beneficio.
No outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA - RU CONDENADO A
PENA DE RECLUSO TEM DIREITO AO SURSIS SE ANTERIOR
MENTE FOI PUNIDO PELA PENA DE MULTA. (STF, RC 50229/SP)

Contudo, diferentemente do que ocorre com o instituto da substituio


da pena (art 44, 3o, do CP), no caso do sursis, a reincidncia em crime do
323

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

loso, ainda que genrica, causa suficiente para vedao do benefcio, seno
vejamos:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO OR
DINRIO. SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA. REINCIDN
CIA EM CRIME DOLOSO. Invivel a concesso do benefcio do sursis
se o paciente reincidente em crime doloso (art. 77,1, CP) e a condena
o anterior no foi pena de multa (a rt 77, pargrafo I o, do CP). Writ
denegado. (STJ, HC 30679/SP)
(...) Sendo reincidente em crime doloso, o condenado no faz jus ao
sursis, como na letra do artigo 77, inciso I, do Cdigo Penal, no ha
vendo ilegalidade qualquer no acrdo recorrido, por ser incua e des
necessria a manifestao a respeito da concesso do referido beneficio
(...). (STJ, HC 33630/SP)

No entanto, frisemos novamente: a reincidncia deve ser em crime dolo


so, no estando impedida a concesso do benefcio caso a condenao defini
tiva anterior seja pela prtica de crime culposo. Ademais, a condenao deve
ser em pena privativa de liberdade, no sendo bice ao benefcio condenao
anterior a pena de multa. Da mesma forma, a condenao anterior por contra
veno penal no impede o benefcio, nem mesmo a concesso anterior de
perdo judicial, por no gerar reincidncia (art. 120, do CP).
Por outro lado, quanto ao segundo requisito subjetivo (art. 77, II, do CP desde que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade
do agente, bem como os motivos e as circunstncias do crime autorizem a
concesso do beneficio), por se transmudar em aspecto idntico ao exigido
substituio da pena (art. 44, III, do CP), como forma de no sermos repeti
tivo, remetemos o leitor a tudo o que foi debatido no captulo anterior, cuja
anlise ter aplicabilidade integral tambm nesse tema, devendo a viabilidade
da medida ser aferida caso a caso, sempre de forma fundamentada, seno ve
jamos:
(...) A deciso que deixa de conceder o benefcio da suspenso condicio
nal da pena deve ser devidamente fundamentada, demonstrando que o
condenado no preenche os requisitos objetivos e subjetivos do art. 77
do Cdigo Penal. Ordem parcialmente concedida para que seja o Pa
ciente beneficiado com' o sursis, remetendo-se ao Juzo de Origem para
determinar-se as condies a serem obedecidas. (STJ, HC 29751/SP)

Por derradeiro, ressaltamos novamente que em havendo omisso no jul


gado, devem ser opostos embargos de declarao (declaratrios) e, em caso
de sua rejeio, tal benefcio pode ser discutido por meio da impetrao de
Habeas Corpus.

324

S u s p e n s o c o n d ic io n a l d a p e n a

1.2. Sursis especial


O sursis especial encontra previso no 2o, do artigo 78, do Cdigo Penal
e ocorre quando o sentenciado tenha reparado o dano, salvo impossibilidade
de faz-lo e ao mesmo tempo tenha como plenamente favorveis as circuns
tncias judiciais.
Diante disso, podemos concluir que essa modalidade de sursis somente
ter aplicabilidade caso a pena-base tenha sido fixada no mnimo legal pre
visto em abstrato e simultaneamente tenha o condenado promovido a efetiva
reparao do dano, desde que possvel sua concretizao.
Em verdade, no existe qualquer alterao quanto ao requisito objetivo
exigvel, qual seja, condenao em at 2 (dois) anos. Contudo, caso o julgador
reconhea a possibilidade de aplicao dessa espcie de sursis, poder subs
tituir a exigncia do sentenciado ter que prestar servios comunidade ou ter
limitado seu fim de semana no primeiro ano do prazo, impondo-lhe em subs
tituio o cumprimento das condies elencadas nas alneas a, b e c, do
citado dispositivo legal, quais sejam:
a) proibio de freqentar determinados lugares/
b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside sem prvia autoriza
o judicial e;
c)

comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para in


formar e justificar suas atividades.

No entanto, como ocorre na hiptese do sursis simples, sendo concedi


do o especial, ou at mesmo o etrio ou humanitrio (que ser analisado em
; seguida), facultado ao julgador especificar outras condies a que fica su
bordinada a suspenso condicional da execuo da pena, alm das legalmente
previstas, nos terms do artigo 79, do Cdigo Penal.
1.3. Sursis etrio e por razes de sade (humanitrio)
Tais modalidades encontram previso no artigo 77, 2o, do Cdigo Penal,
o qual dispe que, A execuo da pena privativa de liberdade, no superior
a 4 (quatro) anos, poder ser suspensa, por 4 (quatro) a 6 (seis) anos, desde
que o condenado seja maior de 70 (setenta) anos de idade, ou razoes de sa
dejustifiquem a suspenso**.
Trata-se de benefcio que alcana o agente maior de setenta anos na data
da sentena, bem como aquele que apresente enfermidade de certa gravidade
que justifique a adoo da medida.

325

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

No mais, devem ser observados os requisitos previstos nos incisos I, II e


HE, do artigo 77, do Cdigo Penal, os quais j foram abordados.
2.

SURSIS EM CRIM ES H EDIONDO S E EQ UIPARADOS

Sempre se discutiu muito sobre a possibilidade (ou no) da concesso


do sursis aos crimes hediondos e seus equiparados. Para uma primeira cor
rente, que se baseava no entendimento anterior do Supremo Tribunal Fede
ral (quanto constitucionalidade da antiga redao do artigo 2o, Io, da Lei
n 8.072/90 atualmente superada), a imposio do cumprimento da pena
em regime integralmente fechado revelava ser invivel a concesso do bene
fcio, por se tratar de verdadeira proibio implcita, nos moldes da vedao
a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos. J para outra corrente, que poca j questionava a constitucio
nalidade do regime integralmente fechado, defendia-se que em nosso orde
namento jurdico no havia espao para proibies implcitas, bem como o
sursis no se mostrava incompatvel com a determinao (ento vigente) do
regime integralmente fechado, pois se tratava de momento anterior, no qual
se suspendia a execuo da prpria pena (esta sempre foi nossa posio).
Nesse sentido, alis, j vinha decidindo o prprio STF, admitindo a
possibilidade de concesso do sursis ao condenado por crime hediondo ou
equiparado, seno vejamos:
NORMAS PENAIS - INTERPRETAES. As normas penais restriti
vas de direitos ho de ser interpretadas de forma teleolgica - de modo a
confirmar que as leis so feitas para os homens -, devendo ser afastados
enfoques ampliativos. SUSPENSO CONDICIONAL BA PENA- CRI
ME HEDIONDO - COMPATIBILIDADE. A interpretao sistemtica
dos textos relativos aos crimes hediondos e suspenso condicional da
pena conduz concluso sobre a compatibilidade entre ambos. (STF,
HC 84414/SP)

Atualmente, aps a declarao pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade do disposto pelo artigo 2o, Io, da Lei n 8.072/90 (HC
82.959-7), bem como frente recente alterao legislativa promovida pela
Lei n 11.464/07, no restam dvidas de que o nico bice levantado pela
primeira corrente caiu por terra, o que traduz na possibilidade em tese - de
aplicao do artigo 77, do Cdigo Penal aos crimes hediondos e seus equipa
rados, cabendo ao juiz sentenciante examinar com acuidade o preenchimen
to em concreto dos requisitos necessrios suspenso condicional da pena.
Sob esse aspecto, contudo, devemos fazer novamente uma nica res
salva. A nova Lei de Drogas (Lei n 11.343/06), alm de trazer vedao
326

S u s p e n s o c o n d ic io n a l d a p e n a

expressa a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por


restritiva de direitos aos crimes tipificados em seus artigos 33, caput e 1
e 34 a 37, trouxe tambm a mesma vedao expressa quanto a aplicao do
sursis, consoante se infere em seu artigo 44.
Assim, em relao aos citados delitos, a nova lei trouxe proibio ex
plicita, vedando a concesso do sursis, o que vem conduzindo os Tribunais
Superiores a observncia deste tratamento diferenciado a estas espcies de
crimes. Contudo, em permanecendo este entendimento (lamentvel), deve
mos (re)lembrar que essa vedao somente poder alcanar os fatos futuros
(de trfico de drogas), pois nos pretritos no havia a mesma obstruo legal
(crimes tipificados nos artigos 12 e 13, da Lei n 6.368/76), ao tempo em que
no poder ocorrer, ainda, sua extenso aos crimes hediondos e demais equi
parados, por s tratar de evidente aplicao de analogia in malam partem, a
qual deve ser rechaada.
No mais, realamos tudo que dissemos em relao possibilidade de
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, inclu
sive, no que tange a possvel alterao do entendimento dos Tribunais Su
periores com referncia a nova Lei de Drogas (11.343/2006). Trazemos, no
entanto, um nico particular: aqui possvel a aplicao do instituto (sursis
penal) aos crimes de tortura que exijam configurao a presena de grave
ameaa ou de violncia (Lei n 9.455/97), pois tais requisitos no se encon
tram presentes nessa benesse legal, havendo plena possibilidade de sua apli
cabilidade desde que a pena final dosada no ultrapasse o patamar mximo
de 2 (dois) anos (regra geral), o que se revela plenamente possvel (art. Io).
Para encerrar, devemos ficar atentos ao julgamento do STF HC 89.976/
RJ que est por vir. Torcemos e acreditamos que o Supremo Tribunal Fede
ral exercer seu papel de guardio da Constituio Federal, no permitindo
interpretaes implcitas em normas que trazem consigo carga de verdadei
ros princpios constitucionais.
3.

AUDINCIA ADM O NIT RIA

Caso o julgador tenha concedido algumas das modalidades de sursis na


sentena, dever determinar ao final que depois do trnsito em julgado da de
ciso os autos retomem conclusos para designao de audincia admonitria
ou que seja encaminhada a competente guia Vara Privativa de Execuo de
Penas Alternativas, caso no seja o competente para a execuo do julgado.
No entanto, como vimos, em quaisquer das situaes, dever ser desig
nada audincia admonitria, oportunidade na qual caber ao juiz explicar a
327

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

forma com que ser dado o cumprimento do benefcio, advertindo o conde


nado das conseqncias legais oriundas da prtica de nova infrao penal ou
do descumprimento injustificado de algumas das condies impostas, as quais
esto elencadas no artigo 81, caput, do Cdigo Penal (causas de revogao
obrigatria) e Io (causas de revogao facultativa).
No mais, na medida em que for compatvel, aplica-se ao presente insti
tuto tudo o que j foi devidamente abordado no captulo anterior, para o qual
novamente remetemos o leitor.

328

CAPTULO XII

D i r e it o

de apelar

Sumrio 1. Consideraes iniciais - 2. Direito de apelar - ru solto - 3. Direito de apelar


- ru preso - 4. Direito de apelar - crimes hediondos e equiparados 5. Direito de apelar igualdade de tratamento a co~rus - 6. Modelos de redaes para a sentena

1.

CONSIDERAES INICIAIS

No ordenamento constitucional vigente (Constituio Federal de 1988),


impem-se como regra, a liberdade, a qual deriva dos preceitos inscritos no
artigo 5o, LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal e LVH - ningum ser considerado culpado at o
transito em julgado de sentena penal condenatria .
Contudo, em situaes excepcionais a regra deve ceder, desde que concretamente comprovado em relao pessoa do agente - a existncia do
periculum libertatis.
Diante disso, temos que a exigncia judicial para que o ru seja recolhido
priso para apelar deve, necessariamente, estar calcada em um dos motivos

elencados pelo artigo 312, do Cdigo de Processo Penal, os quais resultam no


decreto preventivo, sendo que, por fora de preceitos constitucionais, dentre
eles os dispostos nos artigos 93, IX e 5o, XLI, o julgador deve apontar concretamente os elementos que ensejaram a aplicao da medida (jumus commissi
delicti e periculum libertatis).
Assim, vemos que devem prevalecer os princpios constitucionais, so
bretudo da presuno de inocncia, mostrando-se, como visto, que a regra
o direito do ru apelar da sentena penal condenatria em liberdade, tendo
como exceo seu recolhimento priso. Repita-se, a custdia cautelar so
mente dever ser decretada quando presentes alguns dos requisitos do artigo
312, do Cdigo de Processo Penal, os quais devero ser declinados de forma
fundamentada pelo juiz sentenciante, motivando a necessidade de adoo da
medida extrema (art. 387, pargrafo nico, do CPP com redao dada pela
Lei n 11.719/08).
Com isso, de incio, podemos concluir que nosso ordenamento jurdico no
assegura ao ru o direito de recorrer em liberdade de modo irrestrito, consti
329

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

tuindo regra a ser interpretada em harmonia com as normas processuais penais


vigentes, as quais possuem balizamento imposto pela Constituio Federal.
O prprio Superior Tribunal de Justia, ao editar a Smula 9, refiete o
melhor entendimento sobre o tema em questo:
"A exigncia de priso provisria, para apelar, no ofende a garantia cons
titucional da presuno de inocncia

Ora, no restam dvidas, ento, que a priso para apelar, quando revestida
de necessria e comprovada cautelaridade, no afronta o princpio constitu
cional do estado de inocncia.
No entanto, devemos de imediato observar que tal medida no abrange
os decretos prisionis que impem, de forma automtica e sem qualquer fun
damentao, a obrigatoriedade da priso para que o ru exera seu direito de
recorrer. Trata-se de medida extrema e excepcional que necessita motivao
concreta.
A priso para apelar deve ser considerada exceo, j que, por meio desta
medida, priva-se o ru de seu jus libertatis antes do pronunciamento conde
natrio definitivo, materializado pela sentena transitada em julgado. por
isso que tal medida constritiva somente pode ser decretada se expressamente
estiver justificada sua real indispensabilidade, nos moldes do artigo 312, do
Cdigo de Processo Penal.
No mais, com as alteraes promovidas pela Lei n 11.719/08, verifica
mos que o artigo 594, do Cdigo de Processo Penal foi expressamente re
vogado (art. 3o). Diante disso, mesmo sabendo que os Tribunais Superiores
no vinham mais interpretando literalmente o dispositivo legal em debate,
atualmente, temos que a sistemtica a ser adotada pelo julgador ao prolatar a
sentena penal de natureza condenatria reside no quanto disposto pelo artigo
387, pargrafo nico, do CPP, o qual dispe textualmente que:
O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se fo r o
caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem pre
juzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta ".

A parte final encontra vitrine na Smula 347 do STJ:


O conhecimento de recurso de apelao do ru independe de sua priso ".

2.

DIREITO DE APELAR - RU SOLTO

Com enfoque no tema anunciado, como regra geral, temos que se o ru


se encontra solto, tendo permanecido nesta situao durante a instruo pro
330

D ir e it o d e a p e l a r

cessual, em princpio, possui o direito de apelar em liberdade, salvo se existir


algum motivo ponderoso decretao de sua custdia preventiva.
Tal entendimento deflui, como vimos, uma vez que a priso para apelar
se trata de medida excepcional, exigindo concreta e adequada motivao. No
caso, a excepcionalidade da medida se revela ainda com maior intensidade,
em vista da prpria peculiaridade decorrente do ru ter permanecido solto
durante parte ou toda a instruo do processo.
Assim, de incio, revela-se que uma vez solto, como regra geral, solto
dever permanecer o agente condenado por sentena penal.
No entanto, a possvel negativa do ru ao direito de apelar em liberdade
deve estar fundada em motivos concretos (art. 312, do CPP), no sendo su
ficientes meras possibilidades ou suposies fticas, nem estar baseada to
somente na gravidade em abstrato do delito, conforme vem reiteradamente
decidindo o Superior Tribunal de Justia:
I - Tendo o ru respondido ao processo em liberdade, o seu direito de
apelar nesta condio somente lhe pode ser denegado se evidenciadas
quaisquer hipteses previstas no a r t 312 do CPP, quando da prolao
da sentena (Precedentes). O - Inexiste motivao convincente se no
foi indicado qualquer fato novo que justifique a expedio de mandado
de priso (Precedentes). (...) W rit concedido. (STJ, HC 51609/SP)
CRIMINAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINRIO. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. PRISO
PREVENTIVA. ANTERIORMENTE REVOGADA. CUSTDIA DE
CORRENTE DE SENTENA CONDENATRIA. AUSNCIA DE
CONCRETA FUNDAMENTAO. MAUS ANTECEDENTES. REIN
CIDNCIA. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. ESPECULAES
E CONJECTURAS. EVASO SUPERVENIENTE DO RU. ORDEM
CONCEDIDA. L Hiptese em que o ru permaneceu solto durante par
te da instruo do feito, pois sua priso preventiva foi revogada ante
riormente sentena condenatria, em virtude do excesso de prazo. H
- Exige-se concreta fundamentao na negativa do direito do ru solto
apelar m liberdade, que no pode ser embasada em suposies ou es
peculaes de que o ru voltar a delinqfiir. D l - A evaso do ru super
veniente ao apontado ato coator no pode servir de fundamento para a
necessidade da custdia. TV - Ordem concedida, nos termos do voto do
Relator. (STJ, HC 40482/AL)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATEN
TADO VIOLENTO AO PUDOR MEDIANTE VIOLNCIA PRESU
MIDA. PRISO DECORRENTE DE SENTENA CONDENATRIA.
PACIENTE QUE PERMANECEU EM LIBERDADE NO CURSO DO
PROCESSO, PRIMRIA E SEM ANTECEDENTES. AUSNCIA DE
MOTIVOS PARA A PRISO PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO

331

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. No ofende o


princpio constitucional da presuno de inocncia a priso decorrente
de sentena condenatria quando presentes os seus requisitos. 2. Conju
gados os arts. 393, inciso 1,594, do Cdigo de Processo Penal, e conside
rada a ordem constitucional estabelecida pela Constituio Federal de
1988, deve-se reconhecer o direito de apelar em liberdade aos acusados
que responderam a todo o processo em liberdade, sejam primrios, pos
suam bons antecedentes e inexisam motivos suficientes para a decreta
o da priso preventiva. 3. A garantia da ordem pblica no constitui
motivo suficiente para o decreto prisional quando calcada em conceitos
abstratos de ofensa s instituies sociais e familiares. 4. Ordem conce
dida. (STJ, HC 40530/MS)
CRIMINAL. HC. CORRUPO ATIVA, PORTE ILEGAL DE
ARMA, ASSOCIAO PARA O TRFICO, USO DE DOCUMENTO
FALSO E FALSIDADE IDEOLGICA. APELAO EM LIBERDA
DE. GRAVIDADE DO DELITO. PECULIARIDADE SUB SUMIDA
NO TIPO PENAL. POSSIBILIDADE DE FUGA. MERAS CONJEC
TURAS E PROBABILIDADES. INSUFICINCIA DE FUNDAMEN
TAO PARA A CUSTDIA. R SOLTA DURANTE PARTE DA
INSTRUO DO PROCESSO. ORDEM CONCEDIDA. (...) A gravi
dade do crime no suficiente para embasar a priso processual, pois
tal peculiaridade est subsumida no prprio tipo penal praticado pela
paciente, tendo sido considerado pelo Magistrado no momento de apli
cao da reprimenda. A necessidade de encarceramento da paciente
para recorrer no pode se fundamentar, em meras conjecturas e pro
babilidades - como a possibilidade de fuga, facilitada pelo seu poder
econmico - como garantia da aplicao da lei penai. Se a acusada
permaneceu solta durante parte da instruo do processo, sem criar
qualquer obstculo ao seu regular andamento, e diante da inexistncia
de suficiente e concreta fundamentao quanto necessidade da cus
tdia, descabida a segregao provisria determinada. Precedentes.
A presena de condies pessoais favorveis - paciente primria e sem
maus antecedentes -, mesmo no sendo garantidors de eventual direito
liberdade, devem ser devidamente valoradas, quando no- demons
trada a presena de requisitos que justifiquem a medida constritiva ex
cepcional. Deve ser cassado o acrdo recorrido, bem como a sentena
monocrtica, na parte em que negou paciente o direito de apelar em
liberdade, determinando-se a expedio de contramandado de priso.
Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ, HC 3648 l/SP)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SENTENA CONDE
NATRIA. PRISO PARA APELAR. PERICULUM LIBERTATIS.
MOTIVOS CONCRETOS. IM PRE SCINDIBILIDAE. INEXISTN
CIA. FALTA DE FUNDAMENTAO. GRAVIDADE DO DELITO.
INEXISTNCIA DE MOTIVO AUTORIZANTE. CONSTRANGI
MENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. (...) A gravidade do crime
no pode servir como motivo extra legem para decretao da priso.
Precedentes do STJ e STF. Ordem concedida para revogara priso de-

332

D ir e it o d e a p e l a r

cretada para que o Paciente possa aguardar em liberdade o julgamento


dos recursos. (STJ, HC 37448/RJ)
HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECEPTAO. FOMAO DE QUADRILHA. CONDENAO- APELO EM
LIBERDADE. DIREITO DO RU. 1. A jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia, luz da disciplina constitucional da liberdade,
firme em que o ru, que respondeu solto ao processo da ao penal,
tem direito de apelar em liberdade da sua condenao, ressalvadas as
hipteses de existncia dos motivos legais que determinam a priso pre
ventiva, suficientemente demonstrados pelo magistrado sentenciante. 2.
A considerao da gravidade do crime, desenvolvida, a bem dizer, na
perspectiva meramente formal, no autoriza a afirmao da perigosi
dade do ru e, conseqentemente, a decretao de sua custdia cautelar.
3. Ordem concedida. (STJ, HC 24107/SP).

Conclumos, ento, luz da disciplina constitucional da liberdade, que


estando o ru solto, ao se prolatar a sentena penal condenatria, seu direito de
apelar em liberdade no pode lhe ser negado, salvo se evidenciada a presena
de algumas das hipteses previstas no artigo 312, do Cdigo de Processo Pe
nai, que justifique concretamente a adoo da medida excepcional, devendo
ser suficientemente demonstrado pelo juiz sentenciante (art. 387, pargrafo
nico, do CPP).
Nesse sentido, em que a negativa ao direito de apelar em liberdade tam
bm tem lugar em casos excepcionais, posicionam-se os Tribunais Superiores:
HABEAS CORPUS. DECRETAO DA PRISO NA SENTENA
CONDENATRIA. PACIENTE QUE ESTEVE EM LIBERDADE
NO CURSO DA INSTRUO CRIMINAL. ALEGAO DA EXIS
TNCIA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. Mesmo
que o agente haja permanecido solto durante a instruo criminal,
admite-se a denegao do direito de apelar em liberdade quando pre
sente qualquer das hipteses previstas no a r t 312 do CPP. (...) (STF,

HC 86065/SP)
HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO.
PRISO CAUTELAR. REQUISITOS. DIREITO DE APELAR EM
LIBERDADE. AUSNCIA. I. Priso cautelar para garantia da aplica
o da lei penal e com o fim de salvaguardar a ordem pblica, com base
em contedo de interceptao telefnica que revela ser o ru um dos
lderes de uma organizao criminosa cujo objetivo fraudar o INSS,
alm de exercer, nessa qualidade, influncia sobre funcionrios da pr
pria autarquia e do rgo da polcia federal incumbido de investigar
os crimes previdencirios, havendo fundado receio de que se permane
cesse solto continuaria na prtica delitiva. 2. A primariedade e os bons
antecedentes, por si ss, no garantem o direito de apelar em liberdade*
3. Ordem denegada (STF, HC 82821/RJ)

333

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

CRIMINAL. RESP. NO RECOLHIMENTO PRISO PARA


APELAR. BICE AO REGULAR ANDAMENTO DO PROCESSO.
FUNDAMENTAO SUFICIENTE PARA A CUSTDIA. RU SOL
TO DURANTE A INSTRUO DO PROCESSO. IRRELEVNCIA.
NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PBLICA E DA APLI
CAO DA LEI PENAL. OFENSA PRESUNO DE INOCN
CIA. INOCORRNCIA. RECURSO PROVIDO. I - Hiptese em que
a sentena condenatria exigiu a necessidade de recolhimento do ru
para apelar, erabasada em fatos concretos que indicavam a necessidade
da priso para assegurar a aplicao da lei penal e como garantia da
ordem pblica, encontrando amparo no a r t 312 do Cdigo de Proces
so PenaL K O simples fato de o ru ter permanecido solto duran
te a instruo criminal no obsta a negativa ao apelo em liberdade, se
evidenciados, na ocasio em que proferida a sentena condenatria, os
requisitos da custdia preventiva. Precedentes desta Corte. EH - A cus
tdia provisria para recorrer no ofende a garantia da presuno da
inocncia (Smula n 09/STJ). IV - Recurso provido, nos termos do voto
do Relator. (STJ, REsp 671831/RS)
CRIMINAL. HC. TRFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIA
O PARA O TRFICO. LAVAGEM DE DINHEIRO. SONEGAO
FISCAL. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE.
RUS SOLTOS DURANTE PARTE DA INSTRUO. IRRELE
VNCIA. REQUISITO DA PRISO PREVENTIVA. GARANTIA DA
APLICAO DA LEI PENAL. POSSIBILIDADE CONCRETA DE
FUGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO DEMONSTRADO.
ORDEM DENEGADA. I O fato de os rus terem permanecido soltos
durante parte da instruo criminal no obsta a negativa ao apelo em
liberdade, se.evidenciados, na ocasio em que proferida a sentena con
denatria, os requisitos para a custdia preventiva, a qual deve estar
baseada em fundamentao concreta. II - A possibilidade concreta de
. fuga, revelada pelo fato de que os pacientes residem em regio fronteiri
a, l possuindo bens, autoriza a decretao da custdia para a garantia
da aplicao da lei penal. Precedentes. IH - No se tratam de conjec
turas e probabilidades a respeito de eventual escape dos pacientes, mas
de fundamentao concreta e vinculada realidade dos rus, o que
perfeitamente hbil a fundamentar a segregao. IV - A condio.de
admissibilidade do recurso de apelao imposta aos pacientes, qual seja,
o recolhimento prvio a priso, no mate subsiste, eis que j recebidos os
apelos. V - Ordem denegada. (STJ, HC 40921/MS)

Por sua vez, encontrando-se o ru foragido, sem que tenhamos notcias


do seu atual paradeiro, em regra, no lhe assiste o direito de recorrer em liber
dade, ante a vertente necessidade de garantir a aplicao da lei penal, seno
vejamos:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APELAO.
DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. MAUS ANTECEDENTES.

334

D ir e it o d e a p e l a r

RU FORAGIDO. CPP, ART. 594.1 Inexiste o alegado constrangi


mento, dado que o direito de apelar em liberdade pressupe deciso
recorrvei Ademais, no preenche os requisitos legais o ru que, alm de
possuir maus antecedentes, encontra-se foragido. H H.C. indeferido.
(STF, HC 84076/SP)
CRIMINAL. RHC. TRFICO DE ENTORPECENTES. APELA
O EM LIBERDADE. CRIME HEDIONDO. BICE AO RE
GULAR ANDAMENTO DO PROCESSO. FUNDAMENTAO
SUFICIENTE PARA A CUSTDIA. RU SOLTO DURANTE A
INSTRUO DO PROCESSO. IRRELEVNCIA. NECESSIDA
DE DE GARANTIA DA APLICAO DA LEI PENAL. OFENSA
PRESUNO DE INOCNCIA. INOCORRNCIA. RECURSO
DESPROVIDO. I - No h ilegalidade na deciso monocrtica que
no reconheceu, em favor do paciente, o beneficio de apelar solto,
bem como do acrdo confirmatrio, quando sobressai suficiente
fundamentao, no s na hediondez do delito praticado, como tam
bm o fato do paciente, aps ter sido relaxada sua priso por excesso
de prazo, no mais ter sido localizado para comparecer em Juzo.
II - Aspectos suficientes para impedir a revogao da custdia como
garantia da aplicao da lei penal, diante de seu desinteresse em cum
p rir as suas obrigaes, face ao bice criado ao regular andamento do
processo, encontrando amparo no a r t 312 do Cdigo de Processo Pe
n a i H I - O simples fato de o paciente ter permanecido solto durante
a instruo criminal no obsta a negativa ao apelo em liberdade, se
evidenciados, na ocasio em que proferida a sentena condenatria,
os requisitos da custdia preventiva. Precedentes desta Corte. IV - A
custdia provisria para recorrer no ofende a garantia da presun
o de inocncia (Smula n 09/STJ). V - Recurso desprovido. (STJ,
RHC 16524/DF)
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS
CORPUS. ARTS. 213 (DUAS VEZES) E 214, C/C 69, E 226, INCISOS
II E III, TODOS DO CDIGO PENAL. DIREITO DE APELAR EM
LIBERDADE, RU FORAGIDO. I O direito do ru de apelar em
liberdade pode lhe ser denegado nas hipteses em que se evidencia, no
momento da prolao do dito condenatrio, a existncia de qualquer
das hipteses previstas no a r t 312 do CPP (Precedentes). 11 Encon
trando-se o ru foragido, faz-se necessrio seu recolhimento priso,
sob pena de no ser satisfeito pressuposto de admissibilidade do recurso
(Precedentes). HI - A exigncia de priso provisria para apelar no
ofende a garantia constitucional da presuno de Inocncia (Smula n
09-STJ). Recurso desprovido (STJ, RHC 17159/SP)

Por derradeiro, devemos nos atentar que uma vez negado ao ru o direito
de recorrer em liberdade, estando solto, deve o julgador determinar a expedi
o do competente mandado de priso, em vista de se transmudar em coman
do judicial indispensvel efetivao da medida cautelar constritiva.

335

R ic a r d o A u g u s t o S c h m it t

3.

DIREITO DE APELAR - RU PRESO

A situao em tela revela caracterstica contrria da que debatemos ante


riormente, uma vez que tendo o ru permanecido custodiado durante o decor
rer do processo, em regra, no ter direito de apelar em liberdade, salvo se o
motivo da priso no mais subsistir.
Vislumbramos tal fato, primeiro, diante da prpria incidncia da Smula
9, do STJ (inexistncia e ofensa a garantia constitucional da presuno de
inocncia) e, segundo, porque os Tribunais Superiores mantm entendimento
de que a permanncia do ru sob custdia provisria nada mais do que um
dos efeitos da prpria sentena penal condenatria.
Nesse sentido:
(...) No tem direito de apelar em liberdade ru que, alm de possuir
maus antecedentes, foi preso em flagrante e nessa condio permaneceu
durante toda a instruo criminal (...). (STF, HC 82429/SP)
No se concede o direito ao apelo em liberdade a ru que permaneceu
preso durante toda a instruo do processo, pois a manuteno na pri
so constitui-se em um dos efeitos da respectiva condenao. Preceden
tes do STJ. (...). (STJ, RHC 19170/ES)
Priso em flagrante. Atentado violento ao pudor. Sentena (condena
tria). Apelao (pretenso de liberdade). 1. Em principio, no pode
apelar em liberdade quem foi preso em flagrante e preso permaneceu
durante toda a instruo criminal 2. Se a sentena condenatria sufi
cientemente se fundamentou a respeito de priso j existente, exata se
apresenta no ponto em que, conseqentemente, nega ao ru a apelao
em liberdade. 3. Inexistncia, em casos que tais, de coao ilegal. 4. Re
curso ordinrio iraprovido. (STJ, RHC 16066/SP)
(...) No se concede o direito ao apelo em liberdade a rus que per
maneceram presos durante toda a Instruo do processo, pois a manu
teno na priso constitui-se um dos efeitos da respectiva condenao.
Precedentes do STJ. A custdia provisria para recorrer no ofende a
garantia da presuno de inocncia. Incidncia do verbete da Smula n
09/STJ (...). (STJ, HC 40375/SP)

Ademais, a partir deste entendimento, temos ainda que a existncia de


circunstncias judiciais favorveis, por si s, no afasta a necessidade de manr
tena da custdia provisria para apelar, seno vejamos:
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO.
SENTENA CONDENATRIA. DIREITO DE APELAR EM LIBER
DADE. CONDIES PESSOAIS FAVORVEIS. IRRELEVNCIA.
PACIENTE PRESO DURANTE A INSTRUO DO PROCESSO.
Tratando-se de paciente preso cautelarmente e que permaneceu reco-

D ir e it o d e a p e l a r

Ihido durante o curso do processo, no tem direito de apelar em liber


dade, porquanto um dos efeitos da sentena condenatria ser o preso
conservado na priso. Precedentes. A custdia provisria para recorrer
no ofende a garantia da presuno de inocncia (Smula n 09/STJ).
A primariedade, os bons antecedentes e a ocupao licita do paciente
no garantem o direito de apelo em liberdade, estando o ru recolhido
preventivamente durante todo o feito. Recurso desprovido. (STJ, RHC
17327/PR)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA
O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PROCEDIMENTO CRI
MINAL DIVERSO NOTICIANDO NOVAS PRTICAS DELITUO
SAS CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PRISO
PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. ORDEM PBLICA. DIREITO
DE APELAR EM LIBERDADE. SMULA N 09/STJ. CONDIES
PESSOAIS FAVORVEIS. IRRELEVNCIA. (...) HI - A existncia de
condies pessoais favorveis no suficiente, por si s, para eximir os
pacientes do encarceramento, em face dos demais fundamentos apre
sentados na