JULIANA DEMARCHI

MEDIAO
PROPOSTA DE IMPLEMENTAO NO PROCESSO
CIVIL BRASILEIRO

Tese de Doutorado apresentada ao Departamento de

Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, como requisito parcial
para obteno do ttulo de Doutor.
Orientador: Prof Dr. Roque Komatsu

FACULDADE DE DIREITO DA USP

SO PAULO
2007

 memria de Janete Dias dos Santos,

exemplo de amor e f.

Tenho muito a agradecer:

Ao Prof. Dr. Roque Komatsu,
a confiana depositada no projeto,
o paciente acompanhamento e
a verdadeira orientao;
Aos membros do IMAB,
especialmente Adolfo Braga Neto
e Maria Ceclia Carvalho Silva Tavares,
a apresentao mediao;
Aos membros do CEBEPEJ, especialmente
Prof. Dr. Kazuo Watanabe, Des. Caetano Lagrasta Neto,
Michel Betenjane Romano, Valeria Ferioli Lagrasta
e Fernando da Fonseca Gajardoni,
o trabalho conjunto na divulgao da mediao;
Ao Daniel, meu marido,
Aos meus pais, Cidinha e Amrico,
Ao irmo Junior e cunhada Adriana,
Aos primos Lucas e Neucy
E a toda a famlia,
Todo o amor que me tm,
que d sentido vida, conforta e alegra;
Aos meus Colegas da Procuradoria do Municpio de So Paulo,
A compreenso e o incentivo.
Enfim, a Deus, por tudo.

Orao pela paz

senhor, Deus da vida, que cuidas de
toda a criao, d-nos a paz!

Que a nossa segurana no venha das

armas, mas do respeito.
Que a nossa fora no seja a violncia,
mas o amor.

Que a nossa riqueza no seja o dinheiro,

mas a partilha.
Que o nosso caminho no seja ambio,
mas a justia.

Que a nossa vitria no seja a vingana,

mas o perdo.
Desarmados e confiantes, queremos
defender a dignidade de toda a criao,
partilhando, hoje e sempre, o po da
solidariedade e da paz.

Por Jesus Cristo teu filho divino, nosso irmo,

que, feito vtima da nossa violncia,
ainda no alto da cruz,
deu todos o teu perdo.
Amm.
Campanha da Fraternidade 2005 - CNBB

SUMRIO

1. CONSIDERAES INICIAIS........................................................................................................8
1.1. Introduo ......................................................................................................................................8
1.2. Autocomposio e heterocomposio .......................................................................................11
1.3. Institutos processuais fundamentais ..........................................................................................17
1.3.1. Efetividade: vetor para o estudo do processo ..................................................................22
1.3.2. Pacificao como escopo magno da jurisdio ...............................................................30
1.4. Meios alternativos de resoluo de disputas e processo civil ..................................................31

2. A PROMOO ESTATAL DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE

CONFLITOS ...................................................................................................................................43
2.1. Breve notcia histrica ................................................................................................................43
2.1.1. A Justia de Paz no Brasil Imprio ..................................................................................48
2.1.2. Da Proclamao da Repblica a 1988..............................................................................53
2.2. Panorama Atual - A Constituio de 1988 ................................................................................58
2.2.1. A Conciliao no Processo Civil ......................................................................................62
2.2.2. A Conciliao na Justia do Trabalho .............................................................................63
2.2.2.1. A Mediao pelo Ministrio do Trabalho e Emprego........................................65
2.2.2.2. As Comisses de Conciliao Prvia ..................................................................69

3. NOVOS PARADIGMAS UM NOVO PROCESSO CIVIL .................................................72

3.1. Da cultura da sentena cultura da pacificao .......................................................................72
3.2. O Gerenciamento do processo ...................................................................................................79
3.2.1. Modelo de Stuttgart ...........................................................................................................81
3.2.2. O ativismo judicial norte-americano ................................................................................85
3.3. O projeto do CEBEPEJ ..............................................................................................................91
4. O APRIMORAMENTO DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE
CONFLITOS NO SCULO XX .................................................................................................95
4.1. A abordagem multidisciplinar do conflito.................................................................................95
4.2. Negociao ................................................................................................................................102
4.2.1. O procedimento da negociao ......................................................................................106
4.3. Mediao ...................................................................................................................................110
4.3.1. As Escolas de Mediao .................................................................................................111
4.3.1.1. O Modelo de Harvard ........................................................................................112

4.3.1.2. Mediao Transformativa ..................................................................................116

4.3.1.3. Modelo Circular Narrativo.................................................................................119
4.3.1.4. Mediao avaliativa............................................................................................123
4.3.1.5. Sntese dos modelos apresentados.....................................................................128
4.3.2. Diferenas entre mediao e psicoterapia......................................................................129
4.3.3. Diferenas entre mediao e direito ...............................................................................131
4.4. A conciliao como tcnica de resoluo de conflitos ...........................................................133
4.5. Avaliao neutra de terceiro .....................................................................................................134
4.6. Arbitragem.................................................................................................................................137
4.7. Outros mtodos de soluo de conflitos ..................................................................................137

5. MEDIAO.....................................................................................................................................140
5.1. Do mediador ..............................................................................................................................141
5.1.1. O papel do mediador .......................................................................................................142
5.1.2. Qualidades do mediador .................................................................................................145
5.1.3. Conduta tica do mediador .............................................................................................147
5.2. Dos mediados ............................................................................................................................149
5.3. Dos advogados ..........................................................................................................................153
5.4. Tcnicas de mediao ...............................................................................................................158
5.4.1. Escuta ativa ......................................................................................................................158
5.4.2. A arte de perguntar ..........................................................................................................161
5.4.3. Estmulo ao dilogo cooperativo ....................................................................................163
5.4.4. Co-mediao ....................................................................................................................165
5.4.5. Reunies unilaterais ........................................................................................................166
5.5. O momento da mediao ..........................................................................................................169
5.6. O procedimento da mediao ...................................................................................................171
5.6.1. Pr-mediao ...................................................................................................................172
5.6.2. Etapas da mediao .........................................................................................................174
5.6.2.1. Acolhida ..............................................................................................................174
5.6.2.2. Declarao inicial das partes .............................................................................175
5.6.2.3. Planejamento.......................................................................................................175
5.6.2.4. Descoberta dos interesses ocultos .....................................................................177
5.6.2.5. Negociao do acordo ........................................................................................178
5.7. mbito de aplicao .................................................................................................................180

6. EXPERINCIA DE OUTROS PASES ....................................................................................184

6.1. Estados Unidos da Amrica .....................................................................................................185
6.2. Argentina ...................................................................................................................................193

6.3. Unio Europia .........................................................................................................................196

6.3.1. Frana ...............................................................................................................................201
6.3.2. Itlia..................................................................................................................................203
6.3.3. Portugal ............................................................................................................................206
6.4. Japo ..........................................................................................................................................207
6.5. Sntese ........................................................................................................................................210

7. PROPOSTA DE IMPLANTAO DOS SETORES DE CONCILIAO E

MEDIAO ..................................................................................................................................211
7.1. Mediao social, privada e institucional .................................................................................211
7.2. A mediao paraprocessual ......................................................................................................215
7.3. A implantao dos Setores de Conciliao e Mediao .........................................................221
7.3.1. A adeso dos operadores do direito ...............................................................................223
7.3.2. A seleo dos mediadores ...............................................................................................224
7.3.3. Programa de capacitao dos mediadores e metodologia de trabalho .........................228
7.3.4. Resultados obtidos ..........................................................................................................234

8. CONCLUSES ...............................................................................................................................237
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ...........................................................................................240
RESUMO ..............................................................................................................................................266
ABSTRACT ..........................................................................................................................................268
RIASSUNTO ........................................................................................................................................270
ANEXOS
ANEXO I - DADOS ESTATSTICOS DA COMARCA DE SERRA NEGRA .....................................272
ANEXO II - DADOS ESTATSTICOS DA COMARCA DE PATROCNIO PAULISTA...................283
ANEXO III - DADOS ESTATSTICOS DA COMARCA DE JUNDIA ..............................................294
ANEXO IV - CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA - PROVIMENTO N 953/2005 09.08.2005.........................................................................................................................303
ANEXO V - PROJETO DE LEI QUE INSTITUI A MEDIAO PARAPROCESSUAL NO
PROCESSO CIVIL ...........................................................................................................308

1. CONSIDERAES INICIAIS

1.1. Introduo

O presente trabalho aborda a insero dos meios alternativos1 de resoluo

de conflitos no processo civil e prope a considerao de tais mtodos como tcnicas
processuais voltadas ao atingimento dos escopos da jurisdio, ainda que utilizados
extrajudicialmente, refletindo a necessidade de uma poltica pblica2 de incentivo ao uso
dos mtodos alternativos de soluo de conflitos e de uma conjuno de esforos de entes
pblicos e privados, sociedade civil e Poder Judicirio, para a promoo dessa atividade
pblica no necessariamente estatal3. Parte-se, portanto, de premissa metodolgica bastante
ampla acerca do conceito de jurisdio, tomada essencialmente como funo pblica
voltada pacificao de conflitos.

Conforme ser exposto, a proposta volta-se qualificao dos meios de soluo de conflitos que no
culminam na atividade substitutiva estatal (prolao de uma sentena pelo Estado-juiz) como meios
complementares de soluo de conflitos, e no alternativos, a fim de agregar a possibilidade de atuao
conjunta e no mais excludente entre os diferentes mtodos existentes para a pacificao das controvrsias.
2
Poltica pblica entendida como meta fixada e promovida pelas diversas esferas de governo. Sobre a relao
entre polticas pblicas, interesse pblico e processo civil, veja-se SALLES, Carlos Alberto de (Org.).
Processo civil e interesse pblico: o processo civil como instrumento de defesa social. So Paulo: APMP;
Ed. Revista dos Tribunais, 2003. A respeito do maior protagonismo do Poder Judicirio em relao ao
processo de deciso poltica a partir da Constituio de 1988, veja-se SADEK, Maria Tereza. Judicirio:
mudanas e reformas. Estudos Avanados, So Paulo, v. 18, n. 51, p. 79-101, maio/ago 2004,
especialmente pp. 79-81, destacando-se, nesta ltima, que o novo Constitucionalismo democrtico
impulsiona a tendncia de crescente expanso do mbito de interveno do Poder Judicirio. Esse novo
Judicirio, com papel ativo na vida coletiva, independe do sistema normativo, civil law ou common law. A
experincia europia recente,em diversos pases, com diferentes sistemas jurdicos, mostra, com clareza, a
prevalncia deste novo Judicirio ativo, co-autor de polticas pblicas.. Sobre a necessidade de
desenvolvimento de uma poltica pblica de mbito nacional para a promoo da autocomposio, veja-se
CALMON FILHO, Petrnio. Mecanismos para a obteno da autocomposio civil e penal. 2005. Tese
(Doutorado) - Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, 2005, sob orientao da professora Ada
Pellegrini Grinover. Confira-se, ainda, o Projeto Justia de Conciliao, apresentado pelo Conselho
Nacional de Justia. Disponvel em: <www.cnj.gov.br>.
3
sintomtico o art. 17 da Lei 9.307/96 que, para fins da aplicao da legislao penal, equipara o rbitro,
quando no exerccio de suas funes ou em razo delas, aos funcionrios pblicos. Veja-se, a respeito, o
comentrio de Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e processo: um comentrio Lei 9.307/96. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2004. p. 225-228. Tal equiparao denota a funo pblica desempenhada pelo rbitro, ainda
que no estatal, como se depreende da afirmao de Jos Carlos Barbosa Moreira que, ao tratar da
arbitragem, identificou antes a publicizao da funo exercida pelo particular que de qualquer tipo de
privatizao (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Arbitragem. In:______. Temas de direito processual:
stima srie. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 7-18). Estendendo tal entendimento s demais formas de soluo
de conflitos, a concluso de Carlos Alberto de Salles, in Mecanismos alternativos de soluo de
controvrsias e acesso justia: a inafastabilidade da tutela jurisdicional recolocada. In: Processo e
Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2006. p. 792.

Dentre os mtodos de resoluo de conflitos existentes, sero mencionadas,

essencialmente, a conciliao, a mediao, a avaliao neutra de terceiro e a arbitragem.
Ser descrito com maior detalhe o procedimento da mediao, com o objetivo de se
apresentar uma teoria geral do instituto, delineando-se suas caractersticas fundamentais
para, posteriormente, tratar-se das aplicaes especficas da mediao, tudo como forma de
orientar e determinar o campo de utilizao desse mtodo consensual de soluo de
conflitos no mbito do processo civil. Alm disso, a eleio da mediao como tema
central justifica-se pela maior amplitude de aplicao e de tcnicas em comparao com
outros mtodos autocompositivos (notadamente a conciliao), que acabam compreendidos
no estudo da mediao.
A arbitragem, revigorada pelo tratamento legal prprio que recebeu com a
Lei 9.307/96, vem sendo amplamente tratada na literatura processual4 e ser mencionada
neste trabalho apenas para distino de outros mtodos de soluo de conflitos, como
contraponto, e para demonstrar a evoluo dos meios alternativos no direito ptrio, haja
vista a opo, neste estudo, pelo destaque s formas autocompositivas de soluo de
controvrsias.
Mtodos hbridos ou com caractersticas mistas, forjados a partir da juno
de elementos de outros mtodos, tambm sero apresentados com o objetivo de estimular a
construo de novas estruturas adequadas soluo dos conflitos existentes. Entre outros, a
avaliao neutra por terceiro, por exemplo, apresenta caractersticas da arbitragem e da
negociao (avaliao vinculante, ou no, conforme a vontade das partes, e estmulo
negociao); a med-arb, por sua vez, importa a realizao de mediao e, em caso de no
obteno de acordo (total ou parcial) pelas partes, arbitramento das questes ainda
pendentes pelo terceiro imparcial; e assim por diante, num sem nmero de possibilidades5.
Descritos esses mtodos, passa-se abordagem de algumas experincias de
aplicao dos meios alternativos de forma complementar ao processo civil, especialmente
nos Estados Unidos da Amrica e na Argentina, com alguma meno a outros pases e, no
4

Dentre outros autores, veja-se BAPTISTA, Luiz Olavo; MAGALHES, Jos Carlos de. Arbitragem
comercial. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986. (n. 45); ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado geral da
arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000; CASELLA (Coord.). Arbitragem: a nova lei brasileira e
a praxe internacional. So Paulo: LTr, 1996; e CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um
comentrio Lei 9.307/96,cit.
5
Possibilidades estas limitadas, claro, pela necessria licitude do procedimento e adequao dos interesses
envolvidos. Nesse sentido: SALLES, Carlos Alberto de. Mecanismos alternativos de soluo de
controvrsias e acesso justia: a inafastabilidade da tutela jurisdicional recolocada, cit., p. 786-791. Vejase, ainda, COOLEY, John W.; LUBET, Steven. Advocacia de arbitragem. Braslia: Ed. da UnB; So Paulo:
Imprensa Oficial do Estado, 2001. p. 337-338.

10

mbito nacional, sero descritos alguns projetos de implantao de meios alternativos na

estrutura judiciria, notadamente no Estado de So Paulo.
Tem-se, ento, em certa medida, a ampliao do objeto de estudo do
processo civil. Tendo em vista a instrumentalidade substancial6 e a necessidade de se
agregar novos institutos consecuo dos escopos do processo, analisa-se a viabilidade de
os meios alternativos serem tratados no mais como meros equivalentes jurisdicionais, mas
como ferramentas do prprio sistema processual para a consecuo de seus escopos7. Isso
conduz ao alargamento do objeto da cincia processual, alterao do contedo
programtico das Escolas de Direito e formao de um novo profissional: o
administrador de conflitos ou o gerenciador de casos.
O presente trabalho culmina com a apresentao de um cronograma de
instalao de setores de mediao anexos ao sistema judicial, abordando o recrutamento de
mediadores, a capacitao necessria, o papel dos operadores do direito na empreitada e a
metodologia de trabalho empregada, tudo a partir das bases legislativas j existentes em
nosso ordenamento. Ou seja, a ampla utilizao da mediao como instrumento de
pacificao e consecuo dos escopos da jurisdio j possvel, independentemente de
legislao prpria e especfica, embora a institucionalizao possa constituir um
instrumento importante da divulgao e implementao da mediao em nossa sociedade.
A atualidade e relevncia do tema apresentado so demonstradas pelas
inmeras iniciativas de insero dos chamados meios alternativos no mbito do processo
civil, havendo, inclusive, projeto de lei em trmite sobre a matria, mostrando-se
necessrio e pertinente o estudo ora desenvolvido. A originalidade, por sua vez, identifica-

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 2. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2001, concluso
final, p. 129-130.
7
Nesse sentido, a concepo geral de processo fornecida por Soveral MARTINS permite a atribuio de
natureza processual aos diversos mtodos autocompositivos mencionados neste trabalho. Partindo da
considerao genrica segundo a qual o processo ser toda a instncia jurdica socialmente produzida em
termos de formalizao de uma actividade de satisfao compositiva de pretenses de interesses a bens com
vista a acautelar ou dirimir as actualizaes concretas da conflituidade potencial dessas mesmas
pretenses (MARTINS, Soveral. Processo e direito processual. Coimbra: Centelha, 1985. v. 1, p. 23), o
autor conclui que da resulta que a extenso do seu conceito susceptvel de abarcar mltiplas realidades
processuais que no apenas as do processo civil. Com efeito, nela se subsumiro processos to distintos
como os processos de conciliao, os disciplinares, os diplomticos ou mesmo os processos civis.
Processos civis que, tal como todos os outros, sempre iro buscar a esta categoria genrica as notas comuns
de uma forma de actividade de composio de pretenses. (in Processo e direito processual, cit., v. 1, p.
35). Tal afirmao se consolida notadamente se se atentar para o fato de que tais tcnicas se apresentam
como procedimentos desenvolvidos em contraditrio perante um terceiro imparcial, conforme ser exposto
mais adiante.

11

se na abordagem da teoria e prtica da mediao para se determinar se e de que forma

possvel incorporar mtodos consensuais de soluo de conflitos no processo civil.
O que se pretende, portanto, lanar as bases tericas e prticas do uso da
mediao como ferramenta de consecuo dos escopos da jurisdio, principalmente o da
pacificao, a partir de uma viso diferenciada do conflito e da necessidade de formao de
um novo profissional da rea jurdica.
A utilizao de meios autocompositivos no arcabouo processual no
idia nova entre ns, est presente desde a Constituio do Imprio de 1824. Nova ,
contudo, a abordagem a partir do desenvolvimento das tcnicas de soluo de conflitos, da
sua profissionalizao e multidisciplinariedade, bem como o intercmbio dessas tcnicas
com o processo civil que se almeja: efetivo e clere.

1.2. Autocomposio e heterocomposio

O convvio do ser humano em sociedade implica necessariamente a

existncia de diversos relacionamentos em diferentes mbitos, como relaes familiares,
comunitrias, profissionais, entre outras. Todo o complexo quadro de relaes humanas
reflete interaes comunicacionais, afetividade, trocas de experincias e conflitos. Todo
relacionamento humano, em maior ou menor grau, apresenta conflitos, e todas as
sociedades, das mais primitivas s mais institucionalizadas, possuem mecanismos para a
soluo desses conflitos a fim de harmonizar o tecido social8.
Desde as sociedades mais primitivas, a autotutela como forma de soluo
de conflitos corresponde imposio da vontade do mais forte (fora fsica, poltica ou
econmica), na medida em que o prprio indivduo envolvido no conflito garante a
satisfao de seus interesses de acordo com seus prprios recursos9. Assim, por meio de
uma ao direta e unilateral do interessado que se resolve a questo pendente10, vez que
um dos conflitantes dispe de recursos para impor sua vontade aos demais envolvidos na

Veja-se CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada
Pellegrini. Teoria geral do processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2003. p. 19-20.
9
Cf. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria geral do processo, cit., p. 21.
10
Cf. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa. 2. ed. Mxico:
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1970. p. 51.

12

contenda11. Tal modelo, identificado com as fases primitivas de civilizao nas quais no
se dispunha de uma sociedade organizada12, inconsistente com o Estado de Direito13 e,
por isso, vedado pelo ordenamento jurdico, salvo expressa autorizao legal em
especficas situaes14.
Alm da via da fora, as pessoas envolvidas em conflito podem buscar uma
soluo pacfica para sua contenda por meio da autocomposio. A autocomposio de um
litgio corresponde sua pacificao pela ao legtima das prprias partes15, ou seja, as
prprias partes envolvidas num conflito buscam obter uma soluo razovel para a disputa
existente por meios persuasivos e consensuais, sem imposio ilegtima como na
autotutela16.
Pode-se obter uma soluo autocompositiva de forma unilateral (a critrio
de uma s das partes, que sacrifica sua pretenso em nome do fim do conflito) ou
bi/multilateral (as duas ou mais partes envolvidas na disputa buscam uma soluo conjunta
para a situao apresentada). Com efeito, com vistas composio do litgio, uma das
partes pode simplesmente desistir de sua pretenso, o que importa renncia (s)
exigncia(s) anteriormente formulada(s) e pe fim, portanto, ao conflito existente. De outro
lado, a parte em face da qual formulado um pedido pode resignar-se exigncia
apresentada e submeter-se a ela, concordando em cumprir o que lhe exigido.

11

Destacando a soluo obtida pelas prprias partes a partir do poder autocompositivo de uma delas, Soveral
Martins define a autotutela como toda a actividade de composio social concreta de pretenses, cujos
resultados se obtm e declaram ou executam recorrendo aos meios de fora de que dispe um dos sujeitos
das pretenses a compor., in MARTINS, Soveral. Processo e direito processual, cit., v. 1, p. 72.
12
Cf. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria geral do processo, cit., p. 21.
13
Como escreve Dinamarco, a autotutela, como espcie egosta de autocomposio unilateral, anti-social e
incivilizada, razo por que em princpio a lei a proscreve e sanciona, in DINAMARCO, Cndido Rangel.
Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros Ed., 2001. v. 1, p. 120.
14
Desforo imediato em caso de ameaa posse (CC, art. 1.210, 1), direito de reteno (CC, art. 742),
entre outros. Alcal-Zamora identifica a autotutela unilateral (legtima defesa e estado de necessidade) e
bilateral (duelo), in ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa,
cit., p. 15.
15
Cf. Dinamarco, existe autocomposio quando os prprios sujeitos envolvidos no conflito, ou um deles
unilateralmente, encontra caminho apto pacificao, in DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de
direito processual civil, cit., v. 1, p. 119.
16
Como explica Soveral Martins, a autocomposio caracteriza-se pelo facto de nela os seus sujeitos activos
se identificarem pessoalmente com os seus sujeitos passivos, ou seja, com os prprios sujeitos activos das
pretenses. No fundo, so ainda os sujeitos das pretenses a compor que detm o poder de as compor. Entre
os sujeitos das pretenses a compor no se interpe qualquer sujeito activo dotado de poder compositivo
heternomo. (...) Ela caracteriza-se ainda, e distingue-se da autotutela, porque nela no s os meios de
obteno dos seus resultados so persuasivos, como os meios de imposio desses resultados so
consensuais., in MARTINS, Soveral. Processo e direito processual, cit., v. 1, p. 49.

13

A autocomposio bi ou multilateral, por sua vez, traduz-se na soluo

negociada do conflito, entre ns identificada na clssica definio de transao17, que
envolve mtuas concesses das partes interessadas18. As partes envolvidas num conflito
podem chegar a um acordo por si prprias, por meio da negociao direta, ou receber
auxlio de uma terceira pessoa capacitada em tcnicas de soluo de conflitos, como um
conciliador, mediador ou avaliador neutro, havendo autocomposio do litgio sempre que
as partes mantiverem o poder de deciso sobre a composio obtida19.
A autocomposio do litgio, obtida de forma uni, bi ou multilateral, pode
ocorrer independentemente da existncia de um processo judicial20. Segundo sua relao
com uma lide pendente, a autocomposio pode ser extraprocessual, ou seja, desenvolverse completamente sem que se proponha demanda judicial acerca da questo debatida ou da
composio alcanada; pr-processual, se aps a autocomposio da lide se prope
demanda questionando seus limites, validade e/ou eficcia; intraprocessual, se tem lugar
no curso de um processo judicial; ou mesmo ps-processual, se ocorre depois de encerrada
a instncia judicial21.
J a heterocomposio se caracteriza pela resoluo da disputa por meio de
um terceiro, que dita a soluo do litgio para as partes22. O poder de deciso, assim,
transferido das partes para este terceiro, de forma mais ou menos institucionalizada. De
fato, mesmo antes da organizao da sociedade em termos institucionais, com Estados
17

Cf. art. 840 do Cdigo Civil. Como ser adiante tratado neste trabalho, o acordo, ou soluo negociada do
conflito, pode ser obtido em perspectivas mais amplas que as concesses recprocas das partes envolvidas,
razo pela qual se opta pelas expresses acordo ou soluo negociada do conflito, em vez de transao.
18
Ressalvada a crtica natureza contratual da transao formulada por Carnelutti, o processualista italiano
observa que, por meio da transao a composio se obtm em uma linha intermediria entre a pretenso e
a oposio (aliquo dato aliquo retento [dando algo e retendo algo]), enquanto por meio da renncia ou por
meio do reconhecimento uma das partes se adapta totalmente exigncia da outra, Cf. CARNELUTTI,
Francesco. Instituies do processo civil. Traduo de Adrin Sottero de Witt Batista. So Paulo: Calssic
Book, 2000. v. 1, p. 159.
19
Nesse sentido, Soveral Martins destaca que a caracterstica principal da autocomposio, qual seja, a
soluo obtida por deciso das prprias partes envolvidas, no mitigada pela interveno de terceiros
auxiliares, desde que tal interveno assuma natureza de mero auxlio que no traduza qualquer poder
compositivo heternomo., in MARTINS, Soveral. Processo e direito processual, cit., v. 1, p. 49.
20
Tratando especificamente da conciliao como forma de se obter a autocomposio da lide com economia
de tempo e recursos, Carnelutti identifica-a como atividade que pode ser privada e livre, ou pblica e
disciplinada pela lei. Essa ltima se distingue conforme se a exercite antes do processo ou durante seu
curso. (Cf. Instituies do processo civil, cit., v. 1, p. 160-161). Nesse sentido, Niceto Alcal-Zamora y
Castillo, aps destacar o papel de equivalente jurisdicional das formas de autocomposio, prope seu
estudo como instrumento para a soluo dos litgios, e no apenas como forma anormal de concluso do
processo (ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa, cit., p.
71-73).
21
Cf. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa, cit., p. 80-81.
22
Soveral Martins define a heterocomposio como a forma que assume a actividade de composio de
pretenses de interesses cometida a um terceiro imparcial., cf. MARTINS, Soveral. Processo e direito
processual, cit., v. 2, p. 7.

14

organizados e regulados por leis e poderes institudos, os indivduos em conflito podiam

recorrer a uma terceira pessoa reconhecidamente sbia e imparcial na qual ambos os
envolvidos depositavam sua confiana, o rbitro23.
Como forma de heterocomposio de litgios, a arbitragem antecede ao
processo judicial, somente desenvolvido a partir do momento em que o Estado afirma seu
poder e se impe aos particulares como fonte disciplinadora das normas de regncia da
sociedade e dos meios de composio dos litgios a fim de garantir a observncia de tais
normas24.
Bastante ilustrativa dessa afirmao a evoluo verificada no Direito
Romano. O estudo do processo civil romano divide-se em trs grandes perodos, quais
sejam: legis actiones, per formulas e cognitio extraordinem. Tais perodos no vigoraram
de forma estanque e foram observados concomitantemente em diferentes regies do
Imprio Romano25. Assim, tem-se que o perodo das legis actiones vigorou desde a
fundao de Roma (754 a. C.) at os fins da Repblica (cerca de 27 a.C.); j o perodo
formulrio teria sido introduzido no sculo II a.C., com aplicao observada, mesmo que
no em carter principal, at o sculo III d.C.26 Por fim, o perodo da cognitio
extraordinem foi institudo com o advento do principado (27 a.C.) e vigorou at os fins do
imprio romano do ocidente.
Como principal caracterstica do perodo das legis actiones tem-se a deciso
dos litgios em duas fases distintas. A primeira, perante o magistrado (in iure), e a segunda,
perante o juiz privado (iudex). As partes, apenas cidados romanos, compareciam perante o
magistrado solicitando uma das aes fundadas no ius civile27 e celebravam a
litiscontestatio, compromisso por meio do qual as partes se submetiam deciso do juiz
23

Como ensinam Cintra-Grinover-Dinamarco, pouco a pouco os indivduos passaram a buscar uma soluo
amigvel e imparcial atravs de rbitros, pessoas de sua confiana mtua em quem as partes se louvam
para que resolvam os conflitos, geralmente sacerdotes e ancios, cujas decises pautavam-se pela
convico coletiva. (veja-se CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel;
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, cit., p. 21-22).
24
Nesse sentido, CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada
Pellegrini. Teoria geral do processo, cit., p. 22-23.
25
Veja-se, a respeito, TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de histria do
processo civil romano. 1. ed., 2. tir. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001. p. 39 e 189-193.
26
Como informam Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, o processo per formulas teria sido
introduzido pela lex Aebutia (149-126 a.C.) e oficializado definitivamente pela lex Julia privatorum, do ano
17 a.C., aplicado, j de modo espordico, at a poca do imperador Diocleciano (285-305 d.C.), in
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de histria do processo civil romano,
cit., p. 39.
27
Cf. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de histria do processo civil romano,
cit., p. 51-62.

15

privado, que emitia, ento, uma deciso vinculante para o caso. A participao estatal,
embora presente, ainda era bastante reduzida, limitando-se a concesso da ao postulada e
celebrao da litiscontestatio. Atos processuais como a citao (in ius vocatio), por
exemplo, ficavam a cargo da parte, e a deciso de mrito sobre o caso era proferida por um
cidado romano, juiz privado investido de autoridade decisria apenas para aquele caso e
nos limites da ao concedida pelo magistrado.
J o perodo formulrio se caracteriza por uma maior participao estatal.
Ainda se observa a dualidade de instncias, com o magistrado (pretor) concedendo a
frmula e o Juiz privado proferindo a deciso sobre o caso, mas h um maior poder criador
do pretor na concesso da frmula, o que no se verificava na poca das legis actiones.
Com efeito, no perodo das legis actiones as partes deveriam postular a concesso de uma
ao fundada na lei, cujas palavras deveriam ser ritualmente repetidas sob pena de no
prosseguimento da instncia, observando-se, ainda, o nmero reduzido de aes para a
tutela dos direitos28.
No perodo formular, de outra parte, o pretor tinha maior liberdade de
atuao na emisso da frmula, pois poderia se valer do seu poder de imprio, desde que
no violasse nenhuma norma legal. O exerccio do poder de imprio pelo pretor no
desempenho de sua funo de completar, suprir e interpretar as lacunas da lei, adaptando o
ius civile, importou a formao de um novo direito, o ius honorarium, fundamental para o
desenvolvimento do processo formular29. No havia, assim, a limitao ritual das aes da
lei. Fundado em seu poder de imprio, que abrangia o poder de conceder frmulas no
previstas no ius civile, o pretor editava, no incio de sua investidura, as diretrizes gerais por
meio das quais pretendia exercer o seu encargo (edito pretoriano), documento no qual
vinham enunciadas as frmulas que seriam por ele concedidas.

28

Cf. Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, Gaio menciona, em suas Institutas (4.12), a
existncia de cinco aes: legis actio per sacramentum, legis actio per iudicis arbitrive postulationem, legis
actio per conditionem, legis actio per manus iniectionem e legis actio per pignoris capionem, marcadas
pela tipicidade, cada uma possuindo uma estrutura individualizada para situaes jurdicas expressamente
reconhecidas. Desse modo, ele vestia seu processo de caractersticas muito ntidas, pautando-se,
notadamente de, pela extrema rigidez de seus atos: as aes se conformavam s palavras das prprias leis,
conservando-se, por isso, imutveis como as leis mesmas (Gaio, I., 4.11), in TUCCI, Jos Rogrio Cruz e;
AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de histria do processo civil romano, cit., p. 51-53.
29
Cf. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de histria do processo civil romano,
cit., p. 30.

16

A frmula consistia no documento escrito que delimitava o objeto do litgio

e a forma de julgar a ser observada pelo juiz privado30. Concedida a frmula e celebrada a
litiscontestatio, as partes se dirigiam ao juiz privado que, ento, definiria a soluo da
controvrsia. Percebe-se que, ainda que a participao estatal fosse maior, o perodo
formular continua bastante influenciado pela atuao privada, razo pela qual os dois
primeiros perodos do processo civil romano so conhecidos como ordo iudiciorum
privatorum. No h um sistema estatal centralizado para a deciso dos litgios, mas se
procede arbitragem institucionalizada31.
Com a centralizao do poder e a instaurao do principado (Otaviano
Augusto, 27 a.C.), tambm o processo civil foi alterado, passando o sistema bipartido a ser
a pouco e pouco unificado com fundamento na cognitio extraordinria do Imperador.
Assim, ao lado das decises proferidas pelos juzes privados, o Imperador poderia avocar
determinados casos ou mesmo rever julgamentos considerados injustos. Assim, os
magistrados, como delegados desse poder central, passaram a receber autorizao para
julgar o mrito das controvrsias sem a utilizao do juiz privado32, culminando na
publicizao da administrao da justia e na imposio da soluo do litgio, pelo Estado,
aos particulares33.
Tem-se, portanto, como formas heterocompositivas34 predominantes, a
arbitragem e a jurisdio35, sendo objeto do presente trabalho a interao entre a jurisdio
e as formas autocompositivas de soluo de litgios, notadamente a mediao.

30

Cf. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de histria do processo civil romano,
cit., p. 72-73.
31
Cf. observam Cintra-Grinover-Dinamarco, vedada que era a autotutela, o sistema ento implantado
consistia numa arbitragem obrigatria [perodo per formulas], que substitui a anterior arbitragem
facultativa [legis actiones]., in CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel;
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, cit., p. 22.
32
Cf. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de histria do processo civil romano,
cit., p. 137 e ss.
33
Cf. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria geral do processo, cit., p. 22.
34
Alm das formas de heterocomposio, em que o terceiro imparcial a decidir a disputa legitimamente
investido do poder de deciso pelas partes (arbitragem) ou pelo Estado (autoridade judicial ou
administrativa), Soveral Martins identifica tambm a modalidade da heterotutela, definindo-a como
sistema de composio social de pretenses de interesses a bens onde os resultados compositivos se obtm
e realizam por fora do poder autoritrio de terceiro que, estando numa situao objectiva de
impartibilidade, se motiva subjectivamente em termos de parcialidade, tomando partido pelos interesses
que ele prprio define como sendo os da parte pela qual lhe cabe tomar partido. Cf. MARTINS, Soveral.
Processo e direito processual, cit., v. 1, p. 217.
35
de se mencionar, ainda, as instncias especiais, como a justia desportiva, e o processo administrativo,
observando-se tratar aqui do processo administrativo autnomo e extrajudicial, como vigora em nosso pas,
e no do contencioso administrativo (jurisdio prpria e exclusiva para os rgos estatais).

17

1.3. Institutos processuais fundamentais

O direito processual o ramo do direito que estuda e disciplina a forma com

que se busca a prestao jurisdicional36, caracterizando-se o processo como o meio de
soluo de conflitos oferecido pelo Estado.37
O Estado, em seu papel de organizador da sociedade e pelos poderes que lhe
so constitucionalmente atribudos pelo povo, desempenha suas funes de administrar
(Poder Executivo), legislar (Poder Legislativo) e decidir os litgios (Poder Judicirio). O
direito processual, nesse contexto, cuida da forma com que os jurisdicionados podem se
valer da jurisdio, disciplinando procedimentos e atos necessrios a fim de se obter o
pronunciamento jurisdicional38 que soluciona a crise apresentada39.
A compreenso do direito processual como campo de estudo especfico
remonta construo de sua autonomia cientfica, que derivou de sucessivas polmicas e
ricos debates que, a pouco e pouco, permitiram a consolidao dos conceitos fundamentais
do direito processual e o reconhecimento de espao prprio dentre os diversos ramos do
Direito40.
Desde as discusses romanistas acerca do direito de ao e dos reflexos
desse debate na conformao unitria ou dualista do ordenamento jurdico, a relao entre
direito e processo esteve no centro das preocupaes dos processualistas, passando-se da
fase sincrtica autonomista. Com efeito, da primeira concepo da ao como mero
36

Como ensinam CINTRA-GRINOVER-DINAMARCO, direito processual corresponde ao complexo de normas

que regem o mtodo de trabalho para que o Estado desempenhe sua funo jurisdicional. (cf. CINTRA,
Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do
processo, cit., p. 40).
37
Cf. COMOGLIO-FERRI-TARUFO, il processo civile um metodo per la soluzione di conflitti, e pi
precisamente, il metodo istituzionale per risolvere controversie, COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI,
Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 2. ed. Bologna: Il Mulino, 1998. p. 11, destaque
do original.
38
Cf. Cndido Rangel C. R. DINAMARCO, A tutela jurisdicional, assim enquadrada no sistema de proteo
aos valores do homem, no se confunde com o prprio servio realizado pelos juzes no exerccio da funo
jurisdicional. No se confunde com a jurisdio. A tutela o resultado do processo em que essa funo se
exerce. Ela no reside na sentena em si mesma como ato processual, mas nos efeitos que ela projeta para
fora do processo e sobre as relaes entre as pessoas., in DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos
do processo civil moderno. 5. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2002. v. 2, p. 811-812.
39
Cf. C. R. DINAMARCO, para as diferentes crises jurdicas apresentam-se diferentes provimentos, quais
sejam: para as crises de certeza, a tutela declaratria; para as crises das situaes jurdicas, a tutela
constitutiva; para as crises de adimplemento, a tutela condenatrio-executiva, in DINAMARCO, Cndido
Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., v. 1, p. 149-152.
40
Sobre as linhas evolutivas do direito processual, entre outros, veja-se CINTRA, Antnio Carlos de Arajo;
DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, cit., p. 40-45, e
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 1, p. 40-70.

18

exerccio do direito subjetivo afirmao da autonomia do direito processual em relao

ao direito material, transpe-se a prxis e se constri a cincia, reconhecendo-se o conceito
autnomo de ao e se estabelecendo o debate sobre o binmio direito e processo,
configurando-se este, ento, como verdadeira e prpria relao jurdica diferente daquela
estabelecida pelo direito material41.
Nesse contexto, os reflexos da distino entre direito material e direito
processual remetem s concepes unitria e dualista do ordenamento jurdico, centradas
na explicitao da funo jurisdicional. Essas duas posies metodolgicas acerca da
jurisdio tm em Chiovenda e Carnelutti seus maiores expoentes. Para Chiovenda, o
escopo da jurisdio reside na atuao da vontade concreta da lei, sintetizando a teoria
dualista que cinde o ordenamento jurdico em direito material e direito processual42.
Carnelutti, de sua parte, sustenta ser o escopo principal da jurisdio a justa composio da
lide, compreendida esta como o conflito de interesses qualificado pela pretenso
resistida43, reconhecendo ao rgo jurisdicional, ento, a funo de complementar a norma
aplicvel ao suporte ftico em questo, que s com a prolao da sentena atingiria
condies plenas de disciplinar o caso concreto (teoria unitria do ordenamento jurdico).
De um lado o juiz apenas declara o direito, reconhecendo o direito material pr-existente
(tese dualista); de outro, o juiz cria o direito, que somente se perfaz com o exerccio da
jurisdio (tese monista).
Consolidado o conceito abstrato de ao como reconhecimento do direito
de provocar a jurisdio independentemente de existir, ou no, direito material a amparar o
pedido44, prevaleceu, embora no unanimidade, a tese dualista do ordenamento
jurdico45, expresso pela reconhecida autonomia do direito processual em relao ao direito
material e tambm pela insuficincia da teoria monista para explicar ou no explicar a

41

Sobre as relaes entre direito e processo, veja-se BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo,
cit. e OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Direito material, processo e tutela jurisdicional. In: Processo e
Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, cit., p. 758-778.
42
Cf. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Traduo da 2. ed. italiana por J.
Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1965. v. 1, p. 37, o processo o complexo dos atos coordenados
ao objetivo da atuao da vontade da lei (com respeito a um bem que se pretende garantido por ela), por
parte dos rgos da jurisdio ordinria.
43
Veja-se, a propsito, CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil, cit., v. 1, p. 76 e ss.
44
Cf. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil, cit., v. 1, p. 25 e ss.
45
Como asseverou C. A. A. de OLIVEIRA, Fora convir, ademais, ter cado em total descrdito, salvo
honrosas excees, a tese monista do ordenamento (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Direito
material, processo e tutela jurisdicional, cit., p. 758).

19

realizao do direito material fora do exerccio da jurisdio46. Quanto atividade do juiz,

objeto de perquiries e vivos debates47, predomina sua natureza recognitiva48,
ontologicamente distinta da atividade do legislador, pois esta se rege por critrios polticos
de convenincia e oportunidade e aquela se funda na aplicao motivada da norma de
regncia para o caso concreto49.
Esse segundo momento da evoluo da cincia processual fase
autonomista ficou marcado pela busca de pureza dogmtica e construo dos institutos
fundamentais do direito processual jurisdio, ao, defesa e processo -, evidenciando
notvel aprimoramento tcnico e cientfico, o que tambm gerou um certo isolamento
metodolgico na medida em que analisado o direito processual preponderantemente por
um ngulo interno a afirmao de sua autonomia -, com supervalorizao de seu aspecto
(ou escopo) jurdico em detrimento do contexto poltico-social em que o direito processual
como ramo do Direito que se insere50.

46

Cf. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Direito material, processo e tutela jurisdicional, cit., p. 758-759
e GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 11.ed. So Paulo: Malheiros Ed.,
2006. p. 320, para quem Sujeitos aplicadores do direito so o Estado todos os seus rgos e os particulares.
Quando os particulares aplicam uma norma, reproduzem o direito, em termos de cumprimento dela.
47
Alm da prevalncia dos escopos sociais e polticos, como adiante se abordar, C. R. DINAMARCO prope
uma releitura do prprio escopo jurdico do processo: embora nada crie o juiz institucionalizadamente, ele
opera no processo e perante as situaes jurdicas trazidas a este, como canal de comunicao entre a
realidade axiolgica da sociedade em que vive e a sua prpria sentena (com o resultado de que sua
atividade, no conjunto, pode acabar por conduzir o direito por caminhos no predispostos nos desgnios do
legislador. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 1, p. 70.
48
Mauro Cappelletti, ao tratar da expanso do papel do judicirio no sculo XX e de sua atividade criativa,
estabelece paralelo entre interpretao e criatividade e traa a distino entre a atividade legislativa e a
judiciria, reconhecendo, contudo, poder criador a esta ltima limitado pelos princpios da inrcia,
imparcialidade e contraditrio. Dessa forma, o juiz no se confunde com o legislador, mas exerce poder
criativo ao ser chamado a interpretar e, por isso, inevitavelmente a esclarecer, integrar, plasmar e
transformar, e no raro a criar ex novo o direito. (CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo
de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1993. Reimpresso 1999,
citao p. 74). Reconhecendo essa mesma atividade criativa do juiz em relao pronta exeqibilidade de
direito ou garantia constitucional, E. R. GRAU afirma que a Constituio lhe atribui poder, na autorizao
que para tanto recebe, de, em cada deciso que a esse respeito tomar, produzir direito. No se predica, a, a
atribuio, a ele, indiscriminadamente, de poder para estatuir norma abstrata e geral. E prossegue
justificando tal posicionamento pelo monoplio da funo legislativa e no normativa do Poder
Legislativo, e tambm pela j de h muito superada concepo de que a razo humana seria capaz de
formular preceitos normativos unvocos, nos quais antevistas, em sua integridade, todas as situaes da realidade
que devem regular. (GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, cit., p. 322).
49
Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 1, p. 54-67.
50
Nesse sentido, CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada
Pellegrini. Teoria geral do processo, cit., p. 42-45, DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade
do processo. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1990. p. 13-23, BEDAQUE, Jos Roberto dos
Santos. Direito e processo, cit., p. 14-23, e CAPPELLETTI, Mauro. Os mtodos alternativos de soluo de
conflitos no quadro do movimento universal de acesso justia. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 326,
abr./jun. 1994, republicado na Revista Forense, edio comemorativa 100 anos. Coordenador Jos Carlos
Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 554-555, entre outros.

20

A maturidade cientfica ento alcanada permitiu o surgimento de um

movimento crtico no direito processual, ganhando corpo, ento, a fase instrumentalista do
processo51. Nesse terceiro momento metodolgico do direito processual52, a concepo de
processo unicamente como instrumento tcnico cede espao sua caracterizao como
instrumento tico, que deve se voltar adequada realizao do direito material e tambm
estar em sintonia com o contexto scio-poltico-axiolgico da sociedade em que se insere e
na qual projeta seus efeitos53.
Nessa nova fase, permeada pela tutela constitucional do processo, que entre ns
ganhou maior alento com a Constituio Federal de 1988, a viso publicista do processo centra
a jurisdio como elemento primordial para a consecuo das finalidades do Estado e
atendimento das necessidades poltico-sociais em que inserido o sistema processual54, dando
um passo adiante quanto ao dilema anteriormente exposto acerca do papel da jurisdio.
A jurisdio, dentro dessa nova perspectiva, expressa no s um poder do
Estado, como tambm uma funo desenvolvida pelo Estado para a sociedade, que consiste
na soluo de litgios existentes com vistas manuteno da paz social, e ainda um dever
frente aos cidados, que tm o direito55 de, individual ou coletivamente56, socorrer-se da
autoridade judiciria para preservar e/ou fazer valer seus direitos.

51

Como afirmou C. R. DINAMARCO, Por serem estritamente jurdicas embora antagnicas nas colocaes
propostas essas duas posies metodolgicas favoreciam o dogma da natureza tcnica do processo como
instrumento do direito material, sem conotaes ticas ou deontolgicas, alm de dificultar a valorizao
dos meios alternativos de soluo de conflitos. Constituem conquistas das ltimas dcadas a perspectiva
scio-poltica da ordem processual e a valorizao dos meios alternativos. A descoberta dos escopos sociais
e polticos do processo valeu tambm como alavanca propulsora da viso crtica de suas estruturas e do seu
efetivo modo de operar, alm de levar as especulaes dos processualistas a horizontes que antes estavam
excludos de sua preocupao. (Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual
civil, cit., p. 126-127, n. 4).
52
Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, cit., p. 19 e ss.
53
Alm da obra de DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, cit., p. 21-23, veja-se
tambm BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo, cit., p. 18-21.
54
Como asseverou C. R. DINAMARCO, Nenhuma dessas teorias cuidava de examinar o sistema processual
pelo ngulo externo e metajurdico, nem de investigar os substratos sociais, polticos e culturais que
legitimam sua prpria existncia e o exerccio da jurisdio pelo Estado. Atuar a vontade concreta da lei ou
dar acabamento norma de regncia do caso so vises puramente jurdicas e nada dizem sobre a utilidade
do sistema processual em face da sociedade., in DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito
processual civil, cit., v. 1, p. 125-126.
55
Direito de ao, em sentido abstrato, como direito pblico subjetivo passvel de efetivao, pelo
interessado, em face do Estado. Sobre a evoluo do conceito de direito pblico subjetivo para direito
fundamental do homem em sede constitucional, veja-se SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. 11. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 1996. p. 175-176.
56
Sobre a garantia expressa no art. 5, inciso XXXV da CF albergar tambm a tutela jurisdicional coletiva,
veja-se Ada Pellegrini Grinover, especialmente Acesso justia e o Cdigo de Defesa do Consumidor.
In:______. O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998. p. 115-123, e Significado
social, poltico e jurdico da tutela dos interesses difusos. In: ______. A marcha do processo. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 2000. p. 17-23.

21

Na sistematizao do direito processual e no estudo da jurisdio a partir da

metodologia instrumentalista, privilegia-se a anlise teleolgica57 e se estabelece no mais
a preocupao exclusiva ou preponderante - com o escopo jurdico da jurisdio, mas se
identificam outros escopos a serem tambm realizados: os escopos social e poltico58. Com
efeito, o anterior isolamento em torno do escopo jurdico levou percepo de sua
insuficincia para justificar o processo, ampliando-se, desse modo, a perspectiva de anlise
do fenmeno processual59.
A partir da compreenso teleolgica do sistema processual, este analisado
como instrumento que visa consecuo de determinados fins, fins estes que se
identificam nos escopos poltico, social e jurdico60. O escopo poltico consiste na
estabilidade das instituies polticas e na participao dos cidados nas decises de Estado
por meio do processo61. O escopo social realiza-se pela obteno da paz social operada
57

Como observa Trcio Sampaio Ferraz Junior, o pressuposto e, ao mesmo tempo, a regra bsica dos
mtodos teleolgicos de que sempre possvel atribuir-se propsito s normas. Mais adiante, destacando
a exigncia teleolgica contida no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, esclarece que as
expresses fins sociais e bem comum so entendidas como snteses ticas da vida em comunidade. Sua
meno pressupe uma unidade de objetivos do comportamento social do homem. Os fins sociais so
ditos do direito. Postula-se que a ordem jurdica, como um todo, seja sempre um conjunto de preceitos para
a realizao da sociabilidade humana. Faz-se mister assim encontrar nas leis, nas constituies, nos
decretos, em todas as manifestaes normativas o seu telos (fim) que no pode jamais ser anti-social. J o
bem comum postula uma exigncia que se faz prpria sociabilidade. Isto , no se trata de um fim do
direito mas da prpria vida social. Cf. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito.
So Paulo: Atlas, 1993. p. 265.
58
Embora ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO j tivesse sinalizado para a ampliao das finalidades do processo,
quando concluiu que El proceso, que como hemos intentado destacar en los dos ltimos epgrafes, cumple
una trascendental misin jurdica (como instrumento para la realizacin del derecho objetivo en caso de
litgio), poltica (como garantia del justiciable y, a fin de cuentas, de la libertad) y social (al contribuir a la
pacfica convivencia de los habitantes de un Estado y a equilibrar sus fuerzas en la empresa de obtener
justicia) (...) (in ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa,
cit., p. 233-234), C. R. DINAMARCO empreendeu vigorosa reconstruo dos escopos do processo,
destacando a relevncia da realizao do escopo social e do compromisso do direito e do processo com
a comunidade em que est inserido, como se v em A instrumentalidade do processo, cit., e que tambm
expressada em Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 2, p. 302: A conscincia dos modos como
o exerccio da jurisdio interfere na vida das pessoas levou os estudiosos do processo a renegar essa pouco
honrosa misso ancilar [a atuao do direito substancial como funo exclusiva] e assim inseri-lo no
contexto das instituies sociais e polticas da nao, reconhecida sua misso relativa felicidade das
pessoas (bem-comum). Da falar-se nos escopos sociais do processo, em seus escopos polticos e s num
segundo plano em seu escopo jurdico de dar atuao lei material. Afinal, processo e direito material
compem a estrutura jurdica das naes e acima da misso de um perante o outro paira a grande
responsabilidade de ambos perante os membros da comunidade.
59
Sobre o exame do processo a partir de um ngulo externo e relacionado aos seus resultados prticos,
considerando os consumidores do servio processual, ver CINTRA, Antnio Carlos de Arajo;
DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, cit., p. 43.
60
Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 1, p. 303 (n. 3): O
processualista moderno sabe que muito menos vale a formal satisfao do direito de ao do que a
substancial ajuda que o sistema possa oferecer s pessoas. (...) Movido por esses sentimentos, o
processualista passou a propor uma significativa mudana de perspectiva, enfocando o sistema processual a
partir da ptica do consumidor dos servios jurisdicionais, no mais pela viso dos seus produtores (...).
61
Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., v. 1, p. 129 (n. 4).

22

pela eliminao dos conflitos e pela educao para a defesa dos prprios direitos e respeito
aos alheios62. J o escopo jurdico reside na atuao da vontade concreta do direito
substancial63. O processo passa a ter diversos objetivos a atingir, fazendo-se necessria a
revisitao da tcnica e de institutos processuais64.
Com estas premissas, pode-se afirmar que essa revisitao deve ser feita a
partir de trs pontos fundamentais: (i) o abandono da viso puramente jurdica do processo
civil, (ii) a releitura do binmio direito-processo e (iii) a preocupao fundamental com a
efetividade do processo65. O que se pretende, com isso, transcender a concepo de
processo como mero sistema de deduo de direitos em juzo para passar a considerar
tambm a projeo dos resultados do processo na sociedade em que inserido66.

1.3.1. Efetividade: vetor para o estudo do processo

O reconhecimento da interao entre direito material e processo e a

compreenso dessa relao como relao dinmica faz com que a efetividade adquira
contornos bem mais amplos que os da eficcia67, pois no basta a mera aptido para a
62

Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., v. 1, p. 127-129 (n. 4).
Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., v. 1, p. 131-135 (n. 4).
64
Sobre a tcnica a servio dos diversos escopos, veja-se DINAMARCO, Cndido Rangel. A
instrumentalidade do processo, cit., p. 317 e ss, e BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo,
cit., p. 42 e ss.
65
C. R. DINAMARCO define a efetividade do processo como expresso resumida da idia de que o processo
deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua funo scio-poltico-jurdica, atingindo em toda a
plenitude todos os seus escopos institucionais, esclarecendo, mais adiante, que efetividade do processo
significa a sua almejada aptido a eliminar insatisfaes, com justia e fazendo cumprir o direito, alm de
valer como meio de educao geral para o exerccio e respeito aos direitos e canal de participao dos
indivduos nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade. Cf. A instrumentalidade do processo,
cit., p. 385-386. Veja-se, tambm, MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da
efetividade do processo. In:______. Temas de direito processual: terceira srie. So Paulo: Saraiva, 1984.
p. 27-39 e, do mesmo autor, Efetividade do processo e tcnica processual. Revista Forense, Rio de Janeiro,
n. 329, jan./mar. 1995, republicado em Revista Forense, edio comemorativa 100 anos. Coordenador
Jos Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 577-590. Nesse mesmo volume,
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Efetividade e processo de conhecimento, p. 739-754, originalmente
publicado na Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 326, abr./jun. 1994.
66
Nesse sentido, Kazuo WATANABE identifica a efetividade do processo como uma maior aproximao, ou
mesmo de um acoplamento mais perfeito, entre o direito material e o direito processual, sendo um dos
elementos caracterizadores do instrumentalismo substancial a preocupao de fazer com que o processo
tenha plena e total aderncia realidade scio-jurdica a que se destina, cumprindo sua primordial vocao
que a de servir de instrumento efetiva realizao dos direitos. (WATANABE, Kazuo. Da cognio no
processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000. p. 21).
67
Para a distino entre os planos da existncia, validade e eficcia, veja-se, na tica do direito privado,
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2000; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico (plano da existncia). 7. ed. So
Paulo: Saraiva, 1995, e VELOSO, Zeno. Invalidade do negcio jurdico: nulidade e anulabilidade. Belo
63

23

produo de efeitos, sendo necessria a verificao das reais conseqncias produzidas

pelo processo. preciso que o processo, mais que um sistema lgico, seja um sistema
dotado de tcnicas adequadas realizao dos direitos, pois s assim, como instrumento,
ser efetivo.
Essa noo de efetividade atua como verdadeiro fator de legitimidade do
sistema na medida em que o direito processual deixa de se concentrar exclusivamente na
produo do provimento jurisdicional e volta-se preponderantemente repercusso desse
provimento na sociedade, na realidade da vida das pessoas, na absoro dos valores
socialmente reconhecidos na interpretao das leis68 e na contribuio para o
aperfeioamento das relaes.
Orientado pela busca da efetividade, o prprio processo adquire nova
conformao, falando-se em processo civil de resultados69. Dentro dessa nova perspectiva,

Horizonte: Del Rey, 2002. Sob ngulo processual, veja-se KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo
civil. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1991 e PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das
nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Tratando diretamente da
distino entre efetividade e eficcia, Lus Roberto BARROSO identifica a eficcia dos atos jurdicos na sua
aptido para a produo de efeitos, para a irradiao das conseqncias que lhe so prprias, sendo que a
eficcia da norma, por sua vez, consiste na qualidade de a mesma produzir, em maior ou menor grau, seus
efeitos tpicos. A eficcia jurdica, assim entendida, mera potencialidade. J a eficcia social da norma,
consistente na concretizao do comando normativo, corresponde real aplicao da norma, sua
efetividade, que significa, portanto, a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social.
Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to
ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. (BARROSO, Lus
Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.
81-83. E. R. GRAU, ao tratar da aplicao das normas constitucionais, apresenta a evoluo do conceito de
eficcia a partir das distines entre eficcia jurdica e eficcia social, consistindo a idia mais recente de
eficcia na realizao efetiva dos resultados (fins) buscados pela norma. A partir desta concepo de
eficcia, o autor distingue a efetividade jurdica ou formal (criao da norma individual que interpreta ou
atualiza a norma aplicada, identificando-se com a aplicao da norma pelo Poder Judicirio ao caso
concreto) da efetividade material (que se manifesta quando tiver sido produzida a conduta requerida pela
norma individual). Assim, conclui que todas as normas constitucionais so dotadas de efetividade jurdica
(ou formal), mas a Constituio, no entanto, no assegura que estas normas tenham efetividade material e
eficcia. Isto , no garante que as decises do Poder Judicirio, pela imposio de sua pronta efetivao,
sejam executadas pelos seus destinatrios ou seja, no garante que sejam produzidas as condutas
requeridas pelas normas individuais por ele, Poder Judicirio, criadas. Nem, de outra parte, garante que se
realizem os resultados fins buscados por essas normas. (GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na
Constituio de 1988, cit., p. 323-326).
68
Toda interpretao expressa a aplicao da norma ao fato segundo os valores da sociedade, sem que isso
implique, necessariamente, criao de direito ex novo e atividade legislativa pelo juiz. Como afirma Mauro
Cappelletti, efetivamente, eles so chamados a interpretar e, por isso, inevitavelmente a esclarecer,
integrar, plasmar e transformar, e no raro a criar ex novo o direito. Isto no significa, porm, que sejam
legisladores, cf. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?, cit., p. 73-74.
69
Cf. C. R. DINAMARCO, consiste esse postulado na conscincia de que o valor de todo sistema processual
reside na capacidade, que tenha, de propiciar ao sujeito que tiver razo uma situao melhor do que aquela
em que se encontrava antes do processo, pois o processo vale pelos resultados que produz na vida das
pessoas ou grupos, em relao a outras ou aos bens da vida (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies
de direito processual civil, cit., v. 1, p. 108.

24

a tutela jurisdicional h de ser atribuda a quem tiver razo, e compreendida como o

resultado do processo em relao vida das pessoas70.
Relendo o binmio direito-processo pela interdependncia recproca entre
ambos, luz dos escopos do processo e da busca de efetividade, o processo coloca-se
como instrumento que deve ser dotado de tcnicas adequadas para conferir resposta efetiva
ao direito material71. Mantm-se a seriedade cientfica e a busca pelo aprimoramento
tcnico, agora direcionado pelo vetor da efetividade72.
Nessa linha de anlise luz do compromisso com a realizao dos escopos do
processo e adoo de tcnicas adequadas para tanto, tm-se operado sucessivas reformas no
processo civil brasileiro tendentes a conferir maior efetividade ao processo, com especial
dedicao aos mecanismos capazes de propiciar prestao jurisdicional efetiva e clere73.
Assim, notadamente no que diz respeito ao escopo jurdico, vm se
desenvolvendo institutos aptos a conferir maior celeridade ao processamento dos feitos,
sendo dignos de meno as tutelas de urgncia e as inovaes em matria recursal, entre
outros. Frise-se, aqui, que a questo da celeridade processual ganhou foro constitucional
com a Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, que acrescentou o inciso
LXXVIII ao artigo 5 do Texto Maior com a seguinte redao: a todos, no mbito judicial
e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao.

70

Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., v. 1, p. 108, e
Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 2, p. 818-819.
71
Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 1, p. 756-757 (n. 3):
O processo em si uma tcnica sistema integrado de meios preordenados pacificao de pessoas
mediante a eliminao de conflitos. Como toda tcnica, s se legitima pela conscincia e absoro dos
objetivos a realizar. Modernamente, a superao do mito de um irreal e ilegtimo confinamento do processo
no campo dos fenmenos puramente jurdicos e com a misso nica de dar atuao ao direito material vem
permitindo que se tome essa conscincia e, conseqentemente, vai conduzindo o legislador e o
processualista preocupao por resultados. Tal o mtodo representado pelo processo civil de resultados
(...), que consiste precisamente em uma adequao de seus instrumentos e suas tcnicas aos objetivos a
realizar, de modo que os efeitos substanciais externos da experincia processual sejam justos e efetivos
(sem uma tcnica adequada, a efetividade impossvel).
72
Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, processo efetivo aquele que, observado o equilbrio entre os
valores segurana e celeridade, proporciona s partes o resultado desejado pelo direito material. Por essa
razo, h de se atuar da forma mais adequada obteno dos resultados desejados - o que compreende,
evidentemente, a utilizao correta da tcnica, conjugando-se as garantias do devido processo legal e a
busca por maior celeridade por meio da simplificao dos procedimentos e flexibilizao de exigncias
formais (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo:
Malheiros Ed., 2006. p. 49-510).
73
Sobre a repercusso do tempo no processo, veja-se TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997. Especificamente sobre formas de acelerao do processo, consultese GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Tcnicas de acelerao do processo. So Paulo: Lemos e Cruz
Ed., 2003.

25

Seguindo esta linha de raciocnio, exemplos de adaptao do sistema

processual s novas estruturas do direto material em busca da efetividade podem ser
extrados da disciplina da proteo ao meio-ambiente e reconhecimento de legitimidade ao
Ministrio Pblico para propor ao de responsabilidade civil e criminal por danos ao meio
ambiente74; das alteraes nos institutos da legitimidade e coisa julgada, expressas na Lei
da Ao Civil Pblica e consolidadas no Cdigo de Defesa do Consumidor; da tutela
especfica das obrigaes de fazer e no-fazer, j aventadas no art. 11 da Lei da Ao Civil
Pblica, no art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor e introduzidas no art. 461 do
Cdigo de Processo Civil, instrumento hbil a garantir a realizao de direitos antes apenas
tutelados atravs de indenizao pecuniria; da antecipao dos efeitos da tutela, com a
nova redao do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, minorando os danos causados pela
demora na obteno do provimento jurisdicional definitivo; da adoo da ao monitria
Lei 9.079/95 e tambm da consagrao dos meios alternativos de soluo de litgios, dos
quais se destacam os Juizados Especiais Cveis e Criminais Lei 9.099/95 - e a nova
disciplina da arbitragem Lei 9.307/96.
Deve-se ressaltar que todas essas alteraes esto inseridas no contexto da
Reforma do Processo Civil, em curso desde a dcada de 1980 e toda ela orientada pelo
aperfeioamento da tcnica processual em busca da efetividade do processo75 e da
promoo do amplo acesso justia76.

74

Lei 6.938/81, art. 14, 1.

Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 1, (n. 3), a viso
instrumentalista do processo civil resultou no que vem sendo chamado Reforma do Cdigo de Processo
Civil, consubstanciada num feixe de leis portadoras de inovaes setoriais, ou mini-reformas, responsveis
por inovaes e remodelaes em diversos pontos de nossa legislao., p. 307. E, na p. 308, enumera o
autor a lei que deu nova disciplina ao procedimento da prova pericial (lei n. 8.455, de 24.8.92), a que disciplinou
as formas de citao e intimao, com privilgio via postal (lei n. 8.710, de 24.9.93), a que alterou o captulo da
liquidao de sentena, especialmente para eliminar a liquidao por clculo (lei n. 8.898, de 29.6.94), a que
trouxe profundas alteraes no processo de conhecimento (lei n. 8.952, de 13.12.94), a que remodelou o sistema
recursal (lei n. 8.950, de 13.12.94), a que trouxe novas normas para a execuo forada (lei n. 8.953, de
13.12.94), a que alterou os procedimentos da ao de usucapio e da ao de consignao em pagamento (lei n.
8.951, de 13.12.94), a que introduziu o processo monitrio (lei n. 9.079, de 14.7/95) e a que deu nova feio ao
recurso de agravo (lei n. 9.139, de 30.11.95), destacando, tambm, a lei n. 9.756, de 17.12.98, que alterou as
normas de processamento dos recursos nos tribunais e concedeu novos poderes ao relator.
76
Como declarou Dinamarco, Constitui objetivo declarado da Reforma a ampliao das vias de acesso
justia, naquele significado generoso de acesso ordem jurdica justa. O legislador, consciente de
inmeros bices ilegtimos plenitude da promessa constitucional de tutela jurisdicional justa e efetiva,
vem procurando elimin-los ou minimiz-los, de modo a oferecer aos usurios do sistema processual um
processo mais aderente s necessidades atuais da populao. A Reforma uma resposta aos clamores
doutrinrios e integra-se naquela onda renovatria consistente na remodelao interna do processo civil,
com vista a fazer dele um organismo mais gil, coexistencial e participativo., in DINAMARCO, Cndido
Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 1, p. 308 (n. 3).
75

26

Tambm o escopo poltico, consagrado na Constituio de 1988, que

contm diversos dispositivos tutela constitucional do processo e aos direitos
fundamentais, foi contemplado pelas reformas operadas, como a criao de novos
mecanismos de controle dos atos da administrao pblica e dos agentes pblicos em geral,
a disciplina das aes coletivas e o papel fiscalizador do Ministrio Pblico77.
J o escopo social78 do processo, considerado objetivo preponderante a ser
atingido, vem sendo reafirmado, para alm do estmulo conciliao no seio do processo
civil comum, principalmente no mbito dos Juizados Especiais de Pequenas Causas e na
propagao do uso de outros meios complementares de resoluo de disputas, ampliandose o conceito de eliminao do conflito para se atingir a pacificao das partes em
conflito79.
Neste ponto, convm distinguir entre a pacificao do conflito como
eliminao da controvrsia posta em juzo, que corresponde ao conceito tradicional de
pacificao como funo do Poder Judicirio, e a pacificao das pessoas em conflito pela
composio de seus reais interesses. Essa composio de interesses no equivale
composio preconizada por Carnelutti, no sentido de se compor a norma de regncia do
caso concreto, mas sim obteno da satisfao dos reais interesses das partes em conflito,
que so mais amplos que o objeto do processo80. Busca-se, assim, para alm da pacificao
jurdica, tambm a pacificao social, finalidade explcita dos esforos envidados na
criao dos Juizados de Pequenas Causas, depois convertidos nos Juizados Especiais
77

Veja-se, a respeito, GRINOVER, Ada Pellegrini. Modernidade do direito processual brasileiro. In:______.
O processo em evoluo, cit., p. 11-13, e tambm os vrios estudos publicados na coletnea GRINOVER,
Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coords.). Participao e
processo. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1988.
78
Sobre este ponto, DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, cit., p. 453, e tambm
Instituies de direito processual civil, cit., v. 1, p. 125-127; GRINOVER, Ada Pellegrini. Modernidade do
direito processual brasileiro, cit., p. 11-13; WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e cultura da
pacificao. In: MORAES, Maurcio Zanoide; YARSHELL, Flvio Luiz (Coords.). Estudos em
homenagem professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ Ed., 2005. p. 684 e ss.; CARMONA,
Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei 9.307/96,cit., p. 233 e ss.; COMOGLIO, Luigi
Paolo, FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile, cit., cap. 1, e tambm os vrios
estudos publicados na coletnea GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel;
WATANABE, Kazuo (Coords.). Participao e processo, cit., entre outros.
79
Expressando concepo bastante prxima ora preconizada, Alcal-Zamora y Castillo, ao discorrer sobre a
autocomposio e sua considerao em primeiro plano, juntamente com a autodefesa e o processo, advertiu
que, em seu curso, se ia estudar a autocomposio ms que como modo de concluir el proceso, como
mdio para la solucin de los litgios. La diferencia, que no se reduce a un juego de palabras, se percibe
bien clara si se piensa, por un lado, que puede haber autocomposicin al margen del proceso y, por otro,
que el proceso puede cesar sin que se haya pronunciado sobre el litgio., in ALCAL-ZAMORA Y
CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa, cit., p. 72 (n. 9).
80
Identificando o pedido como o objeto do processo, ver DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do
processo civil moderno, cit., v. 1, p. 272-276.

27

Cveis e Criminais, e que representam um novo e prprio sistema processual81. Alm da

lide jurdica, h que se abrir espao pacificao da lide sociolgica.
Com efeito, o sistema inaugurado com os Juizados de Pequenas Causas
parte de uma clara e firme opo pelo incentivo composio das lides e pacificao das
partes em conflito num ambiente informal. Valoriza-se a oralidade82 e a busca pela
imemorial atividade social de conciliao, estimulando-se vigorosamente esse instituto
como instrumento operacionalizador de um maior e melhor acesso justia.
Indubitavelmente, a estruturao dos Juizados de Pequenas Causas
recepcionados pelo art. 98, I da CF 88 e institudos como Juizados Especiais Cveis e
Criminais pela Lei 9.099/95 os caracterizam como uma resposta adequada busca pela
ampliao do acesso justia e, mais que isso, pelo acesso ordem jurdica justa83.
Contudo, mesmo com as preocupaes de se promover maior acesso
justia datarem de longa data, as ondas renovatrias propugnadas pelo Projeto de
Florena84 somente a pouco e pouco vm conquistando efetivo espao no processo85. H
significativos avanos em relao s trs ondas (assistncia jurdica aos economicamente
desfavorecidos, tutela aos direitos coletivos e ampliao do acesso justia pela reforma
dos procedimentos judiciais em geral), mas muito ainda h que se fazer.
Embora o processo civil brasileiro tenha assimilado muito das ondas
renovatrias pelo desenvolvimento de notvel sistema de proteo aos direitos coletivos
81

Como assevera Dinamarco, a Lei das Pequenas Causas (Lei 7.244/84) quis instituir a ordem de um novo
processo, fiel aos princpios mas revolucionrio e suas formas e na maneira como disciplina a efetividade
do contraditrio na dinmica de uma relao jurdico-processual diferente daquela de feio tradicional,
cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Princpios e critrios no processo das pequenas causas. In:
WATANABE, Kazuo (Coord.). Juizado especial de pequenas causas. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1985. p. 105-106.
82
Sobre o princpio da oralidade e suas implicaes, veja-se CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito
processual civil, cit., v. 2, p. 359, e v. 3, p. 45-65.
83
Veja-se, a respeito, WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada
Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coords.). Participao e processo, cit.,
p. 128-135.
84
Veja-se, a respeito, CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.
85
Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 1, p. 305-307 (n. 3):
Feitas as descobertas crticas, passou-se a um trabalho pela efetiva implantao legislativa das novas
idias. A fase instrumentalista do direito processual ia exaurindo seu potencial de teorizao e propostas
doutrinrias, tomando os processualistas a conscincia de que pouco valeriam os novos conceitos enquanto
no traduzidos em resultados prticos. (...) No Brasil, contaram com a participao de estudiosos do
processo civil todas as mais importantes inovaes processuais realizadas ao longo de uma dcada em sede
constitucional ou infraconstitucional. Principiou com a Lei das Pequenas Causas, seguida da Lei da Ao
Civil Pblica, dos instrumentos e garantias trazidos na Constituio Federal de 1988, Cdigo de Defesa do
Consumidor etc. Visivelmente, esses acontecimentos legislativos constituem desdobramento prtico da fase
instrumentalista do direito processual.

28

(especialmente na rea dos direitos do consumidor, da proteo ao meio ambiente e do

patrimnio pblico) e do significativo avano quanto ao acesso justia, com os Juizados
Especiais, sua conformao permanece rgida86, atrelada a numerosos procedimentos
detalhadamente disciplinados e rigoroso sistema de precluses87, o que refora o aspecto
formal (no necessariamente formalista) do processo88.
Mas a dinmica social no se v completamente atendida por essa estrutura
formal. A evoluo da sociedade implica, necessariamente, a evoluo do Direito, tanto no
campo do direito material, disciplinando novas matrias, quanto no direito processual,
institucionalizando mtodos mais eficazes de resoluo de conflitos89. A afirmao
evidencia-se com vigor ao se analisarem as grandes revolues tecnolgica, comercial e
financeira que tiveram lugar no sculo XX. Alm do salto quantitativo representado pela
produo e consumo em massa, tambm a nova realidade tecnolgica fez com que todo o
quadro das relaes jurdicas tanto no mbito interno quanto no internacional - fosse
redesenhado90.

86

Como observa Bedaque, o sistema processual no deve ser concebido como uma camisa-de-fora,
retirando do juiz a possibilidade de adoo de solues compatveis com as especificidades de cada processo,
(cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual, cit., p. 51).
87
A esse respeito, CINTRA-GRINOVER-DINAMARCO: Politicamente justifica-se a precluso em virtude do
princpio pelo qual a passagem de um ato processual para outro supe o encerramento do anterior, de tal
forma que os atos j praticados permaneam firmes e inatacveis. Quanto mais rgido o procedimento
como o brasileiro, por desenvolver-se atravs de fases claramente determinadas pela lei maior se torna a
importncia da precluso. (CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel;
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, cit., p. 329).
88
Cf. C. R. DINAMARCO, As formas dos atos processuais so uma necessidade, para segurana das partes e
correto exerccio da jurisdio, mas o formalismo processual, como apego fetichista s formas, fator de
distoro do sistema. (...) Ora, o Cdigo de Processo Civil adota um sistema de legalidade das formas,
muito embora em seu art. 154 afirme que em princpio os atos processuais no dependero de formas
predeterminadas, s dependendo nos casos em que a lei assim o exigir. So tantas e to precisas as regras
formais, especialmente quanto ao modo de realizao de muitos atos, que proclamao do princpio da
liberdade das formas acaba por opor-se na realidade o da sua legalidade., in DINAMARCO, Cndido
Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 1, p. 310 (n. 3). Sobre a relao entre tipicidade e
o ato processual, veja-se YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional. So Paulo: Atlas, 1999. p. 168172; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed., So Paulo: Saraiva,
2003; KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, cit., p. 189-190, e DEMARCHI, J. Ato
processual juridicamente inexistente: mecanismos predispostos pelo sistema para a declarao da
inexistncia jurdica. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, v. 13, p. 43-47, abr. 2004.
89
Como escreveu SOVERAL MARTINS, no s a ampliao e reestruturao da realidade processual, como as
transformaes do contexto social que as produziu, necessariamente tero de reflectir-se sobre a teoria do
prprio processo civil. Alis, e em bom rigor, s ser possvel compreender a funo social especfica do
processo civil, enquanto mero tipo particular da categoria genrica do processo, desde que se tenha uma
compreenso global deste ltimo como instncia jurdica de composio da conflituidade que antagoniza os
homens que, num dado momento histrico, vivem e labutam numa dada sociedade., in MARTINS,
Soveral. Processo e direito processual, cit., v. 1, p. 12 (n. 2).
90
De acordo com Jos Eduardo Campos de Oliveira FARIA, pode-se afirmar que o pensamento jurdico parece
estar frente ao desafio de encontrar alternativas para a exausto paradigmtica de seus principais modelos
tericos e analticos, tal a intensidade do impacto gerado por todas essas transformaes e seus esquemas
conceituais, em seus pressupostos epistemolgicos, em seus mtodos e em seus procedimentos, in FARIA,

29

Conseqentemente, alterando-se a estrutura das relaes jurdicas no

tocante ao direito substancial, deve-se buscar a adaptao do direito processual s novas
formas e nova realidade em que o Direito e o processo esto inseridos91. No sob a
perspectiva do j superado conceito sincrtico da ao, mas tambm no afirmando a
autonomia do direito processual a ponto de faz-lo sucumbir a tecnicismos. A adaptao do
direito processual s novas espcies de relaes jurdicas que se estabelecem deve ter por
objetivo a instrumentalidade, a obteno do processo civil de resultados92.
De toda forma, a cincia processual volta-se preponderantemente ao
desenvolvimento de temas e tcnicas ligados ao escopo jurdico, como natural que seja.
A funo primordial tpica, por assim dizer93 - do exerccio da jurisdio o julgamento
da controvrsia com o desenvolvimento de atividade substitutiva imperativa. Este o
paradigma vigente, razo pela qual desenvolvem-se diversos novos procedimentos, alterase a disciplina recursal, criam-se novos mtodos de satisfao dos direitos a fim de se obter
com maior rapidez a tutela jurisdicional que atribuir, a quem tiver razo, o bem da vida
buscado, alterando-se os conceitos e institutos tradicionais do processo civil a fim de se
promover a adaptao aos novos direitos tutelados (como ocorre em relao aos direitos
coletivos, por exemplo)94.

Jos Eduardo Campos de Oliveira. O direito na economia globalizada. 1996. Tese (Titular) - Faculdade de
Direito, Universidade de So Paulo, 1996. A citao encontra-se pgina 11, referindo-se o Autor a
transformaes nos sistemas de produo, relaes trabalhistas, investimentos em cincia, tecnologia e
informaes, transnacionalizao dos mercados de insumos, produo, capitais, finanas e consumo entre
outras.
91
Cf. A. P. GRINOVER, o direito processual brasileiro percorreu trs fases distintas: (i) a primeira, de ndole
tcnico-cientfica, (ii) a segunda, eminentemente crtica, e a (iii) terceira, em que o processualista torna a
dirigir suas preocupaes tcnica processual, utilizando-a para revisitar os institutos processuais, a fim de
adequ-los nova realidade, no esforo de edificar um sistema apto a atingir os escopos, no s jurdicos,
mas tambm sociais e polticos da jurisdio. E, ao mesmo tempo, revitalizando e dando impulso, num
amplo quadro de poltica judiciria, aos meios alternativos de soluo de litgios. Cf. GRINOVER, Ada
Pellegrini. Modernidade do direito processual brasileiro, cit., p. 18-19 (n. 14).
92
Como bem anunciou C. R. DINAMARCO, O processo civil de hoje necessariamente um processo civil de
resultados, porque sem bons resultados, e efetivos, o sistema processual no se legitima. A nova era que se
anuncia inclui a viso atualizada da figura do juiz no processo, com deveres de participao e com
empenhada responsabilidade pelo modo como a sua atividade repercutir na vida dos usurios do sistema.,
in DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 1, p. 318. Do mesmo
autor, A reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Malheiros Ed., 1995. p. 20.
93
Sobre tipicidade e processo, veja-se YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional, cit.
94
Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini. Modernidade do direito processual brasileiro, cit., p. 15 e ss.

30

1.3.2. Pacificao como escopo magno da jurisdio

O que se pretende, seguindo os passos da Escola Instrumentalista, afirmar

o processo como instrumento de atuao do direito material95 luz de seus escopos
jurdicos, sociais e polticos, mas preponderantemente sob a tica da pacificao dos
conflitantes, e no necessariamente da eliminao dos conflitos96.
Alm de outras medidas incentivadoras da busca da pacificao no processo
civil, como a introduo do inciso IV ao art. 125 do Cdigo de Processo Civil97, a
valorizao da conciliao no rito sumrio e a criao do conciliador como auxiliar do
juiz98 e a reestruturao da audincia preliminar do rito ordinrio99, que promovem o uso
de tcnicas autocompositivas no seio do processo civil com reflexos na atividade e papel
dos magistrados, preciso dar um passo adiante e considerar o processo como meio
adequado para possibilitar s partes um foro seguro de discusso e soluo de seus
conflitos. Privilegia-se aqui, portanto, de forma explcita, o desenvolvimento de
mecanismos voltados realizao do escopo social do processo. H que se empregar o
meio de pacificao adequado ao caso concreto, que tanto poder ser a soluo adjudicada
da lide pelo juiz togado, quanto a autocomposio alcanada com o auxlio de um terceiro.
preciso relacionar a adequao do sistema processual e a busca por
eficincia aos reais interesses das partes, notadamente nos casos em que o direito material
pode ser objeto de disposio e composio segundo critrios e valores mais importantes
para as partes que a pura e simples atuao do direito material100, seara em que ganha
95

Cf. J. R. S. BEDAQUE, Pode-se dizer, pois, que o direito processual cincia que tem por escopo a
construo de um mtodo adequado verificao sobre a existncia de um direito afirmado, para conferir
tutela jurisdicional quelas situaes da vida efetivamente amparadas pelo ordenamento material. Trata-se
de viso do direito processual preocupada com seus resultados e com a aptido do instrumento para
alcanar seus fins., in BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito
material sobre o direito processual. 2. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 1995. p. 12.
96
Pretende-se, aqui, ir um pouco alm da noo de equivalente jurisdicional fornecida por Carnelutti.
Segundo o processualista italiano, a partir da concepo de que o processo se volta para a composio da
lide, outras formas de obteno dessa composio podem ser identificados como equivalentes
jurisdicionais, a includos os mtodos de autocomposio e heterocomposio dos litgios. Cf.
CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil, cit., v. 1, p. 157.
97
Operada pela Lei 8.952, de 13/12/94.
98
Art. 277, 1 do CPC, alterado pela Lei 9.245, de 26/12/95. Vide, a respeito, ASSIS, Araken de.
Procedimento sumrio. So Paulo: Malheiros Ed., 1996. p. 87; ALVIM, Jos Eduardo Carreira.
Procedimento sumrio na reforma processual. 1. ed., 2. tir. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 69.
99
Veja-se DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil, cit., p. 115-139.
100
A propsito, Kazuo Watanabe adverte que se as partes no forem pacificadas, se no se convencerem de
que elas devem encontrar uma soluo de convivncia, isto , se a tcnica no for a da pacificao dos
conflitantes, e sim a da soluo dos conflitos, as mesmas partes retornaro ao tribunal outras vezes.,
porque, nas hipteses nas quais as partes necessitem de uma convivncia futura, h necessidade muita

31

relevncia o estudo e a utilizao de meios autocompositivos de soluo de conflitos101.

Assim, o processo torna-se instrumento social de pacificao, foro adequado para
discusso ampla dos mais variados interesses em conflito. Frustrada a tentativa de
composio, h de ter lugar, ento, a atividade substitutiva, proferindo-se deciso acerca do
pedido deduzido em juzo.
Partindo da premissa de que a pacificao o escopo magno da
jurisdio102, sempre que possvel h que se buscar primeiro a pacificao dos conflitantes
por meio de tcnicas complementares de composio de lides e de auxiliares do juzo
capacitados para tanto, passando-se soluo adjudicada do conflito caso no se obtenha o
acordo quanto s questes pendentes103.

1.4. Meios alternativos de resoluo de disputas e processo civil

Quando se pensa nos mtodos alternativos de soluo de conflitos, logo

vm mente a arbitragem, a conciliao, a mediao e tambm a idia de algo marginal,
margem, a latere, acessrio. A prpria denominao pela qual os vrios modos de
resoluo de conflitos ficaram conhecidos meios alternativos, decorrentes da expresso
mais de pacificao do que de soluo de conflito., cf. WATANABE, Kazuo. Modalidade de mediao.
Braslia: Conselho da Justia Federal, 2002. p. 46. (Srie Cadernos do CEJ, n. 22).
101
Cf. CAPPELLETTI-GARTH, Existem vantagens bvias tanto para as partes quanto para o sistema jurdico,
se o litgio resolvido sem necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as despesas
excessivamente altas com os litgios podem tornar particularmente benficas para as partes as solues
rpidas e mediadas, tais como o juzo arbitral. Ademais, parece que tais decises so mais facilmente
aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo j estabelecido entre as
partes. significativo que um processo dirigido para a conciliao ao contrrio do processo judicial, que
geralmente declara uma parte vencedora e a outra vencida oferea a possibilidade de que as causas
mais profundas de um litgio sejam examinadas e restaurado um relacionamento complexo e prolongado.,
in CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia, cit., p. 83-84.
102
Cf. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria geral do processo, cit., p. 24.
103
Sobre a mensurao da qualidade da soluo da lide pela obteno de um acordo ou pela adjudicao,
Marc Galanter analisa o cenrio conjunto dessas formas de soluo de conflitos e observa que Settlements
are not intrinsically good or bad, anymore than adjudication is good or bad. Settlements do not share any
generic traits that commend us to avoid them per se or to promote them. Which does not mean that some
settlements are not preferable to some adjucations and to some other settlements. Measured by the
various criteria we have examined, there is great variation in the quality of settlements from one disputing
arena to another and within such arenas. (...) So, it is necessary to take thought how to produce settlements
of high quality. (...) Settlements depend not only on the bargaining endowments that parties bring to the
negotiating arena, but on the institutions of the particular bargaining arena that translate endowments into
outcomes. The features of the arena also offer possibilities for policy intervention: the skills and styles of
the negotiators, the ethical constraints under which they operate; the presence of mediators or other
facilitators; the review of negotiation results by third parties (as, for example, in the fairness hearings held
inclass actions and in cases involving minors); requirements about publicity and disclosures, and so forth.,
cf. GALANTER, Marc. The quality of settlements. Journal of Dispute Resolution, v. 1988, p. 82-84, 1988.

32

de lngua inglesa, alternative dispute resolution indicam algo que est parte, que est
fora do que principal.
O principal, no caso, o processo formal perante o Poder Judicirio. Ainda
que haja entraves ao acesso ao Poder Judicirio e grande parte dos conflitos existentes na
sociedade no sejam resolvidos de forma institucionalizada104, o processo judicial
apresenta-se como a forma institucional preponderante de resoluo de controvrsias
quando as partes decidem adotar as providncias necessrias defesa de seus interesses.
Desse modo, mesmo considerando que s pequena parte dos conflitos aflui ao Poder
Judicirio105, neste universo de demandantes tem-se que a primeira atitude tomada para a
defesa dos interesses ameaados foi a propositura da demanda judicial, no tendo sido
precedida de tentativas prvias e vlidas de negociao ou outra forma de composio com
o auxlio de um terceiro (mediador ou conciliador).
Como j se mencionou antes, embora a atividade substitutiva do Estado, em
alguns casos, devesse ser subsidiria vontade das partes106 (exceto os casos de jurisdio
necessria), a estrutura formal do processo acabou se tornando a primeira (seno a nica)
opo das partes em conflito para a busca de uma soluo.
Seja pela desagregao social causada pela urbanizao, com o rompimento
das estruturas comunitrias, seja pela formao dos profissionais da rea jurdica
104

Maria Tereza Sadek e Rogrio Bastos Arantes destacam que apenas 33% das pessoas envolvidas em
algum tipo de conflito dirigem-se para o Judicirio em busca de uma soluo para seus problemas. A maior
parte dos litgios sequer chega a uma corte de justia., in SADEK, Maria Tereza; ARANTES, Rogrio
Bastos. A crise do Judicirio e a viso dos juzes. Revista da USP, So Paulo, n. 21, p. 39, mar/maio 1994.
Discorrendo sobre os conflitos de interesses seu tratamento, Kazuo Watanabe e assevera que o normal
que sejam solucionados sem necessidade de interveno do Judicirio, o que ocorre por negociao direta
das partes interessadas ou por intermediao de terceiros (parentes, amigos, lderes da comunidade,
autoridades eclesisticas, advogados). Isso acontece diariamente, aos milhares, e todos ns temos
conhecimento de vrios conflitos, especialmente os que ocorrem em nosso crculo de relacionamento, cf.
WATANABE, Kazuo. Filosofia e caractersticas bsicas do Juizado Especial de Pequenas Causas. In:
______ (Coord.). Juizado especial de pequenas causas. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985. p. 1-2.
No mesmo sentido, Llia Maia de Morais Sales pontua as dificuldades de ordem econmico-social que
impede as pessoas de se valerem do Poder Judicirio, normalmente to distante da populao e com
estruturas faranicas, tornando um instrumento disponvel apenas queles capazes de arcar com os custos
processuais.. cf. SALES, Lilia Maia de Morais. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey,
2004. p. 148-149.
105
Cf. Carlos Alberto de Salles, se levarmos em conta a totalidade dos conflitos surgidos em sociedade, no
encontraremos uma predominncia das formas judiciais. Por certo, apenas um pequeno nmero das
controvrsias surgidas em sociedade levado a juzo, sendo as demais solucionadas por composio direta
entre as partes, desistncia de uma delas, intermediao de terceiros e outras formas jurdicas ou
simplesmente sociais de pr fim do litgio., SALLES, Carlos Alberto de. Mecanismos alternativos de
soluo de controvrsias e acesso justia: a inafastabilidade da tutela jurisdicional recolocada, cit., p. 785.
106
Ver: WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e cultura da pacificao, cit.; COMOGLIO, Luigi Paolo,
FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile, cit.; LUISO, Presente e futuro della
conciliazione in Italia, e DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., p. 118.

33

eminentemente centrada no processo judicial, o Poder Judicirio assumiu papel de

preponderncia junto sociedade na soluo de conflitos107. Isso resultou no aumento
vertiginoso do nmero de processos em curso, no congestionamento dos tribunais, na
demora da prestao jurisdicional e na insatisfao dos jurisdicionados108. Resultou,
tambm, de certa forma, em movimentos para a busca de alternativas a esse estado de
coisas, ganhando expresso, ento, os meios alternativos de soluo de conflitos.
Os meios alternativos de soluo de conflitos so definidos em
contraposio ao meio principal o Poder Judicirio como mtodos pelos quais as
pessoas envolvidas num conflito buscam a soluo para ele sem a interveno judicial,
podendo essa soluo ser obtida por auto ou heterocomposio da controvrsia109.
Melhor seria, contudo, definir os vrios meios de soluo de conflitos como
formas social e juridicamente reconhecidas para a composio dos litgios110, sendo o
processo perante o Poder Judicirio apenas uma dessas formas. Com isso fica claro, em
primeiro lugar, que os chamados meios alternativos como tambm o processo - so,
antes de tudo, fenmenos sociais. Tanto assim que mesmo sociedades primitivas
contavam com formas no institucionalizadas111 de soluo de conflitos, caracterizando-se
107

No se est, aqui, a criticar o papel do Estado na resoluo dos conflitos, mas se constata que, em outras
culturas, no existe a preponderncia do Poder Judicirio supra apontada. A esse respeito, Ren DAVID
escreveu que Diferentemente dos ocidentais, os povos do Extremo Oriente no depositam a sua confiana
no direito para assegurar a ordem social e a justia. Certamente que neles existe um direito, mas este direito
tem uma funo subsidiria; os tribunais apenas se pronunciam, as prprias leis apenas so aplicadas se,
pelo recurso a outros meios, no se conseguir eliminar os conflitos e restabelecer a ordem perturbada. As
solues precisas que o direito comporta, o recurso coero que ele implica so vistos com um extremo
desprezo; a preservao da ordem social repousa essencialmente sobre mtodos de persuaso, sobre
tcnicas de medio [sic mediao], sobre um apelo constante autocrtica por um lado e ao esprito de
moderao e de conciliao por outro., in DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo.
Traduo de Hermnio A. Carvalho. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 583. Veja-se, por exemplo,
as experincias da China e do Japo, cf. relatam LAGRASTA NETO, Caetano. Juizado especial de
pequenas causas no direito comparado. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 45-48; MOORE, Christopher
W. O processo de mediao. Traduo de Magda Frana Lopes. 2. ed. Porto Alegre: ArtMed, 1998. p. 4143; KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliao no processo civil. 1978. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, 1978. p. 43-47; e tambm BOLSTAD, Max. Learning
from Japan: the case for increased use of apology in mediation. Cleveland State Law Review, v. 48, p. 545578, 2000.
108
Como ser tratado mais adiante, esse mesmo estado de coisas conduziu implantao da mediao
obrigatria na Argentina, cf. ALVAREZ, Gladys S. La mediacin y el aceso a justicia. Santa F: RubinzalCulzoni Ed., 2003. p. 34-48.
109
Cf. ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, el proceso no surge del proceso, sino de una situacin extra y
meta procesal, que l est llamado a canalizar y resolver. Esa situacin de conflicto, originadora del
proceso, puede ser denominada litigio (...). Producido el litigio o conflicto entre dos esferas contrapuestas
de intereses, cabe que se solvente por obra de los propios litigantes, o mediante la decisin imperativa de un
tercero. (...) Proceso, autocomposicin y autodefensa, cit., se nos presentam, pues, como las tres possibiles
desembocaduras del litigio., in Proceso, autocomposicin y autodefensa, cit., p. 12-13.
110
Lembre-se, a propsito, a concepo genrica de processo apresentada por Soveral MARTINS e sua
extenso.
111
Entendida essa institucionalizao como a organizao decorrente da concepo do Estado Moderno.

34

a estrutura formal e o desenvolvimento cientfico do processo judicial como sinnimo de

civilizao112.
Para alm da composio de conflitos como prtica social presente em
todos os momentos histricos, o interesse na divulgao e ampla utilizao dos meios
alternativos de soluo de conflitos inegavelmente vm ganhando corpo em razo das
dificuldades enfrentadas pelo Poder Judicirio, o que incentivou iniciativas do prprio
Poder Judicirio para introduo dos chamados meios alternativos no seio do processo
civil113. O que se pretende neste trabalho, portanto, agregar a idia de complementaridade
e afastar a percepo de alternatividade, de excluso.
Os meios alternativos merecem ser analisados a partir de uma perspectiva
mais ampla, no s pelas vantagens e benefcios que podem agregar ao processo judicial,
mas tambm pelas vantagens que lhes so inerentes, intrnsecas, de modo que sejam
considerados tcnicas voltadas obteno da pacificao complementares ao processo
perante Poder Judicirio, e no meramente alternativas114.
O uso de meios complementares de resoluo de conflitos auxilia o Poder
Judicirio no desenvolvimento de sua funo constitucional e possibilita principalmente o
atingimento dos escopos da participao e da pacificao. Com efeito, o emprego de meios
complementares de soluo de conflitos no mbito do Poder Judicirio agrega participao
popular na administrao da justia, ajuda a obter a pacificao social e tem finalidade
pedaggica, vez que contribui para que os cidados decidam a respeito das questes em
que esto envolvidos e assumam a responsabilidade por essas decises.
Por fim, o uso de meios complementares de soluo de conflitos permite
que o Estado-juiz se concentre nas questes que efetivamente devem ser por ele decididas,
seja porque no comportam soluo pelas prprias partes, fazendo-se necessria a

112

Cf. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria geral do processo, cit., p. 20-24.
113
Veja-se KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliao no processo civil, cit., e tambm os recentes
projetos desenvolvidos por TJSP, TJSC, TJDF e Projeto de Lei de Mediao, anexo ao presente.
114
Nesse sentido, ALCAL-ZAMORA y CASTILLO esclarece que Las relaciones entre jurisdiccin,
conciliacin, mediacin ,autocomposicin y arbitraje, en torno a las que gira este nmero de la obra, cabe
estabelecerlas as: A) Las tres primeras y el arbitraje, que desde mi punto de vista reabsorbo en la
jurisdiccin, coinciden en dos extremos: 1, persiguen la solucin de litigios inminentes o presentes (en este
aspecto concuerda asimismo con las cuatro la autocomposicin), y 2, funcionan a tal fin a base de dos
partes y um tercero imparcial. Pero discrepan en que mientras el juzgador se encuentra supra partes y,
portanto, impone una solucin, el conciliador, que formalmente se halla inter partes, aunque materialmente
este infra partes, lo mismo que el mediador, se limita a proponer una o ms soluciones., in ALCALZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa, cit., p. 75-76.

35

interveno jurisdicional, seja porque as partes, embora pudessem ter eleito outro mtodo,
no se encontravam em circunstncias favorveis para o fazer.
Alm desses benefcios diretamente ligados ao Poder Judicirio e ao
exerccio da jurisdio, o incentivo busca de solues consensuais pelas prprias partes
envolvidas na disputa agrega fator de responsabilidade muito relevante no que se refere ao
cumprimento espontneo dos acordos pactuados (dispensando-se o processo de
execuo115). Tem-se verdadeira assuno dos atos praticados e dos compromissos
assumidos pelas partes envolvidas no conflito, o que reflete maior e melhor interao
social e exerccio da cidadania.
Desse modo, para alm dos procedimentos prprios do processo civil, a
utilizao dos meios alternativos em juzo pode caracterizar a insero de novas tcnicas
no mbito do processo civil, constituindo-se esses meios, ento, como atividade
complementar e integrante da jurisdio, e no meramente alternativa, destinada
promoo de uma cultura de paz.
Os mtodos complementares de resoluo de conflitos, ou de disputas, ou
de controvrsias116, conducentes autocomposio das partes, aqui entendidos como
integrantes da jurisdio no desempenho de sua funo pacificadora, pautam-se pela
caracterstica da informalidade, embora lhes possas ser reconhecidas as caractersticas
gerais de um processo. Com efeito, se considerado o processo como procedimento em
contraditrio117, ou se considerada a relao jurdica processual e seu conjunto de
faculdades, nus, poderes e deveres com atos ordenados num procedimento118, perceberse- que os elementos necessrios caracterizao do processo (em sentido lato) esto
presentes tambm nos meios autocompositivos em que um terceiro imparcial auxilia as
partes em conflito a resolv-lo119.

115

Ou a fase de execuo, conforme alteraes introduzidas pela Lei 11.232/05 no Cdigo de Processo Civil.
Expresses empregadas como sinnimas neste trabalho.
117
Como FAZZALARI, Elio. Istituizioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1975. p. 8.
118
Veja-se, por todos, DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., v. 2, p.
25-28.
119
Cf. relata Andr Gomma de Azevedo, a mediao e a conciliao deixaram de ser praticadas de forma
intuitiva e, na medida em que a conciliao ou a mediao passou a ser tratada em razo de sua tcnica
como um conjunto de atos coordenados lgica e cronologicamente visando atingir escopos prestabelecidos, possuindo fases e pressupondo a realizao da prtica de determinados atos para se
atingirem, como legitimidade, fins esperados, este instrumento deve ser considerado um processo., in
AZEVEDO, Andr Gomma. Perspectivas metodolgicas do processo de mediao: apontamentos sobre a
autocomposio no direito processual. In: ______ (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao.
Braslia: Grupos de Pesquisa, 2003. v. 2, p. 163.
116

36

Conquanto a arbitragem tenha muitos pontos em comum com o processo

civil tradicional (soluo adjudicada do conflito, por exemplo), os demais mtodos
apontados (conciliao, mediao e avaliao neutra de terceiro), embora observem
garantias constitucionais fundamentais (como o contraditrio) e sejam estruturados em
etapas (so procedimentalizados, portanto), no apresentam a estrutura ritual do processo
civil. Como adiante se ver, os procedimentos relacionados aos meios autocompositivos de
soluo de conflitos nos quais intervm um terceiro imparcial so flexveis e permitem a
franca discusso das questes abordadas a fim de que o acordo eventualmente alcanado
pelas partes seja fruto de livre manifestao da vontade aps amplo debate e compreenso
de todos os seus termos e implicaes, no se falando, por isso, em precluso ou fases
estanques, mas em fases norteadoras do mtodo de trabalho empregado, que tm, por isso,
finalidade didtica e metodolgica, e no preclusiva.
Mais que isso, esses mtodos autocompositivos no cuidam do pedido
deduzido por uma das partes, mas do conflito/disputa/controvrsia que resultou (ou poder
resultar) num (ou mais) pedido(s)120. O campo de atuao do profissional de resoluo de
conflitos, ento, maior que o do julgador121, porque as questes abordadas no se limitam
apenas s jurdicas. Os aspectos sociolgicos e psicolgicos do conflito so trazidos para a
discusso, ampliando a interao entre o tecido social e o ordenamento jurdico122.
Quanto mais informal o mtodo utilizado, mais questes envolvendo as
partes podero ser abordadas. Numa escala no exaustiva, pode-se mencionar, do mtodo
mais formal para o menos formal, os seguintes: processo judicial, arbitragem, avaliao
neutra de terceiro, mediao, conciliao e negociao. O processo judicial corresponde ao
mtodo mais formal de soluo de conflitos, com estrutura e regras prprias para seu
regular desenvolvimento, sendo a deciso do juiz limitada ao pedido deduzido pela parte.
A arbitragem, embora possa apresentar caractersticas procedimentais mais flexveis e
privilegiar a obteno de uma soluo consensual entre as partes (artigos 21, 4 e 28 da

120

Embora na arbitragem (como no processo civil) se estimule a tentativa de conciliao e a busca da

autocomposio das partes (art. 21, 4o da Lei 9.307/96), a atividade do rbitro est limitada pela matria
objeto da arbitragem (art. 10, III, da Lei 9.307/96), havendo plena aplicao, na arbitragem, do princpio da
congruncia que vigora no processo civil (art. 128 do CPC).
121
Seja ele magistrado estatal ou rbitro.
122
Assim como as condies da ao constituem o elo de ligao entre o direito material e o direito
processual, os meios alternativos de soluo de conflitos podem ser vistos como um importante ponto de
contato entre o processo (e o direito) e a sociedade na medida em que o conflito abordado por inteiro,
reunindo-se a lide jurdica e a lide sociolgica na mesma tentativa de composio.

37

Lei 9307/96), tambm bastante formal/formalizada123. As partes podem eleger o

procedimento e a legislao aplicveis, mas estes itens devem estar bem claros quando da
instalao da arbitragem para que haja certeza acerca das regras a serem aplicadas. Como
haver a deciso vinculante do conflito por parte de um terceiro, h limites e garantias que
devem ser observados, sendo fundamental que o rbitro imparcial decida a matria
controvertida dentro dos limites expressos na conveno de arbitragem.
J os outros mtodos anteriormente enumerados (avaliao neutra de
terceiro, mediao, conciliao e negociao) tendem autocomposio das partes, no
havendo atividade substitutiva (deciso autoritativa por um terceiro). Por isso, nesses
mtodos, como se ver mais adiante, no h limitao das discusses e do possvel acordo
ao pedido inicial, assim como no h vinculao rgida a um procedimento, vez que as
propostas formuladas e esclarecimentos necessrios podem ocorrer em qualquer momento
e/ou fase da construo do acordo, entendido este como soluo comum que deve
contemplar satisfatoriamente os interesses de todos os envolvidos.
A avaliao neutra por terceiro consiste na apresentao do conflito
existente a um terceiro imparcial e especialista na matria controvertida, que a analisar e
emitir parecer acerca dos possveis resultados de uma demanda judicial e das
possibilidades de acordo, estimulando a negociao entre as partes. A avaliao limitada
pelo que foi apresentado pelas partes, mas as negociaes que se seguirem, se tiverem
lugar, no esto adstritas questo inicial.
Mediao um mtodo de soluo de conflitos por meio do qual uma
terceira pessoa imparcial atua junto aos conflitantes auxiliando-os a restabelecer um
dilogo respeitoso voltado tentativa de negociao a fim de que os prprios envolvidos
cheguem soluo da contenda.
A conciliao, por sua vez, mtodo de soluo de conflitos por meio do
qual o conciliador auxilia as partes a criar vrias opes para um possvel acordo.

123

Ressalve-se, aqui, que a depender das determinaes do regulamento utilizado, da complexidade da

matria tratada e das decises das partes acerca da prtica dos atos necessrios conduo da arbitragem, o
processo arbitral pode ser mesmo mais formal que o processo judicial. Como observa Carlos Alberto
Carmona, um dos critrios orientadores das partes na escolha da soluo arbitral repousa exatamente na
celeridade proporcionada pela desformalizao do processo, ou seja, pelo abandono de formas rgidas, que
seriam destinadas a salvaguardar o devido processo legal, mas muitas vezes funcionam como fatores de
emperramento do processo., cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei
9.307/96,cit., p. 183-184.

38

Percebe-se, de incio, que a concepo geral supramencionada do que seja a

mediao acaba por abarcar toda tentativa de composio das partes por meio da atuao
de um terceiro imparcial que as auxilie nessa tarefa. Por isso h doutrina que sustenta a
equivalncia entre mediao e conciliao - esta tradicionalmente utilizada em nosso
sistema processual e trata os dois institutos como sinnimos, sem distines124.
Embora a idia geral seja a mesma, caracterizando-se os institutos da
conciliao e da mediao pela tentativa de composio das partes pela atuao de um
terceiro imparcial que pode resultar num acordo por meio do qual se encerrem ou se
previnam litgios, a atuao prtica e o mtodo de trabalho do terceiro imparcial levam
concluso de que o procedimento observado nos dois mtodos diverso, e varia em funo
do conflito apresentado125.
Para

alm

da

distino

inicialmente

apresentada

entre

formas

autocompositivas e heterocompositivas de soluo dos conflitos, outros critrios vm

sendo apontados a fim de possibilitar uma categorizao mais adequada dos mtodos de
soluo de conflitos, com fundamento em critrios como o nvel de coero exercida no
processo, a autonomia das partes no processo de tomada de deciso, a conjugao de
tcnicas auto e heterocompositivas e a postura adversarial ou colaborativa das partes.
Quanto conjugao de tcnicas auto e heterocompositivas, lembrando que
a fuga do conflito pelas partes e a adoo de medidas ilegtimas de soluo no sero

124

Nesse sentido, Andr Gomma de AZEVEDO, mencionando vrios autores, adota mediao e conciliao
como conceitos sinnimos por no haver nenhum efeito jurdico distinto decorrente da utilizao desses
termos e por ser essa uma tendncia moderna e j adotada em diversos pases como o Canad, o Reino
Unido e a Austrlia., in Perspectivas metodolgicas do processo de mediao: apontamentos sobre a
autocomposio no direito processual, cit., p. 153, nota de rodap n 14. Embora se compreenda a assuno
das duas expresses como sinnimas, o critrio do efeito jurdico produzido parece no ser o mais
adequado para a afirmao de que se trata de igual fenmeno. que, concluindo as partes pela celebrao
de acordo, no h efeito jurdico distinto quanto ao resultado, mas apenas em relao ao mtodo de trabalho
de empregado. Independentemente de se tratar de negociao, conciliao, mediao ou sorteio, o resultado
jurdico obtido ter a mesma natureza de soluo do litgio por obra da vontade das partes. O que varia,
nesses casos, o mtodo empregado para se alcanar a composio das partes, razo pela qual esse mtodo
de trabalho que deve figurar como elemento diferenciador das variadas formas de soluo de conflitos.
125
Uma distino bastante difundida entre conciliao e mediao seria a atuao mais ou menos ativa do
conciliador e do mediador, como conclui CARMONA, mencionando Alexandre Freitas Cmara, a
distino entre um e outro meio autocompositivo est na maior ou menor intensidade de atuao do
terceiro: na mediao, tal atuao branda, funcionando o mediador como um potencializador das
sugestes trazidas pelas prprias partes para a soluo da controvrsia; na conciliao, o papel do
conciliador ativo, dinmico, esperando-se dele sugestes viveis para os litigantes e que possam resolver
o conflito de interesses., in Arbitragem e processo: um comentrio Lei 9.307/96,cit., p. 52. Embora no
se concorde com a qualificao atribuda ao mtodo de trabalho do conciliador e do mediador (interveno
mais ou menos ativa), certo que os dois institutos se distinguem pelo papel desempenhado pelo terceiro
imparcial que, por sua vez, varia conforme as caractersticas do conflito existente entre as partes, como se
expor mais adiante.

39

abordadas, pode-se distinguir entre processos de resultado adjudicado, processos

consensuais, e processos mistos.
Os processos de resultado adjudicado correspondem s formas de
heterocomposio j apontadas. Tem-se como caracterstica principal, portanto, a
imposio do resultado por um terceiro126, detenha ele autoridade pblica ou no127. Esta
forma de soluo de conflitos tende a um resultado do tipo ganhar-perder, vez que o
terceiro imbudo de autoridade decisria afirmar quem tem razo no litgio, distribuindo o
bem da vida debatido, ou seja, atribuindo o bem da vida em maior ou menor proporo s
partes, sendo que a medida da vitria de uma delas diretamente proporcional derrota da
outra128.
Os processos consensuais, por sua vez, tm correspondncia direta com as
formas autocompositivas de resoluo de conflitos. Sua principal caracterstica a
tentativa de construo do consenso por meio da colaborao entre as partes129, o que pode
ser obtido com ou sem o auxlio de um terceiro interveniente. Tais mtodos apresentam
maiores chances de obteno de um resultado do tipo ganha-ganha, caracterizado pela
integrao dos interesses das partes envolvidas, e no necessariamente por concesses
recprocas, que fazem com que as partes obtenham menos do que aquilo que inicialmente
pretendiam130.
J os processos mistos, por sua vez, consistem na combinao de tcnicas
auto e heterocompositivas, proporcionando primeiro uma abordagem colaborativa e,
depois, em caso de impasse total ou parcial, a soluo adjudicada do conflito. Nesse
cenrio, as estruturas procedimentais so bastante variadas e o estmulo negociao
126

Conforme observa Karl Slaikeu, a soluo adjudicada do conflito corresponde ao recurso a uma
autoridade, o que implica a existncia de uma pessoa em uma posio hierarquicamente superior que est
apta a resolver os problemas existentes entre os subordinados. Litgios judiciais so um exemplo de recurso
a uma autoridade. A arbitragem, em que h uma deciso por um indivduo ou por um conjunto de
especialistas, tambm uma forma de recurso a uma autoridade para resoluo de conflitos., SLAIKEU,
Karl A. No final das contas: um manual prtico para a mediao de conflitos. Traduo do Grupo de
Pesquisas e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Faculdade de Direito da Universidade de
Braslia. Braslia: Braslia Jurdica, 2004. p. 24-25.
127
Como observa Carlos Alberto de Salles, embora a adjudicao seja tpica do processo judicial, ela
manifesta-se, tambm, em processos no-estatais e estatais no-judiciais, mantendo a caracterstica de
adjudicarem uma soluo, entre as vrias possveis, para pr fim ao litgio entre as partes, destacando-se a
arbitragem e suas variaes (rent a judge, por exemplo) e o processo administrativo, com foros
especializados de caractersticas quase-judiciais, como por exemplo o CADE- Conselho Administrativo de
Defesa Econmica, cf. SALLES, Carlos Alberto de. Mecanismos alternativos de soluo de controvrsias e
acesso justia: a inafastabilidade da tutela jurisdicional recolocada, cit., p. 787-789.
128
Cf. MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 21.
129
Cf. SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prtico para a mediao de conflitos, cit., p. 25.
130
Cf. MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 21-23.

40

amplo, sendo os mtodos mais conhecidos a med-arb e o mini-trial, que sero

oportunamente abordados.
Convm, neste ponto, abordar especificamente a postura adversarial ou noadversarial (colaborativa) das partes em conflito de acordo com o mtodo de resoluo de
conflitos. A postura no-adversarial, de modo geral, possibilita a anlise de toda a gama de
questes envolvidas no conflito e sua resoluo atravs do dilogo, estimulando-se a
atuao das partes como colaboradores que buscam a soluo do problema comum de
modo que o resultado seja satisfatrio para todos os envolvidos, prevalecendo a
cooperao sobre a competio. Pode-se mencionar entre os mtodos de soluo de
conflitos que favorecem a postura no-adversarial a negociao cooperativa (assistida, ou
no), a mediao e a conciliao.
Embora no haja equivalncia plena entre os mtodos no-adversariais e os
autocompositivos, h uma interseco notria entre essas categorias131. Os mtodos que
conduzem autocomposio tendem a ser no-adversariais: uma vez que a deciso do
conflito depende de uma soluo consensual entre as partes, a adoo de posturas
colaborativas tendem a resultar em maior nmero de acordos, assim como a perspectiva de
poder celebrar um acordo gera uma conduta mais colaborativa. Os envolvidos, contudo,
podem decidir por no colaborar. Isto faz com que eventual negociao entabulada resulte
em tticas impositivas de uma parte em relao outra, fugindo concepo de
negociao por interesses132, o que tambm inviabiliza o prosseguimento da conciliao ou
da mediao.
Tais mtodos, ento, podem ser denominados como no-adversariais porque
tm como objetivo estimular as partes a abandonarem a posio de confrontantes e a se
portarem de forma a buscar uma soluo mutuamente satisfatria para todos os envolvidos.
Ao invs de se buscar isoladamente sustentar uma posio, passa-se a tentar resolver um
problema comum. Tudo isso envolve grande mudana de mentalidade e a admisso de
conceitos sociolgicos e psicolgicos no estudo dos conflitos133.

131

Sobre os processos autocompositivos e heterocompositivos, veja-se a detalhada classificao operada por

MARTINS, Soveral. Processo e direito processual, cit., v. 1, especialmente p. 41-44 (n. 2).
132
Ou negociao cooperativa, conforme ser exposto quando se tratar da negociao cooperativa como base
para a mediao.
133
Tambm conceitos matemticos e estratgicos esto relacionados s tcnicas de soluo de conflitos,
notadamente no que concerne teoria dos jogos aplicada negociao. Veja-se, entre outros, FIANI,
Ronaldo. Teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

41

J a postura adversarial inerente aos mtodos que envolvem a polarizao

do conflito e o acirramento das posies. Assim, as partes agem como adversrios, pois
devem sustentar teses contrrias s do oponente e se manter firmes em suas posies,
consolidando-as para influir no convencimento de um terceiro que dir quem tem razo. O
mtodo adversarial tpico a soluo do conflito por meio do processo e do Poder
Judicirio: as partes levam suas razes a um terceiro que decidir qual delas tem direito.
Tambm a arbitragem pode ser descrita como um mtodo adversarial, pois embora possa
haver certo contedo compositivo na escolha desse mtodo, o rbitro decide a questo que
lhe foi submetida de forma autoritativa, estimulando a atuao competitiva das partes na
busca da formao do convencimento a seu favor.
Estes mtodos mostram-se adequados resoluo dos conflitos na medida
em que inviveis as tentativas de autocomposio entre as partes: no h dilogo livre entre
os envolvidos e nem mesmo um terceiro facilitador leva-os compreenso e soluo da
controvrsia. Pode se tratar, ainda, de questo que extrapole o mbito negocivel (questes
de ordem constitucional, por exemplo) ou objeto de interesse das partes na formao de um
precedente que orientar dezenas, centenas ou milhares de casos134.
A ttulo ilustrativo, tem-se ainda que os mtodos adversariais envolvem
resultados de soma zero: tudo o que uma parte ganha retirado da outra. A medida da
vitria de uma a da derrota da outra135. J os mtodos no-adversariais permitem
resultados de soma no-zero: aumentam-se as possibilidades de solues criativas, com
elementos diferentes dos inicialmente apresentados e solues negociais bem mais amplas,
vez que no h adstrio ao pedido deduzido, e sim aos interesses e convenincias das
partes nos limites de sua disponibilidade.
Tal qual no processo civil tradicional, em que o procedimento deve se
adaptar s peculiaridades do direito material a fim de se garantir a tutela jurisdicional
adequada136, o mtodo de soluo de conflitos a ser eleito pelas partes deve corresponder
s especificidades do conflito apresentado. Assim como o processo deve se adaptar ao

134

Veja-se, por exemplo, a discusso acerca da legalidade, ou no, da exigncia de pagamento de assinatura
telefnica.
135
O que muito bem sintetizado na idia de sucumbncia, notadamente se se imaginar um caso se
sucumbncia parcial.
136
Nesse sentido, Jos Roberto dos Santos BEDAQUE, Direito e processo, cit., p. 131; MARCATO, Antnio
Carlos. Procedimentos especiais. 8. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 1998. p. 37.

42

direito material que se pretende tutelar137, o mtodo de resoluo de conflitos escolhido

deve atender s exigncias que o conflito traz. H de se buscar, ento, o mtodo adequado
de soluo de conflitos, independentemente da noo de alternatividade sugerida pela
expresso meios alternativos de soluo de conflitos.

137

O que se traduz no princpio da adaptabilidade do procedimento e da tcnica processual e sustentado por

DINAMARCO, em seu A instrumentalidade do processo, cit., p. 356, com fundamento em
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Traduo de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez
Barbery. Campinas: Bookseller, 1999. p. 300-301. Veja-se tambm OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de.
Do formalismo no processo civil, cit., especialmente p. 116-120; LACERDA, Galeno. O Cdigo como
sistema legal de adequao do processo. Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, Porto
Alegre, p. 161-170, 1976; e BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica
processual, cit., que assevera que o princpio da adequao ou adaptao do procedimento fundamental
correta aplicao da tcnica processual. Os modelos procedimentais e os poderes, deveres e faculdades dos
sujeitos do processo devem, na medida do possvel, adequar-se s peculiaridades do fenmeno jurdico
material e ser compatveis com a natureza da tutela jurisdicional pleiteada, p. 45.

43

2. A PROMOO ESTATAL DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE

SOLUO DE CONFLITOS

2.1. Breve notcia histrica

Como a histria das diversas sociedades relata, inerente a todo corpo

social a convergncia em torno de pessoas ou instituies para a resoluo dos conflitos
existentes, refletindo-se essa caracterstica social tambm nos poderes estabelecidos.
Os povos do Extremo Oriente, inspirados pelo confucionismo e amparados
em cultura milenar de composio de conflitos, apresentam estrutura social eminentemente
voltada pacificao e harmonia das relaes, com longa tradio de recurso ao dilogo
e persuaso138, sendo o recurso ao Poder Judicirio socialmente reprovvel139. Tambm
as tradies judaicas e as culturas islmicas tm longa tradio de mediao, assim como o
hindusmo e o budismo140.
Quanto cultura ocidental, a Grcia antiga conheceu as figuras dos dieteti e
141

irenofilaci

, que inspiraram tambm o Direito Romano e originaram os foeciali142. Nesta

sede, a Lei das XII Tbuas fazia referncia transao143 e a seu efeito de encerrar a causa
138

Cf. Ren DAVID, na China se buscava uma harmonia entre os homens. preciso, nas relaes sociais,
colocar em primeiro plano a idia de conciliao, procurar o consenso. Toda a condenao, toda a sano,
toda a deciso da maioria devem ser evitadas. Todo o litgio deve ser diludo, mais que resolvido e
decidido; a soluo proposta deve ser livremente aceita por cada um, porque cada um a considera justa;
ningum deve ter, assim, o sentimento de ter levado a pior. A educao e a persuaso devem estar em
primeiro plano, e no a autoridade e a coero., in Os grandes sistemas do direito contemporneo, cit., p.
586. Caetano Lagrasta Neto observa que os chineses seguem o princpio da filosofia de Confcio, segundo
o qual o homem sbio consegue resolver suas diferenas de maneira amigvel. A necessidade de lanar
mo de recursos judiciais significa, entre outras coisas, que as partes so destitudas de sensatez sendo,
portanto, pessoas inferiores. (...) A tcnica do Shuo-ful (persuadir pelo dilogo) largamente aplicada
queles seres inferiores empenhados numa disputa ou engajados numa conduta anti-social., in
LAGRASTA NETO, Caetano. Juizado especial de pequenas causas no direito comparado, cit., p. 47-48.
139
Cf. KOMATSU, No Japo, os cidados regulam os seus litgios por processos de conciliao e a ida
justia e a referncia ao direito so considerados como uma desonra., in KOMATSU, Roque. Tentativa de
conciliao no processo civil, cit. p. 44.
140
Veja-se MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 32-33.
141
Como relata KOMATSU, os dieteti correspondiam, segundo as leis de Atenas, a um esboo de
compositores amigveis, que se distinguiam em pblicos e privados. Os irenofilaci, por sua vez, eram os
guardies da paz nas cidades gregas da atual Itlia. E o ofcio deles era o de apaziguar, pela razo, os
contendores., in KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliao no processo civil, cit., p. 5
142
Cf. KOMATSU, estes eram os sacerdotes, institudos por Numa Pomplio, preocupado em pacificar o
povo feroz, in KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliao no processo civil, cit., p. 6.
143
Tbua I, n. 8: Se as partes entram em acordo em caminho, a causa est encerrada. Veja-se, a respeito,
Slvio MEIRA, A lei das XII tbuas, 3 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1972; e tambm, TUCCI, Jos Rogrio
Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de histria do processo civil romano, cit., p. 195.

44

por acordo das partes. No perodo formular do Direito Romano - per formulas, que
sucedeu ao regime das legis actiones -, a composio entre as partes tambm era buscada
intra parietes144. Na poca imperial surgiu uma magistratura peculiar, voltada
especificamente pacificao e denominada defensores civitatis145.
Com o declnio do Imprio Romano e as invases brbaras, prevaleceu a
soluo de conflitos pela atuao das assemblias tpicas dos povos germanos, que
decidiam as questes surgidas segundo os costumes ento vigentes146.
Durante a Idade Mdia destacou-se a influncia do cristianismo e a
atividade conciliadora da Igreja, responsvel pela composio dos mais variados conflitos
entre seus membros147.
Dentre os textos cristos, na Didach148 que se encontra a origem do
instituto da conciliao, mais especificamente no seguinte texto: Reunindo-vos, porm, no
dia do Senhor, parti o po e agradecei, depois de haverdes confessado os vossos delitos,
para que o vosso sacrifcio seja puro. Mas todo aquele que tem controvrsia com o seu
amigo, no se junte a vs antes de se ter reconciliado, a fim de que vosso sacrifcio no
seja profanado149. Este texto guarda estreita relao com o Evangelho de So Mateus
(captulo 5, versculos 23 a 26), outra fonte apontada como incentivadora da conciliao,
tendo sido difundido notadamente pela influncia e interpenetrao que veio a ocorrer
entre o processo civil romano e o processo cannico, atravs da episcopalia audientia150.

144

Como relata KOMATSU: Em sua casa, ou na de um parente, ou na de um jurisconsulto, reuniam-se as

partes e a, expondo as respectivas razes, terminavam por se entenderem e se conciliarem com eqidade,
suas divergncias, in KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliao no processo civil, cit., p. 8.
145
Cf. KOMATSU, magistratura local, paterna, pacificadora e de confidncia, investida de uma limitada
jurisdio civil e penal, que contm o germe dos modernos conciliadores., in KOMATSU, Roque.
Tentativa de conciliao no processo civil, cit., p. 9.
146
Veja-se, a respeito, COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Histria do direito portugus. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 2001. p. 101 e ss.
147
Como escreveu Christopher W. MOORE, At a Renascena, a Igreja Catlica na Europa Ocidental e a
Igreja Ortodoxa no Leste Mediterrneo foram, provavelmente, as principais organizaes de mediao e
administrao de conflitos da sociedade ocidental. O clero mediava disputas familiares, casos criminais e
disputas diplomticas entre a nobreza., in MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 32.
148
Cf. Jos Rogrio CRUZ E TUCCI e Luiz Carlos de AZEVEDO, o manuscrito da Didach foi descoberto
por Tefilo Bryennios, em Constantinopla, por volta de 1875; de autor desconhecido, dataria do final do
sculo I e princpio do II. Inegvel sua importncia sob o ponto de vista litrgico, moral e hierrquico,
constituindo o ponto de partida para a explicao dos dogmas da Igreja., in TUCCI, Jos Rogrio Cruz e;
AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de processo civil cannico. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2001. p. 26.
149
Cf. SURGIK, Alusio. A origem da conciliao. 1984. Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito,
Universidade de So Paulo, 1984. p. 357.
150
Cf. SURGIK, Alusio. A origem da conciliao, cit., p. 358.

45

Alm da Didach, outro texto do incio da era crist, a Didasclia151,

recomenda aos cristos que, mesmo quando levados a juzo, prefiram perder um pouco
de seus direitos e no iniciar um processo formal: Pulchra est sane Christiano haec laus, cum
nemine habere negotium malum ( belo sem dvida este louvor cristo: no ter mau negcio
com quem quer que seja). Da o aforismo to popular ainda hoje: Antes um mau acordo
que uma boa demanda. claro que nem sempre era possvel evitar a demanda de modo
absoluto, o que foi motivo de minuciosa regulamentao do juzo, repetindo-se em
primeiro lugar a proibio de SO PAULO no sentido de no acorrerem os cristos aos
tribunais dos gentios, no se reconhecendo nestes o direito de julgar as causas entre
cristos: Gentiles ergo ne cognoscant lites uestras152. Os fiis, ento, acorriam Igreja para a
soluo de seus desentendimentos.
A partir da recepo do direito romano, da formao do direito comum e da
evoluo rumo ao Estado Moderno, muitas experincias so relatadas nos diversos pases
europeus: os fazedores de paz, na Holanda153, os juzes de paz na Inglaterra e na Frana e
os avindores em Portugal, estando presente o estmulo atividade conciliatria dos
magistrados nas Ordenaes Afonsinas (1447), Manuelinas (1526) e Filipinas (1603)154.
Operada a Reconquista na Pennsula Ibrica e a separao de Portugal do
Reino de Leo pela ascenso Afonso Henriques condio de monarca, entre os sculos
XI e XII155, inicia-se a individualizao do Estado Nacional Portugus. A influncia do
direito romano marcante, assim como do direito cannico, regendo-se o perodo pelo
denominado ius commune156, cujas fontes so esparsas e at mesmo contraditrias.

151

Cf. Jos Rogrio CRUZ E TUCCI e Luiz Carlos de AZEVEDO, A Didasclia dos Apstolos (que
significa Ensinamento dos Apstolos) uma coleo de disciplina e liturgia eclesistica. Foi escrita na
primeira metade do sculo III, na Sria ou Palestina. Seu autor annimo e procurou transmitir uma srie
de instrues dos apstolos aos bispos e a outros membros do clero, provavelmente a partir da Didach, das
epstolas de Santo Incio e em outros escritos autnticos ou apcrifos. (Cf. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e;
AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de processo civil cannico, cit., p. 27.
152
Cf. Alosio SURGIK, Alusio. A origem da conciliao, cit., p. 372-373.
153
Que foram objeto de apologia escrita por Voltaire como, com apoio em Waldemiro Cascaes, noticia Roque
Komatsu, Tentativa de conciliao no processo civil, cit., p. 16-17.
154
Veja-se, a respeito, a ampla pesquisa de Roque Komatsu in Tentativa de conciliao no processo civil, cit.,
p. 15-28.
155
Cf. COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Histria do direito portugus, cit., p. 159-162.
156
Como observam Jos Reinaldo de Lima LOPES e outros, O direito romano (chamado civil, direito secular
formando um corpus iuris civilis), direito cannico (com seus textos formando um corpus iuris canonici) e
o direito feudal (com textos reunidos no lber feodorum, usado como apndice dos textos romanos)
formaram a base da cultura do ius commune. O ius commune no era essencialmente legislado, mas
doutrinrio e costumeiro. Lentamente sobreviveu como direito comum dos europeus durante vrios
sculos. De fato, no foi seno no sculo XVIII que desapareceu. (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Curso
de histria do direito. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 30).

46

O direito romano renascido aporta em Portugal, primeiramente, por meio da

traduo das compilaes castelhanas, mormente a Lei das Siete Partidas157. Enquanto no
sistematizadas as fontes jurdicas portuguesas, o que s se concretizou em 1.446 com as
Ordenaes Afonsinas, o direito romano e o direito cannico eram amplamente utilizados
como fontes subsidirias, bem como o direito castelhano, fonte mais acessvel aos
aplicadores das leis que os textos romanos e latinos158. Natural, ento, a influncia no s
do direito romano-cannico mas tambm das fontes castelhanas na formao da identidade
jurdica portuguesa. Antes das Ordenaes, ainda, os forais e foros159 previam tambm a
figura dos avindores como agentes de pacificao social.
As Ordenaes Afonsinas constituem a primeira sistematizao do direito
portugus e possuem carter afirmativo da autoridade central do reino e da prpria
identidade do direito nacional portugus160. A obra foi dividida em cinco livros, sendo que
o Livro III dedica-se preponderantemente ao processo civil. Especificamente sobre a
questo da promoo da conciliao, prescreve o Livro III, Ttulo 20, pargrafo 5:
E os Juizes devem muito trabalhar por trazer as partes a concordia, e
esto na he de necessidade, mas de onestidade, e virtude polos tirar de
trabalho, omesios, e despesas; pero nos feitos Crimes, honde seja
amostrado o crime, devem ser punidos, e na ficarem sem pena; mas
nos outros feitos, que aos Juizes sa inotos, e o direito das partees nom
he a elles certo, assi como he no comeo, devem trabalhar por os
concordar; e conclusa dos Sabedores he, que nenhuu nam deve ser
muito prompto a litiguar.161
157

Cf. Roque Komatsu, no reinado de D. Diniz, funda-se a Universidade de Coimbra, em 1289, e se promove
a traduo da Lei das Siete Partidas, que fazia referncia a jueces de aveniencia e aos juzes avenidores,
aos quais se atribua funo conciliatria, na Terceira Partida, ttulo III, da Lei XIII XXXV, KOMATSU,
Roque. Tentativa de conciliao no processo civil, cit., p. 18 e 24.
158
Mrio Jlio de Almeida Costa observa que na generalidade, os juzes, sobretudo a nvel das comarcas,
apresentavam-se manifestamente impreparados para um acesso directo s fontes romano-cannicas. Da
que, numa primeira fase, se hajam utilizado textos de segunda mo, quer dizer, influenciados por essas
fontes ou que ofereciam mesmo snteses dos seus preceitos. Assim se explica que circulassem, no nosso
pas, desde o sculo XIII, com o carcter de fontes subsidirias, certas obras de provenincia castelhana j
antes indicadas: as Flores de Derecho e os Nueve tiempos de los pleitos, de Mestre Jcome das Leis, ao
lado do Fuero Real e das Siete Partidas, as famosas colectneas jurdicas resultantes da poltica legislativa
de Afonso X. Todas elas, como sabemos, foram traduzidas para vernculo, a fim de se facilitar a sua
consulta, cf. COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Histria do direito portugus, cit., p. 264.
159
Mrio Jlio de Almeida Costa identifica os forais como diploma concedido pelo rei, ou por um senhorio
laico ou eclesistico, a determinada terra, contendo normas que disciplinam as relaes dos povoadores ou
habitantes, entre si, e destes com a entidade outorgante. J os foros correspondem a certas compilaes
medievais concedidas aos municpios ou simplesmente organizadas por iniciativa destes que so mais
amplos que os forais, apresentando a compilao de elementos provenientes dos preceitos consuetudinrios,
das decises proferidas por rbitros ou juzes dos concelhos e do direito romano renascido, alm de novas
normas introduzidas pelo compilador, cf. COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Histria do direito portugus,
cit., p. 188 e 260-261.
160
Cf. COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Histria do direito portugus, cit., p. 279.
161
Cf. ORDENAES Afonsinas. Edio fac-smile da edio feita na Real Imprensa da Universidade de
Coimbra de 1792. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1999. Livro III, p. 77.

47

Em 1.521 foram publicadas definitivamente as Ordenaes Manuelinas162,

que expressavam o intuito de reformar e aperfeioar as Ordenaes Afonsina, o que pode
ter sido motivado tanto pela introduo da imprensa, recomendando-se a reviso do texto
antes de sua publicao, quanto pelo interesse de D. Manuel em vincular seu nome a uma
grande obra legislativa163. Dispunha o Livro III, Ttulo VX, pargrafo 1 que:
E no comeo da demanda dir o juiz a ambas partes, que antes que
faam despesas, e se entre ellas figuram dios, e dissenes se devem de
concordar, e nom curar de guastar suas fazendas por seguirem suas
vontades, porque o vencimento da causa he muito duvidoso: e isto que
Dizemos de enduzirem as partes a concrdia, nom he de necessidade,
mas somente de honestidade, nos casos em que o bem poderem fazer,
per esto nom aver luagar nos feitos crimes, quando os casos forem
taes, que as Ordenaes a Justia aja lugar.164

Com a unificao das coroas ibricas Portugal viu-se governado por um

monarca castelhano, tendo Filipe I determinado o incio dos trabalhos da nova compilao
cuja vigncia se iniciou em 1.603, j no reinado de Filipe II165. Com a Revoluo de 1.640
e a recuperao da soberania portuguesa, D. Joo IV confirmou o texto das Ordenaes
Filipinas, que continuaram vigentes em Portugal e no Brasil como promulgadas por um rei
portugus166. A redao do dispositivo relacionado ao estmulo atividade conciliatria do
juiz permaneceu praticamente a mesma das Ordenaes Manuelinas, como se infere do
Livro III, Ttulo 20, pargrafo 1:
E no comeo da demanda dir o Juiz a ambas as partes, que antes que
faam despezas, e se sigam entre elles os dios e dissenses, se devem
concordar, e no gastar suas fazendas por seguirem suas vontades,
porque o vencimento da causa sempre he duvidoso. E isto, que dissemos
de reduzirem as partes concrdia, no he de necessidade, mas
somente de honestidade nos casos, em que o bem poderem fazer. Porm,
isto no haver lugar nos feitos crimes, quando os casos forem taes, que
segundo as Ordenaes a Justia haja lugar.167

162

Sobre a possvel existncia de uma verso anterior, datada de 1514 e rejeitada por D. Manoel, veja-se
SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. Algumas notas sobre a edio das Ordenaes Manuelinas de 15121514. Scientia Ivridica: revista de direito comparado portugus e brasileiro, Braga, t. 25, p. 575 e ss, [s.d.],
cf. COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Histria do direito portugus, cit., p. 283.
163
cf. COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Histria do direito portugus, cit., p. 282.
164
Cf. transcrio de KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliao no processo civil, cit., p. 26-27.
165
Cf. COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Histria do direito portugus, cit., p. 289.
166
Cf. COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Histria do direito portugus, cit., p. 291, e KOMATSU, Roque.
Tentativa de conciliao no processo civil, cit., p. 27.
167
Cf. ORDENAES Filipinas. Edio fac-smile digitalizada pela Universidade de Coimbra a partir da
edio de Cndido Mendes de Almeida. Rio de Janeiro, 1870. p. 587. Disponvel em:
<www.uc.pt/ihti/proj/filipinas/13p587.htm>.

48

Esta tradio de promoo da conciliao influenciou diretamente o direito

brasileiro, como se v a seguir.

2.1.1. A Justia de Paz no Brasil Imprio

Com a independncia do Brasil em 07 de setembro de 1822, iniciou-se

atividade legislativa ptria e o Imprio teve sua Constituio outorgada em 1824. Tal carta
constitucional reservava o ttulo VI ao Poder Judicial, regulado em captulo nico pelos
artigos 151 a 164. Alm da organizao judiciria propriamente dita, havia algumas
disposies processuais de relevo, como as normas de responsabilidade e disciplina dos
juzes, que poderiam ser suspensos pelo Imperador (art. 154), e o art. 159, acerca da
publicidade dos atos processuais.
A Constituio de 1824 incentivava a soluo de litgios por outros meios
alm do Poder Judicirio. O art. 160 aludia nomeao de rbitros pelas partes,
executando-se suas sentenas sem recurso se assim fosse convencionado. Reconhecia-se
expressamente, portanto, a possibilidade e legalidade da utilizao da via arbitral sem a
necessidade de chancela judicial se as partes assim convencionassem.
Especificamente sobre o tema abordado neste trabalho, a Constituio de
1824 estimulava francamente a conciliao168, condicionando o recurso via judicial
tentativa prvia de composio do litgio. Nos termos do art. 161, Sem se fazer constar
que se tem intentado o meio da reconciliao, no se comear processo algum. Tem-se,
desse modo, o estmulo autocomposio dos conflitos. As partes deveriam tentar a
soluo consensual da controvrsia antes de recorrerem ao Poder Judicirio que, sem tal
tentativa, no admitia o processamento da causa. A tentativa prvia de conciliao, nesse
contexto, pode ser entendida como condio de procedibilidade, sendo sua ausncia fator
inviabilizador do desenvolvimento do iter processual; ter-se-ia verdadeira falta de interesse
de agir a obstaculizar o prosseguimento do processo169.
No art. 162, a Constituio do Imprio institucionalizou a figura do juiz de
paz para o fim de promover atividade conciliatria: Para este fim, haver Juzes de Paz,
168

A conciliao, aqui, tomada como gnero que engloba vrias tcnicas autocompositivas que sero
detalhadas no prximo captulo.
169
Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini. A conciliao extrajudicial na Justia do Trabalho.
In:______. O processo em evoluo, cit., p. 93-96.

49

os quais sero eletivos pelo mesmo tempo, e maneira, por que se elegem os vereadores das
Cmaras. Suas atribuies e distritos sero regulados por Lei. Tem-se, ento, a figura do
Juiz de Paz como integrante da organizao judiciria170 e com a funo precpua de
promover a conciliao prvia ao processo.
O estmulo conciliao e a criao de magistratura eletiva foram
recebidos, no Imprio, como demonstrao de esprito liberal em contraposio ao
autoritarismo estatal, expresso principalmente pelo Poder Moderador171. O papel
constitucional da Justia de Paz centrava-se na busca da conciliao empregando meios
informais para tanto, estimulando a concrdia entre os cidados como forma de resolver
conflitos e evitar o recurso ao Poder Judicirio. De fato, o estmulo conciliao das partes
antes de se comear qualquer processo constitua o fim principal da instituio da justia
de paz, sendo verdadeira obrigao do juiz de paz empenhar todo esmero, resignao e
perspiccia172 para tal, pois a soluo consensual, alm de impedir a realizao de grandes
despesas e abreviar anos de espera para a concluso dos processos, evitava ressentimentos
entre os cidados e promovia concrdia e justia173.
Em 15 de outubro de 1827 foi promulgada a Lei Orgnica das Justias de
Paz, estabelecendo o 1 do art. 5 dessa lei ser atribuio do juiz de paz Conciliar as
partes, que pretendem demandar, por todos os meios pacficos que estiverem a seu
alcance: mandando lavrar termo do resultado que assignar com as partes o escrivo.
Para a conciliao no se admittir procurador, salvo por impedimento da parte, provado
tal, que a impossibilite de comparecer pessoalmente, e sendo assim o procurador munido
de poderes ilimitados. Embora o texto da lei exigisse o comparecimento pessoal das
partes e restringisse a conciliao por procurador, havendo mesmo crtica presena do
advogado nas tentativas conciliatrias174 por suposto interesse deste na delonga do feito, h
relato de que a regra no era observada na prtica e a maior parte das conciliaes tinha
170

Sobre a influncia da legislao francesa, ver KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliao no processo
civil, cit., p. 21-23, 29-33 e 55-56.
171
Sobre o esprito liberal da Constituio de 1824, ver VIEIRA, Rosa Maria. O juiz de paz: do Imprio a
nossos dias. 2. ed. Braslia: Ed. da UnB, 2002. p. 37-48. Veja-se tambm WATANABE, Kazuo.
Modalidade de mediao. In: SEMINRIO MEDIAO: UMA PROPOSTA INOVADORA. Braslia:
Conselho da Justia Federal, 2001. p. 43-44. (Srie Cadernos do CEJ, v. 22).
172
Como anotou J. M. P. Vasconcellos, Actos, attribuies, deveres e obrigaes dos juzes de paz. Rio de
Janeiro: Eduardo & Henrique Laemmert, 1862. p. 6.
173
Sobre a crtica de Cndido Mendes de Almeida e a considerao da conciliao pelo juiz de paz como
retrocesso em relao promoo da composio pelo juiz da causa, veja-se KOMATSU, Roque. Tentativa
de conciliao no processo civil, cit., p. 55-56.
174
Cf. pronunciamento do Deputado Baptista Pereira na Sesso de 22 de maio de 1827, apud VIEIRA, Rosa
Maria. O juiz de paz: do Imprio a nossos dias, cit., p. 200.

50

lugar por procurador, sem maior formalidade quanto justificativa da ausncia das
partes175.
A instncia conciliatria se estabelecia pela reclamao do autor. Sucedia-se
a citao do ru para comparecimento audincia j aprazada. Houve interessantes debates
sobre a necessidade de se promover o comparecimento obrigatrio do ru, sob vara, e
possvel sano sua ausncia176, decidindo-se, por fim, interpretar a ausncia do ru como
indicativo de falta de interesse na conciliao. O ru que no comparecesse tentativa de
conciliao, contudo, era considerado revel, e a revelia trazia como conseqncia a
responsabilidade pelas custas da tentativa conciliatria177. Se, por outro lado, presente o
ru sesso conciliatria, o autor no comparecesse, este que responderia pelas custas,
sem possibilidade de reembolso dessa despesa. Nesse caso, o autor poderia promover novo
pedido de citao para a conciliao, que ficava condicionado, contudo, ao pagamento das
custas do pedido anterior.
Comparecendo ambas as partes sesso conciliatria, havia a exposio
verbal de suas razes e apresentao de documentos, se o caso, que poderiam ser
analisados pelo juiz de paz, a quem competia informar sobre os custos e riscos da demanda
e persuadir composio, evitando-se a via contenciosa. Para esclarecer as partes e criar
circunstncias favorveis composio dos litgios, poderia haver a redesignao da
tentativa conciliatria, tanto para as partes se consultarem com seus advogados ou pessoas
que lhes pudessem auxiliar, como para possibilitar maior reflexo e possibilidade de
persuaso ao acordo178.
Presentes as partes sesso de conciliao, instaurados os debates e
restando a causa conciliada, redigia-se o termo conciliatrio, do qual era lavrada certido
pelo escrivo, subscrita pelo juiz de paz, e que valia como sentena. A execuo dos

175

Cf. MENDONA, J. X. Carvalho de. Tratado theorico e pratico das Justias de Paz. Rio de Janeiro: B. L.
Garnier, 1889. p. 138.
176
Cf. MENDONA, J. X. Carvalho de. Tratado theorico e pratico das Justias de Paz, cit., p. 155 , e
VIEIRA, Rosa Maria. O juiz de paz: do Imprio a nossos dias, cit., p. 205-206.
177
Nesse sentido, VASCONCELLOS, J. M. P. Actos, attribuies, deveres e obrigaes dos juzes de paz,
cit., p. 8 e 57. Veja-se que a revelia, ontologicamente, consiste no no atendimento citao, na ausncia
do ru no processo. Esta ausncia no processo pode ter diferentes efeitos, como a presuno da veracidade
dos fatos alegados pelo autor, como dispe o art. 319 do CPC vigente, ou a responsabilidade pelas custas,
conforme o art. 4 da disposio Provisria de 29/11/1832. Sobre a revelia e seus efeitos, veja-se
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., v. 3, p. 456 e ss.
178
Nesse sentido, J. M. P. de Vasconcellos alerta ser de summa justia e equidade essa dilatao da sesso
conciliatria, pois por esta forma podem os juizes de paz concorrer para que muitas demandas se
mallogrem e frustrem (VASCONCELLOS, J. M. P. Actos, attribuies, deveres e obrigaes dos juzes de
paz, cit., p. 7).

51

termos de acordo poderia ser feita pelos juzes de paz, se o valor estipulado estivesse nos
limites de sua alada179.
Caso no se obtivesse a soluo consensual do litgio, o escrivo lavrava
uma declarao de que as partes tentaram a conciliao e que a mesma restou infrutfera,
sem especificar os termos das propostas formuladas, para que se pudesse comprovar em
juzo a tentativa prvia de conciliao180. Nesse caso, as custas eram pagas pelo autor que,
em caso de ajuizamento da demanda, poderia haver essa despesa do ru aps julgamento
final favorvel181.
Os Juzes de Paz eram eleitos segundo as mesmas regras estabelecidas para
a eleio dos vereadores e, segundo o art. 3 da Lei Orgnica das Justias de Paz, poderia
se candidatar a Juiz de Paz aquele que pudesse ser eleitor. Como havia previso de voto
censitrio na Constituio de 1824 (art. 94), poderia ser candidato a Juiz de Paz aquele que,
maior de 21 anos, tivesse renda lquida anual no inferior a 200$000 (duzentos mil ris),
no tivesse sido pronunciado em processo criminal e tivesse domiclio no Distrito de Paz
por mais de dois anos182. Depreende-se da que no se exigia do Juiz de Paz formao
jurdica. Era um juiz leigo, eleito por seus pares, com funo eminentemente conciliatria e
voltada pacificao social. Integrava o quadro da organizao judiciria e a tentativa de
conciliao perante o juiz de paz era condio preliminar instaurao de qualquer
processo.
Cumpre salientar que as funes do juiz de paz foram bastante alargadas
pela lei que disciplinou sua atividade. Com efeito, no obstante a constituio do Imprio
estabelecesse precipuamente a funo conciliatria ao juiz de paz, a redao do art. 162 da
Carta Constitucional permitiu lei a regulao de suas atribuies e distritos. Assim, em
interpretao extensiva do texto constitucional, a Lei Orgnica das Justias de Paz conferiu

179

Que era de 16$000 (dezesseis mil ris) em 1842, conforme Regulamento de 15 de maro de 1842, e passou
a 50$000 (cinqenta mil ris) pelo Decreto de 30 de novembro de 1853 (VASCONCELLOS, J. M. P.
Actos, attribuies, deveres e obrigaes dos juzes de paz, cit., p. 7-8 e 66-67).
180
J. M. P. de Vasconcellos recomenda com veemncia a fiscalizao das atividades dos escrives pelos
juzes de paz a fim de coibir o abuso de lavrarem termos quando as partes no se reconcilio, e de
especificarem nos mesmos termos tudo o que tiver ocorrido entre as partes que no se tiverem conciliados;
pois semelhante procedimento contrrio lei (VASCONCELLOS, J. M. P. Actos, attribuies, deveres e
obrigaes dos juzes de paz, cit., p. 8).
181
O art. 18 da Lei de 18 de setembro de 1845 determinou que o imposto do selo e os 2% sobre o valor da
causa no seriam mais devidos nos juzos de paz, sendo devido o selo, contudo, nos protocolos e livros dos
escrives, conforme Regulamento de 10 de julho de 1850 (VASCONCELLOS, J. M. P. Actos, attribuies,
deveres e obrigaes dos juzes de paz, cit., p. 70).
182
Cf. VIEIRA, Rosa Maria. O juiz de paz: do Imprio a nossos dias, cit., p. 172.

52

tambm atribuies judicirias e policiais ao Juiz de Paz, autoridade pblica em seu distrito
e, em geral, o nico elo existente entre o distrito e os demais rgos estatais183.
O Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, tipificava diversos crimes
relacionados figura do juiz de paz, apenando o no atendimento a suas admoestaes e
considerando-o autoridade para a configurao de desacato. Nessa linha de consideraes,
o Cdigo de Processo Criminal do Imprio incumbiu o juiz de paz de funes policiais e
judicirias relacionadas persecuo penal, alm das atribuies conciliatrias,
administrativas e judicirias em matria cvel.
O Cdigo de Processo Criminal, de 1832, era dividido em duas partes. A
primeira tratava da organizao judiciria, representando verdadeira reforma, e a segunda
versava sobre o modo de ser do processo184. As funes do juiz de paz se desenvolviam no
processo sumrio, atuando o mesmo na formao da culpa e julgamento dos feitos para os
quais era competente.
Nos termos do art. 6 da Disposio provisria de 29 de novembro de 1832,
no havia obrigatoriedade de tentativa prvia de conciliao nos casos em que as partes
no pudessem transigir, tais como em se tratando de procuradores pblicos, tutores e
testamenteiros; nas causas arbitrais, inventrios e execues; nas de simples ofcio do juiz
e nas de responsabilidade185. O Aviso de 6 de abril de 1850 determinou que a tentativa
conciliatria tambm era obrigatria nas causas de divrcio, limitando-a, porm, para o fim
nico de reconciliar os cnjuges e evitar litgios, pois de nenhum efeito seria qualquer
acordo sobre o fim do matrimnio186. Caso o divrcio fosse pleiteado em razo de nulidade
do casamento, no teria lugar a obrigatoriedade da conciliao187.
Ainda no perodo Imperial, o Cdigo Comercial de 1850 disciplinava as
relaes comerciais e estabelecia normas referentes conciliao e arbitragem,
especificando os casos de sua aplicao. Mantinha-se a obrigatoriedade da conciliao
prvia, dispensada, contudo, nas questes relativas a papis de crditos comerciais
endossados, nos processos de falncia e nas causas nas quais as partes no podiam

183

Bastante interessante a pea de Martins Pena, O juiz de paz na roa, de 1844. So Paulo: Ed. MartinClaret, 2006. p. 66-87. (Coleo a Obra Prima de Cada Autor, v. 29).
184
Cf. PAULA, Jonatas Luiz Moreira. Histria do direito processual brasileiro. So Paulo: Manoel, 2002. p. 232.
185
Cf. VASCONCELLOS, J. M. P. Actos, attribuies, deveres e obrigaes dos juzes de paz, cit., p. 57.
186
Lembre-se que, nesse perodo, havia a jurisdio eclesistica para tal questo, sendo que o Brasil
proclamava a Igreja Catlica Apostlica Romana como igreja oficial do Estado.
187
Cf. VASCONCELLOS, J. M. P. Actos, attribuies, deveres e obrigaes dos juzes de paz, cit., p. 11.

53

transigir188. Havia previso de arbitragem obrigatria no art. 20 do Cdigo, que foi

expressamente derrogado pelo Decreto 3.900, de 26 de junho de 1.867, que restaurou a
arbitragem voluntria.
O Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, destinava-se a regular o
processo nas causas comerciais. Havia previso de conciliao prvia obrigatria no art.
23, sendo que a tentativa de composio poderia ter lugar por convocao do juiz ou
comparecimento espontneo das partes189.
Pela Lei 2.033 de 1.871 determinou-se a Antonio Joaquim Ribas a
consolidao das normas processuais, que ficou conhecida como Consolidao Ribas e
cuja observao se tornou obrigatria pela Resoluo de Consulta de 28/12/1876190. Os
artigos 185 a 200 tratavam da conciliao, mantendo a tentativa prvia perante o juiz de
paz como condio ao ajuizamento da demanda. O art. 197 da consolidao dispunha ser
desnecessria a homologao do acordo celebrado pelo juiz de direito para sua
exeqibilidade191.
Durante todo o Imprio, portanto, vigorou a necessidade de tentativa prvia
de conciliao como condio de acesso ao Poder Judicirio, bice legtimo consistente na
busca da pacificao social promovida por autoridade pblica eletiva voltada manuteno
da paz social.

2.1.2. Da Proclamao da Repblica a 1988

Proclamada a Repblica em 15 de novembro de 1889, o primeiro ato

legislativo referente conciliao foi o Decreto 359, de 26 de abril de 1890192, de
inspirao positivista193, que extinguiu a obrigatoriedade da conciliao prvia como
condio preliminar ao processo vista da onerosidade do instituto nas demandas e
inutilidade como elemento de composio dos litgios.

188

Cf. PAULA, Jonatas Luiz Moreira. Histria do direito processual brasileiro, cit., p. 236.
Cf. PAULA, Jonatas Luiz Moreira. Histria do direito processual brasileiro, cit., p. 237.
190
Cf. PAULA, Jonatas Luiz Moreira. Histria do direito processual brasileiro, cit., p. 239.
191
Cf. VIEIRA, Rosa Maria. O juiz de paz: do Imprio a nossos dias, cit., p. 76.
192
Cf. VIEIRA, Rosa Maria. O juiz de paz: do Imprio a nossos dias, cit., p. 76. A ntegra do Decreto n 359,
de 26/04/1890, encontra-se disponvel para consulta na base de dados do SENADO FEDERAL. Disponvel
em:<www.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicaoes.action?id=67966>.
193
Ver, a respeito, PAULA, Jonatas Luiz Moreira. Histria do direito processual brasileiro, cit., p. 316-318.
189

54

Dentre os consideranda apresentados no Decreto 359/1890, ressalta a crtica

tutela, pelo Estado, sobre direitos e interesses privados de pessoas capazes que poderiam
a qualquer tempo, por si prprias ou com o auxlio de conselhos de amigo comum ou o
prudente arbtrio de bom cidado, conciliar-se e lavrar o acordo firmado por escritura
pblica ou termo nos autos, ou ainda valer-se de juzo arbitral. Argumentava-se tambm
com as despesas resultantes dessa tentativa forada e a procrastinao que dela resultava,
tanto mais porque as tentativas de conciliao perante o juiz de paz somente se mostravam
frutferas quando as partes compareciam voluntariamente e predispostas composio.
Reforando a necessria voluntariedade, o decreto aponta ainda como
fundamento a coaco moral em que so postos os cidados pela autoridade pblica
encarregada de induzi-los a transigir sobre os seus direitos para evitar que soffram mais
com a demora e incerteza da justia constituda, que tem obrigao legal de dar a cada
um o que seu. Dois fatores extremamente importantes podem ser destacados desta
passagem: as irregularidades e arbtrios verificados nas sesses conciliatrias194 e a opo
pelo fortalecimento institucional do Poder Judicirio da Repblica.
Nos primrdios da Repblica, assim, aboliu-se a tentativa obrigatria de
conciliao previamente ao processo judicial, reconhecendo-se efeito, contudo, aos acordos
celebrados pelas partes que estivessem na livre disposio de seus bens, sob a forma de
escritura pblica ou termo nos autos, e s decises proferidas em sede de juzo arbitral. O
instituto da conciliao continuava a ter seu valor, mas o Estado no mais disponibilizaria
estrutura prpria para sua promoo, no havendo qualquer meno conciliao ou
Justia de Paz na Constituio de 1891. Tal opo poltica se coaduna com as ideologias
vigentes no final do Sculo XIX e incio do Sculo XX, perodo marcado pelo Estado
Liberal.
A Constituio de 1981 teve como caracterstica marcante a adoo do
federalismo de inspirao norte-americana, deixando o Brasil de ser um Estado unitrio
para organizar-se como federao195. A estrutura do Poder Judicirio vinha definida nos
artigos 55 a 62, estabelecendo-se sistema de jurisdio dual pela criao da justia federal
ao lado da justia dos Estados membros. O art. 63 dispunha que cada Estado reger-se-ia
194

Sobre a decadncia da justia de paz na promoo da conciliao, tem-se a crtica de J. X. CARVALHO DE

MENDONA, para quem tal relevante funo passou a ser mera fonte de disputas polticas e promoo pessoal.
Cf. MENDONA, J. X. Carvalho de. Tratado theorico e pratico das Justias de Paz, cit., p. VII e XIII.
195
Veja-se ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional.
So Paulo: Saraiva, 1999. p. 62-63, e SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit.,
p. 78-82.

55

por sua Constituio e suas leis, respeitados os princpios da constituio federal. Cada
Estado membro podia organizar seus rgos judicirios com competncia residual em
relao quela estabelecida na constituio para a justia federal.
Quanto ao processo, a Constituio de 1891 trazia princpios fundamentais
no art. 72, primeiro do captulo intitulado Declarao de Direitos, cujos incisos
reconheciam as garantias do juiz natural, inviolabilidade de domiclio, sigilo de
correspondncia, anterioridade da lei penal, entre outros. Num primeiro momento,
determinou-se a observncia do Regulamento 737, de 1850, em matria processual,
tambm para as causas cveis (Decreto 763, de 19/09/1890), promovendo os Estados a
elaborao de seus cdigos de processo civil e penal.
Sob a gide da Constituio de 1891 vicejaram os Cdigos de Processo
estaduais. Alguns deles, no obstante a extino da conciliao preliminar obrigatria pelo
Decreto 359 de 1890, mantiveram a tentativa conciliatria a cargo da Justia de Paz.
Houve, contudo, temperamento. O Estado de So Paulo manteve a competncia para os
juzes de paz funcionarem como conciliadores, mas no mais havia a obrigatoriedade da
sesso de conciliao antes da propositura da demanda. Apenas as partes que
voluntariamente acorressem ao juiz de paz seriam por ele auxiliadas a obter a soluo
consensual de sua disputa196. A manuteno da justia de paz com atribuio conciliatria
facultativa, isto , de possvel recurso, pelas partes, segundo sua vontade e sem qualquer
carter obrigatrio, tambm se verificou nos Estados da Bahia, Rio Grande do Sul, Minas
Gerais e Rio de Janeiro197.
Em 16 de julho de 1934 promulgou-se a segunda Constituio do Brasil,
marcada pela criao da Justia Eleitoral e, principalmente, pela introduo de um ttulo
especfico sobre a ordem econmica e social, sob influncia da constituio de Weimar198,
introduzindo, entre ns, a concepo do Estado do Bem-Estar Social. Para dirimir os
conflitos decorrentes das relaes entre empregados e empregadores, regidas pela
legislao social, instituiu-se a Justia do Trabalho, vinculada ao Ministrio do Trabalho.
Em seu art. 104, 4, a Constituio de 1934 determinava que Os Estados
podero manter a Justia de Paz eletiva, fixando-lhe a competncia, com ressalva de
recurso das suas decises para a Justia comum.
196

Cf. VIEIRA, Rosa Maria. O juiz de paz: do Imprio a nossos dias, cit., p. 77-78.
Cf. VIEIRA, Rosa Maria. O juiz de paz: do Imprio a nossos dias, cit., p. 78.
198
Ver SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 83.
197

56

A Constituio de 1937, resultado do recrudescimento do poder no Estado

Novo, perodo do primeiro governo de Getlio Vargas199, tambm fazia referncia Justia
de Paz no art. 104: Os Estados podero criar a Justia de Paz eletiva, fixando-lhe a
competncia, com a ressalva do recurso das suas decises para a Justia togada.
O Cdigo de Processo Civil de 1939, marcado pela influncia alem e
italiana, destacou-se pela consagrao dos princpios da oralidade e do impulso oficial do
processo200, alm de conferir unidade ao sistema processual brasileiro, encerrando o
perodo dos cdigos de processo estaduais. O instituto da conciliao no foi objeto de
qualquer disposio especfica, que remanesceu apenas no processo perante a Justia do
Trabalho201.
Com o fim de II Guerra Mundial e a presso por redemocratizao no pas,
convocou-se nova assemblia constituinte, tendo sido promulgada a quinta Constituio do
Brasil em 18 de setembro de 1946202. Em seu artigo 124, inciso X, a carta constitucional
dispunha que os Estados organizariam sua justia e que poderia ser instituda a Justia de
Paz temporria, com atribuio judiciria de substituio, exceto para julgamentos finais
ou recorrveis, e competncia para a habilitao e celebrao de casamentos e outros atos
previstos em lei. No havia meno expressa funo conciliatria dos juzes de paz e se
lhes atribua, pela primeira vez, a competncia para habilitar e celebrar casamentos203. A
Carta de 1946 integrou a Justia do Trabalho ao Poder Judicirio, atribuindo-lhe
competncia para conciliar e julgar os conflitos decorrentes das relaes de trabalho em
seu artigo 123.
Considerando o sistema processual ento vigente, a lei 968, de 10 de
dezembro de 1949, resgatou o instituto ao prever uma fase conciliatria preliminar nas
causas de desquite litigioso ou alimentos.
Com o Movimento Militar de 31 de maro de 1964 e a tomada do poder
pelas Foras Armadas, inicia-se novo regime marcado pelo autoritarismo. Aps quatro
Atos Institucionais e trinta e sete atos complementares que alteram o direito constitucional
brasileiro, alm das vinte e uma emendas regularmente aprovadas com fundamento no art.

199

Ver SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 83-84.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria geral do processo, cit., p. 325-326.
201
Cf. KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliao no processo civil, cit., p. 65-66.
202
Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 84-86.
203
Cf. VIEIRA, Rosa Maria. O juiz de paz: do Imprio a nossos dias, cit., p. 50.
200

57

217 da Constituio de 1946204, promulgou-se, em 24 de janeiro de 1967, nova

Constituio, marcada pela teoria da segurana nacional e pela centralizao do poder205. O
art. 136, 1, alnea c, dessa constituio, dispunha que os Estados poderiam criar,
mediante lei de iniciativa dos respectivos Tribunais de Justia, Justia de Paz temporria,
competente para habilitao e celebrao de casamentos e outros atos previstos em lei e
com atribuio judiciria de substituio, exceto para julgamentos finais ou irrecorrveis.
Embora a ausncia de meno expressa conciliao no Texto
Constitucional e no Cdigo de Processo vigente, a Lei 5.748, de 25 de julho de 1968,
previu a conciliao nas aes de alimentos.
A Constituio de 1967, porm, no logrou atingir estabilidade. Sobreveio o
ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de 1968, que fortaleceu ainda mais o poder
central, suspendeu garantias e excluiu da apreciao do Poder Judicirio os atos praticados
com fundamento nesse diploma legal.
Em 14 de agosto de 1969, pelo art. 4 do Ato Institucional n 11, extinguiuse a justia de paz eletiva, respeitados os mandatos dos juzes de paz em curso. O pargrafo
nico do art. 4 desse Ato Institucional determinou que, vencidos os mandatos dos juzes
de paz eleitos, ter-se-ia a nomeao de juzes de paz temporrios pelos governadores dos
Estados e Territrios e pelo Prefeito do Distrito Federal.
Em 17 de outubro de 1969 promulgou-se a Emenda Constitucional n 01,
considerada nova constituio por importar completa reestruturao do Estado
Brasileiro206. Nesse contexto, a Justia de Paz vinha mencionada no art. 144, 1, alnea c,
nos mesmos termos do art. 136, 1, alnea c, da Constituio de 1967.
Tem-se, portanto, que o ofcio conciliatrio do juiz de paz foi bastante
desprestigiado no perodo republicano, a comear pelo Decreto 359 de 1890. A Justia de
Paz passou a ser rgo de criao facultativa da organizao judiciria estadual, deixando
de ser a tentativa prvia de conciliao pr-requisito para o ingresso em juzo. Alm disso,
as atribuies da justia de paz no sculo XX centraram-se na habilitao e celebrao de
casamentos, passando o juiz de paz a ser comumente denominado de juiz de casamento.

204

Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 87.
Cf. ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional, cit.,
p. 66.
206
Nesse sentido, SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 88.
205

58

O Cdigo de Processo Civil de 1973 manteve o princpio do impulso oficial

e atenuou sobremaneira a oralidade no processo civil. Quanto conciliao, disciplinou-a
como forma de se encerrar o processo, mas no lhe atribuiu carter preliminar ou
obrigatrio207. No contexto do Cdigo de 1973, diploma legal de relevo foi a Lei do
Divrcio208, que determinou ao juiz o estmulo composio das partes, promovendo sua
reconciliao ou a transao, designando audincia para tanto.
Na dcada de 1980 verificaram-se significativos avanos em matria
processual, iniciando-se o movimento das reformas processuais que, a partir de ento, so
uma constante no cenrio legislativo processual brasileiro. de se destacar, nesse perodo,
a Lei das Pequenas Causas209, que importou verdadeira revoluo no direito processual
pela ampliao do acesso justia e valorizao da conciliao como forma de soluo de
conflitos.

2.2. Panorama Atual - A Constituio de 1988

Com o fortalecimento da luta pela redemocratizao do pas, o regime

militar declina na dcada de 1980 e um civil eleito pelo colgio eleitoral Presidncia da
Repblica, encerrando o perodo de governo dos generais. Tancredo Neves, governador do
estado de Minas Gerais, lana seu projeto de uma Nova Repblica, marcado pela transio
para o Estado Democrtico de Direito com a convocao de nova assemblia constituinte e
restabelecimento das eleies diretas210. Elege-se em 15 de janeiro de 1985, mas falece
antes de assumir o cargo, exercido por seu vice, Jos Sarney, a quem competiu a
convocao da assemblia nacional constituinte em 1986.
Essa assemblia nacional constituinte, presidida por Ulysses Guimares,
promulgou a Constituio da Repblica Federativa do Brasil em 05 de outubro de 1988, a
Constituio Cidad211 que, hoje com 52 Emendas, disciplina o Estado brasileiro e

207

Cf. KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliao no processo civil, cit., p. 67.

Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1.977.
209
Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984.
210
Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 88-91.
211
Expresso cunhada por Ulysses Guimares em referncia participao popular na sua elaborao e ao
objetivo nela presente de plena realizao da cidadania, cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo, cit., p. 91.
208

59

marcada pela consolidao do regime democrtico no pas e pelo amplo reconhecimento

dos direitos fundamentais.
Especificamente quanto ao tema deste trabalho, de se destacar que o
prembulo constitucional afirma expressamente o compromisso do Estado Brasileiro com a
soluo pacfica das controvrsias na ordem interna e internacional. Muito embora o
prembulo no integre propriamente o Texto Constitucional, o mesmo constitui verdadeira
carta de intenes que demonstra a ruptura constitucional e contextualiza a nova ordem,
explicitando os fundamentos polticos, ideolgicos e filosficos que a originaram e
orientando sua interpretao212.
Dentre os objetivos fundamentais da repblica (art. 3), tem-se o anseio
construo de uma sociedade livre, justa e solidria e construo do bem comum, alm
da preferencial opo pela soluo pacfica dos conflitos nas relaes internacionais (art.
4). Percebe-se, portanto, o estmulo ao fortalecimento das relaes e preservao da
harmonia social, como destacado no prembulo da Constituio.
O art. 5 da Constituio de 1988 elenca os direitos e garantias
fundamentais, individuais e coletivos, apresentando amplo rol de dispositivos relacionados
tutela constitucional do processo para garantia do devido processo legal, donde se
destacam os princpios do juiz natural, do contraditrio e da ampla defesa, da
inafastabilidade do controle jurisdicional, da anterioridade da lei penal, da individualizao
da pena e da irretroatividade das leis, salvo para beneficiar o ru. A estrutura fundamental
do processo vem delineada na Constituio, que consagra tambm os remdios
constitucionais para a defesa dos cidados frente ao Estado, como o habeas corpus,
mandado de segurana individual e coletivo, ao popular, habeas data e mandado de
injuno, referindo-se ainda ao civil pblica e ao direito de petio.
Ao tratar do Poder Judicirio, a Constituio de 1988 disciplina as
competncias das Justias Federal, Militar, do Trabalho, Eleitoral e Estadual. Em seu
artigo 98, trata da criao, pelos Estados e pela Unio, no Distrito Federal e nos
Territrios213, dos juizados especiais e da justia de paz.

212

Cf. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 50-51.
Lembre-se que, atualmente, no existem mais territrios federais no pas, tendo os antigos territrios de
Amap, Roraima e Rondnia sido erigidos condio de Estados e o antigo territrio de Fernando de
Noronha anexado ao Estado de Pernambuco.

213

60

A constitucionalizao dos juizados especiais decorreu da experincia bem

sucedida dos Juizados de Pequenas Causas, que havia sido objeto de regulao pela lei n
7.244/84. Pelo expressivo resultado alcanado em termos de ampliao do acesso justia
pela possibilidade de conferir resposta litigiosidade contida214, a experincia foi
albergada pela Constituio e disciplinada pela Lei 9.099/95.
Quanto justia de paz, a constituio de 1988 prev que seja remunerada,
composta de cidados eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro
anos e competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar o processo de
habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alm de outras
previstas em lei.
Esse dispositivo constitucional ainda no foi objeto de regulamentao, no
havendo lei federal que discipline as atribuies da justia de paz. Destaca-se, contudo, o
retorno da meno funo conciliatria da justia de paz, ampliando-se o papel do juiz de
paz que se encontrava limitado celebrao de casamentos e verificao do processo de
habilitao, o que foi mantido.
A seleo dos juzes de paz mediante eleio remonta experincia
vivenciada no Imprio. Pouco antes da edio do Decreto 359 de 1890, que extinguiu a
conciliao prvia como condio para o ajuizamento de demandas, o processo eleitoral foi
apontado como uma das causas do declnio da instituio, vez que as disputas partidrias
obnubilavam o empenho no desempenho das funes do juiz de paz. Alm disso, muitas
vezes os eleitos no possuam el conciliatrio, impondo seus prprios julgamentos sobre
as causas apresentadas ao invs de promover a concrdia entre os desavindos215.
Por essas razes j verificadas no passado, e principalmente pelo
desenvolvimento das tcnicas de soluo de conflitos, que exigem profissional capacitado
para a promoo da autocomposio dos litgios, o processo eleitoral no parece ser o mais
adequado para a seleo dos juzes de paz. Alm dos conhecimentos necessrios
celebrao de casamentos e verificao do processo de habilitao, uma vez regulamentada
a justia de paz para o exerccio efetivo de funo conciliatria, o juiz de paz deve contar
com o preparo tcnico e as habilidades necessrias aos profissionais de soluo de
214

Expresso cunhada por Kazuo Watanabe acerca dos inmeros conflitos no solucionados atravs de
mecanismos sociais de soluo de disputas e tambm no direcionados ao Poder Judicirio pela sua pouca
expresso econmica ou extrema dificuldade de acesso da populao, cf. WATANABE, Kazuo. Filosofia e
caractersticas bsicas do Juizado Especial de Pequenas Causas, cit., p. 2.
215
Cf. MENDONA, J. X. Carvalho de. Tratado theorico e pratico das Justias de Paz, cit., p. XIII e XIV.

61

conflitos. Com isto no se quer dizer que seja imprescindvel o bacharelado em Direito,
mas o juiz de paz dever necessariamente ser capacitado em tcnicas de soluo de
conflitos, com habilidade para conduzir adequadamente os trabalhos de forma a auxiliar as
partes na reflexo sobre sua controvrsia e na busca pela melhor soluo possvel. Para
aferir tal capacidade tcnica parece recomendvel a seleo pblica mediante comprovao
de habilitao tcnica, experincia anterior e avaliao psicolgica, em concurso pblico
ou processo de habilitao prvio inscrio eleitoral especialmente estruturado para
avaliar a aptido dos candidatos na conduo de processos de resoluo consensual de
conflitos.
H proposta de Emenda Constitucional que altera o art. 98, II da
constituio Federal visando alterao da forma de seleo dos juzes de paz, que
deixaria de ser eletiva para se realizar mediante concurso pblico216. A recente experincia
de Portugal na implantao dos Julgados de Paz se encaminhou dessa forma.
Primeiramente, o Ministrio da Justia estimulou a participao dos interessados em cursos
de capacitao em mediao, com formao terica e prtica. Depois, promoveu a seleo
pblica daqueles que pretendiam se habilitar como mediadores nos Julgados de Paz
mediante comprovao de nmero mnimo de horas em freqncia a cursos, experincia
prtica, anlise curricular, entrevistas e avaliaes psicolgicas.
Tal rigor na seleo se mostra adequado tambm porque, ao contrrio do
que ocorria no Imprio, a dedicao justia de paz era honorfica. Agora, a Constituio
prev remunerao para tal mister, indicando, tambm sob esse aspecto, a
profissionalizao da atividade.
Por fim, o Texto Constitucional vigente possibilita certa ampliao das
funes do juiz de paz, mas impede o exerccio de qualquer atividade de carter
jurisdicional. Aqui, preciso compreender que o vocbulo jurisdio foi tomado em sua
acepo mais restrita de dizer o direito, determinar qual a norma de regncia aplicvel ao
caso concreto, vez que a atividade conciliatria por si s, como j se tratou, pode ser
inserida num conceito mais amplo de jurisdio, entendida como funo pblica de
pacificao dos conflitos.

216

Cf. Proposta de Emenda Constituio n 366/05.

62

2.2.1. A Conciliao no Processo Civil

No mbito do processo civil a conciliao largamente admitida e

amplamente estimulada. Com efeito, para alm da audincia de conciliao no
procedimento comum ordinrio (art. 331 do CPC) e da audincia de conciliao antes
mesmo da apresentao de defesa no procedimento comum sumrio (art. 277 do CPC), o
Cdigo de Processo Civil contm regra de fechamento que permite ao juiz da causa
convocar as partes a qualquer momento e em qualquer fase do procedimento para uma
tentativa de conciliao (art. 125, IV, do CPC).
Em verdade, o artigo 125 emblemtico ao determinar ao juiz a conduo
do processo de modo a assegurar a igualdade de tratamento s partes e a rpida soluo do
litgio, possibilitando-lhe, por isso, a tentativa de conciliao a qualquer tempo. Conforme
adiante se expor, o artigo 125 do CPC constitui o fundamento legal primrio para a
implementao do gerenciamento de processos e da mediao no processo civil, pois
impe ao juiz o poder-dever de conjugar o binmio segurana-celeridade na conduo do
processo e de promover a autocomposio do litgio.
Alm disso, leis especiais tambm incentivam a conciliao, como nas
aes de alimentos e no processo perante os Juizados Especiais (Lei 9.099/95). Nos
Juizados Especiais a conciliao um dos objetivos determinados pelo legislador, e a partir
de sua instalao e divulgao a atividade conciliatria dentro do Poder Judicirio cresceu
significativamente. O sucesso da frmula apresentada levou criao de projetos de
conciliao em outras esferas, introduzindo-se a figura do conciliador distinta da do juiz da
causa, tal qual se d nos Juizados Especiais, nos procedimentos regidos pelo Cdigo de
Processo Civil, com amparo, ainda, no seu art. 277, 1. A ampliao da atuao do
conciliador, sem dvida, agrega valor prestao jurisdicional, e h de ser promovida
como instrumento predisposto ao atingimento da to propalada pacificao.

63

2.2.2. A Conciliao na Justia do Trabalho

A conciliao como forma institucionalizada de soluo de conflitos esteve

presente em matria trabalhista desde antes da criao da prpria Justia do Trabalho217.
Com efeito, o Decreto n 1.637, de 5 de janeiro de 1907, que regulamentou a criao de
sindicatos e cooperativas, estimulou o esprito de harmonia entre patres e empregados,
valorizando os sindicatos que organizassem conselhos permanentes de conciliao e
arbitragem destinados a dirimir controvrsias entre capital e trabalho218.
Posteriormente, a disciplina jurdica dos sindicatos foi objeto de nova
regulamentao promovida pelo Decreto 19.770, de 19 de maro de 1931, segundo o qual
os sindicatos detinham poder de negociao de acordos e convenes de interesse coletivo
(art. 10) e podiam pleitear a proteo de direitos ao Ministrio do Trabalho, rgo
responsvel pelas questes referentes s relaes entre empregados e empregadores. O
artigo 6 do Decreto 19.770 previa expressamente o dever de colaborao dos sindicatos na
aplicao das normas referentes soluo de conflitos trabalhistas, pela instituio de
conselhos mistos e permanentes de conciliao e julgamento.
Nesse contexto foram institudas as Comisses Mistas de Conciliao pelo
Decreto n 396, de 12 de maio de 1.932. Referidas comisses apresentavam composio
paritria, com representantes de empregadores e empregados, sob presidncia de pessoa
nomeada pelo Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio e escolhida preferentemente
entre membros da Ordem dos Advogados do Brasil, magistrados ou funcionrios
pblicos219. Sua competncia cingia-se tentativa de conciliao dos dissdios coletivos e
promoo da instaurao de juzo arbitral, caso frustrada a tentativa de composio, sem
exercer poder decisrio, portanto, que era privativo do Ministrio do Trabalho220.
Quanto aos conflitos individuais, o Decreto n 22.132, de 25 de novembro
de 1932, instituiu as Juntas de Conciliao e Julgamento, regulamentando a forma de
soluo de litgios oriundos de relaes individuais de trabalho nos quais fossem partes
217

Maria Ins Corra de Cerqueira Csar Targa afirma que as relaes capital/trabalho so, historicamente,
complexas e o seu apaziguamento sempre permitiu a efetivao da paz social. Calcado nesse fato, a Justia
do Trabalho j surgiu prevendo que todos os litgios individuais e coletivos que fossem a ela submetidos
passassem, obrigatoriamente pela tentativa de conciliao, TARGA, Maria Ins Corra de Cerqueira
Csar. Conciliao. Revista Jurdica, Campinas, v. 16, n. 1, p. 109-110, 2000.
218
Nesse sentido, o art. 8 do Dec. 1.637, de 5 de janeiro de 1.907.
219
Cf. art. 2, 1 do Decreto n 21.396, de 12 de maio de 1.932.
220
Veja-se, especificamente, os artigos 13, 14 e 15 do Decreto n 21.396/32.

64

empregados sindicalizados. Diferentemente das Comisses Mistas de Conciliao, as

Juntas de Conciliao e Julgamento, caso no obtida a composio entre as partes, passava
ao julgamento da causa, que era decidida em instncia nica, embora assegurada a
possibilidade de avocao do processo pelo Ministro do Trabalho, a requerimento da parte,
caso demonstrada a parcialidade dos julgadores ou a violao expressa ao direito221.
Esta estrutura esteve base da criao da Justia do Trabalho pela
Constituio de 1934, que a manteve vinculada ao Ministrio do Trabalho. Estimulava-se a
conciliao dos conflitos e, caso no se chegasse a uma composio, as Juntas de Conciliao e
Julgamento, nos dissdios individuais, ou o Ministrio do Trabalho, nos dissdios coletivos,
dirimiam a questo, emitindo documento (ata de julgamento) passvel de execuo junto ao
Poder Judicirio, incidindo multa pelo descumprimento (arts. 21 e 22 do Dec. 22.132/32).
A Constituio de 1937 manteve a configurao administrativa da Justia
do Trabalho, a ser regulamentada em lei e qual no se aplicavam as disposies e
prerrogativas relativas Justia Comum (art. 139). Sobreveio, ento, o trabalho de
compilao e sistematizao que resultou na Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada
pelo Decreto-Lei n , de 1 de maio de 1943.
Finalmente, com a Constituio de 1946 operou-se a integrao da Justia
do Trabalho ao Poder Judicirio, tornando-se, assim, rgo de natureza jurisdicional com
competncia para a conciliao e julgamento de conflitos surgidos nas relaes de trabalho
(art. 123), mantidas as juntas de conciliao e julgamento como rgos do poder judicirio
trabalhista. A mesma atribuio para a conciliao e julgamento das controvrsias oriundas
das relaes de trabalho foi repetida no art. 134 da Constituio de 1967 e no art. 142 da
Emenda Constitucional n 1, de 1969.
A Constituio de 1988 manteve a competncia da Justia do Trabalho para
conciliar e julgar as demandas relativas ao direito do trabalho, bem como as Juntas de
Conciliao e Julgamento como rgos jurisdicionais de primeira instncia de composio
representativa (um juiz oriundo de cada uma das categorias trabalhadores e
empregadores) e presidida por um juiz togado. Essa disciplina foi alterada por meio de
duas significativas Emendas Constitucionais: a de n 24, de 1999, que extinguiu as Juntas
de Conciliao e Julgamento e os juzes classistas (representao paritria), e a de n 45, de

221

Cf. artigos 18 e 29 do Decreto n 22.132, de 25 de novembro de 1932.

65

2004, que no contexto amplo da Reforma do Poder Judicirio alterou significativamente a

competncia da Justia do Trabalho.
Especificamente sobre o objeto do presente trabalho, tem-se que a EC
45/2004 alterou o dispositivo constitucional referente atribuio de competncia da
Justia do Trabalho, alterando a frmula conciliar e julgar, tradicionalmente utilizada
desde a Constituio de 1946, mas cujos propsitos j vinham expressos desde a
Constituio de 1934, para a atual redao do art. 114, segundo o qual compete Justia
do Trabalho processar e julgar as controvrsias decorrentes da relao de trabalho.
Mas essa alterao no abalou o el conciliatrio da Justia do Trabalho,
que se expressa tanto em mbito processual, com a promoo da conciliao nos dissdios
coletivos e individuais, como na esfera pr-processual, notadamente pela exigncia do
esgotamento dos meios de composio antes da propositura da demanda, seja o conflito
coletivo ou individual.

2.2.2.1. A Mediao pelo Ministrio do Trabalho e Emprego

Em seu art. 114, pargrafo 1, a Constituio Federal dispe que, frustrada a

negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros. Tem-se a no s o incentivo
negociao, como a expressa autorizao constitucional para o uso da arbitragem como
forma de soluo de conflitos coletivos no mbito do direito do trabalho.
Nesse sentido, ainda, o art. 616 da Consolidao das Leis do Trabalho, com
a redao do Decreto-lei 229, de 28 de fevereiro de 1967, estabeleceu que os sindicatos
representativos de categorias profissionais ou patronais e as empresas no podem se
recusar negociao coletiva quando provocados, ensejando eventual recusa a interveno
do Ministrio do Trabalho para convocao da parte recalcitrante.
Este dispositivo ensejou a prtica da mediao pelo Ministrio do Trabalho,
conhecida como instituio das mesas-redondas de negociao222, promovidas pelo

222

Confira-se, a respeito, SALOMO, Aparcio Querino. A mediao de conflitos no Ministrio do Trabalho.

LTr: legislao do trabalho. Suplemento Trabalhista, So Paulo, ano 34, n. 113, p. 522, 1998. Como
observa Amauri Mascaro Nascimento, No Brasil, a mediao realizada pelo Ministrio do Trabalho e
Administrao, com base no disposto na legislao ordinria (CLT, art. 616 e 1 e 2) e em portaria do
mesmo rgo (Portaria n. 3.097, de 1988). oficial, compulsria prestada nos dissdios coletivos, como
regra, e s vezes tambm em alguns conflitos individuais., cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro.
Arbitragem e mediao. Revista do Ministrio Pblico do Trabalho, Braslia, v. 3, n. 6, p. 75, set. 1993.

66

Servio Nacional de Mediao e Arbitragem223, criado pelo Decreto n 88.984, de 10 de

novembro de 1983224.
Assim, as partes interessadas (sindicatos representantes de categorias
profissionais e econmicas, ou empresas) devem tentar a negociao coletiva antes da
instaurao do dissdio coletivo, havendo norma expressa acerca da inadmisso do
ajuizamento de dissdio coletivo de natureza econmica225 antes de esgotadas as tentativas
de composio226, podendo as partes utilizar, para tanto, de auxlio de mediador. A
propsito da atividade de mediao nas Delegacias Regionais do Trabalho, o Ministrio do
Trabalho editou a Portaria 3.097, de maio de 1988, depois revogada pela portaria 3.122, de
05 de julho do mesmo ano, que atribuam a funo de mediador ao Delegado Regional do
Trabalho, cabendo delegao desta tarefa a servidor do Ministrio.
O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Instruo Normativa n 04,
de 08 de junho de 1993, uniformizou o procedimento nos dissdios de natureza econmica
no mbito da Justia do Trabalho e esclareceu a interpretao do art. 616 e pargrafos da
Consolidao das Leis do Trabalho, reafirmando a necessidade de comprovao do
esgotamento da tentativa prvia de autocomposio antes do ajuizamento do dissdio
coletivo, seja a tentativa de composio promovida diretamente pelos interessados, via
negociao coletiva, ou com a intermediao do Ministrio do Trabalho227.

223

Cssio Mesquita Barros observa que, no Brasil, o governo instituiu, em 1983, portentoso esquema de
rgos e minuciosa formao de rbitros. A medida, entretanto, no foi aceita pelos interlocutores sociais, e
a instituio tornou-se letra morta, cf. BARROS, Cssio Mesquita. Conciliao prvia nos dissdios
coletivos. LTr: revista legislao do trabalho, So Paulo, ano 56, n. 2, p. 168, fev. 1992.
224
Sobre a prtica da mediao nos conflitos coletivos do trabalho pelo Servio Nacional de Mediao, vejase LAVOR, Francisco Osani de. Formas alternativas de soluo dos conflitos individuais e coletivos de
trabalho. Trabalho & Doutrina, n. 20, p. 27, mar. 1999.
225
Os conflitos coletivos de natureza econmica caracterizam-se pela pretenso dos trabalhadores a novas e
melhores condies de trabalho, expressando a criao de novos direitos e obrigaes na relao de
trabalho. Os conflitos de natureza jurdica, por sua vez, expressam divergncia acerca de norma
preexistente. Sobre o tema, veja-se NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Relaes coletivas de trabalho. So
Paulo: LTr, 1995.
226
Veja-se, a propsito, o 4 do art. 616 da CLT.
227
A propsito do exerccio do poder normativo da Justia do Trabalho nos conflitos coletivos de natureza
econmica e da nova redao do art. 114, 2 da Constituio Federal, veja-se NASCIMENTO, Amauri
Mascaro. A questo do dissdio coletivo de comum acordo. LTr: revista legislao do trabalho, So Paulo,
v. 70, n. 6. p.647-656, jun. 2006. Interpretando tal dispositivo, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu
que, frustradas as tentativas autocompositivas nos dissdios coletivos de natureza econmica, o dissdio
coletivo por meio do qual a Justia do Trabalho, no exerccio de poder normativo, decide a controvrsia,
somente pode ser conhecido diante do comum acordo das partes: DISSDIO COLETIVO. PARGRAFO
2 DO ART. 114 DA CONSTITUIO DA REPBLICA. EXIGIBILIDADE DA ANUNCIA PRVIA.
No demonstrado o comum acordo, exigido para o ajuizamento do Dissdio Coletivo, consoante a diretriz
constitucional, evidencia-se a inviabilidade do exame do mrito da questo controvertida, por ausncia de
condio da ao, devendo-se extinguir o processo, sem resoluo do mrito, luz do art. 267, inciso VI,
do CPC. Preliminar que se acolhe (Processo: DC - 165049/2005-000-00-00 Publicado em 29/09/2006).

67

O incentivo negociao coletiva no mbito do direito do trabalho

fenmeno mundial j de longa data, havendo Convenes da Organizao Internacional do
Trabalho especificamente voltadas promoo da negociao coletiva (Conveno n 98,
de 1949, recepcionada pelo Decreto n 33.196, de 29/06/1953, e Conveno n 154, de
1981, somente promulgada em 1994, pelo Decreto n 1.256). A partir de 1994 verificou-se
um fortalecimento dos meios autocompositivos228 no mbito trabalhista, com a edio de
normas expressas a respeito.
Assim que a Medida Provisria n 794, de 29 de dezembro de 1994, ao
disciplinar a participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas, optou
pelo incentivo explcito negociao coletiva, estimulando empresas e trabalhadores a
decidirem conjuntamente sobre a melhor frmula a ser empregada. Caso frustrada a
tentativa de negociao, facultou-se s partes o recurso mediao e, persistindo o
impasse, arbitragem de ofertas finais, reconhecida a fora normativa do laudo arbitral
independentemente de homologao judicial229. Observe-se, aqui, que embora tal
disposio tenha sido convertida na Lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000, sua redao
anterior Lei 9.307/96, que revitalizou a arbitragem em nosso ordenamento jurdico,
conferindo-lhe carter vinculante e natureza de ttulo executivo judicial.
Tambm a Medida Provisria n 1.053, de 30 de junho de 1995, que
estabeleceu providncias complementares ao Plano Real, depois convertida na Lei 10.192,
de 14 de fevereiro de 2001, determinou expressamente a soluo de questes referentes a
salrio e condies de trabalho via negociao coletiva. Frustrada a negociao direta, a
mediao apresenta-se como condio indispensvel ao ajuizamento do dissdio coletivo,
podendo as partes escolher, de comum acordo, mediador privado, ou solicitar a indicao
de mediador pblico ao do Trabalho. A organizao da mediao no mbito do Ministrio
do Trabalho foi regulamentada pelo Decreto n 1.572, de 28 de julho de 1995, oferecendose s partes em situao de impasse ou desequilbrio na negociao coletiva a possibilidade
de escolha de um mediador privado, desde que credenciado junto ao Ministrio do

228

Afirmou Octvio Bueno Magano que o prevalecimento de procedimentos de autocomposio, sobre

mecanismos de tutela, alm de contribuir grandemente para o descongestionamento da Justia do Trabalho,
vai tornar o sistema brasileiro de soluo de conflitos trabalhistas mais compatvel com a moldura de
democracia pluralista, instaurada pela Constituio de 5 de outubro de 1988., cf. MAGANO, Octavio
Bueno. Conflitos trabalhistas. LTr: revista legislao do trabalho, So Paulo, v. 56, n. 2, p. 201, fev. 1992.
229
de se notar, aqui, que a arbitragem de ofertas finais estimula a negociao entre as partes e propicia a
aproximao das propostas das partes. Como o rbitro dever decidir pela observncia integral da proposta
de uma das partes, a negociao fortalecida na tentativa de reduzir consideravelmente as diferenas entre
as propostas que sero submetidas ao rbitro.

68

Trabalho230, suportando as partes os honorrios que forem pactuados, ou de indicao de

um mediador pblico231, servidor do Ministrio do Trabalho cujo servio ser prestado sem
nus para as partes232.
de se notar que a mediao praticada no mbito do Ministrio do
Trabalho tem peculiaridades que so prprias do ambiente em que se desenvolve e da
matria debatida. Com efeito, considerando a funo precpua do Ministrio do Trabalho
de zelar pela correta observncia das normas de natureza trabalhista e o fato de que o
mediador pblico, via de regra, ocupa cargo de fiscal do trabalho, h que se ter especial
ateno para a diferenciao das funes de fiscalizao e promoo da composio entre
as partes, sem o exerccio de presses indevidas ou de perda de imparcialidade.
Recomenda-se, por isso, a conduo da mediao por mediador privado, que no tenha
qualquer vinculao com as classes envolvidas na controvrsia ou com os rgos de
fiscalizao233.
Quanto matria debatida, dado que a soluo dos conflitos de natureza
coletiva tem o efeito de regulamentar as relaes fundamentais entre as categorias
profissional e econmica, ou empresa, pode-se mostrar como fator relevante para o sucesso
dos trabalhos o conhecimento tcnico especfico do mediador no s quanto conduo do
procedimento, mas tambm quanto matria de fundo debatida. Isto no significa que o
mediador deva ser necessariamente advogado ou fiscal do trabalho, mas deve estar
familiarizado com as questes suscitadas pelas partes. Essa qualificao do mediador
ganha relevncia na medida em que o modelo de mediao desenvolvido no setor tende
para a atuao propositiva do mediador234.

230

Veja-se, a propsito, a Portaria n 818 do Ministrio do Trabalho, de 30 de agosto de 1995, que estabelece
critrios para o credenciamento do mediador perante as Delegacias Regionais do Trabalho.
231
Como observa Aparcio Querino Salomo, no obstante o Decreto n. 1,572/95 prever em seu art. 2, letra
a a designao de mediador privado para atuar na composio do conflito, na prtica as partes tm-se
utilizado dos mediadores pblicos (agentes da inspeo do trabalho), cf. SALOMO, Aparcio Querino. A
mediao de conflitos no Ministrio do Trabalho, cit., p. 522.
232
A Portaria n 817 do Ministrio do Trabalho, de 30 de agosto de 1995, estabelece diretrizes para o
procedimento de mediao.
233
Nas palavras de Aparcio Querino Salomo, em se tratando de mediao que vise solucionar conflito
decorrente de descumprimento de norma coletiva ou disposio legal, paira sobre a empresa infratora a
ameaa de sano, haja vista que na ausncia de composio das partes, a causa geradora do conflito poder
ser objeto de fiscalizao. H, portanto, uma coero indireta., cf. SALOMO, Aparcio Querino. A
mediao de conflitos no Ministrio do Trabalho, cit., p. 523.
234
Embora o Manual do mediador, editado e distribudo pelo Ministrio do Trabalho, destaque o papel do
mediador como facilitador na negociao, deixa explcito o compromisso com o oferecimento de
alternativas e propostas para estudo dos interessados (MANUAL do mediador. 2. ed. Braslia: MTE, SRT,
2002. p. 18-19.

69

Tem-se, desse modo, grande estmulo negociao coletiva e ao recurso

mediao em caso de impasse, embora sua utilizao possa ser aperfeioada tanto pela sua
maior divulgao como pelo desenvolvimento de novas tcnicas de mediao,
incentivando as partes efetiva e satisfatria negociao de todos os interesses
envolvidos235.
Com a estruturao do servio de mediao em relao aos conflitos
coletivos e dadas as atribuies das Delegacias Regionais do Trabalho especialmente na
homologao da resciso do contrato de trabalho, tambm os conflitos individuais
passaram a ser atendidos, sem a marca da compulsoriedade, todavia, caracterstica dos
dissdios coletivos. Assim, no momento da homologao da resciso do contrato de
trabalho ou mediante provocao de um dos interessados, pode-se instaurar procedimento
facultativo de mediao no mbito do Ministrio do Trabalho para tentativa de composio
de conflitos individuais originados nas relaes de trabalho236.

2.2.2.2. As Comisses de Conciliao Prvia

Segundo a lei 9.958/2000, que inseriu os artigos 625-A a 625-H na

Consolidao das Leis do Trabalho, facultou-se a criao de Comisses de Conciliao
Prvia composta paritariamente por membros indicados pelo empregador e eleitos pelos
empregados no mbito da empresa, grupo de empresas ou sindicatos237. Uma vez instituda
235

Questo fundamental a ser implementada o desenvolvimento de efetivo poder de negociao dos

sindicatos e do desenvolvimento de real interesse pela negociao, pois, como observa Jos Cludio
Monteiro de Brito Filho, as entidades sindicais algumas empresas tambm que no tinham poder de
barganha, durante anos, simulavam negociar, apenas para poder, depois, bater s portas do Judicirio,
obtendo o que no conseguiam pela via direta, cf. BRITO FILHO, Jos Cludio Monteiro de. Mediao e
arbitragem como meios de soluo de conflitos coletivos de trabalho: atuao do Ministrio Pblico do
Trabalho. LTr: revista legislao do trabalho, So Paulo, ano 62, n. 3, p. 347, mar. 1998. No mesmo
sentido, Aparcio Querino Salomo observa que na hiptese de mediao em negociao coletiva de database, por vezes, nota-se uma certa acomodao das partes diante da possibilidade de entregar a soluo do
conflito ao poder normativo da Justia do Trabalho. E ambas as partes (sindicato patronal e profissional)
recorrem a essa possibilidade quando se sentem constrangidos em firmar acordo que consideram no muito
vantajoso para a categoria que representam. Poderamos denominar tal comportamento de sndrome de
Pncio Pilatos. Mesmo conscientes de que a sentena normativa no acrescentar nenhuma vantagem com
relao s propostas e contrapropostas j apresentadas, lavam as mos e passam a responsabilidade da
deciso aos Tribunais do Trabalho., cf. SALOMO, Aparcio Querino. A mediao de conflitos no
Ministrio do Trabalho, cit., p. 523.
236
H notcia de que foram obtidos acordos em 75% dos casos encaminhados mediao de conflitos
individuais nas Delegacias Regionais do Trabalho, cf. MEDIAO de conflitos individuais: manual de
orientao. 2. ed. Braslia: MTb, SRT, 1997. p. 12.
237
Veja-se, sobre a Lei 9.958/00, MACIEL, Jos Alberto Couto. Comentrios Lei n. 9.958, de 12 de janeiro
de 2000. LTr: revista legislao do trabalho, So Paulo, v. 64, n. 2, p. 178-183, fev. 2000; BELFORT,

70

a comisso de conciliao prvia, a tentativa de conciliao obrigatria, sendo

considerada como requisito para o acesso Justia do Trabalho (art. 625-D da CLT)238,
salvo se existente motivo relevante que a impossibilite, o que dever ser afirmado na
petio inicial239.
Realizada a tentativa de conciliao e obtido o acordo entre as partes, o
termo de conciliao tem natureza de ttulo executivo extrajudicial e tem eficcia
liberatria geral, exceto quanto a parcelas expressamente ressalvadas. No se celebrando o
acordo, a comisso deve fornecer declarao da tentativa de conciliao frustrada,
documento que dever instruir eventual reclamao trabalhista.
Para alm das vantagens inerentes s Comisses de Conciliao Prvia,
como a clere e informal soluo dos conflitos, o incentivo pacificao e participao e
a possibilidade de uma melhor organizao judiciria240, alguns obstculos tambm tm se
verificado, como a inadequada prtica da conciliao pela presso, a cobrana de taxas
abusivas e a comercializao de declaraes de participao em sesses de conciliao
prvia241.
Ponto extremamente sensvel nas Comisses de Conciliao Prvia pode
ainda ser indicado na sua composio. Com efeito, a paridade de membros indicados pela
empresa (ou sindicato patronal) e pelos empregados (ou sindicato da categoria
profissional), embora no se desconhea a peculiar dinmica das negociaes trabalhistas,
pode conduzir ausncia da garantia da imparcialidade do conciliador ou, melhor
Fernando. Rito sumarssimo e comisses de conciliao prvia. LTr: revista legislao do trabalho, So
Paulo, v. 64, n. 2, p. 184-186, fev. 2000; HADDAD, Jos Eduardo. As comisses de conciliao prvia, o
procedimento sumarssimo e a crise do judicirio trabalhista. LTr: revista legislao do trabalho, So Paulo,
v. 64, n. 2, p. 187-193, fev. 2000; FIGUEROA JUNIOR, Narciso. As recentes alteraes na legislao
trabalhista Leis ns. 9.957 e 9.958 de 12 de janeiro de 2000. LTr: revista legislao do trabalho, So Paulo,
v. 64, n. 2, p. 197-200, fev. 2000, VASCONCELOS, Antnio Gomes de. Os ncleos intersindicais de
conciliao trabalhista na Lei n. 9.958/2000. LTr: revista legislao do trabalho, So Paulo, v. 64, n. 2, p.
201-205, fev. 2000 e ALMEIDA, Cleber Lcio de. Comisses de conciliao prvia consideraes sobre
a lei n. 9.958/2000. LTr: revista legislao do trabalho, So Paulo, v. 64, n. 2, p. 224-229, fev. 2000. Para
uma viso crtica acerca dos meios alternativos de resoluo de conflitos no processo coletivo do trabalho,
veja-se GIGLIO, Wagner D. Soluo dos conflitos coletivos: conciliao, mediao, arbitragem, resoluo
oficial e outros meios. LTr: revista legislao do trabalho, So Paulo, v. 64, n. 3, p. 307-312, mar. 2000.
238
Cf. GRINOVER, a exigncia da tentativa prvia de conciliao para o ajuizamento da ao insere-se no
mbito do interesse de agir, na modalidade necessidade, in GRINOVER, Ada Pellegrini. A conciliao
extrajudicial na Justia do Trabalho. LTr: revista legislao do trabalho, So Paulo, v. 57, n. 7, p. 775-777,
jul. 1993 e tambm in O processo em evoluo, cit., p. 93-96, citao na p. 95.
239
Sobre a indicao do motivo que impediu o recurso Comisso de Conciliao Prvia, veja-se TARGA,
Maria Ins Corra de Cerqueira Csar. Mediao em juzo. So Paulo: LTr, 2004. p. 100.
240
Sobre a inconstitucionalidade da Lei 9.958/2000, veja-se Lus Carlos Moro, Meios alternativos de soluo
de conflitos trabalhistas: avano ou retrocesso?, Revista do Advogado, AASP, So Paulo, ano XXII, n 66,
junho 2002, especialmente pp. 102-108.
241
Cf. TARGA, Maria Ins Corra de Cerqueira Csar. Mediao em juzo, cit., p. 100-105.

71

dizendo, da comisso conciliadora. E isto porque os membros da comisso tm estreita

ligao com os interesses das partes, seja porque indicados pela empresa/sindicato
patronal, seja porque eleitos entre os empregados/sindicato da categoria profissional. A
absoluta paridade, desse modo, apenas reproduz a estrutura do conflito em discusso,
revestindo-se mais das caractersticas de uma negociao assistida do que propriamente de
uma conciliao, pois ausente, a primeira vista, a figura do conciliador imparcial
(eqidistante em relao s partes)242.
A fim de atender necessidade de composio paritria e exigncia de
imparcialidade do(s) conciliador(es), pode-se estimular, por via legislativa ou negociao
entre as partes, a indicao de conciliadores profissionais pelas empresas/sindicatos
patronais e empregados/sindicatos das categorias profissionais243. Esses conciliadores
profissionais poderiam ser selecionados dentre instituies idneas de resoluo de
conflitos desde que comprovassem capacitao especfica em tcnicas de soluo de
conflitos e experincia na rea (obtida pela realizao de conciliaes anteriores ou estgio
supervisionado especfico sob orientao de conciliadores mais experientes), firmando-se
contrato de prestao de servios por prazo determinado244 com clusula expressa de
imparcialidade e independncia de atuao do conciliador em relao aos interesses das
partes, sob pena de responsabilidade pessoal245.

242

Pode-se aqui estabelecer uma analogia com a composio do tribunal arbitral (art. 13, 2 da Lei
9.307/96). Sempre que as partes indicarem nmero par de rbitros para a composio do rgo arbitral,
estes esto autorizados a nomear mais um rbitro. Caso no haja consenso, a nomeao ser feita pelo
Poder Judicirio, conforme o procedimento previsto no art. 7 da Lei n 9.307/96.
243
Ver, nesse sentido, VASCONCELOS, Antnio Gomes de. Os ncleos intersindicais de conciliao
trabalhista na Lei n. 9.958/2000, cit., p. 203, que prope a criao de Ncleos Intersindicais de Conciliao
Trabalhista - Ninters como rgos de atuao mais ampla e dinmica nas relaes de trabalho nos quais
os conciliadores podem inclusive ser contratados como empregados, fato que ocorre quando os sindicatos
optarem pela qualificao, profissionalizao e dedicao exclusiva dos mesmos. Neste caso, desfaz-se o
debate sobre o constrangimento ou no do empregado conciliador que fere interesses de seu empregador
junto comisso, sobre a estabilidade, sobre o custeio da comisso pelo empregador no caso da comisso
por empresa, sobre a ausncia do trabalho e inexperincia do empregado-conciliador que cumula as duas
funes, etc... e, acrescenta-se, tambm sobre a garantia da imparcialidade do conciliador.
244
Para atender ao inciso III do art. 625-B da CLT, que fixa o mandato do conciliador em um ano, permitida
uma reconduo.
245
Seria conveniente, tambm, a equiparao dos membros das Comisses de Conciliao Prvia aos
funcionrios pblicos para fins de responsabilidade penal, como faz o art. 17 da Lei 9.307/96, pois nelas se
desempenha inegvel funo pblica, embora no estatal.

72

3. NOVOS PARADIGMAS UM NOVO PROCESSO CIVIL

3.1. Da cultura da sentena cultura da pacificao246

Mesmo com a reforma do Processo Civil, que vem trazendo uma feio
mais moderna ao processo, voltado consecuo de objetivos como os de acesso ordem
jurdica justa e efetividade dos provimentos jurisdicionais, ainda remanesce espao para o
incentivo a outros mtodos de soluo de litgios integrados estrutura judicial247.
Seja por motivos de celeridade, segurana em ver o litgio resolvido por
profissional dotado de conhecimento tcnico especfico relacionado ao caso em debate ou
interesse na manuteno do sigilo em torno das questes debatidas, ganha relevncia o
desenvolvimento de atividades complementares de resoluo de controvrsias.
Nesse sentido, a conciliao j disciplinada no Cdigo de Processo Civil de
1973248 foi impulsionada dentro da estrutura de funcionamento dos Juizados de Pequenas
Causas249, depois convertidos nos Juizados Especiais Cveis250, com conciliadores
disposio das partes para a realizao de sesso especificamente voltada tentativa de
composio. Frise-se que o conciliador, em geral, no o julgador da causa, o que garante
o afastamento de possvel pr-julgamento e tambm maior desenvoltura das partes na
exposio de seus interesses e na busca de possveis solues sem o receio de enfraquecer
sua linha de defesa processual caso no se obtenha o acordo.
246

Este captulo fundamentalmente baseado no trabalho que vem sendo desenvolvido pelo CEBEPEJ
Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, e inspirado na obra de seu fundador, Kazuo Watanabe,
especialmente em WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e cultura da pacificao, cit. Veja-se,
tambm, LAGRASTA, Valeria Ferioli. O gerenciamento de casos. In: FREITAS, Vladimir Passos de;
FREITAS, Dario Almeida Passo de (Coords.). Direito e administrao da justia. Curitiba: Juru, 2007. p.
195-209.
247
Como escreveu ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, En primer trmino, el proceso no debe obstinarse en
monopolizar la composicin de los litigios, porque aparte de que resultara vano empeo, ello se traducira
en un enorme aumento de gastos judiciales y en un terrible congestionamiento de los tribunales, que
redundara en su descrdito. Debe, pues, contentarse con encerrar la autodefensa dentro de linderos en que
no sea peligrosa para la paz social y con encuadrar la autocomposicin de tal modo que se eviten sus
degeneraciones claudicantes, pero sin intentar acabar a rajatabla con ambas. Por desgracia, el delito, por un
lado, y el espritu de litigiosidad, por otro, alimentan con exceso la caldera procesal, y si llegase un da en
que le faltase combustible de algunas de las procedencias mencionadas, habra que conmemorarlo como
una de las ms faustas efemrides de la humanidad y no que lamentarlo., in ALCAL-ZAMORA Y
CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa, cit., p. 234.
248
Sobre a conciliao como ato processual, veja-se KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliao no
processo civil, cit.
249
Lei 7.244/84.
250
Lei 9.099/95, conforme previso do art. 98, I, da Constituio Federal.

73

Com os Juizados de Pequenas Causas inaugurou-se novo sistema processual

destinado a absorver a denominada litigiosidade contida, dando vazo aos conflitos de
menor expresso econmica, e fundado na simplificao procedimental e na valorizao da
conciliao251. A Lei 7.244/84 trouxe, ainda, importante norma de poltica judiciria que
possibilitou a implantao dos denominados Juizados Informais de Conciliao, centros de
estmulo autocomposio dos conflitos em razo da expressa autorizao para a
homologao judicial de acordos extrajudiciais de qualquer natureza ou valor,
independentemente de termo nos autos (ou mesmo de autos), com fora de ttulo executivo
judicial252. Alm disso, possibilitou a extenso da oferta de conciliao a causas no
abrangidas na lei pelas normas de organizao judiciria de cada Estado, o que caracteriza
autorizao expressa para a promoo da conciliao, pelo Poder Judicirio, antes mesmo
do ajuizamento da demanda. Ao disciplinar os Juizados Especiais Cveis e Criminais, a Lei
9.099/95 manteve essas mesmas diretrizes253.
A partir das inovaes trazidas pelo sistema dos Juizados Especiais, a
tentativa de conciliao realizada pelo juiz da causa tambm foi bastante valorizada no
procedimento comum (arts. 277 e 331 do CPC). No entanto, pela excessiva carga de
trabalho, pela falta de tempo e condies materiais ou por fora de se evitar o prjulgamento, verdadeiro mito que paira sobre a postura do magistrado254, inviabilizou-se a
251

A diretriz principal que ensejou a retomada da conciliao e a simplificao dos procedimentos identificase na deformalizao das controvrsias, expresso que, segundo Ada Pellgrini Grinover, h de ser tomada
em duas distintas acepes: de um lado, a deformalizao do prprio processo, utilizando a tcnica
processual em busca de um processo mais simples, rpido, econmico, de acesso fcil e direto, apto a
solucionar com eficincia tipos particulares de conflitos de interesses. De outro lado, a deformalizao das
controvrsias, buscando para elas, de acordo com sua natureza, equivalentes jurisdicionais, como vias
alternativas ao processo, capazes de evit-lo, para solucion-las mediante instrumentos institucionalizados
de mediao., cf. A conciliao extrajudicial. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel; WATANABE, Kazuo (Coords.). Participao e processo, cit., p. 280.
252
Cf. art. 55 da Lei 7.244/84.
253
Sobre a possibilidade de tentativa de conciliao antes de ajuizada a ao, nos moldes do Juizado Informal de
Conciliao, veja-se SALVADOR, Antnio Raphael Silva. Juizados Especiais Cveis. So Paulo: Atlas, 2000. p. 10.
254
Cf. K. WATANABE, A experincia demonstra que o sucesso da tentativa de conciliao varia de juiz para
juiz, conforme sua habilidade, seu empenho e at mesmo o correto estabelecimento do limite de sua
atuao, alm do qual, pelo perigo de prejulgamento, estaria ele impedido de avanar na condio de juiz
da causa. Com a criao da figura do Conciliador possibilitou-se, antes de mais nada, uma especializao,
que se conseguir com a experincia e com o treinamento. Alm disso, possibilitou-se a atuao mais livre,
durante as tentativas de conciliao, sem os bloqueios psicolgicos do juiz que atua como conciliador
preocupado em no prejulgar. E h, ainda, a vantagem de possibilitar a formulao de propostas e
contrapropostas, discusso em torno delas, sua aceitao parcial ou recusa total, enfim, o encaminhamento
da conciliao sem o receio de provocar a irritao do julgador da causa ou de lhe adiantar desde logo os
elementos de convico., cf. WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil, cit., p. 31, nota 25, na
qual o autor faz referncia tambm aos trabalhos de GRINOVER, Ada Pellegrini. Conciliao e juizados de
pequenas causas. In: WATANABE, Kazuo (Coord.). op. cit., p. 147-160, e DINAMARCO, Cndido
Rangel. Princpios e critrios no processo de pequenas causas. In: WATANABE, Kazuo (Coord.). op. cit.,
p. 102-118.

74

concretizao dos objetivos visados. Com efeito, ao alterar o art. 331 do CPC em 1994255,
pretendeu o legislador que o juiz desempenhasse funo para a qual no foi treinado e sem
condies materiais imprescindveis para tanto (espao fsico, tempo, quadro de pessoal
adequado etc.)256. O que se viu foi que o tratamento dispensado a esta audincia de
conciliao resumiu-se a mera formalidade e, s vezes, nem isso, sucedendo-se inmeros
despachos determinando que as partes se manifestassem pelo interesse na realizao da
audincia de conciliao -, retirando-se, posteriormente, a obrigatoriedade de realizao
dessa audincia257.
Tambm a legislao trabalhista foi inovada e acabou por fortalecer a
conciliao, tendo a Lei 9.958/00 disciplinado-a nas causas trabalhistas, funcionando as
comisses de conciliao prvia (rgos de composio paritria entre empregados e
empregadores) como centros de busca de composio das partes nos conflitos individuais
do trabalho.
Destaque deve ser dado Lei 9.307/96 pela inteira reformulao do instituto
da arbitragem que promoveu, retirando antigos entraves que limitavam as vantagens
conferidas pela utilizao desta forma de soluo dos litgios e proporcionando o
avivamento das formas alternativas de resoluo de disputas no cenrio jurdico brasileiro.
Sucintamente, pode-se afirmar que a arbitragem no se desenvolvia por no se conferir
execuo especfica simples conveno de arbitragem, fato agora remediado seja pela
tutela especfica das obrigaes de fazer ou pela revigorao da clusula compromissria
(art. 4 da Lei 9.307/96), e pela necessidade de homologao judicial do laudo arbitral,
agora dispensada pela caracterizao da sentena arbitral como ttulo executivo judicial258.

255

Lei 8.952/94.
Sobre a organizao judiciria, a preparao dos juzes e a necessria infra-estrutura material e pessoal
para o desenvolvimento de suas atividades, Kazuo Watanabe afirmou que nesse mbito, os estudos que
vm sendo desenvolvidos no se limitam ao mero aspecto organizacional. Novas estratgias de tratamento
dos conflitos de interesses tm sido analisadas e at mesmo postas em prtica, procurando-se solues
alternativas aos meios tradicionais em uso, como o juzo de conciliao, os juzos arbitrais e a participao
de leigos na administrao da Justia. Lamentavelmente, no Brasil, as tentativas de busca de novas
alternativas esbarram em vrios obstculos dos quais os mais srios so o imobilismo e a estrutura mental
marcada pelo excessivo conservadorismo, que se traduz no apego irracional s frmulas do passado, de um
lado, e inexistncia, por outro, de qualquer pesquisa interdisciplinar sobre os conflitos de interesses e as
demandas (no sentido de aes ajuizadas), suas causas, seus modos de soluo ou acomodao, os
obstculos ao acesso Justia e vrios outros aspectos que propiciem o melhor entendimento da realidade
social por parte dos responsveis pela melhor organizao da Justia. Cf. WATANABE, Kazuo. Da
cognio no processo civil, cit., p. 29-31.
257
Lei 10.444/02.
258
Art. 31 da Lei 9.307/96.
256

75

Deve-se notar que a Lei de Arbitragem disciplinou diversas matrias

eventualmente geradoras de dvidas que poderiam obstar a aplicao das novas
disposies acerca do instituto. As questes atinentes aos litgios passveis de serem
solucionados via arbitragem, a instalao do tribunal arbitral, o papel do rbitro, o
procedimento arbitral, os efeitos da sentena arbitral e mesmo a recepo de sentenas
arbitrais estrangeiras esto reguladas na Lei. Pretendeu-se, sem dvida, revitalizar a
arbitragem em nosso pas e investi-la da estabilidade necessria para atender aos reclamos
do cenrio internacional (atendimento s disposies da Conveno de New York)259.
Observe-se que a arbitragem se instala por deliberao das partes, mas a
sentena arbitral possui natureza de deciso jurisdicional, e no meramente contratual260. A
caracterizao da sentena arbitral como ttulo executivo judicial vem reforar a
argumentao, alm de significar, finalmente, a superao da necessidade de homologao
do laudo arbitral por juiz togado para se alcanar a eficcia executiva, procedimento que
retirava a rapidez e o sigilo que a soluo do litgio pela via arbitral proporciona.
Ao tratar da recepo da sentena arbitral estrangeira pelo direito brasileiro,
a Lei 9.307/96 procurou evitar a chamada dupla homologao para liberar a produo
de efeitos da sentena arbitral estrangeira no Brasil, o STF exigia a homologao do laudo
arbitral no pas onde fora proferido. O inconveniente se instalava nas hipteses em que o
laudo era proveniente de pas que no homologava a sentena arbitral por esta ser
equiparada sentena estatal. Com a nova lei, o Brasil passa a ser um dos pases que
atribui sentena arbitral a mesma eficcia da sentena estatal, estendendo este
entendimento a todos os laudos (sentenas arbitrais estrangeiras) que aqui se pretenderem
fazer cumprir261. Garante-se, assim, maior segurana especialmente s questes relativas
ao comrcio internacional, ramo que tradicionalmente adota a soluo de controvrsias

259

Veja-se, a respeito, CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei 9.307/96,
cit., e LEMES, Selma. Princpios e origens da lei de arbitragem. Revista do Advogado, So Paulo, v. 51, p.
32-25, out. 1997.
260
A natureza jurisdicional da arbitragem bem explicada em CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e
jurisdio. Revista de Processo, So Paulo, v. 15, n. 58, p. 33-40, abr./jun. 1990. GRINOVER, Ada
Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coords.). Participao e processo, cit.,
p. 296-307, questo tambm abordada em Arbitragem e processo: um comentrio Lei 9.307/96,cit., p. 45
e 233-238.
261
Exige-se agora, portanto, apenas a homologao perante o Supremo Tribunal Federal, dispensando-se o
mesmo tratamento s sentenas judiciais e arbitrais estrangeiras. Veja-se, a respeito, CARMONA, Carlos
Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei 9.307/96, cit., 347 e ss (n. 14).

76

pela via arbitral para ver aplicados os princpios e costumes inerentes s prticas que ditam
sua dinmica de funcionamento262.
As formas consensuais de soluo de conflitos vm ganhando bastante
espao no cenrio jurdico brasileiro. Especialmente a partir da edio da Lei 9.307/96, que
disciplinou a arbitragem, diversas cmaras, centros e institutos de mediao e arbitragem
foram criados.
Com as inovaes firmadas pela Lei 9.307/96, criou-se oportunidade para
entidades especializadas e movimentos associativos se transformarem em verdadeiras
instncias de soluo de litgios, como cmaras e institutos de mediao e arbitragem,
sindicatos, associaes comerciais e de bairros e rgos voltados defesa do
consumidor263.
interessante notar que, apesar de no fazer referncia mediao, a Lei
9.307/96 colaborou para a difuso do trabalho dessas entidades que, conquistando maior
campo de atuao, puderam divulgar e estimular tambm a prtica da mediao como
mtodo eficiente de resoluo de conflitos.
Nesse contexto, o instituto da mediao, meio de soluo de conflitos por
meio do qual um terceiro imparcial busca promover a comunicao entre as partes a fim de
que elas mesmas alcancem soluo mutuamente satisfatria para sua controvrsia, ganha
relevncia pela sua prevalente funo de compor as situaes de crise preservando a
relao original entre as partes. Alm do desenvolvimento privado da mediao, surgiu
tambm a possibilidade de se instituir a mediao como atividade endoprocessual, o que
atualmente objeto de Projeto de Lei em discusso no Congresso Nacional264.
Alm disso, preciso destacar o uso da mediao em diversos pases j h
bastante tempo o Projeto de Negociao da Harvard Law School foi criado na dcada de
1970 e em vrias experincias j estruturadas e bem sucedidas no Brasil. Apenas a ttulo
de ilustrao, o IMAB Instituto de Mediao e Arbitragem do Brasil, vem atuando na
capacitao de mediadores e na prestao de servios de mediao h mais de dez anos,
262

Sobre o tema, BAPTISTA, Luiz Olavo; MAGALHES, Jos Carlos de. Arbitragem comercial, cit., p. 85101.
263
No se ignora a preponderncia da arbitragem no meio contratual internacional, mas seu uso tambm nas
questes cotidianas pode vir a contribuir para o alargamento das vias de acesso resoluo de controvrsias
antes relegadas margem das formas de obteno de respostas satisfatrias. Veja-se, por exemplo, a
experincia do CAESP Conselho Arbitral do Estado de So Paulo nas causas trabalhistas. Maiores
informaes em www.caesp.org.br.
264
O projeto de lei segue anexo ao presente trabalho.

77

colaborando com diferentes projetos de grande relevncia social e fornecendo atendimento

gratuito e de qualidade populao carente no Departamento Jurdico do Centro
Acadmico XI de Agsto da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e tambm
no Escritrio Modelo da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo265, dentre outros.
Fato que, a pouco e pouco, o grande paradigma da resoluo adjudicada
dos conflitos representado pela atuao do Poder Judicirio vem-se alterando. A sociedade
tem tomado conhecimento de novas formas de soluo de litgios que estimulam
preponderantemente a pacificao dos conflitantes e, com isso, possibilitam a celebrao
de acordos em que todas as partes envolvidas preservam seus interesses, no havendo a
dicotomia entre um vencedor e um vencido. Nesse sentido, convm lembrar que a
atividade substitutiva da jurisdio subsidiria da prpria parte envolvida no litgio, no
devendo ser o principal mtodo de resoluo de conflitos, mas apenas um dentre os vrios
mtodos possveis266.

265

Maiores informaes podem ser obtidas em IMAB - INSTITUTO DE MEDIAO E ARBITRAGEM

DO BRASIL. Disponvel em: <www.imab-br.org>. A prtica da mediao descrita no presente trabalho
guarda estreita relao com as atividades do IMAB, cujos trabalhos a autora acompanha desde 1998, tendose tornado membro efetivo em 2001. Como se ver mais adiante, o estudo bibliogrfico da mediao no
suficiente para a compreenso da dinmica do instituto, sendo imprescindvel a experincia prtica e a
conduo de sesses de mediao e conciliao para o aprofundamento cientfico, tendo sido fundamentais
para a realizao deste trabalho a atuao junto ao IMAB e nos diversos convnios celebrados com outras
instituies, entre eles o Juizado Especial Cvel Central de So Paulo e o Setor de Conciliao do Frum
Joo Mendes Junior, tambm na Comarca de So Paulo.
266
Cf. COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile, cit., p.
151 e ss.; PAOLO, Luiso Francesco. Presente e futuro della conciliazione in Itlia. In: MORAES, Maurcio
Zanoide; YARSHELL, Flvio Luiz (Coords.). Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini
Grinover, cit., p. 576; WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e cultura da pacificao, cit., p. 684-690;
e C. R. DINAMARCO, para quem, na realidade, a tutela jurisdicional tradicional no o nico meio de
conduzir as pessoas ordem jurdica justa, eliminando conflitos e satisfazendo pretenses justas. Como
funo estatal, a jurisdio tem conotaes prprias, de imperatividade e inevitabilidade, ausentes nos
outros meios de soluo dos conflitos sendo legtimo aos agentes do poder estatal at mesmo o uso
racional e equilibrado da fora fsica para vencer resistncias (CPC, art. 461, 5). Por isso e graas
soberania de que seu poder dotado, reserva-se o Estado a capacidade de ditar a ltima palavra sobre todo
conflito, no reconhecendo final enforcing power aos pronunciamentos de outros entes ou indivduos e
dando por ilegtimos os pactos ou imposies que visem a excluir o exame judicial (p. ex., a atitude
corporativista de entidades desportivas que probem e punem as tentativas de soluo jurisdicional de
conflitos envolvendo atletas ou associaes. E arremata o renomado processualista: S nesse sentido,
porm [de monoplio do uso da fora, e no de resoluo dos conflitos], que se pode falar em monoplio
ou exclusividade estatal quanto aos meios de soluo de conflitos interindividuais ou transindividuais.,
pois o processo estatal um caminho possvel, mas outros existem que, se bem ativados, podem ser de
muita utilidade., in DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., v. 1, p.
118-119 (n. 4). No mesmo sentido, ainda, Sidnei Agostinho BENETTI, que afirma que O Estado exerce o
monoplio da jurisdio, de dizer o direito. Mas dizer o direito no exaure o dizer a Justia. A soluo justa
da controvrsia tanto pode provir da jurisdio legal, monoplio do Estado, como pode realizar-se por
outros instrumentos de composio de conflitos, embora todos busquem a realizao da Justia. S a
idolatria estatal, alimentada pela nociva ingenuidade cientfica ou pelo preconceito ideolgico impermevel
razo, podem sustentar a crena de que o julgamento jurisdicional realizado pelo Estado seja sempre justo

78

No se pretende, com isso, mitigar o relevante papel do Poder Judicirio,

que continua tendo a funo de dizer o direito e que atua como verdadeiro e legtimo
guardio das garantias constitucionais267. O que se pretende oferecer novos mecanismos
de resoluo de conflitos que se mostrem mais flexveis s suscetibilidades das partes, que
estimulem a criao de um ambiente de dilogo e que funcionem como fator de agregao
social, preservando os relacionamentos entre as pessoas. Contrape-se a atuao
cooperativa competitiva; busca-se a postura no adversarial, colaborativa, no lugar da
adversarial; busca-se, enfim, a realizao do escopo social da jurisdio em seu sentido
mais amplo, trazendo esses equivalentes jurisdicionais nos casos aos quais se aplicam para
o mbito do processo civil de resultados268.
A cultura da sentena, ou a busca preferencial pela soluo adjudicada do
conflito, prevalece entre ns, no obstante a idia inicial de subsidiariedade, pois o Estado
somente deveria ser chamado a resolver uma disputa entre particulares aps eles terem
esgotado os meios a seu alcance para tanto. Isto apresenta alguns inconvenientes, pois as
partes abrem mo da deciso de questes que poderiam ser resolvidas por elas prprias, e
isso gera, de um lado, frustrao quando do recebimento da deciso. De outro lado, o
volume de processos em andamento aumentou em progresso geomtrica, contribuindo

e de que somente esse julgamento seja apto realizao da Justia no caso concreto., in BENETI, Sidnei
Agostinho. Resoluo alternativa de conflitos (ADR) e constitucionalidade. Revista do Instituto dos
Advogados de So Paulo, So Paulo, ano 5, n, 9, p. 104, jan./jun. 2002.
267
Sobre a natureza pblica do processo e o valor social da adjudicao, veja-se FISS, Owen. Contra o
acordo. In: ______. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdio, constituio e
sociedade. Coordenao da traduo Carlos Alberto de Salles; traduo Daniel Porto Godinho da Silva,
Melina de Medeiros Rs. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p. 121-145. Sobre a considerao das
formas alternativas de soluo de conflitos como formas de envolver particulares na atividade de soluo
de litgios, veja-se MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Privatizao do processo? In:______. Temas de
direito processual: stima srie, cit., p. 7-18.
268
Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 2, p. 836-837 (n. 3):
Constitui tendncia moderna o abandono do fetichismo da jurisdio, que por muito tempo fechou a mente
dos processualistas e os impediu de conhecer e buscar o aperfeioamento de outros meios de tutela s
pessoas envolvidas em conflitos. Os meios alternativos para a soluo destes ocupam hoje lugar de muito
destaque na preocupao dos processualistas, dos quais vm recebendo especial nfase a conciliao e a
arbitragem. No visam a dar efetividade ao direito material, ou atuao da vontade concreta da lei i. ,
no so movidos pelo escopo jurdico que por muitas dcadas se apontou como a mola legitimadora do
exerccio da jurisdio pelo Estado. Mas, tanto quanto esta, tm o escopo pacificador que o verdadeiro
fator de legitimidade da jurisdio mesma no Estado moderno. Por isso que, ao se falar do direito
substancial como portador dos critrios para a tutela jurisdicional e ao examinar as tcnicas processuais
capazes de efetiv-la em casos concretos, preciso sempre ressalvar esses meios alternativos. No importa
se so ou no fiis ao direito substancial, em cada caso: o importante que sejam aptos a pacificar as
pessoas e eliminar seus conflitos, fazendo-lhes justia. Afinal, tudo que interessa ao processualista moderno
o aclaramento e agilizao dos meios de acesso ordem jurdica justa, num sistema em que estrela de
primeira grandeza a preocupao pelos resultados.

79

para o enorme volume de trabalho de Juzes e servidores do Poder Judicirio e,

conseqentemente, pela demora na prestao jurisdicional269.
Importa ressaltar, aqui, que no se pretende propor a utilizao de meios
alternativos de soluo de conflitos como soluo para a atual situao de crise do Poder
Judicirio, manifestada pelo congestionamento dos tribunais e demora na tramitao dos
feitos270. O que se pretende, em sntese, investigar a possibilidade de insero
metodolgica dos meios alternativos como tcnicas processuais a servio da jurisdio
para a realizao de seus escopos, atingindo-se principalmente a pacificao dos
conflitantes271 e, reflexamente, a diminuio da sobrecarga do Poder Judicirio,
contribuindo para a racionalizao na distribuio da justia272.

3.2. O Gerenciamento do processo

O cenrio que se acabou de descrever, envolvendo as alteraes no processo

civil e as necessidades surgidas no meio social e que ainda dependem de resposta
adequada, aponta para uma nova forma de prestao jurisdicional relacionada diretamente
ao papel desenvolvido pelo juiz na conduo do processo, ressaltando-se, ainda uma vez,
que o processo civil brasileiro se desenvolve segundo a regra do impulso oficial.
O poder de julgar sempre foi causa de preocupao nas sociedades
organizadas. A forma de seu exerccio sempre foi regulada pelas leis gerais das sociedades
de acordo com suas caractersticas prevalecentes. sintomtico, por exemplo, a passagem
269

Cf. WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e cultura da pacificao, cit.

Cf. JUSTIA em nmeros: indicadores estatsticos do Poder judicirio Ano 2004. In: RELATRIO
Anual 2005. Braslia: Conselho Nacional de Justia, 2005.
271
GRINOVER, sobre o fundamento social da conciliao, afirmou que a justia tradicional se volta para o
passado, enquanto a justia informal se dirige ao futuro. A primeira julga e sentencia; a segunda compe,
concilia, previne situaes de tenses e rupturas, exatamente onde a coexistncia um relevante elemento
valorativo. Resulta da que o mtodo contencioso de soluo das controvrsias no o mais apropriado
para certos tipos de conflitos, em que se faz necessrio atentar para os problemas sociais que esto base
da litigiosidade, mais do que aos meros sintomas que revelam a existncia desses problemas., in
GRINOVER, Ada Pellegrini. A conciliao extrajudicial, cit., p. 283, trabalho publicado na coletnea
Participao e processo, cit., j referida na nota 14.
272
GRINOVER, destacando o papel da conciliao na ampliao do acesso justia e na participao do corpo
social na administrao da justia, concluiu que responde ela no apenas busca de maior racionalizao e
eficincia na administrao da Justia, como tambm aos objetivos preponderantes de pacificao social,
compondo e prevenindo situaes de tenses e rupturas mais amplas e profundas do que as lides levadas
Justia tradicional e solucionadas pelo processo. (...) Tudo obedecendo aos escopos jurdico, sociais e
polticos da jurisdio que, em sua acepo mais ampla, tambm compreende a atividade conciliativa
extrajudicial. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. A conciliao extrajudicial, cit., p. 293.
270

80

do ordo iudiciorum privatorum cognitio extra ordinem no direito romano, deixando o

iudex de exercer o papel principal no julgamento das causas em razo da centralizao do
poder. O prprio instituto da apelao tem essa conotao, pois alm de permitir parte
vencida a reapreciao do seu pedido, permitia ao imperador a possibilidade de reviso e
controle dos atos dos seus magistrados273.
A independncia do poder judicirio vem consagrada com o Estado
Moderno, a partir do reconhecimento dos direitos civis e da garantia de igualdade perante a
lei. Os ideais iluministas e liberais permitem a organizao do Estado de acordo com a
repartio dos poderes preconizada por Montesquieu. De forma independente e harmnica,
os poderes constitudos tm as atribuies de legislar, administrar e julgar.
Nesse contexto, o papel do juiz correspondia ao de um intrprete fiel da lei.
Para assegurar a garantia da igualdade de todos perante a lei, deveria o juiz limitar-se
aplicao da lei geral e abstrata ao caso concreto que se lhe apresentava, sem maior poder
criativo ou liberdade de atuao. No exerccio de sua funo o juiz deveria ser isento de
paixes, sentimentos e mesmo de vinculao com o corpo social, criando-se, em nome da
imparcialidade, um verdadeiro mito de isolamento em torno das pessoas que desenvolviam
a tarefa de julgar.
Mas o ordenamento jurdico no perfeito. Sempre houve lacunas e
necessidade de interpretao dos preceitos legais e, conseqentemente, preocupao com
os limites dessa interpretao. medida que a sociedade evolui e surgem novos conflitos e
novas situaes que exigem, portanto, novas respostas do poder judicirio, o papel do juiz
e sua funo na interpretao e aplicao do direito merecem uma releitura274.
Desde a concepo do Estado Moderno at a conformao do Estado
Democrtico de Direito, passando pelo reconhecimento e implementao dos direitos
humanos de primeira, segunda e terceira geraes, exige-se que o juiz seja no s um mero

273

Ver, a respeito, TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Jurisdio e poder. So Paulo: Saraiva, 1987.
Como observa Maria Tereza Sadek, enquanto nas primeiras Constituies os principais objetivos eram a
limitao do poder dos monarcas, a afirmao do imprio da Lei e a proteo das liberdades individuais, as
mais recentes guiam-se por valores democrticos, enfatizando os direitos sociais. A meta no apenas
limitar o poder absoluto e assegurar direitos, mas ser um instrumento para a realizao da justia social e
para a promoo de direitos, incorporando valores da igualdade social, econmica e cultural. Em
conseqncia, o foco central passa a estar em questes concretas, de natureza social, poltica e econmica,
fortalecendo a inclinao do Direito de tornar-se pragmtico, embaando as fronteiras entre o direito e a
poltica., SADEK, Maria Tereza. Judicirio: mudanas e reformas, cit., p. 79-80.

274

81

repetidor da lei, mas um agente de transformao e mudana na sociedade que est

inserido275.
No mbito do direito processual civil, esse novo papel do juiz pode ser
identificado na conduo mais ativa do processo que, entre ns, na experincia
implementada no estado de So Paulo, convencionou-se denominar gerenciamento do
processo276. A partir do Modelo de Stuttgart e do Case Management norte americano,
o ncleo de estudos e debates do CEBEPEJ - Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas
Judiciais277, apresentou um modelo de gerenciamento que, experimentado e aprovado pelo
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, deu origem ao Provimento 953/05, conforme
adiante se expe.

3.2.1. O Modelo de Stuttgart

O cdigo de processo civil alemo (ZPO) de 1877 consagrou o modelo de

processo fundado na oralidade, com a realizao de diversas audincias no mesmo caso, e
na disposio das partes, a quem cabia dar impulso ao trmite processual. Ao longo dos
anos, o princpio da oralidade pura acabou atenuado, introduzindo-se peas escritas no
processo e se buscando um modelo misto que aplicasse adequadamente a oralidade e a
275

Veja-se, a respeito, FARIA, Jos Eduardo Campos de Oliveira. Justia e conflito: os juzes em face dos
novos movimentos sociais. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1992; FRANCO, Alberto Silva. O
perfil do juiz na sociedade em processo de globalizao. In: MORAES, Maurcio Zanoide; YARSHELL,
Flvio Luiz (Coords.). Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover, cit., p. 809-820; e
NALINI, Jos Renato. A rebelio da toga. Campinas: Millennium Ed., 2006. Maria Tereza Sadek afirma
que a Constituio de 1988 redefiniu profundamente o papel do Judicirio no que diz respeito sua
posio e sua identidade na organizao tripartite de poderes e, conseqentemente, ampliou o seu papel
poltico. Sua margem de atuao foi ainda alargada com a extensa constitucionalizao de direitos e
liberdades individuais e coletivos, em uma medida que no guarda proporo com textos legais anteriores.
Dessa forma, a Constituio de 1988 pode ser vista como um ponto de inflexo, representando uma
mudana substancial no perfil do Poder Judicirio, alando-o para o centro da vida pblica e conferindo-lhe
um papel de protagonista de primeira grandeza., cf. SADEK, Maria Tereza. Judicirio: mudanas e
reformas, cit., p. 81.
276
Como observa Maria Tereza Sadek, tal como os Juizados Especiais, experincias de colocar em prtica
princpios de gerenciamento e racionalizao de procedimentos, e de valorizar a conciliao tm mostrado
resultados concretos: aumentos de produtividade e, mais significativo, concretizao no juzo comum de
uma nova mentalidade menos formalista, menos burocrtica e mais atenta s demandas da cidadania.
Essas prticas, com alto potencial de questionar obsolescncias e imprimir uma nova identidade ao
Judicirio, no dependem de mudanas constitucionais, mas de vontade poltica ou de abertura da
instituio para conquistas da modernidade., cf. SADEK, Maria Tereza. Judicirio: mudanas e reformas,
cit., p. 96.
277
Sobre a criao do CEBEPEJ, suas finalidades institucionais e objetivos, veja-se WATANABE, Kazuo. Da
cognio no processo civil, cit., p. 32-34, alm do contedo disponibilizado em CENTRO BRASILEIRO
DE ESTUDOS E PESQUISAS. Disponvel em: <www.cebepej.org.br>.

82

escritura num novo modelo processual, possibilitando maior concentrao dos atos
processuais e mais efetiva conduo pelo juiz278.
Aps uma srie de inovaes legislativas que proporcionaram limites ao
poder de disposio das partes279, durante os anos 60 ganhou corpo a experincia de juzes
alemes na revitalizao do princpio da oralidade, consagrando-se a imediatidade e a
concentrao dos atos na conduo processual, o que resultou no que se denominou
Modelo de Stuttgart.
preciso ressaltar, neste ponto, que o princpio da oralidade no se cinge
meramente valorizao dos debates orais na presena do juiz. O processo oral
caracteriza-se, preponderantemente, pela adoo da palavra oral no curso do processo, e
pela adoo de tcnicas que lhe so complementares, como a imediatidade, a identidade
fsica do juiz, a concentrao dos atos processuais e a irrecorribilidade das decises
interlocutrias280.
Com efeito, a primeira metade do sculo XX viu florescer a doutrina do
processo oral, segundo a qual a apresentao das alegaes das partes e a colheita da prova
em audincia, de viva voz, permitem melhor apreciao do caso pelo julgador281. Mas,
para o atingimento dos objetivos postulados, preciso que o juiz tenha contato direto com
as partes e as fontes de prova, o que se traduz na regra da imediatidade, e que a pessoa
fsica do juiz que colhe a prova e profere o julgamento seja a mesma, conforme a
expresso identidade fsica do juiz. J a concentrao dos atos processuais prev que o
processo se desenvolva de forma breve, preferencialmente em apenas uma audincia, ou
em algumas poucas, se necessrio, designadas para perodos bastantes prximos umas das
outras. Por fim, para garantir a acelerao do procedimento que o princpio da oralidade
propugna, a irrecorribilidade das decises interlocutrias implica remeter a possibilidade
de apreciao de todas as decises proferidas no curso do feito apenas ao final, evitando-se
de dilaes indevidas ou retrocessos na marcha do procedimento enquanto no proferida a
deciso final em primeira instncia.
Tendo em vista a preocupao com a morosidade na prestao jurisdicional,
refletida em grande parte pela ausncia de prazos para as providncias a cargo das partes e
278

XAVIER NETO, Francisco de Paula. Notas sobre a justia na Alemanha. Revista de Processo, So Paulo,
ano 7, n. 27, p. 193-107, set. 1982.
279
XAVIER NETO, Francisco de Paula. Notas sobre a justia na Alemanha, cit., p. 105.
280
Veja-se, a respeito, CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil, cit., v. 1, p. 52, e
tambm DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., v. 2, p. 450-453.
281
Veja-se, por todos, CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil, cit., v. 2, p. 46-65.

83

pela realizao de diversas audincias em cada processo, o que congestionava as pautas

dos tribunais, desenvolveu-se um novo modelo de audincia no processo civil282,
conhecido como Stuttgarter Modell por ter sido desenvolvido, inicialmente, no tribunal
sediado nesta cidade.
A linha mestra de organizao desse novo procedimento era a realizao de
uma s audincia para a coleta de provas e debates, seguindo-se o julgamento da causa283.
A fim de possibilitar a realizao eficaz dessa audincia principal, fazia-se necessrio
adotar certas providncias preparatrias, de acordo com um procedimento preliminar que
poderia ser oral ou escrito. O procedimento escrito previa a troca de peties, em prazos
pr-determinados, a fim de se delimitar o objeto do processo e as provas a serem
produzidas284. Este procedimento preliminar possibilitava o julgamento antecipado em
caso de revelia e sujeitava as partes a um regime preclusivo mais rigoroso285.
O procedimento preliminar tambm poderia se realizar em audincia,
prevalecendo a oralidade286. Designava-se, ento, audincia preliminar, na qual seriam
decididas as questes processuais pendentes e as provas a serem produzidas de acordo com
os limites da controvrsia j identificados, com oportunidade para a tentativa de
conciliao. Um dos elementos essenciais desse modelo funda-se no comparecimento
pessoal das partes audincia287, a fim de que haja contato direto entre os litigantes e entre
estes e a corte, tudo de forma a possibilitar o esclarecimento das questes de fato debatidas
e a percepo que cada uma das partes tm em relao a suas exposies, o que tambm
contribui para a composio do conflito288.
Caso no obtido o acordo na audincia preliminar, ou aps a fase
postulatria (procedimento

preliminar

escrito), realiza-se

colheita

da prova

imediatamente ou em oportunidade prxima, com designao de nova data, com oitiva dos
depoimentos e testemunhas e eventuais esclarecimentos oferecidos pelos peritos, presentes
sesso caso seja necessrio algum outro apontamento em relao prova tcnica, mesmo

282

XAVIER NETO, Francisco de Paula. Notas sobre a justia na Alemanha, cit., p. 107-108.
XAVIER NETO, Francisco de Paula. Notas sobre a justia na Alemanha, cit., p. 108.
284
MEHRER, Arthur Taylor von. Some comparative reflections on first instance civil procedure: recent
reforms in German Civil Procedure and in the Federal Rules. Notre Dame Law Review, v. 63, p. 616, 1988.
285
XAVIER NETO, Francisco de Paula. Notas sobre a justia na Alemanha, cit., p. 108.
286
MEHRER, Arthur Taylor von. Some comparative reflections on first instance civil procedure: recent
reforms in German Civil Procedure and in the Federal Rules, cit., p. 616, e tambm XAVIER NETO,
Francisco de Paula. Notas sobre a justia na Alemanha, cit., p. 113-114.
287
BAUR, Fritz. O papel ativo do juiz. Revista de Processo, So Paulo, ano 7, n. 27, p. 190-191, set. 1982.
288
Cf. WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e cultura da pacificao, cit., p. 688.
283

84

j tendo havido a apresentao de laudo, tudo de forma a determinar claramente quais so

as questes de fato debatidas289, possibilitando-se pronto julgamento.
A atuao desses juzes fortaleceu o papel do juiz na conduo efetiva do
processo, auxiliando as partes a identificar as questes controvertidas e a delimitar o
prosseguimento do feito, deliberando conjuntamente sobre as provas a serem produzidas e
sobre os possveis resultados a serem alcanados. Houve um natural movimento no sentido
de atribuir ao juiz maiores poderes na conduo do processo290, aproximando-se bastante
do modelo do impulso oficial291. Com efeito, a iniciativa da parte na provocao da
jurisdio, na definio do objeto do litgio e na produo das provas foi preservada,
reconhecendo-se, contudo, ao juiz, maior poder na direo do processo a fim de assegurar
a acelerao do procedimento292.
Em

julho

de

1977,

passou

vigorar

lei

de

simplificao

(Vereinfachungsnovelle) do cdigo de processo civil alemo (ZPO), que incorporou, em

grande medida, os postulados do Modelo de Sttugart293.
Esse modelo influenciou o processo civil brasileiro notadamente no que diz
respeito audincia preliminar delineada no artigo 331 do CPC. Estimula-se a presena
das partes e h grande incentivo conciliao. Frustrada a tentativa de composio, tem
lugar o efetivo debate sobre os requisitos necessrios para a conduo do processo,
debatendo-se sobre os pontos controvertidos e as provas adequadas e pertinentes a serem
produzidas. Neste momento, o Juiz delibera sobre os requisitos de validade do processo e
as provas a serem produzidas, realizando verdadeira estruturao e organizao dos atos
subseqentes que permitiro a adequada instruo da causa para a prolao da sentena de
mrito294. O maior controle do procedimento conduz a maior eficincia do Poder
289

Cf. BAUR, Fritz. O papel ativo do juiz, cit., p. 190-191, e Transformaes do processo civil em nosso
tempo, traduo de Jos Carlos Barbosa Moreira, apud WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e
cultura da pacificao, cit., p. 688.
290
BAUR, Fritz. O papel ativo do juiz, cit., p. 187.
291
Cf. MEHRER, Arthur Taylor von. Some comparative reflections on first instance civil procedure: recent
reforms in German Civil Procedure and in the Federal Rules, cit., p. 615, The court was given.
292
BAUR, Fritz. O papel ativo do juiz, cit., p. 190.
293
Conforme Francisco de XAVIER NETO, Francisco de Paula. Notas sobre a justia na Alemanha, cit., p.
110-111.
294
Como observa Dinamarco, A audincia preliminar, assim concebida, tem a aspirao de ser o palco da
conciliao e da organizao do processo. grande importncia da audincia de instruo e julgamento
como palco da oralidade quando se cuida de buscar a boa qualidade dos julgamentos (Liebman) equivale a
da audincia preliminar em relao ao incremento da boa ordem processual e da conciliao como meio
alternativo para a pacificao social muito mais rpido e de superlativa legitimidade social., cf.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros Ed.,
2001. p. 116.

85

Judicirio, privilegiando a celeridade e economia processuais sem agredir a segurana

necessria.

3.2.2. O ativismo judicial norte-americano

Antes de se passar anlise do case management norte-americano, preciso

distinguir algumas peculiaridades do sistema judicial ali adotado.
A princpio, tem-se a inexorvel condio de o direito norte-americano
pertencer famlia do common law. Desse modo, no h um direito codificado no sentido
da tradio continental europia, prevalecendo como norma a ser observada a que resulta
da interpretao dada pelos tribunais aos casos concretos. A regra de direito a ser aplicada
aquela que resulta da interpretao dos tribunais, ainda que existam normas formuladas
pelo legislador295. Isto implica a adoo do precedente judicial como principal fonte do
direito.
Em matria processual civil, o sistema adotado nos Estados Unidos se
desenvolve basicamente segundo o modelo adversarial. Isto significa dizer que o
desenvolvimento do processo fica a cargo das partes. A prtica de atos processuais como o
ajuizamento da demanda, as citaes, intimaes, organizao e produo das provas de
responsabilidade das partes, exercendo o juiz apenas um controle, em caso de apresentao
de objees por algumas das partes, para que no haja excessos ou abusos. No Brasil,
como se sabe, prevalece o modelo inquisitorial, segundo o qual o processo se desenvolve
sob impulso oficial. Isso significa que o processo ter seu curso adiante garantido
independentemente da vontade das partes. No obstante seja necessria a provocao da
parte para a inaugurao da via judicial, o rgo jurisdicional se incumbe do
prosseguimento do feito, seguindo o procedimento estabelecido em lei.
Alm disso, no sistema norte-americano as causas cveis podero ser
julgadas por um jri composto de cidados comuns, cabendo ao juiz o papel de
organizador do julgamento e instrutor do jri. O julgamento pelo jri reflete bastante a
idia de julgamento pelos prprios pares, o que legitima a aplicao da lei a partir da
interpretao que a sociedade lhe d na aplicao ao caso concreto. Com efeito, a Emenda
VII Constituio Americana garante que, nas cortes federais, o cidado pode exigir que
295

DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo, cit., p. 459.

86

sua causa seja julgada por um jri desde que o valor em discusso seja superior a US$
20.00 (vinte dlares)296. Mas tal instituto possui inconvenientes de custo e durao,
abrindo-se tambm a possibilidade de julgamento pelo juiz.
O sistema probatrio norte-americano tambm bastante diferenciado
(discovery), implicando pesquisas e diligncias realizadas pelas prprias partes na
construo de suas teses (cases). dever das partes tambm, em absoluta observncia ao
princpio do contraditrio, apresentar as provas que pretendem produzir em juzo mediante
o envio de cpias de documentos e depoimentos colhidos parte adversa, fornecendo-lhe
toda informao relevante para o processo297.
Esse o modelo clssico da justia civil norte-americana, do qual se
depreende que o rgo decisrio, seja ele o juiz ou o jri, assume uma postura
relativamente passiva quanto preparao do caso para julgamento.
Dentro da organizao federativa norte-americana, os estados possuem
competncia legislativa ampla e organizao judiciria prpria. Cada estado pode
determinar as regras gerais a serem observadas tanto em relao ao direito substancial
quanto s normas processuais. Tambm a forma de seleo e nomeao de juzes
determinada segundo os critrios de cada estado, sendo generalizada a seleo via eleio
nas justias estaduais, com critrios mais ou menos rgidos para os candidatos, que podero
ser submetidos a sabatinas e ratificao por outros rgos e autoridades298.
Alm das cortes estaduais, h tambm as cortes federais. Via de regra, a
competncia federal se estabelece nos casos em que a Constituio ou uma lei federal
assim o determine299. Os juzes federais so nomeados pelo Presidente do EUA, com a
aprovao do Senado, e exercem cargo vitalcio.
At o incio do sculo XX, as cortes federais no possuam uma regra
uniforme de processo, aplicando os princpios e procedimentos existentes nos estados em
que a causa deveria ser julgada. Em 1938 foram publicadas as Federal Rules of Civil
Procedure, voltadas garantia de uniformidade das normas a serem observadas nos cortes
federais e, a partir de ento, criou-se a possibilidade de uma diferente atuao dos juzes no
processo civil.

296

DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo, cit., p. 482.

RESNIK, Judith. Managerial judges. Harvard Law Review, n. 96, p. 378, 1982-1983.
298
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo, cit., p. 489.
299
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo, cit., p. 479.
297

87

Com efeito, a partir das Federal Rules e das profundas alteraes sociais
verificadas nas dcadas seguintes a sua elaborao, criou-se ambiente propcio para uma
atuao diferenciada dos juzes norte-americanos. A viso arraigada de defesa dos
interesses das partes no processo contraposta necessidade de oferecer informaes
relevantes parte adversa (discovery system) fez surgir uma srie de disputas que
demandaram decises judiciais na fase anterior ao julgamento (pretrial), o que acabou
gerando o envolvimento do juiz com a causa debatida num estgio anterior do processo do
que aquele em que tal aproximao comumente se dava300. Embora anteriormente s
Federal Rules o processo norte-americano no fosse puramente adversarial, a maior carga
de responsabilidade na preparao do processo era deixada s partes.
Com a criao de novos direitos e novas normas a serem observadas na fase
de preparao do processo, aumentou a tarefa supervisora do magistrado, chamado a
decidir questes que, por vezes, implicavam o prvio conhecimento do pedido e das
circunstncias que as partes pretendiam levar a julgamento301, o que alterou a prpria
natureza do trabalho dos juzes como tambm antecipou o contato com as partes litigantes
e a causa debatida. Tornaram-se necessrias reunies prvias com as partes a fim de
delimitar a atividade probatria, esclarecer as questes postas no processo e se delinear as
providncias necessrias conduo do caso para julgamento, o que muitas vezes resultava
na celebrao de acordos que punham fim demanda judicial.
De modo geral, a maior parte das demandas ajuizadas na justia americana
sempre foi resolvida por meio de acordos. As tentativas de negociao promovidas entre
advogados e partes a fim de evitar o prosseguimento da demanda judicial constituem
prtica comum na soluo dos litgios, sendo que a negociao sombra da lei constitui
a forma mais expressiva de soluo de conflitos no sistema norte-americano, e consiste
basicamente na negociao entre os advogados das partes a partir do possvel resultado do
julgamento. Assim, as partes avaliam suas chances de xito e buscam uma composio o
mais prxima possvel da provvel deciso judicial, adotando como principal critrio de
deciso a interpretao da lei pelo sistema judicial.302 Nesse cenrio, o estmulo
conciliao j se fazia presente no incio do sculo XX e, com a institucionalizao das
regras federais de processo civil, que disciplinaram o envolvimento do juiz na conduo do
300

RESNIK, Judith. Managerial judges, cit., p. 378-379.

RESNIK, Judith. Managerial judges, cit., p. 391-392.
302
Veja-se, a propsito, GALANTER, Marc. The emergence of the judge as a mediator in civil cases.
Judicature, v. 69, n. 5, p. 257, 1985-1986.
301

88

processo e estabeleceram uma espcie de audincia preliminar (pretrial conference), essa

tendncia foi revigorada, possibilitando a organizao de novas instituies e de novas
ferramentas para maior efetividade e celeridade do processo.
Dentro da estrutura processual civil desenhada pelas regras federais, a
pretrial conference pode ser entendida como o momento principal de organizao do
processo. Nessa espcie de audincia preliminar, o juiz rene-se com os advogados das
partes a fim de acelerar o processamento do feito, estabelecer precoce e contnuo controle
sobre o processamento da causa, delimitar as questes controversas, decidir as questes
processuais pendentes e orientar a produo da prova303, tudo para conduzir o processo da
forma mais eficiente, rpida e econmica possvel, evitando dilaes indevidas e os custos
da produo de provas desnecessrias. Num primeiro momento, a promoo de discusses
sobre possveis acordos, nessas reunies, foi vista como uma atividade secundria, o que
prevaleceu nas cortes federais at a primeira metade do sculo XX304.
Mas, paralelamente atuao prevista para a pretrial conference, que
ensejou o conhecimento da causa pelo juiz desde o incio do processo e um intercmbio
efetivo entre as partes e suas expectativas, desenvolveu-se tambm uma postura mais ativa
quanto ao resultado da demanda. Alm de preparar a causa para julgamento, os juzes
passaram a identificar, juntamente com as partes, eventuais outras possibilidades de
soluo que fossem mais eficientes, menos demoradas e menos custosas. Verificou-se
ento, o fortalecimento do papel do juiz como incentivador de possveis acordos305 e, mais
ainda, como verdadeiro administrador de todos os possveis mtodos de soluo de
conflitos que poderiam ser utilizados pelas partes, alertando-as sobre os riscos do processo
e as esclarecendo sobre as vantagens e possibilidades de outros mtodos.
Tudo isso, ainda, num ambiente que estimulava o aumento do nmero de
casos deduzidos em juzo306, seja pela implementao dos direitos civis na dcada de 1940,

303

A respeito, WENTKER JR., Frederick W. Case management pilot program in Califrnia. International
Legal Practice, n. 17, p. 76-78, 1992.
304
Nesse sentido, a informao trazida por Marc Gallanter: In 1944, the Judicial Conference of the United
States approved the recommendations of its Pre-Trial Committee, including the view that settlement is a
by-product of good pr-trial procedure rather than a primary objective t be actively pursued by the judge.
This by-product view remained the prevailing notion in the federal courts well into the 1950s.
(GALANTER, Marc. The emergence of the judge as a mediator in civil cases, cit., p. 259).
305
Cf. GALANTER, Marc. The emergence of the judge as a mediator in civil cases, cit., p. 261.
306
RESNIK, Judith. Managerial judges, cit., p. 396.

89

pela reorganizao de instituies pblicas307 e pelas aes coletivas admitidas e

disciplinadas nas Federal Rules na dcada de 1960308. Alm da maior participao dos
juzes nas atividades antecedentes ao julgamento, suas atividades tambm sofreram
significativa alterao na implementao das decises proferidas, ou seja, na fase posterior
ao julgamento.
Com o reconhecimento de novos direitos e com as novas necessidades
apresentadas pela sociedade no que se denominou public law litigation (processo de
interesse pblico)309, verificou-se a utilizao de demandas judiciais por diversos grupos
para garantia de seus direitos310. Tais casos, em sua maioria, importavam a reorientao de
instituies pblicas, como a observncia do fim da segregao escolar, a garantia de
condies mnimas em prises e a reforma de instituies de sade, o que demandou
atuao constante e continuada dos juzes, a mdio e longo prazo, nessas causas, alm da
considerao e avaliao de polticas pblicas junto s instituies governamentais.
O aumento do nmero de casos, a maior complexidade das questes postas
em juzo e a ampliao do rol de atividades dos juzes resultaram no papel mais ativo do
juiz311, representado, no processo civil norte-americano, pelo case management. Do
sistema adversarial predominante no incio do sculo XX passa-se a ter um processo
bastante participativo. Em fins dos anos 70 e incio dos anos 80, a atividade do juiz em
relao promoo de acordos e conduo ativa dos processos era francamente admitida,
j se estudando programa de reforma das regras federais. O reconhecimento da atividade
do juiz na promoo de acordos e no estabelecimento de outras estratgias para a soluo
da lide veio expressa na nova redao da norma n 16 (Rule 16 of the Federal Rules of
Civil Procedure), objeto de alterao em 1983 e depois novamente em 1993312.
Essa alterao de papis no se deu sem crticas ou preocupaes em
relao ao aumento dos poderes dos juzes ou a possveis riscos quanto ao
307

Ver FISS, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdio, constituio e
sociedade, cit., especialmente captulos I e II (As formas da justia e as bases polticas e sociais da
adjudicao, p. 25-120).
308
RESNIK, Judith. For owen M. Fiss: some reflections on the triumph and the death os adjudication.
University of Miami Law Review, v. 58, p. 178-180, 2003-2004.
309
Veja-se, a respeito, SALLES, Carlos Alberto de (Org.). Processo civil e interesse pblico: o processo civil
como instrumento de defesa social, cit., p. 39-77.
310
RESNIK, Judith. Managerial judges, cit., p. 393-394.
311
Sobre a transformao do papel clssico do magistrado norte-americano para ativa, sob diferentes aspectos,
veja-se GALANTER, Marc; PALEN, Frank S.; THOMAS, John M. The crusading judge: judicial activism
in trial courts. Southern California Law Review, v. 52, p. 699-741, 1978-1979.
312
Confira-se, a propsito, BREEN, J. Daniel. Mediation and the magistrate judge. The University of
Memphis Law Review, v. 26, p. 1007-1029, 1995-1996.

90

comprometimento da imparcialidade necessria ao magistrado313, desenvolvendo-se

mecanismos de preservao do devido processo legal. Com a aproximao do juiz em
relao s partes e ao caso debatido, as reunies para organizao do processo e tentativa
de composio passaram a ter lugar nos gabinetes dos magistrados, e no mais nas salas
pblicas de audincias. Isso gerou um certo desconforto em relao garantia de
preservao da imparcialidade dos magistrados, mormente pela prtica de se realizarem
reunies em separado com as partes como forma de avanar nas propostas de possvel
acordo em negociao conduzida pelo juiz. De toda forma, a realizao de reunies
conjuntas devidamente registradas nos autos, com a participao de todas as partes
envolvidas no caso, caracterizam-se como mecanismo hbil a evitar eventuais distores
ou impresses de pr-julgamento ou parcialidade, que poderiam atuar como fatores de
coero ilegtima na definio do contedo do acordo celebrado, por exemplo. Alm disso,
estimulou-se a conduo da tentativa de composio das partes por que no o magistrado
responsvel pelo processo, como um outro magistrado, um funcionrio especial da corte ou
outra pessoa indicada pelas partes, ampliando-se, desse modo, a utilizao de mecanismos
alternativos de soluo de litgios314.
O case management pode ser entendido, ento, como planejamento do
processo a fim de se obter uma resposta rpida e eficiente315, preservadas todas as garantias
do devido processo legal316. Num primeiro momento o juiz, juntamente com as partes,
trabalha para identificar as questes controvertidas e estimular a autocomposio da lide ou
a utilizao de outra forma de soluo de conflitos que se mostre adequada ao caso
concreto. Frustrada a possibilidade de obteno de acordo ou de soluo por outro mtodo,
313

Cf. RESNIK, Judith. Managerial judges, cit., especialmente p. 424-431.

Confira-se, a esse respeito, PECKHAM, Robert F. A judicial response to the cost of litigation: case
management, two-stage discovery planning and alternative dispute resolution. Rutgers Law Review, v. 37,
p. 253-277, 1984-1985.
315
Nas palavras de Kazuo Watanabe, case management , em suma, uma atividade processual que fortalece
o controle judicial sobre: a) identificao das questes relevantes, b) maior utilizao pelas partes de meios
alternativos de soluo de controvrsias, e c) tempo necessrio para concluir adequadamente todos os
passos processuais. O juiz planeja o processo e disciplina o calendrio, ouvindo as partes. Pelo contato
freqente que ele mantm com as partes, e destas entre si, promove a facilitao para uma soluo amigvel
da controvrsia. E, mesmo no ocorrendo o acordo, as tcnicas do case management permitem ao juiz
eliminar questes frvolas e planejar o processo, fazendo-o caminhar para o julgamento (trial) com
eficincia e sem custo exagerado., cf. WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e cultura da pacificao,
cit., p. 689.
316
Como observa Carlos Alberto de Salles, No concentrado e oral procedimento norte-americano o juiz
passa a exercer uma funo mais ativa, persuadindo as partes a chegarem a um acordo, resolvendo as
divergncias surgidas na fase pre-trial (antes da sesso de julgamento perante o jri) e emprestando sua
autoridade judicial para cumprimento dos julgados na fase post-trial, em especial naqueles em que o pedido
foi um equitable relief, envolvendo o cumprimento de uma obrigao de fazer., cf. SALLES, Carlos
Alberto de. Mecanismos alternativos de soluo de controvrsias e acesso justia: a inafastabilidade da
tutela jurisdicional recolocada, cit., p. 791.
314

91

o processo prossegue de forma planejada, com a pr-definio de datas e prazos para a

prtica dos atos necessrios ao julgamento da lide, definindo-se tambm a data do prprio
julgamento, devendo a agenda ser rigorosamente observada todos os interlocutores317.

3.3. O projeto do CEBEPEJ

A partir da anlise dos modelos supra apresentados, o Ncleo de Estudos e

Debates do CEBEPEJ formulou proposta de implantao de um mtodo de gerenciamento
de processos calcado em duas vertentes principais: (i) a otimizao das atividades dos
cartrios judiciais aliada conduo efetiva do processo pelo juiz e (ii) a utilizao de
meios alternativos de soluo de conflitos de forma complementar ao processo civil.
A otimizao das atividades cartoriais foi promovida pela edio de
portarias regulamentadoras dos atos praticados pela serventia que independem de despacho
judicial, nos termos do art. 162, 4, do Cdigo de Processo Civil318. Assim, o juiz titular
da vara relaciona determinados atos para cumprimento imediato da serventia, o que reduz a
burocracia do trmite processual.
A conduo efetiva do processo traduz-se na especial ateno s decises
proferidas na fase postulatria da demanda. Propugna-se uma apreciao inicial cuidadosa
acerca da regularidade da petio inicial, necessidade de emenda ou indeferimento em caso
de inpcia. Nesse momento, tambm, alm das decises pertinentes a possvel pedido de
antecipao dos efeitos da tutela, o juiz efetua uma triagem dos casos distribudos,
identificando a possibilidade de se obter a soluo consensual da lide se oferecida uma
317

Robert Peckham define o case management como two basic phases of pretrial planning. In the first place,
the pretrial activity is planned. The device the court uses in this phase is the status conference, at which the
court and the parties identify issues and Schedule a Discovery cutoff date, pretrial motions, and the trial
date, among other things. At the satatus conferences, the trial judge can begin to introduce the possibility of
settlement ora ny other alternative dispute resolution technique which might be suitabel for the particular
dispute. The second phase of pretrial case management involves planning the trial itself. In this second
phase, the parties prepare pretrial statements and set out anticipated evidentiary objections in advance os
trial. Requiring the attorneys to analyze aevaluate their cases before the trial begins assures that attorneys
are prepared for trial and further facilitates settlement discussions. As a case manager, then, the trial judge
becomes na active facilitator of the law suit, shaping its structure and shepherding its expeditious
completion., cf. PECKHAM, Robert F. A judicial response to the cost of litigation: case management,
two-stage discovery planning and alternative dispute resolution, cit., p. 253-254.
318
Como preleciona Cndido Rangel Dinamarco, constitui idia j antiga a de atribuir funes de impulso
processual aos auxiliares da Justia, de modo que possa o cartrio realizar certos atos de rotina muito
estrita, desprovidos de qualquer carter decisrio, sem a interveno do juiz. Esse sistema seria o de um
relativo automatismo, em que o escrivo assumiria a responsabilidade de tais atos, sem necessidade de
participao do juiz., cf. A reforma do Cdigo de Processo Civil, cit., p. 82.

92

oportunidade de tentativa de composio s partes. Nesse caso, pode-se designar uma

audincia de tentativa de conciliao nos termos do art. 125, IV, do CPC.
Alm disso, so tambm valorizados o controle e organizao das pautas de
audincia e a aplicao integral do art. 331 do Cdigo de Processo Civil, realizando-se a
audincia preliminar em sua plenitude, ou seja, tanto pelo estmulo soluo consensual da
lide, quanto pela definio dos pontos controvertidos e organizao da fase instrutria do
processo, preparando o feito para julgamento sem dilaes indevidas.
O incentivo ao uso de meios alternativos de soluo de conflitos319 foi
operacionalizado pelo oferecimento de acesso a sesses de mediao nas duas
oportunidades acima mencionadas (designao de sesso de conciliao logo no incio do
processo, nos termos do art. 125, IV, ou aps a fase postulatria, por ocasio da audincia
preliminar do art. 331) e tambm antes da propositura da demanda, como autorizam os
artigos 57 e 58 da Lei 9.099/95.
Com base nessas premissas, a partir de maio de 2004 foram realizadas
experincias piloto nas comarcas de Patrocnio Paulista e Serra Negra, nas quais foram
instalados dois circuitos de mediao, um relativo s aes envolvendo direito de famlia e
questes relacionadas rea da infncia e juventude, e outro destinado aos casos cveis em
geral. Assim sendo, tm-se dois circuitos de mediao com possibilidade de agendamento
das sesses em dois momentos distintos: pr-processual e processual.
Alm da efetiva conduo do processo pelo juiz, a grande ferramenta que
possibilitou a implantao do projeto foi a organizao do Setor de Conciliao e
Mediao anexo ao foro local320, como forma de incentivar e implementar o uso de meios
de soluo de conflitos tendentes autocomposio321. A organizao do referido setor
partiu de um plano de recrutamento e capacitao de conciliadores e mediadores
desenvolvido em etapas a fim de possibilitar o aprendizado de tcnicas de mediao antes
319

Sobre a atuao ds juzes na promoo dos meios alternativos de soluo de conflitos, veja-se BRAZIL,
Wayne D. For judges: suggestions about what to say about ADR at case management conferences and
how to respond to concerns or objections raised by counsel. Ohio State Journal on Dispute Resolution, v.
16, p. 165-193, 2000-2001.
320
Sobre case management e meios alternativos de soluo de conflitos, Robert Peckham afirma que ambos
so complementary and interrelated. Alternative dispute resolution techniques easily fit within the case
management system. Just as the key to successful case management involves na innovative and
sophisticated prelinary status conference, so, to, the status conference can be the cornerstone for judicial
implementation of alternative dispute resolution., cf. PECKHAM, Robert F. A judicial response to the cost
of litigation: case management, two-stage discovery planning and alternative dispute resolution, cit., p. 268.
321
Isso no significa que a arbitragem no possa, tambm, ser estimulada, mas optou-se, neste projeto, pelo
incentivo aos mtodos autocompositivos com o intuito de promover uma cultura do acordo, em nome da
maior pacificao social.

93

do incio dos trabalhos e o aperfeioamento constante dos mediadores atuantes junto ao

Setor.
Dentro desse plano, foram realizadas palestras informativas para a
comunidade local com o objetivo de envolver todos os grupos relacionados ao projeto especialmente magistrados, membros do Ministrio Pblico, advogados e servidores do
Poder Judicirio - e oferecer as primeiras noes acerca da possibilidade de implantao do
modelo projetado, do valor social da mediao e da necessidade de formao de um corpo
de mediadores capacitados para o desenvolvimento dos trabalhos.
Ante o desconhecimento geral acerca da mediao, foi feito um trabalho de
divulgao desse mtodo de soluo de conflitos e persuaso junto aos operadores do
direito que, de incio, mostraram-se reticentes quanto viabilidade de aceitao e
utilizao da mediao nos setores anexos s varas judiciais.
Superado esse primeiro momento, foram cadastradas as pessoas
interessadas em participar de curso de formao em mediao para posterior atuao
voluntria junto aos setores. Realizados os cursos e iniciados os trabalhos, os mediadores
passaram a atuar sob superviso direta do magistrado responsvel pela vara judicial, com
acompanhamento tcnico quanto s questes relacionadas prtica da mediao e
realizao de reunies peridicas para identificao das dificuldades enfrentadas e
providncias de aperfeioamento. Aps a implantao dos trabalhos, foram realizados
cursos seqenciais a fim de proporcionar formao completa e aprimoramento constante
dos mediadores.
A conjugao do papel mais ativo do juiz na conduo do processo e da
estruturao de mecanismos auxiliares de composio dos litgios possibilitou o
aperfeioamento da prestao jurisdicional, com significativo avano no prazo necessrio
obteno da soluo da lide, na reduo da pauta de audincias e grande estmulo
participao da comunidade e promoo de pacificao322.
A experincia foi bem sucedida e obteve aprovao do Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo, tendo sido regulamentada pelo provimento 894/2004, depois
aperfeioado e substitudo pelo Provimento 953/2005.
Na verdade, o gerenciamento aqui, tal como se deu nos Estados Unidos, no
exige mudana legislativa, mas sim uma mudana de mentalidade dos operadores do
322

Os resultados da algumas comarcas que implementaram o modelo apresentado seguem anexos.

94

direito, notadamente no que se refere ao papel do juiz na conduo do processo e da

comunidade jurdica em geral na aceitao e promoo de meios alternativos de soluo de
conflitos, principalmente a mediao323, o que reflete a urgente necessidade de se adicionar
grade curricular das faculdades de direito o estudo de meios complementares de soluo de
conflitos para que se forme o profissional da rea jurdica sob novo perfil324, habilitando-o a
administrar os conflitos por meio dos diversos mtodos existentes para tal fim.
Com efeito, a maior inovao no cenrio apresentado foi a promoo maior
da cultura da pacificao, calcada em novas tcnicas de administrao dos conflitos e,
principalmente, na abertura de espao e tempo prprios para as partes expressarem suas
angstias e expectativas, obtendo-se a pacificao dos conflitantes e no apenas a reduo
do nmero de processos em curso.

323

Sobre a mediao como uma das principais feramentas do case management, veja-se ROBILIO, Kay S.
Mediation: the judges new tool for casa management. The Tennessee Journal of Practice & Procedure, v.
1, n. 1, p. 26-28, 1997.
324
Confira-se MENKEL-MEADOW, Carrie. From legal disputes to conflict resolution and uman problem
solving: legal dispute resolution in a multidisciplinary context. Journal of Legal Education, v. 54, n. 1, p. 729, 2004.

95

4. O APRIMORAMENTO DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE

SOLUO DE CONFLITOS NO SCULO XX

As grandes transformaes que se verificaram no sculo XX contriburam

sobremaneira para um maior desenvolvimento dos estudos sobre o conflito e suas formas
de composio. No s na rea do Direito se buscou um aprimoramento das tcnicas
processuais e das formas de resoluo dos litgios, mas tambm os campos da sociologia e
da psicologia contriburam amplamente em para um novo enfoque das relaes humanas,
suas crises, seus conflitos e as possveis formas solucion-los e resgatar harmonia social.
Nesse cenrio, as Grandes Guerras trouxeram novas perspectivas aos rumos
da humanidade, demonstrando o poder de destruio alcanado pelo homem. O contexto
da Guerra Fria, por sua vez, demonstrou a importncia do equilbrio nas relaes e
incentivou o desenvolvimento de tcnicas de negociao a partir de uma considerao mais
ampla do conflito, seja ele interpessoal ou entre naes.
O aprimoramento dos meios alternativos de soluo de conflitos, assim,
parte de uma abordagem ampla e multidisciplinar do conflito a fim de se identificar as
tcnicas adequadas de soluo e suas possveis aplicaes.

4.1. A abordagem multidisciplinar do conflito

O estudo do conflito e das implicaes da abordagem efetuada pelo

profissional de soluo de conflitos (conciliador, mediador, rbitro ou avaliador) permite
uma clara distino entre esses diferentes mtodos de soluo de conflitos.
Sem que se pretenda avanar para outros campos do conhecimento que
extrapolam o objeto do presente estudo325, preciso ter em mente que o Direito, em si,
tambm um fenmeno social e tem a finalidade de ordenar a vida em sociedade por meio
do conjunto de normas em vigor, solucionando os conflitos inerentes ao corpo social de

325

Embora sejam necessrias algumas referncias sociologia e psicologia, as mesmas so apontadas

apenas na medida em que auxiliam o entendimento do conflito e das suas formas de composio, sem a
pretenso de se adentrar no campo especfico dessas outras reas do conhecimento.

96

acordo com as previses desse conjunto de normas326. A soluo de conflitos dentro do

processo civil, ento, segue metodologia prpria e se centra nas repercusses jurdicas das
situaes apresentadas, obtendo-se respostas s questes deduzidas em juzo a partir da
subsuno de determinado fato norma aplicvel.
Quando se trata, contudo, de meios consensuais de soluo de conflitos, ou
seja, de mtodos utilizados para auxiliar e estimular as partes a alcanarem uma soluo
consensual, h espao para abordar de forma mais ampla os aspectos sciopsicolgicos
que interferem nas inter-relaes e fazem parte dos conflitos327.
Essa abordagem permite a ampliao da atuao do profissional de soluo
de conflitos, que deve considerar a existncia de valores prprios dos indivduos em
conflito que so inerentes a suas concepes da realidade, seus paradigmas sociais, seus
esteretipos328, suas ideologias, enfim, o contexto psico-social em que esto inseridos os
conflitantes. Estes valores influenciam na conduta e nas escolhas das pessoas, devendo o
profissional de soluo de conflitos observar e respeitar os limites prprios das pessoas em
suas diversas inter-relaes sem pretender impor os seus prprios modelos de conduta e de
possveis solues do conflito329.
O atendimento de pessoas em conflito sem a conscincia das circunstncias
acima mencionadas pode levar o terceiro a compreender o conflito apresentado com base
em seus prprios valores e paradigmas, sem compreender, porm, as diferentes percepes
das pessoas envolvidas no conflito. H diferentes verses para um mesmo fato330
326

Miguel REALE, em sua teoria tridimensional do direito, apresenta fato, valor e norma como elementos do
fenmeno jurdico, de modo que b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) no existem separados
um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos ou fatores no s se
exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (j vimos que o Direito uma realidade
histrico-cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da interao dinmica e dialtica dos trs
elementos que a integram., REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 22. ed. So Paulo: Saraiva,
1995. p. 65.
327
Cf. Remo ENTELMAN, a definio geral de conflito uma conceituao genrica, sem qualquer
qualificao restritiva a um grupo de relaes como familiar ou empresarial, por exemplo corresponde a
una especie o clase de relacin social en que hay objetivos de distintos miembros de la relacin que son
incompatibles entre si (ENTELMAN, Remo. Teoria de conflictos: hacia un nuevo paradigma. Barcelona:
Gedisa, 2002. p. 49) e, sendo uma relao social, possui aspectos vrios muito alm dos jurdicos.
328
Cf. MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 27.
329
Por isso Juan Carlos VEZZULLA adverte que Mediados e mediadores, ambos esto determinados por
preconceitos pessoais, familiares e sociais que os levam a simpatizar com uma pessoa mais do que com
outra, a acreditar mais numa pessoa do que noutra. O mediador deve estar atento no s aos mecanismos
defensivos dos participantes, mas tambm aos prprios. Enquanto escuta, deve tambm questionar-se sobre
o que est a sentir e a pensar, para dominar esses pensamentos e no conduzir as partes a caminhos e
solues que so os do mediador e no os dos mediados., VEZZULLA, Juan Carlos. Mediao: teoria e
prtica e guia para utilizadores e profissionais. Edio conjunta. Lisboa: Agora Publicaes, 2003. p. 47.
330
Cf. Andrew Floyer ACLAND, La compreensin de las diferentes perceptiones de una misma situacin es
absolutamente vital para el mediador y para las partes mismas del conflicto; constituye una parte

97

dependendo da relevncia que cada pessoa d aos seus diferentes aspectos: o uso de
palavras de baixo calo pode ser grotesco numa situao e amplamente reconhecido como
padro normal de conduta em outra331. Da mesma forma, um mesmo fato pode repercutir
de maneiras distintas em pessoas diferentes.
Estes aspectos scio-psicolgicos interferem no modo de ser das relaes
interpessoais e na prpria forma como as pessoas vem o conflito e se comportam diante
dele. A considerao desses elementos e a conscincia de sua existncia e de sua
relevncia na tentativa de composio de partes em conflito permitem uma melhor
conduo do dilogo e da negociao entre as partes, inclusive permitindo a percepo da
existncia de paradigmas diferentes e de variadas possibilidades para a soluo dos
conflitos.
O conflito, ento, considerado de forma mais ampla, de modo a abarcar os
indivduos envolvidos e suas especificidades. Neste ponto, preciso tambm destacar a
percepo de que o conflito algo que afeta a individualidade dos conflitantes, suas
preocupaes, suas necessidades332 e sua forma de se relacionar.
preciso ter em mente, ainda, que o conflito situao inerente a qualquer
inter-relao, ainda que momentnea. A organizao do ser humano em sociedade
pressupe a existncia de conflitos, o que, alis, demonstra a necessidade e utilidade do
prprio direito. Ocorre, contudo, que o conflito no ontologicamente negativo. parte

fundamental de la mediacin como proceso educativo. Y la causa es que, cuando se trata de resolver un
conflicto, las perceptiones que tienem los protagonistas de una situacin son tan significativas como los
hechos reales y objetivos que la conforman. La aclaracin de los hechos el objetivo de la ley es til en
la medida en que sea posible, pero los hechos por s solos pueden tener una utilidad limitada cuando se trata
de encontrar una solucin. Hay que recordar que la mediacin se diferencia de los procesos judiciales en
que no le interesa dictaminar lo que est bien o mal, o entre un conjunto de perceptiones y otro basndose
en un examen objetivo de los hechos: su objetivo es encontrar una solucin aceptable para ambas partes.,
in ACLAND, Andrew Floyer. Como utilizar mediacin para resolver conflictos em las organizaciones.
Barcelona: Paids, 1993. p. 259.
331
Compare-se, por exemplo, o linguajar de religiosas num convento e o dos membros de uma torcida
organizada num jogo de futebol.
332
Cf. VEZZULLA, A luta entre a procura de satisfao de necessidades, o respeito pelos ideais (autoestima) que podem entrar em contradio com essas necessidades e o que os outros esperam do sujeito
(como deve comportar-se para ser aceite), so a chave do conceito de tenso e conflito na ptica
psicolgica e tm grande importncia para a compreenso por parte dos mediadores. Estes nveis de querer,
dever, ser e procurar ser aceite, so os que vo dominar a comunicao dos problemas e confundir as
partes, no s na elaborao dos seus discursos, mas tambm no prprio saber do que desejam realmente e
de quais so os seus interesses., in VEZZULLA, Juan Carlos. Mediao: teoria e prtica e guia para
utilizadores e profissionais, cit., p. 24. Sobre as diferentes necessidades do ser humano e suas implicaes,
veja-se tambm FIORELLI, Jos Osmir; MALHADAS JUNIOR, Marcos Julio Oliv; MORAES, Daniel
Lopes de. Psicologia na mediao: inovando a gesto de conflitos interpessoais e organizacionais. So
Paulo: LTr, 2004. p. 145-149.

98

das relaes sociais e constitui fator importante para a realizao de mudanas, individual e
coletivamente333.
Dentro dessa perspectiva, o conflito pode ser visto como uma oportunidade
para reflexo sobre a relao da qual se originou, alterando esta relao. Ou seja, do
conflito pode advir uma oportunidade de estabelecimento de novo relacionamento entre os
envolvidos. Isto ocorre, por exemplo, em casos de separao e divrcio de casais com
filhos. O casamento existente passa por uma ruptura (que pode apresentar diferentes nveis
de conflituosidade) e se estabelece novo relacionamento, nova forma de interao. Os excnjuges, com maior ou menor habilidade, devero estruturar uma nova forma de
relacionamento a fim de prover as necessidades dos filhos comuns (subsistncia, educao,
sade fsica e emocional etc.), alterando a dinmica de seu relacionamento anterior.
Esta percepo de que o conflito algo inerente s relaes interpessoais
permite ao profissional de resoluo de conflitos ressaltar as convergncias entre os
interesses das partes e debelar a adversariedade existente, facilitando o dilogo entre elas e
sua aproximao na busca de uma soluo mais justa e satisfatria para o problema, seja
ele decorrente de relao comercial, trabalhista, pessoal, familiar ou de outra natureza.
Toda essa complexidade de relaes interpessoais e diferentes vises de
mundo podem estar presentes nos casos encaminhados ao profissional de resoluo de
conflitos, em maior ou menor grau. Usualmente, se o caso envolve preponderantemente
questes materiais e no h histrico de relacionamento anterior entre as partes, ou se ele
meramente circunstancial, pode-se dizer que o conflito tem caractersticas eminentemente
objetivas334. Se, por outro lado, h histrico de inter-relaes entre as partes ou se se trata
de caso em que, de alguma maneira, as partes devero manter contatos futuros (scios da
mesma empresa, moradores de um mesmo condomnio, familiares), os aspectos subjetivos
333

Nesse sentido, FIORELLI-MALHADAS-MORAES afirmam que Mudana toda e qualquer

modificao da realidade. No h conflito sem mudana (...). A mudana, ou a perspectiva dela, conduz ao
conflito (ainda que nem toda mudana ocasione um conflito). Ela a causa-raiz de todos os conflitos
familiares, organizacionais, societrios, comunitrios, internacionais, etc. Quando algo ou algum intervm
em um sistema que pode ser desde um indivduo at uma sociedade completa surge uma mudana e,
conseqente a ela, algum tipo de conflito., in Psicologia na mediao: inovando a gesto de conflitos
interpessoais e organizacionais, cit., p. 15.
334
Cf. VEZZULLA, A grande diferena ao escolher entre a conciliao e a mediao reside na existncia ou
no de relacionamento entre as partes (famlia, comerciantes com um longo trabalho conjunto, relaes
laborais, relaes de vizinhana, relaes contratuais em que as partes desejam manter o relacionamento).
A sua existncia exige um trabalho de mediao e a sua ausncia ou a existncia de simples
relacionamentos circunstanciais sem desejo de continuao ou aprofundamento (acidentes de viao,
compra e venda de objectos, agresses entre desconhecidos) permitem a aplicao rpida e econmica da
conciliao., in VEZZULLA, Juan Carlos. Mediao: teoria e prtica e guia para utilizadores e
profissionais, cit., p. 83.

99

adquirem relevncia e influenciam a abordagem dos aspectos objetivos a se resolver. Dizse, ento, que o conflito eminentemente subjetivo335.
Na atuao profissional voltada para a resoluo pacfica de controvrsias
preciso identificar a existncia de inter-relaes especficas entre as partes e de eventuais
conflitos de ordem subjetiva, ou de conflitos nos quais os aspectos subjetivos sejam
marcantes. Nesses casos, preciso esclarecer o relacionamento das pessoas permitindo a
conversa respeitosa entre elas. Depois se passa a discutir sobre a questo objetiva que
precisa ser resolvida, pois esse tipo de enfoque auxilia a facilitar a comunicao e
restabelecer o dilogo entre os participantes.
Em muitos casos em que se discute a penso alimentcia para filhos
menores, por exemplo, h dificuldade de obteno de acordos porque os pais das crianas
nutrem mgoas entre si e, com isso, no conseguem negociar francamente sobre as
necessidades dos filhos. A questo objetiva a ser decidida (quanto pagar) obnubilada por
aspectos subjetivos da relao entre os pais. Abordar esses aspectos subjetivos permite s partes
ouvirem-se reciprocamente e refletirem sobre as situaes ocorridas. Isto auxilia a negociao e a
tentativa de se obter um acordo mutuamente satisfatrio: como haver interao entre as partes
no futuro, o acordo deve contemplar a perspectiva de uma soluo duradoura, que leve em conta
as peculiaridades do relacionamento pr-existente, sua compreenso e possvel mudana,
projetando efeitos para o futuro e regulando o futuro da relao entre as partes, prevendo, por
exemplo, a possibilidade de renovao de contratos, a continuidade de sociedades pela retirada
de um ou alguns scios, o regramento de penso alimentcia e sua forma de reviso, guarda de
filhos menores e visitao do genitor no guardio etc.
Feita essa digresso sobre os aspectos subjetivos e objetivos do conflito,
pode-se retomar a relevncia dos aspectos psicolgicos e sociolgicos dos conflitos para a
definio do mtodo de soluo de conflitos a ser utilizado. que, conforme os objetivos
das partes envolvidas no conflito, suas caractersitcas e as peculiaridades do
relacionamento existente, uma ou outra forma de soluo de conflitos pode se mostrar mais
apropriada, mais adequada a proporcionar o tipo de resultado buscado pelas partes336.
335

Cf. VEZZULLA, Juan Carlos. Mediao: teoria e prtica e guia para utilizadores e profissionais, cit., p.
35-38.
336
Va Robert Peckham, the determination of which alternative dispute resolution technique is best suited to a
particular case is dependent on a number of factors. (...) The selection of a particular technique depends not
only on the issues and complexity of the case and nature of the parties involved in the action, but also on
the personalities of the lawyers., cf. PECKHAM, Robert F. A judicial response to the cost of litigation:
case management, two-stage discovery planning and alternative dispute resolution, cit., p. 269.

100

Se as partes mantm bom relacinamento e conseguem tratar objetivamente

das questes a decidir, a negociao direta apresenta-se como mecanismo adequado para a
tentativa de composio.
Nos casos em que h conflitos que envolvem inter-relaes duradouras e
nos quais preponderam os aspectos subjetivos, o meio ideal de resoluo da controvrsia
a mediao, mtodo que privilegia a retomada do dilogo entre as partes e o estmulo
obteno de possveis solues por elas mesmas, favorecendo a autodeterminao. Dessa
forma, busca-se a pacificao das partes, e no necessariamente a concluso de um acordo
formal. O mediador atuar como facilitador do dilogo para que as partes possam expor as
suas dificuldades num ambiente sigiloso e imparcial e, por isso, confivel. O objetivo
maior da mediao a conduo das partes a um estado de cooperao para que haja
circunstncias propcias para a tentativa de negociao, e no necessariamente a obteno
do acordo337. Isto se explica porque, como dito acima, as questes subjetivas interferem na
percepo das partes e, enquanto no esclarecidas, obstam a negociao responsvel e
inviabilizam a obteno de um acordo cujas estipulaes sero espontaneamente cumpridas
pelas partes. Como as questes objetivas em debate suscitam essas questes de ordem
subjetiva e o histrico de relacionamento entre as partes, o mediador estimula as partes a
refletirem sobre as possibilidades de acordo e a formularem propostas, por elas mesmas, de
acordo com seus interesses, estimulando a reflexo e a construo de um ambiente e
colaborao.
J nos casos em que no h marcantes aspectos subjetivos nem relao
interpessoal passada ou futura, pode-se dizer que se trata de conflito eminentemente
objetivo que as partes pretendem resolver com brevidade. Embora todo conflito envolva
relaes interpessoais, ainda que superficiais, em muitos casos essas relaes so
irrelevantes para a discusso da controvrsia em si. Imagine-se um acidente de trnsito sem
gravidade entre duas pessoas que no travaram qualquer contato anterior e que causou
apenas pequeno prejuzo material. A abordagem desse conflito h de ser direta, com o
337

Cf. MOORE, a mediao geralmente definida como a interferncia em uma negociao ou em um

conflito de uma terceira parte aceitvel, tendo um poder de deciso limitado ou no-autoritrio, e que ajuda
as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitvel com relao s
questes em disputa. Alm de lidar com questes fundamentais, a mediao pode tambm estabelecer ou
fortalecer relacionamentos de confiana e respeito entre as partes ou encerrar relacionamentos de uma
maneira que minimize os custos e os danos psicolgicos. E, mais adiante, esclarece o autor que o
mediador trabalha para reconciliar os interesses competitivos dos dois adversrios. A tarefa do mediador
ajudar as partes a examinar seus interesses e necessidades e a negociar uma troca de promessas e a
definio de um relacionamento que venha a ser mutuamente satisfatrio e possa corresponder aos padres
de justia de ambos., in MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 28 e 30.

101

estmulo das partes a esclarecerem esse fato circunstancial que as colocou em contato e as
possibilidades de resoluo consensual. Nesse caso, o mtodo recomendado a conciliao
tradicionalmente utilizada entre ns, que objetiva a obteno do acordo entre as partes pela
atuao convergente e criativa do conciliador. Com efeito, cabe ao conciliador destacar os
pontos comuns apresentados pelas partes e contribuir para o atingimento do acordo.
Embora no se possa afirmar uma diviso absoluta em relao
predominncia de aspectos objetivos ou subjetivos nos conflitos, a preponderncia de um
ou outro desses aspectos conduz a um tratamento diferenciado na tentativa de soluo, o
que permite, ento, a distino entre a mediao, que se desenvolve de acordo com
tcnicas prprias de aproximao e considerao dos interesses subjacentes das partes
interessadas, e a conciliao, tradicionalmente utilizada como forma de obter a composio
de disputas de forma rpida e objetiva.
J a avaliao neutra de terceiro mostra-se bastante eficiente naqueles
conflitos em que as questes objetivas so consideradas a partir de diferentes critrios
pelas partes. Como se ver mais adiante, este mtodo apresenta como principal
caracterstica a identificao da questo objetiva a se resolver e dos critrios de realidade
mais adequados para sua mensurao que, uma vez esclarecidos, norteiam as tentativas de
negociao338.
Desde o ponto de vista de estmulo autocomposio adotado neste
trabalho, e embora a arbitrabilidade objetiva339 seja definida pela ampla gama dos direitos
patrimoniais disponveis340, a arbitragem encontra maior aplicao nos conflitos em que
aspectos tcnicos especficos da questo objetiva controversa se sobrepem a eventuais
aspectos subjetivos que envolvam as partes ou, ainda, nos casos em que as inter-relaes
atingiram grau tamanho de beligerncia que impossibilitam tentativas de negociao.
Nesses casos, portanto, recomenda-se a opo pela soluo adjudicada do conflito por um
terceiro especialista na matria.
Considerada essa breve diferenciao entre os diferentes aspectos dos
conflitos e dos meios de soluo que lhes so aplicveis, passa-se descrio mais
338

Cf. Linda SINGER, When business disagreements result from differing views of critical scientific,
technical, business, or even legal information, the parties may be able to negotiate their own settlement,
with or without a mediator, if they can resolve their conflicting perceptions. What they often need is an
outside expert, whose knowledge and impartiality they all respect, to give an unbiased opinion., in
SINGER, Linda. Settlimg disputes. 2. ed. Boulder, Colorado: Westview Press, 1994. p. 65.
339
Cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei 9.307/96,cit., p. 55-68.
340
Cf. art. 1 da Lei 9.307/96.

102

detalhada de alguns dos mtodos de soluo de conflitos em uso, suas principais

caractersticas, implicaes e peculiaridades.

4.2. Negociao

Antes de se passar aos mtodos de resoluo de conflitos que envolvem a

interveno de uma terceira pessoa, deve-se ressaltar que as partes diretamente envolvidas
num conflito podem solucion-lo por si mesmas sem qualquer interveno.
De fato, pode haver a desistncia ou o reconhecimento de determinada
questo em razo da recusa da parte a investir tempo e energia para tentar resolver ou
resistir a determinado conflito, ignorando-o. Cotidianamente as pessoas cedem a presses,
conformam-se com exigncias consideradas injustas ou desistem de postular aquilo que
entendem lhes ser devido porque julgam no ser conveniente envolver-se numa tentativa
de soluo, seja ela qual for. Em outros casos, as partes podem optar por um dos mtodos
de soluo de conflitos existentes e, se escolherem tratar diretamente da questo sem a
interveno de uma terceira pessoa, tero optado pela negociao.
Negociao consiste na tratativa direta entre os interessados a fim de se
obter um acordo. o mtodo mais usual de soluo de conflitos e todas as pessoas dela se
utilizam em maior ou menor grau, com maior ou menor habilidade. Nas relaes pessoais,
profissionais e sociais a negociao a forma com que as pessoas mais freqentemente
interagem, desde a organizao do dia a dia de uma famlia at a celebrao de grandes
contratos341.
A negociao sempre foi realizada empiricamente, destacando-se diversas
pessoas nos mais variados campos pela habilidade e pelo talento natural demonstrado na
arte de negociar, como empresrios, diplomatas, polticos etc. A partir do sculo XX,
notadamente aps a Segunda Guerra Mundial, a negociao passou a ser estudada em
bases cientficas a fim de se obter sistematizao da matria e a se justificar decises de
governo. Nesse campo, foi particularmente relevante a aplicao da teoria dos jogos ao
341

Cf. FISHER-URY-PATTON, A negociao um meio bsico de conseguir o que se quer de outrem.

uma comunicao bidirecional concebida para chegar a um acordo, quando voc e o outro lado tm alguns
interesses em comum e outros opostos. Um nmero cada vez maior de ocasies requer negociao; o
conflito uma indstria em crescimento., in FISCHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como
chegar ao sim. So Paulo: Imago, 1994. p. 15.

103

processo de tomada de deciso342 e os estudos que ento se desenvolveram principalmente

nos Estados Unidos da Amrica.
A partir do crescente interesse sobre a negociao, a Faculdade de Direito
da Universidade de Harvard organizou um ncleo de pesquisas sobre negociao (Program
on Negotiation). Desenvolveu-se pesquisa emprica sobre a atuao e as causas do sucesso
de determinados negociadores considerados muito hbeis e muito bem sucedidos na forma
de negociar. A partir de ento, ganhou corpo o estudo da negociao como mtodo, como
procedimento estruturado em fases voltado ao atingimento de solues de ganhos
mtuos343.
Um dos primeiros conceitos trazidos pela sistematizao da negociao diz
respeito ao enfoque dado prpria negociao. Consider-la um mtodo organizado que
exige preparo o primeiro passo para o tratamento profissional dessa forma de
composio. Assim, a boa conduo de uma negociao deixa de ser fruto exclusivo do
talento natural do negociador e se torna o resultado de sua preparao profissional.
Alm disso, preciso identificar a matria negocivel. Sustenta-se que no
possvel obter solues de ganhos mtuos negociando apenas sobre as posies
apresentadas pelas partes344. A posio, nesse contexto, corresponde declarao inicial de
uma pessoa em relao quilo que ela pretende. Declara-se uma determinada posio para,
a partir dela, fazer concesses que possibilitem atingir um acordo. O conceito fica bem
claro quando se pensa, por exemplo, na venda de um automvel. O vendedor do veculo o
anuncia por um valor um pouco acima da cotao de mercado; o comprador oferece um
pouco menos e, afinal, a venda se concretiza por um valor bastante prximo ao de
mercado, obtido pela mdia das propostas apresentadas. H, no caso, barganha acerca das
posies apresentadas. O resultado dessa negociao apresenta soma zero, ou seja, tudo o
que uma das partes conseguir agregar a sua posio necessariamente decorrer de uma
concesso da outra parte. Assim, quanto maior o valor que o vendedor conseguir agregar
ao preo, menor ser o abatimento para o comprador.

342

Nesse sentido a obra de RAIFFA, Howard. The art and science os negotiation. Cambridge, Massachusetts:
Belknap Press of Harvard University Press, 1982. (17. reimpresso de 2003) e, mais recentemente, do
mesmo autor e em co-autoria com HAMMOND, John S.; KEENEY, Ralph L. Decises inteligentes. 2. ed.
Traduo de Marcelo Filardi Ferreira. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, sobre a anlise de situaes e o
processo de tomada de deciso e sua aplicao negociao.
343
Cf. FISCHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim, cit., p. 213.
344
Cf. FISCHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim, cit., p. 21-27.

104

Este modelo de negociao, denominado de barganha de posies345,

caracteriza uma negociao distributiva346 e, na maioria dos casos, no suficiente para
possibilitar a ampla satisfao de todos os envolvidos, pois corresponde diviso das
posies finais, e no necessariamente ao atendimento dos interesses em jogo. Com efeito,
nas negociaes que envolvem apenas uma questo a ser resolvida, os negociadores
tendem a propor ofertas iniciais razoavelmente distantes de seu valor de reserva para a
celebrao do acordo, que somente ser concretizado se se alcanar uma proposta conjunta
na rea de convergncia das posies das partes. A demonstrao grfica a seguir ilustra
esse tipo de negociao, tomando-se como exemplo a venda de um veculo:

41.000

42.000

Oferta C

43.000
V m Ven

44.000

45.000

46.000

VMC

47.000
Oferta V

Onde: Oferta C = Oferta do comprador.

V mVen = Valor mnimo para o vendedor fechar o negcio.
V M C = Valor mximo que o comprador aceita pagar.
Oferta V = Oferta do vendedor.
43.000 a 45.000 = Zona de um possvel acordo, rea de barganha.

O grfico demonstra o resultado de soma zero decorrente desse tipo de

negociao. No intervalo destacado (43.000 a 45.000), cada unidade de moeda retirada do
preo pelo vendedor representar um ganho para o comprador; cada unidade acrescentada
ao preo sugerido pelo comprador, ao contrrio, ser um ganho para o vendedor. O que um
ganha, o outro perde. Alm disso, o acordo somente ser possvel e a venda somente ser
concretizada se as partes chegarem a um consenso dentro do intervalo de convergncia.
Muitas vezes, o apego s posies inicialmente declaradas e a postura tendente a obter o
maior ganho possvel acaba por inviabilizar a negociao, gerando um impasse347.

345

Cf. FISCHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim, cit., p. 21-24.
Cf. RAIFFA, In the distributive case one single issue, such as money, is under contention and the parties
have almost strictly opposing interests on that issue: the more you get, the less the other party gets, and
with some exceptions and provisos you want as much as you can get. Of course, if you are too greedy or
if your adversary is too greedy, or if you both are too greedy, you will both fail to come to an agreement
that would mean profits for both of you (that is why I speak of almost strictly opposing interests)., in
RAIFFA, Howard. The art and science os negotiation, cit., p. 33.
347
Cf. BAZERMAN e NEALE, As posies iniciais funcionam como ncoras e afetam a percepo de cada
um dos dois lados relativamente aos possveis resultados. E, sobre os efeitos dessa ancoragem nas
negociaes, advertem que Em uma negociao, potenciais ncoras so infindveis. Podem ser to
relevantes quanto contratos anteriores ou to irrelevantes quanto um nmero determinado aleatoriamente.
At mesmo fatores normalmente associados a desempenhos melhorados, tais como objetivos, podem
346

105

Outros modelos de negociao foram sistematizados, podendo-se mencionar

a negociao integrativa, que leva em considerao a ampliao dos ganhos possveis, e a
negociao cooperativa (ou colaborativa), que trata o processo de negociao como o
mtodo para se obter a satisfao de um problema comum de forma procedimentalizada348.
Sobre a negociao integrativa, sua principal aplicao ocorre nos casos em
que se discute sobre mais de uma questo, mais de um objetivo a se atingir e que, por isso,
permitem a considerao conjunta desses diversos elementos para se obter solues mais
criativas e satisfatrias349. Uma figura muito utilizada para ilustrar esse tipo de negociao
o aumento da torta, ou seja, aumentar a torta (questes negociveis e opes de ganho)
antes de dividi-la350. De toda forma, negociaes integrativas so mais criativas e, em
geral, mais satisfatrias que negociaes distributivas. A simples insero do fator tempo
em negociaes que inicialmente tratavam apenas de valor351 pode permitir a criao de
mais opes de acordos possveis e a obteno de resultados melhores para as partes352.
Considerando a possibilidade de haver algo mais a se negociar alm das
posies apresentadas, a proposta do Program on Negotiation da Harvard Law School
buscou estabelecer um novo modelo de negociao, baseado no nas posies, mas nos
interesses das partes. Fala-se, ento, de negociao por princpios, ou de negociao
cooperativa353.

reduzir a eficcia de um negociador se no forem cuidadosamente projetados. No deixe uma ncora

minimizar a quantidade de informao que se busca e tampouco limitar o raciocnio lgico a ser empregado
para avaliar a situao. Alm disso, no d muito peso oferta inicial de seu oponente no incio da
negociao., in BAZERMAN, Max H.; NEALE, Margaret A. Negociando racionalmente. Traduo de
Darrell Champlin. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 40 e 47.
348
Esses modelos de negociao no so puros e vrios de seus aspectos podem estar presentes numa
mesma negociao.
349
Cf. RAIFFA, as partes numa negociao podem enrich the menu of possible contracts by introducing
contingency payments at different time periods. Such flexibility can enable both parties to exploit their
different perceptions of the future, their different attitudes toward risk, and the different ways they feel
about money now versus money in the future. They are, in essence, converting a single-factor problem into
a multiple-factor problem. Such bargaining in which there are two parties and several issues to be
negotiated is called integrative bargaining. The parties are not strict competitors. It is no longer true that if
one party gets more, the other necessarily has to get less: they both can get more. They can cooperate in
order to enlarge the pie that they eventually will have do divide., in RAIFFA, Howard. The art and science
os negotiation, cit., p. 131.
350
Cf. SINGER, Linda. Settlimg disputes, cit., p. 17; BAZERMAN, Max H.; NEALE, Margaret A.
Negociando racionalmente, cit., p. 33; FISCHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar
ao sim, cit., p. 78; RAIFFA, Howard. The art and science os negotiation, cit., p. 131.
351
Como no exemplo apresentado por RAIFFA, Howard. The art and science os negotiation, cit., p. 131.
352
No simplrio exemplo da venda do carro anteriormente mencionado, eventual impasse quanto ao preo
final poderia ser superado pela concesso de prazo para o pagamento de parte do valor, o que ampliaria os
elementos negociveis e permitiria espao mais amplo de barganha.
353
Cf. Linda SINGER, nesse tipo de negociao, called collaborative, problem-solving or win-win
negotiation, the goal is to help all the parties meet their needs. This method is particularly appropriate

106

Na negociao cooperativa, no obstante cada qual das partes tenha seus

interesses e aspiraes, o processo de negociao tratado como uma experincia
colaborativa para se obter a soluo de uma questo comum. H uma mudana de enfoque:
no se trata do problema de uma parte ou da outra. O problema comum e as partes,
juntas, podem tentar resolver essa questo comum de forma mutuamente satisfatria. No
se trata, tambm, de viso ingnua acerca do interlocutor ou de seus objetivos. Trata-se, na
verdade, de potencializar a obteno de melhores solues. Para isso, preciso negociar
sobre os reais interesses em jogo, e no apenas sobre posies354.

4.2.1. O procedimento da negociao

Os interesses so identificados como as reais motivaes das partes, os

objetivos perseguidos que justificam a posio sustentada. A negociao deve buscar
atender aos interesses subjacentes, no s posies declaradas, que por vezes no refletem
adequadamente aquilo que a pessoa realmente quer.
Pense-se, aqui, no exemplo da venda do carro. Suponhamos que o vendedor
pretendesse vender o carro para, com o dinheiro obtido, montar um restaurante de uma
nova franquia de fast food muito apreciada por adolescentes num shopping center recm
inaugurado. Sua posio vender o carro; seu real interesse conseguir dinheiro para
investir em um novo negcio. O comprador, de sua parte, gerente de crdito de uma
instituio financeira que acabou de lanar no mercado uma linha de crdito
especificamente voltada para empreendedores com vantagens especiais para franqueados
de acordo com a avaliao de risco da franquia. Sua posio comprar o carro; seu
interesse ter um veculo especificamente destinado a visitar clientes. Eventual negociao
sobre posies poderia resultar na venda do veculo por um valor intermedirio entre as
where creative solutions are possible or where the parties will continue to deal with one another in the
future. Thus their ongoing relationship, credibility, and trust are important. Searching for joint gains should
be distinguished from compromising, which requires that everyone give up something. The goal in
collaborative negotiation is to find solutions that satisfy everyones interests, not to leave everyone with
less than was hoped for. Splitting the difference in compromise merely distributes the pain of losing and often
rewards the more unreasonable bargainer to boot., in SINGER, Linda. Settlimg disputes, cit., p. 16-17.
354
Nesse sentido, FISHER-URY-PATTON afirmam que o problema bsico de uma negociao no est nas
posies conflitantes, mas sim no conflito entre as necessidades, desejos, interesses e temores de cada lado.
(...) Tais desejos e preocupaes constituem interesses. Os interesses motivam as pessoas; so eles os
motores silenciosos por trs da algazarra das posies. Sua posio algo que voc decidiu. Seus interesses
so aquilo que fez com que voc se decidisse dessa forma., in FISCHER, Roger; URY, William;
PATTON, Bruce. Como chegar ao sim, cit., p. 58-59.

107

propostas apresentadas. Eventual discusso sobre os interesses, por sua vez, poderia
resultar na obteno de outras vantagens para ambas as partes. O exemplo procura
demonstrar que a negociao sobre os interesses das partes permite ampliar as
possibilidades de ganhos mtuos, abandonando-se a mera barganha posicional.
Alm da concentrao nos interesses, a negociao cooperativa apresenta
outras regras bsicas que podem ser assim sintetizadas: (i) separar as pessoas dos
problemas; (ii) criar opes de ganhos mtuos; (iii) utilizar critrios e padres objetivos e
(iv) ter uma alternativa ao acordo355.
O primeiro ponto, separar as pessoas do problema, traduz a percepo de
que todos os envolvidos numa negociao precisam ser respeitados. No preciso atacar,
agredir ou ofender o interlocutor para sustentar pontos de vista. Os problemas devem ser
confrontados, no as pessoas. A negociao um procedimento de tentativa de obteno
de soluo de ganhos mtuos, e no de enfrentamento. Assim sendo, preciso desenvolver
um bom nvel de comunicao para que as idias sejam expressadas pelo que elas so:
idias voltadas busca de uma soluo comum.
preciso levar em conta, principalmente, que o acordo um ato de vontade
das partes. As pessoas somente entabulam uma negociao ou celebram um acordo se isto
lhes parece conveniente e vantajoso. Ento, preciso considerar o outro negociador como
parte integrante da negociao, e no como um empecilho para o atingimento dos
resultados perseguidos: quanto mais seus interesses forem considerados, mais se
aproximaro as partes de uma soluo consensual356. E isto no quer dizer ceder ou fazer
concesses recprocas357: preciso ouvir e identificar os reais interesses para, ento, tentar
construir uma soluo conjunta. O outro negociador deve ser visto como parte da soluo,
no como parte do problema358. Uma estratgia bastante eficaz para a percepo do outro e
355

Cf. FISCHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim, cit., p. 28-29 e SINGER,
Linda. Settlimg disputes, cit., p. 17-19.
356
Cf. FISCHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim, cit., p. 35-37.
357
Toda a estruturao da negociao, alis, focada no objetivo de negociar sem fazer concesses
recprocas. A concesso substituda pela criao de valor. Veja-se, a respeito, SINGER, Linda. Settlimg
disputes, cit., p. 17, com referncia a LAX e SEBENIUS, The manager as a negotiatior: bargaining for
cooperative and competitive gain, New York, Free Press, 1986.
358
As noes de alteridade e empatia ganham relevncia neste ponto. A esse respeito, FISHER-URYPATTON afirmam que uma das formas de lidar com percepes diferentes consiste em explicit-las e
discuti-las com o outro lado. Desde que isso seja feito de maneira franca e honesta, sem que qualquer dos
lados responsabilize o outro pelo problema tal como cada um o v, essa discusso pode fornecer a
compreenso de que ambos precisam para levar-se mutuamente a srio. Por isso, a capacidade de ver a
situao tal como o outro lado o v, por mais difcil que seja, uma das mais importantes habilidades que
um negociador pode possuir. No basta saber que eles vem as coisas de maneira diferente. Se voc quiser
influenci-los, precisar tambm compreender empaticamente o poder do ponto de vista deles e sentir a

108

a identificao de seus interesses o exerccio de se colocar no lugar de seu interlocutor359;

imaginar-se com os mesmos objetivos, preocupaes, responsabilidades e, ento, avaliar as
conseqncias futuras das opes relacionadas questo em debate.
Estabelecido o dilogo acerca dos reais interesses em jogo, as partes podem
passar a criar opes de possveis acordos. Opes variadas, criativas e, inicialmente, no
vinculantes. A estratgia do brainstorming360 tende a estimular a criatividade dos
negociadores na medida em que se prope a apresentao de todas as idias para
solucionar a questo debatida independentemente de compromisso ou de prvia anlise de
viabilidade. As partes so estimuladas a listarem absolutamente todas as aes que
poderiam resultar na composio do litgio361. Somente depois, esgotadas as
possibilidades, as partes passam a analisar a viabilidade do que foi apresentado e tentam,
de comum acordo, chegar a algumas possveis solues.
Apresentadas as idias, passa-se anlise de quais, dentre todas as que
foram listadas, realmente encerram possibilidades de composio mutuamente satisfatria.
Neste ponto que a utilizao de critrios e padres objetivos deve ser considerada362.
Segundo esses critrios que sero definidas as possibilidades de acordo realmente
exeqveis, aquelas que correspondem s expectativas objetivas das partes e que
representam acordos justos (utilizao de ndices oficiais de correo monetria, prazo
razovel de cumprimento fixado segundo o usualmente utilizado pelo setor, valores de
mercado, cotaes de rgos/fornecedores reconhecidos pelos negociadores envolvidos
etc.). A concepo de justo, aqui, no corresponde ao que cada parte considera justo
segundo seus critrios subjetivos ou sua posio inicial, mas sim que cada deciso tomada
est fundamentada em critrios objetivos e aceitos pelas partes.
fora emocional com que acreditam nele., in FISCHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como
chegar ao sim, cit., p. 44 e 41, respectivamente.
359
Interlocutor, no oponente ou adversrio.
360
A idia de brainstorming difundiu-se rapidamente em todas es esferas de tomada de deciso e a expresso
j consta, inclusive, do Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Este instrumento, como se ver adiante,
vem sendo amplamente utilizado em projetos de mediao e sua traduo, embora significando a mesma
idia, tem variado significativamente conforme as peculiaridades regionais de nosso pas: chuva de idias,
opinies sem compromisso, tor de palpites, etc.
361
Cf. SINGER, Linda. Settlimg disputes, cit., p. 18, e FISCHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce.
Como chegar ao sim, cit., p. 79.
362
Cf. SINGER, If the parties can agree on standards, or neutral principles, to govern their settlement,
agreement on substance will be easier. It also may seem fairer and less arbitrary. Examples of standards
parties might agree to are laws, court decisions, technical specifications, or regulations; neutral appraisals
of property to determine values; blue book prices for automobiles; and methods such as letting the person
who does not cut the pie choose the first piece. (By using the pie-cutting method, which most of us learned
as children, one of two people fighting over various items of property as part of dissolving a business or
marriage can divide them into two shares and the other can select a share. Or the parties can agree to
alternate choices.), in SINGER, Linda. Settlimg disputes, cit., p. 18.

109

Tem-se, desse modo, que a negociao pode ser entendida como um

procedimento organizado para o atingimento de uma soluo consensual que satisfaa aos
interesses de todas as partes envolvidas com solues de ganhos mltiplos. Passa-se da
postura adversarial para a postura no-adversarial (ou colaborativa); o resultado deixa de
apresentar um ganhador e um perdedor para ter apenas ganhadores (ganha-perde X ganhaganha); a negociao deixa de ser distributiva e passa a ser integrativa363, ou seja, integra
os interesses das partes para satisfao de todos eles.
Esse procedimento exige das partes adequada preparao, seja quanto ao
procedimento em si e s vrias estratgias que podem ser utilizadas364, seja quanto
identificao de seus prprios interesses e possibilidades de soluo. Assim, para que a
tomada de deciso numa negociao seja realmente satisfatria365, a preparao para a
negociao um fator decisivo e deve conter a anlise de qual ser o comportamento a ser
adotado caso a negociao chegue a um impasse e no se obtenha o acordo.
Enfim, preciso identificar qual a melhor alternativa que a parte ter caso
no obtenha um acordo negociado366. Com essa preparao, a negociao se desenvolver
de forma racional e equilibrada, sem que qualquer das partes se apegue soluo
negociada inconseqentemente. Assim, numa situao comercial em que est em jogo a
celebrao de um contrato, ambas as partes devem identificar claramente at que ponto
podem negociar e o que fazer se no se obtiver um acordo nesse limite: pode-se procurar
outro fornecedor, investir em outro segmento do mercado ou no celebrar qualquer
contrato se os custos operacionais para sua execuo forem superiores ao possvel retorno
financeiro. Em uma negociao que visa ao fim de um conflito existente, as partes devem
avaliar que estratgia adotaro caso no se obtenha um acordo dentro de bases razoveis:
pode-se tentar uma mediao, solicitar a avaliao neutra de um terceiro, pedir a instalao

363

Cf. RAIFFA, Howard. The art and science os negotiation, cit., p. 131.
Cf. FISCHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim, cit., p. 17, e URY, Supere o
no. Traduo de Regina Amarante. 9. ed. So Paulo: Best Seller, [s. d]. p. 15-17.
365
Cf. RAIFFA, Howard; HAMMOND, John S.; KEENEY, Ralph L. Decises inteligentes, cit., p. 43-69,
especialmente p. 68-69.
366
Cf. FISHER-URY-PATTON, A razo por que se negocia para produzir algo melhor do que os
resultados que seria possvel obter sem negociar. Quais so esses resultados? Qual alternativa? Qual sua
MAANA sua Melhor Alternativa Negociao de um Acordo? Esse o padro em relao ao qual
qualquer proposta de acordo dever ser medida. o nico padro capaz de proteg-lo de aceitar termos
demasiadamente desfavorveis e de rejeitar termos que seria de seu interesse aceitar., in Como chegar ao
sim, cit., p. 120, e tambm RAIFFA, Howard. The art and science os negotiation, cit., p. 45, SINGER,
Linda. Settlimg disputes, cit., p. 18-19 e BAZERMAN, Max H.; NEALE, Margaret A. Negociando
racionalmente, cit., p. 87-88.
364

110

de uma arbitragem, propor demanda judicial ou postular o prosseguimento do processo,

caso j esteja em curso, com a prtica dos atos que sejam necessrios para tanto.
Tendo em vista a complexidade que muitas negociaes apresentam e a
relevncia da construo da melhor alternativa a um acordo negociado, convm que as
partes sejam assistidas por advogados na negociao: este profissional poder orient-las e
esclarec-las acerca do mrito da negociao, da construo da melhor alternativa a um
acordo negociado e, por fim, poder providenciar a redao e formalizao do acordo caso
tal providncia seja necessria ou recomendvel para assegurar seu cumprimento ou
mesmo futura execuo.
H que se mencionar aqui, ainda, que a negociao pode ser tentada
diretamente pelas partes com o auxlio de profissionais especialmente capacitados para o
desenvolvimento de negociaes. Este profissional pode ser um advogado ou um consultor
oriundo de outra rea de formao, que atuar auxiliando a parte a se preparar para a
negociao. Ressalte-se que se trata de negociao assistida, e no de conduo da
negociao por um terceiro, o que redundaria na realizao de uma conciliao ou
mediao.

4.3. Mediao

No contexto dos meios de soluo de conflitos, a mediao surge como uma

tentativa de composio facilitada por uma terceira pessoa imparcial. Buscando a
identificao do conflito e a retomada do dilogo produtivo entre as partes para estimular a
negociao, o mediador, em ambiente sigiloso, desempenha papel no decisrio e centrado
na reconstruo da comunicao entre as partes, sendo elas prprias as responsveis pela
obteno de um acordo.
A perspectiva da mediao criar condies para a negociao cooperativa
e para a integrao dos interesses das partes, permitindo-se ampla discusso dos aspectos
subjetivos existentes entre as partes na dinmica de seu relacionamento.
Assim sendo, a mediao um mtodo de soluo de conflitos que procura
principalmente auxiliar as partes no atingimento de condies propcias para a negociao,
levando em conta as emoes das partes em conflito, as dificuldades de comunicao

111

existentes e a necessidade de equilbrio e respeito entre os interlocutores para que se

obtenha um processo cooperativo de negociao que possa resultar num acordo vivel e
fruto do comprometimento dos envolvidos com a soluo da questo em debate.
Em razo dessa forma de abordagem dos conflitos, as pessoas envolvidas
nesse processo devem apresentar plenas condies de deciso sobre a disputa existente,
pautando-se pela livre manifestao da vontade e boa-f, num ambiente de
confidencialidade que propicie a consciente e responsvel tomada de deciso.
O ambiente de confidencialidade mencionado pressupe que as questes
debatidas numa sesso de mediao so cobertas pela garantia do sigilo, que compreende o
mediador e as partes. Assim como o mediador no pode comentar fatos e propostas de que
teve conhecimento pela sesso de mediao com qualquer pessoa, inclusive com o juiz da
causa, nos casos de mediao anexa a um tribunal, tambm as partes tm o dever de
confidencialidade, no podendo utilizar as propostas e informaes obtidas na mediao
em eventual processo judicial. As tratativas mantidas em sede de mediao tm a
finalidade especfica de propiciar a negociao de um acordo, no repercutindo nos
elementos de convico do julgador caso se proponha eventual demanda judicial.
A mediao, ento, depende de certas premissas para se desenvolver. As
partes devem participar ativamente dos trabalhos de forma colaborativa e de boa-f. O
objetivo perseguido o restabalecimento do dilogo, a facilitao da comunicao entre
pessoas em conflito ligadas por alguma espcie de inter-relao num ambiente confivel no
qual o sigilo assegurado.
A partir do delineamento desses elementos, pode-se chegar a uma noo de
mediao como mtodo de resoluo de conflitos no qual um terceiro imparcial auxilia as
partes envolvidas numa disputa a encontrarem sua prpria soluo para o conflito num
ambiente sigiloso. Estes elementos essenciais so complementados por objetivos e tcnicas
variveis, conforme ser adiante exposto.

4.3.1. As Escolas de Mediao

A nfase na obteno do acordo e os objetivos perseguidos na mediao

permitem apontar diferenas especficas de estilos e tcnicas. No se pode falar em modelo
nico, e muito menos em modelo certo ou errado, havendo vrias divergncias entre os

112

estudiosos do tema sobre as principais caractersticas da mediao. Os diversos aspectos

envolvidos no desenvolvimento da mediao e as diferentes escolas que surgiram
apresentam caractersticas especiais e complementares umas s outras, que sero abordadas
a seguir.

4.3.1.1. O Modelo de Harvard

O modelo de mediao propugnado pela Faculdade de Direito de Harvard

decorre da aplicao do mtodo da negociao cooperativa por um terceiro que auxilia as
partes a descobrirem seus interesses e integrarem-nos em solues de ganhos mtuos.
O primeiro programa piloto com a capacitao de estudantes em mediao e
outros mtodos soluo de conflitos na Faculdade de Direito de Harvard ocorreu em 1980,
tendo sido institucionalizado oficialmente como programa associado prtica do direito
em 1984. Desde ento, a capacitao de mediadores ocorre por meio de cursos regulares de
32h de durao, abertos a estudantes e a membros da comunidade em geral367.
O programa de mediao da Faculdade de Direito de Harvard sugere a
conduo dos trabalhos em co-mediao, o que se traduz no trabalho conjunto de dois
mediadores no mesmo caso. A fim de garantir o aperfeioamento constante das prticas de
mediao, mediadores iniciantes so acompanhados por mediadores mais experientes,
sucedendo-se reunies peridicas para discusso de casos e superviso.
As noes de posies e interesses, estmulo a solues criativas e avaliao
objetiva das propostas apresentadas esto base desse modelo de mediao,
proporcionando s partes a deciso consensual e responsvel acerca do conflito que as
envolve. O objetivo principal da mediao desenvolvida segundo esse modelo encontrar
uma soluo satisfatria para o problema existente a partir da colaborao das partes e da
integrao de seus interesses.

367

Cf. HARVARD Mediation Program. Disponvel em: <www.law.harvard.edu/students/orgs/hmp/dscr.php>.

Acesso em: 12 set. 2006.

113

Com base nessas caractersticas, o modelo de mediao de Harvard

identificado como problem-solving368 e interested-based369, ou seja, tem como objetivo
principal a soluo do problema pela obteno de um acordo fundado nos interesses
(motivaes e critrios) prprios das partes. Este objetivo principal de solucionar o conflito
existente no se impe a qualquer custo, respeitando-se, sempre, a autonomia das partes e
sua autodeterminao na formao de livre e informado consentimento.
Essa categorizao ganha relevncia na medida em que outros modelos
acabam por considerar a obteno do acordo como conseqncia secundria do processo
de mediao, e no seu objetivo principal370. Alm disso, o modelo de mediao com base
nos interesses contrape-se mediao com base nos direitos das partes (right-based371).
Assim, a soluo do conflito o objetivo principal da mediao, e o interesse das partes o
critrio utilizado para a obteno dessa soluo.
A partir da estruturao do processo de mediao, de sua divulgao e
prtica, surgiram variaes na forma de abordagem do conflito e no prprio
desenvolvimento da mediao, com a aplicao de outras tcnicas fundadas em outros
enfoques e critrios.
Ainda dentro da perspectiva de soluo do conflito (problem-solving) e da
considerao da mediao como negociao auxiliada por uma terceira parte, o que traduz,
em essncia, o modelo de Harvard, as estratgias empregadas apresentam-se de diferentes
formas, muitas delas divergentes. Assim que, no obstante a negociao baseada em
interesses tenha sido o modelo inicialmente apresentado, muitos mediadores passaram a
368

Como observa Gladys S. Alvarez, para este modelo, la mediacin es uma extensin de la negociacin
colaborativa, siendo asistida por um tercero, y su enfoque terico se conoce com la denominacin problem
solving o resolucin conjunta de problemas. Est orientado a obtener la satisfaccin de los intereses y el
mediador, a travs de um proceso estructurado, controla la interaccin conduciendo a las partes, quienes al
efectuar los pasos colaborativos podrn arribar a acuerdos mutuamente satisfactorios., in ALVAREZ,
Gladys S. La mediacin y el aceso a justicia, cit., p. 128.
369
Interest-based significa a preponderncia dos interesses das partes na busca de uma soluo para o caso ao
invs da considerao principal de fatores externos, como a lei aplicvel ao caso concreto, por exemplo.
Isto no quer dizer que a lei no seja um elemento importante para a definio do contedo do acordo, mas
o objetivo principal a ser alcanado na composio a satisfao dos interesses, e no a soluo da questo
jurdica eventualmente existente. Confira-se, a respeito, GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.;
ROGERS, Nancy H.; COLE, Sarah Rudolph (Eds). Dispute resolution: negotiation, mediation and other
processes. 4. ed. New York: Aspen Publishers, 2003. p. 33, 112 e 303-304, em que os autores afirmam que
the interest-basedmediator facilitates and does not offer na evaluation of the relative strengh and
weakness of each sides case but seeks to help the parties to work out a mutually acceptable integrative
solution..
370
Como ser adiante exposto nos modelos de mediao transformativa e de mediao narrativa.
371
Na right-based mediation the mediator focuses on the legal rights of the parties, o que aproxima muito
sua atividade da do avaliador neutro, cf. GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS,
Nancy H.; COLE, Sarah Rudolph (Eds). Dispute resolution: negotiation, mediation and other processes,
cit., p. 303.

114

empregar variaes desse novo mtodo de soluo de conflitos. Em muitos casos, por
exemplo, o processo de tomada de deciso funda-se na lei aplicvel ao caso concreto, o
que muda o foco principal da mediao dos interesses vitais de cada parte para a lei
aplicvel372.
Uma outra diferenciao importante na considerao do modelo de
mediao utilizado a extenso da gama de questes abordadas, que pode variar desde a
discusso pontual da questo apresentada pelas partes (abordagem restrita) ampla
considerao de todos os aspectos envolvidos no conflito e em eventual relao
interpessoal existente entre as partes (abordagem ampla)373. de se destacar, aqui, que
todos os conflitos apresentam o ponto de contato limitado que gera a disputa e muitas
outras circunstncias relacionadas s caractersticas pessoais de cada parte e qualidade de
interao existente entre elas. Nesse sentido, a mediao baseada em interesses tende a
uma abordagem ampla, pois a descoberta e a considerao das motivaes ocultas das
partes permitem a criao e de um maior leque de opes e de solues criativas e em
busca da satisfao mtua das partes. Ressalte-se, contudo, que o critrio de tomada de
deciso no se confunde com a definio da extenso do conflito a ser de resolvido.
Tambm quanto ao papel do mediador h variaes significativas. O
programa de mediao de Harvard segue o modelo de mediao facilitativa, no qual o
mediador desempenha a funo precpua de facilitar o dilogo entre as partes. Isto decorre
da concepo de mediao como facilitao da negociao entre as partes envolvidas em
conflito.
O mediador ajuda as partes a entenderem suas posies e a descobrirem
seus reais interesses, estimulando-as a propor solues criativas por elas prprias, sem a
sugesto ou recomendao de possveis acordos, e sem expressar sua convico pessoal
sobre os possveis resultados do caso374. Isto assegura um maior protagonismo das partes,
que detm todo o poder de deciso e responsabilidade quanto ao resultado obtido, enquanto

372

Cf. GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H.; COLE, Sarah Rudolph (Eds).
Dispute resolution: negotiation, mediation and other processes, cit., p. 112.
373
Cf. RISKIN, Leonard. Understanding mediators orientations, strategies, and techniques: a grid for the
perplexed. Harvard Negotiation Law Review, v. 1, p. 7-51, 1996.
374
HMP follows a facilitative mediation model. (...) In this view, mediation is a process of facilitating a
conversation among two or more parties. The goal is to help them Express their interests and explore
options for resolving their dispute themselves. We aim to have parties generate a solution themselves,
rather than have the mediator recommend na outcome; not always na easy task!, cf. HARVARD
Mediation Program. Disponvel em: <www.law.harvard.edu/students/orgs/hmp/dscr.php>. Acesso em: 12
set. 2006.

115

ao mediador se atribui a responsabilidade pela adequada conduo do processo de

mediao.
A imparcialidade do mediador requisito essencial para o desenvolvimento
da mediao, e compreendida como a ausncia de interesse do mediador na soluo do
caso ou na vitria de qualquer das partes, em relao s quais deve o profissional manter
igual distanciamento.
Alm das caractersticas essenciais da negociao cooperativa j descritas e
que constituem os fundamentos da mediao no modelo de Harvard, pode-se destacar a
tcnica do texto nico como grande contribuio desta escola ao desenvolvimento da
mediao. A tcnica do texto nico consiste em deslocar as discusses das partes das
posies pr-assumidas para os interesses fundamentais que se procura satisfazer. Em vez
de se concentrar nas possveis concesses das partes, o mediador passa a estimul-las a
manifestar quais so seus reais interesses, estes interesses so listados em um rascunho
submetido crtica das partes para aperfeioamento. medida que novos esboos vo
sendo apresentados com a gradual descoberta dos interesses das partes a partir das crticas
por elas formuladas, os interesses so conjugados num documento nico por meio do qual
as partes acabam por alcanar uma soluo mutuamente satisfatria375.
A principal crtica formulada ao modelo de mediao de Harvard consiste
em certa desconsiderao dos aspectos subjetivos dos conflitos, que podem at ser
abordados e identificados, mas so afastados da discusso principal a fim de se poder tratar
dos aspectos objetivos do conflito, negociando racionalmente sobre eles376. Embora as
outras escolas de mediao tenham surgido como crtica a esse modelo apresentado,
preciso destacar que os objetivos da mediao segundo o programa de Harvard so
bastante amplos, incluindo tambm a preservao dos relacionamentos das partes e a
promoo da comunicao eficiente entre as pessoas em conflito377.

375

Cf. FISCHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim, cit., p. 133-137, em que os
autores descrevem a aplicao dessa tcnica numa negociao entre cnjuges acerca do projeto
arquiquetnico da casa nova que pretendem construir.
376
Nesse sentido, Juan Carlos Vezzulla afirma que na procura do acordo sobre o conflito objetivo, deixamse de trabalhar os conflitos subjetivos, que retornam como perturbao, muitas das vezes, das prprias
decises tomadas. Os conflitos subjetivos, apenas neutralizados e separados do tratamento dos conflitos
objetivos, continuam a atuar no relacionamento entre os participantes da negociao ou da mediao,
manifestando-se na sobrevalorizao das dificuldades com o mesmo na criao delas ao ficarem
subjacentes e procurar sua expresso por meios sintomticos., cf. VEZZULLA, Juan Carlos. A mediao
de conflitos com adolescentes autores de ato infracional. Florianpolis: Habitus Ed., 2006. p. 85.
377
No mesmo sentido, ALVAREZ, Gladys A. La mediacin y el acceso a justicia, cit., p. 133.
Especificamente sobre a integrao das emoes na abordagem do conflito segundo esse modelo de

116

4.3.1.2. Mediao Transformativa

O modelo da mediao transformativa parte da premissa de que, no

processo de mediao, a obteno do acordo no o objetivo primordial a ser buscado, e
sim a transformao da relao existente entre as partes a partir do fortalecimento da
autodeterminao e do reconhecimento do outro378.
O conflito visto como uma oportunidade de alterao da qualidade da
relao existente, e no propriamente como um problema a ser resolvido. Assim, eventual
acordo obtido considerado um resultado secundrio da transformao promovida. Partese da premissa de que as partes procuram uma forma diferente de lidar com o conflito
existente e com os reflexos dessa situao em suas vidas379.
Tendo em vista estas caractersticas, a abordagem relacional380 e os
critrios utilizados no desenvolvimento da mediao so as consideraes das partes em
relao ao vnculo que mantm entre si pela promoo do empowerment381 e do
mediao, veja-se STONE, Douglas. Emocin y conflito: algunas ideas. Traduo de M. Carolina
Espressatti. Revista Mediadores em Red, ano 1, n. 2, p. 9-13, mar. 2003.
378
Cf. Baruch Bush e Ganong Pope, no modelo transformativo a mediao definida como a process in
which a third partiy works with parties in conflict to help them hange the quality of their conflict interaction
from negative and destructive to positive and constructive, as they explore and discuss issues and
possibilities for resolution., in BUSH, Robert A. Baruch; POPE, S. Ganong. Changing the quality of
conflict interaction: the principles and practice os transformative mediation. Pepperdine Dispute Resolution
Law Journal, n. 69, p. 83, 2002-2003.
379
Cf. Robert A. Baruch Bush e Sally Ganong Pope, as partes desire to find a different mode os dealing with
their conflict different than the one they have experenced in their private negotiations, and the one they
believe they would find in the legal system. (...) They want to feel more in control of themselves and the
process. They do not want to be victimized, or to victimize the other party, in the process os dealing with
their dispute; rather, they want to come out of the process feeling better about themselves, and about the
other party, than they do at the point of frustration and impasse that led them to seek help from a lawyer or
third party in the first place., in BUSH, Robert A. Baruch; POPE, S. Ganong. Changing the quality of
conflict interaction: the principles and practice os transformative mediation, cit., p. 68-69.
380
Cf. Baruch Bush e Ganong Pope, in order to be useful to parties, conflict intervention cannot only be
about problem-solving, about satisfactions of needs and interests; it must directly address the interactional
crisis itself, in BUSH, Robert A. Baruch; POPE, S. Ganong. Changing the quality of conflict interaction:
the principles and practice os transformative mediation, cit., p. 73.
381
Cf. Robert A. BARUCH BUSH e Joseph P. FOLGER, mediation can support the parties exercise of selfdetermination in deciding how, or even whether, to settle a dispute, and it can help the parties mobilize
their own resources to address problems and achieve their goals. The mediation field has (at least to some
extent) employed these aspects of the process to help disputing parties activate their inherent capacity for
deliberations and decision making in adverse circumstances. Participants in mediation have, as a result,
gained a greater sense of strength of self, including self-respect, self-reliance, and self-confidence. This has
been called the empowerment dimension of the mediation process., in BUSH, Robert A. Baruch;
FOLGER, Joseph P. The promise of mediation. Revised edition. San Francisco: Jossey-Bass, 2005. p. 13. A
expresso empowerment no tem correspondente em portugus, tendo sido mencionada por guida Arruda
BARBOSA como empoderamento, in Mediao familiar: instrumento transdisciplinar em prol da
transformao dos conflitos decorrentes das relaes jurdicas controversas. 2003. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, 2003. p. 78, e por Andr Gomma de AZEVEDO tambm

117

reconhecimento. Segundo esse modelo, a mediao tem a capacidade de transformar a

qualidade da interao entre as partes em conflito e de fortalecer ambas as partes e a
prpria sociedade em que elas esto inseridas em razo da informalidade do processo e da
promoo do consenso, vez que as partes definem o conflito e seus objetivos em seus
prprios termos, decidindo se e como iro resolv-lo382. Quando envolvidas em um
conflito, as pessoas tendem a centrar-se em suas prprias preocupaes e nos efeitos que
toda a situao produz em suas vidas, o que leva a um fechamento sobre si mesmo e a uma
demonizao do oponente383. Partir desse modelo relacional que considera o conflito algo
extremamente negativo384 para um outro mais construtivo e positivo o principal objetivo
da mediao transformativa385.
H, portanto, duas perspectivas a serem consideradas em relao a cada
parte. A primeira identifica-se por um ngulo interno e corresponde promoo da
autodeterminao de cada pessoa e ao aprendizado para a administrao de conflitos. A
mediao, ao permitir a obteno de resultados projetados pelas partes e por elas mesmas
executados, promove o empowerment, isto , a auto-revalorizao: encoraja as partes a
exercitarem sua autonomia, autodeterminao e livre escolha em relao a temas
importantes para suas vidas e afetados pelo conflito que se instalou386.
A segunda voltada a um ngulo externo, que corresponde ao
reconhecimento do outro, suas necessidades e perspectivas, com aumento da empatia com
como capacitao, in Perspectivas metodolgicas do processo de mediao: apontamentos sobre a
autocomposio no direito processual, cit., v. 2, p. 156. Juan Carlos Vezzulla utiliza a expresso
revalorizao, in VEZZULLA, Juan Carlos. A mediao de conflitos com adolescentes autores de ato
infracional, cit., p. 89. Neste trabalho, usar-se- o termo em lngua inglesa ou a expresso autorevalorizao, que mais se aproxima da idia apresentada pelos autores, estreitamente relacionada autoestime e percepo do prprio indivduo acerca de suas capacidades.
382
Cf. BUSH, Robert A. Baruch; FOLGER, Joseph P. The promise of mediation, cit., p. 13.
383
Cf. Robert A. Baruch Bush e Sally Ganong Pope, conflict generates a sense of SELF-ABSORPTION:
compared to before, each party becomes more focused on self alone more protective of self, and more
suspicious, hostile, closed and impervious to the perspective of the other person, in BUSH, Robert A.
Baruch; POPE, S. Ganong. Changing the quality of conflict interaction: the principles and practice os
transformative mediation, cit., p. 68-69.
384
Essa interao negativa, destrutiva e demonizante identificada por Baruch Bush e Ganong Pope como
escalada do conflito (conflict escalation) ou espiral degenerativa (degeneration spiral, cf. BUSH,
Robert A. Baruch; POPE, S. Ganong. Changing the quality of conflict interaction: the principles and
practice os transformative mediation, cit., p. 75.
385
Cf. Baruch Bush e Ganong Pope, from the perspective os transformative theory, reversing the downward
spiral is the primary value mediation offres to parties in conflict. That value ges beyond the dimension of
helping parties reach na agreement on disputed issues. (...) Because without ending or changing that cycle,
the parties cannot move beyond the negative interaction that has entrapped them and cannot escape its
crippling effects., in BUSH, Robert A. Baruch; POPE, S. Ganong. Changing the quality of conflict
interaction: the principles and practice os transformative mediation, cit., p. 76-77.
386
Cf. BUSH, Robert A. Baruch. Efficiency and protection, or empowerment and recognition: the mediators
role and ethical standards in mediation. Florida Law Review, n. 41, p. 268, 1989.

118

vistas melhora na qualidade das relaes. O reconhecimento do outro, ento, decorre de

um novo posicionamento das partes, que deixam de atuar como adversrios e adotam uma
nova postura durante o processo de mediao, o que as ajuda a compartilhar uma nova
percepo de seu relacionamento e a rever suas atitudes e expectativas. No se fala mais
contra o outro, mas sim com o outro, o que permite uma reconfigurao de valores e
padres de relacionamento387.
A partir dessa transformao operada em cada relacionamento, busca-se a
transformao

do

paradigma

social,

predominantemente

individualista,

para

desenvolvimento de valores morais e padres de relacionamento mais harmnicos na

sociedade como um todo. Procura-se, ento, sair de uma concepo puramente
individualista para uma concepo relacional, sem conferir de importncia ao atingimento
de um acordo, pois no importa a pacificao do conflito e sim a transformao da relao.
Considerando essas caractersticas, o papel do mediador no tem vinculao
principal com o atingimento do acordo, mas sim com a obteno da transformao da
relao existente por meio do empowerment e reconhecimento388. Nesse sentido, o
mediador no ser um facilitador da negociao, mas sim um agente estimulador da ativa
participao das partes no processo. O mediador direcionar perguntas389 e solicitar
esclarecimentos das partes motivando-as a manifestar suas prprias impresses e
perspectivas, tudo de forma a promover a autodeterminao e o mtuo reconhecimento.
Cabe advertir que o modelo transformativo no ignora a importncia do
atingimento de um acordo, mas parte da premissa de que tal resultado deve ser obtido a
partir da superao da espiral conflitiva para, com o restabelecimento de uma interao

387

Cf. BUSH, Robert A. Baruch. Efficiency and protection, or empowerment and recognition: the mediators
role and ethical standards in mediation, cit., p. 269-270.
388
Cf. Baruch Bush e Ganong Pope, no modelo transformativo, o papel do mediador is to help the parties
make positive interactional shifts (empowerment and recognition shifts) by supporting the exercize of their
capacities for strengh and responsiveness through their deliberation, decision-making, comunication,
perspective-taking, and other party activities., in BUSH, Robert A. Baruch; POPE, S. Ganong. Changing
the quality of conflict interaction: the principles and practice os transformative mediation, cit., p. 83-84.
389
Baruch Bush e Ganong Pope sugerem, como exemplos, as seguintes perguntas: What affects you most
about this conflict youre involved in? Whats the hardest part of this? Whats the impact that seems to
strike you hardest?, esclarecendo, mais adiante, que What bothers parties most about conflict is the
interactional degeneration itself; therefore, what they most want from an intervener, even more than help in
resolving specific issues, is help in reversing the downward spiral and restoring a more humane quality to
their interaction., cf. BUSH, Robert A. Baruch; POPE, S. Ganong. Changing the quality of conflict
interaction: the principles and practice os transformative mediation, cit., p. 69-70 e 75.

119

positiva, as partes possam alcanar, por elas prprias, uma soluo mutuamente
satisfatria390.
A imparcialidade do mediador exercida com maior proximidade em
relao s partes, o que vem definido como uma imparcialidade ativa. O mediador atuar
intensamente com cada parte da disputa como mensageiro dos seus desejos ao oponente, e
tambm como advogado do diabo, ou seja, lembrando a uma parte, durante a exposio
de suas razes, os argumentos e pontos de vista j manifestados pela outra parte, o que se
recomenda seja feito, principalmente, em reunies separadas com cada um dos
participantes da mediao391.
Como principal valor desse modelo est a considerao da mediao no
apenas como uma forma de resolver conflitos e diminuir o nmero de casos em curso no
sistema judicial, mas sim como instrumento apto a oferecer um processo de maior
qualidade, com obteno de resultados melhores e finalidade pedaggica inerente. Com
efeito, o que se pretende demonstrar o valor da mediao mesmo que no haja problemas
de saturao do sistema legal ou de elevado nmero de processos judiciais em curso,
mudando o foco de busca de eficincia e racionalizao de tempo e recursos em nome do
oferecimento de uma oportunidade de interao qualitativa entre as pessoas.
Essa busca por maior qualidade no contexto das relaes interpessoais que
motiva a eleio desse modelo de mediao pelas partes interessadas e pelos profissionais
envolvidos com a resoluo de conflitos em geral, inclusive advogados e magistrados em
programas anexos ao sistema judicial392.

4.3.1.3. Modelo Circular Narrativo

O modelo circular narrativo de mediao tem como principal caracterstica

a considerao da comunicao como elemento chave para o desenvolvimento do
processo. O conflito entendido como um descompasso entre as histrias das partes, e
considera que, fundamentalmente, no existe verdade ou mentira em relao s narrativas
390

Cf. BUSH, Baruch; POPE, Ganong. Changing the quality of conflict interaction: the principles and
practice os transformative mediation, cit., p. 84.
391
Cf. BUSH, Robert A. Baruch. Efficiency and protection, or empowerment and recognition: the mediators
role and ethical standards in mediation, cit., p. 281-282.
392
Cf. BUSH, Robert A. Baruch. Efficiency and protection, or empowerment and recognition: the mediators
role and ethical standards in mediation, cit., p.273-275.

120

das partes, nas histrias do conflito que consistem em diferentes verses para o mesmo
aspecto relacionado situao conflitiva existente, sendo a finalidade principal da
mediao a co-construo de uma verso integrada a partir das histrias trazidas pelas
partes.
Trata-se, na verdade, de considerar no o conflito propriamente dito, mas as
histrias do conflito que as partes apresentam. A identificao das diferentes verses
permite o esclarecimento dos pontos divergentes e convergentes das partes em relao
questo a ser solucionada.
A teoria da comunicao que est base desse modelo parte da concepo
de histria, ou narrativa, como a apresentao encadeada de experincias acerca de uma
determinada questo, que expressa os interesses pessoais do narrador dentro do contexto
em que a narrativa se originou393. Cada conflito, ento, ter caractersticas prprias e
especficas dependendo do contexto scio-cultural e lingstico em que as partes esto
envolvidas e dos paradigmas que determinam o significado das expresses utilizadas na
narrativa394.
H tambm a noo de influncia recproca, ou seja, cada declarao de
uma parte com a apresentao de sua histria produz efeitos e gera reaes na outra parte,
num crculo contnuo de referncia. As histrias vo se desenvolvendo e aperfeioando na
medida em que novos elementos so integrados ao discurso395.
A estrutura da narrativa, principalmente nos casos de tentativa de resoluo
de um conflito, identificada basicamente como composta por trs elementos essenciais,
quais sejam, (i) a introduo ou apresentao da histria, (ii) a exposio da histria
propriamente dita e (iii) a defesa dos objetivos perseguidos com a narrativa, como a

393

Cf. MAYNARD, Douglas. Narratives and narrative structure in plea bargaining. Law and Society Review,
n. 22, p. 451, 1988.
394
Cf. Sara Cobb e Janet Rifkin, rather than represent reality, we argue that linguage functions to constitute
reality and masks its own role in that process, razo pela qual preciso alterar a compreenso da
natureza da linguagem, from the notion that language represents reality toward the notion that language
constitutes reality, in COBB, Sara; RIFKIN, Janet. Practice and paradox: deconstructing neutrality in
mediation. Law and Society Inquiry, n. 16, p. 39 e 50, 1991.
395
Como observam Sara Cobb e Janet Rifkin, stories or narratives are the discursive structures in which
conflicts are constructed and transformed. (...) Each definition of the problem hs narrative wholeness adn
functions as na interactive system: changes in plot generate changes in logic and changes in the interaction
between characters both in the story world and in the material world., in ractice and paradox:
deconstructing neutrality in mediation, cit., p. 51.

121

acusao relacionada outra parte ou a apresentao de justificativas que sustentem o

ponto de vista explanado396.
Essa estrutura produz uma interao do tipo ao-reao entre os
interlocutores. Aps uma das partes narrar sua histria, a outra parte a se manifestar no se
atm apenas a suas prprias preocupaes e objetivos, mas apresenta tambm contraargumentos relacionados primeira narrao ouvida, estruturando sua histria e muitas
vezes reformulando os pontos de vista iniciais a fim de confrontar a primeira verso
apresentada.
A primeira parte a narrar sua histria, geralmente aquela que postula algo
do seu oponente, apresenta as circunstncias do conflito segundo seus pontos de vista e
valora atitudes da outra parte e respectivas conseqncias segundo seus critrios
semnticos, imputando atitudes negativas a outra parte397, o que faz com que a
manifestao da segunda parte seja permeada pelos valores e impresses da primeira parte,
em atitude de defesa ou, mais propriamente, de falta de autonomia e liberdade pela
colonizao operada pela primeira verso apresentada398.
H uma espcie de marginalizao da parte que narra sua histria em
segundo lugar, o que gera movimentos de ao e reao consistentes na apresentao de
acusaes e justificaes pelas partes a partir de uma verso dominante a primeira
narrada -, que coloniza todo o processo de resoluo do conflito399. Como conseqncia,
eventual acordo obtido observa os valores e padres semnticos apresentados pelo
primeiro narrador, o que pode ser evitado pela considerao do discurso autnomo de todas
as partes envolvidas na construo de uma verso comum, o que melhora a qualidade da
comunicao entre as partes e confere maior legitimidade aos resultados obtidos no
processo de mediao400.

396

Cf. MAYNARD, Douglas. Narratives and narrative structure in plea bargaining, cit., p. 452.
Cf. COBB, Sara; RIFKIN, Janet. Practice and paradox: deconstructing neutrality in mediation, cit., p. 58.
398
Como observa Gladys S.lvarez, ha sido motivo de estdio que cuando el primer relato comienza com la
historia del conflicto, dentro del cual surge por costumbre el reclamo, la adjudicacin de responsabilidad
y/o culpa, esa historia coloniza a las otras, las que debern ubicarse dentro del contexto marcado or la
primera. Parte del tiempo de la segunda narracin es dedicado a defenderse de las imputaciones hechas
por el primero de los relatores, es decir que es um hablar sobre lo que el outro habl y no sobre lo prprio.,
in LVAREZ, Gladys S. La mediacin y el aceso a justicia, cit., p. 133.
399
Nesse sentido, COBB, Sara; RIFKIN, Janet. Practice and paradox: deconstructing neutrality in mediation,
cit., p. 60.
400
Cf. Sara Cobb e Janet Rifkin, agreements are written on the semantic and moral grounds of the dominant
story; the material consequences of this marginalization mirror the marginalizations in the discourse in the
session., in COBB, Sara; RIFKIN, Janet. Practice and paradox: deconstructing neutrality in mediation, cit.,
p. 60.
397

122

O papel do mediador, nesse modelo, corresponde ao de um agente de

legitimao do discurso de todas as partes envolvidas401. A fim de evitar a dominao do
contexto pela primeira histria apresentada, o primeiro contato do mediador com as partes
feito de forma individualizada, para que cada parte tenha a oportunidade de narrar sua
histria livremente, sem as influncias da oitiva de uma verso prvia402. Todas as partes,
ento, narraro suas verses do conflito segundo suas prprias impresses, valores e
preocupaes, sem o deslocamento para as pretenses, acusaes ou justificativas da outra
parte. Isso legitima a participao de todos os envolvidos, evitando a colonizao do
discurso e a marginalizao de uma das partes.
As principais tcnicas utilizadas pelo mediador no modelo narrativo so as
relacionadas teoria da comunicao, como a formulao de perguntas abertas e a
apresentao de resumos e recontextualizao dos discursos das partes. A principal tarefa
do mediador ser provocar as manifestaes das partes, fazendo com que elas apresentem a
narrativa mais ampla possvel acerca do conflito. Para tanto, o mediador formula perguntas
s partes que permitem uma resposta extensa, com uma exposio livre de sua histria
segundo seus prprios significados. Alm disso, outra ferramenta importante so as
perguntas que buscam identificar o significado de uma afirmao anterior, insistindo o
mediador no por qu das afirmaes anteriores403 e na explicitao do significado de
termos ambguos e vagos usados pelas partes. Perguntas circulares tambm so utilizadas,
e tm como objetivo extrair de cada uma das partes o que elas pensam a respeito das
opinies, sentimentos e expectativas da outra parte, criando a circularidade relacional e
possibilitando a confrontao das verses no caminho da construo de um discurso
convergente404.
Considerando a natureza conversacional do processo de mediao, segundo
o modelo narrativo, e o uso da palavra pelas partes na maior parte do tempo, o mediador
efetua um resumo do que foi explanado pelas partes de modo a aproxim-las de um
discurso convergente. A interveno do mediador recontextualiza eventos importantes das

401

Cf. Sara Cobb e Janet Rifkin, these processes requires that mediator.
Cf. LVAREZ, Gladys S. La mediacin y el acceso a justicia, cit, p. 132-133.
403
Angela Nagao e Norman R. Page identificam estas perguntas como probing questions, que procuram
aprofundar afirmaes anteriores das partes (cf. NAGAO, ngela; PAGE,Norman R. Narrative mediation:
an
exercise
in
question
asking.
Jul.
2005.
Mediate.
Disponvel
em:
<www.mediate.com/pfriendly.cfm?id=1769>.
404
Cf. Francisco Diez e Gachi Tapia, que indicam como exemplo de pergunta circular a seguinte: Cul cree
usted que es la opinin de su ex mujer respecto de lo que pas esse dia?, in DIEZ, Francisco; TAPIA,
Gachi. Herramientas para trabajar en mediacin. Buenos Aires: Paids, 1999. p. 148.
402

123

narrativas apresentadas405, destacando os pontos e preocupaes comuns das partes a partir

das verses por elas apresentadas, possibilitando a co-construo de uma verso integrada,
que reorganiza o padro comunicacional das partes e possibilita, ento, o atingimento de
um acordo406.
Considerando como o objeto principal de trabalho o discurso apresentado e
no propriamente os interesses das pessoas, a imparcialidade do mediador vista no
propriamente como iseno de interesse no resultado do conflito ou como eqidistncia em
relao s partes, mas fundamentalmente como ausncia de dominao ou coero. O
mediador deve trabalhar para descobrir os reais interesses e objetivos das partes e bloquear
manipulao e coero de uma histria dominante que sobre outra.

4.3.1.4. Mediao avaliativa

Embora as principais escolas de mediao, como visto acima, optem pela

valorizao da autodeterminao das partes, centrando o processo de tomada de deciso
em suas preocupaes, seus interesses e suas prprias formulaes de possveis solues
para a controvrsia existente, a ampliao da prtica da mediao em diversos setores e sua
expanso notadamente junto aos operadores do direito nos ltimos quinze anos,
principalmente nos Estados Unidos da Amrica, fez surgir um novo modelo de mediao
que no s valoriza como tambm estimula a atuao avaliativa do mediador, a quem se
atribui, ento, as funes de alertar as partes sobre os possveis resultados da demanda e de
sugerir possveis solues de acordo, destacando os pontos fortes e fracos posies
apresentadas pelas partes407.

405

Como observam John Winslade, Gerald Monk e Alison Cotter, the mediators task, from a narrative
perspective, is to work with the participants to explore the narratives behind their conflict story, and then to
identify and develop alternative, preferred stories. In this way, mediation provides na interactive space in
which nonadversarial narratives can be advanced., cf. WINSLADE, John; MONK, Gerald; COTTER,
Alison. In theory: a narrative approach to the practice of mediation. Negotiation Journal, p. 21-41, 1998,
citao na p. 26.
406
Como observam Sara Cobb e Janet Rikin, a interveno do mediador por meio da elaborao de resumos e
recontextualizaes provide an important opportunity for mediators to shift the semantic frames and moral
orders in disputants stories., in COBB, Sara; RIFKIN, Janet. Practice and paradox: deconstructing
neutrality in mediation, cit., p. 56.
407
Nesse sentido, BUSH, Robert A. Baruch. Substituting mediation for arbitration: the growing market for
evaluative mediation, and what it means for the ADR field. Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, v.
3, p. 111-131, 2002-2003.

124

Essa forma de atuao, por meio da qual o mediador dirige o processo de

mediao sombra das normas jurdicas que regem o caso e dos possveis resultados que
seriam obtidos se submetida a questo a deciso judicial, traz uma srie de limitadores em
relao aos modelos de mediao j apresentados e, por isso, ensejou muitos debates
acerca da prpria natureza do mtodo de soluo de conflitos empregado.
A origem dessa prtica e seu crescimento so reflexos tanto da atuao dos
operadores do direito408, vinculados que esto ao paradigma da lei e da formao de
convico do terceiro imparcial sobre os possveis resultados da causa, como das
influncias da arbitragem, meio de soluo de conflitos mais conhecido no cenrio dos
meios alternativos de soluo de conflitos409. Certa confuso quanto operosidade da
mediao facilitativa tambm contribuiu para a busca de um modelo mais diretivo.
Com efeito, no cenrio dos meios de soluo de conflitos, a mediao
sempre foi apresentada como forma de tentativa de resoluo de disputas por meio da qual
as partes utilizam um terceiro imparcial que as auxilia a entabular negociaes produtivas,
num ambiente de sigilo, cooperao e estmulo obteno de uma soluo consensual
mutuamente satisfatria.
No que se denominou abordagem facilitativa, que de modo geral est
presente nos trs modelos supra apresentados, centrados que so na identificao, pelas
prprias partes, dos aspectos relevantes da controvrsia e da melhor forma de soluo
possvel, o protagonismo das partes valorizado e a autodeterminao410 considerada
elemento crucial da mediao, que a identifica como mtodo especfico de soluo de
conflitos em oposio avaliao de terceiro, por exemplo, em que o terceiro neutro
manifesta seu entendimento acerca da matria debatida para, a partir dele, estimular as
partes a negociarem.

408

Como observa Carole J. Brown, the natural reaction of the litigator is to attempt to re-shape this new step
in the civil litigation processo to fit into a traditional adversarial model, cf. BROWN, Carole J. Facilitative
mediation: the classic approach retains its appeal. Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, v. 4, p. 295,
2004.
409
Sobre o aumento da formalizao da arbitragem e sua gradativa substituio pela mediao de carter
avaliativo a fim de obter solues mais rpidas para os conflitos, veja-se BUSH, Robert A. Baruch.
Substituting mediation for arbitration: the growing market for evaluative mediation, and what it means for
the ADR field, cit., p. 111-131.
410
Susan Oberman identifica quatro componentes da autodeterminao das partes: (1) having the necessary
information for decisionmaking; (2) the ability to make autonomous decisions, including consenting to the
mediation; (3) the capacity to articulate ones perspective, to negotiate in ones own best interest ando to
evaluate options and alternatives; and (4) the ability to carry out an agreement., cf. OBERMAN, Susan,
Mediation theory vs. practice: what are we really doing? Re-solving a Professional conundrum. Ohio State
Journal on Dispute Resolution, v. 20, p. 795-796, 2005.

125

Quando se fala que na abordagem facilitativa o mediador no apresenta

previso de possveis resultados ou sugestes de acordos, isto no significa que ele no
exera funo diretiva no processo de soluo de conflitos. Na abordagem facilitativa,
espera-se que o mediador seja o organizador do procedimento e, tambm, o agente
catalizador da negociao das partes, promovendo o dilogo acerca dos interesses em jogo
e auxiliando na criao de opes de possveis acordos satisfaam mutuamente os
interesses das partes e suas percepes de justia. O mediador no ofereer respostas ou
sugestes concretas, mas isso no significa que no estimular as partes em caso de
impasse ou que no promover a reflexo das partes sobre possveis resultados de eventual
demanda judicial. A diferena est entre fazer determinada afirmao, no sentido de que
uma ou outra proposta deva ser aceita, ou indagar s partes acerca das possveis
conseqncias de cada uma delas411.
No modelo avaliativo, parte-se da premissa de que as partes precisam de
orientao para atingir solues viveis de composio, devendo o mediador prover os
disputantes das informaes necessrias obteno de um acordo. A mediao deixa,
ento, de se caracterizar como um processo de soluo de conflitos centrado em tcnicas
de aproximao das partes, em que fundamental o conhecimento do mediador acerca de
tcnicas de comunicao e negociao, para se voltar tambm para a matria de fundo
debatida, na medida em que o mediador somente poder fornecer dados e critrios de
deciso s partes se estiver habilitado para tanto412. Essas caractersticas gerais da
mediao avaliativa indicam a necessidade de se nomear como mediador profissional de
reconhecida experincia na matria debatida, como um administrador de empresas no caso
de uma mediao para formalizar um contrato de fornecimento entre duas empresas ou um
advogado especialista em direito de famlia num caso de divrcio, vez que as partes
buscam sua avaliao da questo para tom-la em considerao nas negociaes.
Alm disso, ao mesmo tempo em que a apresentao de uma avaliao pelo
mediador pode aproximar as partes e lhes fornecer critrios de realidade que auxiliem as
negociaes, pode-se obter tambm o resultado inverso, polarizando-se ainda mais as
411

Veja-se, a respeito, LOVE, Lela P.; KOVACH, Kimberlee K. ADR: an ecletic array of processes, rather
than one eclectic process. Journal of Dispute Resolution, n. 2, p. 195-307, 2000.
412
Leonard Riskin, um dos primeiros autores a suscitar a anlise da mediao avaliativa, considerando-a fato
consumado no desenvolvimento da mediao, embora adote a linha facilitativa, afirma que the mediator
who evaluates assumes that the participants want and need her to provide some guidance as to the
appopriate grounds for settlement based on law, industry practice or technology and that she is qualified
to give such guidance by virtue of her training, experience, and objectivity., cf. RISKIN, Leonard.
Understanding mediators orientations, strategies, and techniques: a grid for the perplexed, cit., p. 7-51.

126

discusses e acarretando quebra da confiana das partes no mediador, principalmente se a

avaliao apresentar uma das partes em considervel situao de vantagem em relao
outra413.
Outra questo sensvel relacionada mediao avaliativa a reduo do
protagonismo das partes, cuja participao cede espao do mediador, o que pode
redundar em menor satisfao com os resultados obtidos e na manuteno da postura
adversarial, vez que as partes atuaro de modo a incutir no mediador o convencimento
acerca de suas razes a fim de assegurar uma avaliao favorvel, mitigando o modelo
colaborativo anteriormente apresentado.
Na verdade, a adequao da abordagem utilizada depende da expectativa
que as partes nutrem em relao ao prprio procedimento de soluo de conflitos. Por
essas razes, a fim de evitar confuses terminolgicas e uma clara distino entre os
possveis mtodos de soluo de conflitos, no obstante a j considervel utilizao da
expresso mediao avaliativa414, h fundada oposio insero do vis avaliativo na
mediao, recomendando-se seja tal prtica nomeada de avaliao neutra, arbitragem novinculante, ou mesmo identificada como um procedimento misto, que utiliza a mediao e
uma outra tcnica conjugada.
De fato, freqente o mediador iniciar os trabalhos a partir de uma
abordagem facilitativa e, em caso de impasse, destacar os possveis resultados da demanda,
ou os pontos fortes e fracos de cada parte na disputa, ou ainda sugerir possveis solues a
fim de estimular a retomada das negociaes pelas partes415, o que identificaria um
procedimento de mediao seguido de avaliao neutra416.
413

Veja-se, a respeito, RISKIN, Leonard. Understanding mediators orientations, strategies, and techniques: a
grid for the perplexed, cit., p. 44-45, e STARK, James H. The ethics of mediation evaluation: some
troublesome questions and tentative proposals, from na evaluative lawyer mediator. South Texas Law
Review, v. 38, p. 769-799, 1997.
414
Confira-se RISKIN, Leonard. Understanding mediators orientations, strategies, and techniques: a grid for
the perplexed, cit., e ALFINI, James J. Evaluative versus facilitative mediation: a discussion. Florida State
University Law Review, v. 24, p. 919-935, 1996-1997.
415
Nesse sentido, Leonard Riskin descreve a diversidade de atuao do mediador ao longo de um eixo que
tem em suas extremidades a atuao avaliativa (ou diretiva) e facilitativa (ou estimulativa), variando ao
longo da mediao conforme se desenvolvem os trabalhos. Veja-se, a propsito, RISKIN, Leonard.
Decisionmaking in mediation: the new old grid and the new new grid system. Notre Dame Law Review, v.
79, Dec. 2003. Sobre a prtica da mediao avaliativa e a forma de apresentao da avaliao ou das
sugestes do mediador, confira-se STARK, James H. The ethics of mediation evaluation: some
troublesome questions and tentative proposals, from na evaluative lawyer mediator., cit.
416
Lela Love e Kimberlle Kovach recomendam firmemente a correta identificao de cada um dos possveis
mtodos de soluo de conflitos: calling the process mediation plus neutral evaluation (or whatever
additional service is rendered) does not condemn or prohibit the activity. Instead, it lends clarity and
definition to the services provided., cf. LOVE, Lela P.; KOVACH, Kimberlee K. ADR: an ecletic array of

127

A considerao da mediao facilitativa como mediao pura ou verdadeira

mediao parece ser a melhor opo. Em primeiro lugar, porque aplica corretamente os
conceitos s tcnicas de soluo de conflitos utilizadas. Em segundo lugar, porque propicia
s partes a adequada compreenso dos procedimentos e possibilita a escolha do mtodo de
soluo adequado, luz dos objetivos pretendidos. Em terceiro lugar, o campo de
aplicao da mediao bastante amplo e comporta a contribuio de profissionais
oriundos de diversas reas do conhecimento. Tomar a mediao avaliativa simplesmente
por mediao, e no por mediao seguida de uma avaliao neutra, poderia levar
equivocada concluso de que toda mediao pressupe a apresentao de uma avaliao e,
mais ainda, que tal avaliao corresponde a aconselhamento jurdico, atividade privativa
dos advogados.
O que se afigura como mais adequado a apresentao da mediao como
mtodo facilitativo e, se o mediador for profissional habilitado a oferecer uma avaliao,
informar s partes sobre tal possibilidade e proceder avaliao se essa for a opo das
partes que, de comum acordo, podem decidir sobre o procedimento a ser observado.
Lembre-se, ainda, que a anlise dos pontos fortes e fracos das teses apresentadas pelas
partes e a previso de eventual resultado constituem atividades de extrema
responsabilidade, no s pelo grau de incerteza que apresentam como tambm pela
utilizao, pelas partes, dessas informaes como parmetros para a deciso acerca da
negociao entabulada.
A prtica da mediao seguida de uma avaliao neutra pode ser bastante
til em determinados casos, consistindo em mtodo hbrido ou misto de soluo de
conflitos em que o terceiro neutro auxilia as partes a desenvolverem a negociao eficiente
de seus interesses, oferecendo sua anlise das questes apresentadas e sugerindo possveis
alternativas de acordo, no sendo recomendvel sua denominao como mediao
avaliativa.

processes, rather than one eclectic process, cit., p. 297. Especificamente sobre a crtica expresso
mediao avaliativa, as autoras remetem a Lela P. Love e Kimberlee K. Kovach, Evaluative mediation
is an oxymoron: alternatives to the high cost of litigation. CPR Institute for Dispute Resolution, v. 14, n. 3,
Mar. 1996.

128

4.3.1.5. Sntese dos modelos apresentados

Para alm dos diversos modelos e teorias de mediao, a essncia desse

procedimento se traduz pela interveno de uma terceira pessoa com vistas organizao
da negociao entre as partes, notadamente nos casos em que h interesse em preservar o
relacionamento existente entre as partes ou se as partes devero manter outras negociaes
no futuro. Desse modo, se as partes apresentam um relacionamento subjacente ao conflito,
a mediao o mtodo de resoluo recomendvel.
Os modelos supra apresentados possuem cada um o seu valor, e podem ser
integrados a partir do desenvolvimento da mediao com o conhecimento das principais
tcnicas neles empregados. O conhecimento de diferentes tcnicas e estilos permite ao
mediador utilizar as ferramentas mais adequadas ao caso que se lhe apresentado.
O mtodo da negociao cooperativa, da Escola de Harvard, a considerao
da relao existente e da necessidade de promover auto-revalorizao e reconhecimento,
oriunda do modelo transformativo, e o destaque comunicao e s ferramentas
relacionadas ao discurso, proveniente do modelo narrativo, constituem um conjunto de
tcnicas que podem ser utilizados simultnea ou sucessivamente, extraindo-se de cada
modelo o instrumental mais adequado para a abordagem do caso concreto417.
Casos que envolvem grandes empresas e demandam resposta rpida acerca
da interpretao de uma clusula contratual, por exemplo, podem se valer com grande
proveito de uma mediao seguida de avaliao neutra. Numa situao de partes ligadas
por fortes vnculos emocionais anteriores, como pai e filho negociando esse mesmo
contrato aps a ciso bastante complicada da empresa, com acusaes mtuas e no
comprovadas de fraudes, a abordagem do relacionamento existente pode se mostrar mais
produtiva. Moradores de um mesmo condomnio podem utilizar a mediao baseada nos
interesses para definir que destino dar ao fundo de reserva existente. Casais em processo de
separao podem preferir participar de uma mediao transformativa e irmos debatendo a
forma de partilha dos bens herdados podem optar pelo modelo narrativo. O fundamental
que as partes saibam o que querem do procedimento escolhido e aquilo que podem esperar
do profissional selecionado, exercitando autodeterminao no s quanto questo de
fundo a ser resolvida, mas tambm em relao ao mtodo de soluo de conflitos a ser
417

No mesmo sentido, VEZZULLA, Juan Carlos. A mediao de conflitos com adolescentes autores de ato
infracional, cit., p. 93.

129

utilizado. Para isso, indispensvel considerar tambm o grau de conflituosidade e

beligerncia existente entre as partes, pois quanto maior o envolvimento na escalada de
violncia gerada pelo conflito, menos aptas estaro as partes a uma deciso racional sobre
o caso, mostrando-se imperioso, nessas situaes, uma abordagem mais profunda do
conflito418.
Cada mediao nica e cada mediador, ainda que vinculado a uma
determinada escola, acaba por desenvolver um mtodo de trabalho prprio419, razo pela
qual o conhecimento das diversas tcnicas e modelos e o constante aperfeioamento so
ferramentas essenciais para a boa prestao de servios e para o aprimoramento da prpria
mediao.

4.3.2. Diferenas entre mediao e psicoterapia

Mediao e psicoterapia no se confundem. Na mediao, o objetivo

restabelecer o dilogo entre as partes para criar condies para a negociao. O foco
principal est nas pessoas e na sua forma de se relacionar, e no propriamente na obteno
de um acordo que ponha fim ao processo. Contudo, se no houver a predisposio de se
tentar dialogar para criar condies de negociao visando possibilidade de se obter um
acordo, no se estar diante de uma mediao, mas de eventual entrevista de ajuda,
aconselhamento ou psicoterapia.
fundamental, na mediao, o interesse na obteno de condies para a
celebrao de um acordo satisfatrio, mas no o acordo propriamente dito. O que se quer
esclarecer que mesmo sem a obteno de um acordo a mediao pode ser bem sucedida,
na medida em que possibilita s partes um melhor relacionamento futuro e, eventualmente,
a celebrao de acordos parciais ou a criao de condies para a celebrao de um acordo
418

Sobre o conflito, Brian Muldoom afirma que puesto que es intrinsecamente catico, a menudo las partes
no son capaces de exponer un argumento para respaldar su postura, o incluso de explicar el motivo por el
que se pelean. El conflicto es la lucha por la domincain. Ni las razones ni la justicia importam. Cuando
entramos en conflicto, entramos en caos, y la nica forma de salir de all es derrotar al enemigo. Solo
queremos ganar., cf. MULDOOM, Brian. El corazn del conflicto. Traduo de Sara Alonso Gmez.
Buenos Aires: Paids, 1998. p. 61.
419
Como afirma Douglas E. Noll, the mediator must choose the process most appropriate to the situation,
with the goal of moving the parties from high to low levels os escalation., NOLL, Douglas E. A theory of
mediation. Dispute Resolution Journal, v. 56, n. 2, p. 84, may/July 2001. Sobre os nveis de intensidade da
escalada de violncia do conflito, veja-se ENTELMAN, Remo F. Teora de conflictos: hacia un nuevo
paradigma, cit., p. 175-178.

130

posterior; mas a perspectiva de propiciar a obteno do acordo deve nortear o trabalho do

mediador.
Se no se tiver em mente o objetivo de aprimorar os relacionamentos com
vistas resoluo de conflitos, estar-se- diante de entrevista de anlise ou de promoo de
autoconhecimento, que tm campo profissional prprio e fogem ao mbito da mediao.
Assim, as relaes subjacentes ao conflito devem ser abordadas porque influenciam
diretamente a forma de compreend-lo e tentar solucion-lo, mas no so consideradas nos
moldes propugnados pela psicoterapia420.
A psicoterapia, de sua parte, notadamente a terapia familiar, no se
confunde com a mediao pelo seu objetivo diagnstico e teraputico421. Ainda que
negociaes mais produtivas acerca de situaes de divrcio e guarda de filhos menores,
por exemplo, possam resultar em relacionamentos mais harmoniosos entre as partes e em
alteraes no mbito da sade mental, a mediao no pretende diagnosticar patologias ou
apresentar propostas curativas422. No esse o objetivo da mediao, que se limita a ajudar
as partes a encontrarem solues para suas disputas.
Numa classificao a partir do nvel de profundidade da abordagem
promovida, tem-se que a mediao lida com os conflitos visando tentativa de resoluo, e
a psicologia, por sua vez, aborda toda as circunstncias relacionadas ao indivduo com
maior profundidade e finalidade teraputica. Embora tcnicas de entrevista oriundas da
psicologia sejam utilizadas na mediao, no h a pretenso de substituir ou usurpar os
objetivos dessa cincia, nem de atingir os objetivos que lhe so prprios.

420

Como esclarece Gladys S. Alvarez, En tanto la mediacin tiene por objeto la resolucin de un conflito
preciso, la terapia apunta en forma ms generalizada hacia cuestiones de actitud y de comunicacin intra e
interpersonales. (...) Mucmediadres confundem los conflictos por cuestiones especficas y los conflictos
interpersonales por distintas concepciones de vida. No es responsabilidad Del mediador resolver estos
ltimos conflictos, reorganizar la dinmica interpersonal es tarea del terapeuta y negociar acuerdos por
cuestiones especficas es tarea del mediador., cf. LVAREZ, Gladys S. La mediacin y el aceso a justicia,
cit., p. 143-144.
421
Como afirma guida Arruda Barbosa, a mediao familiar no uma assistncia psicolgica das partes,
prtica profissional que exige formao em sade mental, que no pode ser imposta s pessoas em conflito,
pois depende de uma deciso pessoal submeter-se a uma psicoterapia. Trata-se de uma atividade que exige
um tempo meses ou anos que ao se enquadra no tempo do Judicirio, que no tem competncia para o
exerccio de atividades clnicas., cf. BARBOSA, guida Arruda. Mediao familiar. In: GROENINGA,
Giselle Cmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). Direito de famlia e psicanlise: rumo a uma
nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003. p. 341.
422
Vernica A. da Motta Cezar-Ferreira observa que nada impede que o processo de mediao acarrete
efeitos terapudicos at provvel que isso ocorra na conduo de um mediador sensvel e experiente.
O surgimento de tais efeitos, no entanto, no o autorizam a supor que tenha conduzido uma terapia., cf.
CEZAR-FERREIRA, Vernica A. da Motta. Famlia, separao e mediao. So Paulo: Mtodo, 2004. p. 153.

131

4.3.3. Diferenas entre mediao e direito

A prtica da mediao, embora possa ser compreendida num contexto

amplo de atividade jurdica, no se resume a ela. De fato, a mediao pode produzir efeitos
jurdicos na medida em que possibilitar s partes a concluso de um acordo. Tal acordo
pode ser formalizado como instrumento particular, assumindo a natureza jurdica de ttulo
executivo extrajudicial, desde que atendidos os requisitos legais423, ou judicial, caso
submetido a homologao judicial, lembrando-se aqui a explicitao contida no inciso III
do art. 475-N do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual ttulo executivo judicial a
sentena homologatria de acordo, ainda que este verse matria no posta em juzo.
H que se observar, contudo, que embora o trabalho do mediador concorra
para a obteno da composio das partes, sua manifestao de vontade no elemento
inerente ao ato, sendo mesmo irrelevante na medida em que propugna a obteno da
soluo a partir dos interesses e solues planejados pelas prprias partes.
Neste ponto de se ressaltar tambm as observaes j manifestadas quanto
prtica da mediao avaliativa. Partindo do pressuposto de que a anlise das chances
de xito das partes em eventual demanda judicial correspondem a atividade privativa do
advogado424, avaliao manifestada nesse sentido h de provir de profissional habilitado.
Assim, a prtica da mediao facilititativa, como sustentado neste trabalho, permite o
desenvolvimento da mediao por profissionais oriundos de diversas profisses de origem,
dado que contribui para o enriquecimento das prticas autocompositivas e possibilitam um
intercmbio eficiente entre diversos e complementares ramos do saber.
No h que se falar, ento, em mediao como atividade exclusivamente
jurdica, pois alm dos aspectos jurdicos do conflito, so colocados em evidncia tambm
os aspectos sociais e psicolgicos do conflito, o que permite mediao lidar com um
objeto de trabalho maior que o processo judicial: no h restrio s declaraes iniciais
das partes, podendo-se tentar negociar sobre todos os aspectos relevantes do conflito
existente e do relacionamento a ele subjacente.

423

Conforme artigo 585 do Cdigo de Processo Civil, especialmente inciso II.

Como dispe o art. 1, inciso II da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994, as atividades de consultoria, assessoria
e direo jurdicas so privativas da advocacia, cujo exerccio circunscrito aos inscritos na Ordem dos
Advogados do Brasil.

424

132

Este enfoque mais amplo da mediao exige do mediador uma capacidade

de anlise que vai alm da puramente jurdica, assim como da puramente psicolgica,
sociolgica, antropolgica e outras. No h vinculao da mediao a uma determinada
profisso de origem do mediador, sendo necessria uma capacitao multidisciplinar e
especificamente voltada teoria e prtica da mediao.
A mediao, assim, situa-se num campo multi e interdisciplinar e conta com
a contribuio de diversos ramos do conhecimento para sua estruturao e
desenvolvimento como mtodo de resoluo de conflitos. A partir do intercmbio das
diferentes experincias vem-se construindo uma rea prpria de estudo que, a pouco e
pouco, poder conduzir autonomia cientfica da mediao425.
Assim sendo, a mediao pode ser considerada atividade jurdica em
sentido amplo, notadamente se desenvolvida sob a superviso do Poder Judicirio em
servios de mediao anexos s varas judiciais426, mas no deve ser tida como atividade
privativa do advogado, pois esto fora de seu objeto as atividades exclusivas de
aconselhamento e direo jurdicas. emblemtico, nesse sentido, o disposto no art. 7 da
Lei n 9.099/95, e sejam os conciliadores dos Juizados Especiais Cveis recrutados
preferentemente no exclusivamente - entre bacharis em direito.
Atualmente, pode-se considerar a mediao como matria inter e
multidisciplinar427, ou seja, com pontos de contato com diversas reas do conhecimento e
que procura erigir suas bases prprias a partir de diferentes ramos do saber. Da porque a
capacitao do mediador tema fundamental para o sucesso da implantao de qualquer
modelo de mediao.

425

Como afirma Gladys S. lvarez, El conocimiento o la habilidadrequiere y se busca en un mediador,

cualquiera sea su profesin de origen, es el buen manejo de la negociacin, la aptitud para dirigir la
resolution de la disputa y la habilidad para hacer ingresar a las partes en el mbito de la toma de
decisiones., cf. LVAREZ, Gladys S. La mediacin y el acceso a justicia, cit., p. 152.
426
Nesse sentido o Enunciado Administrativo n 3, do Conselho Nacional de Justia, segundo o qual para
efeito do art. 2 da Resoluo n 11, de 31/1/2006, considera-se atividade jurdica a atuao do bacharel em
Direito como juiz leigo ou conciliador do Sistema dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, desde que no
inferior a dezesseis horas mensais. (DJU, Seo I, 5/9/2006, p.123)
427
Como destaca guida Arruda Barbosa, a mediao interdisciplinar constitui uma ferramenta capaz de
promover a reorganizao do conflito, a partir de um saber que toma por emprstimo os saberes de outras
disciplinas, integrando-os num conhecimento de um nvel hierarquicamente superior., cf. BARBOSA,
guida Arruda. Mediao familiar, cit., p. 343. Sobre a importncia da mentalidade interdisciplinar no
direito de Famlia, veja-se CEZAR-FERREIRA, Vernica A. da Motta. Famlia, separao e mediao,
cit., p. 202-205.

133

4.4. A conciliao como tcnica de resoluo de conflitos

A conciliao como tcnica de soluo de conflitos vem absorvida pela

mediao na lituratura especializada, principalmente de origem norte-americana, que se
refere unicamente mediao por o termo conciliao gerar certa confuso com eventual
propsito de reconciliao, notadamente nos casos de separao de casais428, entre outras
causas.
O termo conciliao tem longa tradio em nossa cultura jurdica e se
identifica basicamente como uma aproximao das partes, por um terceiro imparcial, que
procura de forma rpida e objetiva apresentar possveis solues para a causa.
Tradicionalmente, diz-se que o conciliador uma usina de idias, que pontua as questes a
serem resolvidas e prope alternativas viveis para anlise das partes, estimulando-as
celebrao do acordo429.
Como tcnica de resoluo de conflitos, pode-se dizer que a conciliao
tambm se resume, grosso modo, figura da negociao assistida. Contudo, diferencia-se
da mediao por apresentar procedimento mais simplificado, na medida em que as
perquiries acerca das motivaes subjacentes ao conflito no despontam como objetivos
trabalhados pelo conciliador430.
Essa forma mais simplificada e direta de resoluo dos conflitos se pauta
pela ausncia de abordagem quanto estrutura relacional que envolve as partes em
428

Nesse sentido, Linda Singer esclarece que in earlier usage, conciliation was used simply as a synonym
for mediation. The Federal Mediation and Conciliation Service got its name when one house of congress
wanted a mediation and the other a conciliation service. In statesmanlike tradition the agency continues
to use both names. Conciliation fell out of favor in the United States because separating spouses,
sometimes forced into court-sponsored efforts to reconcile them to staying married, disliked the
connotation of reconciliation. During the civil rights movement, conciliation sounded too much like
minimizing conflict (as opposed to resolving the issues underlying it) to be na acceptable term. It gradually
was replaced by mediation. In Great Britain, New Zealand, and Austrlia conciliation still is used to
mean mediation, cf. SINGER, Linda. Settlimg disputes, cit., p. 24.
429
Por isso, Gladys s. Alvarez recomenda que el nombre de conciliacin se use cuando el rol del tercero
comprenda la facultad otorgada por las partes, por las normas o por la costumbre de proponer frmulas de
acuerdo, y el numbre de mediacin para designar un proceso no adversarial de resolucin de disputas
estructurado en etapas secuenciales, en el que el tercero neutral conducela negociacin entre las partes,
dirige el procedimiento, se abistiene de asesorar, aconsejar, emitir opinin o proponer frmulas de
arreglo., cf. LVAREZ, Gladys S. La mediacin y el acceso a justicia, cit., p. 195.
430
Sobre a relao entre mediao e conciliao, com entendimento parcialmente divergente, veja-se WILDE,
Zulema. Mediacin y conciliacin. Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, v. 55, n. 1, p. 7-14,
jul. 1995. Considerando a mediao como termo comum, que abrange a conciliao, confira-se PIRES,
Amon Albernaz. Mediao e conciliao: breves reflexes para uma conceituao adequada. In:
AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Grupos de
Pesquisa, 2002. v. 1, p. 131-152.

134

conflito431. Por isso mesmo, a conciliao a tcnica no adversarial mais adequada

resoluo de conflitos objetivos, como os que surgem em decorrncia de acidentes de
trnsito, por exemplo. As partes no se conheciam anteriormente e o nico vnculo
existente entre elas a necessidade de estabelecer a forma de reparao dos danos
causados.
Os esclarecimentos sobre o problema, ento, no envolvem questes
subjetivas que dependam de investigao e reflexo. A discusso mais superficial, voltase diretamente ao problema e no primeiramente s pessoas, como na mediao e
permite ao conciliador sugerir diversas propostas de acordo. Da se depreende que o
mtodo da conciliao mais simples e rpido que o da mediao432.
Observe-se, contudo, que no h uma regra absoluta que recomende a
conciliao para conflitos objetivos e a mediao para conflitos subjetivos. A distino
til, contudo, para que o profissional de soluo de conflitos reconhea a situao que se
lhe apresentada e use as tcnicas mais adequadas para atingir as expectativas das partes
com maior ou menor nfase s questes subjetivas e busca do acordo.

4.5. Avaliao neutra de terceiro

A avaliao neutra de terceiro forma de soluo de conflitos que mescla

tcnicas da negociao e tambm, de certa forma, da arbitragem. Por este procedimento as
partes submetem as questes controvertidas avaliao de um especialista na matria
debatida que seja imparcial e comprometido com a confidencialidade. Este terceiro ouvir
a apresentao dos argumentos das partes acerca dos fundamentos fticos e jurdicos que
sustentam suas razes e proferir um parecer, uma opinio sobre as posies apresentadas
431

Conforme Juan Carlos Vezzulla, a conciliao como tcnica exige um profissional que domine a
investigao, a escuta e mantenha sua imparcialidade para que, sem forar as vontades das partes, as
convena das vantagens de alcanarem um acordo que, mesmo no sendo totalmente satisfatrio, poupe-as
de complicaes futuras onde amas as partes perdero tempo e dinheiro., cf. VEZZULLA, Juan Carlos.
Mediao: guia para usurios e profissionais. Balnerio Cambori: Instituto de Mediao e Arbitragem do
Brasil, 2001. p. 16. Veja-se ainda, a respeito, BRAGA NETO, Adolfo. Alguns aspectos relevantes sobre a
mediao de conflitos. In: SALES, Llia Maia de Morais (Org.). Estudos sobre mediao e arbitragem. Rio
de Janeiro: ABC Ed., 2003. p. 23.
432
Conforme Juan Carlos Vezzulla, nos casos onde o objeto da disputa exclusivamente material, no existe
um relacionamento significativo ou contnuo entre as partes, que preferem acabar logo com o problema
(ainda que esse acordo no respeite todas as expectativas em jogo). Nesses casos, a tcnica de resoluo de
conflitos mais indicada a conciliao, conduzida por um terceiro., cf. VEZZULLA, Juan Carlos.
Mediao: guia para usurios e profissionais, cit., p. 17.

135

pelas partes, declarando seu entendimento sobre qual seria a provvel soluo para o
caso433.
As partes, ento, podem optar por acatar a avaliao apresentada,
subscrevendo-a e a tomando como deciso de sua controvrsia, ou iniciar tratativas de
negociao, auxiliadas ou no pelo terceiro avaliador, tomando como parmetros os
esclarecimentos trazidos pelo parecer exposto434.
O principal objetivo da avaliao neutra auxiliar as partes a identificarem
um prognstico realista da causa pendente pela introduo de critrios de realidade e
padres objetivos, superando expectativas infundadas ou percepes inadequadas quanto
possvel soluo da lide. Isto permite a melhor identificao da metria debatida,
restringindo eventual demanda judicial aos fatos e fundamentos em que realmente h
divergncia entre as partes. Com isso, as partes tero melhores condies no s de
negociar eventual acordo, mas tambm de planejar o desenvolvimento do processo
judicial, preparando-se adequadamente para a instruo probatria com economia de
tempo e recursos, se for o caso435.
Sua utilizao pode se dar antes do ajuizamento de demanda judicial ou
logo no incio desta, quando se denomina avaliao neutra preliminar, e tem como objetivo
reduzir os gastos e o tempo necessrios para a soluo da causa436. Nada impede, todavia,
que tal mecanismo se mostre til mesmo depois de completa instruo probatria, como
nos casos em que questes tcnicas especficas so de absoluta relevncia para a soluo
da controvrsia ou h divergncia doutrinria e jurisprudencial acerca da interpretao da
norma jurdica aplicvel ao caso concreto.

433

Sobre o programa piloto de implantao da avaliao neutra na Califrnia, veja-se BRAZIL, Wayne D.,
KAHN, Michael A.; NEWMAN Jeffrey P.; GOLD, Judith Z. Early neutral evaluation: an experimental
effort to expedite dispute resolution. Judicature, v. 69, n. 5, p. 279-285, feb./mar. 1986.
434
Veja-se LVAREZ, Gladys S. La mediacin y el aceso a justicia, cit., p. 160-162.
435
Como observa David I. Levine a respeito da avaliao neutra, Their goals were to force the parties to
confront the merits of their own case and their opponents at an early stage, to identify which matters of
fact and law actually were in dispute to develop an efficient approach to discovery, and to provide a frank
assessment of the case., cf. LEVINE, David I. Early neutral evaluation: a follow-up report. Judicature, v.
70, n. 4, p. 240, 1986-1987.
436
A implantao da avaliao neutra preliminar na Califrnia teve como objetivo principal reduzir custos e
durao do processo judicial, tendo-se constitudo grupo de trabalho para operacionalizar o programa que
decidiu priorizar sua utilizao nas fases inciais do processo, pois the place where the most could be saved
is in the formative stages os litigation. It is in those stages that patterns and expectations are set and thus it
is in those stages where infusion of intellectual discipline, common sense, and more direct communication
might have the most beneficial effects., cf. BRAZIL, Wayne D., KAHN, Michael A.; NEWMAN Jeffrey P.;
GOLD, Judith Z. Early neutral evaluation: an experimental effort to expedite dispute resolution, cit., p. 279.

136

Esta avaliao, na verdade, funciona como uma referncia para atribuir

critrio de realidade para as expectativas das partes e, com isso, possibilitar a adequada
mensurao das chances de xito e custos do processo, assim como a criao de condies
propcias para uma negociao. Em questes ambientais, por exemplo, envolvendo muitas
partes e circunstncias tcnicas especficas, muitas vezes a realizao de percia esclarece o
evento danoso e possveis responsabilidades, ensejando, dessa forma, a negociao entre as
partes.
De modo geral, a avaliao neutra preliminar pressupe a escolha do
avaliador, pelas partes, ou a designao desse profissional pela vara judicial que processa a
demanda entre as partes. Tendo em vista a atividade prognstica do avaliador, recomendase que ele seja advogado com experincia na matria controvertida entre as partes, a fim de
que sua avaliao seja recebida pelas partes como elemento a ser seriamente tomado em
considerao. O fato de o avaliador ser terceiro desprovido de qualquer poder decisrio ou
vinculante para as partes e de ostentar dever de sigilo em relao a tudo que for tratado no
mbito da avaliao neutra preserva a imparcialidade do juiz da causa e assegura a
liberdade das partes para exporem seus argumentos num ambiente de confiana que no
prejudicar futuro prosseguimento da demanda judicial, se for o caso437.
Convm distinguir, aqui, a avaliao neutra preliminar dos pareceres
jurdicos muitas vezes encartados aos autos judiciais. Nesses casos, as partes, cada uma por
si, solicitam pareceres a renomados juristas para orientar, corroborar e sustentar as teses
defendidas em juzo. Tais pareceres, no mais das vezes, so parciais, ou seja, refletem o
interesse da parte na vitria segundo seus argumentos. A avaliao neutra preliminar, de
outra parte, consiste na escolha, por todos os envolvidos no conflito, de um (ou um grupo
de) especialista(s) que avaliar os argumentos e chances de xito de todas as partes,
proferindo um parecer imparcial. Se o parecer jurdico for elaborado nessas condies,
ento haver equiparao com o que se descreveu acerca da avaliao neutra de terceiro.

437

Para uma descrio doprocedimento da avaliao neutra preliminar, veja-se BRAZIL, Wayne D., KAHN,
Michael A.; NEWMAN Jeffrey P.; GOLD, Judith Z. Early neutral evaluation: an experimental effort to
expedite dispute resolution, cit., p. 279-285.

137

4.6. Arbitragem

No obstante todo o esforo envidado na busca de uma estrutura processual

gil, clere e garantidora dos direitos fundamentais de acesso justia e razovel durao
do processo, muitos conflitos permanecem sem resposta ou, quando menos, poderiam ter
melhor soluo fora da estrutura tradicional do Poder Judicirio.
Assim se d, por exemplo, em grandes disputas comerciais que, geralmente,
no podem se submeter ao ritmo do processo judicial, mesmo com a possibilidade de
obteno de alguma medida de urgncia.
Em casos que tais, o provimento final obtido anos aps o surgimento da
dvida sobre a interpretao de uma clusula contratual pode obstar a realizao do
negcio e a evoluo de toda a cadeia contratual que dele derivaria num cenrio de
relaes comerciais interdependentes. Este um dos exemplos clssicos em que se afirma a
convenincia da soluo arbitral (deciso da controvrsia por um terceiro imparcial
escolhido pelas partes), vez que tal mtodo apresenta celeridade, sigilo e conhecimento
tcnico do julgador, as maiores vantagens da arbitragem como forma de soluo de
controvrsias.
A arbitragem, assim, se apresenta como forma de soluo de conflitos por
meio da qual um terceiro imparcial (o rbitro ou um painel de rbitros) profere deciso
vinculante para as partes acerca de direitos patrimoniais disponveis em disputa.

4.7. Outros mtodos de soluo de conflitos

Alm dos meios de soluo de conflitos acima elencados, outras formas de

resoluo de disputas tambm so praticadas e renem caractersticas de mais um dos
mtodos acima mencionados.
Mediao e arbitragem, por exemplo, podem ser utilizadas de forma
sucessiva na busca da soluo de um conflito com a atuao de dois profissionais
diferentes (o mediador e o rbitro), ou podem ser reunidas num mesmo procedimento.
Nesse cenrio, o procedimento conhecido como Med-Arb consiste na realizao de uma
mediao com a previso de que, se as partes no chegarem a um acordo integral sobre as

138

questes debatidas, o mediador passar a atuar como rbitro, decidindo a matria no

acordada. Este mtodo de soluo de conflitos traz a vantagem e o terceiro neutro poder
decidir a controvrsia caso a mediao resulte num impasse, o que implica ganho de tempo
na soluo do conflito, mas tambm acarreta a desvantagem de as partes, sabendo de
antemo que o terceiro neutro detm poder decisrio sobre seu caso, atuarem de acordo
com a estrutura adversarial e posicional inerente oas mtodos em que se tem a adjudicao
da soluo, frustrando-se, ento, os esforos para a obteno da autocomposio.438
O inverso tambm ocorre. Na Arb-Med, primeiro o terceiro imparcial atua
como rbitro, redigindo um laudo, e depois tem a lugar a mediao. H muitas variaes
nesse procedimento, utilizado principalmente nos casos em que se suspeita que uma das
partes no est de boa-f e utiliza as tratativas de negociao com mero intuito protelatrio.
De fato, as partes podem ajustar que o laudo permanecer secreto at o trmino da
mediao e, caso no obtido o acordo, o laudo ter ento fora vinculante. Caso o laudo
seja apresentado s partes logo que redigido, o procedimento assemelhar-se- avaliao
preliminar por terceiro, decidindo as partes se, caso no obtido o acordo na mediao, o
laudo as vincular, ou no.
O mini-trial, embora possa induzir figura de um mini-julgamento, no
tem essa conotao. Trata-se de procedimento utilizado em questes envolvendo grandes
empresas no qual os advogados de cada uma das partes apresentam, numa reunio privada,
os pontos fortes de suas posies aos executivos dessas empresas que no tenham lidado
diretamente com o projeto em discusso. Cada uma das partes indica um representante com
poder negocial para a composio do painel, que presidido por um terceiro neutro
escolhido entre advogados especialistas na matria ou juzes aposentados. Esta
apresentao pode ser precedida de troca de documentos e nifestaes das partes sobre os
principais fatos e fundamentos da causa. A partir dessa apresentao, os executivos
comeam a negociar, buscando um acordo com base nas informaes obtidas e nos
prognsticos dos advogados sobre o possvel desfecho da causa perante um tribunal439.
O procedimento conhecido como rent a judge consiste numa arbitragem
vinculante que adota algumas caractersticas do prprio processo judicial. A grande
438

Cf. GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H.; COLE, Sarah Rudolph (Eds).
Dispute resolution: negotiation, mediation and other processes, cit., p. 292-293. Veja-se, tambm,
COOLEY, John W. A advocacia na mediao. Traduo de Ren Loncan, Braslia: Ed. da UnB, 2001. p. 26.
439
Cf. GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H.; COLE, Sarah Rudolph (Eds).
Dispute resolution: negotiation, mediation and other processes, cit., p. 297-299. Veja-se, tambm,
COOLEY, John W. A advocacia na mediao, cit., p. 238-240.

139

diferena desse procedimento para a arbitragem que os precedentes judiciais (e no as

prticas comerciais) norteiam a tomada de deciso e, em alguns estados norte-americanos,
tais sentenas arbitrais so passveis de apelao nos tribunais440.
Muitas so as experincias desenvolvidas e as possibilidades de compor
mtodos hbridos441. Desde que no haja violao a normas legais cogentes e os
procedimentos arquitetados observem os princpios fundamentais de imparcialidade do
terceiro interventor e igualdade das partes, o limite ser a criatividade humana.

440

Veja-se SINGER, Linda. Settlimg disputes, cit., p. 57-58; e BENETI, Sidnei Agostinho. Resoluo
alternativa de conflitos (ADR) e constitucionalidade, cit., p. 119.
441
John Colley apresenta a co-mediao como mtodo hbrido, que neste trabalho entendida como tcnica
de mediao, cf. OOLEY, John W. A advocacia na mediao, cit., p. 234-235.

140

5. MEDIAO

Apresentada a mediao como mtodo de soluo de conflitos no qual um

terceiro imparcial auxilia as partes envolvidas numa disputa a encontrarem sua prpria
soluo num ambiente sigiloso442, pode-se identificar como caractersticas essenciais da
mediao a autocomposio, a autodeterminao das partes, a imparcialidade do mediador
e a confidencialidade do procedimento, que esto presentes em todos os modelos de mediao
anteriormente mencionados, dado que a mediao avaliativa considerada procedimento
misto, que agrega prtica da mediao tcnicas prprias da avaliao neutra443.
A autocomposio contrape-se soluo adjudicada do litgio, como j foi
ressaltado, e a autodeterminao das partes consiste no exerccio de autonomia e
responsabilidade pelas partes a fim de obterem seu prprio acordo livre de qualquer
espcie de coero. As partes devem decidir pela participao na mediao, escolher o
mediador segundo suas qualidades e experincia na rea ou aceitar aquele que lhes for
indicado por uma instituio, caso no sobrevenha comum acordo na escolha do
profissional444, e trabalhar para alcanarem o acordo delas, se que se decidam a celebrlo, e no o acordo reputado correto ou conveniente pelo mediador445.
A imparcialidade do mediador condio necessria credibilidade do
procedimento, no devendo existir predileo por uma das partes ou posicionamento
prvio acerca das questes debatidas, sob pena de se verificar conduta indevida do
442

Para uma viso holstica da mediao, que a considera em termos de sensibilidade e de humanizao
totalizadora das relaes humanas, e destaca que o mediador exerce a funo de ajudar as partes a
reconstrurem simbolicamente a relao conflituosa, veja-se WARAT, Luis Alberto. O ofcio do
mediador. Florianpolis: Habitus, 2001. v. 1, (citaes das p. 75 e 80).
443
Nesse sentido, LOVE, Lela P.; KOVACH, Kimberlee K. ADR: an eclectic array of processes, rather than
one eclectic process. Journal of Dispute Resolution, n. 2, p. 295-307, 2000, e LVAREZ, Gladys S. La
mediacin y el aceso a justicia, cit., p. 140 e 149-150.
444
Sobre a possibilidade de os mediados escolherem o mediador que atuar em seu caso mesmo nos
programas de mediao vinculados a um tribunal, Roberto Omar Berizonce afirma que en la conciliacinmediacin intraprocesal, deveria adoptarse un sistema mixto que previera la designacin del conciliadormediador por libre eleccin de las partes de conformidad entre ellas; a falta de acuerdo, debera designarlo
el juez o tribunal, pero esa potestad debera estar reglada de modo que el operador sea elegido de entre
quienes integren la lista o nmina aprobada por el prprio rgano., cf. BERIZONCE, Roberto Omar. Los
medios alternativos de solucion de conflictos: bases para su implementacion. Anales de la Facultad de
Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, La Plata, n. 32, p. 157, 1996.
445
Como observam Elena Ins Highton e Gladys Stella lvarez, do ponto de vista terico, se o terceiro que
intervm exerce coero sobre uma ou ambas as partes para que cheguem a um acordo, no realiza uma
verdadeira mediao, conceito que vai alm de meras preferncias ou opinies pessoais., cf. HIGHTON,
Elena Ins; LVAREZ, Gladys Stella. A mediao no cenrio jurdico: seus limites a tentao de exercer
o poder e o poder do mediador segundo sua profisso de origem. In: SCHNITMAN, Dora Fried;
LITTLEJOHN, Stephen (Orgs.). Novos paradigmas em mediao. Traduo de Marcos A.G. Domingues e
Jussara Haubert Rodrigues. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas Sul, 1999. p. 190.

141

mediador e defesa dos interesses de uma parte ou de uma determinada soluo446. A

imparcialidade confere legitimidade ao procedimento e corolrio do princpio da
igualdade das partes, que deve ser observado em todos os foros de resoluo de disputas.
Como sucede nas outras formas privadas de resoluo de conflitos, a
confidencialidade destacada como caracterstica que denota segurana e credibilidade no
procedimento, permitindo s partes a ampla discusso de todas as circunstncias
relacionadas controvrsia. O sigilo funciona como fator de confiana, haja vista partes e
mediadores se comprometerem a resguardar o que for dito nas sesses de mediao. No
haver documentao das declaraes, no se reduzindo nada a termo, tanto mais porque
no h a inteno de convencer um terceiro com autoridade decisria, mas sim de
promover o entendimento entre as partes. Desse modo, todas as comunicaes entre partes
e mediadores devem ser cobertas pelo sigilo, no se admitindo, ainda, que o mediador seja
arrolado como testemunha em eventual processo judicial entre as partes a respeito da
matria abordada na mediao447. Caso celebrado acordo entre as partes, pode-se
convencionar tambm o sigilo acerca das obrigaes pactuadas448, o que no incomum
nas avenas relativas a segredos comerciais ou de indstria e em casos de indenizao por
responsabilidade civil.
Delineadas as caractersticas gerais da mediao e seus fundamentos
tericos, preciso explicitar o papel do mediador, dos mediados/partes e seus advogados,
bem como apresentar o modo de ser da mediao, destacando-se as principais tcnicas
utilizadas e o procedimento recomendvel para o bom desenvolvimento deste mtodo de
soluo de conflitos nas suas diversas reas de aplicao.

5.1. Do mediador

Como j se destacou na exposio das diferentes escolas de mediao, o

perfil do mediador variar conforme a adoo de um escopo principal a ser perseguido.
Contudo, de forma geral, possvel apontar caractersticas gerais do papel a desempenhar,
446

Veja-se, a propsito, a declarao de imparcialidade e neutralidade sugerida por MOORE, Christopher W.

O processo de mediao, cit., p. 174-175. O autor identifica a imparcialidade como iseno em relao s
questes tratadas e neutralidade como iseno em relao s partes, estando os dois conceitos reunidos na
concepo de imparcialidade acima preconizada.
447
Cf. PROTECTING confidentiality in mediation. Harvard Law Review, notes, v. 98, n. 2, p. 441-459, 1984,
sem indicao de autor especfico.
448
Veja-se, a propsito, LEE, Jaime Alison; GIESLER, Carl. Confidentiality in mediation. Harvard
Negotiation Law Review, v. 3, p. 285-297, 1998.

142

das qualidades requeridas do profissional que busca habilitao em mediao e das

premissas deontolgicas que deve observar.

5.1.1. O papel do mediador

O papel do mediador consiste, basicamente, em estimular a participao

colaborativa das partes a fim de identificar os seus reais interesses e possveis solues de
ganhos mtuos para se alcanar um acordo satisfatrio. Sua funo principal a de
conduzir a mediao zelando pela qualidade do procedimento e propiciando o trabalho
adequado para auxiliar as partes na tomada de decises livres e responsveis. Para
desenvolver essa misso o mediador dever desempenhar vrios papis449, utilizando-se de
tcnicas especficas.
Em primeiro lugar, o mediador deve ser um agente de informao,
esclarecendo s partes os objetivos e modo de ser da mediao a fim de que elas possam
expressar seu consentimento informado para o prosseguimento dos trabalhos. O papel no
decisrio do mediador e o protagonismo das partes deve ser ressaltado, legitimando-se a
participao de todos os presentes sesso da mediao, principalmente partes e seus
advogados.
Compete-lhe tambm propiciar um ambiente de confiana e empatia450 que
reduza adversariedades e possibilite uma postura colaborativa entre as partes. O mediador
deve estimular a comunicao, possibilitando o avano dos debates pelos pontos que as
partes reputam importantes em seu relacionamento e no conflito que se manifestou entre
elas. O estmulo comunicao pela criao de canais eficientes de dilogo uma das
principais tarefas do mediador, que deve introduzir e garantir o respeito entre as partes e o
equilbrio na participao destas, tudo de modo a reforar a credibilidade de seu trabalho e
da prpria mediao.

449

Veja-se, a propsito, VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prtica da mediao. Curitiba: Instituto de
Mediao e Arbitragem do Brasil, 1998. p. 43-56; HENON RISSO, Jorge. Teoria de la mediacin. Revista
del Colegio de Abogados de La Plata, La Plata, v. 34, n. 55, p. 231-255, jul./dic. 1994; e SLAIKEU, Karl
A. No final das contas: um manual prtico para a mediao de conflitos, cit., p. 63-69.
450
Marshall B. Rosenberg define empatia como a respectful understanding of what others are experiencing,
cf. ROSENBERG, Marshall B. Nonviolent communication. 3. impress. Encinitas, Califrnia: PuddleDancer
Press, 2000. p. 111-112. Pode-se tomar o termo empatia por interesse e compreenso da situao do outro,
sem significar, contudo, simpatia, que traz em si a idia de afinidade.

143

Como rgo facilitador do dilogo respeitoso e sigiloso, o mediador confere

credibilidade ao procedimento e cria condies para os bons resultados da negociao que
se pretende entabular. Principalmente porque o mediador no vai proferir deciso acerca
do conflito, as partes envolvem-se em um ambiente de confiana e liberdade propositiva,
afastando-se o receio de as propostas formuladas serem tomadas como enfraquecimento
das teses sustentadas e de possvel prejuzo quando do julgamento da demanda.
O mediador deve, ainda, proporcionar o entendimento entre as partes por
meio da distino entre as posies inicialmente assumidas por elas e seus reais interesses,
possibilitando a compreenso recproca das necessidades envolvidas, o que obtido
quando cada uma das partes consegue entender as preocupaes e expectativas da outra. O
mediador h de ser um anteparo para absoro dos impactos decorrentes dos ataques
recprocos das partes e fonte geradora de cooperao. Em vez de agir uma contra a outra,
as partes so direcionadas a atuar conjuntamente sobre o problema que lhes aflige.
No se atribui funo avaliativa ao mediador. Isso significa que no se
espera que o mediador apresente prognsticos sobre o caso debatido, nem que apresente
possvel soluo de acordo e tente convencer as partes a aceit-la. Por outro lado, o
mediador deve auxiliar as partes a gerar opes de possveis acordos, indagando-lhes sobre
o que pretendem alcanar em relao ao caso tratado. Neste momento a iniciativa do
mediador crucial para superar eventuais impasses. Embora o mediador no deva
apresentar uma soluo pronta e advogar a sua aceitao pelas partes, pode lembrar s
partes os interesses e desejos que foram manifestados ao longo dos trabalhos, estimulando
as partes a refletirem e trabalharem a partir dessas opes. A atuao facilitativa do
mediador muitas vezes vista como uma conduta passiva, em contraposio atuao
avaliativa, considerada mais ativa. O que deve ser esclarecido, fundamentalmente, a
diferena entre ajudar a formular opes de forma didtica e no impositiva, como ocorre
na mediao facilitativa, e a apresentao de uma avaliao ou resultado provvel que se
pretenda estabelecer como contedo do acordo das partes451.

451

Jean-Franois Six assim descreve a atuao do mediador: Livre e responsvel: o medidor, em seu trabalho
de catlise, no um espectador que lava as mos; ele est em jogo na mediao, mesmo se esta pertena
primeiramente aos mediandos. Ele responsvel como um diretor de cinema ou um maestro, que no
tomam o lugar dos atores ou dos msicos, a quem compreendem, infundem confiana, insuflam ritmo,
trazem uma espcie de energia suplementar e impulsionam a dar todo seu talento. Mas, no final das contas,
diretor e maestro so tidos como primeiros responsveis pela obra produzida: solido do catalisador., cf.
SIX, Jean-Franois. Dinmica da mediao, cit., p. 223.

144

O mediador, como terceiro neutro imparcial, atua de forma a assegurar a

consistncia do acordo celebrado e o comprometimento das partes ao cumprimento do que
for pactuado. Nesse sentido, pode-se falar do mediador como introdutor de critrios de
realidade no momento da celebrao do acordo, auxiliando as partes a esclarecer os
critrios que elas elegeram para definir as obrigaes pactuadas e a avaliar sua capacidade
de cumprimento452. Caso a tomada de deciso pelas partes dependa de conhecimento
tcnico especfico, o mediador pode e deve interromper os trabalhos de mediao para
que as partes possam buscar os esclarecimentos necessrios continuidade das tratativas,
provenham tais conhecimentos da rea jurdica ou econmica, por exemplo,
recomendando-se s partes que consultem seus advogados, realizem avaliaes acerca do
valor de mercado de determinado bem ou mesmo promovam estudo tcnico ou percia
adequados, se necessrio.
Todas essas funes devem ser desempenhadas de forma imparcial,
observando-se rigorosamente a igualdade entre as partes. Ademais, deve o mediador atuar
como profissional de soluo de conflitos comprometido com a autocomposio,
neutralizando as influncias prprias de sua formao de origem. Assim, o mediador com
formao jurdica dever abster-se de apresentar assessoramento jurdico453, assim como o
mediador com formao em psicologia dever se abster de oferecer tratamento ao
acompanhamento teraputico. O papel do mediador diferencia-se do da formao de
origem desse profissional, constituindo nova rea de atuao que requer formao
especfica em abordagem de conflitos e auxlio s pessoas que procuram uma soluo
consensual para seu litgio454.

452

Como alerta Jorge Henon Risso, Este es uno de los papeles ms crticos del mediador. Al acercarse a un
acuerdo, o a la posibilidad de que este se realice, la tarea del mediador es la deconstruir uma estructura
realista en la cual las partes puedan valorar los costos y los benefcios de continuar o de resolver el
conflicto. En este papel, se corre el riesgo de sufrir el destino del mensajero del rey. Este es un riesgo
inevitable; la mayora de las veces el mediador es la nica persona que est en la posicin de tomarlo., cf.
HENON RISSO, Jorge. Teoria de la mediacin, cit., p. 237.
453
Como esclarece Jorge Henon Risso, Un mediador no tiene ni el poder para imponer un acuerdo, ni la
responsabilidad de aconsejar a las partes. (...) a diferencia de un asesor legal, un mediador no dice: Si yo
fuera Ud., hara tal o cual cosa. El mediador raramente hace recomendaciones que revelen lo que siente
com respecto a un conflicto, pero opera indirectamente, tratando de reconciliar puntos de vista opuestos
buscando los puntos en comn de las dos partes., cf. HENON RISSO, Jorge. Teoria de la mediacin, cit.,
p. 232.
454
Elena Ins Highton e Gladys Stella lvarez afirmam que se deve deixar claro e transparente o papel
profissional do indivduo que atua como mediador sem macul-lo com outras especialidades,
independentemente da profisso,conhecimento, instruo, formao ou experincia de origem do
mediador., cf. HIGHTON, Elena Ins; LVAREZ, Gladys Stella. A mediao no cenrio jurdico: seus
limites a tentao de exercer o poder e o poder do mediador segundo sua profisso de origem, cit., p. 189.

145

5.1.2. Qualidades do mediador

A fim de que o mediador desempenhe as diversas funes que lhe so

atribudas ao longo da mediao, algumas qualidades especficas mostram-se necessrias,
como a sensibilidade no trato com as pessoas, a vocao para a promoo da comunicao
eficiente e a preparao tcnica adequada. Exige-se do mediador, principalmente,
competncia, independncia e diligncia.
A competncia do mediador diz respeito a sua credibilidade e capacitao,
ao uso adequado de tcnicas de entrevista e de escuta para favorecer as condies de
negociao e ressaltar os pontos convergentes do dilogo das partes. Resume-se, enfim,
sua aptido para conduzir a mediao num ambiente de confiana orientando o trabalho
das partes de modo a possibilitar a obteno de resultados satisfatrios. O mediador h de
ser bom ouvinte, vocacionado para o atendimento ao pblico e capaz de demonstrar
empatia a fim de obter um ambiente colaborativo de trabalho. Estas qualidades devem ser
aperfeioadas pelo manejo adequado da tcnica, conjugando-se formao terica e prtica
constante para garantia da qualidade dos servios prestados455. Com efeito, qualquer que
seja a profisso de origem do mediador, somente sua capacitao especfica em tcnicas de
negociao e de conduo da mediao podem propiciar a atuao competente456.
A independncia, por sua vez, decorre da competncia. O mediador deve
ater-se vontade das partes quanto instalao e prosseguimento dos trabalhos de
mediao, mas tambm independente para conduzi-la segundo a melhor tcnica e at

455

Considerando os resultados obtidos em pesquisa realizada sobre os Juizados Especiais Cveis pelo
CEBEPEJ, em parceria com o Ministrio da Justia/Secretaria da Reforma do Judicirio e Telemar S/A, na
qual se aferiu a obteno de acordos, em mdia, em 34,5% das audincias de conciliao designadas, e
ainda o ndice geral de 45,7% de acordos cumpridos no mbito dos JECs, celebrados na audincia de
conciliao ou no, Kazuo Watanabe observa que a pedra de toque dos juizados a pacificao dos
conflitantes por meio da soluo amigvel. A pesquisa revela que o ndice de acordos est aqum do
esperado, e muitos dos acordos celebrados no so cumpridos espontaneamente, exigindo a sua execuo, o
que sugere a necessidade de urgente e decisivo investimento na melhoria do recrutamento, qualificao,
treinamento e aperfeioamento permanente dos conciliadores/mediadores, cf. JUIZADOS Especiais
Cveis: estudo. Braslia: Ministrio da Justia, 2006. p. 12 e 32-34.
456
Como afirma Roberto Omar Berizonce, los conciliadores-mediadores han de ser expertos en las tcnicas
de negociacin, preparados y entrenados para acerca a las partes en sus respectivas posiciones
contrapuestas, buscar los puntos de contacto, guiarlas para que ellas mismas se acerquem paulatinamente y
descubran los puntos de interes comn. Por regla, no es necesario que sean abogados, pero puede
compartirse la Idea que los letrados tienen uma formacin de base jurdica que, complementada com otros
adiestramientos especiales en las tcnicas de la mediacin, conforman el perfil ms apropiado del
conciliador-mediador. Estas tcnicas comprenden, entre otros conocimientos especficos, la psicologia,
estrategias de negociacin y otras disciplinas aledaas., cf. BERIZONCE, Roberto Omar. Los medios
alternativos de solucion de conflictos: bases para su implementacion, cit., p. 155, 1996.

146

mesmo interromper os trabalhos por identificar algum fator que obstaculize o seguimento
da mediao (ausncia de boa-f de uma das partes, intuito protelatrio, falta de poderes de
deciso de uma das partes, etc.).
A diligncia traduz-se na dedicao do mediador ao caso concreto, na
assuno de compromissos compatveis com sua capacitao e com sua agenda e no zelo
pela qualidade do servio prestado e pelos princpios da mediao. Expressa, ainda, o
compromisso do mediador com o respeito ao tempo das partes, auxiliando-as a alcanar o
resultado que mais lhes parea adequado num prazo razovel.
Por essas qualidades e pelo mtodo de trabalho desenvolvido pelo mediador
que as partes devem se orientar ao escolher o profissional mais adequado conduo dos
trabalhos de mediao no seu caso especfico. A escolha das partes h de ser livre e
fundamentada nas habilidades do profissional de soluo de conflitos eleito, que pode atuar
como mediador independente ou ser filiado a alguma instituio especializada em
mediao. importante ressaltar aqui que, dada a relao de confiana e empatia que deve
vigorar entre o mediador e as partes, mesmo nos programas de mediao anexos ou
relacionados a um tribunal ou outro rgo pblico, deve-se facultar s partes a indicao
do profissional que as atender, somente sendo substituda tal possibilidade de escolha pela
indicao de um mediador caso no se obtenha o consenso necessrio entre as partes.
Em suma, o mediador h de ser bom ouvinte, ter pacincia e saber estimular
a comunicao eficiente entre os participantes para que se possibilite a negociao acerca
dos interesses em jogo de acordo com o que for considerado melhor e mais importante para
as partes. No so qualidades sobre-humanas, mas habilidades especficas que podem ser
desenvolvidas adequadamente desde que a pessoa interessada em atuar como mediador se
dedique a elas com seriedade457.

457

Karl Slaikeu destaca tambm como qualidade do mediador o senso de humor: a conhecida expresso que
diz que a dor e o humor so dois lados da mesma moeda aplica-se tambm a conflitos. No por acaso que
comdias e peas teatrais abordem conflitos individuais ou de grupos. Comdia e humor so maneiras
construtivas de lidar com essas situaes difceis. Isso se aplica tambm ao mediador, seja durante reunies
particulares ou sesses conjuntas., cf. SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prtico para a
mediao de conflitos, cit., p. 68.

147

5.1.3. Conduta tica do mediador

Apontados o papel do mediador, as funes que tem a desempenhar e as

habilidades que lhe so exigidas, mostra-se oportuno abordar os parmetros mnimos de
conduta a serem observados pelo profissional que queira se dedicar mediao458.
As instituies especializadas em mediao apresentam cdigos de conduta
e princpios ticos a serem observados que destacam, principalmente, o dever de
informao, a imparcialidade, a confidencialidade e a responsabilidade tcnica do
mediador459.
O dever de informao traduz-se na obrigao de o mediador se certificar de
que todos os participantes da mediao compreendem a natureza do processo a que esto
aderindo, o papel do mediador e a finalidade almejada. Pode ser estendido tambm ao
dever de o mediador recomendar a consulta das partes a profissionais especializados em
determinadas reas do conhecimento para assegurar que as partes esto em plenas
condies de decidir as questes debatidas pelo acesso pleno s informaes necessrias ao
processo de tomada de deciso. Neste ponto, a informao de que as partes podem ser
assistidas por advogados para o esclarecimento de dvidas jurdicas e das conseqncias
legais do acordo fundamental.
Alm de caracterstica do prprio procedimento da mediao, como de fato
o de todo mtodo de soluo de conflitos que pressuponha a atuao de um terceiro, a
imparcialidade apontada tambm como dever tico do mediador, que deve manifestar
eventual causa de quebra de sua imparcialidade e se afastar da mediao se no puder
assegurar s partes a conduo do procedimento de forma absolutamente imparcial. Podese dizer que a imparcialidade em si mesmo considerada inerente ao procedimento de
mediao, tendo o mediador o dever de revelar a quebra de sua imparcialidade e,
conseqentemente, de se retirar da mediao caso isso ocorra.
458

Veja-se, a propsito, Jean-Franois Six, que enumera como deveres ticos do mediador a coragem, a
prudncia, a justeza e a liberdade (cf. SIX, Jean-Franois. Dinmica da mediao, cit., p. 242-251). Sobre
os padres ticos praticados nos Estados Unidos da Amrica, veja-se MOORE, Christopher W. O processo
de mediao, cit., p. 304-307.
459
Cdigos de conduta mais detalhados foram elaborados no Brasil pelo CONIMA Conselho Nacional das
Instituies de Mediao e Arbitragem. Mediao Cdigo de tica dos Mediadores. In: OLIVEIRA,
ngela (Coord.). Mediao: mtodos de resoluo de controvrsias. So Paulo: LTr: Centro Latino de
Mediao e Arbitragem, 1999. p. 195-198; em Frana pelo CNM - Centro Nacional de Mediao, cf. SIX,
Jean-Franois. Cdigo da Mediao In: ______. Dinmica da mediao, cit., p. 287-300; e nos Estados
Unidos da Amrica pela Society of Professionals in Dispute Resolution (SPIDR), cf. MOORE, Christopher
W. O processo de mediao, cit., p. 327-330.

148

Assim sendo, o mediador no deve ter interesse na soluo da questo nem

vnculos com qualquer das partes, mantendo-se eqidistante delas e zelando pela
participao equilibrada de todos os envolvidos por meio da garantia do uso da palavra por
todos os interessados. Ainda que o mediador no avalie as razes das partes e no decida a
controvrsia posta, a imparcialidade exigida como garantia do procedimento e como fator
de estmulo cooperao, principalmente porque a percepo, por uma das partes, de que o
mediador de algum modo favorece a outra, implica o fracasso de toda a tentativa de
negociao por se romper o ambiente de confiana necessrio para tanto.
Para garantir a imparcialidade do mediador, estabelece-se tambm como
padro de conduta a vedao de o mediador figurar como assessor das partes, aps a
mediao, quanto a qualquer questo tratada no mbito da mediao, ainda que tal
assessoria seja aventada em relao profisso de origem do mediador. Alis,
recomendvel que o mediador no revele s partes sua profisso de origem, pois no mbito
da mediao somente suas habilidades como mediador so relevantes, no importando sua
experincia anterior como advogado, psiclogo ou engenheiro, por exemplo.
A confidencialidade, como j se ressaltou, caracterstica do processo de
mediao e se insere tambm no rol de deveres do mediador, vez que a observncia do
dever de sigilo propicia a criao de maior credibilidade e liberdade para as partes
debaterem suas divergncias e explorarem os caminhos possveis para a soluo do litgio.
Mesmo que haja processo judicial em curso, as informaes debatidas nas
sesses de mediao devem permanecer resguardadas pelo sigilo, o que cria um ambiente
de confiana entre os participantes e o mediador e deixa as partes mais vontade para a
anlise das questes envolvidas e formulao de propostas de possveis acordos. Desse
modo, o que for dito na sesso de mediao no deve ter natureza probatria, no servindo
instruo do processo ou como elemento de convico para o juiz da causa, se no se
alcanar um acordo e tiver continuidade, ento, o prosseguimento da causa com o
julgamento da demanda. Isto implica tambm que nos servios de mediao anexos ou
relacionados a um tribunal o mediador no deve reportar o contedo das sesses de
mediao ao juiz da causa, constituindo a mediao e o processo judicial duas esferas
distintas de atuao. Caso no haja processo judicial instaurado, ainda assim o dever de
sigilo e confidencialidade permanecem, no podendo o mediador figurar como auxiliar ou
testemunha de qualquer das partes, no futuro.

149

Quanto responsabilidade tcnica do mediador, costuma-se considerar sua

obrigao de conduzir o processo de mediao com zelo, competncia e diligncia. No
desempenho de suas tarefas o mediador deve prestar servios de qualidade e contribuir
para a divulgao e aprimoramento da mediao, atendendo as partes da forma mais
completa possvel e respeitando seus interesses e decises de modo a propiciar sua
participao em um adequado processo de mediao, conduzido num prazo razovel com
amplo respeito autodeterminao das partes e sem presses indevidas para a celebrao
de um acordo.
As normas de conduta referidas expressam um padro mnimo a ser
observado pelos mediadores e esto estreitamente relacionadas noo de mediao que se
apresentou e ao papel que se espera seja desempenhado pelo mediador em cada sesso de
mediao.

5.2. Dos mediados

As partes ou participantes de uma sesso de mediao podem ser

identificadas como mediados460. freqente na literatura especializada a meno tambm
a disputantes461 e mediandos462. Independentemente da designao utilizada, pretende-se
apresentar modelo de comportamento distinto do antagonismo inerente condio de
litigantes em processo judicial, passando-se a uma postura que privilegie a cooperao e a
busca pela soluo consensual do conflito. Esse o intuito da expresso mediados
utilizada neste item, embora as expresses partes e participantes sejam recorrentes ao
longo do trabalho.
fato que, para que haja uma sesso de mediao preciso que, antes de
tudo, as pessoas em conflito estejam dispostas a participar de um processo de soluo de
conflitos que privilegie a autocomposio. Assim, os participantes devem ostentar prdisposio para a composio do litgio ou, ao menos, aceitar uma tentativa de soluo
consensual do conflito463.

460

Cf. VEZZULLA, Juan Carlos. Mediao: guia para usurios e profissionais, cit., p. 71.
Cf. MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 28.
462
Cf. SIX, Jean-Franois. Dinmica da mediao, cit., p. 210.
463
Christopher Moore identifica este aspecto como aceitabilidade da mediao e considera que os
disputantes devem estar dispostos a permitir que uma terceira parte entre na disputa e os ajude a chegar a
461

150

Ainda que a participao voluntria das partes seja elemento importante da

mediao, isto no significa que no possa haver estmulo para o encaminhamento
mediao, como se d, por exemplo, em programas de mediao anexos ou relacionados a
tribunais.
De fato, ainda que possa haver estmulo oficial instalao de uma sesso
de mediao, por meio de disciplina legislativa ou deciso judicial, o princpio da
voluntariedade e da autonomia da vontade das partes fica preservado, pois o
desenvolvimento da mediao com a abordagem do conflito e a possibilidade de
negociao depende exclusivamente da vontade das partes, haja vista no ser possvel
determinar coercitivamente que as partes cheguem a algum acordo, o que afastaria a livre
manifestao da vontade e implicaria defeito na validade do ato jurdico praticado. Se as
partes estiverem predispostas a negociar e a alcanar uma soluo comum, a mediao
poder se desenvolver. Se no estiverem e permanecerem nesse estado mesmo aps a
apresentao da mediao, a declarao de abertura do mediador ou eventual persuaso no
sentido de se dedicarem tentativa de uma composio sobre o litgio, o trabalho fica
inviabilizado e necessrio encerrar a mediao. Pode-se estimular as partes a
comparecerem sesso de mediao, mas no se pode obrig-las a dela participar ou a nela
permanecer464.
A participao voluntria condio para que a busca de uma soluo
consensual seja possvel, pois a mediao pressupe que os mediados atuem
cooperativamente. Pode-se agregar, ento, voluntariedade, tambm a colaborao e a
boa-f dos mediados como elementos necessrios ao bom andamento da mediao. Por
colaborao pode-se entender a atitude de aceitar ouvir os argumentos da parte contrria e
de os tomar em considerao nas negociaes de um acordo. Tambm a postura no
adversarial e voltada exposio das motivaes e desejos de cada parte de forma
respeitosa podem ser includas na colaborao que se espera dos mediados.
A boa-f exigida corresponde ao comportamento dos mediados de acordo
com as finalidades prprias da mediao, ou seja, voltado ao desenvolvimento de um
processo de negociao coordenado por um terceiro imparcial tendente a alcanar solues

uma definio. A aceitabilidade no significa necessariamente que os disputantes recebam muitssimo bem
o envolvimento do mediador e estejam dispostos a fazer exatamente o que ele diz. Significa que as partes
aprovam a presena do mediador e esto dispostas a ouvir e considerar seriamente suas sugestes, cf.
MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 28.
464
Veja-se, a respeito, MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 31-32.

151

satisfatrias para todas as partes465. Desse modo, eventual intuito protelatrio ou tentativa
de manipulao da mediao para obteno de fins outros que no a soluo do conflito466
podem refletir a ausncia de boa-f do(s) mediado(s) e acarretar o encerramento da
mediao467 pois, em essncia, no h vontade de participar efetivamente da mediao com
vistas possvel obteno do consenso.
Outro ponto j destacado e que caracterstica inerente aos mediados
consiste na sua capacidade de autodeterminao. Com autodeterminao quer-se significar
conceito mais amplo que o da capacidade civil. Os mediados ho de ser pessoas maiores e
capazes nos termos da lei civil, admitindo-se tambm a participao de menores desde que
devidamente assistidos ou representados, mas tambm conscientes dos interesses que
pretendem satisfazer e responsveis pelas obrigaes assumidas. Os mediados, ento,
devem ser capazes de se autodeterminar no sentido de que devem compreender
adequadamente o conflito e suas repercusses e ter condio de negociar uma soluo para
o caso. No se exige alto grau de sofisticao dos mediados, mas apenas que eles tenham
condies de decidir o que se lhes afigura ser o melhor caminho a adotar sem presses ou
influncias indevidas. Caso o mediador perceba que um dos participantes lida com
informaes insuficientes para permitir a livre tomada de deciso, pode suspender os
trabalhos de mediao e sugerir parte que se oriente sobre as questes envolvidas com
465

Kimberlee K. Kovach apresenta uma extensa lista de fatores que poderiam ser includos em uma norma
especfica voltada exigncia de boa-f dos participantes e seus advogados na mediao: arriving at the
mediation prepared with knowledge of the case, both in terms of the facts and possible solutions; taking
into account the interests of the other parties; having all necessary decision-makers present at the
mediation, not via a telephone; engaging in open and frank discussions about the case or matter in a way
that might set out ones position for the other to better know and understand; not lying when asked a
specific and direct question; not misleading the other side; demonstrating a willingness to listen and
attempting to understand the position and interests of the other parties; being prepared not only to discuss
the issues and interests of your client, but also to listen to the issues and interests of all other participants;
having a willingness to discuss your position in detail; and explaining the rationale why a specific proposal
is all that will be offered, or why one is refused., cf. KOVACH, Kimberlee K. Good faith in medition
requested, recommended, or required? A new ethic. South Texas Law Review, v. 38, p. 615, 1997.
466
Pode-se mencionar, como exemplo, a utilizao da mediao por um dos ex-cnjuges, em fase de
separao judicial, como forma de perpetuao do vnculo existente, ainda que centrado no conflito, sem
qualquer inteno de estabelecer um dilogo cooperativo ou avanar na mediao rumo separao
consensual.
467
Kimberlee K. Kovach prope a imposio de sanes em caso de m-f dos mediados ou seus advogados,
como o pagamento das despesas da outra parte, os custos de outra mediao, de uma multa ou at a
participao em seminrio sobre mediao com durao mnima de oito horas (cf. KOVACH, Kimberlee
K. Good faith in medition requested, recommended, or required? A new ethic, cit., p. 623. Em sentido
contrrio imposio de sanes, John Lande fundamenta sua crtica na quebra da confidencialidade e no
aumento considervel dos poderes do mediador (cf. LANDE, John. Using dispute system design methods
to promote good-faith participation in court-connected mediation programs. UCLA Law Review, v. 50, p.
69-141, 2002). Como se exps, a ausncia de boa-f fator para mediador encerrar a mediao, no
parecendo apropriada a imposio de sano pela quebra da confidencialidade que acarreta. O ideal, como
destacam os dois autores mencionados, a educao em mediao.

152

profissional adequado para, depois, retornar mediao. Veja-se que o mediador no deve
suprir os recursos necessrios parte, aconselhando-a ou lhe prestando assessoria direta,
mas deve zelar para que ambas as partes ostentem condies de decidir.
Questo bastante delicada o equilbrio de poder entre os mediados. Por
vezes as partes apresentam capacidades distintas de expresso verbal, so mais tmidas ou
mais expansivas e, com isso, estabelece-se certo desequilbrio j na primeira manifestao
das partes na sesso de mediao. Considerando que os mediados devem participar de
forma equilibrada da mediao, sem dominao por uma das verses apresentadas, o
mediador deve promover a equilibrada participao das partes nas sesses de mediao,
monitorando igual uso do tempo e da palavra pelos mediados. Em nome da preservao da
autodeterminao e da igualdade das partes o mediador deve intervir, zelando pela
adequao do procedimento que se desenvolve sob sua conduo. H que se ressaltar que o
mediador no pode ser neutro a ponto de deixar de intervir para a regularidade do
procedimento nem se envolver na promoo do equilbrio de poder a ponto de
comprometer sua imparcialidade 468.
Presentes a voluntariedade, a boa-f, a autodeterminao e a cooperao dos
mediados, o processo de mediao ter plenas condies de se desenvolver
satisfatoriamente e possibilitar a criao de solues de ganhos mtuos para as partes. Caso
os mediados no se pautem por essas premissas ou manifestem expressamente no ter
interesse na soluo consensual do conflito, a mediao h de ser encerrada, respeitando-se
sempre a vontade das partes469.

468

Como alerta Christopher Moore em relao ao balano de poder entre os mediados, se o crdito de cada
lado no for igual e uma parte tiver a habilidade de impor outra uma soluo insatisfatria, um acordo que
no vai perdurar com o passar do tempo ou uma resoluo que v resultar em um conflito renovado mais
tarde, o mediador ter que decidir se e como ajudar a parte mais fraca e moderar a influncia da mais forte.
(...) importante distinguir entre a situao em que um mediador ajuda a reconhecer, organizar e orientar o
poder existente de um disputante e aquela em que um mediador torna-se um defensor e ajuda a gerar novo
poder e influncia disciplinar. Esta ltima estratgia desloca claramente o mediador de sua posio
imparcial, enquanto a primeira mantm o mediador dentro dos limites de poder estabelecidos pelas partes.
(cf. MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 69-70). Sobre a interveno do mediador
para assegurar o equilbrio no procedimento, veja-se HIGHTON, Elena Ins; LVAREZ, Gladys Stella. A
mediao no cenrio jurdico: seus limites a tentao de exercer o poder e o poder do mediador segundo
sua profisso de origem, cit., p. 194, e tambm GENSBERG, Alxis. Mediating inequality: mediators
perspectives on power imbalances in public disputes. Program on Negotiation at Harvard Law School,
2003.
469
Como observa Adolfo Braga Neto, na mediao vigora a soberania da vontade das partes, isto , tudo ser
realizado conforme os interesses dos mediados. , como dissemos anteriormente, o atendimento elevado ao
patamar mximo do princpio da autonomia da vontade das partes, cf. BRAGA NETO, Adolfo. Os
advogados, os conflitos e a mediao. In: OLIVEIRA, ngela (Coord.). Mediao: mtodos de resoluo
de controvrsias, cit., p. 95.

153

5.3. Dos advogados

Para alm da possibilidade de sua capacitao e atuao como mediador, o

advogado tem funes relevantes a desenvolver na mediao que dependem, por certo, de
uma nova concepo da prpria profisso. que os advogados so tradicionalmente
formados para atuarem no mbito do processo judicial para a soluo dos litgios. Por certo
os advogados tm habilidades voltadas negociao e as pem em prtica na celebrao de
acordos ou na elaborao de um contrato, por exemplo, mas incipiente, ainda, a formao
profissional para atuao em foros diferenciados, ganhando corpo cada vez mais o
incentivo e a dedicao a novas reas de atuao470.
Num cenrio de crescente valorizao das formas alternativas de soluo de
conflitos e do movimento mundial de divulgao da mediao que as carreiras jurdicas
em geral, e a advocacia, em especial, passam por uma necessria transformao471.
preciso formar o profissional do sculo XXI voltado tambm para o manejo das formas no
adversariais de resoluo dos conflitos, capacitando-o a efetuar uma abordagem
diferenciada do conflito e a oferecer a seus clientes novas tcnicas de administrao dos
conflitos472.
Considerando essa nova rea de atuao dos profissionais de rea jurdica e
a necessidade de as partes serem adequadamente informadas e orientadas sobre as normas

470

Em recente manifestao, o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil Seco So Paulo,

posicionou-se no sentido de que Os operadores do Direito ho de ser preparados para enfrentar o processo
e capacitados para administrar o litgio, alm de precisarem trabalhar com outros mecanismos de soluo de
conflitos como a mediao, a arbitragem e a conciliao. Estas novas abordagens conferem agilidade,
dispensando longos processos e esvaziando os canais do Judicirio. falcia querer diminuir a quantidade
de recursos ou comprimir as garantias do cidado para se alcanar uma justia mais rpida. Precisamos
julgar os recursos previstos em lei mais rapidamente, no elimin-los. Nessa linha, indispensvel investir
nas fases iniciais do processo, principalmente quando existe possibilidade de acordo. Todo esforo se faz
necessrio para se obter acordos, mesmo que judiciais, dedicando-se maior tempo a esta fase., cf.
DURSO, Luiz Flvio Borges. Um choque de gesto na justia paulista. Folha de S. Paulo, So Paulo, 07
dez. 2006, e Jornal do Advogado, OAB/SP, So Paulo, ano 32, n. 313, p. 11, dez. 2006/jan. 2007.
471
Como afirma Alejandro Ponieman, notrio que os mecanismos adaptativos do direito, em especial em
sua verso continental, so particularmente lentos e manifestam uma resistncia estrutural mudana. Esta
a conjuntura e o desafio do momento e a pertinncia de nos dispormos a repensar integralmente tanto o
direito como a advocacia., cf. PONIEMAN, Alejandro. Advocacia uma misso possvel. Traduo de
ngela Oliveira. In: OLIVEIRA, ngela (Coord.). Mediao: mtodos de resoluo de controvrsias, cit.,
p. 124.
472
Como destaca Jacqueline M. Nolan-Haley, the legal profession is beginning to embrace a new ethic of
problem-solving that values collaboration, power-sharing, and non-adversaral methods of dispute resolution
over traditional legal procesesses., cf. NOLAN-HALEY, Jacqueline M. Lawyers, non-lawyers and
mediation: rethinking the professional monopoly from a problem-solving perspective. Harvard Negotiation
Law Review, v. 7, p. 237, 2002. (pp. 235-299).

154

legais que regem a questo em que esto envolvidas que se afigura o relevante papel473 a
ser desempenhado pelos advogados na mediao474.
Ao receber o cliente, compete ao advogado auxiliar a parte a avaliar qual,
dentre os vrios existentes, o meio de soluo de conflitos mais adequado para a
controvrsia existente. Para tanto, deve o advogado ajudar o cliente a identificar seus reais
interesses e necessidades, bem como as posies, interesses e necessidades da outra parte
e, a partir dos objetivos pretendidos pelas partes analisar o direito aplicvel espcie e
avaliar as chances de xito do caso na esfera judicial. fundamental que o advogado
apresente a seu cliente uma avaliao realista dos pontos fortes e fracos da tese a ser
sustentada, possibilitando-se uma correta mensurao das expectativas e dos possveis
resultados a serem obtidos. Trata-se de verdadeira preparao para a negociao em que,
antes de entrar em contato com a outra parte, so analisadas as opes e estratgias a
adotar caso no se obtenha uma soluo consensual para a lide.
Feita essa primeira anlise, o advogado poder orientar seu cliente sobre as
diversas formas de soluo de conflitos aceitas pelo sistema jurdico brasileiro, verificando
se h condies favorveis que recomendem a entabulao de negociaes diretas com a
outra parte, a interveno de um terceiro neutro para auxiliar a tentativa de composio
(conciliador ou mediador) ou apresentar uma avaliao do caso, ou, ainda, a instalao de
processo decisrio, seja ele a arbitragem ou o processo judicial. Enfim, o advogado deve
estar preparado no s para aferir as circunstncias do caso concreto, como tambm para
apresentar a seu cliente um leque de opes, assinalando as vantagens e desvantagens de
cada um desses procedimentos, decidindo-se, afinal, por aquele que parecer mais adequado
situao da vida apresentada.
Caso no haja um meio de soluo de conflitos previamente pactuado entre
as partes, h que se verificar junto outra parte a possibilidade de instituio de uma
dessas formas de soluo de conflitos. Optando-se pela mediao, o advogado dever

473

Como destaca Adolfo Braga Neto, os servios prestados por todos os profissionais da rea do direito so
imprescindveis, em especial os advogados, que em qualquer momento do procedimento de mediao, so
indispensveis, desde a entrevista prvia, at a assinatura formal do acordo, momento de encerramento do
procedimento adotado., cf. BRAGA NETO, Adolfo. Os advogados, os conflitos e a mediao, cit., p. 97.
474
Para uma viso geral acerca do papel do advogado nas diversas fases da mediao, desde o primeiro
contato com o cliente at a redao do acordo final, veja-se COOLEY, John W. A advocacia na mediao,
cit. Considerando o papel do advogado em programa de mediao anexo ao Tribunal de Justia do Distrito
Federal e Territrios, confira-se Guia sobre a advocacia na mediao noes preliminares, Programa de
estmulo mediao, Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios.

155

orientar e auxiliar a parte na escolha do mediador, atentando para as habilidades e

experincia deste475.
Marcada a sesso de mediao, o advogado dever auxiliar a parte
informando-a adequadamente sobre o processo de mediao, o papel do mediador e sua
prpria atuao. Convm que o advogado esclarea parte que, na mediao, no se trata
de convencer o mediador sobre as razes do caso, mas sim de encontrar uma soluo
satisfatria junto com a outra parte, o que implica um envolvimento maior das partes nas
discusses e o desempenho de uma funo diferenciada do advogado. Embora o advogado
possa falar pela parte na mediao, podendo mesmo represent-la se detiver poderes
especficos para negociar um acordo, recomenda-se que as partes expressem por si mesmas
suas preocupaes e expectativas. Ao considerar que a mediao meio de soluo de
conflitos que privilegia os interesses subjacentes ao conflito manifesto e possibilita o
exerccio da autodeterminao das partes, o protagonismo destas ser tanto maior quanto
maior for sua efetiva participao. A possibilidade de se resgatar relacionamentos
anteriores e de se promover melhor interao futura tambm ser diretamente beneficiada
pelo maior envolvimento das partes.
O papel do advogado, ento, centra-se na orientao jurdica parte e
tambm no auxlio preparao para a sesso de mediao. Quanto sesso de mediao
propriamente dita, o advogado pode acompanhar a parte para auxili-la nas negociaes e
orientar sobre questes jurdicas, sendo notvel a atuao dos advogados no que concerne
avaliao dos interesses em jogo e na apresentao de propostas criativas para a obteno
de um acordo. A orientao do advogado e seu auxlio quanto avaliao das propostas
apresentadas e utilizao de critrios objetivos e padres vlidos de seleo das opes e
tomada de decises so medidas de grande valor para a mediao, porque possibilitam ao
mediador garantir a segurana do procedimento pelo consentimento absolutamente
informado da parte. A presena do advogado agrega fator de segurana e confiana s
partes, o que refora sua autodeterminao. Tudo isso, claro, entendido sob um enfoque
completamente diferente do que ocorre no mbito do processo judicial. No se tratar, na
mediao, de obter a soluo legal do caso, mas sim de expandir as possibilidades de
soluo para atingir o que as partes realmente querem e que, pela sentena, talvez no
fossem contempladas. H que se proceder desde uma nova perspectiva que valorize a
postura colaborativa e a busca de acordos mutuamente satisfatrios.
475

Veja-se, a respeito, COOLEY, John W. A advocacia na mediao, cit., p. 70-72.

156

Em alguns programas de mediao a participao do advogado no

encorajada, ficando restrita a consultas ou assessoramento legal fora das sesses de
mediao476. Nesses casos, as partes podem ser orientadas pelos advogados antes da sesso
de mediao, mas as partes comparecem sozinhas sesso (ou s sesses) de mediao.
Chegando-se a uma concluso, as partes renem-se com seus advogados para a redao do
acordo. Pode haver assessoria jurdica antes e depois da mediao, mas no durante as
reunies entre partes e mediador.
preciso ressaltar, aqui, que embora tal prtica possa apresentar bons
resultados, no h que se proibir a presena dos advogados na sesso de mediao,
mormente frente ao disposto no art. 133 da Constituio Federal, que considera o
advogado indispensvel administrao da justia. A parte fazer-se acompanhar ou no de
advogado h de ser uma deciso dela. Com efeito, h casos em que o advogado e a parte,
aps a reunio de preparao para a mediao, decidem que a parte tem condies de
negociar eficazmente por si prpria477, optando o advogado por no comparecer
mediao. Este pode ser inclusive o desejo da parte, que contratou o advogado para
esclarecimentos e no para o acompanhamento sesso de mediao.
Decidindo-se a parte a se fazer acompanhar por advogado, a presena deste
profissional no h de ser impedida ou desestimulada. preciso ressaltar o valor da
assistncia jurdica na sesso da mediao, condicionando-se tal assistncia preparao
especfica e adequada para atuao em mediao, de acordo com a filosofia e finalidade
que lhes so prprias478. A funo pedaggica da mediao estende-se s partes e seus
advogados, que devem ser integrados e legitimados a participar desta nova forma de
476

Como relata RISKIN, Leonard. Mediation and lawyers. Ohio State Law Journal, v. 43, p. 36, 1982. O
Cdigo da Mediao proposto pelo Centro Nacional de Mediao, da Frana, prope que Os mediandos
podem se fazer assistir por pessoas de sua escolha durante toda a durao da mediao se tal sua vontade
e qualquer que seja o status dessas pessoas. No entanto, essas pessoas no podem interferir diretamente na
mediao, a fim de no perturbar as trocas entre o mediador e os mediandos, por um lado, e entre as
prprias partes por outro. Em contrapartida, os protagonistas no podem em nenhum caso se fazer
representar no curso da mediao, cf. SIX, Jean-Franois. Dinmica da mediao, cit., 292-293.
477
Sobre a avaliao do perfil da parte e da recomendao do acompanhamento, ou no, por advogado
sesso de mediao nos casos de famlia, veja-se BRYAN, Penelope Eillen. Reclaiming professionalism:
the lawyers role in divorce mediation. Family Law Quarterly, v. 2, n. 2, p. 177-222, 1994.
478
Sobre a formao multidisciplinar e o investimento em habilidades especficas de mediao para o
profissional da rea jurdica, confira-se MENKEL-MEADOW, Carrie. From legal disputes to conflict
resolution and uman problem solving: legal dispute resolution in a multidisciplinary context, cit., p. 7-29;
RISKIN, Leonard. Mediation and lawyers, cit., p. 29-60; BLAUSTONE, Beryl. Training the modern
lawyer: incorporating the study of mediation into requires law school courses. Southwestern University Law
Review, v. 21, p. 1317-1359, 1992; GILBERT, LaCrisia Cris. Preparation of the ttrial lawyer for
mediation. Jones Law Review, v. 7, p. 85-93, 2003; e NOLAN-HALEY, Jacqueline M. Lawyers, nonlawyers and mediation: rethinking the professional monopoly from a problem-solving perspective, cit., p.
235-299.

157

soluo de conflitos sob uma nova perspectiva do papel a desempenhar e da prpria

profisso479. Enfim, o advogado deve estar preparado para atuar em mediao segundo as
habilidades necessrias para tanto480, auxiliando a parte a compreender o conflito e suas
repercusses e a traar estratgias colaborativas de negociao que assegurem a satisfao
de seus interesses e da outra parte tambm481.
Em se tratando de mediao que se desenvolve de forma incidental a um
processo judicial, mais razo ainda h para a plena participao do advogado, que dever
considerar as conseqncias de eventual acordo sobre o processo, auxiliando a parte a
proceder a correta avaliao das chances de xito da demanda e das vantagens e
desvantagens de possvel acordo, sempre considerando a natureza no instrutria e no
decisria da mediao. Mais uma vez, ento, a habilidade diferenciada do advogado em
processos autocompositivos dever estar presente.
Encerrada a mediao com a obteno de um acordo, os advogados das
partes devem colaborar em sua redao a fim de que a composio seja formalizada em
termos legais, se necessrio, providenciando-se as medidas posteriores que se
apresentarem, como eventual homologao judicial ou registro do instrumento. Por fim,
caber ao advogado zelar pelo cumprimento do que foi pactuado, promovendo inclusive
sua execuo judicial em caso de inadimplemento.
Caso a mediao resulte num impasse, caber ao advogado avaliar,
juntamente com a parte, quais as medidas subseqentes para a soluo do conflito, como a
instaurao de arbitragem ou a propositura de demanda judicial, por exemplo.
H, de fato, nova rea de atuao para os advogados. preciso que haja
preparao de um novo profissional da rea jurdica, reformulando-se a grade curricular
479

Como alerta Leonard Riskin, If society is to use mediation to its fullest advantage properly emplying it
in minor disputes and extending its application to more major ones and protect against the dangers of its
alegal character, lawyers must be involved, but carefully., cf. RISKIN, Leonard. Mediation and lawyers,
cit., p. 41.
480
Sobre o papel do advogado na mediao, com especificao didtica dos passos e providncias a cargo
desse profissional, confira-se PICKER, Bennet G. Gua prctica para la mediacin: manual para la
resolucin de conflictos comerciales. Traduo de Gloria Vitale. Buenos Aires: Paids, 2001. p. 57-74.
481
Jorge Henon Risso orienta o mediador a lidar com o representante da parte da seguinte maneira: En la
mayora de los procesos, las partes tienen derecho a estar acompaadas por un representante, quien puede
ser o no ser un abogado. Intente reunirse com este representante para explicarle que la mediacin no es uma
sala de tribunal, y que lo mejor es escuchar la historia y los puntos a tratar por las propias partes. Si el
abogado o el representante insiste en representar al cliente, permitalo; pero trate de llevar a las partes al
procedimiento correcto formulndoles preguntas especficas. Aclare que el representante puede consultar
com el actor antes de que este responda a us perguntas, pero que Ud. preferiria escuchar todas las
respuestas de las partes en conflicto directamente., cf. HENON RISSO, Jorge. Teoria de la mediacin, cit.,
p. 240.

158

das faculdades de direito e se incentivando o desenvolvimento de novas habilidades ainda

pouco exercitadas pelos advogados.

5.4. Tcnicas de mediao

O campo das tcnicas de mediao bastante frtil e est em franca

evoluo, mormente pelo desenvolvimento de diversos modelos de mediao e pela sua
propagao pelo mundo.
Aqui, tendo em vista a apresentao anterior das tcnicas relacionadas
negociao cooperativa482 e ao texto-nico483, que constituem o primeiro passo para a
preparao do mediador, sero destacadas tcnicas voltadas ao aprimoramento da
comunicao e organizao dos trabalhos em mediao, sem a pretenso de esgotar o
universo de recursos de que o mediador pode se utilizar para desempenhar sua tarefa.
Integrantes do primeiro grupo so as tcnicas da escuta ativa, da formulao de perguntas e
do estmulo ao dilogo cooperativo; do segundo, a co-mediao e a possibilidade de
realizao de reunies unilaterais entre o mediador e uma das partes da disputa de cada
vez.

5.4.1. Escuta ativa

J se disse que o mediador h de ser bom ouvinte. Mas sua escuta, alm de
atenta, deve ser tambm ativa. Por escuta ativa se entende a preparao especfica do
mediador para ouvir as declaraes das partes a partir dos valores e sentimentos destas.
Trata-se de ouvir sem interpretar, ouvir para permitir parte se expressar em seus prprios
termos e ser compreendida por seus prprios significantes484.
Para escutar ativamente o mediador deve se libertar de seus prprios
paradigmas, de suas concepes de certo e errado e de seus valores. No lhe cabe
interpretar ou julgar o que a parte est falando, mas permitir a livre expresso para
482

Cf. item 4.2.1, em que descreveu a negociao cooperativa.

Cf. item 4.3.1.1, em que se abordou a tcnica do texto-nico como contribuio do modelo de Harvard.
484
Ver, sobre o tema, Patrcia v. Archaga, Como escucha el mediador. Escucha ativa, Revista Mediadores en
Red, ano 1, n. 1, setembro de 2002, p. 41-47.
483

159

possibilitar a adequada compreenso das motivaes e desejos da parte. No h que se

tentar prever o que a parte vai dizer ou imaginar a concluso de sua fala por esteretipos ou
padres comuns, mas aguardar sua completa manifestao para compreender seu ponto de
vista.
Para promover a escuta ativa, o mediador deve organizar o uso da palavra
durante a sesso de mediao e garantir que todos os participantes dela faam uso a tempo
e modo devidos. Recomenda-se que no haja interrupes por uma parte, ou mesmo pelo
mediador, enquanto a outra parte est falando, e que as manifestaes das partes sejam
pautadas pelo respeito, evitando-se ofensas e tratamento indevido.
A escuta ativa abrange tambm a considerao dos aspectos no-verbais e
paraverbais da comunicao. Assim, tanto a expresso corporal das partes importante,
como a entonao utilizada para se manifestar485. comum, por exemplo, que as partes
adotem posturas fsicas independentes e dirijam-se exclusivamente ao mediador, no incio
dos trabalhos, e passem depois a se olhar e a conversar entre si ao longo da sesso de
mediao. Pessoas que no se sentem vontade com a situao podem falar baixo, hesitar
ou utilizar respostas curtas, expressando-se com mais segurana ao se estabelecer ambiente
de confiana na mediao486.
A escuta ativa permite ao mediador, tambm, identificar expresses vagas
ou ambguas e estimular a parte a esclarecer sua mensagem, apresentando o significado de
tais expresses. Pode ocorrer, por exemplo, que a parte diga Tudo corria bem at o
nascimento de nosso segundo filho. Ento, tudo ficou pior. preciso que sejam
esclarecidas as circunstncias anteriores ao nascimento do filho, que a parte indique porque
acredita ter sido esse o marco transformador e que identifique o que e como ficou pior.
Nessas expresses, muitas vezes, esto contidas as reais motivaes das partes, seus
interesses e suas expectativas de soluo para o conflito487.

485

Veja-se, a propsito, SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prtico para a mediao de
conflitos, cit., p. 238-239.
486
Francisco Diez e Gachi Tapia destacam a importncia do contexto e dos componentes paraverbais e noverbais na comunicao, ressaltando que cada uno de estos modos generar un impacto diferente en el que
recibe el mensaje y, por lo tanto, su retroaccin, o sea su respuesta, estar influenciada por el modo en que
interpreta o escucha esse mensaje en su totalidad., cf. DIEZ, Francisco; TAPIA, Gachi. Herramientas
para trabajar en mediacin, cit., p. 30.
487
Bennet G. Picker observa que Un mediador competente escucha com atencin a las partes o a sus
representantes, buscando todas las seales posibles a partir de sus palabras y frases. Trminos tales como
importante, significativo y sustancial suelen transmitir uma nocin de las posiciones de las partes
respecto de los puntos en cuestin y las posibles resoluciones., cf. PICKER, Bennet G. Gua prctica para
la mediacin: manual para la resolucin de conflictos comerciales, cit., p. 52.

160

Ao ouvir a manifestao da parte nos termos propostos, cabe ao mediador

confirmar se seu entendimento foi adequado e correspondeu ao que a parte pretendeu
expressar. comum que o mediador diga Se entendi bem, o Sr. ... ou, ento, Corrija-me
se estiver errado, por favor, mas creio ter compreendido que.... Isto se faz necessrio para
evitar equvocos e possibilitar adequada e plena compreenso entre os interlocutores da
mediao, sem que o mediador expresse aprovao ou desaprovao em relao ao que foi
dito488.
Alm da funo precpua de auxiliar a identificar os interesses das partes e
possveis solues para o conflito, a escuta ativa pelo mediador induz as partes a tambm
exercitarem essa escuta, o que promove uma comunicao mais eficiente entre elas e
possibilita a preservao de relacionamentos ou, ao menos, a conduta respeitosa e cordial
entre os participantes.
Como se busca promover a manifestao livre das partes e a compreenso
de suas mensagens, a tcnica da escuta ativa tambm se mostra uma forma bastante
produtiva de lidar com as emoes das partes. Pode acontecer de uma das partes se exaltar
ou se emocionar durante a sesso de mediao e, nesse momento, a receptividade dessa
emoo pelo mediador pode permitir parte identificar o que realmente considera
importante em relao questo tratada489. O mediador pode dizer, por exemplo,
natural emocionar-se quando se conversa sobre questes importantes. O Sr. quer nos dizer
como est se sentindo?, ou ento Posso compreender como se sente. O Sr. gostaria de
falar sobre isso?. Essa postura permite a identificao da emoo pela prpria parte e
possibilita a retomada da comunicao, no se descartando eventual pausa que se faa
necessria em situaes crticas490.

488

Para Karl Slaikeu, ouvir ativamente um mtodo pelo qual o mediador concentra-se totalmente na
mensagem de quem fala e no seu parmetro de referncia interior (isto , no que se sabe sobre seus
sentimentos e outros pontos de vista) e, em seguida, repete em outros termos o que foi dito para confirmar o
entendimento. Ao ouvir ativamente, o enfoque no so as opinies da pessoa que fala, mas o contedo de
sua mensagem., cf. SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prtico para a mediao de
conflitos, cit., p. 239-243.
489
Nesse sentido, Christopher Moore afirma que a escuta ativa uma tcnica de comunicao em que um
ouvinte decodifica uma mensagem verbal, identifica a emoo precisa que est sendo expressada, e depois
restabelece o contedo emocional da mensagem para quem estava falando, usando as mesmas palavras ou
palavras similares quelas usadas por ele. (...) importante que o ouvinte aceite as emoes de quem est
falando sem, necessariamente, concordar com ele ou ter as mesmas opinies sobre as questes que esto
sendo discutidas., cf. MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 148.
490
Sobre as emoes na mediao, veja-se VEZZULLA, Juan Carlos. Mediao: guia para usurios e
profissionais, cit., p. 75-82.

161

A escuta ativa, assim, no s promove a adequada compreenso das partes

pelo mediador, como possibilita o estabelecimento de um dilogo livre de interferncias, o
que produz a comunicao eficiente necessria para a mediao.

5.4.2. A arte de perguntar

Embora o mediador no deva se portar como um inquiridor ou investigador,

as perguntas so suas ferramentas bsicas de trabalho491, principalmente porque a
abordagem interrogativa estimula a reflexo das partes e a apresentao, por elas mesmas,
de seus interesses e desejos.
As perguntas formuladas pelo mediador no so perguntas voltadas
satisfao de mera curiosidade, mas tm propsitos especficos para o desenvolvimento da
mediao e a promoo da comunicao entre as partes. Devem ser usadas com cuidado,
para no representarem forma de presso em vez de efetivamente se prestarem
intensificao da comunicao.
As perguntas iniciais devem ser formuladas de forma aberta, ou seja,
solicitando-se s partes que falem sobre determinado tema (Como seu filho?, Como
funciona sua empresa?, Fale sobre o senhor, como seu dia a dia?). As perguntas
abertas no podem ser respondidas por monosslabos e permitem a ampliao da
perspectiva do conflito. As partes so convidadas a expressarem as razes de suas posies
e isto gera um campo de trabalho maior pela maior quantidade de informaes
disponveis492. Desse modo, as partes possibilitam ao mediador, e a elas prprias, uma
maior percepo da relao discutida493.

491

Para uma advertncia sobre o uso excessivo de perguntas, confira-se BENJAMIN, Alfred. A entrevista de
ajuda. Traduo de Urias Corra Arantes e reviso de Estela dos Santos Abreu. 11. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2004. p. 91.
492
Cf. Alfred Benjamin, a pergunta aberta ampla, a fechada restrita. A pergunta aberta permite ao
entrevistado amplas possibilidades; a pergunta fechada o limita a uma resposta especfica. A pergunta
aberta o convida a alargar seu campo perceptivo; a pergunta fechada o restringe. A pergunta aberta um
convite s suas concepes, opinies, pensamentos e sentimentos; a pergunta fechada exige apenas fatos
objetivos. A pergunta aberta pode ampliar e aprofundar o contato; a pergunta fechada pode limit-lo. Em
resumo, a primeira pode abrir totalmente a porta para um bom relacionamento; a segunda, geralmente a
mantm fechada., cf. BENJAMIN, Alfred. A entrevista de ajuda, cit., p. 93-94.
493
Veja-se, a respeito, DIEZ, Francisco; TAPIA, Gachi. Herramientas para trabajar en mediacin, cit., p.
145; CRDENAS, Eduardo Jos. La mediacin en confictos familiares. 2. ed. Buenos Aires: Lmen;
Hvmanitas, 1999. p. 117; e SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prtico para a mediao de
conflitos, cit., p. 242.

162

As perguntas fechadas, por sua vez, so teis para a confirmao de

determinados fatos ou informaes pr-manifestadas pelas partes e tambm para o
mediador se assegurar de que compreendeu adequadamente o que foi dito pela parte.
Devem ser utilizadas para esclarecer questes pontuais, pois ensejam respostas breves (O
senhor foi reunio da ltima semana?) ou, ainda, para dar significado a expresses vagas
utilizadas pelas partes (O que significa comportamento ruim para o senhor?).
Como recurso para promover o reconhecimento do outro e, principalmente,
esclarecer eventuais fantasias ou iluses que uma parte tenha em relao outra, o
mediador pode se valer de perguntar circulares. Tais perguntas so destinadas a aproximar
as perspectivas das partes e a gerar um ambiente cooperativo. As perguntas circulares,
dirigidas a uma das partes, na verdade envolvem a ambas e fazem com que um dos
participantes fale de si enquanto pensa estar-se referindo ao outro. De fato, estas perguntas
buscam esclarecer o que uma das partes pensa que a outra quer. Ao relatar sua impresso, a
parte no estar falando propriamente sobre o que seja a perspectiva da outra parte, mas
sim sobre qual ela imagina que seja essa perspectiva. Como exemplos de perguntas
circulares, pode-se mencionar: O que o senhor pensa que motivou seu scio a decidir
sobre o contrato?, ou O que a senhora imagina que seu marido esperava do casamento?.
Estas perguntas, na verdade, fazem com que as partes revelem suas
fantasias, suas iluses, o que imaginam ser o pensamento ou anseio da outra e acabam por
facilitar o dilogo na medida em que so afastadas estas interferncias, concentrando-se as
partes no conflito real, e no no que elas imaginavam que fosse494.
Para estimular as partes a se colocarem no lugar uma da outra, avaliando
melhor as circunstncias e condies que as levaram a agir da forma como agiram, pode-se
tambm formular perguntas reflexivas: O que o senhor faria se estivesse no lugar de seu
scio?, Que reao o senhor teria se sua mulher o tratasse dessa maneira?, Se o senhor
estivesse no lugar de seu vizinho, como o senhor agiria?.
Por fim, h que se advertir que o mediador deve conjugar adequadamente a
escuta ativa e as perguntas que utilizar de acordo com os objetivos perseguidos na
mediao sem, contudo, permanecer refm de uma ou outra forma de pergunta. O

494

Como esclarecem Francisco Diez e Gachi Tapia, a partir de estas nuevas reflexiones, y de su explicitacin
e incorporacin al relato original, es posible modificar la historia sobre la cual se haba construido el
conflicto, atribuyendo novos significados., cf. DIEZ, Francisco; TAPIA, Gachi. Herramientas para
trabajar en mediacin, cit., p. 148.

163

mediador no deve ser um intrpido e inoportuno questionador, mas sim utilizar estas
ferramentas para promover a comunicao eficiente entre as partes495.

5.4.3. Estmulo ao dilogo cooperativo

O estmulo ao dilogo cooperativo consiste no trabalho de o mediador

esclarecer divergncias e enfocar convergncias entre as partes. A partir das declaraes
das partes o mediador h de auxili-las a identificar as questes a serem solucionadas e,
principalmente, as preocupaes comuns a ambas as partes que possibilitaro a construo
de um acordo mutuamente satisfatrio.
Para atingir esse objetivo, o mediador parafraseia o que foi manifestado
pelas partes, recontextualizando suas declaraes e elaborando resumos que auxiliam a
compreenso do problema e o avano para identificao de possveis formas de soluo.
Parafrasear consiste em expressar com palavras similares s utilizadas pelas
partes a mensagem que se compreendeu de sua manifestao. Constitui elemento de
confirmao da escuta ativa e tambm ferramenta adequada para afastar conotaes
negativas ou agressivas introduzidas pelas partes, alm de possibilitar confirmao sobre a
adequada compreenso do que foi dito496.
A recontextualizao uma forma de o mediador traduzir algo que foi dito
para linguagem mais acessvel ou mais aceitvel para as partes. Pode ser utilizada para
reduzir polarizaes e para apresentar aspectos positivos sobre as partes. A reformulao
apresentada deve apresentar elementos anteriores manifestados pelas partes e induzir

495

Eduardo Jos Crdenas adverte que La mediadora o el mediador no debe estar preocupado por qu tipo de
perguntas est haciendo. La enumeracin solo sirve para que practique el mayor nmero de tipos de
pregunta posible (usualmente los profesionales se especializan solo en dos o tres tipos de pregunta). Lo
importante es que tenga claro que el gran instrumento para reelaborar uma definicin del problema,
compartida con los clientes, no es la persusin (preferida por los abogados) ni la interpretacin (preferida
por los psiclogos), sino la pregunta., CRDENAS, Eduardo Jos. La mediacin en confictos familiares,
cit., p. 117.
496
Como observa Marshall B. Rosenberg, if we have accurately received the other partys message, our
paraphrasing will confirm this for them. If, on the other hand, our paraphrase is incorrect, the speaker hs
an opportunity to correct us. Another advantage of our choosing to reflect a message back to the other party
is that it offers them time to reflect on what theyve Said and an opportunity to delve deeper into
themselves., cf. ROSENBERG, Marshall B. Nonviolent communication, cit., p. 102. Roberto Portugal
Bacellar adverte que o parafraseio deve ser cauteloso para no parecer arremedo, cf. BACELLAR,
Roberto Portugal. Juizados Especiais: a nova mediao paraprocessual. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2003. p. 198.

164

cooperao pelo enfoque aos interesses subjacentes das partes497. Em situaes tensas ou
de postura agressiva das partes, a reformulao pode ser utilizada para minimizar os efeitos
do acirramento dos nimos e reconduzir as partes ao dilogo cooperativo. Nessas
circunstncias, a recontextualizao deve ser apresentada com muita sensibilidade para
expressar realmente os interesses das partes e no soar como algo deliberadamente
introduzido pelo mediador apenas para possibilitar a retomada das negociaes, o que pode
produzir efeito inverso ao pretendido498.
Os resumos, por fim, consistem na apresentao, pelo mediador, das
principais questes manifestadas pelas partes. O resumo apresentado tem a finalidade de
ordenar as discusses seguintes, funcionando como instrumento de planejamento da
mediao. Com efeito, aps as declaraes das partes o mediador tem condies de
apresentar os principais pontos de discusso, ordenando-os no sentido dos mais simples
aos mais complexos, fornecendo aos mediados uma verso unificada dos seus interesses499.
Os resumos podem simplesmente ordenar as questes relatadas pelas partes, ou podem
tambm estimular a cooperao pelo destaque a pontos convergentes detectados pelo
mediador, como a preocupao comum com o atingimento de determinada meta ou o bom
relacionamento anterior mencionado por ambas as partes em suas declaraes500.
Todas essas tcnicas representam maneiras de o mediador promover o
dilogo cooperativo entre as partes a partir dos elementos trazidos pelas prprias partes
mediao.

497

Veja-se SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prtico para a mediao de conflitos, cit., p.
244-245.
498
Nesse sentido, DIEZ, Francisco; TAPIA, Gachi. Herramientas para trabajar en mediacin, cit., p. 139142.
499
Como observa Juan Carlos Vezzulla, o primeiro efeito deste resumo juntar as duas verses numa s,
para que vejam, ainda que existam diferenas, que o problema s um e pode conter muito mais concordncias
do que eles pensam., cf. VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prtica da mediao, cit., p. 73.
500
Juan Carlos Vezzulla orienta que, se no discurso das partes no aparecer nenhum antecedente positivo,
remarcaremos que, apesar de dizerem que nunca conseguiram acordo algum, nesse momento esto juntos
tentando achar uma soluo. Pelo menos j tm um ponto em comum: o desejo de resolver pacificamente as
diferenas. Em sntese, o importante criar uma base para que se comece, didaticamente, pelas concordncias e
no pelas diferenas., cf. VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prtica da mediao, cit., p. 74.

165

5.4.4. Co-mediao

A co-mediao consiste na conduo da mediao por dois mediadores.

Constitui-se equipe de trabalho que pode atuar de forma hierarquizada ou coordenada,
conforme haja definio de um mediador principal e outro auxiliar, ou dois mediadores
igualmente atuantes.
Os mediadores que atuam de forma coordenada podem, ainda, portar-se
segundo uma conduo comum dos trabalhos, ou observar posturas diversas. Quando a comediao segue a conduo comum, as intervenes dos mediadores so complementares,
de modo que as estratgias adotadas por um mediador so acompanhadas pelo outro de
forma coerente, como se, na verdade, houvesse um s mediador na sala. Os co-mediadores
podem tambm desempenhar papis diversos, cada um optando pelo desenvolvimento de
certa estratgia ou abordagem de determinada questo, dialogando entre si, inclusive, sobre
qual o passo seguinte na mediao, o que pode se mostrar um recurso dinmico e intenso,
embora arriscado, para promover a participao dos mediados501.
de se destacar, aqui, que a atuao em co-mediao pressupe que os comediadores atuem como mediadores, e no como eventuais assistentes tcnicos ou
auxiliares especialistas na matria debatida que emitiro um parecer ou fornecero
informaes s partes. Caso o mediador repute adequado a consulta das partes a um
profissional de determinada rea, dever recomend-lo especificamente, no sendo
adequado a solicitao de co-mediao para suprir essa deficincia. Desse modo, as
mesmas limitaes e responsabilidades tcnicas requeridas do mediador so exigidas do
co-mediador.
A co-mediao especialmente recomendada em casos que envolvem
questes mltiplas a serem resolvidas, ou mltiplas partes, pois a atuao conjunta amplia
o campo de viso dos mediadores e potencializa a coleta de informao e o adequado uso
das tcnicas de mediao na conduo do processo502. Com efeito, a atuao em comediao permite que os co-mediadores analisem o caso que esto atendendo e reflitam
durante os intervalos das sesses, estabelecendo linhas de atuao a serem desempenhadas.
Essas reunies tcnicas so extremamente proveitosas e permitem a abordagem mais
501

Sobre as diferentes interaes em co-mediao, veja-se DIEZ, Francisco; TAPIA, Gachi. Herramientas
para trabajar en mediacin, cit., p. 190-194.
502
Cf. SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prtico para a mediao de conflitos, cit., p. 100.

166

completa do conflito, o que pode conduzir maior gerao de opes de acordos

satisfatrios.
Pode-se tambm recorrer co-mediao para introduzir elemento de
equilbrio na mediao. Pode ocorrer que em mediaes envolvendo um casal em fase de
separao, por exemplo, uma das partes se sinta desconfortvel caso a mediao seja
conduzida por um mediador ou uma mediadora, podendo-se utilizar a co-mediao para
estabelecer o equilbrio de gnero na sala da mediao e instaurar a credibilidade
necessria para o desenvolvimento dos trabalhos503.
Por fim, a co-mediao relevante instrumento de aprendizado em
mediao. Aos mediadores iniciantes, como parte de sua capacitao504, recomenda-se a
observao de sesses de mediao para verificarem a atuao dos mediadores e o
comportamento das partes. Em seguida, passa-se atuao em co-mediao, figurando o
mediador mais experiente como mediador principal at que o mediador iniciante esteja
preparado para atuar em co-mediao coordenada. Como complementao, o co-mediador
iniciante passa a atuar como co-mediador principal, sob superviso de um co-mediador
mais experiente. Esse mtodo gradual de utilizao da co-mediao na formao de
mediadores cria condies para a prestao de servios de qualidade, recomendando-se a
atuao em co-mediao principalmente na implantao de programas de mediao que
no contem com mediadores mais experientes para desempenhar o papel de supervisor.
Nesses casos, a co-mediao ser fator de aprendizado conjunto e deve ser mais ainda
valorizada como garantia aos mediados.

5.4.5. Reunies unilaterais

A mediao pode se desenvolver ao longo de vrias reunies.

Especialmente nos casos que envolvem questes complexas a resolver ou intensas relaes
entre as partes, um s encontro no capaz de proporcionar a compreenso do conflito,
suas possveis formas de soluo e a obteno de um acordo. A mediao deve respeitar o

503

Nesse sentido, SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prtico para a mediao de conflitos,
cit., p. 101.
504
Sobre a utilizao da co-mediao como tcnica de aprendizagem, veja-se tambm MOORE, Christopher
W. O processo de mediao, cit., p. 314.

167

tempo das partes, estendendo-se pelo perodo necessrio para que elas tenham plenas
condies de negociar e decidir.
Para o bom desenvolvimento da mediao, podem se realizar reunies
conjuntas, com a presena de todas as partes envolvidas, e tambm reunies unilaterais, em
que o mediador recebe apenas uma das partes.
As reunies unilaterais tm o objetivo de permitir s partes o dilogo mais
franco e aberto com o mediador acerca de seus reais interesses, motivaes e desejos, e
servem para que elas revelem suas informaes de modo mais livre e em regime de
confidencialidade. O que o mediador conversa com cada uma das partes em sesses
individuais coberto pelo sigilo, e o mediador s pode revelar as informaes recebidas de
uma parte outra se estiver expressamente autorizado a assim proceder. Esse ambiente de
confidencialidade que possibilita s partes a manifestao de segredos, emoes e
preocupaes de foro ntimo, por exemplo, que emperrariam os trabalhos numa sesso
conjunta505.
As reunies ex parte podem ser solicitadas pelo mediador ou por uma das
partes, observando-se sempre os princpios da confidencialidade e da igualdade de partes.
Assim sendo, o mediador dever receber uma das partes para reunio em separado e,
depois, proceder da mesma forma em relao outra, observando, inclusive, o mesmo
tempo de durao das reunies.
Como ferramenta tcnica, as reunies unilaterais prestam-se a ampliar as
informaes apresentadas pela parte, permitir a exposio de fatos que no seriam
revelados na frente da outra parte, possibilitar a gerao de diversas opes de acordo de
forma livre e sem a crtica imediata da outra parte e tambm o questionamento do
mediador, dirigido parte, em caso de impasse nas negociaes506. Desse modo, as
reunies privadas podem ter lugar nas diversas fases do procedimento de mediao, desde
seu incio at os contatos finais para verificao das reais condies de cumprimento do
acordo esboado.
Pode ser especialmente relevante, na mediao, que a expresso e
identificao de emoes tenha lugar em reunio unilateral. Ainda que um dos objetivos da

505

Sobre a conduo de reunies particulares pelo mediador, veja-se SLAIKEU, Karl A. No final das contas:
um manual prtico para a mediao de conflitos, cit., p. 107-125.
506
Para uma relao das diversas finalidades das reunies privadas, veja-se MOORE, Christopher W. O
processo de mediao, cit., p. 277-278.

168

mediao seja proporcionar s partes a manuteno de um relacionamento harmonioso,

reformulando os vnculos existentes, a presso inerente situao conflitiva que envolve as
partes pode recomendar uma pausa para melhor reflexo e avaliao dos prprios
interesses da parte, evitando que eventuais demonstraes de fragilidade e insegurana
resultem num impasse507.
Cada caso ensejar ao mediador os elementos necessrios para a avaliao
da funcionalidade, ou no, do agendamento de reunies privadas508. Nas circunstncias em
que uma das partes sente-se vulnervel em relao outra, como em casais em fase de
separao com histrico de conduta violenta de um dos esposos, por exemplo, a mediao
pode transcorrer exclusivamente sob a forma de reunies privadas. Tambm em questes
comerciais esta prtica pode ser recomendada, principalmente se as negociaes diretas
resultaram em impasse que dificulta a mudana de posio de uma das partes sem que tal
atitude se assemelhe a perda de credibilidade e respeitabilidade no mercado. Se as partes
interagem em harmonia nas sesses conjuntas, avanando no procedimento de mediao
rumo composio, as reunies privadas so despiciendas.
De todo modo, o mediador dever portar-se com extrema habilidade nas
reunies privadas a fim de no ser co-optado pelas verses apresentadas pelos mediados e
de no se deixar influenciar, perdendo assim sua imparcialidade509. Ainda que em reunies
individuais, o mediador no deve confundir seu papel de terceiro neutro com auxiliar de
cada uma das partes, explicando tal circunstncia aos mediados510. Os encontros ex parte
devem ocorrer se houver um ambiente de confiana entre os participantes e o mediador, e
se este estiver preparado para preservar o sigilo das comunicaes parciais e direcionar sua
atuao para a promoo da soluo conjunta do conflito.
507

Christopher Moore observa que os mediadores devem ter cautela para no programar reunies privadas
prematuramente, quando as partes ainda so capazes de atuar, produtivamente, na sesso conjunta, nem
tarde demais, depois que trocas ou aes hostis improdutivas j tenham solidificado as posies., cf.
MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 278.
508
Veja-se, a propsito, CALKINS, Richard M. Caucus Mediation putting conciliation back into the
process: the peacemaking approach to resolution, peace, and healing. Drake Law Review, v. 54, p. 259-320,
2005-2006.
509
Tratando da mediao em conflitos familiares Eduardo Jos Crdenas afirma que en muy contadas
ocasiones sern tiles las conversaciones en privado (...). Por lo general, estas conversaciones deben ser
evitadas porque levantan sospechas en las partes y, adems, dan demasiado poder al mediador,
contradiciendo as la finalidad misma de la mediacin. Pero hay ciertas cosas que es imprescindibile decir a
solas (si la mujer, por ejemplo, siempre penso que se haba casado con un gran hombre y es necesario
desengaarla, es Bueno hacerlo en el momento en que pueda orlo y no delante de l)., cf. CRDENAS,
Eduardo Jos. La mediacin en confictos familiares, cit., p. 120-121.
510
Por entender que as reunies privadas implicam a descaracterizao do mediador como terceiro neutro,
Gary Friedman rejeita totalmente o uso de reunies privadas, cf. FRIEDMAN, Gary. A guide to divorce
medation, Workman Publishing, New York, 1993, apud VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prtica da
mediao, cit., p. 76-77.

169

Ainda que as reunies privadas possam acelerar o procedimento de

mediao, preciso atentar para o fato de que a mediao uma forma de soluo de
conflitos que se prope a tambm preservar as inter-relaes pessoais, valorizando a
promoo da paz entre os conflitantes, o que recomenda que o mediador conduza as
sesses de mediao preferentemente em conjunto com todas as partes envolvidas,
recorrendo s reunies em separado se esta tcnica mostrar-se til e necessria ao caso
concreto511.

5.5. O momento da mediao

Todas as consideraes feitas acerca do papel do mediador, de suas funes

na mediao e das tcnicas existentes para o desempenho de seu trabalho devem ser
conjugadas de acordo com o momento em que o caso se apresenta mediao.
As situaes conflitivas podem se apresentar mais ou menos acirradas, com
as partes vinculadas a suas posies em maior ou menor intensidade, o que deve ser
considerado pelo mediador no planejamento da mediao. Partes que mantm bom
relacionamento e boa comunicao entre si podem se sentir incomodadas com parafraseios
constantes, por exemplo, e partes que nutrem sentimentos recprocos de desconfiana
podem perder a credibilidade na mediao caso seja aventada a possibilidade de se
realizarem reunies unilaterais. Alm das caractersticas scio-psicolgicas subjacentes aos
conflitos, o mediador tambm dever averiguar em que fase as partes se encontram na
escalada do conflito512.
Nos estgios iniciais de um conflito, em que as partes suportam certa
adversidade mas ainda no se identificaram como antagonistas513, a interveno de um
terceiro neutro pode auxiliar a restabelecer a harmonia que se via ameaada, exercendo
funo predominantemente preventiva514.
511

Nesse sentido, VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prtica da mediao, cit., p. 77.
Como orienta Remo F. Entelman, en la evaluatin de la intensidad, hay que tener en cuenta lo que la
accin o recurso analizado sugnifica para el adversrio a quien est destinado. Este a su vez tiene su
percepcin condicionada por su conocimiento del adversrio., cf. ENTELMAN, Remo F. Teora de
conflictos: hacia un nuevo paradigma, cit., p. 170.
513
Christopher Moore identifica esse estgio como conflito latente, cf. MOORE, Christopher W. O processo
de mediao, cit., p. 29.
514
Como observa Douglas E. Noll, even good relationships have moments of conflict. These can only be
resolved with great care and mutual empathy, cf. NOLL, Douglas E. A theory of mediation, cit., p. 79.
512

170

Se, de outra parte, a situao se acirrar, encaminha-se para a polarizao do

conflito, identificando-se as partes como disputantes em torno de determinada questo515.
O conflito se instala, mas no obstrui as tratativas entre as partes, que compreendem suas
divergncias e esto dispostas a procurar solues objetivas para elas. Este estgio pode ser
identificado como um momento favorvel interveno do mediador, porque as partes
competem em relao a determinados pontos mas, concomitantemente, preservam a
capacidade de cooperar516. Essa percepo leva recomendao de que formas
autocompositivas de soluo de conflitos sejam utilizadas nas fases iniciais do processo
judicial, preferencialmente antes mesmo da propositura da demanda, para que se evite a
intensificao do conflito entre as partes que, muitas vezes, sequer tentaram estabelecer
procedimentos de negociao anteriores.
Avanando nas fases do conflito, pode-se indicar, ainda, o acirramento
completo da disputa, em que as partes assumem posies definidas e as consideram
definitivas517, insistindo em seus pontos de vista e na construo de uma tese cujos
argumentos sejam suficientes para vencer a parte adversa. Neste estgio as partes sentemse incapazes de trabalhar para uma soluo consensual e buscam reforar suas posies
pela consulta a advogados e adoo de medidas efetivas de satisfao de seus interesses518.
Normalmente, nesse cenrio que se desenvolve o processo judicial, e eventual mediao
que tenha lugar nesse momento h de ser conduzida de forma hbil, utilizando tcnicas
eficientes de negociao e comunicao para resgatar a capacidade de cooperao entre as
partes.
Mesmo nos casos em que as partes j avanaram significativamente no
processo judicial, depois de concluda a fase instrutria ou proferida a sentena, pode-se
realizar a mediao com proveito. De fato, h casos em que as partes precisam produzir
515

Tem-se, ento, o conflito emergente, identificado em disputas em que as partes so identificadas, a

disputa reconhecida e muitas questes esto claras. Entretanto, no ocorreu uma negociao cooperativa
vivel ou um processo de resoluo de problemas. Os conflitos emergentes tm um potencial para crescer
se um procedimento de resoluo no for implementado., cf. MOORE, Christopher W. O processo de
mediao, cit., p. 29.
516
Veja-se, a propsito, NOLL, Douglas E. A theory of mediation, cit., p. 79.
517
Eis o conflito manifesto, que indica que as partes esto envolvidas numa disputa ativa e contnua, que
podem ter comeado a negociar, tendo chegado a um impasse., cf. MOORE, Christopher W. O processo
de mediao, cit., p. 29-30.
518
Neste estgio, each party fears that the ground for a common solution is lost. In other words, the parties
lose hope for a reasonable outcome. Interaction becomes hostile. All logic is focused on action, replacing
fruitless and nerve-wracking discussions., cf. NOLL, Douglas E. A theory of mediation, cit., p. 79. Alm
dessas trs fases da evoluo do conflito, o autor apresenta outras duas, considerando que no quarto estgio
as funes cognitivas das partes equivalem s de uma criana de seis anos, e que no quinto estgio o
conflito mitificado, podendo alcanar uma esfera alucinatria e narcisstica (op. cit., p. 80).

171

determinada prova para que tenham condies de discutir a questo que as envolve, como
nos casos de investigao de paternidade, em que a prova de compatibilidade gentica
fundamental para que as partes tenham segurana quanto s decises a tomar. Casos que
envolvem o ressarcimento de danos so passveis de tentativa de composio depois da
apurao das causas do evento danoso e da identificao dos responsveis, como em
questes ambientais ou envolvendo obras complexas, por exemplo. Em determinadas
situaes, as partes tm expectativas irreais quanto a suas chances de xito ou estimativa
de valores a receber, o que pode ser equacionado pela prolao da sentena, que introduz
inegvel critrio de realidade para considerao das partes, possibilitando-se a tentativa de
composio enquanto pendente eventual recurso interposto, por exemplo519.
De toda forma, a mediao pode ser utilizada nos diferentes momentos da
evoluo do conflito, variando as tcnicas empregadas pelo mediador de acordo com a
situao identificada.
5.6. O procedimento da mediao

Pensar o procedimento da mediao como uma sucesso de etapas reflete

tambm uma tcnica que orienta a atuao do mediador. As fases identificadas no so
estanques e tm finalidade didtica, precipuamente.
A literatura especializada apresenta diversas fases, mais ou menos
detalhadas, para descrever o procedimento da mediao520. H vrios pontos convergentes
entre os modelos propostos, incluindo os autores, por vezes, tcnicas de mediao como
etapas do procedimento521. Como sntese, a estrutura que parece mais adequada a que
519

So significativos os resultados alcanados pelo Setor de Conciliao de Segundo Grau de Jurisdio

instalado pelo Tribunal de justia do Estado de So Paulo. Os ndices mdios de obteno de acordo nos
casos submetidos tentativa de composio, desde sua instalao, correspondem a 39,58% em 2003,
44,92% em 2004, 36% em 2005 e 29,91% em 2006, cf. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO
PAULO.
Conciliao
em
2
Grau

Dados
Estatsticos.
Disponvel
em:
<http://portal.tj.sp.gov.br/ServletUpload/View>.
520
Veja-se, a propsito, MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., que apresenta uma sucesso
de doze etapas; BRAGA NETO, Adolfo. Alguns aspectos relevantes sobre a mediao de conflitos, cit., p.
19-32, que descreve sete etapas da mediao; VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prtica da mediao, cit.,
que traz seis etapas; SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prtico para a mediao de
conflitos, cit., que enumera cinco estgios; e ROGERS, Nancy; SALEM, Richard. A students guide to
mediation and the law. New York: Mathew Bender, 1987.
521
Nesse sentido, MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 66, aponta como estgio da
mediao construir e criar confiana; VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prtica da mediao, cit., p.
73;, indica a apresentao de resumos como etapa da mediao; SLAIKEU, Karl A. No final das contas:
um manual prtico para a mediao de conflitos, cit., enumera as etapas conforme se realizem reunies
particulares ou conjuntas.

172

apresenta a pr-mediao como etapa preparatria, e a mediao propriamente dita se

desenvolvendo ao longo de seis momentos principais, assim identificados: 1) Acolhida; 2)
Declarao inicial das partes; 3) Planejamento; 4) Esclarecimento dos interesses ocultos; 5)
Negociao do acordo.

5.6.1. Pr-mediao

Embora no figure como uma etapa da mediao, e antes de se mencionar

as etapas da mediao propriamente dita, convm destacar a convenincia e importncia de
uma reunio prvia e preparatria mediao. Tal reunio a pr-mediao, que pode ser
realizada na presena de ambas as partes ou se desdobrar em encontros separados com
cada uma delas.
A pr-mediao tem por escopo precipuamente detectar os contornos
principais do conflito para aferir se o caso passvel de mediao522 e, tambm, esclarecer
as partes sobre os objetivos da mediao e o procedimento que se pretende desenvolver,
obtendo-se sua concordncia e participao. Trata-se de etapa preparatria ao
planejamento da mediao523. Nesta reunio, ainda, so fixados os parmetros do termo de
mediao, no qual se fixam os honorrios do mediador e a previso de quantas reunies
sero agendadas ou de em qual prazo dever se encerrar a mediao, lembrando-se que
essa previso poder ser alterada por acordo entre as partes ou por interrupo da mediao
pelo mediador. Deve-se esclarecer tambm o local da mediao e a possibilidade de
realizao de reunies em separado com as partes, alm de se firmar o compromisso de
confidencialidade e de no convocao do mediador como testemunha ou informante em
qualquer processo referente ao caso mediado.

522

Como ensina Juan Carlos Vezzulla, O pr-mediador dever pedir aos mediados que resumidamente
descrevam o que os levou a procurar a mediao. Esse momento no propcio para que eles se alonguem
no assunto, pois no sendo uma entrevista de mediao, a informao no poder ser trabalhada pelo
profissional nesta sesso, o que poder transformar-se em frustrao para os mediados. O pr-mediador
deve explicar que s pretende ouvir para avaliar se o problema, em princpio, apropriado para a mediao
e reiterar que outro profissional ser o mediador que conduzir as sesses. Caso decidam tentar a mediao,
devero aguardar a primeira sesso para, nessa ocasio, falarem vontade. (Cf. VEZZULLA, Juan Carlos.
Mediao: teoria e prtica e guia para utilizadores e profissionais, cit., p. 93).
523
Christopher Moore identifica esta fase como estgio inicial da mediao, em que o mediador constri
credibilidade, instrui os participantes sobre o processo de mediao e obtm um compromisso para mediar,
cf. MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 85-90.

173

Se se trata da instalao de uma mediao por previso contratual, ou seja,

se o contrato objeto da controvrsia entre as partes previa a tentativa de celebrao de
acordo por meio da mediao, a pr-mediao pode ser realizada conjuntamente com
ambas as partes. Contudo, se a conflituosidade se exacerbou a ponto de inviabilizar o
contato entre as partes, a pr-mediao e at a prpria mediao, se o caso dever ser
realizada separadamente com cada parte.
Nos casos em que uma das partes prope a realizao da mediao e se
expede carta convite para a outra, convm que a pr-mediao seja feita separadamente
com cada parte, primeiro com a parte convidada e, depois, com a parte proponente.
na pr-mediao que as partes primeiro tm contato com o ambiente da
mediao, com os objetivos do trabalho que se pretende realizar e com as condies para
que se obtenham bons resultados: cooperao, dilogo, respeito e sigilo. comum que na
pr-mediao as partes se apresentem imbudas de esprito competitivo e que tentem
cooptar o pr-mediador mostrando-lhe as razes de suas condutas para convenc-lo de seus
direitos.
papel do pr-mediador administrar a ansiedade das partes e esclarecer o
papel no decisrio do mediador e a responsabilidade exclusiva das partes pela obteno
de uma soluo negociada vantajosa para todos os envolvidos. Bem por isso, recomenda-se
que o profissional responsvel pela pr-mediao seja diferente daquele que conduzir a
mediao, cabendo ao pr-mediador esclarecer o papel do mediador e sua funo de
estimulador da comunicao eficiente, sem prestar assessoramento jurdico ou
aconselhamento.
Nessa primeira exposio das partes compete ao pr-mediador indagar,
ainda que de modo superficial, acerca do conflito existente e de suas principais
implicaes, detectando a existncia de relaes interpessoais e conflitos de ordem
subjetiva, o que torna o caso recomendvel para a mediao. Com efeito, na pr-mediao
h uma anlise do conflito apresentado para se identificar se o mesmo constitui objeto
potencial para a mediao ou para se recomendar outra tcnica de soluo de conflitos que
melhor se ajuste ao caso.
Estando as partes cientes dos objetivos da mediao e optando por dela
participar, subscrito o termo de mediao e designada a primeira reunio de mediao.
Um breve intervalo entre a pr-mediao e o incio da mediao recomendvel a fim de

174

que as partes se preparem para as sesses de mediao, pois constitui uma oportunidade
para que as partes reflitam sobre seus reais interesses e as possveis formas de soluo da
controvrsia, o que tambm colabora para a deposio da postura adversarial e o
atingimento da conduta cooperativa necessria negociao.

5.6.2. Etapas da mediao

As etapas da mediao so apresentadas como fases pr-ordenadas, porm

flexveis, que orientam o trabalho do mediador na organizao do caminho a percorrer a
fim de se possibilitar a criao de condies propcias para a celebrao de um acordo.

5.6.2.1. Acolhida

Instalada a sesso de mediao, os mediados so recebidos pelo mediador,

todos os presentes se identificam e se apresentam reciprocamente e estabelecem regras
bsicas de tratamento a serem observadas durante o procedimento.
O mediador, ento, apresenta sua declarao inicial. Compete ao mediador
esclarecer os participantes sobre o procedimento a que vo se submeter, especificar que
papel lhe competir na conduo dos trabalhos, seus deveres de sigilo e imparcialidade e
sua atuao como instrumento do dilogo. Tambm o papel das partes deve ser lembrado,
frisando-se desde o incio a necessidade de cooperao a fim de que as informaes
trazidas sesso de mediao sejam verdicas e o comportamento sempre pautado pela
boa-f e respeito mtuo. Convm ao mediador observar a postura das partes e sua
expresso corporal, reorganizando a distribuio das pessoas, na sala, se isto for
necessrio524.
Neste primeiro contato, os principais objetivos do mediador consistem em
esclarecer o que a mediao, para que as partes a compreendam e decidam-se a dela
participar, e criar um ambiente de confiana e respeito que permita o bom desenvolvimento
dos trabalhos.
524

Sobre a organizao da sala em que se realizar a mediao, veja-se SLAIKEU, Karl A. No final das
contas: um manual prtico para a mediao de conflitos, cit., p. 83-88; e MOORE, Christopher W. O
processo de mediao, cit., p. 136-138.

175

5.6.2.2. Declarao inicial das partes

Aps a abertura da sesso de mediao pelo mediador, as partes so

convidadas a, livremente, expor a divergncia que as trouxe sesso de mediao. As
partes so estimuladas a apresentarem seus problemas, suas aspiraes e suas idias de
como melhorar ou resolver a situao conflitiva em que se encontram.
Nesse momento, o mediador desenvolve a escuta ativa, que deve ser atenta,
neutra e depurada de quaisquer juzos de valor. No importa a concepo de certo e errado
que o mediador tenha dos fatos narrados, mas sim a relevncia e repercusso desses fatos
para as partes e a influncia verificada em sua inter-relao. O estabelecimento de empatia
entre o mediador e os participantes e a criao de um ambiente de confiana e respeito
mtuos so fundamentais para que as partes se engajem no procedimento e se disponham a
realmente debater sobre as questes controvertidas a fim de buscar uma soluo
mutuamente satisfatria.
comum que a primeira declarao dos mediados expresse antagonismo e
que seus objetivos sejam descritos como posies pr-definidas e inconciliveis. A
compreenso mtua dos interesses e pretenses das partes, ento, deve ser promovida pelos
parafraseios, recontextualizaes e resumos apresentados pelo mediador, chamando a
ateno dos mediados para as questes expostas por eles.
Nesta fase, busca-se identificar, ainda que de modo superficial, o conjunto
de circunstncias que envolvem as partes, suas posies e reais interesses, o que permite ao
mediador, juntamente com as partes, planejar os passos seguintes da mediao.

5.6.2.3. Planejamento

Considerando as exposies das partes, a intensidade do conflito que as

envolve e seus objetivos em relao a prazos a serem cumpridos, o mediador deve propor
s partes uma agenda de trabalho. Nesse momento, cabe ao mediador apresentar, de forma
ordenada, os pontos que, segundo sua compreenso, as partes pretendem resolver, sempre
possibilitando a complementao e esclarecimento desses pontos pelos mediados.

176

Nesse momento o mediador deve apresentar um plano de atuao que

contenha uma sugesto de nmero de reunies a realizar, a durao mdia dessas reunies,
e o agendamento das reunies dentro de determinado prazo previsto para o encerramento
da mediao. Tambm a convenincia de designao de reunies privadas com cada parte
pode ser estabelecida neste momento.
No h uma programao ideal pr-definida525. As peculiaridades do caso
concreto permitiro a avaliao conjunta por partes e mediador de qual a melhor forma de
trabalho a ser estabelecida. Partes que tm pressa na obteno de uma soluo, como em
casos comerciais, por exemplo, podem dedicar dias inteiros mediao, submetendo-se a
sesses privadas alternadas com o mediador at se alcanar o acordo ou um impasse. Nesse
modelo, as partes submetem-se a uma reunio inicial conjunta e logo estabelecem
parmetros para a negociao, que se desenvolve por reunies alternadas de durao de
uma ou duas horas. Ao final de um ou dois dias de trabalho, a mediao estar
encerrada526. Em outras circunstncias, seja por aspectos culturais527 ou pelas prprias
caractersticas do conflito, a atuao sob presso no se mostra produtiva, sendo
conveniente agendar reunies de duas ou trs horas de durao em intervalos mais
espaados, que podem ser semanais ou quinzenais, por exemplo. Este modelo pode ser
utilizado em casos que envolvem direito de famlia, visto que as partes precisam de tempo
para assimilar seus sentimentos e refletir sobre as mudanas que se operaro em suas vidas.
Com efeito, no parece razovel, nem lgico, que casais acordem sobre a reformulao e
conseqncias de um perodo de dez, quinze ou vinte anos de vida em comum em uma
reunio de apenas uma hora de durao.
Pode-se estabelecer tambm um cronograma vinculado a questes
especficas a resolver, organizando as reunies de acordo com pautas pr-definidas para
obteno de acordos parciais. Isto facilita a visualizao das questes que devem ser

525

Sobre vrios mtodos para se desenvolver uma agenda de trabalho, veja-se MOORE, Christopher W. O
processo de mediao, cit., p. 197-202.
526
Veja-se, a propsito, as situaes de premncia de prazo quando h uma data de julgamento prxima, um
prazo contratual por vencer ou uma greve deflagrada, cf. MOORE, Christopher W. O processo de
mediao, cit., p. 255-262.
527
Sobre as diferenas culturais em relao administrao do tempo na resoluo de conflitos, Christopher
Moore observa que quando esto trabalhando em disputas interculturais, os mediadores precisam se
conscientizar das diferentes expectativas que as partes podem ter para o uso do tempo e dos prazos (sem
falar dos choques com as prprias expectativas dos mediadores neste sentido). Os mediadores podem
precisar agir como intrpretes culturais e negociadores do tempo para coordenar as atividades das partes no
contexto do tempo., cf. MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 262.

177

abordadas e decididas pelas partes e as auxilia a identificar suas reais pretenses e formular
propostas de possveis acordos.
Ao final de cada reunio deve o mediador sintetizar as questes debatidas e
avanos verificados, propondo s partes que reflitam sobre determinados aspectos do
conflito para prosseguimento na reunio seguinte, estabelecendo uma forma de trabalho
progressiva. fundamental que o mediador imponha ritmo ordenado mediao e, ao
mesmo tempo, mantenha a flexibilidade do procedimento, administrando impasses e
detectando as estratgias mais adequadas ao caso concreto para que possa discuti-las e
aplic-las juntamente com as partes.

5.6.2.4. Descoberta dos interesses ocultos

Muitas vezes, na narrativa da situao que ensejou o incio da mediao, as

partes permanecem em suas posies, no revelando seus reais interesses. comum que
elas indiquem suas preocupaes principais, mas no apresentem um quadro aprofundado
de suas motivaes e expectativas. Mostra-se necessrio, ento, proceder investigao
mais detalhada dos interesses das partes, o que se faz mediante a formulao de perguntas,
pelo mediador, dirigidas aos mediados.
Nessa fase pretende-se propiciar s partes o esclarecimento dos reais
interesses em discusso e a oportunidade de vislumbrarem a possibilidade de construo de
uma via de soluo do conflito que integre seus desejos e pretenses528. A fim de permitir a
expresso franca das motivaes e expectativas das partes, o exerccio da empatia e da
considerao da perspectiva do outro so fundamentais para o incentivo cooperao,
mostrando-se extremamente teis os recursos s perguntas circulares e reflexivas. Procurase estabelecer a comunicao eficiente entre as partes num nvel mais profundo de seu
relacionamento, trazendo para a mediao a valorizao da harmonia entre as relaes
ainda que as partes expressem pontos de vista divergentes.
Somente com a identificao das circunstncias subjacentes ao conflito e
das questes que so efetivamente relevantes para as partes que se poder iniciar a

528

Cf. MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 203-213.

178

negociao de possveis solues de acordo que resultem num ajuste mutuamente

satisfatrio para todos os envolvidos529.

5.6.2.5. Negociao do acordo

Esclarecidos os interesses e necessidades de cada parte, passa-se a

conversar sobre o futuro, sobre como as partes gostariam que sua inter-relao se
desenvolvesse dali para diante. Este o momento para se estabelecer a negociao do
acordo propriamente dita, sendo relevantes as tcnicas oriundas da negociao
cooperativa530.
As partes devem ser estimuladas a apresentar vrias opes de acordo,
exercitando livre e efetivamente sua criatividade. A gerao de opes deve ser separada
da avaliao das opes, para que primeiro se disponha de uma ampla gama de
possibilidades e, depois, possa se desenvolver uma fase decisria sobre as propostas
apresentadas531. Embora no se recomende que o mediador submeta s partes uma
proposta especfica de acordo, sua funo nesta fase da mediao bastante ativa e se volta
ao auxlio para que os mediados pensem sobre todas as possveis formas de atendimento e
satisfao dos interesses por eles apresentados nas sesses precedentes532.
Apresentadas diversas opes de acordos, ou diversas formas de atingir a
satisfao dos interesses identificados, passa-se avaliao dessas opes. Tal avaliao
deve ser feita luz de critrios e padres objetivos que sejam aceitos pelas partes como
justos, realizando-se uma projeo do acordo para o futuro para que as partes visualizem-se
dando cumprimento ao que for pactuado. Isto permite s partes a celebrao de acordos
conscientes, responsveis e passveis de cumprimento. Mais que a adeso das partes a uma
soluo de consenso, a avaliao criteriosa das possibilidades de acordo fator de

529

Como adverte Adolfo Braga Neto, a criao de opo para um possvel acordo s poder ser iniciada pelo
mediador, quando perceber que bem conhece a realidade daquelas pessoas, os fatos, as respectivas vises
dos mesmos e toda a estrutura que os levaram a gerar o conflito., cf. BRAGA NETO, Adolfo. Alguns
aspectos relevantes sobre a mediao de conflitos, cit., p. 25.
530
Veja-se FISHER, Roger, URY, William e PATTON, Bruce. Como chegar ao sim, p. 75-113.
531
Veja-se MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 224-229.
532
Adolfo Braga Neto identifica a criao de opes como um momento que exige muita criatividade do
mediador, pois a ele caber estimular os mediados a refletires nas eventuais opes e quanto maior o
nmero, maiores sero as chances de possveis solues., cf. BRAGA NETO, Adolfo. Alguns aspectos
relevantes sobre a mediao de conflitos, cit., p. 25-26.

179

persuaso que reflete diretamente na obteno de um acordo final reputado justo e

satisfatrio pelas partes, com grandes possibilidades de cumprimento espontneo533.
Identificadas as diversas opes viveis e tendo as partes decidido qual a
mais conveniente para elas, obtm-se a composio entre as partes, passando-se redao
do acordo. H casos em que as partes ajustam apenas verbalmente o acordo534,
formalizando-o por escrito e o adequando a exigncias legais conforme suas necessidades e
repercusses do que foi pactuado. Caso se opte pela elaborao de um instrumento de
acordo, o que normalmente ocorre, importante que os mediados e seus advogados
participem ativamente da redao do acordo, para que os termos utilizados e clusulas
pactuadas reflitam exatamente a vontade por eles manifestada, evitando-se dvidas e
dificuldades futuras na compreenso ou no cumprimento da avena535.
Na redao do acordo devem ser consideradas as conseqncias jurdicas
pretendidas pelas partes, como a formao de ttulo executivo extrajudicial ou a
necessidade de eventual homologao judicial para formao de ttulo executivo judicial
e/ou encerramento de processos judiciais relacionados matria abrangida pela
composio. Para isso, como j se mencionou, fundamental a presena dos advogados
das partes, ou do advogado comum, se for o caso, para o desempenho dessa funo
especfica536.
Caso no se obtenha um acordo, encerrando-se a mediao por desistncia
de uma das partes ou situao de impasse, pode-se redigir um termo de encerramento de
mediao que identifique as partes envolvidas no procedimento e informe a no obteno
de um acordo sem especificar, contudo, as manifestaes das partes ou eventuais propostas
apresentadas, que ficam cobertas pelo sigilo, salvo expressa manifestao das partes, de
comum acordo, em sentido contrrio.

533

Como assevera Christopher Moore, importante para os mediadores explorarem com as partes, os
padres e critrios especficos que eles esto usando ao determinar a possibilidade de aceitao de um
acordo. A compreenso da sua estrutura conceitual pode ajudar o interventor a trabalhar com sucesso
dentro da prpria viso de mundo das partes, interpretar a lgica de uma parte para as outras e, finalmente,
facilitar o acordo., cf. MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 245.
534
Cf. GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H.; COLE, Sarah Rudolph (Eds).
Dispute resolution: negotiation, mediation and other processes, cit., p. 117.
535
Cf. MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 263, o estgio final da mediao requer
que os disputantes formalizem o acordo e planejem um procedimento de implementao e monitorao. O
sucesso, nesta etapa final assegura tanto um acordo imediato quanto um acordo que ser mantido no correr
do tempo.
536
Veja-se VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prtica da mediao, cit., p. 79-80.

180

5.7. mbito de aplicao

Pelo que se descreveu da mediao e de seu modo de ser, percebe-se a

ampla rea de aplicao dessa forma de soluo de conflitos, que se espraia por
praticamente todos os conflitos em que as partes tenham liberdade e vontade de se compor
de forma consensual. Pela abordagem diferenciada das circunstncias subjacentes ao
conflito, sua utilizao em casos que envolvem relaes interpessoais duradouras ou que
devem, de alguma maneira, prosseguir, especialmente recomendada.
Na rea dos conflitos de famlia a mediao ferramenta essencial para
possibilitar a reorganizao dos papis e relaes, notadamente pelos fortes vnculos que
unem as pessoas envolvidas. Conflitos protagonizados por cnjuges, pais e filhos tm
importantes componentes emocionais que afetam diretamente a identidade das pessoas,
sendo a utilizao da mediao forma de abordagem sensvel dessas situaes,
promovendo reestruturaes restauradoras e rupturas menos traumticas para as partes537.
So numerosas as experincias em mediao na rea da famlia, tanto em
programas de mediao privada como em espaos de atendimento relacionados s reas da
psicologia, do servio social e do direito, onde a mediao vista como forma de
humanizao da justia pelo reconhecimento e valorizao do afeto nesses casos, em que a
abordagem puramente jurdica mostra-se insuficiente para atingir um grau satisfatrio de
pacificao538.
Nos conflitos da rea empresarial, a mediao ferramenta de resoluo de
conflitos e de administrao de relacionamentos que pode ser empregada em diversos
contextos. Tanto pode ser empregada para negociao de contratos e como mtodo de
soluo de controvrsias entre a empresa e sujeitos externos539, como pode ser utilizada
537

de se destacar a recente Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, que possibilita a formalizao de

separao e divrcio do casal sem filhos menores ou incapazes mediante escritura pblica,
independentemente de processo judicial. Pode-se utilizar a mediao como mtodo para obteno da
composio, lavrando-se a escritura pblica nos termos pactuados.
538
Entre a vasta literatura sobre mediao e sua aplicao na rea de famlia, pode-se mencionar SINGER,
Linda. Settlimg disputes, cit., p. 31-54; SIX, Jean-Franois. Dinmica da mediao, cit., p. 53-73.
CRDENAS, Eduardo Jos. La mediacin en confictos familiares, cit.; CEZAR-FERREIRA, Vernica A.
da Motta. Famlia, separao e mediao, cit.; MUSZKAT, Malvina Ester (Org.), Mediao de conflitos:
pacificando e prevenindo a violncia. So Paulo: Summus, 2003; LAGRASTA NETO, Caetano. Mediao
e direito de famlia. Revista CEJ, Braslia, n. 17, p. 111-116, abr./jun. 2002, e LAGRASTA NETO,
Caetano Violncia contra a mulher e mediao. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 92, p. 493-500, v.
807, jan. 2003.
539
Veja-se PICKER, Bennet G. Gua prctica para la mediacin: manual para la resolucin de conflictos
comerciales, cit.

181

como mtodo de gerenciamento dos conflitos internos empresa, entre diretores, operrios
ou departamentos.540 Vem se desenvolvendo, com efeito, a elaborao de programas de
negociao e resoluo de conflitos internos s empresas para administrao dos
relacionamentos existentes, estabelecendo-se foros adequados para discusso das questes
surgidas nos diferentes nveis da organizao541.
Tambm no mbito trabalhista a mediao tem campo frtil de aplicao,
podendo ser utilizada no curso da relao de emprego, para superar eventual controvrsia
que se tenha estabelecido ou pactuar alteraes na relao de trabalho, ou quando do
rompimento da relao de emprego542. No mbito dos conflitos coletivos de trabalho a
negociao amplamente estimulada, e a mediao apresenta-se como instrumento
adequado em caso de impasse ou caso as partes necessitem de um espao neutro para
tentarem a composio, sendo de se destacar, novamente, a promoo da mediao pelo
Ministrio do Trabalho e Emprego543.
Alm dos limites do direito privado, a mediao encontra espao nas
questes ligadas rea da infncia e juventude e tambm em mbito penal. Tendo em vista
a preocupao maior do Estatuto da Criana e Adolescente com a pessoa em formao, a
mediao apresenta-se como oportunidade preciosa para uma abordagem pedaggica
eficiente e promoo da socializao, do afeto e do crescimento, restaurando no s
eventuais danos causados mas tambm os relacionamentos entre as partes, o que produz
um verdadeiro efeito scio-educativo emancipador544. Na rea penal, a estrutura dos
540

Sobre o tema, SCHABBEL, Corina. Mediao e sistemas de gesto. In: OLIVEIRA, ngela (Coord.).
Mediao: mtodos de resoluo de controvrsias, cit., p. 144-149, e ALMEIDA, Tnia. A mediao em
empresas familiares do manejo de conflitos sucesso. In: OLIVEIRA, ngela (Coord.). Mediao:
mtodos de resoluo de controvrsias, cit., p. 150-155. Veja-se tambm KUSZTAL, Iwona L. Discourses
in the use and emergence of organizational conflict. Conflict Resolution Quarterly, v. 20, n. 2, p. 231-247,
2002.
541
Veja-se, a propsito, URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Como resolver las
disputas: diseo de sistemas para reducir los costos del conflicto. Traduo de Elizabeth Birks e Maria
Ceclia MacDermott, Edicin al cuidado de Elena I Highton, Gladys S. Alvarez e Graciela Tapia, Buenos
Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 1995.
542
Confira-se BORBA, Joselita Nepomuceno. Direito coletivo do trabalho e mediao: teoria e prtica. So
Paulo: LTr, 2002. p. 36-40.
543
Sobre a origem da prtica da mediao, no Brasil, no mbito do Ministrio do Trabalho, veja-se
MICHELON, Regina. A mediao nos conflitos trabalhistas. In: OLIVEIRA, ngela (Coord.). Mediao:
mtodos de resoluo de controvrsias, cit., p. 156-161.
544
Palavras de Juan Carlos Vezzula, mediador supervisor do programa de mediao vinculado Vara da
Infncia e Juventude de Joinville-SC, com apoio do Instituto Pr-Juventude e do IMAB Instituto de
Mediao e Arbitragem do Brasil, sob coordenao do Juiz Dr. Alexandre Morais da Rosa. Os aspectos
tericos e prticos relacionados ao programa esto expostos em VEZZULLA, Juan Carlos. A mediao de
conflitos com adolescentes autores de ato infracional, cit. O IMAB, na pessoa do Dr. Adolfo Braga Neto,
tambm atua na superviso do Setor de Mediao da Vara da Infncia e Juventude de Guarulhos-SP,
instalado em parceria com as Faculdades Integradas de Guarulhos, cujos dados esto em: TRIBUNAL DE

182

Juizados Especiais Criminais, ao introduzir a tentativa de composio civil que, se

alcanada, importa renncia ao direito de queixa ou representao, conforme o caso,
valoriza o papel da vtima no sistema penal e possibilita a utilizao da mediao como
tcnica auxiliar545.
de se ressaltar, tambm, o potencial de uso na mediao em questes que
versem sobre direito ambiental. O planejamento ambiental, a adoo de medidas
reparadoras e a negociao de providncias reparadoras podem se desenvolver com o
auxlio da mediao. De fato, a mediao pode ser bastante operacional em casos de
responsabilidade civil que envolvam muitas partes ou em negociaes complexas,
permitindo o atingimento de bons resultados.
Como prtica social que , a mediao desempenha um papel relevante
tambm junto a instituies intermedirias que resgatam o exerccio da cidadania546. A
mediao comunitria tem-se desenvolvido grandemente em funo de espaos de
exerccio de autonomia estruturados pela prpria sociedade civil547, como associaes de
bairros548 e entidades voltadas prestao de servios comunitrios, ou patrocinados por
rgos pblicos incumbidos do desenvolvimento de polticas pblicas de assistncia social
ou promoo dos direitos dos cidados549.
H de se destacar, ainda, a utilizao da mediao no ambiente escolar, com
a capacitao de crianas e jovens para o exerccio da mediao junto a seus pares e a
organizao de foros de soluo de conflitos que envolvem a comunidade escolar em geral.
Tais programas apresentam significativos avanos na promoo da socializao e

JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO. Projeto Piloto de Mediao da Vara da Infncia e da

Juventude de Guarulhos em Parceria com as Faculdades Integradas de Guarulhos (FIG). Disponvel em:
<www.fig.br/mediacao>.
545
Veja-se NALINI, Jos Renato. O Brasil e a mediao penal. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 87, n.
750, p. 472-487, abr. 1998.
546
Cf. SALES, Lilia Maia de Morais. Justia e mediao de conflitos, cit., p. 135: A mediao comunitria
realizada dentro dos bairros perifricos. Ela visa a oferecer queles que vivem em condies menos
afortunadas possibilidades de conscientizao de direitos, resoluo e preveno de conflitos em busca da
paz social. Essa mediao dentro dos bairros fortalece a participao dos membros daquela comunidade na
vida social, criando laos, oferecendo a estes responsabilidades para com os outros e consigo mesmos.
547
Sobre o trabalho dos mediadores cidados e a relevncia do desenvolvimento de ncleos autnomos de
mediao, veja-se SIX, Jean-Franois. Dinmica da mediao, cit., especialmente p. 174-177.
548
Sobre as casas de mediao comunitria no Estado do Cear, veja-se SALES, Lilia Maia de Morais.
Justia e mediao de conflitos, cit., p. 225-247.
549
Veja-se, a propsito, as Casas da Cidadania, projeto do Tribunal de Justia de Santa Catarina, e a Cmara
de Mediao e Centros de Integrao da Cidadania, da Secretaria de Justia e Defesa da Cidadania de So
Paulo, entre outros programas de mediao comunitria compilados em ACESSO justia por sistemas
alternativos de administrao de conflitos. Braslia: Ministrio da Justia, 2005.

183

aprendizado, alm de atuarem como forma de preveno violncia, estabelecendo uma

nova cultura do dilogo550.
Enfim, toda forma de inter-relao humana gera conflitos. Sempre que as
partes estiverem dispostas a solucionar este conflito pelo dilogo e a soluo
autocompositiva for possvel, haver espao para a mediao. A mediao no deve ser
entendida como instrumento que resolver todos os problemas inerentes aos
relacionamentos humanos ou ao processo judicial, mas, sem dvida, ferramenta bastante
valiosa para a promoo de uma cultura de paz e entendimento.

550

Cf. JONES, Tricia S.; BODTKER, Andra. Diretrizes para programas bem-sucedidos de mediao de
pares. In: SCHNITMAN, Dora Fried; LITTLEJOHN, Stephen (Orgs.). Novos paradigmas em mediao,
cit., p. 143-157; e SMITH, Melinda. Resoluo de conflitos para crianas, jovens e famlias. In:
SCHNITMAN, Dora Fried; LITTLEJOHN, Stephen (Orgs.). Novos paradigmas em mediao, cit., p. 159167.

184

6. EXPERINCIA DE OUTROS PASES

O movimento da mediao intensificado nos anos 1970 se espalhou pelo

mundo, havendo notcia de sua prtica por organizaes sociais e instituies privadas nos
cinco continentes551. Programas de difuso dessa tcnica de soluo de conflitos, cursos de
formao de mediadores e iniciativas de implementao institucional e disciplina
legislativa procuram adaptar a prtica da mediao s diferentes realidades locais e
culturais.
Os Estados Unidos da Amrica protagonizaram o impulso inicial
propagao da mediao e, a partir da experincia desenvolvida nesse pas, os postulados
tericos e prticos da mediao romperam todas as fronteiras, mormente num mundo
globalizado e instantneo como este em que vivemos desde a ltima dcada do sculo XX.
A fim de propiciar a anlise de diferentes formas de implementao da
mediao, sero apresentadas as experincias de outros pases que j conferem tratamento
legislativo especfico mediao, adotando-a como meio de soluo de conflitos
complementar ao processo civil.
Ser apresentada, primeiramente, a configurao geral das normas
referentes mediao no ordenamento jurdico norte-americano, com nfase s normas
federais aplicveis em razo da diversidade de tratamento da matria em cada um dos
estados daquela federao. De particular interesse o Uniform Mediation Act, ou lei geral
de mediao, elaborado para fornecer aos estados parmetros gerais para uniformizao
das normas referentes mediao naquele pas.
Embora nos pases da Amrica Latina a conciliao seja instituto bastante
conhecido, apenas recentemente se editaram leis especficas sobre a incorporao de outras
tcnicas de soluo de conflitos administrao da justia. Em geral, as normas que se
referem mediao esto inseridas no contexto de leis especficas que tratam de
arbitragem (Bolvia, Lei 1770, de 3 de outubro de 1997; Costa Rica, Lei 7727, de 9 de
dezembro de 1997; Equador, Lei 145 de 4 de setembro de 1997); ou de medidas para o
descongestionamento dos tribunais (Colmbia, Lei 23, de 1991; Nicargua, Ley Orgnica
del Poder Judicial, de 1998), tendo o Peru editado a Lei 26.876, de 13 de novembro de
551

Veja-se, a propsito, BRADBEER, Ronald. Mediation around the world in the 21st century: a personal
journey. The Metropolitan Corporate Counsel, p. 31, ago. 2006.

185

1997, que trata da Conciliao Extrajudicial Prejudicial Obrigatria552. A maioria dos

pases, ainda que sem uma disciplina legal especfica, desenvolve programas de mediao
nas esferas pblica e privada e estudam a aprovao de leis sobre mediao, como o Brasil,
por exemplo. Destaque deve ser dado experincia Argentina, que ser abordada por ter
inspirado a elaborao do projeto de lei de mediao que se acha em discusso no
Congresso Nacional Brasileiro.
Tambm na Europa o movimento da mediao conquistou adeptos. Alm
das iniciativas j existentes nos pases europeus, a Unio Europia vem promovendo
iniciativas voltadas promoo dos meios alternativos de soluo de conflitos e estuda
proposta de diretiva relativa mediao em matria civil e comercial. Esta proposta de
diretiva ser aqui analisada, bem como sero mencionadas as experincias de Itlia, Frana
e Portugal com a introduo da mediao no processo civil.
Por fim, ser apresentado o modelo de mediao existente no Japo, pas
cuja cultura influencia diretamente a adoo desse mtodo de soluo de conflitos.
O que se pretende apresentar um panorama das diferentes opes adotadas
por esses pases quando da disciplina legislativa da mediao, observando-se que o modelo
ideal para cada pas aquele construdo a partir de suas caractersticas culturais, com
respeito s expectativas e aspiraes peculiares da sociedade em que inserido.

6.1. Estados Unidos da Amrica

Pequena parte dos casos submetidos justia civil norte-americana so

efetivamente julgados, encerrando-se com uma deciso judicial de mrito. recorrente a
informao de que apenas 10% dos casos chegam a julgamento553, o que implica uma
elevada taxa de obteno de acordos nas causas cveis, alm dos casos de encerramento
sem julgamento de mrito e adoo, pelas partes, da arbitragem554.

552

Como noticia Gladys LVAREZ, na Amrica Latina, Cf. LVAREZ, Gladys S. La mediacin y el aceso
a justicia, cit., p. 193-225.
553
Cf. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Notas sobre alguns aspectos do processo (civil e penal) nos pases
anglo-saxnicos. Revista de Processo, So Paulo, n. 92, ano 23, p. 87-104, out./dez. 1998.
554
Cf. GALANTER, Marc; CAHILL, Mia. Most cases sellte: judicial promotion and regulation of
settlements. Stanford Law Review, v. 46, p. 1339-1340, 1993-1994.

186

mediao,

como

forma

de

soluo

de

conflitos

empregada

institucionalmente, foi primeiro utilizada no mbito das relaes trabalhistas, tendo-se

criado o servio de conciliao junto ao Departamento do Trabalho, em 1913, e o Federal
Mediation and Conciliation Service em 22 de agosto de 1947, uma agncia federal voltada
mediao de conflitos trabalhistas555.
No mbito do processo civil, com a intensificao do papel do juiz durante a
fase anterior ao julgamento e as discusses sobre o aprimoramento da administrao da
justia, as formas alternativas de soluo de conflitos ganharam destaque e passaram a ser
implementadas no mbito das Small Claims Courts556, cortes especializadas com
competncia para casos de menor expresso econmica557, que acabaram por inspirar os
Juizados de Pequenas Causas no Brasil558. A composio extrajudicial tambm foi
estimulada pela criao de centros de conciliao, especialmente os Neighborhood Justice
Centers559, instalados nos bairros para atender conflitos surgidos na vizinhana e promover
a conciliao, facultando-se s partes o recurso arbitragem caso no alcanado um
acordo560.
Nesse cenrio, admitindo-se e se encorajando a franca atuao do juiz no
sentido de estimular as partes tentativa de soluo do litgio por um dos meios de
resoluo de conflitos disponveis, lanou-se a proposta de se oferecer formas alternativas
de soluo de conflitos no mbito do processo civil. Estruturaram-se, assim, os programas
Multidoor Courthouse, ou foros de mltiplas portas, que consistiam em auxiliar as partes a
determinar qual dentre as variadas formas de soluo de conflitos mostrava-se mais
adequada soluo do caso concreto561, encaminhando-os mediao, avaliao neutra ou
555

Cf. FINNEGAN, Joseph F. Federal mediation: how it Works. DePaul Law Review, v. 9, n. 1, p. 1-81,
1959-1960; que menciona o uso anterior de servios de conciliao no mbito das relaes trabalhistas.
556
Cf. DENTI, Vittorio. I procedimenti non giudiziali di conciliazioni come istituzioni alternative. Rivista di
Diritto Processuale, ano 35, segunda srie, n. 3, p. 410-453, jul./set. 1980.
557
Veja-se RAITT, Susan E.; FOLBERG, Jay; ROSENBERG, Joshua; BARRET, Robert. The use of
mediation in Small Claims Courts. Ohio State Journal on Dispute Resolution, v. 9, p. 55-94, 1993-1994.
558
Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Conciliao e juizados de pequenas causas, cit., p. 155; e BACELLAR,
Roberto Portugal. Juizados Especiais: a nova mediao paraprocessual, cit., p. 234.
559
Cf. HOY, Bridget Genteman. The draft Uniform Madiation Act in context: can it clear the clutter? Saint
Louis University Law Journal, v. 44, p. 1126, 2000: The use of mediation moved beyond labor and
industry disputes in the 1960s when the American Arbitration Association began estabilishing and privately
funding neighborhood mediation projects. The projects provided low-cost dispute resolution services to the
public as an alternative to litigating minor disputes. By the 1970s, several major cities had instituted similar
mediation programs. (p. 1121-1153).
560
Cf. LAGRASTA NETO, Caetano. Juizado especial de pequenas causas no direito comparado, cit., p. 3939; GRINOVER, Ada Pellegrini. Conciliao e juizados de pequenas causas, cit., p. 155.
561
Cf. GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H.; COLE, Sarah Rudolph (Eds).
Dispute resolution: negotiation, mediation and other processes, cit., p. 382-387; SINGER, Linda. Settling
disputes, p. 166; LVAREZ, Gladys S. La mediacin y el aceso a justicia, cit., p. 164-173; e AZEVEDO,

187

arbitragem. O Poder Judicirio passa a ser um centro de resoluo de conflitos no qual as

partes podem decidir qual a forma mais adequada de resolver sua controvrsia, o que
oferece s partes vantagens significativas em termos de satisfao com o resultado obtido e
economia de tempo e custos envolvidos na soluo da lide, e confere maior celeridade
tramitao dos feitos no tribunal.
de se lembrar, ainda, as reformas das normas federais de processo
(Federal Rules of Civil Procedure) de 1983 e 1993, que introduziram na norma 16 (Rule
16) os procedimentos relativos atividade preparatria do julgamento reforando o case
management, a atividade do juiz na obteno do acordo e a possibilidade de utilizao de
procedimentos extrajudiciais para a soluo dos conflitos.
Essa evoluo das normas processuais no sentido de aumentar a utilizao
de outras formas de soluo de conflitos no mbito do processo civil desenvolveu-se num
contexto amplo de reformas da justia civil562 e se consolidou no Alternative Dispute
Resolution Act, de 1998563, que determinou a implantao de programas de resoluo de
conflitos no mbito da justia federal. Paralelamente, muitos estados passaram a organizar
programas de resoluo de conflitos junto s cortes estaduais, inspirados pela nova
norma564. No mbito administrativo, o Administrative Dispute Resolution Act, de 1996,
determinou s agncias federais que considerassem o uso de meios alternativos de soluo
de conflitos no seu mbito de atuao565.
O ADR Act definiu processo alternativo de soluo de conflitos como todo
aquele em que, exceo da adjudicao presidida por um juiz, uma terceira parte neutra
intervm para auxiliar a obteno da soluo da controvrsia. Determinou que cada corte
Andr Gomma de. Perspectivas deontolgicas do exerccio profissional da magistratura: apontamentos
sobre a administrao de processos autocompositivos. Revista CEJ, Braslia, n. 24, p. 132-22, jan./mar.
2004.
562
Esse movimento de reforma da justia civil foi fortemente influenciado pela realizao da Pound
Conference, em 1976. The Pound Conference focused on the perceived public dissatisfaction with the
American legal system, including the overcrowded, expensive courts, and the participants of the conference
searched for ways to increase access to justice., cf. HOY, Bridget Genteman. The draft Uniform Madiation
Act in context: can it clear the clutter?, cit., p. 1127. Essa insatisfao se justifica, como noticia Barbosa
Moreira, por ser comum que o processamento de uma causa com trial dure, no primeiro grau de
jurisdio, nada menos de trs a cinco anos, cf. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Notas sobre alguns
aspectos do processo (civil e penal) nos pases anglo-saxnicos, cit., p. 98.
563
UNITED STATES CODE, Ttulo 28 Judiciary and Judicial Procedures; Parte III Court Offices and
Employees; Captulo 44 Alternative Dispute Resolution, 651 a 658. In: NIEMIC, Robert J.;
STIENSTRA, Donna; RAVITZ, Randall E. Guide to judicial management os cases in ADR. 3. ed. Federal
Judicial Center, 2001. p. 136-141.
564
Cf. GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H.; COLE, Sarah Rudolph (Eds).
Dispute resolution: negotiation, mediation and other processes, cit., p. 375.
565
Cf. GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H.; COLE, Sarah Rudolph (Eds).
Dispute resolution: negotiation, mediation and other processes, cit., p. 565.

188

distrital desenvolvesse seu programa de incentivo e utilizao dos meios alternativos de

resoluo de disputas principalmente em relao mediao, avaliao neutra preliminar,
mini-trial e arbitragem, entre outras opes. Para tal finalidade, cada corte deve nomear um
oficial judicirio, com conhecimento na matria, como administrador do programa, pessoa
esta responsvel por implementar e supervisionar o sistema, recrutar, selecionar e oferecer
treinamento aos advogados que serviro como terceiros neutro e rbitros566. Magistrados
especialmente designados e capacitados par atuar em meios alternativos de soluo de
conflitos, profissionais da iniciativa privada atuantes na rea e pessoas que atendam
capacitao necessria podero figurar na lista de terceiros neutros da corte. Cada corte que
implemente o uso de mecanismos alternativos deve estabelecer os critrios necessrios
para a habilitao como terceiro neutro e a forma de seleo destes profissionais,
constando de forma explcita que o terceiro neutro tem que ser capacitado e habilitado a
atuar no processo de soluo de conflitos para o qual foi indicado567.
Quanto metodologia de funcionamento, o ADR Act dispe que as cortes
distritais devem incentivar os litigantes, em todos os casos cveis, a considerarem o uso de
pelo menos um meio alternativo de soluo de conflitos na fase adequada do processo. As
partes so convidadas, pelo juiz, a refletir sobre as circunstncias do caso e a eleger a
forma de soluo de conflitos mais adequada s caractersticas do caso e aos objetivos
perseguidos, lembrando que, ainda que no se obtenha um acordo, pode haver considervel
vantagem na utilizao de algum dos procedimentos disponveis pelo melhor

566

UNITED STATES CODE, Ttulo 28 Judiciary and Judicial Procedures; Parte III Court Offices and
Employees; Captulo 44 Alternative Dispute Resolution, 651, cit.
567
Cf. UNITED STATES CODE, Ttulo 28 Judiciary and Judicial Procedures; Parte III Court Offices and
Employees; Captulo 44 Alternative Dispute Resolution, 653, cit. O Relatrio da ADR Task Force
(fora tarefa de promoo das ADRs), instituda pelo Comit de Administrao da justia e Case
management, apresentado em dezembro de 1997, explicita que court-appointed ADR neutrals are typically
experienced attorneys from the local bar or, less frequently, attorneys specializing in an ADR practice. We
have found, however, great variability in the training of these appointed neutrals. Some courts require no
training, some provide training by judicial officers, and some provide training by expert consultants. No
funding for training os attorney-neutrals hs been available from central budget sources, so courts have
sometimes funded training from local sources, such as bar associations or attorney admissin fund, or have
required the trainees to bear the cost. The training of a courts ADR neutrals, tailored to the goals and
structure of the local program, is an essencial ingredient of a well-functioning court-annexed ADR
program. ADR neutrals cannot be expected to perform the sensitive functions of their role unless they have
the necessary skills. Mediation and other techniques require special insight sinto the process that may be
unvailable to ordinary litigators, no matter howexperienced. Training should include instruction on ethics,
to increase the sensitivity of the court-appointed neutral to the ethical demands of these duties., cf.
NIEMIC, Robert J.; STIENSTRA, Donna; RAVITZ, Randall E. Guide to judicial management os cases in
ADR, cit., p. 156.

189

esclarecimento dos fatos e fundamentos jurdicos da demanda e otimizao do

planejamento da instruo probatria568.
Cada corte, por norma local, pode determinar os casos excludos da
tentativa de uso de uma forma alternativa de soluo de conflitos. Os juzes podem
determinar o uso da mediao ou avaliao neutra preliminar independentemente do
consentimento das partes. A arbitragem, por sua vez, somente pode ter lugar se as partes
consentirem569 e desde que o caso no envolva violao a direito assegurado pela
Constituio dos Estados Unidos, no trate de valor superior a US$ 150,000 e no encontre
proibio legal expressa. As partes devem decidir de forma livre e informada pela
utilizao da arbitragem e no h qualquer prejuzo parte que recusar tal tentativa570. As
cortes federais podem estabelecer critrios para a seleo dos rbitros, que so equiparados
aos servidores judicirios para efeitos legais. Finda a instruo da arbitragem, o laudo
arbitral deve ser depositado junto secretaria da corte. As partes podem acatar o laudo, que
ter fora e efeito de sentena judicial, exceto pelo no cabimento de apelao ou recurso
quanto ao decidido. No prazo de trinta dias do depsito do laudo arbitral, a parte pode
demandar um novo julgamento pela corte (trial de novo), hiptese em que o processo
retornar ao seu curso normal, como se jamais tivesse tido lugar a arbitragem. O laudo
apresentado pelo rbitro e as provas e declaraes das partes produzidas na arbitragem no
so considerados em caso de solicitao de novo julgamento, exceto se as provas forem
admitidas pelas normas federais referentes instruo probatria ou se as partes
estipularem de modo diverso. H disposio expressa para que a corte providencie para
que o contedo de nenhuma arbitragem seja revelado ao juiz da causa antes do vencimento
do prazo para a solicitao do trial de novo ou da deciso final do caso571.
Por fim, o ADR Act dispe que as cortes distritais podero estabelecer a
forma de remunerao, se assim decidirem, que os rbitros e terceiros neutros percebero
pelos servios prestados. Fica a critrio local, portanto, a deciso acerca da natureza
voluntria (honorria) ou remunerada dos profissionais que integraro a lista de terceiros

568

A propsito, BRAZIL, Wayne D. For judges: suggestions about what to say about ADR at case
management conferences and how to respond to concerns or objections raised by counsel, cit., p. 165193.
569
Cf. UNITED STATES CODE, Ttulo 28 Judiciary and Judicial Procedures; Parte III Court Offices and
Employees; Captulo 44 Alternative Dispute Resolution, 652, cit.
570
Cf. UNITED STATES CODE, Ttulo 28 Judiciary and Judicial Procedures; Parte III Court Offices and
Employees; Captulo 44 Alternative Dispute Resolution, 654, cit.
571
Cf. UNITED STATES CODE, Ttulo 28 Judiciary and Judicial Procedures; Parte III Court Offices and
Employees; Captulo 44 Alternative Dispute Resolution, 657, cit.

190

neutros. As despesas de transporte em que os terceiros neutros incorrerem no exerccio das

funes previstas no ADR Act podero ser reembolsadas pelas cortes distritais572.
A utilizao de formas alternativas de soluo de conflitos no mbito
federal fez aumentar o nmero de cortes estaduais que se engajaram no projeto. H
informao de que metade dos estados norte-americanos dispe de programas de incentivo
e utilizao de meios alternativos, sendo que praticamente todas as faculdades de direito e
muitas tambm de administrao oferecem cursos na area de resoluo de conflitos.
Estima-se que dezenove mil e quinhentas pessoas, a maioria voluntrios, pratiquem a
mediao em quinhentos e cinqenta centros comunitrios espalhados pelo pas573. E esse
cenrio ainda no reflete todo o potencial de uso dos meios alternativos, dado que muitos
litigantes desconhecem a possibilidade de recurso a outros mtodos de soluo de conflitos
alm do processo judicial574.
De toda forma, a disseminao da mediao fez surgir diversas normas
locais com previses divergentes575. Em 2002, pretendendo estabelecer parmetros
uniformes sobre a prtica da mediao, editou-se o Uniform Mediation Act, documento
projetado pela American Bar Association e National Conference of Commissioners on
Uniform State Laws576 que foi objeto de discusso e consultas pblicas por cinco anos577.
Esta lei modelo serve de diretriz para a legislao estadual e estabelece regras a respeito do
exerccio da mediao e da sua relao com o processo judicial, notadamente no que se
refere confidencialidade das comunicaes feitas na mediao em relao ao processo
judicial. Trata-se, na verdade, de um modelo sugerido aos estados, que podem editar leis
especficas nos termos do Uniform Mediation Act.

572

Cf. UNITED STATES CODE, Ttulo 28 Judiciary and Judicial Procedures; Parte III Court Offices and
Employees; Captulo 44 Alternative Dispute Resolution, 658, cit.
573
Cf. GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H.; COLE, Sarah Rudolph (Eds).
Dispute resolution: negotiation, mediation and other processes, cit., p. 565-566.
574
Cf. GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H.; COLE, Sarah Rudolph (Eds).
Dispute resolution: negotiation, mediation and other processes, cit., p. 566.
575
Como observa Philip J. Harter, perhaps in response to the recognition that mediation can and does play an
important role in resolving societys disputes by encouraging self-determination by the parties and that
confidentiality is an essencial ingredient for making mediation work, Congress and the state legislatures
have enacted statutes to provide it. Unfortunately, however, they have passed literally hundreds of them. As
a result, the law governing confidentiality varies by subject matter within a state and by jurisdiction within
a substantive rea., cf. HARTER, Philip J. The Uniform Mediation Act: an essential framework for selfdetermination. Northern Illinois University Law Review, v. 22, p. 251, 2001-2002.
576
Ordem dos Advogados Americana e Conferncia Nacional de Comissrios para a Uniformizao das Leis
Estaduais.
577
Cf. RAUSCH, Monica. The Uniform Mediation Act, Ohio State Journal on Dispute Resolution, v. 18, n. 2,
p. 603-618, 2003.

191

A Seo I apresenta a denominao da lei modelo como Uniform Mediation

578

Act

. A Seo II apresenta as definies dos termos utilizados na elaborao da lei, sendo

de se destacar que mediao definida como um processo no qual um mediador facilita a

comunicao e negociao entre as partes e as auxilia a alcanar uma soluo consensual
para sua disputa. O mediador, por sua vez, apresentado como a pessoa que conduz a
mediao. Na Seo IX se disps expressamente que no se exige do mediador uma
especial qualificao segundo sua profisso de origem, no se fazendo necessrio,
portanto, que o mediador tenha formao jurdica.
A Seo III define o mbito de aplicao do Uniform Mediation Act s
mediaes realizadas por determinao de uma corte judicial, agncia administrativa ou
rbitro, ou por conveno das partes, com subscrio de compromisso para mediar ou sob
os auspcios de mediador individual que presta servios de mediao. Nesses casos
identifica-se a expectativa das partes por proteo confidencialidade, no se aplicando as
disposies do Uniform Mediation Act s mediaes conduzidas por um juiz ou pessoa que
detenha autoridade para decidir o caso, ou no mbito de escolas primrias e secundrias e
instituies correcionais para jovens residentes nessas instituies.
A Seo IV institui a garantia da confidencialidade a todos os envolvidos na
mediao. As declaraes das partes, comunicaes entre elas e o mediador e mesmo a
participao de outras pessoas, como peritos convidados a esclarecer critrios tcnicos
envolvidos no caso so cobertas pelo sigilo. Nenhuma das partes ou o mediador podero
ser intimados a revelar ou testemunhar o contedo de tais comunicaes. A Seo V
estabelece que as partes, de comum acordo, podem renunciar confidencialidade. As
comunicaes relativas ao mediador e outras pessoas tambm cobertas pelo sigilo somente
podem ser reveladas ante concordncia expressa destes interessados. Alm disso, perder a
garantia da confidencialidade a pessoa que revelar as declaraes ocorridas na mediao
em prejuzo de outrem, mas no limite em que seja necessrio para a pessoa prejudicada
apresentar sua defesa. No se observa o sigilo em relao a pessoa que usa a mediao para
planejar, tentar ou cometer um crime, ou envolvida em atividade criminosa em andamento.
Fatos passados, contudo, ainda que de natureza criminosa, esto cobertos pela garantia do
sigilo, o que se justifica pela necessria abordagem dessas questes envolvendo casos de

578

A ntegra do UNIFORM MEDIATION ACT foi publicada em Marquette Law Review, v. 85, p. 147-159,
2001-2002, documento que serviu de base s observaes que se seguem.

192

violncia familiar, jovens autores de atos infracionais e programas de restaurao penal,

por exemplo.
A Seco VI arrola uma lista de excees garantia de sigilo das
comunicaes feitas no mbito da mediao, como aquelas registradas nos termos de
acordo celebrados pelas partes; feitas em sesses de mediao que se desenvolvem em
ambiente pblico (sesses abertas ao pblico, como no caso de discusso de questes
relacionadas ao meio ambiente, comunidade e implementao de polticas pblicas); e
consistentes em ameaa de leso corporal ou utilizadas para planejar ou cometer crime.
Nesta Seo se estabelece que o mediador no poder ser convocado a testemunhar nos
casos em que h impugnao do acordo obtido na mediao, liberando-o do dever de sigilo
para se defender de eventual ao questionando sua conduta.
Na Seo VII so delineados os limites do sigilo que o mediador deve
manter em relao ao tribunal, agncia administrativa ou outra autoridade que detenha
poder de deciso sobre o caso submetido mediao. O mediador no deve reportar
autoridade informaes, avaliaes ou recomendaes sobre o caso em mediao,
limitando-se a informar apenas se a mediao ocorreu, ou no, se as partes compareceram
e se foi obtido um acordo, ou no. Eventual comunicao do mediador feita em desacordo
com o estatudo dever ser desconsiderada pelo rgo decisrio. Abre-se, ainda, uma
exceo: o mediador pode informar um caso de abuso, negligncia, abandono ou
explorao de pessoa ao rgo pblico responsvel pelo atendimento e proteo pessoa
nessa condio. A Seo VII apresenta clusula geral de confidencialidade, afastada
apenas por vontade das partes ou norma especfica.
A Seo IX trata principalmente da imparcialidade do mediador. Antes de
aceitar atuar na mediao, o mediador deve verificar se existe algum fato ou circunstncia
que comprometa sua imparcialidade, como interesse no resultado da questo ou existncia
de relacionamento com uma das partes e, em caso positivo, informar s partes a respeito.
Esse dever de informao se estende por todo o procedimento, devendo o mediador revelar
tal condio assim que a identifique, caso j se tenha iniciado a mediao. H previso
expressa de que o mediador deve ser imparcial e, caso ele no sinta comprometida sua
imparcialidade por eventual fato ou circunstncia identificado em relao ao caso ou s
partes, estas devero avaliar a informao prestada pelo mediador e decidir sobre a
convenincia da manuteno desse profissional frente dos trabalhos, ou no.

193

A Seo X assegura que as partes podem ser representadas e acompanhadas

na mediao por advogados ou outra pessoa por elas designada. Na Seo XVI se
estabelece que as disposies da lei eventualmente aprovada sero aplicveis aos acordos
para mediar celebrados na data ou depois da publicao da lei, observando-se o mesmo
regime quanto s mediaes realizadas.
Alm das inovaes no mbito da teoria e prtica da mediao, estas so as
mais recentes medidas relacionadas disciplina legal da mediao nos Estados Unidos da
Amrica.

6.2. Argentina

A implementao da mediao na Argentina iniciou-se com a apresentao

do Plano Nacional de Mediao por meio do Decreto 1480, de 1992, documento no qual o
Poder Executivo Nacional declarou de interesse nacional a institucionalizao e o
desenvolvimento da mediao como mtodo no adversarial de soluo de conflitos579. O
Plano Nacional de Mediao previa a formao de um corpo de mediadores, a criao de
uma Escola Nacional de Mediao, a elaborao de um projeto de lei referente
implantao da mediao no sistema judicial e a realizao de programas de difuso da
mediao nas diversas reas de aplicao, como no mbito comunitrio e escolar580.
Em 1993 iniciou-se a experincia-piloto de mediao ligada a Juizados
Nacionais de Primeira Instncia no Civil segundo um modelo facilitativo, com mediadores
advogados capacitados em tcnicas de mediao e com a possibilidade de atuao em comediao com profissional de outra profisso de origem. Nos casos de famlia, a comediao com mediador psiclogo era obrigatria581.
Em 4 de outubro de 1995 promulgou-se a Ley de Mediacin y Conciliacin,
de nmero 24.573, que comeou a ser aplicada em 23 de abril de 1996. Esta lei disciplinou
a mediao prvia obrigatria e alterou dispositivos do Cdigo Processual Civil e
Comercial da Nao, estabelecendo uma audincia preliminar no art. 360 voltada fixao
579

Cf. VESCOVI, Enrique. La busqueda de soluciones alternativas para el mejoramiento de la justicia. El

arbitraje en los cdigos modelos de derecho unificado. Roma e Amrica: diritto romano comune. Rivista di
Diritto dellIntegrazione e Unificazione del Diritto in Europa e in Amrica Latina, v. 9, p. 284, 2000.
580
Cf. LVAREZ, Gladys S. La mediacin y el aceso a justicia, cit., p. 230.
581
Cf. HIGHTON, Elena Ins; LVAREZ, Gladys Stella. A mediao no cenrio jurdico: seus limites a
tentao de exercer o poder e o poder do mediador segundo sua profisso de origem, cit., p. 200.

194

dos pontos controvertidos da demanda e tentativa de conciliao, disciplinando o

julgamento no estado dos autos no art. 362 e admitindo a possibilidade de aditamento do
pedido ou da defesa at cinco dias da realizao da audincia prevista no art. 360, abrindose nova oportunidade para o exerccio do contraditrio e se possibilitando, tambm, a
extenso da produo de provas sobre os novos fatos alegados.
Quanto disciplina da mediao, o art. 1 da lei institui a mediao prvia
obrigatria ao ajuizamento de toda demanda judicial, buscando promover a comunicao
direta entre as partes para a soluo extrajudicial da controvrsia. Caso as partes
comprovem a realizao de mediao perante mediador cadastrado junto ao Ministrio da
Justia antes do ajuizamento da demanda, ficam dispensadas do procedimento previsto na
lei. O art. 2 apresenta rol de causas excludas do mbito de aplicao da lei, entre elas as
causas penais; medidas cautelares; juzos de amparo; causas em que o Estado for parte; de
competncia da Justia do Trabalho582; e tambm aes de separao e divrcio, nulidade
de casamento, filiao e ptrio poder, exceto quanto s questes patrimoniais decorrentes
destas questes, que sero remetidas ao mediador. Para os processos de execuo e despejo
o regime da mediao prvia facultativo, a critrio do autor.
O procedimento previsto para a realizao da mediao prvia obrigatria
prev a formalizao do pedido de mediao, pelo autor, por meio de preenchimento de
formulrio especfico, que suspende a prescrio (art. 29). Procede-se ao sorteio do
mediador e o requerente, no prazo de trs dias, dever apresentar o formulrio ao
mediador. Este fixar a data da audincia a que devero comparecer as partes, notificandoas. A ausncia das partes primeira audincia de mediao importa a imposio de multa
no valor de duas vezes a remunerao bsica prevista para o mediador. As partes devero
comparecer pessoalmente, no sendo admitida a representao, salvo se se tratar de pessoa
fsica domiciliada fora da comarca ou de pessoa jurdica. A assistncia por advogados
obrigatria.
H previso expressa de possibilidade de reunio do mediador com ambas
as partes, em sesses conjuntas, ou em separado, se necessrio, observando-se sempre a
imparcialidade do mediador, que assegurada. Podem se realizar tantas sesses quantas
forem necessrias, havendo o prazo de sessenta dias para o encerramento da mediao, que
582

Em abril de 1996 promulgou-se a Lei 24.635, que estabelece a conciliao prejudicial obrigatria no
mbito do direito do trabalho, a ser realizada por conciliadores registrados junto ao Ministrio da Justia e
sob superviso do Ministriodo Trabalho e Seguridade Social, cf. LVAREZ, Gladys S. La mediacin y el
aceso a justicia, cit., p. 247.

195

pode ser prorrogado por acordo entre as partes. Caso se afigure necessria a interveno de
outras pessoas, o mediador poder convoc-las para comparecimento sesso de
mediao, tambm sob pena de multa.
Obtido o acordo na sesso de mediao, lavrar-se- termo subscrito pelo
mediador, pelas partes e seus advogados, valendo como ttulo executivo. Em caso de
inadimplemento e instaurao da execuo, o juiz aplicar multa. Tanto esta multa quanto
a prevista par a ausncia das partes reverter a um fundo de financiamento gerido pelo
Ministrio da Justia e destinado a manter o sistema de mediao, arcando com as despesas
referentes aos honorrios dos mediadores nos casos de no obteno de acordo e ao
funcionamento do registro de mediadores. Caso no se chegue a um acordo na mediao, o
termo respectivo ser lavrado e entregue s partes, mediante cpia, para habilit-las a
iniciar a via judicial.
H norma expressa sobre o dever de confidencialidade, na mediao, e a
imparcialidade do mediador, que deve informar eventual causa de impedimento ou
suspeio e se afastar do caso, designando-se outro mediador. O mediador no poder
assessorar nem patrocinar qualquer das partes atendidas na mediao no perodo de um
ano, havendo proibio absoluta para atuar na causa em que tenha atuado como mediador.
A Lei 24.573 instituiu o Registro de Mediadores, sob responsabilidade do
Ministrio da Justia. Pelo art. 19 criou uma Comisso de Seleo e Controle para aferio
da idoneidade dos candidatos e atendimento dos requisitos necessrios para inscrio que,
segundo o Decreto 91/98, constituem em que o candidato seja advogado com trs anos de
experincia, capacitado em mediao e com escritrio equipado para o desenvolvimento da
mediao. Este decreto possibilitou a escolha do mediador pelas partes, dispensando-se o
sorteio previsto no art. 4, o que deu impulso mediao privada na Argentina, embora sob
a gide da obrigatoriedade imposta pela lei.
A remunerao do mediador foi estabelecida em quantia fixa a ser
suportada pelas partes em caso de obteno de acordo, na proporo em que elas
pactuarem. O Decreto 91/98 estabeleceu escala de honorrios correspondentes a cento e
cinqenta pesos, nos feitos em que o valor da causa seja inferior a trs mil pesos; trezentos
pesos para causas at seis mil pesos e seiscentos pesos de honorrios para causas de valor
superior a seis mil pesos. Se no obtido o acordo, os honorrios do mediador sero
suportados pelo fundo de financiamento criado pela lei, sendo que o Decreto 91/98

196

menciona o pagamento no valor de quinze pesos ao mediador. Nas mediaes privadas, os

honorrios so livremente pactuados entre o mediador e as partes.
Os resultados obtidos so expressivos. Segundo informa a Fundacin Libra,
dos casos remetidos mediao no perodo de 23 de abril de 1996 a 23 de abril de 2003,
65% se encerraram na mediao e apenas 35% avanaram para o ajuizamento da demanda
judicial583. Como conseqncia, o tempo mdio de durao dos feitos foi sensivelmente
reduzido, passando de trs anos entre o ajuizamento e a sentena, em 1993, para um ano
em 1999584.
A obrigatoriedade da mediao prvia prevista na Ley 25.5473 foi
estabelecida pelo prazo de cinco anos a partir do efetivo funcionamento do sistema de
mediao. Quando do encerramento desse prazo, a Ley 25.287, de 2001, prorrogou-o por
mais cinco anos e, em 5 de maio de 2006 promulgou-se a Ley 26.094, publicada em 09 de
maio, que prorrogou por mais dois anos o prazo previsto na Ley 24.573 e a obrigatoriedade
da mediao prvia vigorar, ento, at 2008.

6.3. Unio Europia

Mediao e conciliao so institutos antigos e conhecidos do direito dos

pases europeus, havendo previso de tentativa de conciliao das partes no mbito do
processo civil sem que, contudo, se tivesse desenvolvido amplamente as formas
alternativas de soluo de litgios como se verificou nos Estados Unidos da Amrica585.
Mas o movimento da mediao tambm chegou Europa e, no contexto das medidas
adotadas pela Unio Europia para cooperao judiciria em matria civil, destaca-se a
preocupao com a promoo do acesso justia e, nesse mbito, os recentes trabalhos
para divulgao e incentivo de formas alternativas de soluo de conflitos, especialmente a
mediao.
O Conselho Europeu de Tampere, em 1999, consagrado criao de um
espao de liberdade, de segurana e de justia na Unio Europia, solicitou aos Estados583

ESTADSTICAS. Resultados de siete aos de vigencia de la Ley 24.573. Composicin de acciones

judiciales ao 2002. Disponvel em: <www.fundacionlibra.org.ar/estadisticas01.htm>.
584
Cf. LVAREZ, Gladys S. La mediacin y el aceso a justicia, cit., p. 295.
585
Cf. HANOTIAU, Bernard. Arbitrage, conciliation: approaches dEurope continentale et de common law.
Revue de Droit des Affaires Internationales, n. 2, p. 203-209, 1996.

197

Membros que promovessem mtodos alternativos de soluo de conflitos como forma de

promover um melhor acesso justia na Europa. No ano seguinte, o Conselho posicionouse no sentido de que a promoo de meios alternativos de resoluo de litgios relativos ao
direito civil e comercial constitui elemento fundamental para simplificar e melhorar o
acesso justia. O Conselho da Europa adotou uma recomendao sobre a mediao
familiar, em 1998, e tem propugnado pela difuso e divulgao da mediao no quadro
geral das formas de resoluo de conflitos586.
Em 2002, a Comisso Europia apresentou um Livro Verde no qual relatava
diversas experincias de utilizao de formas alternativas de soluo de conflitos no
mbito europeu e consultava os Estados-Membros acerca das circunstncias recomendadas
para a implementao dos meios alternativos nas esferas judicial e extrajudicial. Os
principais pontos destacados foram a interao do direito processual de cada pas com os
meios alternativos, especialmente questes ligadas interrupo da prescrio e atribuio
de fora executiva aos acordos celebrados, a necessidade de capacitao dos terceiros
neutros, a exigncia de imparcialidade do terceiro neutro e a confidencialidade do
procedimento.
Com as respostas consulta, elaborou-se em 2004 proposta de diretiva do
Parlamento Europeu e do Conselho da Unio Europia, que se encontra em fase de
discusso587. Neste mesmo ano foi apresentado um Cdigo Europeu de Conduta para
Mediadores, que enumera princpios gerais aos quais mediadores independentes e
instituies podem voluntariamente aderir. A fim de possibilitar a compreenso dos
parmetros propugnados para o incentivo ao uso da mediao e sua relao com o poder
judicirio, sero descritas as disposies geris desse dois documentos.
A proposta de diretiva expressa a preocupao poltica da Comunidade
Europia com a promoo do acesso justia e com a garantia de padres de qualidade
uniformes nos Estados-Membros pela implantao adequada da mediao no mbito
judicial e extrajudicial. Dadas as peculiaridades da matria tratada, que envolve normas de
direito processual de cada pas, a diretiva trata de vrias recomendaes sem impor
alteraes legislativas obrigatrias. Seu art. 1 identifica como objetivo da normativa
586

Cf. EUROPA. Comisso das Comunidades Europias. Livro Verde sobre os modos alternativos de
resoluo dos litgios em matria civil e comercial. Bruxelas, 2002. Disponvel em
<http://europa.eu/scadplus/leg/pt/lvb/133251.htm>.
587
EUROPA. COD/2004/251. Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos
aspectos da mediao em matria civil e comercial. 22-10-2004. Disponvel em:
<http://europa.eu/scadplus/leg/pt/lvb/133251.htm>.

198

projetada a facilitao do acesso resoluo de litgios, promovendo o recurso mediao

e estabelecendo uma relao adequada entre a mediao e os procedimentos judiciais.
O art. 2 apresenta as definies de mediao e mediador utilizados, sendo a
mediao apresentada como qualquer processo em que duas ou mais partes so assistidas
por um terceiro com o objetivo de alcanar um acordo, independentemente de seu incio
por vontade das partes, determinao por um tribunal ou previso legal, excluindo-se desse
conceito a atividade conciliatria do juiz no curso dos procedimentos judiciais. O mediador
o terceiro que dirige a mediao, independentemente da sua profisso de origem ou da
forma de sua nomeao, se por escolha das partes ou indicao de um rgo pblico ou
privado.
Pela proposta de diretiva, a remessa de casos mediao deve ser feita
quando as circunstncias do caso e a fase processual se revelarem adequadas para a
tentativa de composio, podendo o tribunal convidar as partes a recorrerem mediao ou
solicitar que elas participem de uma sesso de informao sobre a utilizao da mediao
(pr-mediao), ressalvando-se eventual legislao nacional que preveja o recurso
obrigatrio mediao ou sanes e incentivos relacionados tentativa de mediao pelas
partes.
Para assegurar a qualidade dos servios de mediao, a Comisso Europia
e os Estados-Membros promovero e incentivaro o desenvolvimento e adeso a cdigos
de conduta voluntrios pelo mediadores independentes e pelas instituies que prestam
servios de mediao, competindo aos Estados-Membros incentivar a formao de
mediadores para que as partes possam se valer de profissional capacitado para conduzir
efetivamente a mediao.
Quanto s disposies processuais propriamente ditas, a proposta de diretiva
recomenda a suspenso do prazo de prescrio relativo ao litgio objeto da mediao a
partir da deciso das partes de recorrer mediao, da deciso do tribunal que remeteu o
caso mediao, ou nos termos da legislao nacional se a tentativa de mediao for
obrigatria. Encerrada a mediao sem a obteno de acordo, o prazo prescricional volta a
fluir. H, ainda, a previso de atribuio de fora executiva ao acordo obtido em sede de
mediao, seja pela submisso de termo a homologao judicial, seja pelo preenchimento
das formalidades necessrias formao de ttulo executivo extrajudicial.

199

Art. 6 da proposta de diretiva prev o dever de confidencialidade do

mediador e dos mediados, que no devem testemunhar nem apresentar provas em
processos civis sobre convite ou aceitao para participar da mediao, opinies ou
sugestes apresentadas pelas partes, declaraes ou confisses efetuadas pelas partes,
propostas apresentadas pelo mediador ou a disposio da parte em aceitar determinada
proposta apresentada na mediao. Paralelamente ao dever de confidencialidade
estabelecido, h a vedao de que tribunais ou autoridades solicitem as informaes
cobertas pelo sigilo que, se forem apresentadas em processo judicial, devero ser tidas
como provas inadmissveis, salvo se as partes e o mediador concordarem com a
divulgao, se a prova apresentada for necessria para aplicao ou execuo de um acordo
obtido em sede de mediao, ou se houver razo de ordem pblica, especialmente em caso
de assegurar a proteo de crianas ou evitar danos integridade fsica ou psicolgica de
uma pessoa.
Alm da proposta de diretiva em discusso no Parlamento Europeu, a
Comisso Europia divulgou um Cdigo Europeu de Conduta para Mediadores no intuito
de disseminar a prtica da mediao segundo critrios fundamentais de qualidade no
mbito privado e associativo. O Cdigo de Conduta apresenta princpios aos quais os
mediadores independentes e entidades promotoras da mediao podem aderir
voluntariamente, recomendando-se a adoo desses princpios por organizaes que
prestem servios de mediao como normas de conduta aos mediadores associados, alm
da considerao de outros critrios complementares que queiram agregar e a legislao
especfica de cada pas.
De incio, o Cdigo de Conduta prev que o mediador seja competente e
tenha conhecimento especfico sobre mediao, sendo relevantes a capacitao apropriada
e o aperfeioamento constante de suas habilidades, submetido a alguma forma de
certificao. Ao receber as partes interessadas em iniciar uma mediao, o mediador deve
apresentar suas credenciais e planejar o procedimento de mediao segundo datas e
horrios convenientes para o mediador e as partes. A divulgao dos servios de mediao
deve ser realizada de forma profissional, honesta e digna.
O mediador deve ser imparcial durante todo o processo e tem o dever de
revelar eventual conflito de interesses ou contato anterior com qualquer das partes que
possa afetar sua independncia. Caso exista alguma circunstncia que, todavia, no afete a
imparcialidade do mediador, ele poder aceitar o encargo e atuar no caso concreto se,

200

informadas, as partes assim consentirem. A confidencialidade tambm requerida,

devendo o mediador manter em sigilo toda informao obtida na mediao, salvo
permisso das partes ou expressa determinao legal em contrrio.
Quanto ao procedimento da mediao, o Cdigo de Conduta v que o
mediador deve esclarecer as partes sobre o funcionamento da mediao para que elas
decidam sobre sua participao com a necessria informao, certificando-se da adequada
compreenso das partes acerca dos termos e condies da mediao e da confidencialidade
requerida. Decidindo-se as partes por iniciar a mediao, recomenda-se a lavratura de
compromisso para mediar, constando de tal documento a forma de remunerao do
mediador e responsabilidade de pagamento, se o caso.
A mediao deve ser conduzida de modo apropriado, levando-se em conta
as circunstncias do caso, inclusive possvel desequilbrio de poder entre as partes e as leis
aplicveis, bem como a expresso de quaisquer desejos e expectativas das partes e a
necessidade de se obter uma soluo rpida para a controvrsia. O mediador deve
possibilitar s partes liberdade para discutirem e decidirem conjuntamente a forma de
conduo de mediao, incluindo-se a possibilidade de realizao de reunies separadas
com as partes, se necessrio.
O mediador deve ainda assegurar que os mediados tenham as mesmas
oportunidades de participar do processo, estabelecendo-se e se observando a igualdade das
partes. Obtido o acordo, o mediador deve adotar as medidas necessrias para que todas as
partes compreendam seus termos e concordem voluntariamente com eles, expressando
consentimento livre e informado. Se solicitado pelas partes e nos limites de sua
competncia, o mediador poder informar s partes sobre as providncias necessrias para
a formalizao do acordo a fim de lhe conferir fora executria.
A qualquer momento, as partes podem desistir da mediao sem
apresentao de justificativa. O mediador, desde que tenha informado s partes
adequadamente, poder encerrar a mediao caso os trabalhos se encaminhem para a
celebrao de acordo que o mediador repute inexeqvel ou ilegal, desde que ostente
competncia e habilitao para este tipo de avaliao, ou se os trabalhos no evolurem
para uma possibilidade efetiva de negociao de um acordo.
Do projeto de diretiva e do Cdigo Europeu de Conduta para Mediadores
percebe-se a valorizao das experincias locais na implantao da mediao e o

201

oferecimento de incentivo consistente adoo de meios alternativos de soluo de

conflitos, especialmente a mediao, tanto no mbito judicial quanto na esfera privada,
buscando-se aprimorar e ampliar os canais disponveis para a soluo de conflitos como
forma de promoo de um efetivo espao de liberdade, segurana e justia, notadamente
pela difuso da mediao, potencial inexplorado como mtodo de resoluo de litgios e
como meio de possibilitar o acesso justia para os particulares e as empresas588.

6.3.1. Frana

Embora a experincia histrica francesa remonte instituio dos juzes de

paz589, sendo consolidada, tambm, a promoo da conciliao, pelo juiz, no mbito do
processo judicial, o movimento da mediao encontrou grande desenvolvimento nesse pas
a partir de 1980, com a propagao das idias e modelos norte-americanos. Viu-se, ento,
um despertar para a mediao que se espraiou por todas as reas, desenvolvendo-se
programas de mediao junto a instituies pblicas590 e, especialmente, no seio da
sociedade, como iniciativas vinculadas a organizaes comunitrias e entidades
associativas591 e especializadas592.
No mbito do processo civil, a utilizao da mediao verificou-se
primeiramente nas causas relacionadas ao direito de famlia, valendo-se os juzes de
previso do cdigo de processo que lhes impunha a misso de conciliar as partes para
introduzir a mediao nos conflitos familiares593. Em 8 de fevereiro de 1995, editou-se a
Lei 95-125, relativa organizao das jurisdies e ao processo civil, penal e
administrativo, cujos artigos 21 a 26 referem-se conciliao e mediao judiciais em sede
administrativa e civil, excludos os processos penais594.

588

Exposio de Motivos da Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos

aspectos da mediao em matria civil e comercial (2004/0251), p. 3. Disponvel em:
<http://europa.eu/scadplus/leg/pt/lvb/133251.htm>.
589
Cf. KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliao no processo civil, cit., p. 21-23 e 29-33.
590
Cf. LYON-CAEN Arnaud. Les modes alternatifs de rglement des litiges en droit administratif. Revue
Internationale de Droit Compar, Paris, v. 49, n. 2, p. 421-425, abr./jun. 1997.
591
Cf. SIX, Jean-Franois. Dinmica da mediao, cit., p. 11-24.
592
Veja-se, a propsito, HAEGEN, Marc Van Der. Les procdures d conciliation et de mdiation organises
par les pricipaux instituts darbitrage et de mdiation en Europe. Revue de Droit des Affaires
Internationales. n. 2, p. 255-272, 1996.
593
Confira-se GANANCIA, Daniele. Justia e mediao familiar: uma parceria a servio da co-parentalidade.
Revista do Advogado, So Paulo, n. 62, p. 7-15, mar. 2001.
594
O texto normativo encontra-se copiado em SIX, Jean-Franois. Dinmica da mediao, cit., p. 143-144.

202

Por essa lei, o juiz pode, obtido o consenso das partes a respeito, designar
uma terceira pessoa para proceder s tentativas prvias de conciliao previstas em lei ou
realizar uma mediao, em qualquer tempo do processo. O juiz deve fixar a proviso da
remunerao do mediador, determinando (s) parte(s) que efetue(m) o depsito. Se no se
efetuar o depsito dos honorrios, a designao do mediador perde efeito e tem
prosseguimento o feito judicial. As partes podem determinar livremente a proporo que
caber a cada uma no pagamento dos honorrios do mediador. Na falta de acordo, os
custos sero igualmente repartidos, salvo deciso em contrrio do juiz da causa em razo
da situao econmica das partes. Caso uma das partes seja beneficiria da assistncia
jurdica, as despesas que lhe caberiam so suportadas pelo Estado.
A durao da mediao determinada pelo juiz, que assinar prazo quando
da designao do mediador. Este prazo poder ser renovado por deciso judicial, sem
mencionar a lei eventual prorrogao por acordo das partes. O juiz tambm poder encerrar
a mediao antes do prazo fixado, de ofcio ou a pedido do conciliador, do mediador ou de
uma das partes.
O conciliador e o mediador tm dever de sigilo, e as declaraes das partes
no podem ser utilizadas no processo judicial, salvo se as partes dispuserem de modo
diverso. H previso, contudo, para o conciliador e o mediador informarem ao juiz a
respeito do que foi, ou no, acordado pelas partes. Em caso de acordo, as partes podem
submet-lo homologao judicial para formao de ttulo executivo.
Embora a mediao tenha encontrado campo frtil em vrios setores da
sociedade francesa, sendo marcante a presena de entidades associativas de promoo da
mediao595, a lei francesa foi bastante tmida596 e deixou de incorporar valores
importantes para o bom desenvolvimento da mediao, como maior autonomia das partes
em relao deciso sobre a durao da mediao e maior proteo confidencialidade
das comunicaes realizadas na mediao, no competindo ao mediador reportar o
resultado de eventual acordo ao juiz, tarefa que deve ser atribuda s partes.

595

Veja-se, a propsito, Alto Conselho da Mediao, que rene mediadores institucionais e mediadores
cidados, e a Carta e o Cdigo da Mediao do Centro Nacional da Mediao, ambos em SIX, JeanFranois. Dinmica da mediao, cit., p. 45-50 e 281-300.
596
Segundo Alain Lempereur, em Frana, a mediao encontra barreiras especialmente no regime jurdico da
transao, sujeita a estreita disciplina legal, no sistema judicial e na ausncia de programas especficos
juntos s faculdades de direito, que no capacitam os futuros profissionais para a negociao e mediao,
Cf. LEMPEREUR, Alain. Negotiation and Mediation in France: the challenge of skill-based learning and
interdisciplinary research in legal education. Havard Negotiation Law Review, v. 3, p. 151-174, 1988.

203

6.3.2. Itlia

Alm da atividade conciliatria do juiz no curso do processo, como

incentivo soluo consensual dos conflitos no direito italiano pode-se mencionar a Lei n.
374, de 21 de novembro de 1991, introduziu a figura do juiz de paz no ordenamento
jurdico italiano e lhe atribuiu, entre outras, competncia para a realizao da conciliao
no contenciosa, isto , independentemente da existncia de processo judicial. Uma das
partes solicita a instalao da conciliao e, se a outra parte comparece sesso designada,
o juiz de paz atua como conciliador, lavrando-se termo em caso de acordo, que ter
eficcia de ttulo executivo se a causa estiver no mbito de competncia do juiz de paz.
Segundo a doutrina relata, todavia, a lei apenas atribuiu ao juiz de paz funo que era tpica
do conciliador e j se encontrava em desuso, no surtindo os efeitos desejados597.
Mais expressivos na promoo de mtodos alternativos de soluo de
conflitos so os Decretos Legislativos n. 80, de 31 de maro de 1998, que instituiu a
conciliao prvia obrigatria em matria trabalhista, e n. 5, de 17 de janeiro de 2003, que
disciplinou a conciliao extrajudicial em matria societria.
Segundo o Decreto Legislativo n. 80, que alterou o art. 410 do Cdigo de
Processo Civil, toda causa trabalhista deve ser precedida de uma tentativa obrigatria de
conciliao perante a comisso de conciliao competente, caso as partes no optem por
utilizar os procedimentos de conciliao previstos em contrato ou acordo coletivo. A
tentativa de conciliao deve ocorrer no prazo de sessenta dias da apresentao do
requerimento. O encerramento da via conciliatria constitui condio de procedibilidade da
demanda, exceto para medidas urgentes. Caso proposta a demanda judicial sem a tentativa
conciliatria, o juiz suspender o processo pelo prazo de sessenta dias para que as partes
promovam a tentativa obrigatria de conciliao. Frustrada a conciliao ou decorrido o
prazo inutilmente, o processo tem prosseguimento. Todavia, se o requerente no propuser a
tentativa conciliatria, a lei prev que o processo seja extinto sem julgamento do mrito598.

597

Cf. COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile, cit., p.
135-142.
598
Cf. DE ROSSI, Stefano Canali. Conciliazioni in matria di lavoro: aspetti fiscali e previdenziali. Lavoro e
Previdenza Oggi, Milano, n. 6, ano 26, p. 1086-1096, jun. 1999.

204

O Decreto legislativo n. 5, de 2003, sobre matria societria, regula a

tentativa de conciliao extrajudicial nos seus artigos 38 a 40599. Por esta norma, entes
pblicos ou privados podem se habilitar como foros promotores da conciliao mediante
registro junto ao Ministrio da Justia. condio para a inscrio no registro o depsito
do regulamento do rgo, bem como alteraes que se sucederem, e a tabela de despesas e
honorrios praticada, sujeita a aprovao ministerial. O rgo conciliatrio dever
assegurar a imparcialidade e idoneidade do conciliador indicado. O art. 39 prev iseno
de imposto de selo, taxas e outros tributos para todos os atos e documentos relativos
conciliao, estendendo tal benefcio em relao ao imposto de registro do termo de acordo
desde que a obrigao pactuada seja inferior a vinte e cinco mil.
O recurso conciliao extrajudicial em matria societria facultativo.
Ser obrigatrio e poder ser alegado como exceo, em juzo, se o contrato ou os estatutos
da sociedade contiverem clusula expressa de tentativa prvia de conciliao. Nesse caso,
o juiz suspende o do processo e determina um prazo entre trinta e sessenta dias para que as
partes promovam a tentativa de conciliao. Se a conciliao no for instalada no prazo
fixado pelo juiz ou se a tentativa de conciliao se estender para alm do prazo de
suspenso do processo, qualquer das partes pode requerer seu prosseguimento. Obtido o
acordo, extingue-se a demanda judicial. O acordo obtido em sede de conciliao
extrajudicial dever ser homologado pelo presidente do tribunal em que tem sede o rgo
conciliador e valer como ttulo executivo.
Caso no se chegue a um acordo na sesso conciliatria, o pargrafo 2 do
art. 40 prev que o conciliador apresente uma proposta de soluo da controvrsia. Em
relao a esta proposta as partes devem manifestar suas posies, expressando eventual
aceitao ou recusa e esclarecendo em que termos concordariam com a celebrao de um
acordo. Estas posies finais das partes so registradas no termo de conciliao,
informando-se a frustrao da tentativa compositiva600. Caso uma das partes no
comparea sesso de conciliao, lavrar-se- termo de frustrao da conciliao
certificando-se, tambm, a ausncia da parte.
599

O texto pode ser consultado em LUISO, Francesco P. Presente e futuro della conciliazione in Itlia. In:
MORAES, Maurcio Zanoide; YARSHELL, Flvio Luiz (Coords.). Estudos em homenagem professora
Ada Pellegrini Grinover, cit., p. 577-578.
600
Em razo dessa funo avaliativa do conciliador, Francesco Paolo Luiso denomina a conciliao
disciplinada pelo DL 2/2003 de conciliazione/aaggiudicazione, em contraposio
concilizione/mediazione, em que o terceiro neutro exerce papel facilitativo tendente a obter a soluo do
conflito segundo os verdadeiros interesses das partes, cf. LUISO, Francesco P. Presente e futuro della
conciliazione in Itlia, cit., p. 585-586.

205

O DL prev a interrupo da prescrio e da decadncia no momento da

comunicao outra parte da instalao da conciliao, produzindo tal comunicao os
mesmos efeitos da demanda judicial. Caso no se obtenha a composio, o prazo
decadencial reinicia a fluir a partir do depsito do termo lavrado na conciliao na
secretaria do rgo condutor da conciliao. Instaurado o processo judicial, as declaraes
das partes na fase conciliatria no sero consideradas para fins probatrios e no podero
ser objeto de prova testemunhal.
O termo negativo de conciliao no ser considerado para fins de
julgamento, mas poder ter conseqncias em relao definio da responsabilidade
pelas despesas processuais. Em caso de ausncia da parte vencida tentativa compositiva,
alm das despesas processuais poder ser condenada a indenizar a parte vencedora601. Se
ausente conciliao a parte ao final vencedora, o juiz poder determinar a compensao
das despesas ou a responsabilidade pelo pagamento de parte ou toda a despesa suportada
pela parte vencedora.
Frustrada a conciliao com o registro das propostas finais das partes, o
juiz, confrontando a sentena proferida e as posies manifestadas pelas partes na tentativa
de conciliao, dever verificar qual delas sustentou posio mais aproximada definida
na sentena. Se a parte vencedora rejeitou proposta de conciliao que, em essncia,
corresponde ao que foi obtido na sentena, o juiz poder repartir os nus da sucumbncia
ou condenar a parte vitoriosa a pagar, no todo ou em parte, as despesas do vencido602. Se a
parte sucumbente rejeitou a proposta de conciliao, retardando a soluo da controvrsia
ao final declarada pelo juiz, poder suportar, alm das despesas processuais, o pagamento
de indenizao parte contrria.
Esta tcnica de estmulo celebrao do acordo consiste em nova
interpretao da regra da causalidade para a fixao dos nus da sucumbncia: causador da
deciso judicial seria no aquele que no teve razo no julgamento, mas sim aquele que
obstou a realizao do acordo que equacionava a questo em debate nos mesmos limites da
deciso judicial603.

601

Conforme art. 96 do Cdigo de Processo Civil italiano, segundo informa LUISO, Francesco P. Presente e
futuro della conciliazione in Itlia, cit., p. 586-587.
602
Disposio semelhante vigora na Inglaterra, cf. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A revoluo processual
inglesa. Revista de Processo, So Paulo, n. 118, ano 29, p. 75-88, nov./dez. 2004.
603
Cf. LUISO, Francesco P. Presente e futuro della conciliazione in Itlia, cit., p. 587.

206

6.3.3. Portugal

Portugal recentemente engajou-se no movimento da mediao. Promulgouse a Lei 78, em 13 de julho de 2001604, que criou os Julgados de Paz como novo rgo de
administrao da justia vocacionado para permitir a participao cvica dos interessados e
estimular a justa composio do litgio por acordo das partes.
Sua competncia limitada a causas cveis de valor at trs mil, setecentos
e cinqenta euros, aproximadamente. Causas trabalhistas e de famlia so excludas de sua
competncia. O valor das custas fixo, estabelecido em setenta euros. Caso as partes
celebrem acordo, as custas so reduzidas para cinqenta euros.
Os Julgados de Paz dispem de um servio de mediao que disponibiliza a
qualquer interessado a utilizao da mediao como forma de resoluo de conflitos. Os
mediadores so selecionados por concurso pblico curricular e devem ter mais de vinte e
cinco anos de idade, possuir uma licenciatura adequada (no necessariamente em direito) e
estar habilitado com um curso de mediao reconhecido pelo Ministrio da Justia605. Cada
Julgado de Paz organiza sua lista de mediadores, que so contratados em regime de
prestao de servios e remunerados na proporo de noventa euros por processo atendido.
Caso as partes cheguem a um acordo, a remunerao do mediador sobre para cento e dez
euros, como forma de gratificao pelo resultado.
A competncia dos Julgados de Paz limitada a causas cveis de valor at
trs mil, setecentos e cinqenta euros, aproximadamente. O valor das custas fixo,
estabelecido em setenta euros. Caso as partes celebrem acordo, as custas so reduzidas
para cinqenta euros.
As partes devem comparecer pessoalmente, podendo ser assistidas por
advogado, advogado estagirio ou solicitador. Recebido o pedido e iniciado o processo,
realiza-se uma sesso de pr-mediao com as partes para explicar-lhes as caractersticas
da mediao e a possibilidade de utilizar essa forma de soluo de conflitos nos Julgados
de Paz. A pr-mediao ter lugar em todos os casos em que as partes no tenham
604

Dirio da Repblica, I Srie-A, n 161, p. 4267-4274, 13 de julho de 2001.

Os primeiros cursos de mediao realizados em Portugal foram promovidos pelo IMAB, que prestou
assessoria tcnica implantao dos Julgados de Paz. Tal atuao levou fundao de instituio co-irm
com atuao em Portugal denominada IMAP Instituto de Mediao e Arbitragem de Portugal. Maiores
informaes podem ser obtidas em INSTITUTO DE MEDIAO E ARBITRAGEM DE PORTUGAL.
Disponvel em: <www.imap.pt>.

605

207

previamente afastado esta possibilidade. Caso as partes decidam participar da mediao,

designada a data da primeira sesso de mediao, que ser conduzida por profissional
diferente daquele que presidiu a pr-mediao. Caso as partes optem por no se valer da
mediao ou no compaream pr-mediao ou sesso de mediao, designada a
audincia de julgamento perante o juiz de paz, que renovar a proposta de conciliao das
partes e, caso no obtido o acordo, proferir deciso.
O mediador, as partes e seus representantes subscrevem acordo de mediao
para a realizao da mediao no qual se comprometem a manter a confidencialidade de
todo o procedimento. No curso da mediao, o mediador poder se reunir separadamente
com cada parte, se necessrio, assim como avaliar a necessidade de agendamento de sesso
em continuao. As partes podem desistir da mediao a qualquer tempo.
O acordo obtido em sede de mediao ser homologado pelo juiz de paz,
valendo como ttulo executivo judicial.
O modelo implantado nos Julgados de Paz preserva a voluntariedade da
mediao e enfatiza sua promoo e divulgao ao considerar obrigatria a sesso de prmediao, e no a mediao propriamente dita. H projetos de lei para extenso desse
sistema a causas trabalhistas e penais de menor potencial ofensivo.

6.4. Japo

O Japo tem longa tradio de incentivo a formas consensuais de soluo de

conflitos. Caractersticas culturais do comportamento japons expressam preocupao com
a manuteno das inter-relaes existentes606, o que favorece a busca do acordo.
Na esfera extrajudicial, h a conciliao informal, denominada jidan. As
partes procuram se compor for a dos tribunais, podendo ser auxiliadas por terceiros para
resolver amigavelmente a controvrsia607.

606

Nesse sentido, aps descrever as estruturas hierrquicas de relacionamento e considerao recproca no

ambiente familiar e profissional, por exemplo, Max Bolstad afirma que the complex hierarchical structure
is held in place by an interlocking system of obligations binding both parties to a relationship to each
other, cf. BOLSTAD, Max. Learning from Japan: the case for increased use of apology in mediation, cit.,
p. 553.
607
Cf. KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliao no processo civil, cit., p. 45.

208

Caso as partes celebrem um acordo formal, tem-se o wakai, contrato tpico

entre partes envolvidas numa controvrsia com a finalidade de resolv-la. Pode ter lugar
tanto no mbito extrajudicial, como no judicial, exercendo o juiz ativa funo
conciliatria608. Os juzes de todos os graus de jurisdio podem recomendar s partes que
tentem a conciliao, auxiliando-as, o que efetivamente praticado na justia japonesa609.
Os juzes persuadem as partes explicando o valor de um acordo comparado deciso do
tribunal, tentam remover mal-entendidos e dificuldades de comunicao e estimulam as
partes a refletirem sobre aspectos positivos de seu relacionamento em vez de se prenderem
aos sentimentos negativos relacionados ao conflito610.
A mediao instrumento extremamente importante no sistema judicirio
japons e praticada, no mbito do processo civil, sob a denominao de chotei, instituda
em 1951 pelo Civil Conciliation Act611. A mediao obrigatria para os casos de direito
de famlia e de locao e facultativa para os demais casos cveis.
As sesses de mediao so conduzidas por um painel composto por dois
mediadores e presidido pelo juiz. Os mediadores podem ser pessoas leigas, sem formao
jurdica, mas muitos advogados atuam como mediadores. A estrutura judiciria japonesa
composta pela Suprema Corte, oito tribunais de apelao e cortes locais e famlia em cada
distrito. As cortes locais e de famlia tm cada uma sua prpria lista de mediadores, que
so nomeados pela Suprema Corte. Os candidatos a mediador devem se inscrever junto s
cortes locais, ter mais de quarenta anos de idade e elevada reputao moral, experincia e
integridade. Geralmente, os mediadores so indicados entre pessoas tidas em alta
considerao pela comunidade. Os mediadores tm a funo de auxiliar as partes a
alcanarem uma composio e trazem para a estrutura do Poder Judicirio o conhecimento
dos costumes e valores da comunidade, vez que os juzes so transferidos de distrito a cada
trs anos612. O papel do juiz na mediao o de assegurar que o acordo obtido atenda s
prescries legais, e no necessariamente de interferir nas sesses de mediao613. Na
mediao as partes no precisam ser necessariamente assistidas por advogados e devem
comparecer pessoalmente. Caso uma das partes esteja acompanhada por advogado, o juiz
608

Cf. IWAI, Nobuaki. Alternative Dispute Resolution. Ohio State Journal on Dispute Resolution, v. 6, p.
207, 1990-1991.
609
Cf. KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliao no processo civil, cit., p. 45, e NISHIKAWA, Rieko.
Judges and ADR in Japan. Journal of International Arbitration, v. 18, n. 3, p. 362, jun. 2001.
610
IWAI, Nobuaki. Alternative Dispute Resolution, cit., p. 209.
611
Cf. IWAI, Nobuaki. Alternative Dispute Resolution, cit., p. 224.
612
Cf. NISHIKAWA, Rieko. Judges and ADR in Japan, cit., p. 361-364.
613
Cf. KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliao no processo civil, cit., p. 46.

209

zelar para que uma parte no exera presso indevida sobre a outra, zelando pelo
equilbrio entre os participantes. O acordo obtido na mediao tem natureza de ttulo
executivo.
Nas cortes de famlia, a mediao um pr-requisito para o processo
judicial. Todos os casos de famlia passam por um processo de mediao, mormente
porque, na cultura japonesa, no apropriado discutir questes de famlia em foros
pblicos ou submet-las a julgamento. Assim, as partes tm a oportunidade de preservar as
relaes existentes e resolver os conflitos surgidos de forma mais pacfica, sem o
enfrentamento tpico dos tribunais. Como questes de famlia podem apresentar carter
continuativo, mormente se se trata de separao de casal com filhos que deve regular e
adaptar as questes de guarda e visitas dos filhos ao longo do tempo, pode-se fazer
necessrio o recurso mediao por mais de uma vez. Assim, na poca da separao as
partes celebram acordo perante um comit de mediao e, se tempos depois, retornarem ao
tribunal para soluo de novos conflitos surgidos, as cortes de famlia procuram indicar as
partes aos mesmos mediadores que as atenderam previamente, como forma de gerar
confiana e dispensar as partes de novas apresentaes de seu histrico614.
O chotei pode se estender por quanto tempo for necessrio para as partes
atingirem um acordo, podendo se estender por meses. O acordo, eventualmente, poder
conter prescries morais sem fora legal, o que contribui para a manuteno do
relacionamento entre as partes615. Caso as partes no alcancem uma soluo por elas
prprias, os mediadores podem propor solues para a resoluo da disputa, que podero
ser aceitas ou no pelas partes. Frustradas todas as tentativas de composio sem a
obteno do acordo, as partes podem, ento, dirigir-se corte da famlia para um
julgamento. Geralmente, o juiz que proferir julgamento ser diferente daquele que
participou da mediao616. O ndice de obteno de acordo nas mediaes realizadas nas
cortes de famlia da ordem de 50%617.
Nas cortes locais, a mediao facultativa em matria cvel, exceto para
casos de locao, em que se faz obrigatria pela existncia de relao duradoura entre as
partes, o que recomenda a busca pela soluo consensual. As partes podem requerer a
realizao da mediao independentemente de representao por advogado, assim como o
614

Cf. NISHIKAWA, Rieko. Judges and ADR in Japan, cit., p. 365.

Cf. NISHIKAWA, Rieko. Judges and ADR in Japan, cit., p. 366.
616
Cf. IWAI, Nobuaki. Alternative Dispute Resolution, cit., p. 225.
617
Cf. NISHIKAWA, Rieko. Judges and ADR in Japan, cit., p. 365.
615

210

juiz pode remeter mediao os casos em que, pelas circunstncias apresentadas, acredite
haver possibilidade de composio. Os ndices de acordo em matria civil chegam a 48%,
alm de muitos casos em que as partes se pacificam e no chegam a celebrar um acordo
formal, o que sugere que os ndices de efetividade da mediao so ainda maiores618.

6.5. Sntese

Dos

modelos

apresentados

tem-se

que

mediao

encontra-se

regulamentada de diversas formas ao redor do mundo, optando cada pas pela sua
introduo no sistema processual civil a partir de caractersticas culturais e sociais
prprias.
H o pragmatismo e liberalismo norte-americano, a legislao voltada
soluo de problemas prprios do poder Judicirio na Argentina, a tentativa de construo
de um modelo amplo e pouco regulado na Europa, com incentivo a movimentos
associativos, e a tradio da cultura japonesa.
So marcantes, contudo, alguns elementos comuns a esses modelos: o
respeito vontade das partes, a preservao do sigilo das comunicaes, a exigncia de
mediadores capacitados para a tarefa e a promoo de uma cultura de paz.

618

Cf. NISHIKAWA, Rieko. Judges and ADR in Japan, cit., p. 364.

211

7.

PROPOSTA

DE

IMPLANTAO

DOS

SETORES

DE

CONCILIAO E MEDIAO

Antes de apresentar uma proposta de implantao dos Setores de

Conciliao e Mediao anexos s varas judiciais, convm abordar brevemente as formas
de acesso mediao e o projeto de institucionalizao da mediao paraprocessual,
esclarecendo-se, de incio, que a denominao como Setor de Conciliao e Mediao
deve-se tradio da conciliao em nosso meio e tambm proposta de se qualificar o
terceiro imparcial para atuar como conciliador ou mediador conforme as exigncias do
caso concreto.

7.1. Mediao social, privada e institucional

Dentre as diversas formas de acesso mediao, pode-se fazer uma breve

enumerao entre os ncleos sociais de mediao, a mediao privada e os servios
institucionalizados de mediao619.
Os ncleos sociais correspondem s tentativas de composio dos litgios
presentes nas sociedades em geral e que auxiliam na soluo de conflitos. Com efeito,
embora a prtica profissional e sistematizada da mediao seja algo recente, todos os
ncleos sociais das diferentes culturas e pocas dispunham de pessoas socialmente
reconhecidas como capazes de promover a pacificao entre os membros da
comunidade620. Esta idia est presente nas diversas religies, por exemplo, e bastante
arraigada nas culturas orientais, especialmente China e Japo, onde o no atingimento de
solues consensuais socialmente reprovvel621. Assim, lderes comunitrios, religiosos,
um familiar de mais idade ou qualquer pessoa reconhecida como ponderada, equilibrada e
619

Jean-Franois Six fala em mediao cidad e mediao institucional, cf. SIX, Jean-Franois. Dinmica da
mediao. Traduo de guida Arruda Barbosa, Eliana Riberti Nazareth e Giselle Groeninga. Belo
Horizonte, Del Rey, 2001. p. 28-35.
620
Cf. Karl Slaikeu, Lado a lado nfase da mediao como uma habilidade social est a definio de
mediao como uma disciplina profissional emergente., SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um
manual prtico para a mediao de conflitos, cit., p. 17. Veja-se, ainda, MOORE, Christopher W. O
processo de mediao, cit., p. 34.
621
Cf. MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 33 e 41-42; LAGRASTA NETO, Caetano.
Juizado especial de pequenas causas no direito comparado, cit., p. 45-48; e RISKIN, Leonard. Mediation
and lawyers, cit., p. 29.

212

justa pode auxiliar pessoas em conflito. Esta constatao, alis, tem estimulado fortemente
o desenvolvimento da mediao comunitria, com grandes repercusses no tecido social e
no exerccio da cidadania.
J a mediao privada pressupe a prestao de servios de mediao em
mbito privado, por mediadores independentes ou cmaras de mediao organizadas por
estatutos prprios. As partes interessadas, por si ou por seus advogados, podem postular a
instalao de uma sesso de mediao de comum acordo com a outra parte ou
individualmente, expedindo-se convite para a participao dos interessados. Nestes casos,
a voluntariedade plena, pois o pedido de instalao de mediao decorre da livre vontade
da parte sem a atuao de presses externas para tanto.
Nos servios de mediao institucionalizados, oferecidos por um rgo
pblico ou em estrutura anexa ou relacionada a algum rgo pblico622, h diferentes
nveis de vinculao da mediao com as formas institucionais de resoluo de conflitos,
de natureza administrativa ou judicial.
No que se refere utilizao da mediao no mbito do processo judicial,
tem-se que o Poder Judicirio pode apenas sugerir o uso dos servios de mediao,
recomendando-os, ou determinar s partes autoritativamente o comparecimento a uma
reunio dessa natureza como parte do procedimento judicial623. Essa tentativa pode ter
lugar no servio de mediao do prprio tribunal, pode funcionar em uma corte anexa
(funcionar em outro prdio ou num local prprio em que apenas se realizam sesses de
mediao) ou, ainda, em cmaras e escritrios de mediadores relacionados junto ao
tribunal para prestar esse tipo de servio.
Embora seja prefervel a persuaso pelo esclarecimento acerca do que e de
como funciona a mediao, possibilitando s partes decidir livremente pelo recurso a esse
mtodo de soluo de conflitos, h que se ponderar que a determinao da tentativa de
mediao apenas posterga essa declarao de vontade das partes. Com efeito, designada
uma sesso de mediao por determinao judicial, a parte deve decidir, primeiro, se
comparecer a ela, ou no. Em alguns casos, a ausncia da parte no lhe acarreta qualquer
conseqncia para alm da indicao clara de que no tem interesse na tentativa de
622

Veja-se, a propsito, LVAREZ, Gladys S. La mediacin y el aceso a justicia, cit., p. 153-156.

Em nosso ordenamento processual os juzes tm a prerrogativa de determinar a tentativa de mediao
porque o art. 125, IV do CPC autoriza a tentativa de conciliao em qualquer fase do procedimento e
tambm porque se admite o uso de auxiliares que podem conduzir a mediao (art. 277, 1 do CPC, Lei
9.099/95, entre outros dispositivos).

623

213

composio do litgio, e assim se recomenda que seja. Em outros casos, de acordo com as
normas procedimentais vigentes e a fase processual que se escolha para essa tentativa de
mediao, a ausncia da parte poder lhe acarretar conseqncias gravosas, como a
presuno de veracidade dos fatos alegados pela outra parte (procedimento sumrio, rito de
alimentos, juizados especiais, no caso do ru) ou o arquivamento do processo (rito de
alimentos e juizados especiais, para o autor). Nesses casos, o comparecimento um nus
do qual a parte dever se desincumbir para evitar as conseqncias estabelecidas624.
Comparecendo as partes sesso, compete ao mediador conduzir os
trabalhos e inici-los pela declarao de abertura, na qual dever explicar s partes os
objetivos da mediao e o mtodo de trabalho utilizado. Neste momento, as partes decidem
sobre sua participao, ou no, no procedimento proposto, e manifestam seu interesse, ou
no, na tentativa de obter uma soluo negociada. Caso alguma das partes se recuse a
negociar, o procedimento ser encerrado, retornando o processo a seu trmite judicial.
Caso as partes manifestem inteno em levar adiante a mediao, esta se realizar e poder
resultar, ou no, num acordo, segundo as avaliaes e decises das partes. Fato que no
existem normas que vinculem a participao na mediao obrigatria obteno do
acordo; este permanece sendo ato de livre vontade, sujeito apreciao de convenincia e
oportunidade das partes. A presena fsica das partes pode ser incentivada com a imposio
de sanes para o no comparecimento, mas a celebrao de acordo depende de livre
manifestao da vontade das partes625.
Havendo a declarao das partes no sentido de que aceitam participar da
mediao, preciso verificar, ao longo do procedimento, se as partes esto participando de
boa-f ou apenas utilizando a mediao como forma de ganhar tempo e protelar a adoo
de outras medidas. Caso se perceba esse intuito protelatrio, o mediador pode interromper
os trabalhos e dar por encerrada a mediao, haja vista que o objetivo de ao menos uma das
partes no corresponde quilo a que se prope a mediao: criar condies para a
negociao do conflito. Se no h interesse em negociar uma composio do litgio, o
prosseguimento na mediao apenas implicaria maior dispndio de tempo e recursos
inutilmente, razo pela qual a interrupo dos trabalhos a medida mais adequada a se
tomar.

624

Sobre o conceito de nus, ver DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil,
cit., v. 2, p. 204-206.
625
Nesse sentido, MOORE, Christopher W. O processo de mediao, cit., p. 31-32.

214

Apesar

de

significativas

vozes

alertarem

sobre

os

riscos

da

626

institucionalizao da mediao , especialmente no mbito do processo judicial, a

ferramenta por demais valiosa para ser ignorada pelo ordenamento jurdico e pelo
sistema legal de soluo de conflitos.
De fato, h entendimento de que a mediao, como tcnica de soluo de
conflitos surgida no mbito privado, a este deve ficar circunscrito, no se introduzindo
formalidades ou objetivos que so prprios dos processos judiciais na mediao, o que
poderia descaracterizar sua natureza consensual e participativa. A perda de identidade da
mediao um efeito colateral a ser evitado, pois acarretaria, conseqentemente, a perda
das vantagens presentes nesse mtodo de soluo de conflitos, como a possibilidade de
preservao e aperfeioamento dos relacionamentos existentes entre os participantes e o
exerccio da autodeterminao e responsabilidade pelas prprias partes.
Outra crtica apresentada institucionalizao da mediao consiste no
possvel subdimensionamento do valor social da atividade estatal de soluo dos conflitos,
visto que a soluo adjudicada da lide, pelo Poder Judicirio, constitui no s garantia
constitucional como tambm fator de evoluo do prprio ordenamento jurdico, o que
ocorre inclusive nas decises proferidas sobre conflitos de ndole eminentemente privada,
pois o processo possui natureza pblica e corresponde forma constitucionalmente
organizada de a sociedade interpretar as normas vigentes627.
Ambas as crticas so fundadas e expressam preocupaes legtimas. Se, de
um lado, no se pode obstar o acesso ao Poder Judicirio de forma ilegtima, de outro, no
se pode transferir aos meios consensuais de soluo de litgios as caractersticas e
responsabilidades que so prprias do processo judicial.
626

Veja-se, a respeito, ALFINI, James; BARKAI, John; BUSH, Robert Baruch; HERMANN, Michele;
HYMAN, Jonathan; KOVACH, Kimberlee; LIEBMAN, Carol; PRESS, Sharon; RISKIN, Leonard. What
happens when mediation is institutionalized?: to the parties, practitioners, and host institutions. Ohio State
Journal on Dispute Resolution, v. 9, p. 307-332, 1993-1994. Sobre a tentativa de incluso da mediao nos
procedimentos do Poder Judicirio, Juan Carlos Vezzulla observa que no devemos esquecer o princpio
da livre escolha que deve prevalecer sempre que se trate de resolver conflitos atravs da mediao. Na
mediao no podem existir imposies de nenhuma espcie. Acreditamos que a mediao inserida nos
procedimentos do Poder Judicirio s ter xito depois de termos criado uma cultura no pas do que a
mediao e quais so seus procedimentos. Assim, produzir-se- uma efetiva utilizao dessa tcnica e no,
como ocorre na Argentina e at mesmo am alguns lugares do Brasil, a deturpao da mediao
confundindo-a com a conciliao, sendo que esta sim, j parte dos procedimentos do Poder Judicirio, e
conclui que A mediao deve ser sempre um meio privado de resoluo de conflitos sendo sempre eleitos,
tcnica e profissional, pela livre vontade das partes,, cf. VEZZULLA, Juan Carlos. A mediao. O
mediador. A justia e outros conceitos. In: OLIVEIRA, ngela (Coord.). Mediao: mtodos de resoluo
de controvrsias, cit., p. 114.
627
Veja-se FISS, Owen. Contra o acordo, cit., p. 121-145.

215

No se propugna a absoluta substituio do processo judicial pelas formas

alternativas de soluo de conflitos, notadamente a mediao; apenas se vislumbra a
possibilidade de oferecer s partes interessadas a oportunidade de tentar a composio do
conflito num ambiente colaborativo, atuando a mediao de forma complementar ao
processo judicial na realizao do escopo da pacificao social. Muitos dos casos
submetidos deciso do Poder Judicirio no so objeto de acordo entre as partes por falta
de oportunidade de estabelecimento de um dilogo construtivo ou mesmo de um espao
neutro para a tentativa de negociao. A mediao anexa ou relacionada s varas judiciais
pode suprir essa lacuna.
De outra parte, no se procura utilizar a mediao como ferramenta
exclusivamente destinada a reduzir a sobrecarga dos tribunais e promover a celeridade
processual a qualquer custo. preciso manter as caractersticas inerentes mediao, pois
a estrutura no impositiva e o estmulo ao exerccio da autodeterminao das partes que
constituem o diferencial que vem impulsionando o grande movimento mundial em prol da
mediao. H uma mudana de paradigma em curso. A deciso judicial inequivocamente
possui seu valor como ato de estado e de poder que , mas o exerccio da autonomia e a
busca de solues pelas prprias partes incentivam a tomada de decises responsveis, a
reduo da adversariedade e a preservao dos relacionamentos existentes entre as partes
sempre que a soluo consensual for possvel e por ela optarem as partes interessadas.

7.2. A mediao paraprocessual

Conforme j se mencionou, h projeto de lei em trmite junto Cmara dos

Deputados que disciplina a instalao da mediao paraprocessual no sistema processual
civil brasileiro. Tal projeto de lei resulta da juno de duas propostas anteriormente
apresentadas, uma pela Deputada Zulai Cobra, outra por Comisso especialmente
nomeada para tal fim pela Escola Nacional da Magistratura e pelo Instituto Brasileiro de
Direito Processual. A composio das duas propostas, aps algumas emendas, foi aprovada
pelo Senado Federal em junho de 2006 e encaminhada Cmara dos Deputados, onde
aguarda apreciao. Os breves apontamentos que se seguem fundamentam-se nessa verso
aprovada pelo Senado Federal.

216

A expresso mediao paraprocessual, adotada no projeto de lei em

discusso, reflete uma distino em relao mediao clssica, tal qual descrita nos
captulos precedentes deste trabalho. Por essa distino, a mediao paraprocessual
manifesta a considerao da mediao precipuamente voltada ao processo civil a fim de
evit-lo ou reduzir sua durao628, sugerindo-se a atuao do mediador tambm como fonte
de propostas de acordo, tal qual se d na conciliao629. Sucedendo-se as etapas de
tramitao do projeto de lei, houve emenda que alterou significativamente os artigos 1 e
2, constando do atual texto projetado que a mediao forma de soluo de conflitos por
meio da qual um terceiro escuta e estimula as partes a obterem a composio para prevenir
ou evitar litgios sem apresentar solues. Pode-se dizer que as primeiras verses do
projeto de lei tendiam a aproximar a mediao da conciliao j conhecida e praticada
largamente no mbito do processo civil, passando a atual redao a identificar mais
adequadamente as caractersticas que so prprias da mediao.
Neste ponto, a grande discusso que deve ter lugar em torno do projeto de
lei o modelo de mediao que se busca implementar no mbito do processo civil, se que
algum modelo deva ser expressamente preconizado pela lei. Parece ser mais adequado
considerar a mediao pelo que ela e oferecer s partes a oportunidade de escolher o
modelo de mediao a que querem se submeter. Num cenrio ideal, o corpo de mediadores
relacionados junto s varas judiciais deveria ser abrangente de modo a possibilitar s partes
a forma de abordagem mais adequada ao caso concreto, cabendo aos participantes a
deciso sobre a necessidade e oportunidade de apresentao de prognsticos e sugestes
pelo terceiro imparcial, desde que habilitado para tanto, partindo-se, ento, para um
procedimento conjugado de conciliao ou de avaliao neutra.
628

Aps diferenciar conciliao e mediao pela possibilidade de oferecimento de sugestes de acordo, ou

no, pelo terceiro auxiliar, colhe-se da Exposio de Motivos apresentada pela comisso conjunta da Escola
Nacional da Magistratura e do Instituto Brasileiro de Direito Processual que parece, entretanto, que a
prpria mediao apresenta duas facetas: sendo seus objetivos resolver o conflito e conseguir o acordo, a
mediao clssica, que no se volta precipuamente ao processo, d nfase soluo do conflito, sendo o
acordo apenas o seu apndice natural, podendo vir, ou no; enquanto a mediao voltada ao processo d
nfase sobretudo obteno do acordo, porque tem em vista o escopo precpuo de evitar ou encurtar o
processo, sendo a pacificao dos contendores a conseqncia de um acordo alcanado pelo consenso dos
interessados. Para indicar esse segundo tipo de mediao, o Projeto de Lei, que dela se ocupa
exclusivamente, denomina-a paraprocessual (para=ao lado de, elemento acessrio ou subsidirio)., cf.
CALMON FILHO, Petrnio (Org.). Anteprojeto de lei sobre a mediao no processo civil. Cadernos
IBDP, So Paulo, p. 42, ago. 2001. (Srie Propostas Legislativas, v. 2).
629
Como consta da Exposio de Motivos, observe-se, ainda, que na mediao paraprocessual, acima
descrita, o mediador no deve permanecer exclusivamente no campo do esclarecimento das causas do
conflito, evitando a formulao de uma proposta de acordo. Ao contrrio, conveniente que o mediador
sugira aos contendores a soluo, dando-lhe roupagem jurdica. Assim sendo, pode-se afirmar que, na
mediao voltada ao processo, o mediador dever ser ao mesmo tempo um conciliador., cf. CALMON
FILHO, Petrnio (Org.). Anteprojeto de lei sobre a mediao no processo civil, cit., p. 42.

217

No cabe lei definir o que a mediao, mas sim garantir que sejam
observadas as garantias do devido processo legal (imparcialidade do mediador, igualdade
entre as partes e ausncia de presses indevidas para a celebrao do acordo, por exemplo)
e disciplinar os procedimentos necessrios utilizao da mediao no mbito do direito
processual e os efeitos decorrentes do acordo obtido em mediao.
Nesse sentido, o projeto de lei trata da mediao prvia ou incidental,
conforme se desenvolva antes ou depois da instaurao do processo judicial, e a qualifica
de judicial ou extrajudicial, de acordo com a profisso de origem dos mediadores.
A disciplina da mediao prvia mantm a facultatividade do recurso a tal
mtodo de soluo de conflitos. Antes do ajuizamento da demanda, as partes podem tentar
resolver sua controvrsia pela interveno de um terceiro que as auxilie a negociar. Sendo
facultativa, a ausncia da mediao prvia no gera nulidade e a tentativa autocompositiva
no se coloca como preliminar obrigatria, ou condio de procedibilidade, ou etapa a ser
exaurida para se demonstrar o interesse de agir. Trata-se da insero da mediao no
sistema processual como verdadeira e prpria ferramenta de realizao do escopo da
pacificao, pois no se busca criar novo bice ou formalidade, mas propiciar o efetivo
encontro das partes para uma saudvel tentativa de composio.
As inovaes trazidas pelo projeto de lei consistem na generalizao do
oferecimento dos servios de mediao, pelo Poder Judicirio ou sob sua superviso, e no
efeito liberatrio atribudo a essa tentativa de mediao prvia em relao posterior
dispensa de realizao da mediao incidental, que obrigatria. Quanto considerao do
termo de mediao como ttulo executivo extrajudicial ou judicial, se houver homologao
por sentena independentemente de processo, h que se convir que o ordenamento jurdico
vigente j contempla tal possibilidade, haja vista o amplo rol de ttulos executivos
extrajudiciais contido no art. 585 do Cdigo de Processo Civil e a autorizao para as
normas de organizao judiciria promoverem procedimentos conciliatrios passveis de
homologao judicial independentemente da instaurao de processo judicial, como j
dispem os artigos 57 e 58 da Lei 9.099/95.
Dadas as caractersticas da mediao prvia, no h que se pensar em
eventual mcula de inconstitucionalidade. O que o projeto pretende justamente ampliar o

218

acesso jurisdio e ao adequado processo, e no restringir o recurso ao Poder

Judicirio630.
A mediao incidental, por sua vez, disciplinada como ato obrigatrio do
processo de conhecimento631 que deve ter lugar no incio do procedimento, facultada nova
tentativa a qualquer tempo ou grau de jurisdio. Sendo ato obrigatrio, as normas de
interpretao recomendariam a afirmao da existncia de nulidade caso suprimido o ato
considerado obrigatrio do procedimento. Parece, contudo, que a regra de fechamento
contida no art. 249, 1 do Cdigo de Processo Civil conduzir mesma leitura j feita em
relao audincia preliminar do art. 331 do mesmo Cdigo, afastando-se a decretao da
nulidade pela ausncia de prejuzo s partes. A aplicao sensvel da norma recomenda
que, no realizada a mediao no momento pr-determinado, seja a falta suprida pela
designao da sesso no estado em que se encontrar o feito, j que a tentativa de
composio das partes pode ser promovida a qualquer tempo e em qualquer grau de
jurisdio.
Ademais, de se ressaltar que a obrigatoriedade da sesso de mediao
pode trazer conseqncias gravosas prpria mediao. que a designao indiscriminada
de sesses de mediao, inclusive para aqueles casos em que as partes sabidamente no
celebram acordos, pode levar ao assoberbamento da agenda da mediao. No se
desconhece o firme propsito de alterar mentalidades e promover a cultura da pacificao,
mas a persuaso parece ser elemento pedaggico mais eficiente que a imposio, sendo
fundamental a realizao de certa triagem dos casos pelo juiz632 ou mesmo eventual
630

Nesse sentido, Kazuo Watanabe enfatiza que quando se trata de soluo adequada dos conflitos de
interesses, insisto em que o preceito constitucional que assegura o acesso Justia traz implicitamente o
princpio da adequao; no se assegura apenas o acesso Justia, mas se assegura o acesso para obter uma
soluo adequada aos conflitos, soluo tempestiva, que esteja bem adequada ao tipo de conflito que est
sendo levado ao Judicirio, cf. WATANABE, Kazuo. Modalidade de mediao, cit., p. 46. Sobre a
constitucionalidade da mediao, veja-se BENETI, Sidnei Agostinho. Resoluo alternativa de conflitos
(ADR) e constitucionalidade, cit., p. 104-121.
631
Sobre a constitucionalidade da mediao incidental obrigatria, colhe-se da exposio de motivos apresentada pela
Escola Nacional de Magistratura e pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual que: A tentativa obrigatria de
mediao incidental no fere o disposto no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, que dispe a respeito da
inafastabilidade do acesso aos tribunais porque, diversamente do que ocorre com outros diplomas legislativos,ela
ocorrer aps o ajuizamento da demanda, com o que se puderam conferir distribuio desta e intimao dos
litigantes efeitos que, pelo cdigo de Processo Civil, so prprios da citao (arts. 6 e 8, 1 do Projeto); e ainda
porque a parte interessada poder solicitar a retomada do processo judicial, decorrido o prazo de 60 (sessenta dias)
da data do incio do procedimento de mediao (art. 9, 3)., cf. CALMON FILHO, Petrnio (Org.). Anteprojeto
de lei sobre a mediao no processo civil, cit., p. 43.
632
Como pondera Kazuo Watanabe, nos casos em que o juiz sentir que no est madura a idia das partes
quanto a essa tentativa, no sei se seria razovel exigir-se a tentativa obrigatria no incio da causa. Prefiro
escolher a soluo dada pelo direito norte-americano de, no momento em que o juiz sentir que h a
possibilidade de acordo, mandar para um mediador., cf. WATANABE, Kazuo. Modalidade de mediao,
cit., p. 48.

219

consulta s partes e seus advogados sobre a existncia de propsito compositivo, podendo

esta consulta ser feita de modo simples e rpido pela utilizao dos recursos tecnolgicos
disponveis (telefone, fac-smile, e-mail).
Quanto considerao da mediao judicial ou extrajudicial em razo da
qualidade dos mediadores, a lei projetada estabelece ser judicial o mediador advogado com
pelo menos trs anos de exerccio de atividades jurdicas, e extrajudicial o mediador
independente, sem especificar sua profisso de origem. A leitura geral do projeto indica
que mediador extrajudicial ser todo mediador no-advogado. H, aqui, certo descompasso
nos critrios adotados. O mediador judicial definido pelo critrio da sua profisso de
origem, enquanto o mediador extrajudicial identificado pelo critrio de sua forma de
trabalho. Mais adequado seria a adoo de critrio nico, que considerasse
preferencialmente a forma de trabalho do mediador, sendo mediador judicial aquele que
presta servios dentro da estrutura do Poder Judicirio (setor de mediao instalado nas
dependncias ou em prdio anexo do Poder Judicirio), e mediador extrajudicial aquele
que atende em escritrio prprio ou instituio especializada.
O projeto de lei tambm menciona a possibilidade de realizao dos
trabalhos em regime de co-mediao. H certa discrepncia entre a noo de co-mediao
que se extrai do texto projetado e aquela anteriormente apresentada. que o projeto
apresenta a co-mediao como espcie de consultoria tcnica relacionada especialidade
do co-mediador na rea do conhecimento subjacente ao conflito. inegvel a contribuio
do mediador que, alm de conhecer o procedimento da mediao, compreende a matria de
fundo debatida. Todavia, mais importante que isso a habilidade do mediador em saber
conduzir o processo de mediao necessrio para aquele caso concreto, o que no se
vincula propriamente profisso de origem do mediador, mas sim sua experincia em
mediao relacionada a determinada rea. Um mediador que seja economista de profisso,
por exemplo, pode ser excelente mediador familiar, com ampla experincia de atendimento
em separao de casais com filhos. Um mediador que seja tambm psiclogo, de outra
parte, pode ser hbil mediador empresarial, com atuao marcante em causas comerciais.
A profisso de origem cede lugar experincia em mediao, e por isso a capacitao do
mediador fundamental.
Ressalte-se que, pelo projeto, os mediadores judiciais e extrajudiciais e os
co-mediadores podero atuar tanto na mediao prvia quanto na incidental. Alm disso, o
art. 24 do texto projetado considera conduta inadequada do mediador a sugesto ou

220

recomendao acerca do mrito da questo debatida, aconselhamento e assessoramento s

partes, inclusive de natureza legal, e o exerccio de presses indevidas para forar a
obteno do acordo. Se no se espera do mediador (ou do co-mediador) a apresentao de
sugestes acerca do mrito da causa, no subsiste fundamento para considerar mediadores
judiciais apenas os advogados, podendo s-lo todos aqueles que, independentemente de sua
profisso de origem, habilitem-se como mediadores para atuarem junto estrutura do
Poder Judicirio.
H muita discusso acerca da profisso de origem do mediador e inegvel
que cada profissional traz para a prtica da mediao os pontos de vista inerentes a sua
profisso de origem. Contudo, a mediao caracteriza-se pela nota marcante da
interdisciplinariedade. Independentemente da profisso de origem do mediador, sua
capacitao em tcnicas de mediao permitir o desempenho competente da funo nas
diferentes reas, sendo recomendvel, portanto, a qualificao judicial e extrajudicial nos
termos propostos, possibilitando-se aos mediadores em geral, e no s aos mediadores
advogados, a habilitao como mediadores judiciais, ou seja, que prestam servios junto
estrutura do Poder Judicirio.
Ainda que se tenha em mente a necessidade de averiguao dos resultados
da mediao em relao ao processo judicial pendente, como na mediao incidental,
preciso destacar que as partes somente acordaro em relao s questes que, pelo direito
material, j estavam na sua esfera de disponibilidade. Alm disso, as partes estaro
assistidas por seus advogados, profissionais que detm a funo privativa de assessoria
jurdica e postulao em juzo, a quem compete, portanto, a considerao dos reflexos
jurdicos de eventual acordo entabulado. Por fim, alm do crivo das partes e de seus
respectivos advogados, o acordo, na mediao incidental como tambm poder se dar em
relao mediao prvia -, ser submetido a homologao judicial, exercendo-se a o
controle de legalidade do que foi avenado. Remanesce, ainda, a possibilidade de
impugnao judicial via ao anulatria ou rescisria633, bem como a oposio execuo,
via impugnao ou embargos, conforme o ttulo executivo seja judicial ou extrajudicial.
Medida extremamente salutar em relao seleo dos mediadores a
exigncia de curso de formao apropriado. Todos os bons propsitos da utilizao da
mediao como instrumento complementar ao processo civil podem fracassar ante sua
633

Confira-se, a respeito, MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ao anulatria. 2. ed. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2004. p. 300, e MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 5, p. 155-167.

221

operacionalizao inconseqente. preciso assegurar a qualidade dos servios prestados,

com o que se alcanar tambm o resgate da imagem do Poder Judicirio junto
sociedade, desgastada ante a sensao de morosidade que se generaliza. Nesse sentido, o
registro dos mediadores junto aos Tribunais de Justia locais parece atender a um regime
adequado de fiscalizao e monitoramento, que certamente contar com o apoio da atuao
zelosa dos advogados das partes, em cada sesso de mediao, e das instituies
especializadas em mediao que j atuam no pas.
Feitas essas consideraes, tem-se que o projeto de lei sobre a implantao
da mediao no processo civil iniciativa de extremo valor, que pode contribuir muito
para o aprimoramento da prestao jurisdicional e para a formao de uma nova cultura de
paz, comportando as discusses e alteraes que so prprias do processo legislativo num
regime democrtico.

7.3. A implantao dos Setores de Conciliao e Mediao

A proposta de implantao dos Setores de Conciliao e Mediao anexos

s Varas Judiciais corresponde, em grande medida, ao que se realizou no Projeto de
Gerenciamento de Processos apresentado pelo CEBEPEJ ao Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo634. Um dos elementos principais do projeto foi a instalao de um Setor de
Conciliao e Mediao anexo s varas judiciais em que a experincia foi iniciada.
Dividiu-se o Setor de Conciliao e Mediao em dois circuitos distintos. O
Circuito I trata de todas as questes relativas ao direito de famlia e de infncia e
juventude. O Circuito II trata de questes cveis de carter disponvel em geral. Cada um
desses circuitos possui duas fases distintas: pr-processual e processual635.
A fase pr-processual objetiva a soluo dos conflitos antes da instaurao
do processo judicial, e se pauta pela interpretao conjunta dos artigos 57 e 58 da Lei
9.099/95 que, ao permitirem a homologao de acordo extrajudicial de qualquer natureza
ou valor, pelo juzo competente, independentemente de termo, e a extenso dos servios de
conciliao a todas as causas em que a composio for possvel, possibilitam a oferta dos
servios de conciliao e mediao a fim de se obter a composio das partes sem a
634
635

Veja-se, a propsito, LAGRASTA, Valeria Ferioli. O gerenciamento de casos, cit., p. 195-209.

Cf. art. 4, Provimento CSM n. 953/2005.

222

necessidade de ajuizamento de demandas. O procedimento prvio facultativo e apenas

oferece s partes a possibilidade de composio. O interessado comparece, informa os
dados da outra parte e, caso o interessado no se comprometa ele mesmo a formular o
convite outra parte, expede-se carta convite. A ausncia das partes no acarreta qualquer
sano, e a presena de ambas possibilita a tentativa de composio do conflito e uma
excelente oportunidade para se obter a pacificao de todas as circunstncias que envolvem
as pessoas.
Na fase processual, as audincias de conciliao estatudas pelos artigos 277
e 331 do Cdigo de Processo Civil realizam-se sob conduo do mediador e superviso do
juiz responsvel pelo Setor de Conciliao e Mediao. Essa superviso de ser entendida
como um planto para esclarecimento de dvidas ou deciso acerca de questes urgentes,
no significando, em absoluto, que o juiz estar presente na sala em que se realiza a sesso
de mediao. A qualquer momento, nos termos do art. 125, IV do Cdigo de Processo
Civil, principalmente logo no incio do procedimento, quando do recebimento da petio
inicial, poder haver designao de sesso de mediao, remetendo-se os autos judiciais ao
Setor de Conciliao e Mediao para essa finalidade. Preserva-se, por bvio, a atividade
conciliatria do juiz, que tambm preside essas audincias nos termos da lei processual
civil e pode empregar tcnicas de mediao no cumprimento de seu mister.
O procedimento adotado para a remessa de feitos ao Setor de Mediao
bastante simples e prescinde de alteraes significativas nos atos a cargo da serventia ou no
andamento procedimental. A estrutura fsica requerida tambm bastante mdica: bastam
duas salas de atendimento com mobilirio adequado, computadores e material de consumo
a fim de que se realizem as sesses de mediao em ambiente condigno e reservado.
Aumentando-se o volume de trabalho do Setor de Conciliao e Mediao, a estrutura
inicial dever ser adaptada, designando-se espao fsico e tempo adequados para o
atendimento dos participantes.
Postas estas premissas, a fim de colocar em funcionamento o Setor de
Conciliao e Mediao so necessrios fundamentalmente: (i) a adeso dos operadores do
direito; (ii) a seleo dos mediadores; (iii) a capacitao e definio da metodologia de
trabalho dos mediadores.

223

7.3.1. A adeso dos operadores do direito

Para que o Setor de Conciliao e Mediao anexo Vara Judicial seja

instalado preciso, antes de tudo, a adeso dos operadores do direito empreitada.
Magistrados, membros do Ministrio Pblico, defensores pblicos, advogados e servidores
do Poder Judicirio tm papis relevantes a desempenhar no Setor e, por isso, a
compreenso dos objetivos do Setor e da prpria mediao fundamental para o bom
desempenho da tarefa. Se, de um lado, requer-se mudana de paradigmas e algum esforo
adicional para o incio dos trabalhos, os resultados obtidos recompensam generosamente a
dedicao investida.
De fato, enquanto no h lei em vigor tornando obrigatria a oferta da
mediao no mbito do processo civil, a instalao do Setor de Conciliao e Mediao
depende de iniciativa do magistrado responsvel pela vara judicial. O comprometimento do
magistrado com a conduo efetiva do processo e a obteno da pacificao social, bem
como a adequada interpretao dos dispositivos legais que j possibilitam a implantao do
Setor constituem o ponto de partida dos trabalhos. Destaque-se que advogados, promotores
de justia, defensores pblicos e a comunidade em geral podem atuar como agentes
multiplicadores da proposta, colaborando com as providncias necessrias instalao do
Setor.
Decidindo-se pela implantao do Setor de Conciliao e Mediao, h que
se orientar os servidores do Poder Judicirio sobre o novo servio a ser oferecido,
esclarecendo-os sobre o trabalho do mediador e os limites do Setor de Conciliao e
Mediao, cuja finalidade precpua de promover a autocomposio da lide afasta a prtica
de atos processuais de natureza instrutria ou decisria. Os requerimentos deduzidos pelas
partes junto ao Setor que no disserem respeito exclusivamente mediao devem ser
encaminhados ao juiz da causa, cabendo ao mediador to-somente conduzir a mediao,
includas a as providncias quanto ao agendamento das sesses, redesignao da reunio e
ajuste de horrios com as partes, por exemplo.
O promotor de justia, alm da competncia que lhe cabe no processo civil,
especialmente nas causas que envolvem o estado da pessoa e incapazes, atua como
representante da sociedade civil, notadamente pela atribuio constitucional de
legitimidade para a propositura da ao civil pblica. Sua atuao junto ao Setor de

224

Conciliao e Mediao pode se dar pela participao na sesso de mediao, quando sua
interveno se fizer necessria, pela manifestao acerca do acordo obtido antes da
submisso deste homologao judicial ou ainda nas atividades de atendimento ao
pblico, prestando esclarecimentos comunidade local e divulgando a possibilidade de
utilizao da mediao.
Aos advogados cabe o desempenho de dupla misso. No s podero se
preparar e se habilitar como mediadores, como podero prestar servios diferenciados a
seus clientes, acompanhando-os s sesses de mediao designadas junto ao Setor de
Conciliao e Mediao anexo vara judicial ou mesmo atuando como mediadores em
mbito privado. Como primeiro contato da parte com o sistema de soluo de conflitos,
caber ao advogado informar e orientar acerca do mtodo de soluo de controvrsias mais
adequado ao caso concreto, apresentando leque de opes parte e auxiliando-a a decidir
pela utilizao da mediao, da arbitragem ou da via judicial, por exemplo. Em vez de
ameaa ao mercado de trabalho, abre-se nova e grande perspectiva de atuao voltada ao
atendimento de grandes e pequenas causas, pois a mediao perfeitamente aplicvel a
casos de menor expresso econmica como tambm a questes complexas e relativas a
valores significativos.
Alm de tudo isso, caber ao magistrado coordenar os trabalhos do Setor de
Conciliao e Mediao, estimulando-se o envolvimento de todos os magistrados atuantes
na comarca. A superviso dos trabalhos e a manuteno da regularidade e qualidade dos
servios oferecidos devem ser constantes, recomendando-se firmemente a realizao de
reunies peridicas, que podem ser quinzenais ou mensais, entre o magistrado coordenador
do Setor e os mediadores e funcionrios dele participantes. Essa tarefa de superviso e zelo
h de ser dividida tambm entre o promotor de justia, os advogados e as partes,
consumidores finais que so dos servios do Setor de Conciliao e Mediao,
estabelecendo-se canal eficiente para a comunicao de crticas, sugestes e comentrios.

7.3.2. A seleo dos mediadores

O passo seguinte preparao do aparelho judicial para a implantao do

Setor de Conciliao e Mediao a seleo dos mediadores.

225

Recomenda-se a elaborao de edital de inscries a ser divulgado entre

advogados; servidores do Poder Judicirio, especialmente psiclogos e assistentes sociais
do juzo; estudantes universitrios de variados cursos, como direito, psicologia,
administrao, economia, pedagogia, psicologia e servio social, entre outros; estagirios
da magistratura e do ministrio pblico; conciliadores que j atuam no mbito dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais; juzes de paz; membros de entidades associativas em geral,
como associao comercial, associaes de bairros, de pais e mestres, de pais e amigos de
excepcionais; membros do Conselho Tutelar e outros rgos e entidades atuantes na
comunidade; igrejas e entidades religiosas em geral, alm de outros ncleos
potencialmente interessados na atividade.
A publicao de carta-convite em jornal local com a explicao sucinta do
que e para que serve o Setor de Conciliao e Mediao e do papel a ser desempenhado
pelo mediador mostrou-se instrumento de divulgao de grande impacto, assim como
entrevistas e divulgao junto a canais de rdio e televiso locais. Nesta fase podem ser
realizadas palestras informativas para o pblico em geral em espaos comunitrios, no
salo do jri ou mesmo no plenrio da Cmara de Vereadores local, tudo de forma a
ampliar a divulgao do trabalho do Setor de Conciliao e Mediao e evitar confuses
entre o papel desempenhado pelo mediador e as atribuies prprias do juiz.
importante estabelecer os critrios exigidos do candidato a mediador.
Alm dos documentos de praxe, como apresentao de curriculum vitae e certides que
atestem a reputao ilibada do candidato, h que se definir o nvel de escolaridade e
experincia prvia requeridos. Por tudo que j se exps neste trabalho sobre a
interdisciplinariedade da mediao, recomenda-se a seleo de candidatos a mediador
independentemente da profisso de origem. Assim, podem ser aceitos advogados e todos
os demais portadores de grau superior desde que vocacionados para a mediao.
Estudantes universitrios tambm devem ser estimulados a participar do programa, at
mesmo como forma de incentivar a formao de nova cultura e nova mentalidade. Dadas
as dificuldades que podem surgir especialmente nas cidades menores em que no houver
estabelecimentos de ensino superior instalados, pode-se permitir a inscrio de candidatos
a mediador portadores de formao de nvel mdio.
O nmero de mediadores necessrios para o bom funcionamento do Setor
de Conciliao e Mediao depende diretamente da quantidade de casos que se pretende

226

encaminhar mediao. A partir da experincia desenvolvida em Serra Negra e Jundia636,

percebeu-se a necessidade de aproximadamente trinta mediadores para atendimento de at
trezentas e quarenta reclamaes mensais da fase pr-processual, somando-se os dois
circuitos, dada a realizao de plantes semanais de quatro horas por cada mediador e o
agendamento de reunies de mediao diariamente, das 9h s 12h e das 13h s 18h, com
intervalo de uma hora entre as reunies, o que totaliza cerca de quarenta sesses de
mediao semanais e cento e sessenta mensais. Considerando os resultados obtidos nessas
comarcas, as varas judiciais com at quatro mil processos em andamento e funcionamento
do Setor de Conciliao e Mediao nos moldes j descritos podem iniciar os trabalhos de
mediao desde que contem com, pelo menos, oito mediadores.
Estes nmeros expressam a experincia das comarcas mencionadas e so
bastante variveis, razo pela qual se prope a seleo de tantos candidatos a mediadores
quantos se mostrarem interessados, limitando-se ao nmero de sessenta inscritos.
Comarcas de entrncia inicial ou mesmo intermediria no devem tomar este nmero como
objetivo, podendo iniciar os trabalhos com dez ou apenas cinco mediadores637. O que se
recomenda que, selecionados e capacitados os mediadores, sejam formadas duplas de
trabalho para atuao preferencial em co-mediao. Cada uma dessas duplas pode ser
escalada para um planto semanal de quatro horas junto ao Setor e, nesse perodo, no
devem realizar mais que trs sesses completas. As reunies de mediao devem ser
agendadas considerando-se o nmero de salas de atendimento disponveis e o nmero de
mediadores atuantes, procedendo-se de modo a no sobrecarregar a pauta do Setor, que
no dever ultrapassar o prazo de trinta dias, tema a que se voltar com mais vagar ao se
tratar da metodologia de trabalho proposta para o Setor de Conciliao e Mediao.
Atualmente, os mediadores selecionados de acordo com o Projeto de
Gerenciamento do Processo atuam como voluntrios, por determinao expressa do art. 3
do Provimento n 953/05 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo.
Nada impede, contudo, que as normas de organizao judiciria estabeleam forma de
636

Nestas comarcas os Setores de Mediao foram instalados no mbito do Projeto de Gerenciamento de

Processos do CEBEPEJ, com seleo e formao dos mediadores de acordo com o exposto neste trabalho.
As informaes mencionadas foram fornecidas pela Juza Valria Ferioli Lagrasta, coordenadora do Setor
de Mediao de Serra Negra no binio 2004-2005, e do Setor de Mediao da Famlia de Jundia desde sua
implantao.
637
Na comarca de Rancharia, de cerca de 28.000 habitantes e 12.000 processos em curso, o Setor de
Mediao entrou em funcionamento em agosto de 2004 com apenas seis mediadores. Aps alguns meses de
funcionamento e dados os bons resultados percebidos pela comunidade, o Setor de Mediao j contava
com vinte mediadores. At junho de 2005 o Setor esteve sob a coordenao do Juiz Daniel Fabretti, que
forneceu as informaes mencionadas.

227

remunerao ao mediador, auxiliar da justia que . Com efeito, o art. 139 do Cdigo de
Processo Civil nomeia, exemplificativamente, os auxiliares da justia, assim entendidos o
escrivo, o oficial de justia, o perito, o depositrio, o administrador e o intrprete,
estabelecendo que as normas de organizao judiciria podero indicar outros auxiliares,
especificando suas atribuies. Tais normas, bem como a lei especfica que trata das custas
judiciais, podem estabelecer a remunerao do mediador por tarefa ou ato, tal como se d
em relao ao perito judicial ou ao oficial de justia, assegurando-se sempre a gratuidade
inerente aos beneficirios da assistncia judiciria. A previso de remunerao para o
mediador trata-se, como se v, de opo das normas de organizao de judiciria,
independendo de lei federal especfica que assim o preveja. Recomenda-se, com efeito, a
remunerao do trabalho do mediador a fim de assegurar a continuidade da dedicao ao
Setor de Conciliao e Mediao e tambm a qualidade dos servios. fundamental,
contudo, que tal remunerao se estabelea por tarefa ou ato praticado, jamais se a
condicionando obteno do acordo para que o prprio sistema no estimule condutas
indevidas de presso para a obteno da composio.
Por ora, ainda que dependendo exclusivamente de trabalho voluntrio embora nada impea que as partes postulem a suspenso do processo, por exemplo, e se
sirvam de mediador privado, arcando com os honorrios pactuados -, a participao tem
sido ampla e satisfatria, notadamente pela credibilidade e honorabilidade envolvidas, e
tambm pelo intuito dos profissionais envolvidos com o Setor de Conciliao e Mediao
de se prepararem para oferecer servios diferenciados a seus clientes no mbito privado.
Saliente-se que no se est aqui a indicar eventual captao de clientela ou outra conduta
indevida, dado que ho de ser observadas as normas relativas suspeio e impedimento
previstas no Cdigo de Processo Civil e tambm as normas deontolgicas inerentes
profisso de origem do mediador.
Num cenrio ideal, estes candidatos a mediador j teriam formao
especfica e experincia em mediao, mas no o que geralmente se verifica. Assim,
pode ocorrer que os candidatos apresentem certificados de concluso de curso em
mediao, hiptese em que convm averiguar a quantidade de horas do curso realizado e a
entidade que o promoveu. A fim de apresentar um critrio objetivo para o balizamento
destas questes, recomenda-se a consulta s disposies do CONIMA Conselho Nacional
das Instituies de Mediao e Arbitragem, entidade criada em 1997 e que congrega

228

instituies pioneiras e idneas na rea de soluo privada de conflitos638. Segundo o

CONIMA, o curso bsico de capacitao em mediao desenvolve-se em, pelo menos,
sessenta horas-aula, seguindo-se um programa de estgio supervisionado de outras
conqenta horas.
Como a maior parte dos candidatos a mediador, seno todos eles, estaro
iniciando seu contato com a mediao nessa oportunidade, ser necessrio desenvolver um
programa de capacitao concomitantemente instalao do Setor de Conciliao e
Mediao, estruturando a metodologia de trabalho de acordo com esse programa de
formao continuada.

7.3.3. Programa de capacitao dos mediadores e metodologia de trabalho

Aps a inscrio dos candidatos a mediador, preciso investir na sua

capacitao para formar um corpo de mediadores preparado para o desempenho dos
trabalhos no Setor de Conciliao e Mediao. A proposta que ora se apresenta constitui-se
de quatro etapas, procura aliar a teoria prtica da mediao e estreitamente ligada
metodologia de trabalho recomendada.
A primeira etapa (Etapa I) consiste na realizao de uma palestra ou reunio
entre o juiz coordenador do Setor, os candidatos a mediadores inscritos, operadores do
direito e pblico em geral para apresentar a proposta de implantao do Setor de
Conciliao e Mediao e esclarecer os objetivos do Setor, que se restringem tentativa de
obteno da autocomposio, possibilitando a formulao de perguntas e apresentao de
esclarecimentos para que todos aqueles que se engajarem no projeto tenham a perfeita
noo da tarefa a desempenhar. Esta palestra, como j se mencionou, pode ser realizada na
fase de inscrio dos candidatos a mediador, como fator informativo e motivacional.
A segunda etapa consiste na realizao de curso sobre tcnicas de soluo
de conflitos para iniciar a capacitao dos mediadores (Etapa II). Recomenda-se que esse
curso inicial tenha a durao mnima de trinta e seis horas-aula, realizando-se
638

Confira-se, a propsito, a Parte IV Informes da obra OLIVEIRA, ngela (Coord.). Mediao: mtodos
de resoluo de controvrsias, p. 187-232, que apresenta os objetivos do CONIMA, a relao de entidades
fundadoras e sugesto de regulamentos para a prtica da mediao e da arbitragem, bem como de cdigos
de tica do mediador e do rbitro. Informaes mais completas e atualizadas podem ser obtidas no endereo
eletrnico: CONIMA - Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem. Disponvel em:
<www.conima.org.br>.

229

preferencialmente durante trs fins de semana consecutivos, com aulas s sextas-feiras

noite (19h s 22h30min) e sbados o dia todo (9h s 12h e 13h s 17h). O curso poder ser
ministrado por mediadores ou instituies especializadas em mediao, recomendando-se a
seleo dessa entidade dentre aquelas filiadas ao CONIMA639.
de suma importncia o envolvimento das Escolas da Magistratura, do
Ministrio Pblico, e da Ordem dos Advogados do Brasil nessa formao640, alm de
universidades e faculdades que se disponham a organizar cursos de extenso sobre tcnicas
de soluo de conflitos. A realizao desse curso pode ser promovida por alguma das
instituies supramencionadas, assim como tambm podem ser celebrados convnios
envolvendo a iniciativa privada e rgos da administrao pblica para tal fim641,
viabilizando-se inclusive a realizao de cursos telepresenciais por vdeo-conferncia.
De toda forma, tendo em vista que a participao em cursos de capacitao
em tcnicas de soluo de conflitos representa oportunidade de aperfeioamento
profissional que no se restringe ao atendimento realizado no Setor de Conciliao e
Mediao, a prpria equipe envolvida na implantao do Setor de Conciliao e Mediao
pode organizar o curso inicial a partir do contato com mediador ou entidade especializada e
diviso dos custos envolvidos entre os participantes. Desse modo, os valores angariados a
ttulo de inscrio para participao no curso suportam as despesas necessrias a sua
realizao.

639

Essa estrutura de cursos iniciais estruturados em trs finas de semana foi implementada pelo CEBEPEJ em
diversas comarcas do Estado de So Paulo, entre elas Serra Negra, Jundia, Paulnia, Casa Branca e
Amparo, com o apoio tcnico de professores e instituies especializadas em mediao, notadamente o
IMAB Instituto de Mediao e Arbitragem do Brasil.
640
A Escola Paulista da Magistratura e a Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo tm realizado
cursos de extenso em mediao voltados para a divulgao da mediao entre os operadores do direito e
tambm para a capacitao de mediadores na capital. No interior, a Escola Superior do Ministrio Pblico e
o Centro de Apoio Operacional Cvel da Procuradoria Geral de Justia tm promovido diversas palestras
sobre a Prtica do Setor de Mediao, ministradas por membros do CEBEPEJ. A Ordem dos Advogados
do Brasil Seco So Paulo, por seu Departamento Cultural e pela Comisso de Mediao e Arbitragem,
tambm tem promovido palestras na capital e no interior do Estado.
641
Na cidade de Paulnia, cujo Setor de Mediao foi implantado em setembro de 2005, realizou-se curso de
capacitao ministrado por professores indicados pelo CEBEPEJ em convnio com a Prefeitura Municipal
daquela cidade, que custeou todas as despesas envolvidas (transporte, acomodaes, alimentao e
honorrios dos professores, alm de material didtico e cesso de espao fsico para realizao do evento).
Em Amparo, curso mais recente realizado pelo CEBEPEJ, o valor das inscries dos participantes custeou
as despesas com a realizao do curso, tendo sido celebrado convnio com a iniciativa privada para a
cesso de espao fsico para a realizao do curso.

230

Nenhum programa de capacitao absolutamente correto ou definitivo.

Feita esta advertncia, e a partir de experincias j realizadas, recomenda-se o seguinte
contedo programtico642 para esse curso inicial de 36 horas-aula:
1 Fim de semana 12h/a: Breve Histrico dos Mtodos Alternativos de
Resoluo

de

Conflitos.

Aspectos

Sociolgicos

Pscicolgicos.

Conflito.

Comunicao/Linguagem. Posies, Interesses e Necessidades. Reconhecimento dos

prprios interesses. Diferenciao de pessoas e problemas. Mltiplas opes. Criao de
opes. Brainstorming. Escolha das melhores solues. Valores e padres objetivos.
Negociao. O programa de Harvard. Negociao Cooperativa.
2 Fim de semana 12 h/a: Escuta do profissional e das partes. O papel do
conciliador. Conciliao. Suas tcnicas. As normas legais que a disciplinam. Noes gerais
sobre o processo judicial. A experincia dos Juizados Especiais. Funcionamento do Setor
de Conciliao em 1 Instncia. O atendimento s partes e advogados. Mediao. Sua
filosofia. O papel do mediador. Pr-mediao. Co-mediao. Observao e Superviso.
3 Fim de semana 12 h/a: Mediao e suas etapas. Abertura. Entrevistas.
Tcnicas de abertura e de questionamento. Investigao. Busca dos reais interesses.
Perguntas. Resumos - linear e cooperativo. Elaborao da agenda de trabalho. Criao de
opes. A escolha da melhor opo. Auxlio do mediador na avaliao e possibilidade de
concretizao. A soluo final. A redao do acordo. tica do mediador. Mediao e suas
limitaes. reas de aplicao da mediao.
Aps a realizao desse curso, recomenda-se o incio do atendimento junto
ao Setor de Conciliao e Mediao apenas em relao s causas cveis em geral, excludas
as questes decorrentes do direito de famlia e infncia e juventude. Nesse primeiro
momento, convm que os mediadores se familiarizem com o ambiente de trabalho
abordando casos relativamente mais simples, que no trazem em si a carga de emoo e
subjetividade prpria das relaes de famlia, podendo atuar, tambm, junto aos Juizados
Especiais Cveis.
Como metodologia de trabalho, recomenda-se que, nessa fase, todos os
mediadores atuem em regime de co-mediao, dando-se especial ateno formao das
642

O contedo programtico apresentado uma verso reduzida do programa de capacitao desenvolvido

pelo IMAB Instituto de Mediao e Arbitragem do Brasil. Veja-se, ainda, o plano de capacitao em
mediao proposto pelo CONIMA, que pode ser conferido em: CONIMA - Conselho Nacional das
Instituies de Mediao e Arbitragem. Plano de Capacitao em Mediao. Disponvel em:
<www.conima.org.br/capacitacao_2/mediacao/modulo_teorico.html>.

231

duplas. Embora no haja regras especficas a respeito, convm que pessoas mais jovens
(estudantes, por exemplo) formem dupla de trabalho com pessoa de mais idade,
mediadores de formao jurdica atuem com profissional de outra rea, mediadores
formem par com mediadoras e assim por diante, a fim de se obter, em cada dupla, a maior
diversidade de caractersticas possvel. O trabalho ser enriquecido pela ampliao dos
pontos de vista possveis e ser fortalecido por gerar maior equilbrio e credibilidade entre
mediadores e participantes da mediao.
Nessa fase da implantao, a ateno constante do magistrado coordenador
e a realizao de reunies peridicas de trabalho com os mediadores so elementos
essenciais para a obteno de bons resultados.
A pauta do Setor de Conciliao e Mediao deve ser manejada com
cuidado. Como j se mencionou, o intervalo mximo entre a data do agendamento da
sesso e de sua realizao deve ser de, no mximo, trinta dias. O ideal que tal intervalo
no supere o lapso de quinze dias. Diante da possibilidade de redesignao da sesso, em
continuidade, preciso reservar horrios de atendimento na pauta para esse fim,
recomendando-se que sempre um ou dois horrios dirios sejam disponibilizados para
agendamento das redesignaes, de modo que no transcorra perodo superior a uma
semana ou quinze dias entre duas sesses de um mesmo caso, de acordo com o que for
combinado entre as partes e o mediador.
Quanto atribuio dos casos aos mediadores, recomenda-se a distribuio
aleatria caso as partes no manifestem a preferncia por um determinado profissional. A
serventia judicial pode encaminhar os casos aos mediadores que estiverem de planto na
data designada para a sesso, observando-se a disponibilidade das equipes de trabalho.
fundamental, todavia, possibilitar s partes a recusa do mediador que lhes foi designado e o
exerccio da escolha do profissional de sua confiana. conveniente, ainda, que o Setor de
conciliao e Mediao tenha equipes de reserva para a assuno da mediao em caso de
afastamento da equipe previamente apontada por razes de impedimento ou suspeio.
preciso, tambm, encaminhar os casos ao Setor de Conciliao e
Mediao com certa parcimnia, respeitando o tempo necessrio para atendimento e
preservando a qualidade dos trabalhos realizados. Assim, para os casos cveis em geral,
recomenda-se que o intervalo entre as sesses seja de, pelo menos, trinta minutos, tempo
que permitir aos mediadores, antes de passar abordagem do conflito que se pretende
resolver, explicar os objetivos do Setor de Conciliao e Mediao e as caractersticas de

232

seu trabalho, atuando como fator pedaggico relevante. importante que esta difuso da
informao sobre o funcionamento do Setor seja feito s partes e respectivos advogados,
mesmo que s uma delas comparea ao Setor de Conciliao e Mediao. O prazo de trinta
minutos referido um parmetro mnimo, pressupondo-se que os casos cveis em geral
retratam, preponderantemente, questes pontuais, como aes de cobrana e relaes de
consumo, o que permite o atendimento em tempo mais breve do que nos casos que
envolvem relaes interpessoais significativas. Tecnicamente, os trabalhos comeam pela
conciliao.
Aps dois ou trs meses de atuao dos mediadores nos casos cveis em
geral, recomenda-se a realizao de um segundo curso com durao de trinta e seis horasaula voltado consolidao dos fundamentos informados no primeiro curso, anlise da
experincia prtica adquirida pelos mediadores, fazendo-se a superviso de sua atuao, e
principalmente preparao especfica para a atuao na rea de famlia (Etapa III). Nessa
seara, as relaes interpessoais existentes so extremamente relevantes na conduo da
mediao e no encaminhamento para possvel acordo, devendo ser objeto de preparao
especial.
Nesta terceira etapa da capacitao, ento, devem ser abordadas as questes
relacionadas prtica da mediao em casos que envolvem partes ligadas por fortes
vnculos e emoes, destacando-se a importncia da considerao das relaes e interesses
subjacentes ao conflito. A prtica da mediao por meio de tcnicas adequadas de
abordagem do conflito e das pessoas em conflito deve ser reforada, utilizando-se
intensamente recursos audiovisuais e a realizao de laboratrios e simulaes como
ferramentas pedaggicas. Alm disso, aspectos jurdicos gerais sobre as causas e
procedimentos prprios do direito de famlia podem ser apresentados para discusso.
Concluda a terceira etapa da capacitao, o Setor de Conciliao e
Mediao pode passar a atender os casos da rea da famlia e tambm da infncia e
juventude em que a mediao se fizer possvel, mantida a atuao em regime de comediao. Devem ser mantidos os cuidados j mencionados em relao ao agendamento
das sesses de mediao, observando-se que, para estes casos, o intervalo mnimo entre
uma sesso e outra deve ser de uma hora. Mais uma vez, este um parmetro mnimo que
leva em conta tambm o nmero de sesses que no se realizam por ausncia de uma das
partes. Uma sesso de mediao pode demandar duas ou trs horas de durao, ou at
mais, dependendo da disposio das partes e do mediador. importante que haja alguma

233

liberdade quanto durao das sesses. Em razo da carga emocional inerente aos
conflitos de direito de famlia e de infncia e juventude, recomenda-se que cada dupla de
mediadores no atenda mais que trs sesses completas por planto de atendimento. Iniciase, assim, o trabalho de mediao propriamente dito.
O acompanhamento dos trabalhos por advogados, membros do Ministrio
Pblico, magistrados e pela comunidade em geral deve ser constante. Para orientao,
aperfeioamento dos trabalhos e reciclagem permanente, de fundamental importncia a
realizao

de

reunies

peridicas

entre

juiz

coordenador

do

Setor

de

Conciliao/Mediao e o corpo de conciliadores e mediadores, com participao dos

promotores de justia e advogados atuantes, se possvel. A escolha de um mediador
coordenador para auxiliar a organizao do Setor e esclarecer dvidas entre os mediadores
pode ser medida bastante proveitosa, recomendando-se a realizao de encontros ou
reunies tcnicas entre os mediadores para discusso dos casos atendidos e das tcnicas
utilizadas, observando-se sempre o dever de sigilo inerente atividade. A instituio de
regime de superviso das atividades dos mediadores por mediador mais experiente
medida extremamente profcua, e pode ser operacionalizada com a realizao de reunies
peridicas e/ou a apresentao de relatrios escritos que podem ser encaminhados ao
supervisor via correio eletrnico, por exemplo.
Por fim, num perodo de quatro a seis meses aps a realizao da Etapa III,
pode-se organizar curso de reciclagem e atualizao com durao de doze horas-aula,
possibilitando aos mediadores a discusso de casos prticos e o intercmbio de
experincias.
Concludo este cronograma, cujo prazo de execuo pode variar de seis
meses a um ano, e consideradas todas as etapas mencionadas, os mediadores estaro
habilitados a atuarem individualmente, e no mais em regime de co-mediao, se for o
caso, conduzindo sesses de conciliao e mediao de forma adequada. O Setor de
Conciliao e Mediao, ento, estar em plenas condies de oferecer servio de
qualidade, contribuindo para a obteno da to almejada paz social desde um enfoque
colaborativo que acarreta, tambm, a melhora da prestao jurisdicional.

234

7.3.4. Resultados obtidos

Seguem anexos ao presente trabalho os dados estatsticos que apresentam os

resultados alcanados pelos Setores de Conciliao e Mediao instalados nas comarcas de
Patrocnio Paulista, Serra Negra e Jundia.
Os ndices de obteno de acordos so significativos nos dois circuitos
estabelecidos (causas de famlia e causas cveis em geral) e em ambas as fases, tanto
processual como pr-processual, o que atesta a utilidade da implantao dos Setores de
Conciliao e Mediao nos moldes propostos, ou seja, a partir do arcabouo legal j
existente, da atuao conjunta dos operadores do direito e da comunidade em geral e da
capacitao dos mediadores em tcnicas de mediao para que se proporcione um trabalho
diferenciado, que considere os interesses e relaes subjacentes ao conflito manifesto e
possibilite s partes o pleno exerccio da responsabilidade e da autodeterminao.
Tomando como exemplo a comarca de Serra Negra643, em que o
cronograma de instalao seguiu mais de perto o modelo exposto644, tem-se que no
Circuito II, que trata das causas cveis em geral, alcanou-se o ndice de 25% de acordos
entre todas as sesses designadas na fase pr-processual. A maior parte das audincias
designadas no se realizou (60%), notadamente pela ausncia do requerido. Consideradas
apenas as sesses que efetivamente se realizaram, tem-se um ndice de 78% de acordos
obtidos. Todos os acordos celebrados na fase pr-processual, alm de importarem a
obteno da composio das partes em um modelo colaborativo, refletem diretamente a
reduo de distribuio de processos judiciais.645
Na fase processual, o ndice de acordos obtidos no Circuito II corresponde a
38% das sesses designadas. Consideradas apenas as sesses que efetivamente se
realizaram, tem-se um ndice de 54% de acordos obtidos. Estes nmeros correspondem
643

Os grficos que correspondem apresentao dos resultados do Setor de Mediao da Comarca de Serra
Negra no perodo de 31 de maio de 2004 a 31 de outubro de 2006 foram elaborados pelo prprio Setor de
Mediao, sob superviso do Dr. Michel Betenjane Romano, e compem o Anexo I.
644
Na comarca de Patrocnio Paulista as mediaes na rea da famlia e infncia e juventude so conduzidas
pela assistente social do juzo, e no por corpo de mediadores. Em Jundia h corpo de mediadores
capacitados nos moldes propostos, mas os casos atendidos se resumem rea da famlia, sem atuao na
rea cvel em geral.
645
No ms de setembro de 2006, o Tribunal de Justia de So Paulo noticiou que o Setor de Conciliao do
Frum Joo Mendes Junior obteve ndice de acordos de 17,65% dos atendimentos processuais, e em
37,22% dos atendimentos pr-processuais", cf. "TJ divulga ndices de conciliao de setembro",
TRIBUNAL
DE
JUSTIA
DO
ESTADO
DE
SO
PAULO.
Disponvel
em:
<http://portal.tj.sp.gov.br/ServletUpload/View>.

235

pacificao do conflito por iniciativa e sob responsabilidade das prprias partes, alm de
representarem o encerramento de processos judiciais, operando-se o trnsito em julgado de
imediato, o que tambm contribui para a reduo do nmero de recursos interpostos.
Em relao ao Circuito I, que absorve as causas de direito de famlia e
infncia e juventude, 58% das sesses designadas na fase pr-processual culminaram em
acordo. Este nmero sobre para 75% ao se considerar apenas as sesses efetivamente
realizadas, ou seja, a que compareceram ambas as partes. Na fase processual, houve 48%
de acordos em relao s sesses designadas no Circuito I, nmero que passa a 62%
computadas apenas as sesses efetivamente realizadas. Estes nmeros so bastante
expressivos e representam fator importante na promoo da paz social e no
aperfeioamento da prestao jurisdicional.
Outro dado importante que se colhe dos resultados obtidos no Setor de
Conciliao e Mediao de Serra Negra o tempo mdio de durao das sesses, que
corresponde a vinte minutos no Circuito II (casos cveis em geral), e a quarenta minutos no
Circuito II (casos de famlia e infncia e juventude). Lembre-se que tais nmeros
expressam uma mdia que considera tanto as sesses realizadas como os atendimentos
efetuados quando do comparecimento de apenas uma das partes, justificando-se, portanto,
os intervalos mnimos de trinta minutos e uma hora anteriormente sugeridos.
Como resultado direto do Setor de Conciliao e Mediao no andamento
processual, pode ser destacada a reduo significativa da pauta de audincias, que era de
sessenta dias antes da implantao do projeto e passou a ser de apenas vinte dias com o
funcionamento do Setor de Conciliao e Mediao646. Em Patrocnio Paulista, a pauta que
era de quatro meses foi reduzida para um ms.
Por fim, dado relevante apresentado pelo Setor de Conciliao e Mediao
de Jundia, que se circunscreve rea da famlia, o baixo ndice de acordos celebrados
nas sesses de mediao que ensejaram posterior execuo judicial, correspondendo a 2%
dos acordos celebrados na fase pr-processual, e 4% daqueles obtidos na fase processual.
Feitas essas consideraes, pode-se concluir que o modelo proposto capaz
de obter significativos resultados tanto na obteno da pacificao social quanto no auxlio

646

Resultados similares foram relatados por juzes coordenadores de diversos Setores de Mediao, sendo de
se destacar que em Rancharia, cuja pauta de audincias era de oito meses quando da instalao do Setor de
Mediao (agosto de 2004), viu-se reduzida para apenas trs depois de dez meses de funcionamento do
Setor de Mediao (junho de 2005).

236

prestao jurisdicional, que se torna mais clere, efetiva e humana com a contribuio da
mediao.

237

8. CONCLUSES

A partir do estudo desenvolvido, tem-se que o processo civil brasileiro

orienta-se pela busca da efetividade, sem desconsiderar as garantias necessrias ao devido
processo legal. Nesse sentido, a tcnica processual revisitada, e muitos institutos vm
sendo aprimorados com reformas legislativas.
Considerando a jurisdio como poder, funo e atividade voltada
consecuo dos escopos jurdico, poltico e social, no qual se insere a pacificao como
escopo magno da jurisdio, o processo deve se voltar promoo da autocomposio
entre as partes litigantes. Para se tornar efetivo instrumento social de pacificao, h que se
buscar primeiro a pacificao dos conflitantes por meio de tcnicas complementares de
soluo de conflitos, passando-se soluo adjudicada da lide caso no se obtenha o
acordo entre as partes.
J se verificou, no Brasil, experincia histrica de promoo estatal da
autocomposio das partes, tendo o Juiz de Paz se desincumbido de tal funo no Imprio,
sendo que a constituio de 1824 exigia a tentativa prvia de conciliao como condio
para o ingresso em juzo. Com o advento da Repblica, extinguiu-se a exigncia prvia de
conciliao, mas o intuito conciliatrio manteve-se presente no processo civil brasileiro
pelos comandos legais dirigidos ao juiz na conduo do processo. Com a criao dos
Juizados de Pequenas Causas, depois convertidos nos Juizados Especiais Cveis, renovouse e se incentivou fortemente a adoo de formas consensuais de soluo de conflitos.
As experincias da Justia do Trabalho, no mbito coletivo e individual,
tambm retratam a presena constante da tentativa de composio entre as partes,
valorizada e estimulada pelas normas legais e pela atuao do Ministrio do Trabalho e
Emprego.
No contexto das transformaes operadas na segunda metade do sculo XX,
busca-se um novo paradigma para a prestao jurisdicional. Movimentos voltados
promoo do acesso justia, reduo de custos e durao dos processos e busca por
efetividade exigem um papel mais ativo do juiz.
O aprimoramento de formas alternativas de soluo de conflitos revela uma
nova rea de atuao para o profissional do direito e apresenta sociedade uma

238

oportunidade de resgate de autonomia e promoo da coexistncia. As relaes sociais e

interpessoais so mais dinmicas, o que exige uma administrao mais abrangente dos
conflitos, que precisam ser abordados sob uma tica multidisciplinar.
Nesse contexto, os procedimentos voltados promoo da autocomposio
propiciam a pacificao dos conflitantes pela obteno de acordos mutuamente
satisfatrios, consideradas novas tcnicas de negociao e mediao, principalmente.
preciso, ento, que os lidadores do direito estejam abertos a essas novas possibilidades.
A mediao, forma de soluo de conflitos voltada promoo da
autonomia das partes, resgate da responsabilidade e incentivo cultura da paz, pode ser
validamente inserida no processo civil brasileiro. Para isso, mais que uma implementao
adequada, faz-se necessrio uma mudana de mentalidade.
preciso que a mediao seja agregada ao processo civil brasileiro
conservando as caractersticas que lhe so essenciais. Experincias bem sucedidas j
realizadas demonstram que o respeito vontade das partes, a preservao do sigilo das
declaraes feitas na mediao e a adequada capacitao dos mediadores produzem
resultados expressivos em termos de acelerao processual.
Contudo, a mediao no pode ser simplesmente considerada como forma
de descongestionar o Poder Judicirio, at mesmo porque esse um efeito meramente
reflexo de sua utilizao. O principal objetivo a ser perseguido o oferecimento de uma
real oportunidade para as pessoas se entenderem, resgatando a prtica imemorial da
composio dos litgios renovada pelo emprego de tcnicas adequadas de abordagem dos
conflitos e das pessoas em conflito. H que se atentar seriamente para a qualidade dos
servios de mediao empregados junto ao processo judicial, sob pena de se desacreditar o
instituto por todas as dificuldades j enfrentadas em relao conciliao, muitas vezes
resumida a mera formalidade. Por isso, o desenvolvimento de programas de capacitao de
mediadores fundamental, assim como a adequao da grade curricular das faculdades de
direito.
A adequada utilizao da mediao como instrumento de pacificao a
qualifica como tcnica complementar ao processo para a consecuo de seus escopos.
Embora no haja lei especfica sobre a matria no ordenamento jurdico brasileiro, sua
implementao nos termos propostos encontra fundamento legal nas normas processuais
referentes conciliao, visto que ambas pertencem ao gnero comum dos meios de

239

soluo de conflitos no qual um terceiro imparcial auxilia as partes na obteno de uma

soluo consensual.
Tem-se, por fim, que lanados os fundamentos tericos e prticos do uso da
mediao como instrumento de pacificao, sua implementao no mbito do processo
civil a partir de uma viso interdisciplinar do conflito e da necessidade de formao de um
novo profissional da rea jurdica permitir alcanar o processo civil que se almeja:
efetivo, clere e voltado preponderantemente pacificao dos conflitantes.

240

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ACESSO justia por sistemas alternativos de administrao de conflitos. Braslia:

Ministrio da Justia, 2005.
ACLAND, Andrew Floyer. Como utilizar mediacin para resolver conflictos em las
organizaciones. Barcelona: Paids, 1993.
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa. 2.
ed. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1970.
ALFINI, James J. Evaluative versus facilitative mediation: a discussion. Florida State
University Law Review, v. 24, p. 919-935, 1996-1997.
______; BARKAI, John; BUSH, Robert Baruch; HERMANN, Michele; HYMAN,
Jonathan; KOVACH, Kimberlee; LIEBMAN, Carol; PRESS, Sharon; RISKIN, Leonard.
What happens when mediation is institutionalized?: to the parties, practitioners, and host
institutions. Ohio State Journal on Dispute Resolution, v. 9, p. 307-332, 1993-1994.
ALMEIDA, Cleber Lcio de. Comisses de conciliao prvia consideraes sobre a lei
n. 9.958/2000. LTr: revista legislao do trabalho, So Paulo, v. 64, n. 2, p. 224-229, fev.
2000.
ALMEIDA, Tnia. A mediao em empresas familiares do manejo de conflitos
sucesso. In: OLIVEIRA, ngela (Coord.). Mediao: mtodos de resoluo de
controvrsias. So Paulo: LTr: Centro Latino de Mediao e Arbitragem, 1999. p. 150-155.
ALTAMIRO MARIN, Ignacio. El conciliador y la funcion conciliatria. Estudios
Juridicos, Veracruz, n. 2, p. 165-172, 1995.
LVAREZ, Gladys S. La mediacin y el aceso a justicia. Santa F: Rubinzal-Culzoni Ed.,
2003.
ALVAREZ GOMEZ, S. Beatriz; RADA CAMPO, Luis A. Conciliacion. Estudios de
Derecho, Medelin, v. 59, n. 128, p. 324-339, sept. 1997.
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Alternativas para uma maior eficcia da prestao
jurisdicional. Revista de Processo, So Paulo, n. 84, p. 175-199, out./dez. 1996.
______. Procedimento sumrio na reforma processual. 1. ed., 2. tir. Belo Horizonte: Del
Rey, 1997.

241

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado geral da arbitragem. Belo Horizonte:

Mandamentos, 2000.
ANDRIGHI, Ftima Nancy. O instituto da conciliao e as inovaes introduzidas no
Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 85, n. 727, p. 2932, maio 1996.
ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito
constitucional. So Paulo: Saraiva, 1999.
ASSIS, Araken de. Procedimento sumrio. So Paulo: Malheiros Ed., 1996.
AZEVEDO, Andr Gomma de. Perspectivas deontolgicas do exerccio profissional da
magistratura: apontamentos sobre a administrao de processos autocompositivos. Revista
CEJ, Braslia, n. 24, p. 132-122, jan./mar. 2004.
______. Perspectivas metodolgicas do processo de mediao: apontamentos sobre a
autocomposio no direito processual. In: ______ (Org.). Estudos em arbitragem,
mediao e negociao. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2003. v. 2.
______ (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Grupos de
Pesquisa, 2002. v. 1.
______ (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Grupos de
Pesquisa, 2003. v. 2.
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 3. ed.
So Paulo: Saraiva, 2000.
BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais: a nova mediao paraprocessual. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003.
BAPTISTA, Luiz Olavo; MAGALHES, Jos Carlos de. Arbitragem comercial. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1986.
BARBI, Celso Agrcola. O papel da conciliao como meio de evitar o processo e de
resolver conflitos. Revista de Processo, So Paulo, v. 10, n. 39, p. 119-121, jul./set. 1985.
BARBOSA, guida Arruda. Mediao familiar. In: GROENINGA, Giselle Cmara;
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). Direito de famlia e psicanlise: rumo a uma
nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003.
______. Mediao familiar: instrumento transdisciplinar em prol da transformao dos
conflitos decorrentes das relaes jurdicas controversas. 2003. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, 2003.

242

BARROS, Cssio Mesquita. Conciliao prvia nos dissdios coletivos. LTr: revista
legislao do trabalho, So Paulo, ano 56, n. 2, fev. 1992.
BARROSO, Felipe. Considerando ADR. Jurisprudncia Catarinense, Florianpolis, v. 23,
n. 80, p. 23-31, 1997.
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 8. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
BASSO, Maristela. A revitalizao da arbitragem no Brasil sob um enfoque realista e um
esprito diferente. Revista de direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So
Paulo, v. 53, n. 103, p. 15-24, jul./set. 1997.
BAUR, Fritz. O papel ativo do juiz. Revista de Processo, So Paulo, ano 7, n. 27, p. 186199, set. 1982.
BAZERMAN, Max H.; NEALE, Margaret A. Negociando racionalmente. Traduo de
Darrell Champlin. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2000.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 2. ed. So Paulo: Malheiros Ed.,
2001.
______. Direito e processo: influncia do direito material sobre o direito processual. 2. ed.
So Paulo: Malheiros Ed., 1995.
______. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros Ed., 2006.
BELFORT, Fernando. Rito sumarssimo e comisses de conciliao prvia. LTr: revista
legislao do trabalho, So Paulo, v. 64, n. 2, p. 184-186, fev. 2000.
BENETI, Sidnei Agostinho. A segunda fase da reforma processual civil. Tribuna da
Magistratura, So Paulo: p. 139-144, jul./ago. 1999. Caderno de Doutrina.
______. Resoluo alternativa de conflitos (ADR) e constitucionalidade. Revista do
Instituto dos Advogados de So Paulo, So Paulo, ano 5, n, 9, p. 104, jan./jun. 2002.
BENJAMIN, Alfred. A entrevista de ajuda. Traduo de Urias Corra Arantes e reviso de
Estela dos Santos Abreu. 11. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
BERIZONCE, Roberto Omar. Los medios alternativos de solucion de conflictos: bases
para su implementacion. Anales de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata, La Plata, n. 32, p. 143-158, 1996.

243

BLAUSTONE, Beryl. Training the modern lawyer: incorporating the study of mediation
into requires law school courses. Southwestern University Law Review, v. 21, p. 13171359, 1992.
BLUMKIN, Silvia Beatriz. La mediacion: del derecho internacional ao derecho interno.
Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Buenos Aires, v. 54, n. 1, p. 25-56, ago.
1994.
BOLSTAD, Max. Learning from Japan: the case for increased use of apology in mediation.
Cleveland State Law Review, v. 48, p. 545-578, 2000.
BORBA, Joselita Nepomuceno. Direito coletivo do trabalho e mediao: teoria e prtica.
So Paulo: LTr, 2002.
BORGES, Marcos Afonso. A conciliao no direito processual civil brasileiro. Revista
Jurdica, Porto Alegre, v. 39, n. 171, p. 19-25, jan. 1992.
BRADBEER, Ronald. Mediation around the world in the 21st century: a personal journey.
The Metropolitan Corporate Counsel, ago. 2006.
BRAGA NETO, Adolfo. Os advogados, os conflitos e a mediao. In: OLIVEIRA, ngela
(Coord.). Mediao: mtodos de resoluo de controvrsias. So Paulo: LTr: Centro Latino
de Mediao e Arbitragem, 1999. p. 93-101.
______. Alguns aspectos relevantes sobre a mediao de conflitos. In: SALES, Llia Maia
de Morais (Org.). Estudos sobre mediao e arbitragem. Rio de Janeiro: ABC Ed., 2003.
BRAZIL, Wayne D. For judges: suggestions about what to say about ADR at case
management conferences and how to respond to concerns or objections raised by
counsel. Ohio State Journal on Dispute Resolution, v. 16, p. 165-193, 2000-2001.
______; KAHN, Michael A.; NEWMAN Jeffrey P.; GOLD, Judith Z. Early neutral
evaluation: an experimental effort to expedite dispute resolution. Judicature, v. 69, n. 5, p.
279-285, feb./mar. 1986.
BREEN, J. Daniel. Mediation and the magistrate judge. The University of Memphis Law
Review, v. 26, p. 1007-1029, 1995-1996.
BRITO FILHO, Jos Cludio Monteiro de. Mediao e arbitragem como meios de soluo
de conflitos coletivos de trabalho: atuao do Ministrio Pblico do Trabalho. LTr: revista
legislao do trabalho, So Paulo, ano 62, n. 3, mar. 1998.
BROWN, Carole J. Facilitative mediation: the classic approach retains its appeal.
Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, v. 4, p. 279-295, 2004.

244

BRYAN, Penelope Eillen. Reclaiming professionalism: the lawyers role in divorce

mediation. Family Law Quarterly, v. 2, n. 2, p. 177-222, 1994.
BUSH, Robert A. Baruch. Efficiency and protection, or empowerment and recognition: the
mediators role and ethical standards in mediation. Florida Law Review, n. 41, 1989.
______. Substituting mediation for arbitration: the growing market for evaluative
mediation, and what it means for the ADR field. Pepperdine Dispute Resolution Law
Journal, v. 3, p. 111-131, 2002-2003.
______; FOLGER, Joseph P. The promise of mediation. Revised edition. San Francisco:
Jossey-Bass, 2005.
______; POPE, S. Ganong. Changing the quality of conflict interaction: the principles and
practice os transformative mediation. Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, n. 69,
2002-2003.
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Traduo de Luiz Abezia e Sandra
Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999.
______. Elogio dei giudici scritto da un avvocato. Traduo Eduardo Brando. So Paulo:
Martins Fontes, 1995.
CALKINS, Richard M. Caucus Mediation putting conciliation back into the process: the
peacemaking approach to resolution, peace, and healing. Drake Law Review, v. 54, p. 259320, 2005-2006.
CALMON FILHO, Petrnio. Mecanismos para a obteno da autocomposio civil e
penal. 2005. Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, 2005.
______ (Org.). Anteprojeto de lei sobre a mediao no processo civil. Cadernos IBDP, So
Paulo, ago. 2001. (Srie Propostas Legislativas, v. 2).
CAPPELLETTI, Mauro. Costituzionalismo moderno e ruolo del potere giudiziario nelle
societ contemporanee. Revista de Processo, So Paulo, n. 60, p. 110-107, out./dez. 1990.
______. Juzes legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1993. Reimpresso 1999.
______. Os mtodos alternativos de soluo de conflitos no quadro do movimento
universal de acesso justia. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 326, abr./jun. 1994.
______. Os mtodos alternativos de soluo de conflitos no quadro do movimento
universal de acesso justia. Revista Forense, edio comemorativa 100 anos.
Coordenador Jos Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

245

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie

Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.
CRDENAS, Eduardo Jos. La mediacin en confictos familiares. 2. ed. Buenos Aires:
Lmen; Hvmanitas, 1999.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e jurisdio. Revista de Processo, So Paulo, v.
15, n. 58, p. 33-40, abr./jun. 1990.
______. Arbitragem e processo: um comentrio Lei 9.307/96. 2. ed. So Paulo: Atlas,
2004.
______. A crise do processo e os meios alternativos para a soluo de controvrsias.
Revista de Processo, So Paulo, v. 14, n. 56, p. 91-99, out./dez. 1989.
______. Das boas relaes entre juzes e os rbitros. Revista de Processo, So Paulo, v. 22,
n. 87, p. 81-89, jul./set. 1997.
______. Sobre a natureza jurisdicional da arbitragem. In: ______. Arbitragem e processo:
um comentrio Lei 9.307/96. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2004.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Da audincia de conciliao, instruo e julgamento perante
os Juizados de Pequenas Causas. Ajuris: revista da Associao dos Juzes do Rio Grande
do Sul, Porto Alegre, v. 14, n. 40, p. 14-25, jul. 1987.
CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil. Traduo de Adrin Sottero de
Witt Batista. So Paulo: Calssic Book, 2000. v. 1.
CASELLA, Paulo Borba. (Coord.). Arbitragem: a nova lei brasileira e a praxe
internacional. So Paulo: LTr, 1996.
CENTRO BRASILEIRO DE ESTUDOS E PESQUISAS JUDICIAIS. Disponvel em:
<www.cebepej.org.br>.
CEZAR-FERREIRA, Vernica A. da Motta. Famlia, separao e mediao. So Paulo:
Mtodo, 2004.
CHIARLIONE, Sergio. La conciliazione stragiudiziale come mezzo alternativo di
risoluzione delle dispute. Rivista di Diritto Processuale, Padova, v. 51, n. 3, p. 694-702,
lug./set. 1996.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Traduo da 2. ed.
italiana por J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1965. v. 1, v. 2 e v. 3.

246

CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile. 2. ed. Napoli: Jovene,

1960. v. 1.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada
Pellegrini. Teoria geral do processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2003.
COBB, Sara; RIFKIN, Janet. Practice and paradox: deconstructing neutrality in mediation.
Law and Society Inquiry, n. 16, 1991.
COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo
civile. 2. ed. Bologna: Il Mulino, 1998.
CONIMA - Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem. Disponvel em:
<www.conima.org.br>.
______. Mediao Cdigo de tica dos Mediadores. In: OLIVEIRA, ngela (Coord.).
Mediao: mtodos de resoluo de controvrsias. So Paulo: LTr: Centro Latino de
Mediao e Arbitragem, 1999. p. 195-198.
______.
Plano
de
Capacitao
em
Mediao.
Disponvel
<www.conima.org.br/capacitacao_2/mediacao/modulo_teorico.html>.

em:

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Projeto Justia de Conciliao. Disponvel em:

<www.cnj.gov.br>.
COOLEY, John W. A advocacia na mediao. Traduo de Ren Loncan, Braslia: Ed. da
UnB, 2001.
______; LUBET, Steven. Advocacia de arbitragem. Braslia: Ed. da UnB; So Paulo:
Imprensa Oficial do Estado, 2001.
COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Histria do direito portugus. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 2001.
CRISCI, Nicola. Conciliazioni e arbitrati tra teoria e prassi: appunti propositivi per il
cambiamento. Lavoro e Previdenza Oggi, Milano, v. 25, n. 8/9, p. 1499-1528, ago./set.
1998.
CUNHA, J. S. Fagundes. Da mediao e da arbitragem endoprocessual. Revista Jurdica
da UEPG, v. 1, n. 1, p. 229-257, 1997.
DURSO, Luiz Flvio Borges. Um choque de gesto na justia paulista. Folha de S. Paulo,
So Paulo, 07 dez. 2006.

247

DURSO, Luiz Flvio Borges. Um choque de gesto na justia paulista. Jornal do

Advogado, OAB/SP, So Paulo, ano 32, n. 313, p. 11, dez. 2006/jan. 2007.
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 1996.
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo de Hermnio A.
Carvalho. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
DEMARCHI, Juliana. Ato processual juridicamente inexistente: mecanismos predispostos
pelo sistema para a declarao da inexistncia jurdica. Revista Dialtica de Direito
Processual, So Paulo, v. 13, p. 43-47, abr. 2004.
DENTI, Vittorio. I procedimenti non giudiziali di conciliazioni come istituzioni
alternative. Rivista di Diritto Processuale, ano 35, segunda srie, n. 3, p. 410-453, jul./set.
1980.
DE ROSSI, Stefano Canali. Conciliazioni in matria di lavoro: aspetti fiscali e
previdenziali. Lavoro e Previdenza Oggi, Milano, n. 6, ano 26, p. 1086-1096, jun. 1999.
DIEZ, Francisco; TAPIA, Gachi. Herramientas para trabajar en mediacin. Buenos Aires:
Paids, 1999.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros Ed. 1993.
______. Fundamentos do processo civil moderno. 5. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2002.
v. 1 e v. 2.
______. A instrumentalidade do processo. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1990.
______. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros Ed., 2001. v. 1 e v.
3.
______. Manual das pequenas causas. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1986.
______. Princpios e critrios no processo de pequenas causas. In: WATANABE, Kazuo
(Coord.). Juizado especial de pequenas causas. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1985. p. 102-118.
______. A reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Malheiros Ed., 1995.
______. A reforma do Cdigo de Processo Civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2001.
______; GRINOVER, Ada Pellegrini e WATANABE, Kazuo (Coords.). Participao e
processo. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1988.

248

ECO, Umberto. Como se fa una tesi di laurea. Traduo de Gilson Cesar Cardoso de
Souza. 12. ed. So Paulo: Perspectiva, 1995.
EDELMAN, Joel; CRAIN, Mary Beth. O tao da negociao. Traduo de Paulo
Nascimento Silva. Rio de Janeiro: Record, 1996.
ENTELMAN, Remo F. Teora de conflictos: hacia un nuevo paradigma. Barcelona:
Gedisa, 2002.
ESTADSTICAS. Resultados de siete aos de vigencia de la Ley 24.573. Composicin de
acciones
judiciales
ao
2002.
Disponvel
em:
<www.fundacionlibra.org.ar/estadisticas01.htm>.
EUROPA. COD/2004/251. Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho
relativa a certos aspectos da mediao em matria civil e comercial. 22-10-2004.
Disponvel em: <http://europa.eu/scadplus/leg/pt/lvb/133251.htm>.
______. Comisso das Comunidades Europias. Livro Verde sobre os modos alternativos
de resoluo dos litgios em matria civil e comercial. Bruxelas, 2002. Disponvel em
<http://europa.eu/scadplus/leg/pt/lvb/133251.htm>.
FAGUNDES, Miguel Seabra. A crise do Poder Judicirio. Revista de Processo, So Paulo,
n. 60, p. 118-21, out./dez. 1990.
FARIA, Jos Eduardo Campos de Oliveira. O direito na economia globalizada. 1996. Tese
(Titular) - Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, 1996.
______. Justia e conflito: os juzes em face dos novos movimentos sociais. 2. ed. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1992.
FAZZALARI, Elio. Istituizioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1975.
______. I processi arbitrali nellordinamento italiano. Rivista di Diritto Processuale, v. 23,
II srie, p. 459-482, 1968.
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1993.
FIANI, Ronaldo. Teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem: legislao nacional e estrangeira e o
monoplio jurisdicional. So Paulo: LTr, 1999.
______. Manual da arbitragem. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997.

249

FIGUEROA JUNIOR, Narciso. As recentes alteraes na legislao trabalhista Leis ns.

9.957 e 9.958 de 12 de janeiro de 2000. LTr: revista legislao do trabalho, So Paulo, v.
64, n. 2, p. 197-200, fev. 2000.
FINNEGAN, Joseph F. Federal mediation: how it works. DePaul Law Review, v. 9, n. 1, p.
1-81, 1959-1960.
FIORELLI, Jos Osmir; MALHADAS JUNIOR, Marcos Julio Oliv; MORAES, Daniel
Lopes de. Psicologia na mediao: inovando a gesto de conflitos interpessoais e
organizacionais. So Paulo: LTr, 2004.
FISCHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim. So Paulo:
Imago, 1994.
FISS, Owen. As bases polticas e sociais da adjudicao. In: ______. Um novo processo
civil: estudos norte-americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade. Coordenao da
traduo Carlos Alberto de Salles; traduo Daniel Porto Godinho da Silva, Melina de
Medeiros Rs. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p. 105-120.
______. Contra o acordo. In: ______. Um novo processo civil: estudos norte-americanos
sobre jurisdio, constituio e sociedade. Coordenao da traduo Carlos Alberto de
Salles; traduo Daniel Porto Godinho da Silva, Melina de Medeiros Rs. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2004. p. 121-145.
______. As formas da justia. In: ______. Um novo processo civil: estudos norteamericanos sobre jurisdio, constituio e sociedade. Coordenao da traduo Carlos
Alberto de Salles; traduo Daniel Porto Godinho da Silva, Melina de Medeiros Rs. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p. 25-104.
______. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdio, constituio e
sociedade. Coordenao da traduo Carlos Alberto de Salles; traduo Daniel Porto
Godinho da Silva, Melina de Medeiros Rs. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.
FRANCO, Alberto Silva. O perfil do juiz na sociedade em processo de globalizao. In:
MORAES, Maurcio Zanoide; YARSHELL, Flvio Luiz (Coords.). Estudos em
homenagem professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ Ed., 2005.
FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Paralelismo entre conciliao e arbitragem nos
negcios entre particulares e nas relaes interestatais. Revista do Tribunal Regional do
Trabalho da 8 Regio, Belm, v. 27, n. 53, p. 67-74, jul. 1994.
FRIEDE, Roy Reis. Eficincia: um imperativo para o Poder Judicirio. Revista de
Processo, So Paulo, n. 68, p. 59-66, out./dez. 1992.

250

FRITZEN, Silvino Jos. Relaes humanas interpessoais. 11. ed. Petrpolis: Vozes, 2000.
GAIBROS, Luis M.; WILDE, Zulema. O que a mediao. Traduo de Soares Franco.
Lisboa: Agora Publicaes, 2003.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Tcnicas de acelerao do processo. So Paulo:
Lemos e Cruz Ed., 2003.
GALANO, Mnica. Mediao uma nova mentalidade. In: OLIVEIRA, ngela (Coord.).
Mediao: mtodos de resoluo de controvrsias. So Paulo: LTr, 1999. p. 102-112.
GALANTER, Marc. The emergence of the judge as a mediator in civil cases. Judicature,
v. 69, n. 5, p. 257-262, 1985-1986.
______. The quality of settlements. Journal of Dispute Resolution, v. 1988, p. 55-84, 1988.
______; CAHILL, Mia. Most cases sellte: judicial promotion and regulation of
settlements. Stanford Law Review, v. 46, p. 1339-1391, 1993-1994.
______; PALEN, Frank S.; THOMAS, John M. The crusading judge: judicial activism in
trial courts. Southern Califrnia Law Review, v. 52, p. 699-741, 1978-1979.
GANANCIA, Daniele. Justia e mediao familiar: uma parceria a servio da coparentalidade. Revista do Advogado, So Paulo, n. 62, p. 7-15, mar. 2001.
GARCIA JIMENEZ, Maria Encarna. Notas sobre la conciliacin: un procedimiento de
arreglo pacifico de controversias internacionales com sentido actual y perspectivas de
futuro? Anuario de Derecho Internacional, Pamplona, n. 9, p. 57-121, 1993.
GENSBERG, Alxis. Mediating inequality: mediators perspectives on power imbalances
in public disputes. Program on Negotiation at Harvard Law School, 2003.
GIGLIO, Wagner D. Soluo dos conflitos coletivos: conciliao, mediao, arbitragem,
resoluo oficial e outros meios. LTr: revista legislao do trabalho, So Paulo, v. 64, n. 3,
p. 307-312, mar. 2000.
GILBERT, LaCrisia Cris. Preparation of the ttrial lawyer for mediation. Jones Law
Review, v. 7, p. 85-93, 2003.
GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H.; COLE, Sarah
Rudolph (Eds). Dispute resolution: negotiation, mediation and other processes. 4. ed. New
York: Aspen Publishers, 2003.
GOLEMAN, Daniel. Inteligncia emocional: a teoria revolucionria que redefine o que
ser inteligente. 81. ed. Traduo de Marcos Santarrita. Rio de Janeiro: Objetiva, c1995.

251

GOUVEA, Ligia Maria Teixeira. Sobre a conciliao: reflexes em breves linhas. LTr:
revista legislao do trabalho, So Paulo, v. 62, n. 3, p. 352-356, mar. 1998.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 11.ed. So Paulo:
Malheiros Ed., 2006.
GREIF, Jaime. Conciliacion, mediacion, arbitrage como formas alternativas de solucionar
conflictos de familia. Revista Uruguaya de Derecho Processal, Montevideo, n. 1, p. 4356, 1995.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Acesso justia e o Cdigo de Defesa do Consumidor.
In:______. O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998.
_______. A conciliao extrajudicial. In: ______; DINAMARCO, Cndido Rangel;
WATANABE, Kazuo (Coords.). Participao e processo. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1988.
_______. A conciliao extrajudicial na Justia do Trabalho. In: ______. O processo em
evoluo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998.
_______. A conciliao extrajudicial na Justia do Trabalho. LTr: revista legislao do
trabalho, So Paulo, v. 57, n. 7, p. 775-777, jul. 1993.
_______. Conciliao e juizados de pequenas causas. In: WATANABE, Kazuo (Coord.).
Juizado especial de pequenas causas. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985. p. 147160
_______. Modernidade do direito processual brasileiro. In:______. O processo em
evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998.
_______. O processo em evoluo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998.
_______. rgos extrajudiciais de conciliao. Revista de Direito do Trabalho, So Paulo,
n. 83, p. 17-19, set. 1993.
_______. Significado social, poltico e jurdico da tutela dos interesses difusos. In: ______.
A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000.
______; DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coords.). Participao e
processo. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1988.
______ et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998.

252

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Judicirio e conflitos sociais (na perspectiva da psmodernidade). Revista de Processo, So Paulo, n. 70, p. 135-42, abr./jun. 1993.
HADDAD, Jos Eduardo. As comisses de conciliao prvia, o procedimento
sumarssimo e a crise do judicirio trabalhista. LTr: revista legislao do trabalho, So
Paulo, v. 64, n. 2, p. 187-193, fev. 2000.
HAEGEN, Marc Van Der. Les procdures d conciliation et de mdiation organises par les
pricipaux instituts darbitrage et de mdiation en Europe. Revue de Droit des Affaires
Internationales. n. 2, p. 255-272, 1996.
HANOTIAU, Bernard. Arbitrage, conciliation: approaches dEurope continentale et de
common law. Revue de Droit des Affaires Internationales, n. 2, p. 203-209, 1996.
HARTER, Philip J. The Uniform Mediation Act: an essential framework for selfdetermination. Northern Illinois University Law Review, v. 22, p. 251-264, 2001-2002.
HARVARD
Mediation
Program.
Disponvel
<www.law.harvard.edu/students/orgs/hmp/dscr.php>. Acesso em: 12 set. 2006.

em:

HENON RISSO, Jorge. Teoria de la mediacin. Revista del Colegio de Abogados de La

Plata, La Plata, v. 34, n. 55, p. 231-255, jul./dic. 1994.
HIGHTON, Elena Ins; LVAREZ, Gladys Stella. A mediao no cenrio jurdico: seus
limites a tentao de exercer o poder e o poder do mediador segundo sua profisso de
origem. In: SCHNITMAN, Dora Fried; LITTLEJOHN, Stephen (Orgs.). Novos
paradigmas em mediao. Traduo de Marcos A.G. Domingues e Jussara Haubert
Rodrigues. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas Sul, 1999. p. 185-206.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo.
Revista do Advogado, So Paulo, n. 62, p. 16-24, mar. 2001.
HOY, Bridget Genteman. The draft Uniform Madiation Act in context: can it clear the
clutter? Saint Louis University Law Journal, v. 44, 2000.
IMAB - INSTITUTO DE MEDIAO E ARBITRAGEM DO BRASIL. Disponvel em:
<www.imab-br.org>.
INSTITUTO DE MEDIAO E ARBITRAGEM DE PORTUGAL. Disponvel em:
<www.imap.pt>.
IWAI, Nobuaki. Alternative Dispute Resolution. Ohio State Journal on Dispute
Resolution, v. 6, p. 201-241, 1990-1991.

253

JONES, Tricia S.; BODTKER, Andra. Diretrizes para programas bem-sucedidos de

mediao de pares. In: SCHNITMAN, Dora Fried; LITTLEJOHN, Stephen (Orgs.). Novos
paradigmas em mediao. Traduo de Marcos A.G. Domingues e Jussara Haubert
Rodrigues. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas Sul, 1999. p. 143-157.
JUIZADOS Especiais Cveis: estudo. Braslia: Ministrio da Justia, 2006.
JUSTIA em nmeros: indicadores estatsticos do Poder judicirio Ano 2004. In:
RELATRIO Anual 2005. Braslia: Conselho Nacional de Justia, 2005.
KEPPEN, Lus Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliao e sua
tcnica. Revista de Processo, So Paulo, v. 21, n. 84, p. 42-55, out./dez. 1996.
KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1991.
______. Tentativa de conciliao no processo civil. 1978. Dissertao (Mestrado). Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, 1978.
KOVACH, Kimberlee K. Good faith in medition requested, recommended, or required?
A new ethic. South Texas Law Review, v. 38, p. 575-623, 1997.
KUSZTAL, Iwona L. Discourses in the use and emergence of organizational conflict.
Conflict Resolution Quarterly, v. 20, n. 2, p. 231-247, 2002.
LACERDA, Galeno. O Cdigo como sistema legal de adequao do processo. Revista do
Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, p. 161-170, 1976.
LAGRASTA, Valeria Ferioli. O gerenciamento de casos. In: FREITAS, Vladimir Passos
de; FREITAS, Dario Almeida Passo de (Coords.). Direito e administrao da justia.
Curitiba: Juru, 2007. p. 195-209.
LAGRASTA NETO, Caetano. Juizado especial de pequenas causas no direito comparado.
So Paulo: Oliveira Mendes, 1998.
______. Mediao e direito de famlia. Revista CEJ, Braslia, n. 17, p. 111-116, abr./jun.
2002.
______. Violncia contra a mulher e mediao. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 92,
p. 493-500, v. 807, jan. 2003.
LANDE, John. Using dispute system design methods to promote good-faith participation
in court-connected mediation programs. UCLA Law Review, v. 50, p. 69-141, 2002.

254

LAVOR, Francisco Osani de. Formas alternativas de soluo dos conflitos individuais e
coletivos de trabalho. Trabalho & Doutrina, n. 20, mar. 1999.
LEE, Jaime Alison; GIESLER, Carl. Confidentiality in mediation. Harvard Negotiation
Law Review, v. 3, p. 285-297, 1998.
LEMES, Selma. Princpios e origens da lei de arbitragem. Revista do Advogado, So
Paulo, v. 51, p. 32-25, out. 1997.
LEMPEREUR, Alain. Negotiation and Mediation in France: the challenge of skill-based
learning and interdisciplinary research in legal education. Havard Negotiation Law Review,
v. 3, p. 151-174, 1988.
LEVINE, David I. Early neutral evaluation: a follow-up report. Judicature, v. 70, n. 4, p.
236-240, 1986-1987.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a
coisa julgada. Traduo de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Rio de Janeiro: Forense,
1984.
______. Manual de direito processual civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. Rio
de Janeiro: Forense, 1984. v. 1.
______. Processo de execuo. So Paulo: Saraiva, 1986.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Curso de histria do direito. So Paulo: Mtodo, 2006.
LOUREIRO, Luiz Guilherme de Andrade Vieira. A mediao como forma alternativa de
soluo de conflitos. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 87, n. 751, p. 94-101, maio 1998.
LOVE, Lela P.; KOVACH, Kimberlee K. Evaluative mediation is an oxymoron:
alternatives to the high cost of litigation. CPR Institute for Dispute Resolution, v. 14, n. 3,
Mar. 1996.
______; ______. ADR: an eclectic array of processes, rather than one eclectic process.
Journal of Dispute Resolution, n. 2, p. 295-307, 2000.
LUISO, Francesco P. Presente e futuro della conciliazione in Itlia. In: MORAES,
Maurcio Zanoide; YARSHELL, Flvio Luiz (Coords.). Estudos em homenagem
professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ Ed., 2005.
LYON-CAEN Arnaud. Les modes alternatifs de rglement des litiges en droit
administratif. Revue Internationale de Droit Compar, Paris, v. 49, n. 2, p. 421-425,
abr./jun. 1997.

255

MACIEL, Jos Alberto Couto. Comentrios Lei n. 9.958, de 12 de janeiro de 2000. LTr:
revista legislao do trabalho, So Paulo, v. 64, n. 2, p. 178-183, fev. 2000.
MAGANO, Octvio Bueno. Conciliao. Revista de Direito do Trabalho, So Paulo, n. 90,
p. 27-29, jun. 1995.
______. Conflitos trabalhistas. LTr: revista legislao do trabalho, So Paulo, v. 56, n. 2, p.
201, fev. 1992.
MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ao anulatria. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2004.
MANUAL do mediador. 2. ed. Braslia: MTE, SRT, 2002.
MARCATO, Antnio Carlos. Procedimentos especiais. 8. ed. So Paulo: Malheiros Ed.,
1998.
MARCONDES, Odino. Como chegar excelncia em negociao. Rio de Janeiro: Ed.
Qualitymark, 1997.
MARTINS, Soveral. Processo e direito processual. Coimbra: Centelha, 1985. v. 1 e v. 2.
MAYNARD, Douglas. Narratives and narrative structure in plea bargaining. Law and
Society Review, n. 22, 1988.
MEDIAO de conflitos individuais: manual de orientao. 2. ed. Braslia, MTb, SRT,
1997.
MEHRER, Arthur Taylor von. Some comparative reflections on first instance civil
procedure: recent reforms in German Civil Procedure and in the Federal Rules. Notre
Dame Law Review, v. 63, p. 609-627, 1988.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico (plano da existncia). 7. ed. So
Paulo: Saraiva, 1995.
MENDONA, J. X. Carvalho de. Tratado theorico e pratico das Justias de Paz. Rio de
Janeiro: B. L. Garnier, 1889.
MENKEL-MEADOW, Carrie. From legal disputes to conflict resolution and uman
problem solving: legal dispute resolution in a multidisciplinary context. Journal of Legal
Education, v. 54, n. 1, p. 7-29, 2004.
MICHELON, Regina. A mediao nos conflitos trabalhistas. In: OLIVEIRA, ngela
(Coord.). Mediao: mtodos de resoluo de controvrsias. So Paulo: LTr; Centro Latino
de Mediao e Arbitragem, 1999. p. 156-161.

256

MONROY CABRA, Marco Gerardo. La conciliacion como medio alterno de solucion de

conflictos. Revista del Colegio de Abogados de La Plata, La Plata, v. 35, n. 56, p. 173-195,
ene./dic. 1995.
MOORE, Christopher W. O processo de mediao. Traduo de Magda Frana Lopes. 2.
ed. Porto Alegre: ArtMed, 1998.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004.
MORAES, Maurcio Zanoide; YARSHELL, Flvio Luiz (Coords.). Estudos em
homenagem professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ Ed., 2005.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Arbitragem. In:______. Temas de direito processual:
stima srie. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 7-18.
______. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
v. 5.
______. Efetividade do processo e tcnica processual. Revista Forense, Rio de Janeiro, n.
329, jan./mar. 1995.
______. Efetividade do processo e tcnica processual. Revista Forense, edio
comemorativa 100 anos. Coordenador Jos Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
______. Notas sobre alguns aspectos do processo (civil e penal) nos pases anglosaxnicos. Revista de Processo, So Paulo, n. 92, ano 23, p. 87-104, out./dez. 1998.
______. Notas sobre o problema da efetividade do processo. In:______. Temas de
direito processual: terceira srie. So Paulo: Saraiva, 1984.
______. Privatizao do processo? In:______. Temas de direito processual: stima srie.
So Paulo: Saraiva, 2001. p. 7-18.
______. As reformas do Cdigo de Processo Civil. Ajuris, Porto Alegre, v. 23, n. 67, p. 517, jul. 1996.
______. A revoluo processual inglesa. Revista de Processo, So Paulo, n. 118, ano 29, p.
75-88, nov./dez. 2004.
MULDOOM, Brian. El corazn del conflicto. Traduo de Sara Alonso Gmez. Buenos
Aires: Paids, 1998.
MUSZKAT, Malvina Ester (Org.). Mediao de conflitos: pacificando e prevenindo a
violncia. So Paulo: Summus, 2003.

257

NAGAO, Angela; PAGE, Norman R. Narrative mediation: an exercise in question asking.

Jul. 2005. Mediate. Disponvel em: <www.mediate.com/pfriendly.cfm?id=1769>.
NALINI, Jos Renato. O Brasil e a mediao penal. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.
87, n. 750, p. 472-487, abr. 1998.
______. A rebelio da toga. Campinas: Millennium Ed., 2006.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Arbitragem e mediao. Revista do Ministrio Pblico
do Trabalho, Braslia, v. 3, n. 6, p. 68-78, 1993.
______. A questo do dissdio coletivo de comum acordo. LTr: revista legislao do
trabalho, So Paulo, v. 70, n. 6. p.647-656, jun. 2006.
______. Relaes coletivas de trabalho. So Paulo: LTr, 1995.
NISHIKAWA, Rieko. Judges and ADR in Japan. Journal of International Arbitration, v.
18, n. 3, p. 361-369, jun. 2001.
NOLAN-HALEY, Jacqueline M. Lawyers, non-lawyers and mediation: rethinking the
professional monopoly from a problem-solving perspective. Harvard Negotiation Law
Review, v. 7, p. 235-299, 2002.
NOLL, Douglas E. A theory of mediation. Dispute Resolution Journal, v. 56, n. 2, p. 7884, p. 84, may/July 2001.
OBARRIO, Franklin M. Algunos aspectos institucionales de la mediacion. Revista del
Colegio de Abogados de Buenos Aires, Buenos Aires, v. 55, n. 1, p. 15-23, jul. 1995.
OBERMAN, Susan, Mediation theory vs. practice: what are we really doing? Re-solving a
Professional conundrum. Ohio State Journal on Dispute Resolution, v. 20, p. 775-823,
2005.
OLIVEIRA, ngela (Coord.). Mediao: mtodos de resoluo de controvrsias. So
Paulo: LTr: Centro Latino de Mediao e Arbitragem, 1999.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Direito material, processo e tutela jurisdicional. In:
Processo e Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa
Moreira. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p. 758-778.
______. Do formalismo no processo civil. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2003.
______. Efetividade e processo de conhecimento. Revista Forense, edio comemorativa
100 anos. Coordenador Jos Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.
739-754.

258

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Efetividade e processo de conhecimento. Revista

Forense, Rio de Janeiro, n. 326, abr./jun. 1994.
ORDENAES Afonsinas. Edio fac-smile da edio feita na Real Imprensa da
Universidade de Coimbra de 1792. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1999. Livro III.
ORDENAES Filipinas. Edio fac-smile digitalizada pela Universidade de Coimbra a
partir da edio de Cndido Mendes de Almeida. Rio de Janeiro, 1870. Disponvel em:
<www.uc.pt/ihti/proj/filipinas/13p587.htm>.
ORMACHEA, Ivan. Algunas consideraciones sobre la conciliacion como instituicion
intrasistemica de resolucion de conflictos. Revista del Foro, Lima, v. 81, n. 1, p. 135-136,
ene./jun. 1993.
PAOLO, Luiso Francesco. Presente e futuro della conciliazione in Itlia. In: MORAES,
Maurcio Zanoide; YARSHELL, Flvio Luiz (Coords.). Estudos em homenagem
professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ Ed., 2005. p. 575-589.
PASSOS, Edsio. Comisso de conciliao prvia: breve anlise do projeto de lei n.
4.694/98 e do projeto de emenda constitucional n. 623/98. LTr: legislao do trabalho.
Suplemento trabalhista, So Paulo, v. 35, n. 26, p. 121-126, 1999.
PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades
processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
PATU JUNIOR, Ruy Trezena. Centro de conciliao e arbitragem. Revista da Esmape,
Recife, v. 1, n. 1, p. 421-439, jun. 1996.
______. Mediao, conciliao e arbitragem: alternativas prestao jurisdicional
convencional. Revista da Esmape, Recife, v. 1, n. 2, p. 272-309, nov. 1996.
PAULA, Jonatas Luiz Moreira. Histria do direito processual brasileiro. So Paulo:
Manoel, 2002.
PECKHAM, Robert F. A judicial response to the cost of litigation: case management, twostage discovery planning and alternative dispute resolution. Rutgers Law Review, v. 37, p.
253-277, 1984-1985.
PENA, Martins. O juiz de paz na roa, de 1844. So Paulo: Ed. Martin-Claret, 2006.
(Coleo a Obra Prima de Cada Autor, v. 29).
PICKER, Bennet G. Gua prctica para la mediacin: manual para la resolucin de
conflictos comerciales. Traduo de Gloria Vitale. Buenos Aires: Paids, 2001.

259

PIRES, Amon Albernaz. Mediao e conciliao: breves reflexes para uma conceituao
adequada. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e
negociao. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2002. v. 1, p. 131-152.
PITAS, Jos Severino da Silva. Da comisso paritria de conciliao. LTr: legislao do
trabalho.Suplemento trabalhista, So Paulo, v. 31, n. 52, p. 419-420, 1995.
PONIEMAN, Alejandro. Advocacia uma misso possvel. Traduo de ngela Oliveira.
In: OLIVEIRA, ngela (Coord.). Mediao: mtodos de resoluo de controvrsias. So
Paulo: LTr: Centro Latino de Mediao e Arbitragem, 1999. p. 121-126.
PROTECTING confidentiality in mediation. Harvard Law Review, notes, v. 98, n. 2, p.
441-459, 1984.
PUNZI, Carmine. Conciliazione ed arbitrato. Rivista di Diritto Processuale, Padova, v. 47,
n. 4, p. 1.028-1.048, ott./dic. 1992.
RAIFFA, Howard. The art and science os negotiation. Cambridge, Massachusetts:
Belknap Press of Harvard University Press, 1982. (17. reimpresso de 2003).
______; HAMMOND, John S.; KEENEY, Ralph L. Decises inteligentes. 2. ed. Traduo
de Marcelo Filardi Ferreira. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
RAITT, Susan E.; FOLBERG, Jay; ROSENBERG, Joshua; BARRET, Robert. The use of
mediation in Small Claims Courts. Ohio State Journal on Dispute Resolution, v. 9, p. 5594, 1993-1994.
RAUSCH, Monica. The Uniform Mediation Act, Ohio State Journal on Dispute
Resolution, v. 18, n. 2, p. 603-618, 2003.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1995.
RESNIK, Judith. For owen M. Fiss: some reflections on the triumph and the death os
adjudication. University of Miami Law Review, v. 58, p. 173-200, 2003-2004.
______. Managerial judges. Harvard Law Review, n. 96, 1982-1983.
RISKIN, Leonard. Decisionmaking in mediation: the new old grid and the new new grid
system. Notre Dame Law Review, v. 79, Dec. 2003.
______. Mediation and lawyers. Ohio State Law Journal, v. 43, p. 29-60, 1982.
______. Understanding mediators orientations, strategies, and techniques: a grid for the
perplexed. Harvard Negotiation Law Review, v. 1, p. 7-51, 1996.

260

ROBILIO, Kay S. Mediation: the judges new tool for casa management. The Tennessee
Journal of Practice & Procedure, v. 1, n. 1, p. 26-28, 1997.
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Mediao e arbitragem: soluo extrajudicial dos
conflitos do trabalho. Trabalho e Doutrina: processo jurisprudncia, So Paulo, n. 14, p.
69-80, set. 1997.
ROGERS, Nancy; SALEM, Richard. A students guide to mediation and the law. New
York: Mathew Bender, 1987.
ROSENBERG, Marshall B. Nonviolent communication. 3. impress. Encinitas, Califrnia:
PuddleDancer Press, 2000.
SADEK, Maria Tereza. Judicirio: mudanas e reformas. Estudos Avanados, So Paulo,
v. 18, n. 51, p. 79-101, maio/ago 2004.
______; ARANTES, Rogrio Bastos. A crise do Judicirio e a viso dos juzes. Revista da
USP, So Paulo, n. 21, mar/maio 1994.
SALES, Lilia Maia de Morais. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey,
2004.
______ (Org.). Estudos sobre mediao e arbitragem. Rio de Janeiro: Ed., 2003.
SALLES, Carlos Alberto de. Mecanismos alternativos de soluo de controvrsias e acesso
justia: a inafastabilidade da tutela jurisdicional recolocada. In: Processo e Constituio:
estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2006.
______ (Org.). Processo civil e interesse pblico: o processo civil como instrumento de
defesa social. So Paulo: APMP; Ed. Revista dos Tribunais, 2003.
SALOMO, Aparcio Querino. A mediao de conflitos no Ministrio do Trabalho. LTr:
legislao do trabalho. Suplemento Trabalhista, So Paulo, ano 34, n. 113, 1998.
SALVADOR, Antnio Raphael Silva. Juizados Especiais Cveis. So Paulo: Atlas, 2000.
SARAIVA, Jos Palmcio. A soluo alternativa conciliatria: uma experincia
promissora. Ajuris: revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre,
v. 19, n. 55, p. 257-273, jul. 1992.
SCHABBEL, Corina. Mediao e sistemas de gesto. In: OLIVEIRA, ngela (Coord.).
Mediao: mtodos de resoluo de controvrsias. So Paulo: LTr: Centro Latino de
Mediao e Arbitragem, 1999. p. 144-149.

261

SCHAFER, Gilberto. A conciliao no Juizado de Pequenas Causas. Juizado de Pequenas

Causas, Porto Alegre, v. 2, n. 7/8, p. 20-34, abr./ago. 1993.
SCHNITMAN, Dora Fried; LITTLEJOHN, Stephen (Orgs.). Novos paradigmas em
mediao. Traduo de Marcos A.G. Domingues e Jussara Haubert Rodrigues. Porto
Alegre: Ed. Artes Mdicas Sul, 1999.
SENADO
FEDERAL.
em:<www.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicaoes.action?id=67966>.

Disponvel

SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prtica da mediao de conflitos. Riode Janeiro:

Lumen Juris, 1999.
SERVIO de conciliao trabalhista obrigatria na Argentina (resultados do primeiro ms
de seu funcionamento setembro 1997). Revista de Direito do Mercosul, Buenos Aires, v.
2, n. 1, p. 101-105, feb. 1998.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 11. ed. So Paulo:
Malheiros Ed., 1996.
SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. Algumas notas sobre a edio das Ordenaes
Manuelinas de 1512-1514. Scientia Ivridica: revista de direito comparado portugus e
brasileiro, Braga, t. 25, [s.d.].
SILVA, Tomas Bawden de Castro. Contraditrio informatizado e primeira tentativa de
conciliao: pequena reflexo sobre a audincia inaugurada. LTr: legislao do trabalho.
Suplemento trabalhista, So Paulo, v. 31, n. 5, p. 21-24, 1995.
SINGER, Linda. Settlimg disputes. 2. ed. Boulder, Colorado: Westview Press, 1994.
SIX, Jean-Franois. Cdigo da Mediao In: ______. Dinmica da mediao. Traduo de
guida Arruda Barbosa, Eliana Riberti Nazareth e Giselle Groeninga. Belo Horizonte, Del
Rey, 2001. p. 287-300.
______. Dinmica da mediao. Traduo de guida Arruda Barbosa, Eliana Riberti
Nazareth e Giselle Groeninga. Belo Horizonte, Del Rey, 2001.
SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prtico para a mediao de conflitos.
Traduo do Grupo de Pesquisas e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na
Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Braslia: Braslia Jurdica, 2004.
SMITH, Melinda. Resoluo de conflitos para crianas, jovens e famlias. In:
SCHNITMAN, Dora Fried; LITTLEJOHN, Stephen (Orgs.). Novos paradigmas em
mediao. Traduo de Marcos A.G. Domingues e Jussara Haubert Rodrigues. Porto
Alegre: Ed. Artes Mdicas Sul, 1999. p. 159-167.

262

SOUZA NETO, Joo Baptista de Mello e. Mediao em juzo. So Paulo: Atlas, 2000.
STARK, James H. The ethics of mediation evaluation: some troublesome questions and
tentative proposals, from na evaluative lawyer mediator. South Texas Law Review, v. 38, p.
769-799, 1997.
STONE, Douglas. Emocin y conflito: algunas ideas. Traduo de M. Carolina Espressatti.
Revista Mediadores em Red, ano 1, n. 2, p. 9-13, mar. 2003.
SURGIK, Alusio. A origem da conciliao. 1984. Tese (Doutorado) - Faculdade de
Direito, Universidade de So Paulo, 1984.
TARGA, Maria Ins Corra de Cerqueira Csar. Conciliao. Revista Jurdica, Campinas,
v. 16, n. 1, p. 109-110, 2000.
______. Mediao em juzo. So Paulo: LTr, 2004.
THEODORO JNIOR, Humberto. O processo civil brasileiro no limiar do novo sculo.
Rio de Janeiro: Forense, 1999.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO. Conciliao em 2 Grau
Dados Estatsticos. Disponvel em: <http://portal.tj.sp.gov.br/ServletUpload/View>.
______. Projeto Piloto de Mediao da Vara da Infncia e da Juventude de Guarulhos em
Parceria com as Faculdades Integradas de Guarulhos (FIG). Disponvel em:
<www.fig.br/mediacao>.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Jurisdio e poder. So Paulo: Saraiva, 1987.
______. Tempo e processo. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997.
______; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de histria do processo civil romano. 1. ed.,
2. tir. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001.
______; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de processo civil cannico. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2001.
UNIFORM MEDIATION ACT. Marquette Law Review, v. 85, p. 147-159, 2001-2002.
UNITED STATES CODE, Ttulo 28 Judiciary and Judicial Procedures; Parte III Court
Offices and Employees; Captulo 44 Alternative Dispute Resolution, 651 a 658. In:
NIEMIC, Robert J.; STIENSTRA, Donna; RAVITZ, Randall E. Guide to judicial
management os cases in ADR. 3. ed. Federal Judicial Center, 2001.
URY, William L. Supere o no. Traduo de Regina Amarante. 9. ed. So Paulo: Ed. Best
Seller, c1991.

263

URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Como resolver las
disputas: diseo de sistemas para reducir los costos del conflicto. Traduo de Elizabeth
Birks e Maria Ceclia MacDermott, Edicin al cuidado de Elena I Highton, Gladys S.
Alvarez e Graciela Tapia, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 1995.
VALNCIA DE URINA, Haydee. Reforma al Codigo de Procedimiento Civil au ciencia
art. 101 del C. de P.C. Universitas: ciencias juridicas y socioeconomicas, Bogot, n. 79, p.
59-77, nov. 1990.
VARGAS, Luiz Alberto de; FRAGA, Ricardo C. Conciliao e participao. Justia e
Democracia, So Paulo, v. 1, n. 2, p. 219-221, jul./dez. 1996.
VASCONCELLOS, J. M. P. Actos, attribuies, deveres e obrigaes dos juzes de paz.
Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique Laemmert, 1862.
VASCONCELOS, Antnio Gomes de. Os ncleos intersindicais de conciliao trabalhista
na Lei n. 9.958/2000. LTr: revista legislao do trabalho, So Paulo, v. 64, n. 2, p. 201205, fev. 2000.
VAZ, Alexandre Mario Pessoa. Poderes e deveres do juiz na conciliao judicial.
Coimbra:[s.n.], 1976.
VELASQUEZ RESTREPO, Carlos Roberto. La audiencia preliminar. Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias politicas de la Universidad Pontificia Bolivariana,
Medellin, n. 87/88, p. 175-199, oct./mar. 1989-1990.
VELEZ FERNANDES, Carmelo; RUIZ DOMONECH, J. Un metodo alterno para dirimir
controversias. Revista Juridica de la Universidad de Porto Rico, Rio Piedras, v. 60, n. 1, p.
193-207, 1991.
VELOSO, Zeno. Invalidade do negcio jurdico: nulidade e anulabilidade. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002.
VESCOVI, Enrique. La busqueda de soluciones alternativas para el mejoramiento de la
justicia. El arbitraje en los cdigos modelos de derecho unificado. Roma e Amrica: diritto
romano comune. Rivista di Diritto dellIntegrazione e Unificazione del Diritto in Europa e
in Amrica Latina, v. 9, p. 275-298, 2000.
VEZZULLA, Juan Carlos. A mediao de conflitos com adolescentes autores de ato
infracional. Florianpolis: Habitus Ed., 2006.
______. Mediao: guia para usurios e profissionais. Balnerio Cambori: Instituto de
Mediao e Arbitragem do Brasil, 2001.

264

VEZZULLA, Juan Carlos. A mediao. O mediador. A justia e outros conceitos. In:

OLIVEIRA, ngela (Coord.). Mediao: mtodos de resoluo de controvrsias. So
Paulo: LTr: Centro Latino de Mediao e Arbitragem, 1999. p. 113-120.
______. Mediao: teoria e prtica e guia para utilizadores e profissionais. Edio
conjunta. Lisboa: Agora Publicaes, 2003.
______. Teoria e prtica da mediao. Curitiba: Instituto de Mediao e Arbitragem do
Brasil, 1998.
VIEIRA, Rosa Maria. O juiz de paz: do Imprio a nossos dias. 2. ed. Braslia: Ed. da UnB,
2002. p. 37-48.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. A nova audincia preliminar (art. 331 do CPC). Revista de
Processo, So Paulo, v. 20, n. 80, p. 30-36, out./dez. 1995.
WARAT, Luis Alberto. O ofcio do mediador. Florianpolis: Habitus, 2001.
WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada
Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coords.).
Participao e processo. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1988.
______. Cultura da sentena e cultura da pacificao. In: MORAES, Maurcio Zanoide;
YARSHELL, Flvio Luiz (Coords.). Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini
Grinover. So Paulo: DPJ Ed., 2005. p. 684-690.
______. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000.
______. Demandas coletivas e os problemas emergentes da prxis forense. Revista de
Processo, So Paulo, n. 67, ano 17, p. 15-25, jul./set. 1992.
______. Filosofia e caractersticas bsicas do Juizado Especial de Pequenas Causas. In:
______ (Coord.). Juizado especial de pequenas causas. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1985.
______. Modalidade de mediao. In: SEMINRIO MEDIAO: UMA PROPOSTA
INOVADORA. Braslia: Conselho da Justia Federal, 2001. p. 42-50. (Srie Cadernos do
CEJ, v. 22).
______. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer (arts.
273 e 461 do CPC). Ajuris: revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto
Alegre, v. 66, mar. 1996.
______ (Coord.). Juizado especial de pequenas causas. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1985.

265

WENTKER JR., Frederick W. Case management pilot program in Califrnia. International

Legal Practice, n. 17, 1992.
WILDE, Zulema. Mediacion y conciliacion. Revista del Colegio de Abogados de Buenos
Aires, Buenos Aires, v. 55, n. 1, p. 7-14, jul. 1995.
______. La mediacion de la solucion de conflictos. Revista Internacional del Notariado,
Buenos Aires, v. 43, n. 89, p. 147-151, 1993.
______; GAIBROS, Luis M. O que a mediao. Traduo de Soares Franco. Lisboa:
Agora Publicaes, 2003.
WINSLADE, John; MONK, Gerald; COTTER, Alison. In theory: a narrative approach to
the practice of mediation. Negotiation Journal, p. 21-41, 1998.
XAVIER NETO, Francisco de Paula. Notas sobre a justia na Alemanha. Revista de
Processo, So Paulo, ano 7, n. 27, p. 86-138, set. 1982.
YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional. So Paulo: Atlas, 1999.
______; MORAES, Maurcio Zanoide de (Coords.). Estudos em homenagem professora
Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ Ed., 2005.

266

RESUMO

O presente trabalho aborda a insero dos meios alternativos de resoluo

de conflitos no processo civil e prope a considerao de tais mtodos como tcnicas
processuais voltadas ao atingimento dos escopos da jurisdio, tomada essencialmente
como funo pblica voltada pacificao de conflitos.
So apresentados os institutos fundamentais do processo civil e se parte de
uma releitura do processo civil a partir da busca da efetividade e da considerao do
escopo da pacificao como escopo magno da jurisdio, o que justifica a introduo de
meios complementares de soluo de conflitos voltados promoo da soluo consensual
dos litgios.
Tem-se, ento, em certa medida, a ampliao do objeto de estudo do
processo civil. Tendo em vista a necessidade de se agregar novos institutos consecuo
dos escopos do processo, os meios alternativos de soluo de conflitos passam a ser
tratados no mais como meros equivalentes jurisdicionais, mas como ferramentas do
prprio sistema processual para a consecuo de seus escopos. Isso conduz ao alargamento
do objeto da cincia processual, alterao do contedo programtico das Escolas de
Direito e formao de um novo profissional da rea jurdica.
Dentre os mtodos de resoluo de conflitos existentes, so descritas a
negociao, a conciliao, a avaliao neutra e a mediao, com destaque para esta ltima
pela maior amplitude de aplicao e de tcnicas utilizadas. So apresentados os
fundamentos tericos da mediao, as principais tcnicas utilizadas e o procedimento que
se recomenda seja observado para a conduo adequada dessa forma de soluo de
controvrsias.
Descritos esses mtodos, passa-se abordagem de algumas experincias de
aplicao dos meios alternativos de forma complementar ao processo civil, destacando-se
especialmente a disciplina legal estabelecida nos Estados Unidos da Amrica e na
Argentina.
O presente trabalho culmina com a apresentao de um cronograma de
instalao de setores de mediao anexos ao sistema judicial, abordando o recrutamento de
mediadores, a capacitao necessria, o papel dos operadores do direito na empreitada e a

267

metodologia de trabalho empregada, tudo a partir das bases legislativas j existentes em

nosso ordenamento e do sucesso do projeto de gerenciamento de casos elaborado pelo
CEBEPEJ Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais.
A ampla utilizao da mediao como instrumento de pacificao e
consecuo dos escopos da jurisdio j possvel, independentemente de legislao
prpria e especfica, embora a institucionalizao possa constituir um instrumento
importante da divulgao e implementao da mediao em nossa sociedade.
Buscou-se lanar as bases tericas e prticas do uso da mediao como
ferramenta de consecuo dos escopos da jurisdio, principalmente o da pacificao, a
partir de uma viso diferenciada do conflito e da necessidade de formao de um novo
profissional da rea jurdica, incorporando ao processo civil mtodos complementares de
soluo de conflitos marcados pelo trao da interdisciplinaridade que permitiro alcanar o
processo civil que se almeja: efetivo, clere e voltado preponderantemente pacificao
dos conflitantes.

268

ABSTRACT

The present work tackles the insertion of alternative dispute resolution

methods in civil procedure, and proposes to consider these methods as procedural
techniques focused on obtaining the scope of the jurisdiction, taken essentially as a public
function towards the pacification of disputes.
The fundamental institutes of civil procedure are presented from a new
reading in the field, seeking effective solutions and considering the scope of pacification as
a substantial scope of jurisdiction, thereby justifying the introduction of supplementary
means for the resolution of disputes focusing on the promotion of a consensual resolution
of disputes.
The subject of study of civil procedure is hence to some extent broadened.
In view of the necessity to aggregate new institutes in order to attain the scopes of the
process, the alternative dispute resolution methods are henceforth treated not as mere
jurisdiction equivalents but as tools of the very procedure system for the attainment of its
scopes. This leads to the widening of the subject of the science of civil process to the
modification of programme contents in the Colleges of Law and to the building of a new
law professional.
Negotiation, conciliation, neutral early evaluation and mediation fall within
the methods used to resolve disputes, particular emphasis being laid on the latter due to the
extent of its application and the techniques used. The theoretical foundations of mediation,
the main techniques used and the recommended procedure to be observed for a proper
execution of this form of resolution of controversies are presented.
Once completed the description of those methods, we shall move onto the
experience of the application of alternative means as a supplementary form in civil
proceedings, while highlighting more particularly the legal discipline established in the
United States of America and in Argentina.
This work then culminates with the presentation of a schedule for the
installation of additional mediation sectors alongside the judicial system, while tackling the
recruitment of mediators, the necessary qualification, the role played by law professionals
in this enterprise and the work methodology employed, all of which from the legal bases

269

existing in our ordinance and the success of the case management project elaborated by
CEBEPEJ the Brazilian Judicial Studies and Research Centre.
The wide use of mediation as a pacification tool for the attainment of the
scopes of jurisdiction is already possible, regardless of the specific legislation itself,
although the institutionalisation may constitute an important tool for the release and
implementation of mediation in our society.
The purpose of this study was to set the theoretical bases and practices of
the use of mediation as a tool to attain the scopes of jurisdiction, and mainly that of
pacification from a differentiated viewpoint of dispute and from the necessity of qualifying
a new legal professional by incorporating supplementary methods into civil proceedings
for the resolution of disputes marked by the trait of an interdisciplinary approach, hereby
making it possible to reach the civil procedure aspired to: an effective and diligent
proceeding turned most and foremost towards the pacification of the parties in dispute.

270

RIASSUNTO

Il presente lavoro parla dellinserzione dei mezzi alternativiti di resoluzione

di conflitti nel processo civile e propone la considerazione di questi metodi come tecniche
processuali

riferenti

al

raggiungimento

degli

scopi

della

giurisdizione,

presa

essenzialmente come funzione pubblica preoccupata com la pazificazione di conflitti.

Sono presentati gli istitui fondamentali del processo civile e si parte da una
relettura del processo e partire della ricerca delleffettivit e della considerazione dello
scopo della pacificazione come scopo magno della giurisdizione, ci che giustifica
lintroduzione di mezzi complementari preocupati con la promozione della soluzione
consensuale dei litigi.
Si ha, allora, in certa misura, lampliazione delloggetto di studio del
processo civile. Avendosi in vista la necessit di aggregarsi nuovi istituti alla consecuzione
degli scopi del processo, i mezzi alternativi di soluzione di conflitti passano ad essere
trattati non pi come semplici equivalenti giurisdizionali, ma come attrezzature del proprio
sistema processuale per la consecuzione dei suoi propri scopi. Questo conduce
allallargamento delloggetto della scienza processuale, allalterazione del contenuto
programmatico delle Scuole di Diritto e alla formazione di un nuovo professionale
dellarea giuridica.
Dentro i metodi di risoluzione di confliti esistenti, sono descritte la
negoziazone, la conciliazione, la valutazione neutra e la mediazione, con distaco per questa
ultima per la maggior amplitudine di applicazioni e di tecniche utilizzate. Sono presentati i
fondamenti teorici della mediazione, le principali tecniche utilizzate e il procedimento che
si raccomanda che sia osservato per la conduzione adequata di questa forma di soluzione di
controversie.
Descritti questi metodi, si passa allabbordaggio di alcune sperienzie di
applicazione dei mezzi alternativi di forma complementare al processo civile, distacandosi
specialmente la disciplina legale stabilita negli Stati dAmerica e in Argentina.
Il presente lavoro culmina con la presentazione di un cronogramma
distalazione di settori di mediazione annessi al sistema giudiziale, parlando della chiamata
di mediatori, la capacit necessaria, la parte degli operatori di diritto negli affari e la

271

metodologia del lavoro impiegato, tutto a partire delle basi legislative gi esistenti nel
nostro ordinamento e del sucesso del progetto di amministrazione di casi elaborati dal
CEBEPEJ Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (Centro Brasiliano di Studi
e Ricerche Giudiziali).
Lampia utilizzazione della mediazione come strumento di pacificazione e
consecuzione degli scopi della giurisdizione gi possible, independentemente di
legislazione propria, anche se listituzionalizzazione possa costituire uno strumento
importante della divulgazione e implementazione della mediazone nella nostra societ.
Si cercato lanciare le basi teoriche e pratiche delluso della mediazione
come attrezzatura di consecuzione degli scopi della giurisdizione, principalmente quello
della pacificazione, a partire di uma visione differenziata del conflitto e della necessit di
formazione di un nuovo professionale dellarea giuridica, mettendo insieme al processo
civile

metodi

complementari

di

soluzione

di

conflitti

marcati

dal

tracio

dellinterdisciplinariet che permeteranno raggiungere il processo civile che si desidera:

effettivo, celere e preoccupato preponderantemente alla pacificazione dei conflittanti.

272

ANEXO I
DADOS ESTATSTICOS DA COMARCA DE SERRA NEGRA
Fonte: Setor de Conciliao e Mediao da Comarca de Serra Negra, sob superviso do Dr.
Michel Betenjane Romano, 2 Promotor de Justia da Comarca

PROJETO PILOTO DE
GERENCIAMENTO DE
CASOS
Serra Negra

PERODO DO PROJETO

31 de maio de 2004
a
31 de outubro de 2006

273

Fase pr-processual
Atendimento ao pblico
Assistente social
MP
Advogado
Setor de mediao

Convite

Audincia

Fase processual
Inicial

MEDIAO PREJUDICADA

Despacho

Contestao

Carta/citao

Prosseguimento

Audincia

274

CIRCUITO I

rea de Famlia e Infncia e Juventude

CIRCUITO I

Fase pr-processual

60%

58%

Acordos

50%
No Acordos

40%
30%
20%

Mediaes
prejudicadas

19% 21%

10%
2%
0%

Acordos
obtidos fora do
circuito

275

CIRCUITO I

Fase pr-processual
(Somente as realizadas)
75%

80%
70%
60%
50%

Acordos
No Acordos

40%
25%

30%
20%
10%
0%

CIRCUITO I
Fase processual

50%
45%
40%
35%
30%
25%
20%
15%
10%
5%
0%

48%

Acordos

No Acordos

33%

Mediaes
prejudicadas

18%

1%

Acordos
obtidos fora do
circuito

276

CIRCUITO I

Fase processual
(Somente as realizadas)
70%

62%

60%
50%
40%
30%

38%

Acordos
No Acordos

20%
10%
0%

CIRCUITO I
Fase processual
Tempo do processo da
distribuio at soluo
MDIA GERAL: 30 DIAS

277

Tempo mdio de durao

das mediaes

40 minutos

CIRCUITO II

Questes cveis de carter disponvel

278

CIRCUITO II

Fase pr-processual
60%

60%

Acordos

50%
No Acordos

40%
30%

25%

Mediaes
prejudicadas

20%
10%

6%

9%

0%

Acordos
obtidos fora do
circuito

CIRCUITO II

Fase pr-processual
(Somente as realizadas)
80%

78%

70%
60%
50%

Acordos
No Acordos

40%
30%
20%
10%
0%

22%

279

CIRCUITO II
Fase pr-processual
Tempo do litgio da
reclamao at soluo
MDIA GERAL: 30 dias

CIRCUITO II
Fase processual

40%
35%
30%

38%

Acordos
35%
27%

No Acordos

25%
20%

Mediaes
prejudicadas

15%
10%
5%
0%

0%

Acordos
obtidos fora do
circuito

280

CIRCUITO II

Fase processual
(Somente as realizadas)
54%
54%
52%
50%
48%
46%

Acordos
No Acordos

46%
44%
42%

PAUTA DE AUDINCIAS

ANTES DO PROJETO: 60 DIAS

DEPOIS DO PROJETO: 20 DIAS

281

Tempo mdio de durao

das mediaes

20 minutos

COMARCAS QUE ADERIRAM

AO PROJETO

282

CAPITAL
Capital Joo Mendes Junior
Capital 2 Grau
Capital Famlia e sucesses
Itaquera 3 Vara da famlia e sucesses
Santana Famlia e sucesses e infncia e
juventude
Santo Amaro Famlia e sucesses
So Miguel Paulista Famlia e sucesses

INTERIOR
Adamantina
Agua
guas de Lindia Gara
Amrico Brasiliense
Amparo
Aparecida
Araras
Aruj
Auriflama
Bariri
Barra Bonita
Bragana Paulista
Caconde
Cajamar
Campinas
Cndido Mota
Cotia
Cubato
Embu-guau
Ferraz Vasconcelos

Guararapes
Guariba
Ibina
Iguape
Itpolis
Itarar
Itatiba
Jaguarina
Jundia
Lorena
Mairipor
Maraca
Miguelpolis
Monte Alto
Monte Mor
Palmeira DOeste
Palmital
Paraguau Paulista
Patrocnio Paulista
Paulnia

Perube
Vinhedo
Piracicaba
Pontal
Porto Ferreira
Presidente Bernardes
Quat
Rancharia
Ribeiro Pires
Santa Cruz das Palmeiras
Santana
So Bernardo do Campo
So Caetano do Sul
So Pedro
So Sebastio
Serra Negra
Serrana
Socorro
Urups
Vargem Grande do Sul
Vargem Grande Paulista

283

ANEXO II
DADOS ESTATSTICOS DA COMARCA DE PATROCNIO PAULISTA
Fonte: Setor de Conciliao e Mediao da Comarca de Patrocnio Paulista, sob superviso
do Dr. Fernando da Fonseca Gajardoni, Juiz de Direito Titular da Comarca

PROJETO PILOTO DE
GERENCIAMENTO DE
CASOS
Patrocnio Paulista
Provimentos CSM n. 893/2004 e
953/2005

DADOS ESTATSTICOS
Patrocnio Paulista

284

PERODO DE EXPERINCIA

junho de 2004 a setembro de 2005

15 MESES

CIRCUITO I

rea de Famlia e Infncia e Juventude

285

CIRCUITO I
Fase pr-processual
Famlia e Infncia e Juventude

NMEROS ABSOLUTOS

Sesses designadas: 09
Sesses realizadas: 08
Acordos em sesses realizadas: 08

CIRCUITO I
Fase prpr-processual

90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%

89%

Acordos
No Acordos
Mediaes
prejudicadas
11%
0%

286

CIRCUITO I
Fase Processual
Famlia e Infncia e Juventude

NMEROS ABSOLUTOS

Sesses designadas: 280

Sesses realizadas: 184 (65%)
Acordos em sesses realizadas: 134
(73%)
No acordados: 50 (27%)

CIRCUITO I
Fase Processual
Famlia e Infncia e Juventude

NMEROS ABSOLUTOS

Sesses no realizadas: 96 (35%)

Falta de intimao: 06 (6%)
Desistncias: 63 (65%)
Acordo antes: 09 (10%)
Sobras: 18 (19%)

287

CIRCUITO I
Fase processual

50%
45%
40%
35%
30%
25%
20%
15%
10%
5%
0%

48%

35%

Acordos
No Acordos

17%

Mediaes
prejudicadas

Tempo mdio de durao das

mediaes presididas pela
Assistente Social
25 minutos

288

CIRCUITO II

Questes cveis de carter disponvel

CIRCUITO II
Fase pr-processual
Questes cveis de carter disponvel

Sesses designadas: 1.162

Sesses realizadas: 235 (20%)
Acordos nas realizadas: 209 (89%)

NMEROS ABSOLUTOS

289

CIRCUITO II
Fase pr-processual
Questes cveis de carter disponvel

NMEROS ABSOLUTOS
Sesses no realizadas: 927 (80%)
Falta de intimao: 18 (2%)
Ausncia do reclamante: 05 (0,5%)
Ausncia do reclamado: 476 (51%)
Ausncia de ambos: 24 (2,5%)
Acordo antes: 190 (20,5%)
Sobras: 214 (23,5%)

CIRCUITO II
Fase pr-processual
Questes cveis de carter disponvel

PERCENTUAL DE DESCUMPRIMENTO DOS

ACORDOS

Total de acordos homologados: 209

Total de execues distribudas: 38

Percentual:

18 %

290

CIRCUITO II
Fase prpr-processual
80%

80%
70%
60%

Acordos

50%
No Acordos

40%
30%

Mediaes
prejudicadas

18%

20%
10%

2%

0%

CIRCUITO II
Fase processual
Questes cveis de carter disponvel

Sesses designadas: 60
Sesses realizadas: 38 (63%)
Acordos nas realizadas: 16 (50%)
No acordados: 16 (50%)

NMEROS ABSOLUTOS

291

CIRCUITO II
Fase processual
Questes cveis de carter disponvel

NMEROS ABSOLUTOS

Sesses no realizadas: 22 (37%)

Falta de intimao: 06 (28%)
No comparecimento: 12 (54%)
Acordo antes: 04 (18%)

CIRCUITO II
Fase processual

38%

40%
35%
30%

31%

31%
Acordos

25%
20%
15%
10%
5%
0%

No Acordos
Mediaes
prejudicadas

292

Tempo mdio de durao das

mediaes presididas pelos
estagirios do juzo
De 15 a 20 minutos

PAUTA DE AUDINCIAS

ANTES DO PROJETO: 04 MESES

DEPOIS DO PROJETO: 01 MS

293

DISTRIBUIO

Diminuio de 15 a 20%

NMERO DE FEITOS

ANTES DO PROJETO: 5.000 FEITOS

DEPOIS DO PROJETO: 3.500 FEITOS

294

ANEXO III
DADOS ESTATSTICOS DA COMARCA DE JUNDIA
Fonte: Setor de Mediao e Conciliao da Famlia da Comarca de Jundia, sob superviso
da Dra. Valria Ferioli Lagrasta, Juza de Direito Titular da 2 Vara da Famlia da
Comarca.

SETOR DE MEDIAO E
CONCILIAO DA
FAMLIA
Comarca de Jundia
Dados Estatsticos

PERODO DA AMOSTRAGEM

janeiro
a
dezembro de 2006

295

Distribuio

70%

65%

60%
50%
Famlia
Sucesses
Precatrias

40%
30%
19%

20%

16%

10%
0%

Processos de Famlia Distribudos

52%
50%
48%
46%
44%
42%
40%

51%
49%
Remetidos ao
setor
No remetidos

296

Fase processual
(das audincias designadas)
60%

54%

50%
Acordos

40%
27%

30%
20%

19%

No Acordos
Mediaes
prejudicadas

10%
0%

Fase processual
(Somente as realizadas)
80%

71%

70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%

29%

Acordos
No Acordos

297

Audincias Prejudicadas (causas)

Ausncia do
autor

60%

60%

Ausncia do
ru

40%

Ausncia de
ambos
19%

20%

14%
6%

0%

3%

Redesigadas a
pedido das
partes
Acordo fora

Tempo do processo da distribuio

at soluo

No Setor de Mediao: 22 dias

Soluo atravs de sentena: 117 dias

298

Acordos em mediao que

geraram execuo

Mdia: 4%

Tempo mdio de durao das

mediaes

40 minutos

299

PAUTA DE AUDINCIAS

Setor de Mediao: 22 dias

Audincias de Instruo: 10 dias

Fase pr-processual
(das audincias designadas)
45%
40%
35%
30%
25%
20%
15%
10%
5%
0%

45%
37%
Acordos
No Acordos
18%
Mediaes
prejudicadas

300

Fase prpr-processual
(Somente as realizadas)

80%

72%

70%
60%
50%
40%
28%

30%

Acordos
No Acordos

20%
10%
0%

Audincias Prejudicadas
Pr-processual (causas)
Ausncia do
reclamante

80%
62%
60%

Ausncia do
reclamado

40%
21%

20%

13%
4%

0%

Ausncia de
ambos
Redesigadas a
pedido das
partes

301

Tempo mdio de durao das

mediaes

30 minutos

Fase pr-processual
Tempo da reclamao at soluo

Mdia geral: 10 dias

302

Acordos em mediao (prprocessual) que geraram execuo

Mdia: 2%

303

ANEXO IV
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
PROVIMENTO N 953/2005
09.08.2005
PROVIMENTO CSM N 953/2005

Autoriza e disciplina a criao, instalao e funcionamento do Setor de

Conciliao ou de Mediao nas Comarcas e Foros do Estado.
O CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA, no exerccio de suas
atribuies legais;
CONSIDERANDO os bons resultados dos setores de conciliao j instalados,
inicialmente em carter experimental, em Primeiro e Segundo Graus de Jurisdio do
Tribunal de Justia, autorizados pelo Egrgio Conselho Superior da Magistratura;
CONSIDERANDO o crescente nmero de setores de conciliao e mediao
instalados em todo o Estado;
CONSIDERANDO a necessidade de uniformizar os procedimentos para instalao
e as condies de funcionamento dos referidos setores nos diversos Fruns e Comarcas do
Estado, a fim de fomentar a cultura da conciliao, conforme autorizado pelo artigo 125,
IV, do Cdigo de Processo Civil;
CONSIDERANDO as diretrizes do Projeto de Gerenciamento de Casos,
desenvolvido pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais CEBEPEJ, com a
participao de magistrados, promotores e advogados;
CONSIDERANDO a convenincia de estabelecer normas que permitam maior
flexibilidade aos setores de conciliao, tendo em vista a diversidade de condies entre as
Comarcas e Foros regionais, dando nova redao ao provimento n 893/04;
RESOLVE:
Artigo 1 - Fica autorizada a criao e instalao, nas Comarcas e Foros da Capital
e do Interior do Estado, do Setor de Conciliao, para as questes cveis que versarem
sobre direitos patrimoniais disponveis, questes de famlia e da infncia e juventude,
observadas as regras deste Provimento.
1 A efetiva instalao e incio de funcionamento do Setor de Conciliao
devero ser comunicados ao Conselho Superior da Magistratura.
2 - Instalado o setor, todos os magistrados das respectivas reas envolvidas nele
tero participao.

304

Artigo 2 - A Presidncia do Tribunal indicar, dentre os magistrados integrantes

dos setores, em suas respectivas Comarcas ou Fruns, um juiz coordenador e outro
adjunto, responsveis pela administrao e bom funcionamento do setor.
1 - Em cada sede de Circunscrio, no Interior, e no Frum Joo Mendes Jnior,
na Capital, ser constituda, ainda, comisso integrada por cinco juzes, indicados pelos
magistrados das reas envolvidas pelos setores, para acompanhamento das atividades do
setor de conciliao.
Artigo 3 - Podero atuar como conciliadores, voluntrios e no remunerados,
magistrados, membros do Ministrio Pblico e procuradores do Estado, todos aposentados,
advogados, estagirios, psiclogos, assistentes sociais, outros profissionais selecionados,
todos com experincia, reputao ilibada e vocao para a conciliao, previamente aferida
pela Comisso de Juzes ou Juiz coordenador, quando no constituda a Comisso.
1 - Os conciliadores no tero vnculo empregatcio e sua atuao no acarretar
despesas para o Tribunal de Justia;
2 Os conciliadores atuaro sob orientao dos magistrados coordenadores e
demais juzes das varas envolvidas com o Setor, e devero submeter-se a atividades, cursos
preparatrios, realizados, preferencialmente, em at 180 dias aps a instalao do setor, e
de reciclagem, a cargo desses Juzes e de entidades, que a tanto se proponham, sem custos
para o Tribunal de Justia;
3 Magistrados da ativa podero atuar como conciliadores, voluntariamente ou
mediante designao do Tribunal de Justia, no havendo impedimento atuao de
membros do Ministrio Pblico e Procuradores do Estado da ativa, desde que no haja
incompatibilidade com suas atribuies. Podero ser nomeados conciliadores os
funcionrios aposentados do Tribunal de Justia, bem como os da ativa, em horrio que
no prejudique as suas atribuies normais;
4 Aplicam-se aos conciliadores os motivos de impedimento e suspeio
previstos em lei para os juzes e auxiliares da justia.
Artigo 4 - A tentativa de conciliao poder ocorrer antes do ajuizamento da ao.
1 - Comparecendo o interessado diretamente, encaminhado atravs do Juizado
Especial Cvel ou pelo Ministrio Pblico na atividade de atendimento ao pblico, o
funcionrio ou voluntrio do Setor de Conciliao colher sua reclamao, sem reduzi-la a
termo, emitindo, no ato, carta-convite parte contrria, informativa da data, horrio e local
da sesso de conciliao, facultada, ainda, a solicitao por meio de representante legal;
2 - A carta ser encaminhada ao destinatrio, pelo prprio reclamante, ou pelo
correio, podendo esse convite ser feito, ainda, por telefone, fax, ou meio eletrnico. A
nica anotao que se far sobre o litgio refere-se aos nomes dos litigantes, na pauta de
sesses do Setor;
3 - Ser feito o registro dos acordos, na ntegra, em livro prprio do Setor, sem
distribuio;

305

4 - No obtida a conciliao, as partes sero orientadas quanto possibilidade de

buscar a satisfao de eventual direito perante a Justia Comum ou Juizado Especial;
5 - Descumprido o acordo, o interessado poder ajuizar a execuo do ttulo
judicial, a ser distribuda livremente a uma das Varas competentes, conforme a matria
versada no ttulo executivo;
Art. 5 - J ajuizada a ao, ficar a critrio do juiz que preside o feito, a qualquer
tempo, inclusive na fase do artigo 331 do Cdigo de Processo Civil, determinar, por
despacho, o encaminhamento dos autos ao Setor de Conciliao, visando a tentativa de
soluo amigvel do litgio.
1 - Recomenda-se a adoo desta providncia, preferencialmente, aps o
recebimento da petio inicial, determinando a citao do ru e sua intimao, por
mandado ou carta, para comparecimento audincia no Setor de Conciliao, constando
do mandado ou carta que o prazo para apresentao da resposta comear a fluir a partir da
data da audincia se, por algum motivo, no for obtida a conciliao;
2 - Para a audincia sero intimados, tambm, os advogados das partes, pela
imprensa ou outro meio de comunicao certificado nos autos.
Art. 6 - Nas fases processual ou pr-processual, comparecendo as partes sesso,
obtida a conciliao ser esta reduzida a termo, assinado pelas partes, advogados e
conciliador, ouvido o Ministrio Pblico, nas hipteses em que necessria sua interveno,
na prpria sesso ou em dois dias, se no for possvel a sua presena, e homologada por
um dos juzes das Varas abrangidas pelo setor, ou, no impedimento, por qualquer dos
juzes em exerccio na Comarca ou Frum, valendo como ttulo executivo judicial;
1 - Realizada a homologao, as partes presentes sero intimadas naquele mesmo
ato;
2 - No obtida a conciliao, o que constar do termo, os autos retornaro ao
respectivo Ofcio Judicial para normal prosseguimento; a requerimento de ambas as partes,
poder o Setor redesignar a sesso dentro dos 30 dias subseqentes.
Art. 7 - Podero ser convocados para a sesso de conciliao, a critrio do
conciliador e com a concordncia das partes, profissionais de outras reas, como mdicos,
engenheiros, contadores, mecnicos, funileiros, avaliadores, psiclogos, assistentes sociais
e outros, apenas no intuito de, com neutralidade, esclarecer as partes sobre questes
tcnicas controvertidas e assim colaborar com a soluo amigvel do litgio, proibida a
utilizao desses esclarecimentos como prova no processo.
Art. 8 - A pauta de audincias do Setor de Conciliao ser independente em
relao pauta do juzo e as audincias de conciliao sero designadas em prazo no
superior a 30 dias da reclamao ou do recebimento dos autos no Setor.
Art. 9 - O encaminhamento dos casos ao Setor de Conciliao no prejudica a
atuao do juiz do processo, na busca da composio do litgio ou a realizao de outras
formas de conciliao ou de mediao.

306

Artigo 10 - O Setor de Conciliao poder ser dividido em Setor de Conciliao da

Famlia, Infncia e Juventude e Setor de Conciliao Cvel, com conciliadores e pautas de
audincias prprias. Podero colaborar, como conciliadores, no Setor de Conciliao da
Famlia, Infncia e Juventude, alm de outros profissionais, os psiclogos e os assistentes
sociais do juzo.
Artigo 11 - O Setor de Conciliao funcionar nas dependncias do Frum,
devendo o juiz diretor disponibilizar o espao fsico, vivel a celebrao de convnios com
Universidades, escolas ou entidades afins para a cesso de estrutura fsica, equipamentos e
pessoal para a instalao e funcionamento do Setor de Conciliao, sem custos para o
Tribunal de Justia, dependendo a celebrao desses convnios, de prvia autorizao da
Presidncia do Tribunal.
1 - Os ofcios judiciais da Comarca ou Foro em que instalado o Setor de
Conciliao disponibilizaro seus funcionrios para nele atuarem, podendo adotar sistema
de rodzio entre os funcionrios.
2 O movimento do Setor de Conciliao ser controlado pelo juiz coordenador,
de modo a compatibiliz-lo com a respectiva estrutura material e funcional, podendo,
justificada e criteriosamente, regular a quantidade e a natureza dos processos
encaminhados pelas Varas, para no comprometer a eficincia do Setor.
Artigo 12 - O Setor de Conciliao, sob responsabilidade do juiz coordenador, far
o controle estatstico de suas atividades, anotando a quantidade de casos atendidos,
audincias realizadas, conciliaes obtidas, audincias no realizadas, motivo da no
realizao das audincias, prazo da pauta de audincias, percentual de conciliaes obtidas
em relao aos casos atendidos, percentual de conciliaes obtidas em relao s
audincias realizadas, entre outros dados relevantes, com separao dos dados por assunto:
cvel, famlia, infncia e juventude, e por conciliador.
1 - A Corregedoria Geral da Justia tomar as providncias cabveis para a
insero das estatsticas do Setor de Conciliao no movimento judicirio do Estado.
2 - A Assessoria de Informtica do Tribunal providenciar para que o
gerenciamento do Setor de Conciliao seja inserido no sistema informatizado.
3 - Os dados estatsticos do Setor de Conciliao podero ser fornecidos a
entidades que demonstrarem interesse, mediante solicitao, para a aferio dos resultados
e formulao de propostas, visando ao constante aperfeioamento do sistema, sem custos
para o Tribunal de Justia.
Artigo 13 - O conciliador, as partes, seus advogados e demais envolvidos nas
atividades, ficam submetidos clusula de confidencialidade, devendo guardar sigilo a
respeito do que for dito, exibido ou debatido na sesso, no sendo tais ocorrncias
consideradas para outros fins que no os da tentativa de conciliao.
Artigo 14 Aplicam-se mediao, no que forem pertinentes, as regras dos
dispositivos anteriores, relativas ao Setor de Conciliao.

307

Artigo 15 O Setor Experimental de Conciliao Cvel do Frum Joo Mendes

Junior passa a denominar-se Setor de Conciliao Cvel, integrado por todas as Varas
Cveis do referido Frum.
Artigo 16 - Este provimento entrar em vigor na data de sua publicao, reafirmada
a vigncia, no que for compatvel, dos provimentos e atos anteriores que, especificamente,
instituram Setores de Conciliao ou de Mediao, e revogados os provimentos ns 893/04
e 796/03 do Egrgio Conselho Superior da Magistratura.
So Paulo, 7 de julho de 2005.

LUIZ TMBARA
Presidente do Tribunal de Justia

MOHAMED AMARO
Vice-Presidente do Tribunal de Justia
JOS MRIO ANTONIO CARDINALE
Corregedor Geral da Justia

308

ANEXO V
PROJETO DE LEI QUE INSTITUI A MEDIAO PARAPROCESSUAL NO
PROCESSO CIVIL

Projeto original da Cmara de autoria da Dep. Zulai Cobra PL 4827/98

Substitutivo elaborado pelo INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO PROCESSUAL

apresentado ao Senador Pedro Simon, relator do projeto no Senado Federal (PLC
94/2002)

Substitutivo do IBDP acatado pelo relator com diversas alteraes

PL 4827/98 Texto submetido Cmara dos Deputados:

Institucionaliza e disciplina a mediao,

como mtodo de preveno e soluo
consensual de conflitos na esfera civil, e
d outras providncias.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

CAPTULO I
DISPOSIES GERAIS

Art. 1 Esta Lei institui e disciplina a mediao paraprocessual nos conflitos

de natureza civil.
Art. 2 Para fins desta Lei, mediao a atividade tcnica exercida por
terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, orienta e
estimula, sem apresentar solues, com o propsito de lhes permitir a preveno ou
soluo de conflitos de modo consensual.

309

Art. 3 A mediao paraprocessual ser prvia ou incidental, em relao ao

momento de sua instaurao, e judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos
mediadores.
Art. 4 lcita a mediao em toda matria que admita conciliao,
reconciliao, transao ou acordo de outra ordem.
Art. 5 A mediao poder versar sobre todo o conflito ou parte dele.
Art. 6 A mediao ser sigilosa, salvo estipulao expressa em contrrio
pelas partes, observando-se, em qualquer hiptese, o disposto nos arts. 13 e 14.
Art. 7 O acordo resultante da mediao se denominar termo de mediao
e dever ser subscrito pelo mediador, judicial ou extrajudicial, pelas partes e advogados,
constituindo-se ttulo executivo extrajudicial.
Pargrafo nico. A mediao prvia, desde que requerida, ser reduzida a
termo e homologada por sentena, independentemente de processo.
Art. 8 A pedido de qualquer um dos interessados, o termo de mediao
obtido na mediao prvia ou incidental, poder ser homologado pelo juiz, caso em que
ter eficcia de ttulo executivo judicial.

CAPTULO II
DOS MEDIADORES

Art. 9 Pode ser mediador qualquer pessoa capaz, de conduta ilibada e com
formao tcnica ou experincia prtica adequada natureza do conflito, nos termos desta
Lei.
Art. 10. Os mediadores sero judiciais ou extrajudiciais.
Art. 11. So mediadores judiciais os advogados com pelo menos trs anos
de efetivo exerccio de atividades jurdicas, capacitados, selecionados e inscritos no
Registro de Mediadores, na forma desta Lei.
Art. 12. So mediadores extrajudiciais aqueles independentes, selecionados
e inscritos no respectivo Registro de Mediadores, na forma desta Lei.
Art. 13. Na mediao paraprocessual, os mediadores judiciais ou
extrajudiciais e os co-mediadores so considerados auxiliares da justia, e, quando no
exerccio de suas funes, e em razo delas, so equiparados aos funcionrios pblicos,
para os efeitos da lei penal.

310

Art. 14. No desempenho de suas funes, o mediador dever proceder com

imparcialidade, independncia, aptido, diligncia e confidencialidade, salvo, no ltimo
caso, por expressa conveno das partes.
Art. 15. Caber, em conjunto, Ordem dos Advogados do Brasil, ao
Tribunal de Justia, Defensoria Pblica e s instituies especializadas em mediao
devidamente cadastradas na forma do Captulo III, a formao e seleo de mediadores,
para o que sero implantados cursos apropriados, fixando-se os critrios de aprovao, com
a publicao do regulamento respectivo.
Art. 16. lcita a co-mediao quando, pela natureza ou pela complexidade
do conflito, for recomendvel a atuao conjunta do mediador com outro profissional
especializado na rea do conhecimento subjacente ao litgio.
1 A co-mediao ser obrigatria nas controvrsias submetidas
mediao que versem sobre o estado da pessoa e Direito de Famlia, devendo dela
necessariamente participar psiquiatra, psiclogo ou assistente social.
2 A co-mediao, quando no for obrigatria, poder ser requerida por
qualquer dos interessados ou pelo mediador.

CAPTULO III
DO REGISTRO DE MEDIADORES E DA FISCALIZAO
E CONTROLE DA ATIVIDADE DE MEDIAO

Art. 17. O Tribunal de Justia local manter Registro de Mediadores,

contendo relao atualizada de todos os mediadores habilitados a atuar prvia ou
incidentalmente no mbito do Estado.
1 Os Tribunais de Justia expediro normas regulamentando o processo
de inscrio no Registro de Mediadores.
2 A inscrio no Registro de Mediadores ser requerida ao Tribunal de
Justia local, na forma das normas expedidas para este fim, pelos que tiverem cumprido
satisfatoriamente os requisitos do art. 15 desta Lei.
3 Do registro de mediadores constaro todos os dados relevantes
referentes atuao do mediador, segundo os critrios fixados pelo Tribunal de Justia
local.

311

4 Os dados colhidos na forma do pargrafo anterior sero classificados

sistematicamente pelo Tribunal de Justia, que os publicar anualmente para fins
estatsticos.
5 No caso de atuao de defensor pblico como mediador, o registro, a
fiscalizao e o controle da atividade sero realizados pela Defensoria Pblica.
Art. 18. Na mediao extrajudicial, a fiscalizao das atividades dos
mediadores e co-mediadores competir sempre ao Tribunal de Justia do Estado, na forma
das normas especficas expedidas para este fim.
Art. 19. Na mediao judicial, a fiscalizao e controle da atuao do
mediador ser feita pela Ordem dos Advogados do Brasil, por intermdio de suas
seccionais; a atuao do co-mediador ser fiscalizada e controlada pelo Tribunal de Justia.
Art. 20. Se a mediao for incidental, a fiscalizao tambm caber ao juiz
da causa, que, verificando a atuao inadequada do mediador ou do co-mediador, poder
afast-lo de suas atividades relacionadas ao processo, e, em caso de urgncia, tomar
depoimentos e colher provas, dando notcia, conforme o caso, Ordem dos Advogados do
Brasil ou ao Tribunal de Justia, para as medidas cabveis.
Art. 21. Aplicam-se aos mediadores e co-mediadores os impedimentos
previstos nos artigos 134 e 135 do Cdigo de Processo Civil.
1 No caso de impedimento, o mediador devolver os autos ao
distribuidor, que designar novo mediador; se a causa de impedimento for apurada quando
j iniciado o procedimento de mediao, o mediador interromper sua atividade, lavrando
termo com o relatrio do ocorrido e solicitar designao de novo mediador ou comediador.
2 O referido relatrio conter:
a) nomes e dados pessoais das partes envolvidas;
b) indicao da causa de impedimento ou suspeio;
c) razes e provas existentes pertinentes do impedimento ou
suspeio.
Art. 22. No caso de impossibilidade temporria do exerccio da funo, o
mediador informar o fato ao Tribunal de Justia, para que, durante o perodo em que
subsistir a impossibilidade, no lhe sejam feitas novas distribuies.
Art. 23. O mediador fica absolutamente impedido de prestar servios
profissionais a qualquer das partes, em matria correlata mediao; o impedimento ter o
prazo de dois anos, contados do trmino da mediao, quando se tratar de outras matrias.

312

Art. 24. Considera-se conduta inadequada do mediador ou do co-mediador

a sugesto ou recomendao acerca do mrito ou quanto aos termos da resoluo do
conflito, assessoramento, inclusive legal, ou aconselhamento, bem como qualquer forma
explcita ou implcita de coero para a obteno de acordo.

Art. 25. Ser excludo do Registro de Mediadores aquele que:

I assim o solicitar ao Tribunal de Justia, independentemente de
justificao;
II agir com dolo ou culpa na conduo da mediao sob sua
responsabilidade;
III violar os princpios de confidencialidade e imparcialidade;
IV funcionar em procedimento de mediao mesmo sendo impedido ou
sob suspeio;
V sofrer, em procedimento administrativo realizado pela Ordem dos Advogados do
Brasil, pena de excluso do Registro de Mediadores;
VI for condenado, em sentena criminal transitada em julgado.
1 Os Tribunais de Justia dos Estados, em cooperao, consolidaro
mensalmente relao nacional dos excludos do Registro de Mediadores.
2 Salvo no caso do inciso I, aquele que for excludo do Registro de
Mediadores no poder, em hiptese alguma, solicitar nova inscrio em qualquer parte do
territrio nacional ou atuar como co-mediador.
Art. 26. O processo administrativo para averiguao de conduta inadequada
do mediador poder ser iniciado de ofcio ou mediante representao e obedecer ao
procedimento estabelecido pelo Tribunal de Justia local.
Art. 27. O processo administrativo conduzido pela Ordem dos Advogados
do Brasil obedecer ao procedimento previsto no Ttulo III da Lei n 8.906, de 1994,
podendo ser aplicada desde a pena de advertncia at a excluso do Registro de
Mediadores.
Pargrafo nico. O processo administrativo a que se refere o caput ser
concludo em, no mximo, noventa dias, e suas concluses enviadas ao Tribunal de Justia
para anotao no registro do mediador ou seu cancelamento, conforme o caso.
Art. 28. O co-mediador afastado de suas atividades nos termos do art. 19,
desde que sua conduta inadequada seja comprovada em regular procedimento
administrativo, fica impedido de atuar em novas mediaes pelo prazo de dois anos.

313

CAPTULO IV
DA MEDIAO PRVIA

Art. 29. A mediao prvia pode ser judicial ou extrajudicial.

Pargrafo nico. O requerimento de mediao prvia interrompe a

prescrio e dever ser concludo no prazo mximo de noventa dias.
Art. 30. O interessado poder optar pela mediao prvia judicial, caso em
que o requerimento adotar formulrio padronizado, subscrito por ele ou por seu defensor
pblico ou advogado, sendo, no ltimo caso, indispensvel juntada do instrumento de
mandato.
1 Distribudo ao mediador, o requerimento ser-lhe- encaminhado
imediatamente.
2 Recebido o requerimento, o mediador designar dia, hora e local onde
realizar a sesso de mediao, dando cincia aos interessados por qualquer meio eficaz e
idneo de comunicao.
3 A cientificao ao requerido conter a recomendao de que dever
comparecer sesso acompanhado de advogado, quando a presena deste for
indispensvel. Neste caso, no tendo o requerido constitudo advogado, o mediador
solicitar Defensoria Pblica ou, na falta desta, Ordem dos Advogados do Brasil a
designao de advogado dativo. Na impossibilidade de pronto atendimento solicitao, o
mediador imediatamente remarcar a sesso, deixando os interessados j cientificados da
nova data e da indispensabilidade dos advogados.
4 Os interessados, de comum acordo, podero escolher outro mediador,
judicial ou extrajudicial.
5 No sendo encontrado o requerido, ou no comparecendo qualquer das
partes, estar frustrada a mediao.
Art. 31. Obtido ou no o acordo, o mediador lavrar o termo de mediao,
descrevendo detalhadamente todas as clusulas do mesmo ou consignando a sua
impossibilidade.
Pargrafo nico. O mediador devolver o requerimento ao distribuidor,
acompanhado do termo de mediao, para as devidas anotaes.

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Art. 32. A mediao prvia extrajudicial, a critrio dos interessados, ficar a

cargo de mediador independente ou daquele ligado instituio especializada em
mediao.
Art. 33. Em razo da natureza e complexidade do conflito, o mediador
judicial ou extrajudicial, a seu critrio ou a pedido de qualquer das partes, prestar seus
servios em regime de co-mediao com profissional especializado em outra rea que
guarde afinidade com a natureza do conflito.

CAPTULO V
DA MEDIAO INCIDENTAL

Art. 34. A mediao incidental ser obrigatria no processo de

conhecimento, salvo nos seguintes casos:
I na ao de interdio;
II quando for autora ou r pessoa de direito pblico e a controvrsia versar
sobre direitos indisponveis;
III na falncia, na recuperao judicial e na insolvncia civil;
IV no inventrio e no arrolamento;
V nas aes de imisso de posse, reivindicatria e de usucapio de bem
imvel;
VI na ao de retificao de registro pblico;
VII quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial ou pela
arbitragem;
VIII na ao cautelar;
IX quando na mediao prvia, realizada na forma da seo anterior, tiver
ocorrido sem acordo nos cento e oitenta dias anteriores ao ajuizamento da ao.

Pargrafo nico. A mediao dever ser realizada no prazo mximo de

noventa dias e, no sendo alcanado o acordo, dar-se- continuidade ao processo.
Art. 35. Nos casos de mediao incidental, a distribuio da petio inicial
ao juzo interrompe a prescrio, induz litispendncia e produz os demais efeitos previstos
no art. 263 do Cdigo de Processo Civil.
1 Havendo pedido de liminar, a mediao ter curso aps a respectiva
deciso.

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2 A interposio de recurso contra a deciso liminar no prejudica o

processo de mediao.
Art. 36. A designao inicial ser de um mediador, judicial ou extrajudicial,
a quem ser remetida cpia dos autos do processo judicial.
Pargrafo nico. As partes, de comum acordo, podero escolher outro
mediador, judicial ou extrajudicial.

Art. 37. Cabe ao mediador intimar as partes por qualquer meio eficaz e
idneo de comunicao, designando dia, hora e local para seu comparecimento.
1 A intimao dever conter a recomendao de que as partes devero se
fazer acompanhar de advogados, quando indispensvel assistncia judiciria.
2 Se o requerido no tiver sido citado no processo judicial, a intimao
para a sesso de mediao constitui-lo- em mora, tornando prevento o juzo, induzindo
litispendncia, fazendo litigiosa a coisa e interrompendo a prescrio.
3 Se qualquer das partes no tiver advogado constitudo nos autos do
processo judicial, o mediador proceder de acordo com o disposto na parte final do 3 do
art. 30.
4 No sendo encontrado o requerido, ou no comparecendo qualquer das
partes, estar frustrada a mediao.
Art. 38. Na hiptese de mediao incidental, ainda que haja pedido de
liminar, a antecipao das despesas do processo, a que alude o art. 19 do Cdigo de
Processo Civil, somente ser devida aps a retomada do curso do processo, se a mediao
no tiver resultado em acordo ou conciliao.
Pargrafo nico. O valor pago a ttulos de honorrios do mediador, na
forma do art. 19 do Cdigo de Processo Civil, ser abatido das despesas do processo.
Art. 39. Obtido ou frustrado o acordo, o mediador lavrar o termo de
mediao descrevendo detalhadamente todas as clusulas do acordo ou consignando sua
impossibilidade.
1 O mediador devolver a petio inicial ao juiz da causa, acompanhada
do termo, para que seja dado prosseguimento ao processo.
2 Ao receber a petio inicial acompanhada do termo de transao, o juiz
determinar seu imediato arquivamento ou, frustrada a transao, providenciar a retomada
do processo judicial.

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Art. 40. Havendo acordo, o juiz da causa, aps verificar o preenchimento

das formalidades legais, homologar o acordo por sentena.
Pargrafo nico. Se o acordo for obtido quando o processo judicial estiver
em grau de recurso, a homologao do mesmo caber ao relator.

CAPTULO VI
DISPOSIES FINAIS
Art. 41. A mediao ser sempre realizada em local de fcil acesso, com
estrutura suficiente para atendimento condigno dos interessados, disponibilizado por
entidade pblica ou particular para o desenvolvimento das atividades de que trata esta Lei.
Pargrafo nico. O Tribunal de Justia local fixar as condies mnimas a
que se refere este artigo.
Art. 42. Os servios do mediador sero sempre remunerados, nos termos e
segundo os critrios fixados pela norma local.
1 Nas hipteses em que for concedido o benefcio da assistncia
judiciria, estar a parte dispensada do recolhimento dos honorrios, correndo as despesas
s expensas de dotao oramentria do respectivo Tribunal de Justia.
Art. 43. O art. 331 e pargrafos da Lei n 5.869, de 1973, Cdigo de
Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redao:
Art. 331. Se no se verificar qualquer das hipteses previstas nas sees
precedentes, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo mximo de trinta
dias, para qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por
procurador ou preposto, com poderes para transigir.
1 Na audincia preliminar, o juiz ouvir as partes sobre os motivos e
fundamentos da demanda e tentar a conciliao, mesmo tendo sido realizada a tentativa de
mediao prvia ou incidental.
2 A lei local poder instituir juiz conciliador ou recrutar conciliadores
para auxiliarem o juiz da causa na tentativa de soluo amigvel dos conflitos.
3 Segundo as peculiaridades do caso, outras formas adequadas de soluo
do conflito podero ser sugeridas pelo juiz, inclusive a arbitragem, na forma da lei, a
mediao e a avaliao neutra de terceiro.
4 A avaliao neutra de terceiro, a ser obtida no prazo a ser fixado pelo
juiz, sigilosa, inclusive para este, e no vinculante para as partes, sendo sua finalidade
exclusiva a de orient-las na tentativa de composio amigvel do conflito.

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5 Obtido o acordo, ser reduzido a termo e homologado pelo juiz.

6 Se, por qualquer motivo, a conciliao no produzir resultados e no for
adotado outro meio de soluo do conflito, o juiz, na mesma audincia, fixar os pontos
controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem
produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio. (NR)

Art. 44. Fica acrescentado Lei n 5.869, de 1973, Cdigo de Processo

Civil, o art. 331-A, com a seguinte redao:
Art. 331-A. Em qualquer tempo e grau de jurisdio, poder o juiz ou
tribunal adotar, no que couber, as providncias no artigo anterior.
Art. 45. Os Tribunais de Justia dos Estados, no prazo de cento e oitenta
dias, expediro as normas indispensveis efetivao do disposto nesta Lei.
Art. 46. O termo de mediao, de qualquer natureza, frustrado ou no o
acordo, conter expressamente a fixao dos honorrios do mediador, ou do comediador, se for o caso.
Pargrafo nico. Fixando as partes os honorrios do mediador, no termo de
mediao, este constituir ttulo executivo extrajudicial; no havendo tal estipulao, o
mediador requerer ao Tribunal de Justia que seria competente para julgar,
originariamente, a causa, que os fixe por sentena.
Art. 47. Esta Lei entra em vigor quatro meses aps a data de sua publicao.

Sala das Comisses, 21 de junho de 2006.

Senador ANTONIO CARLOS MAGALHES

Presidente da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania.