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El derecho Internacional y el derecho interno: definitivamente un

pareja dispareja.
Es evidente que el derecho internacional ha dejado de ser el derecho que se
limita a regular las relaciones diplomticas entre los Estados, la distribucin
de los espacios y las competencias entre los diversos pases. Las normas
internacionales pretenden hoy por hoy regular materias que antes
correspondan en forma exclusiva a la jurisdiccin interna de los estados,
materias que van desde la manera en que el Estado trata a su poblacin
hasta la emisin de gases de efecto invernadero, cuestin esta ltima que
pone bajo el ojo del derecho internacional a casi toda actividad econmica.
El futuro del derecho internacional es domstico. Su agenda plantea diluir la
tradicional divisin entre el espacio de accin del derecho internacional y el
espacio del derecho interno, a fin de que el derecho internacional logre
influir con eficacia los resultados de la poltica interna obtenindose as
resultados acordes con los objetivos de las normas internacionales.2
El efecto penetrador del derecho internacional en el derecho interno forma
parte de una estrategia liderada por el movimiento de los derechos
humanos.
El avance del derecho internacional de los derechos humanos en el
derecho interno.
La aplicacin del derecho internacional por los tribunales internos depende
de lo que decidan los respectivos sistemas jurdicos nacionales. No existe
todava ninguna norma internacional general que disponga cmo los
respectivos Estados deben incorporar el derecho internacional en los
sistemas jurdicos domsticos.
Es posible que el hecho de que el derecho internacional en sus orgenes slo
regulara el mbito de la esfera pblica internacional de los estados explique
que los derechos internos se suelan caracterizar por no contar con normas
muy especficas sobre la relacin con el derecho internacional.
La recepcin de los tratados por el derecho interno, los pases se solan
clasificar en monistas y dualistas.6 Pero se dice que an los estados
dualistas se muestran con frecuencia abiertos a recibir a la costumbre
internacional como norma aplicable por sus tribunales domsticos.7 En el
caso de los Estados Unidos, la clusula de la supremaca hace ingresar los
tratados ratificados en forma automtica al derecho interno, y los pone en
condicin, en principio, de ser aplicados por los tribunales internos.
El efecto directo del derecho internacional en el derecho interno, entonces,
permite descansar en los tribunales nacionales para aplicar el derecho
internacional de los derechos humanos.

Pero, claro, el efecto directo de las normas internacionales no basta, en la

medida que, aun cuando las normas internacionales ingresaran al sistema
jurdico nacional, el estado todava podra limitar los efectos.
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EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO: UNA

DISPAREJA

El sistema jurdico es un sistema distinto de los jurdicos nacionales.

La frontera entre el derecho interno y el derecho internacional de los
derechos humanos se hace cada vez ms dbil y permeable.
Cuando un Estado ratifica un tratado internacional (Convencin
Americana) sus jueces como parte del Estado son sometidos a ella,
haciendo que velen por el tratado.
En caso de conflicto entre el Derecho Nacional y el Derecho
Internacional, y pensar que alguno debe primar, se responde por
medio de la base del derecho nacional respectivo.
La corte considera que hay una norma que obliga a los tribunales a
ejercer el Derecho Internacional por encima del Derecho Interno,
cumpliendo con el control de convencionalidad y se basa en el Art. 27
de la Convencin de Viena.
El articulo arriba mencionado establece una regla obvia de Derecho
Internacional en la cual los Estados no pueden incumplir una
obligacin Internacional en disposicin de derecho interno.
La existencia de normas de derecho interno que contradicen a los
tratados genera responsabilidad internacional.
No hay que oponer a que un Estado pueda invocar su constitucin
para negarse a suscribir un tratado, pero cuando un Estado se obligue
mediante un tratado no es justificable que quiera eludir por medio de
su constitucin.
El Articulo 27 de la Convencin de Viena, reitera que el Derecho
Internacional prevalece sobre el Derecho Interno en el mbito
Internacional.

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El artculo 27 slo se propona reiterar que el derecho internacional. Ningn

Estado vot en contra del artculo 27. Cmo haber aceptado una
disposicin que habra trado como consecuencia la necesidad de efectuar
una reforma radical a su derecho constitucional y a la distribucin de
competencias entre sus rganos internos?

La prueba de que el artculo 27 jams tuvo la intencin de transformarse en

una norma sobre la jerarqua interna de los tratados, la constituye el
rechazo de una enmienda presentada por Luxemburgo en el segundo
perodo de sesiones de la Conferencia de Viena.
La idea de Luxemburgo era que la Convencin de Viena incorporara una
disposicin en el sentido de obligar a los Estados a tomar todas las medidas
necesarias para garantizar la ejecucin de un tratado en el plano domstico.
Esta enmienda podra haber significado la aceptacin de una obligacin
internacional de otorgar jerarqua supraconstitucional a los tratados. Por
este motivo fue rechazada. Estados Unidos dijo: Cada Estado tiene derecho
a determinar qu enunciado jurdico tiene mayor peso en la jurisdiccin
interna
Si el derecho internacional no otorga las herramientas para evitar que los
estados puedan dictar normas incompatibles con los tratados, la solucin
debera ser buscada en el propio derecho interno, logrando establecer
normas que obliguen a poner a los tratados sobre la ley.
En el caso de incumplimiento en los derechos humanos es necesario poner a
las normas de los tratados internacionales en un lugar que no alcance a ser
tocado por la ley. Otorgando a los tratados mayor jerarqua que la ley en el
plano nacional. Sin embargo la cuestin de interpretacin que puede
presentarse es en el caso en que haya en un tratado internacional una
disposicin incompatible con la Constitucin de 1980 (En Chile), tendra el
intrprete que sealar cul es el que prevalece. En el caso de indecisin Son
los tribunales son los que, en consecuencia, van a resolver la situacin
frente a la incompatibilidad.
Revisemos los argumentos con que algunos jueces chilenos han declarado
inaplicable la Amnista (causa de extincin de la responsabilidad penal).
Se citan una serie de tratados y otros instrumentos internacionales que,
segn la Corte Suprema no tuvieron influencia determinante en lo
dispositivo del fallo, pero que cumplen a menos el papel de reforzar la
decisin final de la Corte. Sin embargo, llama la atencin que entre los
tratados citados por la Corte de Apelaciones se encuentren tratados que no
estn vigentes para Chile.
Una lectura detenida del fallo de apelacin permite concluir que la mencin
de algunas de las normas internacionales citadas no slo tena por objeto
ilustrar la gravedad internacionalmente reconocida del delito de
desaparicin forzada de personas, sino que justificar la no aplicacin de la
amnista.

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Al hablar de normas no vigentes en Chile, como lo es la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, la Corte de

Apelaciones es la encargada de establecer que existe una obligacin

internacional de juzgar y sancionar a los responsables del delito en cuestin.
al ser Chile Estado suscriptor de la Convencin sobre Desaparicin Forzada
de Personas, est obligado por la Convencin de Viena, de 1969, sobre el
Derecho de los Tratados, a no frustrar, segn art 18, el objeto y el fin de
dicha Convencin.
Por lo tanto, el carcter inamnistible e imprescriptible de estos delitos
parece derivar del derecho internacional general existente al ao 1945. No
parece haber sido un problema para la Corte Suprema el que exista una
Convencin de Naciones Unidas sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra que tiene solo 45 Estados Partes y que Chile no ha ratificado.
Para el tribunal, el carcter de ius cogens de estos delitos hace aplicable la
obligacin de sancionar. El error es evidente, an cuando uno est de
acuerdo en que la prohibicin de la tortura o del asesinato poltico sean ius
cogens, ese carcter no se extiende a la obligacin de sancionar. Perdonar
al victimario, ya sea a travs de un indulto o una amnista, o aplicar la
prescripcin de la accin penal, no equivale a transformar en lcito el crimen
que se cometi. El ius cogens cubre el contenido del delito pero no se
extiende al ejercicio del poder punitivo del estado.
La invocacin de la costumbre internacional y del ius cogens en este caso
conduce a la irrelevancia del consentimiento de Chile en materia de
prevencin y sancin de los delitos contra la humanidad.
La conciencia internacional interpretada por los jueces se pone sobre la
conciencia nacional. La conciencia nacional ya no es competente para
pronunciarse de una manera distinta a como lo ha hecho la conciencia
internacional. Para Chile parece estar vetado cualquier intento de discutir
siquiera sobre una posible nueva ley de amnista mediante la cual se
debatiera sobre un tema que la democracia jams ha debatido
abiertamente en Chile: la cuestin pendiente de las violaciones de derechos
humanos durante la dictadura militar.
Se podra objetar que el caso del DL de Amnista no es un buen ejemplo,
puesto que nadie podra defender una autoamnista heredada del gobierno
de Pinochet. La respuesta es que no se est defendiendo esa amnista, sino
que simplemente se est defendiendo la posibilidad de que sea el pueblo
chileno el que decida sobre una solucin a los horrores del pasado.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos avalaba las amnistas
democrticamente discutidas a principio de los 90, en 1992 cambi su
opinin.
La Convencin Americana vigente en los ochenta y los propios rganos de
supervisin de los derechos humanos recomendaban ciertas amnistas.
Qu pas en los noventa? Naci repentinamente una nueva norma de
costumbre internacional? Dnde est la prctica de los estados? Dnde
est la prueba de que la prohibicin de las amnistas se encuentra en una

norma aceptada y reconocida por la comunidad de estados en su conjunto?

En los tribunales de chile no se encuentra respuesta a estas preguntas. Pero
el efecto es ms grave que la falta de argumentos, ya que el efecto ltimo
es que la voluntad del pueblo en estas materias se vuelve irrelevante.
A estas alturas da lo mismo que en algn momento, personas asociadas al
movimiento de los derechos humanos hayan estado dispuestas a discutir
sobre la posibilidad restringida de amnistiar o indultar.
Jos Zalaquet propona en 1990: Al proponer una poltica para ser sometida
a la voluntad popular, las vctimas de las violaciones de derechos humanos
y sus parientes, as como los abogados de derechos humanos, deben ser
escuchados; pero, sin perjuicio de sus derechos, es el pueblo o sus
representantes quienes tienen la ltima palabra. . . . En la medida que la
poltica aprobada haya sido diseada con el propsito de prevenir futuros
abusos y de reparar el dao causado, y siempre que haya sido aprobada a
travs de medios que representan la voluntad popular y en que la verdad
haya sido pblicamente conocida, . . .corresponde, en principio, a cada
nacin que enfrente el problema decidir el contenido especfico de la
poltica. . . . si la poltica contiene medidas de clemencia, esas medidas
deben ser consistentes con los lmites que el derecho internacional impone
sobre la discrecin de los estados.
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La reforma a la constitucin chilena en el art 54 concluye que Las
disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las
normas generales de derecho internacional. Es decir las normas internas no
tienen efecto internacional respecto de la validez de los tratados.
El derecho internacional existe la visin segn la cual las relaciones
internacionales entre los estados estn regidas por un conjunto de principios
fundamentales, Cassese, menciona los siguientes principios fundamentales:
la igualdad soberana de los estados, el principio de libre determinacin de
los pueblos, la prohibicin de la amenaza y uso de la fuerza, entre otros.
Esto se encuentra avalado por las Naciones Unidas , en la carta la res 2625
(XXV) de 24 de octubre de 1970) proclama los principios mencionados por
Cassese y los eleva a la categora de derecho internacional.
- En la poltica internacional se busca ms los objetivos propios de cada
Estado detrs del discurso de buscar paz, progreso social etc, as que las
normas internacionales reflejan las disputas de poder entre Estados y el
resultado no ha sido el progreso de la comunidad internacional.
-Paul Khan, el derecho internacional no es representativo de una
comunidad poltica
-Despus de la Segunda Guerra Mundial el derecho internacional parece que
encontr un lugar para la socializacin

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En Latinoamrica los jueces de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se vanaglorian de la inaplicabilidad del margen de apreciacin en
Latinoamericana, y anticipan el fin de la misma en Europa. La desconfianza
hacia la democracia en Latinoamrica tal vez se explica por los magros
resultados que puede mostrar en trminos de desarrollo econmico y
justicia.
El derecho internacional de los derechos humanos naci de alguna manera
vinculado a la poltica interna en lo que se refiere a la nocin de crmenes de
guerra, genocidio, tortura, discriminacin racial. Pero, como era obvio, el
derecho internacional de los derechos humanos tomara vuelo propio
EL derecho pblico en que se espera que los miembros de la comunidad
poltica acten en funcin del inters pblico. La idea de fijar ciertos lmites
al poder normativo de los Estados en el derecho internacional pretende que
ellos acten en el 30 orden internacional bajo la idea de defender un inters
pblico internacional.

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Partiendo de la necesidad por constitucionalizar el derecho internacional se
presenta el concepto ius cogens contenida en el artculo 53 de la
Convencin de Viena: una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo
en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
Pero dicha constitucionalizacin se encuentra obstaculizada por

falta de

una comunidad internacional que determine valores comunes, as como por

el riesgo de preservar la distribucin del poder tal como se presenta hoy. Sin
embargo situaciones como el conflicto demuestran la necesidad de conciliar
normas comunes que permitan resolver diferencias.
Por otro lado, se presenta la discusin acerca de la inclusin o no de la
regulacin econmica dentro del derecho internacional, en vista de que el
acceso a recursos econmicos necesarios es vital para el desarrollo del
hombre, convirtiendo esto en un derecho, dejando como mejor alternativa
un libre mercado sostenible.
Qu rol entonces para el derecho internacional?

El futuro del derecho internacional no debe ser domstico. Lo que se

arriesga al permitir la influencia del derecho internacional sobre la poltica
nacional, es en definitiva la democracia al interior de los estados. Pues son
las normas al interior de los estados las que pueden contribuir a establecer
normas en el mbito internacional. Por lo tanto, la prctica de los estados
constitutiva de costumbre debiera mirar mucho ms a los actos de los
poderes legislativos internos que a lo que los funcionarios del Estado
declaran en el mbito internacional.