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concepto de lo inmutable y por encima de los hombres como origen supervisor de los sistemas legales
producidos por los hombres.
Acto Jurdico.- El acto jurdico es el acto humano voluntario o consciente, y lcito, que tiene por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, transmitir, conservar, extinguir o
aniquilar derechos. El acto jurdico produce una modificacin en las cosas o en el mundo exterior porque as lo
ha dispuesto el ordenamiento jurdico.
Para que se d el acto jurdico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita
algo que los ponga en relacin, estableciendo un lazo o un vnculo que los una, haciendo pasar la relacin
jurdica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por ser
productor de efectos jurdicos se denomina hecho jurdico, cuando tal hecho procede de la voluntad humana
recibe el nombre de acto jurdico.
Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn que sea necesaria la realizacin u omisin para que un
derecho comience o acabe respectivamente.
Con referencia a la formalidad del acto jurdico; es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las
solemnidades que deben ser observadas al tiempo de la formacin del acto jurdico.
Estas solemnidades pueden ser: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho ante
escribano pblico (notario), o por un oficial pblico (funcionario), o con el concurso del juez del lugar.
Para la validez del acto es preciso que se hayan cumplido las formas prescritas por las leyes, bajo pena de
nulidad. Cabe sealar una evolucin del rol de la forma, en tanto que smbolo utilizado para comunicar la
voluntad de realizar un acto consecuencias jurdicas.
En Chile, la doctrina lo ha definido como la "manifestacin de voluntad hecha con la intencin de crear, extinguir
o modificar derechos subjetivos, que produce los efectos queridos por las partes porque as lo sanciona el
ordenamiento jurdico".
La Jurisprudencia.- Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas jurdicas
hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y constituye una de las Fuentes del Derecho, segn el pas.
Tambin puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los rganos jurisdiccionales
del Estado.
Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que considerar cmo las mismas
se vienen aplicando en cada momento. El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es
la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicacin de las leyes, quiz con mayor exactitud que el mero
repaso de las distintas reformas del derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a
pesar de su promulgacin oficial.
En el derecho anglosajn es una fuente de primera magnitud debido a que los jueces deben fundamentar sus
decisiones o sentencias judiciales mediante un estudio minucioso de los precedentes.
En el derecho continental es una fuente muy importante a la hora de fundamentar, por ejemplo, los recursos a
los rganos judiciales ms elevados que son los encargados de uniformar la aplicacin de las leyes por parte de
los diversos y variados rganos judiciales de inferior rango.
En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la realidad del derecho porque
ocurre que en ocasiones y por diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse.
Esto es as especialmente cuando el poder judicial entra en colisin con otros poderes del Estado moderno
como el ejecutivo y el legislativo, y aunque compromete el principio de separacin de poderes es un fenmeno
que no puede desconocerse completamente al elaborar un Teora del Derecho a riesgo de que aparezca como
totalmente separada de la realidad jurdica y social.
Doctrina Jurdica- Se entiende por doctrina jurdica la opinin de los juristas prestigiosos sobre una materia
concreta y es una fuente del Derecho.
La doctrina jurdica surge principalmente de las universidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan
dentro de la ciencia del derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho
en la mayora de sistemas jurdicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia.
Por la va de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de conviccin para el juez, el legislador y el
desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinin y la crtica de los tericos del derecho influye en la
formacin de la opinin de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes.
6.2.2 Fuentes indirectas. Nos muestran el derecho en su aplicacin.
La Heurstica.- comprende todo lo relacionado con:
A) las bsquedas en las bibliotecas, archivos y museos de la consulta de colecciones e ndices de fuentes
y bibliografas;
b) la clasificacin de ese material por orden cronolgico, geogrfico y el contenido, es decir segn el tiempo,
lugar y modo como el autor a recogido sus datos y la posicin en que acta, o segn la esencia o la forma de
esos datos.
Historia e Historiadores
INTRODUCCIN
Sin historia no hay patria. La Nacin requiere de la patria y la historia para forjar un
Estado slido con amor y desprendimiento de sus ciudadanos.
El derecho establece los principios y las normas jurdicas fundamentales para que el
Estado-Nacin ofrezca seguridad, bienestar, desarrollo y justicia al pueblo en general. De
ah que el derecho es cambiante, pero dentro de un marco de estabilidad y seguridad
jurdicas, respetando los derechos adquiridos, mxime los humanos, en los campos civil,
poltico, econmico, social y cultural.
En este contexto, todos los pueblos han generado su propio derecho, desde incipiente
hasta perfeccionado y sistematizado. Es el caso de las civilizaciones y culturas tanto
primitivas como desarrolladas. Desde la monarqua hasta la democracia y desde el
liberalismo hasta el socialismo.
En efecto, el derecho romano fue la ms alta expresin jurdica de la antigedad
occidental; mientras que en el siglo XVI, los pueblos americanos slo haban logrado un
derecho incipiente o primitivo, mejor an, un prederecho. En ste, las normas
consuetudinarias se encontraban mezcladas con costumbres de carcter moral, de
organizacin poltica, econmica y social. Fue, por ejemplo, el caso de los incas con los
mores, al decir del ilustre jurista, historiador y maestro Juan Vicente Ugarte del Pino.
En este orden de ideas y para su mejor estudio, la historia del derecho peruano ha sido
dividida en: 1) Derecho primitivo; 2) Derecho indiano y 3) Derecho republicano.
El primero,muy lejos de lo que concibi en 1937, el ms grande historiador de la
Repblica y abogado, Jorge Basadre Grohmann, en su juventud, cargada de
etnocentrismo e historicismo jurdicos, segn Ugarte. El segundo, como la imposicin del
derecho de Castilla ms la suma de costumbres incsicas que beneficiaban al
conquistador espaol, tal como lo seala el jurista e historiador Jorge Basadre Ayulo, hijo
de Basadre Grohmann. El tercero, producto de nuestra independencia y lucha
constitucional por tener una patria mejor, con rdenes de carcter jurdico, pblico e
interno, materializados en constituciones, cdigos y leyes que an no hemos aprendido a
respetar.
La historia del derecho peruano, en sus perodos indiano y republicano, puede enfocar
temas concretos, especficos. No necesariamente tiene que ser de carcter general,
total. En otras palabras, podr tratar las especialidades del derecho: constitucional,
penal, civil, comercial, laboral, internacional pblico, etc. Asimismo, puede desarrollar
peruano, tiene que hacerse con los resultados de las ltimas investigaciones
etnohistricas sobre el Estado inca y los aportes de las visitas o informes administrativos
y documentos judiciales. De ninguna manera, con la repeticin clsica de lo escrito por la
mayora de los cronistas de los siglos XVI y XVII, fuente fundamental de quienes se
aventuraron a afirmar la existencia de un derecho inca al estilo occidental.
Respecto a lo primero, son los aportes de John Vctor Murra, Giorgio Alberti, Enrique
Mayer, Natham Wachtel,Mara Rostworowski de Diez Canseco y Franklin Pease GarcaYrigoyen, entre otros. En cuanto a lo segundo, no hay duda alguna que los cronistas,
tanto espaoles como mestizos, distorsionaron los hechos por varias razones. Por
ejemplo, en funcin a su inters y, principalmente, los de origen espaol, quienes,
adems, captaron mal a sus narradores por desconocimiento tanto del lenguaje como de
las costumbres, las cuales fueron entendidas como semejantes, iguales o superiores a su
realidad occidental (Rostworowski, Heraclio Bonilla, etc).
La afirmacin de la existencia del derecho incaico la tom de los cronistas el primer
profesor de Historia del derecho peruano Romn Alzamora, quien escribi un texto de
ctedra sobre el particular (1876). Esos apuntes ms alguna literatura ms histrica que
jurdica fue sistematizada por Jorge Basadre Grohmann, en 1937, en su libro Historia del
Derecho Peruano. Para entonces, slo se conoca la historia romntica y occidentalizada
del Imperio de los Incas. Ella fue escrita a partir de las crnicas, como la de Pedro Pizarro,
Sarmiento de Gamboa, Bernab Cobo, y, principalmente, la del Inca Garcilaso de la Vega
y Guamn Poma de Ayala, entre otros. Y, ms an, constituyeron la fuente fundamental
de Basadre y otros historiadores del derecho peruano que siguieron su escuela.Adems,
dicho sea de paso, la Historia del Derecho Peruano fue escrita con un marcado espritu
historicista y etnocentrista jurdicos, imperantes en la poca y, especialmente, adoptados
por Basadre durante su estancia en Alemania, donde triunfante creca como la espuma el
pangermanismo nazi, producto de esas corrientes.
Sin duda, el no contar con la nueva informacin que hoy se dispone sobre la historia
incaica, fue una limitacin sustancial y obliga a modificar todo lo escrito.As lo reconoci
el propio gran historiador de la Repblica. En efecto, esta aclaracin la hace Basadre en
el extenso captulo Algunas reconsideraciones cuarentisiete aos despus, que le
agrega a la segunda edicin de su importante libro Per: problema y posibilidad (Lima,
1978), habida cuenta que la primera edicin, de esta vigente obra, data de 1931.
Ah, Basadre Grohmann apunta: Asistimos hoy a una verdadera revolucin en toda la
historia andina mediante el desarrollo del inters por asuntos. Tambin hace
referencia a las visitas o informes administrativos de las autoridades coloniales: En
aquellos documentos hablan los indios de abajo y no los parientes de los Incas o los
curacas, tal como ocurre en las crnicas. John Murra ha podido afirmar, con fundamento,
que en el examen del mundo andino se puede ahora ir ms all de las crnicas hacia
(su) comprensin desde un punto de vista andino tambin. Y concluye recalcando que lo
que se saba ayer acerca del mundo andino, hoy resulta completamente obsoleto, en
virtud a los nuevos descubrimientos y estudios de la historiografa.
En honor a la verdad histrica y jurdica, merecen una mencin especial los cronistas
espaoles llamados legistas o juristas por el historiador ingls Markhan que difundi su
ilustre colega nacional Ral Porras Barrenechea. Ellos fueron los licenciados en derecho
Juan Polo de Ondegardo, Hernando de Santilln y Juan de Matienzo. Nosotros agregamos
al abogado Francisco Falcn, quien aunque no fue cronista, realiz una obra jurdica de
Ramos Nez hace precisiones muy interesantes sobre la recepcin de este Cdigo, que
fue paradigma de la codificacin desde inicios del siglo XIX hasta iniciado el XX, en su
sugestiva obra El Cdigo napolenico y su recepcin en Amrica latina (PUCP, 1997).
Dicho sea de paso, Ramos tambin tiene una excelente biografa jurdica de: Toribio
Pacheco, jurista peruano del siglo XIX (1993), egregio hombre de derecho nacido en
Arequipa, igual que el autor.
Nuestra historia jurdica republicana registra muchos corpus legis. Entre otros, los
cdigos civiles de 1852, 1936 y 1984. Los procesales civiles de 1852, 1912 y 1993. Los
cdigos penales de 1863, 1924 y 1991. Los procesales penales de 1863, 1920, 1940,
1991 y 2004.As tambin tenemos el de Ejecucin Penal de 1991, los cdigos de
comercio (por ejemplo, los de 1853 y 1902), Tributario, del Nio y Adolescente hasta el
ltimo promulgado en el pas bajo la denominacin de Procesal Constitucional de 2004.
Los diversos cdigos han creado y recreado instituciones jurdicas y anulado otras, y,
obviamente, han motivado oportunos y sesudos comentarios a favor y en contra tanto de
las instituciones como de los autores y gestores de las mismas. En este contexto, la
historia del derecho peruano republicano debe registrar a los ms conspicuos juristas de
las diferentes ramas del derecho. Algunos de ellos los venimos tratando en la seccin
Abogados de ayer y hoy, de este suplemento de anlisis legal: Jurdica.
La Historia del Derecho Civil Peruano siglos XIX y XX, es tratada, in extenso, por Ramos,
en una voluminosa como ambiciosa obra. A la fecha ya ha publicado cinco tomos y est
en camino de aparecer el sexto. Sin duda, es una obra de gran aliento y, por lo tanto,
merece nuestro mayor reconocimiento y apoyo.