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Martnez Eduardo Nelson

Declaraciones, derechos y garantas

El constitucionalismo fue inspirador de cartas constitucionales que limitaban el poder
y al mismo tiempo reconocan a los hombres la existencia de derechos fundamentales. A
partir del Bill of rights todas las constituciones destinaron la primera parte de su articulado
para regular declaraciones, derechos y garantas (53-60: 35 artculos, ao 57 agrega art. 14
bis, ao 94: 43 artculos)
Declaraciones: son pronunciamientos que comprometen a la nacin como organizacin
poltica, jurdica y moral. Son manifestaciones de tales enunciados: forma de gobierno,
forma de estado, confesionalidad.
Derechos: suma de atribuciones que tiene toda persona por su sola calidad de tal. Estas
facultades pueden ser: individuales, colectivas, cvicos o pblicos subjetivos.
Garantas: medios instrumentales que crea el sistema para hacer valer los derechos. Tienen
como funcin poner en movimiento el aparato jurisdiccional del estado. Se dan de las
siguientes formas:
a) como accin: accin de amparo y accin de habeas corpus.
b) Como excepcion: caso de la declaracin de inconstitucionalidad.
Los derechos subjetivos constitucionales como facultad, como derecho publico
subjetivo, como garanta.
1- como facultad: es considerado como derecho a la propia conducta de los individuos.
Estos derechos pueden ser individuales o colectivos, ambas categoras se subdividen a
su vez en derechos civiles y pblicos subjetivos.
2- Como derecho publico subjetivo: es considerado como correlato de la conducta
debida por el estado. Estos derechos pueden clasificarse en polticos (electorales o
cvicos) o pblicos subjetivos propiamente dichos (activos u omisivos)
3- Como garanta: es considerado como accin jurisdiccional frente al estado.
Derechos implcitos.
El estado tiene que reconocer los derechos o garantas no enumerados (art. 33 de la
constitucin nacional) en la medida que estos nazcan de la soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno.
Se ha sostenido en doctrina que la norma que consagra los derechos implcitos es un
reconocimiento al orden jurdico natural retenido por el pueblo (Jefferson)
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El art. 33 no es una remisin a derecho natural alguno, sino una formulacin de derecho
positivo, segn la cual dentro del marco normativo expresado como la forma de gobierno
republicana y la soberana del pueblo, los poderes encargados de aplicar la constitucin
deben optar por las alternativas jurdicas que les propone una realidad social dinmica. De
este modo se van produciendo las mutaciones constitucionales, hijas no del derecho natural
sino de la positivizacion de las necesidades sociales.
De una u otra forma los derechos implcitos tienen apoyo normativo en otro derecho
explcito que lo supone: el derecho de reunin esta supuesto en el de asociacin, el de
informacin en el de peticionar a las autoridades, el de asilo en el de entrar y salir del
territorio de la repblica, etc.
Derechos de primera, segunda y tercera generacin.
Derechos operativos y programaticos.
Derechos operativos: son los que no necesitan ser reglamentados ni son condicionados por
un acto normativo para ser invocados o aplicados. As son operativos los derechos
individuales previstos en el art. 14 de la constitucin nacional y las garantas que los
protegen del art. 18, pues aunque el legislador no los reglamente, los jueces deben
reconocerlos.
Derechos programaticos: son los que necesitan ser re3glamentados o que se dicte un acto
normativo para que puedan ser invocados o aplicados. Por ejemplo: participacin en las
ganancias de la empresa (art. 14 bis).
El principio de limitacin de los derechos subjetivos constitucionales.
Los ppios son normas de organizacin que los poderes pblicos deben desenvolver con
motivo de la aplicacin de la constitucin. Los ppios son los que le dan lugar a la ciencia
constitucional para formular reglas de interpretacin del texto constitucional. Entre ellos
podemos enunciar: el principio de igualdad ante la ley (art. 16), el principio de ley penal
previa y de irretroactividad de la ley penal (art. 18), el principio del debido proceso legal
que incluye al de razonabilidad (art. 28), el principio de supremaca de la constitucin (artes
31, 27, 28,etc).
El campo mas rico de ppios constitucionales es el que provienen de la elaboracin que
efecta la ciencia constitucional.
La estructura de los ppios constitucionales esta formada por cuatro ppios bsicos y por seis
subprincipios que se integran recprocamente:
1- el principio de limitacin: articula la relacin reciproca entre los poderes pblicos y los
derechos constitucionales de los particulares.
2- El principio de funcionalidad: es el centro de imputacin de toda la estructura
constitucional. Dentro del principio de funcionalidad figuran a su vez tres subppios: el
de no concentracin, el de cooperacion y el de no bloqueo.
3- El principio de supremaca: colabora a articular toda la estructura y tiene tres
subprincipios: el de unidad, el de razonabilidad y el de control.
4- El principio de estabilidad: asegura la continuidad de la estructura a lo largo del tiempo.

En la constitucin argentina hay dos clases de normas que juegan el rola de dar basamento
al funcionamiento de la estructura: las normas de normas de organizacin y los derechos
constitucionales de los particulares que a su vez pueden ser individuales y colectivos.
Unos y otros estn en relacin reciproca por cuanto si bien las normas de organizacin
cumplen la funcin de ordenar los rganos del estado, dicha ordenacin se encuentra
limitada por los derechos constitucionales de los particulares y a la inversa, el ejercicio de
los derechos constitucionales se encuentran limitados por las normas de organizacin.
Este mecanismo dentro de la estructura constitucional viene a poner en funcionamiento el
principio de limitacin.
Esta limitacin no solo alcanza a los derechos individuales sino tambin a los colectivos o
sectoriales, ya que por medio de su propia reglamentacin quedan limitados en su alcance.
La limitacin esta dada en forma gral., en el art.14 de la constitucin nacional cuando
condiciona el goce de los derechos a las leyes que reglamenten su ejercicio. Todo el cuadro
de normas de organizacin se filtra por dicho art. 14 y da lugar a que los rganos pblicos
pongan en ejercicio el denominado poder de polica.
El llamado poder de polica.
El poder de polica es el modo de darse el principio de limitacin cuando el se refiere al
carcter relativo de los derechos constitucionales de los particulares en beneficio de razones
de utilidad general.
Poder de polica. Concepto.
Es la funcin de gobierno por la cual opera el principio de limitacin de forma tal que los
derechos de los particulares se restringen a favor del inters pblico.
Poder de polica y polica.
Se trata de conceptos diferentes. La polica es una actividad administrativa que tiene por
objeto la proteccin de la seguridad, moralidad y salubridad pblica. Poder de polica es
una potestad pblica atribuida por la constitucin al rgano legislativo para reglamentar el
ejercicio de los derechos constitucionales y cuyo fundamento reposa en el art. 14 de la
constitucin nacional.
Origen del concepto. Diferencias.
Para poder comprender la nocin de poder de polica, como as la distincin de polica y
poder de polica es necesario recurrir a su origen y a su aplicacin histrica. En realidad
histricamente vemos solo aparecer la palabra polica aditandosele la palabra poder recin
en 1827 cuando aparece en la jurisprudencia de la suprema corte de los EEUU en una
sentencia de Marshall quien en su voto se refiri al Police Power. La polica en su
contenido hace referencia al poder publico y en su consecuencia, cada tipo histrico de
Estado lleva consigo un determinado concepto de polica, as como una determinada
extensin. Ello estar determinado fundamentalmente por la distinta relacin podersociedad existente en cada poca, vemos as la polica en el estado-ciudad griego y en la
civitas romana el poder y la sociedad no eran considerados como elementos autnomos
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sino como mutuamente trabados y articulados. Poltica y polica todava no se encuentran

separados y en consecuencia hacen referencia a toda la actividad estatal.
Desde el punto de vista terminolgico polica deriva de la voz latina politia, que procede de
la griega politeia que significa constitucin del estado, gobierno, como total administracin
estatal.
La polica en el feudalismo: la edad media se caracteriza fundamentalmente por la
atomizacin del poder, vemos as el poder del seor feudal, derivado del pacto de vasallaje.
El rey o el prncipe tenia potestades y entre ellas comienza a tomar incremento la llamada
ius policei, que se presentaba como la necesaria para procurar el buen orden de la cosa
publica.
La polica en este periodo indica el buen orden de la sociedad civil en contraposicin al
buen orden moral o religioso que queda a cargo de la autoridad eclesistica.
En el siglo XIV en Francia se emplea la palabra police para significar el fin y la actividad
del Estado. En sentido estricto se la utilizaba como caracterstica de buena y ordenada
relacin de los negocios del estado.
La polica en el Estado moderno (absolutismo): la concentracin de todo el poder en manos
del monarca, la creacin de los estados nacionales establece una relacin directa entre el
prncipe y el pueblo. La potestad alcanzada por el prncipe supone una ilimitada facultad de
intervencin en la vida de los sbditos a fin de procurar el bienestar general, lo que va a
plasmarse en el ius policei, que dio forma jurdica a esa intervencin ilimitada.
En este periodo polica y actividad estatal son conceptos idnticos incluyndose en ellos la
administracin, la legislacin y la jurisdiccin. Este concepto de polica fue sufriendo una
separacin entre justicia y administracin, como dos esferas independientes, quedando en
manos del prncipe solo la segunda.
El prncipe quedo entonces con el dominio de la administracin y de una rama de la
legislacin que eran las ordenanzas de polica, luego se fueron desprendiendo de este
concepto otras cuestiones como poltica exterior, guerra y hacienda. El ius policei era as el
instrumento para lograr el bienestar del reino que se concretaba a travs de la limitacin de
las libertades y propiedad de los sbditos. La limitacin quedaba a la libre discrecin del
prncipe.
La polica en el Estado liberal burgus: a fines del siglo XVIII el constitucionalismo se
enfrenta y supera a la concepcin absolutista del Estado encarnado en el concepto de
polica. Para proteger esos derechos individuales y en el convencimiento de que el bienestar
general a travs del libre juego de la voluntad individual y no por la intervencin del Estado
haba que delimitar el poder de dos formas: primero dividindolo en funciones y segundo
disminuyendo y precisando la competencia a travs de una constitucin. La polica quedo
reducida a la actividad administrativa, que era ejecucin de una norma emanada del poder
legislativo, nica autoridad con competencia para limitar los derechos individuales y al solo
efecto de evitar aquellas conductas que puedan poner en peligro el orden pblico. Aqu
aparece entonces la distincin entre facultad reglamentaria de los derechos individuales que
reside en el congreso y la llamada polica que solo tiene por objeto aplicar la norma
legislativa y cuya actuacin esta absolutamente circunscripta a la ley.

La polica y el poder de polica en el Estado social de derecho. La concepcin liberal del

Estado en las relaciones privadas para promover el bienestar general solo se limitaba a
impedir que los particulares tuvieran conductas que perturbaran el inters publico. El
impedir del Estado se lleva a cabo no dejando hacer, esto no equivale a prohibir, ni al
obligar, ni al nulificar. El poder de polica no es sancionatorio sino prescriptivo: regula el
contenido de lo debido o permitido, pero no sanciona su incumplimiento. Por ejemplo se
prohiben escenas obscenas en los filmes cinematogrficos, pero no se sancionan la
insercin de tales escenas, simplemente se las suprime.
El poder de polica en el estado social se caracteriza por el intervencionismo, segn ella
dicho poder no solo debe impedir sino tambin promover la actividad individual con miras
a lograr el bienestar general. El estado no solo reprime sino tambin gobierna. El derecho
es utilizado para modificar las condiciones de funcionamiento de la vida social,
persiguiendo el logro de valores fundamentales que le dan sustento (solidaridadcooperacion).
Organo en el que reside el poder de polica.
La limitacin de los derechos individuales no puede ser llevada a cabo por la
administracin, esta solo cumple (polica) lo dispuesto por la ley. Cuando la administracin
restringe indirectamente los derechos individuales no lo hace como emanacin del poder de
polica sino del ius imperium.
Esta limitacin solo puede ser llevada a cabo por la nacin y las provincias en el mbito de
sus respectivas jurisdicciones. Las provincias tienen este poder como facultad no delegada,
la nacin lo ejerce porque ha sido conferido expresamente por la constitucin nacional.
Tanto la nacin como las provincias lo ejercen a travs del congreso de la nacin y por las
legislaturas provinciales.
Fundamento constitucional del poder de polica.
Criterio amplio y restringido de poder de polica: el contenido del poder de polica varia
segn que adoptemos la concepcin liberal o la social (o intervencionista). La primera de
origen continental y la segunda de origen norteamericano.
Contenido del poder de polica en el estado liberal: restringido, comprende la moralidad, la
salubridad y la seguridad. Este criterio, es decir el restringido fue aplicado por nuestra C.S.J
en el caso Plaza de Toros c/ Gobierno de Buenos Aires, en donde se estableci que los
derechos no son absolutos sino que deben ejercerse conforme a las leyes que reglamentan
su ejercicio y que habindose reservado la provincia todo lo concerniente a la salubridad,
seguridad y moralidad, ella ha ejercido legtimamente el poder de polica (se trataba en el
caso, de la prohibicin a una empresa para establecer una plaza de toros en la provincia de
Bs. As, por ser atentatorio a la moral pblica.
La concepcin amplia o intervencionista del poder de polica:
Comprende: moralidad, seguridad salubridad, intereses econmicos, bienestar general.
Este es el criterio aplicado por la Corte a partir del caso Ercolano c/ Lanteri s/
consignacin, en el que se discuta la constitucionalidad de una ley de alquileres que en su
art. 1 reglamentaba el precio de la locacin fijando un limite por el termino de dos aos.
All la Corte estableci: 1- que ningn derecho reviste el carcter de absoluto.
2- que un derecho ilimitado es una concepcin antisocial.
3- corresponde al poder legislativo su reglamentacin.
4- que dicha facultad tiene como limite el art. 28 de la constitucin.
5- que las limitaciones pueden tener como fin no solo la moralidad,
seguridad y salubridad sino tambin la proteccin de intereses

econmicos de la comunidad siendo esta una obligacin

primaria e ineludible del estado.
Este criterio tambin fue sostenido en Pedro Inchauspe c/ Junta Nacional de Carnes.
Limites constitucionales del poder de polica.
Se encuentra en el art. 28 de la constitucin nacional cuando establece que las leyes no
pueden alterar los derechos consagrados en esta constitucin; este art. implica la
consagracin legislativa del principio de razonabilidad y en consecuencia dichas normas
estn sujetas al control de razonabilidad por parte del poder judicial, lo que significa
analizar si las restricciones son proporcionales al fin perseguido por la ley - Si el fin es
constitucional y si el medio no cercena innecesariamente un derecho constitucional-. La
corte ha establecido que, para realizar el control de razonabilidad, se debe tener en cuenta:
1- el fin publico de la ley.
2- Las circunstancias justificantes.
3- La adecuacin entre el medio empleado y el fin propuesto.
4- La ausencia de iniquidad manifiesta.
Delegacin del poder de polica.
En principio el mismo es indelegable e irrenunciable. No puede delegarse en entes privados
en ningn caso.
Sin embargo, el legislador puede delegar en el poder ejecutivo la reglamentacin del poder
de polica, a condicin de que la misma establezca los elementos a tener en cuenta y las
pautas dentro de las cuales debe obrar el poder administrador. Esto sentado por la doctrina
de la Corte en el caso Domnguez.
La reforma de la constitucin del ao 94 establece en su art. 76:
se prohibe la delegacin legislativa en el poder ejecutivo, salvo en materias determinadas
de administracin o de emergencia publica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de
las bases de la delegacin que el congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importara
revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegacin legislativa.