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DERECHO PENAL I
(PTE. GENERAL)
TITULO I: TEORIA DEL DERECHO PENAL
1. El Derecho Penal
Introduccin / Contenido
Toda sociedad organizada como Estado, debe proceder a la defensa de las personas que
lo componen, como as tambin a la defensa de los bienes de dichas personas.
Por esta razn/ Para lograr esto/ A tal efecto, el Estado tiene la facultad y el deber de
crear la legislacin penal; es decir, un conjunto de normas jurdico-penales, que
determinen los actos ilcitos y las sanciones penales que corresponden a quienes los
cometen. Dichas sanciones pueden consistir en:
Penas: para reprimir el delito
Medidas de seguridad: para prevenir el delito

Definiciones del Derecho Penal

El Derecho Penal es la rama del derecho pblico que estudia al delito y su pena; al
conjunto de leyes penales y a su interpretacin.
Zaffaroni define al Derecho Penal diciendo que es la rama del saber jurdico que
mediante la interpretacin de las leyes penales, propone a los jueces un sistema
orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el
progreso del Estado constitucional de derecho. Entonces podemos ver que sostiene que
el poder punitivo (poder que ejercen las agencias) debe ser contenido y reducido por
Los jueces y por
El derecho penal
Para evitar la desaparicin del Estado de derecho; y que la funcin del Derecho Penal es
acotar y reducir el ejercicio del poder punitivo irracional y selectivo, dndole a las
agencias jurdicas que lo aplican, un sistema racional de decisiones para contener la
violencia que tiene dicho poder, tomando como base los datos sociales verdaderos. Para
poder cumplir esta funcin, se debe tener en cuenta a la tica (etizacin del Derecho
Penal).

Caracteres del Derecho Penal

1. De derecho pblico: Porque regula las relaciones entre los individuos (infractores) y
el Estado y su fin es proteger el inters pblico.
El Estado es el nico que puede crear normas penales, y estas ltimas, por ser de
derecho pblico, no son disponibles para los particulares (es decir que stos no pueden
dejarlas de lado o modificarlas).
2. Normativo: Porque est formado por un conjunto de normas que regulan la conducta
que los hombres debern observar en la sociedad.
3. Valorativo: Porque valora las conductas del hombre, distinguiendo entre buenas
(conformes al derecho) o malas conductas (contrarias al derecho o ilegales, que deben
ser castigadas).
4. Finalista: Porque considera que el castigo de las conductas ilegales tiene por fin
proteger bienes jurdicos.

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5. Sancionador: Porque la finalidad del Derecho Penal se logra a travs de la aplicacin
de sanciones (multas, prisin, reclusin, etc.) para que el autor no cometa nuevos
delitos.
6. Constitutivo: Porque l mismo describe las conductas a las que se les debe imponer
una sancin (Fontn Balestra). Para otros autores (como Nuez) slo es constitutivo en
forma excepcional.
7. Regulador de actos externos: Este carcter lo agrega Soler y significa que el
Derecho Penal solo sanciona actos externos que modifiquen el mundo exterior o
amenacen con hacerlo.

Tipos de criminalizacin y competencia para crear legislacin

penal (clase)
El sistema penal, segn Zaffaroni, ejerce el poder punitivo a travs de:
Criminalizacin primaria: Consiste en, a travs de una ley, prohibir una conducta bajo
amenaza de pena (establece Zaffaroni: una conducta est criminalizada primariamente
cuando est descripta en una ley como delito), creando as tipos penales.
Cuando el legislador crea el delito (Art. 75 Inc. 12) (LO ABSTRACTO)
Criminalizacin Secundaria: Consiste en la accin punitiva que se ejerce
concretamente sobre personas que cometen las conductas penadas (sancionadas por la
criminalizacin primaria).
Cuando el sistema penal recae sobre una persona (LO CONCRETO)
El rgano con facultad para crear el Cdigo Penal es el Congreso. Pero no solo a travs
de ste rgano se libera el poder punitivo, ya que la facultad en materia prensa y la
facultad sancionatoria en materia contravencional le corresponden a las provincias y a la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
En el caso de los municipios, estos pueden crear normas a travs del Concejo
Deliberante, incluso con contenido sancionatorio (faltas municipales).

Lmites al ius puniendi estatal (en rojo) y principios del

Derecho Penal
Los lmites y principios tienen como fin lograr un equilibrio entre:
El derecho del Estado de ejercer la coercin y
El derecho de los ciudadanos a la libertad
Y son los siguientes lmites/principios:
1. El Estado no puede imponer penas injustas (la justicia sera su lmite)
2. Principio de proporcionalidad mnima de la pena con la magnitud de la lesin
(racionalidad de la pena): Una pena es ineficaz y por ende no debe aplicarse cuando
con esa aplicacin se obtenga un resultado socialmente contraproducente (Ej.: las penas
cortas privativas de la libertad que pueden crear el riesgo de la reincidencia del
condenado, por el contagio carcelario).
3. (1) Principio de legalidad: Este principio encuentra sustento en el Art.18 de la
Constitucin Nacional (en adelante abrev. CN) y tambin tiene asiento en el Art.9 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos. Establece que ningn habitante de la Nacin puede ser
penado sin antes haberlo sometido a un juicio, y que su fundamento debe basarse en una
ley que sea anterior al acto por el que se lo imputa (Ej.: si cuando rob, el delito de robo
no exista, pero al momento de hacer el juicio se tipifica como delito, no se lo puede
culpar por su actuar).

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Este principio va a marcar un lmite a las fuentes de produccin de legislacin penal,
que debern adecuar su labor al mismo.
Repercute a nivel penal y a nivel procesal:
Principio de legalidad penal: Tiene una mxima latina formulada por Feuerbach: no
hay delito, ni pena, sin ley penal previa.
Principio de legalidad procesal: No solo habla de ley previa sino tambin de un
debido proceso.
4. Principio de imparcialidad de los jueces durante el juicio: Este principio tambin
encuentra sustento en el Art.18 de la CN y establece que ningn habitante de la Nacin
puede ser juzgado por comisiones especiales o por otro juez que no sea el designado por
ley antes del hecho que cometi y por el cual est siendo juzgado.
5. (2) Principio de reserva: Este principio encuentra sustento en el Art.19 de la CN.
Establece que Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Como bien dice Zaffaroni, el Estado no puede imponer una moral, por el contrario debe
garantizar un mbito de libertad moral, razn por la cual las penas no pueden recaer
sobre acciones que constituyen el ejercicio de dicha libertad.
6. (3) Principio de proteccin de bienes jurdicos (relacionado con el Principio de
lesividad): El principio de lesividad exige que en todo delito haya un bien jurdico
lesionado. Esta exigencia es una limitacin al poder punitivo. El discurso legitimante de
inmediato manipul el concepto, racionalizando que si hay un bien jurdico lesionado y
si por ello hay delito y se impone pena, quiere decir que la ley penal protege ese bien
jurdico y, con este razonamiento, se pas del bien jurdico lesionado al bien jurdico
tutelado. Se sigui que si la ley penal tutela bienes jurdicos, donde haya un bien
jurdico importante o en peligro debe haber una ley penal para tutelarlo y en una
sociedad de riesgo, en que todos los bienes jurdicos estn en peligro, debe haber leyes
penales infinitas.
Aun aceptando que hubiese un bien jurdico tutelado, sera diferente del afectado porque
la pena no hace nada respecto de esa lesin (no le devuelve la vida a la persona muerta,
ni siquiera lo hurtado a la vctima). La tutela no es algo que se deduce, sino un dato que
debe verificarse.
7. (4) Principio de culpabilidad (Zaffaroni): Antes de imputar un dao o peligro a un
bien jurdico, se debe constatar que existe un vnculo de carcter subjetivo
(culpabilidad) con el autor, ya que no se puede imponer una pena basndose slo en la
causacin del resultado, si falta la reprochabilidad del mismo al autor.
8. (5) Principio de intervencin mnima del Estado: Este principio establece un
criterio subsidiario por el cual el Estado slo interviene aplicando las normas penales
cuando no hay otro remedio.
9. (6) Principio de humanidad de las penas: Impone la exclusin de toda crueldad
inusitada. Est consagrado en la CN con la prohibicin de la pena de muerte por razones
polticas, los tormentos, torturas y azotes (Art. 18) y en el Derecho internacional de los
Derechos Humanos con la prohibicin de la tortura y las penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Es decir que a travs de este principio se prohben todas las
penas que tengan consecuencias brutales (torturas, amputaciones, castracin, etc.)
10. Principio de prohibicin de doble punicin: Ninguna persona puede ser sometida
2 veces a un proceso por el mismo hecho.
11. Principio de mxima taxatividad legal e interpretativa (Zaffaroni): Este
principio es bidireccional ya que se dirige a 2 segmentos:

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- A las fuentes de produccin de legislacin penal: le exige al legislador agotar todos los
recursos posibles para darle a sus leyes la mayor precisin posible, evitando dar
conceptos vagos o imprecisos. Es por eso que no se acepta la analoga in malam partem
(aquella que integra la ley extendiendo la punibilidad).
- A la actividad jurisdiccional: El juez, frente a una norma vaga, puede declarar la
norma inconstitucional o bien, interpretar la norma del modo ms restrictivo.
12. Principio de buena fe y pro homine:
- El principio de buena fe exige que los textos constitucionales e internacionales sean
siempre interpretados de buena fe
- El principio pro homine exige que, en caso de duda, debe resolverse de la forma que
ms garantice el derecho en cuestin

2. La funcin del Derecho Penal

Introduccin
Ante un acto contrario a las leyes penales, el Estado puede reaccionar a travs de 2
recursos alternativos (que sirven de manifestacin de la coercin penal):
a) Las penas: Para cuando hubo un delito (es el comportamiento tpico, antijurdico y
culpable); y
b) Las medidas de seguridad: Para cuando se cometi un injusto (en este caso no
existe la culpabilidad pero s hay un comportamiento tpico antijurdico). Generalmente
se aplican en el caso de aquellos declarados inimputables (Ej.: menores de edad)
Para Zaffaroni: el conjunto de penas y medidas de seguridad que dispone la ley penal es
lo que se llama la coercin formalmente penal.

Penas (sancin penal)

Son las restricciones de carcter coactivo que le impone el Estado al autor de un delito,
restringindole de esta forma sus derechos. Estas restricciones pueden en algunos casos
ser privativas de la libertad (reclusin o prisin); y en otros, privativas de otros tipos de
bienes o derechos (multa o inhabilitacin)

Las teoras de la pena

Ante la produccin de un delito y la aplicacin de la pena, se debe preguntar:
Cul es la razn, el motivo, el fundamento para aplicarla?; y adems, qu fin se
persigue al hacerlo?:
a) Para algunos autores la aplicacin de la pena tendra como finalidad el castigo al
autor del delito por el dao que ocasion (idea en las teoras absolutas)
b) Para otros, el fin de la pena sera prevenir que el mismo autor o la sociedad, al
conocer el castigo, cometan delitos en el futuro (idea en las teoras relativas)
LAS TEORAS ABSOLUTAS Y RELATIVAS SON TEORAS PURAS DE LA PENA
c) Para una tercera corriente de pensamiento el fin de la pena sera doble: por un lado
reprimir y por el otro prevenir (idea en las teoras mixtas)
ESTAS TEORAS NO SON PURAS SINO TEORAS MIXTAS DE LA PENA
Entonces las teoras de la pena son aquellas que encuentran una razn o fundamento
vlido de la pena estatal, y son:

1. Teoras absolutas (relacionadas con la escuela clsica. PENA COMO

CASTIGO-SIN UTILIDAD SOCIAL):

La pena es entendida como un fin en si misma, no se pretende de ella ningn

tipo de utilidad.
Ponen el acento en la idea de justicia.
Encuentran su fundamento y su sentido en la retribucin. A travs de esta
retribucin al culpable de un delito, se logra hacer justicia
La pena se aplica al individuo porque delinqui, porque pudiendo elegir entre
respetar la norma o violarla, se inclin por esto ltimo (basndose en su libre
albedro)
Dentro de estas teoras nos encontramos con:
a) Teora de la reparacin: Considera que el mal del delito no est en el resultado
externo de la accin delictiva, sino en la voluntad misma del delincuente. Ej: en un
homicidio, el mal no est en la muerte de la vctima sino en la voluntad homicida del
autor. La pena se aplica para destruir esa voluntad inmoral del delincuente que es la
fuente productora de delitos.
b) Teora de la retribucin: El mal del delito en este caso, no est en la voluntad misma
del delincuente, sino en el resultado externo de la accin delictiva. En el ej anterior: el
mal no estara en la voluntad homicida del autor, sino en la muerte de la vctima.
La pena no es una reparacin (ya que el mal que provoca el delito es irreparable), sino
que se basa en la justa retribucin, en la justicia (como el delincuente cometi un dao,
se lo retribuye con un dao a l, sin importar si aplicar esa pena resulta til o eficaz);
sirve para castigar al delincuente y de esa forma poder compensar el dao que caus con
su hecho delictivo.
El fundamento de esta retribucin puede ser de carcter:
a) Divino: El Estado es la manifestacin terrenal de la voluntad de Dios. El que viola
las leyes se est oponiendo a la voluntad divina y por eso el Estado debe intervenir
atacando al delito a travs de la pena para que nadie se oponga a esta voluntad superior.
b) Moral o tico (pensamiento de Kant): La pena es una retribucin tica justificada
por el valor moral de la ley penal infringida por el culpable y el castigo que se le
impone. La mxima kantiana propone: obra de modo tal que tu conducta pueda erigirse
en mxima o principio de un orden jurdico universal. Ej: si yo le robo a otra persona,
intuyo que mi conducta no podra tomarse como conducta universal, porque estara
admitiendo que otros me robaran a m.
El dao inmerecido que uno hace a otro, se lo est haciendo uno a s mismo: si robas,
te ests robando a ti mismo; si matas, te matas a ti mismo. El que cause un mal a otro,
debe sufrir el mismo dao.
La pena es la medida de la culpabilidad
c) Jurdico (pensamiento de Hegel): La pena es una retribucin jurdica justificada por
la necesidad de reparar el derecho con una violencia contraria que restablezca el orden
violado. El delito supone la negacin del derecho y la pena es la reparacin del delito y
la afirmacin del derecho. El fundamento de esta retribucin es jurdico porque con la
pena se trata de restablecer la vigencia del derecho, entendido como expresin del
mundo racional que establece las bases de la convivencia social. La pena para Hegel es
la racional, y la pena racional es la pena justa.
La pena es la negacin de la negacin del derecho La negacin del derecho es
el delito y la pena es la afirmacin del derecho y la negacin del delito.
Ventajas de estas teoras:

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1. Son respetuosas del principio de culpabilidad: la modalidad del castigo en base a la
gravedad de la infraccin cometida. Existencia de cierta proporcionalidad entre el
castigo y la pena.
Crticas a estas teoras:
No es admisible una accin estatal si no se logra una utilidad social (inadmisible
la pena sin utilidad, ya que se asimilara a la tarea de venganza)
El Estado en estas teoras tendra un rol de dar penas justas pero de desinters
por el autor del delito en, por ejemplo, su reinsercin en la comunidad
Existe un error en su base al partir de la suposicin del hombre como ser dotado
de libertad absoluta
Crticas de algunos autores:
Ferrajoli: Estas teoras se sustentan en la existencia de algn nexo necesario
entre culpa y castigo.
Roxin: Estas teoras no responden a la pregunta cundo hay que penar?, sino
que sealan que, si existe un hecho amenazado con pena y ste es cometido, la
pena debe ser aplicada.
Bustos Ramrez: El retribucionismo falsea la realidad, da apariencia de
legitimidad al control penal del Estado. El Derecho Penal en estos casos juega
un rol simblico.

2. Teoras relativas (relacionadas con la escuela positiva. PENA COMO

MENSAJE AL AUTOR DEL DELITO Y A LA SOCIEDAD- CON
UTILIDAD SOCIAL):

La pena no es entendida como un fin en s misma, sino como un medio de

prevencin (la utilidad sera entonces la prevencin)
Ponen el acento en el concepto de utilidad.
Encuentran su fundamento y su sentido en cumplir su tarea de impedir que se
cometan en el futuro acciones ilcitas.
Opcin 1: Entonces estas teoras le encuentran un fin a la pena, y segn cual sea este fin
se subdividen en 2 grupos:
1. Preventivo generales: Aqu el destinatario del fin es la comunidad, el conjunto social
(empalmar aqu con la Prev. Gral Negativa, obviando la opcin 2)
2. Preventivo especiales: Aqu el destinatario del fin es siempre el autor del delito, el
individuo (empalmar aqu con la Prev. Especial Negativa, obviando la opcin 2)
Opcin 2:
La mirada al futuro que proponen estas teoras apoyadas en el ideal de la
utilidad, es pretender impedir la comisin de nuevos delitos a partir de 2
enfoques: uno general y otro especial.
Preventivo General: Tiene por destinataria de la pena a la sociedad (al conjunto social).
Pueden presentar 2 contenidos diversos:
1. Disuasivo (prevencin general negativa): Se dirige a crear contra-motivaciones en
los transgresores potenciales.
2. Expresivo (prevencin general positiva): Este contenido estara orientado a declarar y
reafirmar valores y reglas sociales, contribuyendo a la integracin del grupo social en
aquellos.
Por lo tanto, dentro de estas teoras nos encontramos con la (empalmar aqu con la Prev.
Gral Negativa, obviando la opcin 1)

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Preventivo Especial: Tiene en mira al sujeto que ya ha delinquido para intentar que no
vuelva a hacerlo y opera en el momento de la ejecucin de la pena.
Reconoce 2 vertientes:
1. Positiva: Se dirige a reeducar al reo
2. Negativa: Esta vertiente propone la eliminacin o neutralizacin del reo
Por lo tanto, dentro de estas teoras nos encontramos con la (empalmar aqu con la Prev.
Esp. Negativa, obviando la opcin 1)
A1) Prevencin general negativa (Feuerbach): Sostiene que el fin de la pena es
intimidar o disuadir a potenciales autores indeterminados de delitos haciendo que frenen
sus impulsos delictivos a travs de ella.
Para Feuerbach, la pena sera una amenaza establecida por la ley y dirigida a los
ciudadanos para evitar que cometan delitos, que opera como coaccin psicolgica en
el momento abstracto de la incriminacin legal. La ejecucin de la pena solo tiene
sentido para confirmar la seriedad de la amenaza legal.
Ventaja de esta teora:
1. Secularizacin del Estado. La pena tiene una idea de utilidad social.
Crticas a esta teora:
Es imposible demostrar que una persona se ha visto reprimida de cometer un
delito por la existencia de una intimidacin a travs de la ley.
Tiende a graduar la pena no por el hecho cometido, sino conforme al fin
sociopoltico de evitar futuras infracciones. Esto puede llevar a una inflacin de
las penas y al terror penal, hacia el autoritarismo y arbitrariedad.
Crticas de algunos autores:
Roxin: Siguiendo a estas teoras se permitira elevar las penas de modo
indefinido para lograr su mayor efecto intimidatorio y, como bien establece la
crtica principal, considera que desde un punto de vista emprico, es
cientficamente indemostrable el pretendido carcter intimidatorio de la
prevencin general negativa: cada nuevo delito es ya, por el hecho de existir, una
prueba en contra de la eficacia de la prevencin general negativa.
A2) Prevencin general positiva (Welzel, Jakobs): Sostiene que, como el delito
provoca que los miembros de la comunidad pierdan su confianza en las instituciones, el
fin de la pena es restablecer y reforzar dicha confianza logrando la estabilizacin social.
Ventaja de esta teora:
1. Limita al terror penal, a la inflacin punitiva.
Crticas a esta teora:
Es imposible demostrar la capacidad motivadora de la ley a confiar en el Estado
Surgira un perfeccionismo que resulta inaceptable en un Estado de derecho.
(Riesgo de convertir un Estado en Estado perfeccionista).
Se corre el riesgo de ampliar la injerencia del Derecho Penal en la actitud interna
del ciudadano
Crticas de algunos autores:
Ferrajoli: Al reducir al individuo a un subsistema psicofsico, funcionalmente
subordinado a las exigencias del sistema social general, dicha doctrina
acompaa inevitablemente modelos de derecho penal mximo e ilimitado,
programticamente indiferentes a la tutela de la persona.
Bustos Ramrez: Esta teora resulta ideologizante, con su recurso de que el fin de
la pena es el reafianzamiento de la conciencia en el derecho; y simblico:

smbolo de poder (utilidad no para el hombre, sino para la seguridad del Estado
a travs del aumento de eficacia de controles entre s).
Zaffaroni: El consenso respecto de quienes ejercen poder dentro de una sociedad
no se produce porque les refuerza valores que niegan, sino porque les refuerza su
inmunidad ante el poder punitivo.

B1) Prevencin especial negativa (Lombroso, Garfalo, Ferri): Parte de la idea de que
el hombre est determinado a delinquir, y encuentra sustento en determinados rasgos
fsicos del sujeto que lo hacen un potencial delincuente. El fin de la pena, en este
caso, es neutralizar a dichos sujetos y excluirlos del seno social. Esto puede darse por
aislamiento permanente o eliminndolos a travs de la pena de muerte. De esta forma
vemos que no tiene un fin de resocializacin sino evitar que el diferente cometa un
delito.
Crticas a esta teora:
Resulta una pena atroz, ya que es incompatible la idea de una sancin jurdica
con la creacin de un puro obstculo mecnico o fsico.
Vulnera el principio de dignidad de las personas y a los tratados de derechos
humanos.
B2) Prevencin especial positiva: Sostiene que el fin de la pena es la resocializacin del
autor para evitar su reincidencia. Abarca las teoras llamadas teoras re (re-educar, reincorporar, etc)
Ventaja de esta teora:
1. Es adecuada al parmetro constitucional.
Crticas a esta teora:
1. Se produce una deslegitimacin frente a la realidad, provocando el deterioro del
prisionero, ya que las crceles no tienen las condiciones aptas para el logro del principal
objetivo de estas teoras que es la reinsercin.
2. El apoyar a estas teoras significara estar de acuerdo con que el Estado ha fallado por
haber existido un error anterior al haberse cometido el delito (la accin del Estado pasa
no a prevenir, sino a lograr el re-establecimiento luego del ilcito cometido).
Crticas de algunos autores:
Bustos: Estas teoras implican una instrumentacin del hombre para los fines del
Estado.
Bergalli: Evidente contradiccin de pretender ensear a alguien a vivir en libertad
privndole de la misma

3. Teoras mixtas (Teoras de la unin)

Estas teoras sostienen que la pena sirve para reprimir y tambin para prevenir
delitos.
Pretenden elaborar una conceptualizacin superadora de las antinomias de los
fines de la pena, amparadas principalmente en una posicin eclctica.
Fusionan, misturan teoras ya existentes.
Se destacan 4 teoras:
V. Liszt y la Tesis mixta de la doble va del Derecho Penal combinando
retribucin con prevencin especial: Sostiene que la pena implicara retribucin,
y a partir de ella satisfacera fines preventivo-especiales. Realiz una
clasificacin subjetiva de los delincuentes:

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-

Delincuentes ocasionales
Se aplicara para ellos la Prev. Esp. Positiva
Delincuentes corregibles
(resocializacin)
Delincuentes incorregibles Se aplicara para ellos la Prev. Esp. Negativa
(Aislamiento)
La postulada por Merkel y Carrara, combinando retribucin con prevencin
general: La pena tambin es retribucin, pero que a partir de la misma satisface
fines preventivo-generales.
Otra teora fusionaba una prevencin general con una prevencin especial.
Roxin y la Teora dialctica de la pena estableciendo que la pena tiene
distintos momentos y su fin es distinto segn el momento en el que se encuentre
ella:
-1er momento: En la instancia de creacin del delito. Aqu el legislador atiende a
una prevencin general negativa, ya que no va contra un individuo en particular,
sino que el fin de la pena es la proteccin de los bienes jurdicos de la comunidad.
-2do momento: En la criminalizacin secundaria. Aqu ya existe un hecho y una
persona que cometi el delito. La pena busca el criterio absoluto: la pena no sirve
para prevencin general, sino para confirmar la seriedad de la amenaza legal,
pero sin sobrepasar la culpabilidad del autor.
-3er momento: En el momento de la ejecucin, el objetivo de la pena aqu es la resocializacin, como forma de prevencin especial positiva.
Crticas a estas teoras:
Los defectos y objeciones de cada teora no se suprimen entre s, sino que por el
contrario se multiplican. Se suma lo bueno de cada teora, pero tambin lo malo
(suman tambin crticas, en lugar de eliminarlas).

Doctrina nacional: Teora agnstica y negativa de la pena

(Zaffaroni)

Zaffaroni, anteriormente, se basaba en la prevencin especial y discuta la

postura neokantiana, pero en su ltima obra discute las posturas neoliberales.
Esta teora es negativa ya que no le asigna ninguna funcin positiva a la pena
y se detiene por exclusin de los modelos reparador y administrativo; y es
agnstica ya que niega cualquier intento legitimador (para la teora agnstica
no hay omnipotencia, no hay absoluto).
Parte de reconocer el fracaso de todas las teoras positivas/legitimadoras y su
crtica se basa en 2 conceptos:
1) En los datos sociales, que pueden indicar que la funcin de la pena no es
verdadera, es decir que no se verifica en la realidad social (las teoras positivas
intentan definir la pena por sus funciones).
2) En las consecuencias que genera la legitimacin del poder punitivo en la vida
social.
Sostiene que la pena no tiene ningn tipo de funcin empricamente
comprobable, que no satisface ninguna de las ideas que manifiesta cumplir.
El concepto jurdico de pena debe incorporar los datos nticos, que le
permiten afirmar que la pena a) es una coercin b) que impone una privacin
de derechos o un dolor, c) que no repara ni restituye d) ni tampoco detiene
las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes
La pena, entonces, queda reducida a un mero acto de poder, que solo tiene
explicacin poltica y es por ello que la tarea del derecho penal debe restringirse

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a brindar elementos de interpretacin para que las agencias jurdicas limiten y
contengan el poder punitivo.
La pena es un ejercicio de poder que no tiene funcin reparadora o restitutiva ni
es coaccin administrativa directa.
Por lo tanto, el Derecho Penal es una herramienta con que cuentan las
agencias jurdicas a efectos de contener la permanente tendencia a desbordar
el poder punitivo (desbordes del Estado de Polica por sobre el Estado de
Derecho).

Medidas de seguridad

Es la respuesta estatal frente a la accin tpica y antijurdica de un no culpable

(aplicables a dementes, menores, etc), que aparte de haber realizado esta
conducta tpica y antijurdica, tiene/inviste peligrosidad para s y contra terceros.
Es la reaccin de peligrosidad es un juicio de pronstico porque toma al acto
tpico y antijurdico como un dato.
Su finalidad es exclusivamente preventivo especial se impone para que un
sujeto peligroso no cause un eventual dao.
En general, terminan al cesar la situacin de peligro

Orgenes: No existan en el Derecho Penal Clsico. Frente a hechos antijurdicos

realizados por autores declarados inimputables, se ampliaban los supuestos en los que se
aprecia la existencia de culpabilidad o se adoptaban decisiones ajenas al Derecho Penal.
Recin las medidas de seguridad surgen producto de la labor de una corriente llamada
Positivismo criminolgico (las medidas de seguridad aqu estaban reflejadas en el
tratamiento a aquellas personas predispuestas a ser delincuentes).

Sistemas:

Dualista o de la doble va: Prevea 2 formas de sancin: penas y medidas de

seguridad, fundadas en los conceptos de culpabilidad y peligrosidad
respectivamente; con la particularidad de aplicarse en forma acumulativa:
primero la pena y posteriormente la medida de seguridad.
- Pena: Se impone en base a la culpabilidad, tiene duracin determinada y
carcter aflictivo. Adems tiene fines preventivo generales y especiales.
- Medida de seguridad: Se impone en base a la peligrosidad, dura el tiempo en
que persiste la peligrosidad (indeterminada) y posee carcter asegurativo.
Adems tiene fines preventivo especiales.
Monista: Pretenda la eliminacin de la pena clsica y su sustitucin por las
medidas de seguridad como consecuencia jurdica nica. La nocin de
peligrosidad se encuentra en pleno apogeo y se constituye en la razn nica para
la imposicin de la consecuencia jurdica adecuada: medida de seguridad (la
medida de seguridad como tratamiento es indeterminada, dura lo que dure la
patologa, la pena no lo es).
Vicarial: Pretenda la aplicacin en primer trmino de la medida de seguridad y
posteriormente de la pena, con la posibilidad de suspender la ejecucin de la
pena si a criterio del juez hubiese desaparecido la peligrosidad, o si con el
cumplimiento de la pena se pusiera en peligro los efectos conseguidos con la
aplicacin de la medida de seguridad.

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En la actualidad, 2 corrientes pretenden dotar a las medidas de seguridad de las

garantas inherentes a las penas, y son:
Nuevo monismo: La pena debe relacionarse con el hecho cometido por la persona.
Conciben a las medidas de seguridad junto a la pena, como sanciones estatales.
Dualismo flexible: Partidario de mantener la distincin entre las medidas de
seguridad y las penas. Medidas de seguridad con duracin proporcionada a los
hechos cuya prevencin quepa anticipar, en base a la peligrosidad de la persona.
La diferencia entre estas corrientes es el diferente contenido que le dan a la
aplicacin del Principio de proporcionalidad (a la duracin de las medidas de
seguridad).

Requisitos para la aplicacin de una medida de seguridad:

1. Comisin de un injusto jurdico penal previo: Se demanda un hecho tpico y
antijurdico, un injusto, para la posterior aplicacin de una medida de seguridad de
carcter penal.
2. Peligrosidad: Se debe concretar una comisin judicial subjetiva de peligrosidad. Es
decir, el sujeto debe ser peligroso para s o contra terceros. La imputabilidad, primer
nivel analtico de la culpabilidad, debe comprender los supuestos de inmadurez psquica
y de incapacidad del sujeto para motivarse en la norma (minora de edad, anomala o
alteracin psquica), lo que comportar la inimputabilidad del sujeto.
3. Proporcionalidad: Impide que la duracin de la medida de seguridad sea superior a la
pena que le hubiere correspondido al sujeto en caso de ser culpable. Una vez concluida,
por el principio de proporcionalidad, puede proceder la internacin del individuo por los
principios jurdicos civiles instituidos respecto de incapaces.
4. Aplicabilidad del principio de la ley penal ms benigna: Cierto sector entiende no
compatible esta garanta con la naturaleza de las medidas de seguridad, y aunque el
hecho se cometiera antes de la entrada en vigor de una nueva ley en materia de medidas
de seguridad, la peligrosidad, en la medida en que subsista, no seguir bajo la vigencia
de la nueva ley. Contrariamente, se sostiene la imposibilidad de imponer al sujeto
medidas de seguridad ms gravosas que aquellas que le habran correspondido en el
momento en que prob su peligrosidad con la comisin del hecho antijurdico. Es decir
que la ley se aplica a futuro, salvo el caso de la ley ms benigna para el destinatario.

Clasificacin de las medidas de seguridad

1. Curativas: Se aplican a los alienados, a los alcohlicos, a los toxicmanos, etc.
Consisten en recluir a la persona en un establecimiento especial, con el fin de aislarla
(para que no se dae a s mismo ni a terceros), y especialmente de someterla a un
tratamiento mdico y curarla, por eso su duracin es indeterminada (dura hasta que
cesan las causas de su peligrosidad).
2. Educativas (llamadas comnmente medidas tutelares): Se aplican a los menores,
con el fin de educarlos y corregirlos, evitando as su desvo moral. Se aplican no slo
cuando el menor cometi un injusto penal, sino tambin cuando es vctima de un acto
ilcito, o estuviese abandonado. La medida abarca desde su internacin en un
establecimiento especial hasta dejarlo con su familia, pero bajo rgimen de vigilancia.
Las medidas curativas y educativas estn consagradas en la Ley de Estupefacientes (Ley
23.737)
3. Eliminatorias: Se recluye o asla al individuo que demuestra un alto grado de
peligrosidad, ya que ha hecho de la delincuencia una especie de profesin, o de trabajo.
Se aplica a los delincuentes habituales y reincidentes. Ej: aplicar reclusin por tiempo
indeterminado, como accesoria de la ltima condena, en los casos de reincidencia

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mltiple (Art. 52) (se discute igualmente si se trata de una medida de proteccin o una
pena). Su duracin es indeterminada, y el juez puede aplicarla o no.

2 tipos de medidas en el Cdigo Penal:

1. Internacin manicomial: Se asla al individuo en un manicomio. Se aplica a dementes
y alienados y a los que padecen insuficiencia o alteraciones morbosas de sus facultades
mentales. La aplicacin de la medida es facultativa para el juez porque la ley dice que
podr ordenarla, y la medida cesa con autorizacin judicial e intervencin del
Ministerio Pblico, previo dictamen de peritos mdicos que declare que ha desaparecido
la enfermedad, o el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o dae a los dems.
2. Internacin en establecimientos especiales: Se aplica a individuos que padecen
estados de inconsciencia (ebrios, toxicmanos, etc). La medida est establecida en el
Art. 34, inciso 1, prrafo 3ero. La aplicacin de la medida es obligatoria para el juez
porque la ley dice ordenar.

Fraude de etiquetas:
El legislador incurre en el conocido fraude de etiquetas, cuando mediante la designacin
de reacciones estatales que rtula de medidas de seguridad, impone sanciones a sujetos
imputables bajo la idea de pretendida tutela o bien en supuestos en los cuales los
individuos no revisten peligrosidad

3. Historia del Derecho Penal y 4. Teora del Derecho

Penal (no se evala)
5. Fuentes del Derecho Penal
Introduccin: Un error comn es confundir al Derecho Penal, como saber penal,
con su objeto, que es la legislacin penal. Este error consiste en que se suele definir a
esta ltima como Derecho Penal.
Esta confusin de superponer el saber penal con la legislacin penal, trae como
consecuencia que el penalista tome solo las leyes constitucionales y deje de tener en
cuenta todo el segmento que libera el poder punitivo.

Fuentes de la legislacin penal

Nos encontramos con:
1. Fuentes de produccin: Se llama as a quien crea o dicta el Derecho Penal.
Antiguamente la Iglesia, el pater familia y el Estado eran fuentes de produccin, pero en
la actualidad slo le corresponde al Estado la produccin del Derecho Penal, que lo
puede hacer:
a) Por medio del Congreso Nacional (con la redaccin del Cdigo Penal) y de las
b) Provincias y los municipios (Cdigo Procesal, faltas y contravenciones)
Tambin como rgano co-legislativo, se puede emanar la legislacin penal por el Poder
Ejecutivo.
2. Fuentes de conocimiento o de cognicin: Son aquellas que nos permiten conocer la
ley penal. Es necesario el conocimiento de las leyes, para ello se debe:
a) Precisar cules son las leyes penales constitucionalmente lcitas
b) Luego deben conocerse todas las leyes en sentido material, constitucionales o
inconstitucionales (lcitas o ilcitas) que habiliten o posibiliten el ejercicio de algn
poder punitivo (leyes formales, decretos nacionales, decretos de necesidad y urgencia,

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leyes provinciales, etc) y los rganos de que emanen sern sus correspondientes fuentes
de produccin.
c) En un tercer momento, el Derecho Penal debe comparar el tipo normativo de
legislacin penal constitucional con la legislacin vigente que hablita o posibilita el
ejercicio del poder punitivo, para programar la declaracin de inconstitucionalidad de la
que no resulta adecuada al tipo normativo de leyes penales formalmente
constitucionales.
Es decir:
Primero, se debe conocer a las leyes penales constitucionalmente lcitas
Segundo, se debe incorporar toda la legislacin
Tercero, se debe declarar inconstitucional a todo el segmento, liberador de poder
punitivo, que contrare al tipo normativo penal

Fuentes del Derecho Penal (como saber penal)

1. Fuentes de conocimiento: Son los datos que el intrprete debe conocer para elaborar
sus construcciones (constitucin, tratados internacionales, leyes penales formales, leyes
penales materiales, leyes no penales, datos sociales y de otras disciplinas, informacin
histrica, derecho comparado, jurisprudencia, filosofa, etc)
Para interpretar las leyes penales tambin son necesarios otros datos del mundo, que
forman parte de la realidad.
a) Para construir el tipo normativo de leyes penales constitucionalmente admitidas (para
decidir la inconstitucionalidad de las restantes), se necesita conocimientos del Derecho
Constitucional y del Internacional.
b) Para interpretar ciertas leyes penales se necesitan datos del Derecho Administrativo,
Civil, Comercial, etc.
c) No puede proyectar jurisprudencia sin conocer la existente
d) El penalista sin conocimientos no normativos tampoco podr saber si la cosa objeto
del hurto es cosa (si tiene valor pecuniario), si la expresin verbal tiene sentido.
2. Fuentes de informacin: Son las que nos permiten conocer el estado actual del saber
jurdico penal o el pasado histrico de este saber bibliografa penal

Los usos y costumbres, constituyen fuente del Derecho

Penal?
Los usos y costumbres NO constituyen fuente del Derecho Penal, salvo en 2
excepciones:
1. Tipicidad culposa: Requieren su complementacin. Concebida de manera abierta. El
juez, en su tarea, tiene que tener en cuenta el deber de cuidado infringido en una
actividad no reglamentada.
2. Cuando el sistema penal ha dejado de ponerse en movimiento respecto de un
determinado delito.

La ley penal: estructura

En toda disposicin penal, nos encontramos con 2 partes:
1. El precepto o presupuesto o antecedente: Es la descripcin de la conducta que se
considera delito.
2. La sancin o consecuente: Es la consecuencia; la pena se impone a esa conducta
delictiva. Es algo caracterstico de toda norma penal, ya que si ella no contuviera
sancin, no sera una norma penal. Ejemplo:

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Art. 79: al que matare a otro precepto se aplicar reclusin o prisin de 8 a 25
aos sancin

Caractersticas/Caracteres de la ley penal

La ley debe ser:
1. Previa: de carcter previo, es decir, anterior al hecho (legalidad)
2. Escrita
3. Estricta: Porque debe ser precisa, delimitar de manera precisa qu es lo que pretende
regular, prohibir. (?)
4. Cierta: Porque se exige al legislador que emplee la mayor cuidadosidad posible al
momento de individualizar las conductas que van a constituir delitos (Ppio de mxima
taxatividad legal), y que defina cual es el ncleo tpico con absoluta precisin (el ncleo
tpico es aqul aspecto central de la descripcin de un hecho que aparece en una norma
penal)

Leyes penales en blanco

Es una ley incompleta que para su completitud remite a otro segmento

normativo.
Es la que deja aspectos regulatorios a un rgano que no tiene competencia en
materia penal. Se caracteriza porque esta criminalizacin de carcter primario
remite a otra ley (no es suficiente).
-Ley penal en blanco impropia: Aquella que remite a un segmento que emana de la
misma fuente de produccin de legislacin penal. En este caso, esta ley penal en blanco
e impropia es constitucional
-Ley penal en blanco propia: Aquella que remite a un segmento que emana de una
fuente de produccin de inferior jerarqua.
Si remite a otra ley, pero esta segunda ley fue dictada tambin por el Congreso, no hay
problema de constitucionalidad. El problema se da cuando remite a otra norma dictada
por un rgano no autorizado para regular en materia penal.

Diferencia entre la ley penal y la ley penal en blanco

La ley penal es aquella que slo puede crearse por el Congreso y con participacin,
como rgano co-legislador, del Poder Ejecutivo.
La ley penal en blanco, en cambio, deja aspectos regulatorios a un rgano que no tiene
competencia en materia penal.

La analoga en el Derecho Penal

La analoga consiste en aplicar a un hecho no contemplado en la ley, las mismas normas
sobre un hecho similar, pero no idntico.
En Derecho Privado la analoga est permitida.
En Derecho Penal la analoga est prohibida.
La analoga est prohibida en el Derecho Penal, porque se aplica el principio de
legalidad (Art. 18 CN: slo constituyen delitos las conductas concretamente descriptas y
contempladas por la ley penal). Si una conducta no est contemplada en la ley penal, no
es delito y no se puede aplicar pena por ella (nadie est obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe).

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Segn la jurisprudencia, el juez puede hacer una interpretacin analgica cuando sea en
beneficio para el reo porque se prohbe la analoga slo en cuanto pueda vulnerar el
principio constitucional superior de legalidad.
En otras palabras: lo que est contemplado en la ley, es delito; lo que no est
contemplado, no es delito (cae dentro de la zona de libertad del hombre y ste puede
realizarlo libremente).

Principios del Derecho Penal:

Principio de legalidad: Este principio encuentra sustento en el Art.18 de la

Constitucin Nacional (en adelante abrev. CN) y tambin tiene asiento en el
Art.9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Establece que ningn habitante de
la Nacin puede ser penado sin antes haberlo sometido a un juicio, y que su
fundamento debe basarse en una ley que sea anterior al acto por el que se lo
imputa (Ej.: si cuando rob, el delito de robo no exista, pero al momento de
hacer el juicio se tipifica como delito, no se lo puede culpar por su actuar).
Este principio va a marcar un lmite a las fuentes de produccin de legislacin penal,
que debern adecuar su labor al mismo.
Repercute a nivel penal y a nivel procesal:
Principio de legalidad penal: Tiene una mxima latina formulada por Feuerbach:
nullum crimen, nulla poena sine lege (no hay delito, ni pena, sin ley penal previa).
Principio de legalidad procesal: No solo habla de ley previa sino tambin de un
debido proceso. La pena debe aplicarse en base a un juicio previo.
Principio de reserva: Este principio encuentra sustento en el Art.19 de la CN.
Establece que Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohbe.
Como bien dice Zaffaroni, el Estado no puede imponer una moral, por el contrario debe
garantizar un mbito de libertad moral, razn por la cual las penas no pueden recaer
sobre acciones que constituyen el ejercicio de dicha libertad.
Principio de irretroactividad penal: Para poder aplicar una pena por un hecho,
no basta que la ley lo declare delito, sino que adems es necesario que dicha ley
sea previa, anterior al hecho, por lo tanto no podr aplicarse a hechos pasados,
sino a hechos futuros.
La retroactividad de la ley penal contradice los arts. 18 y 19 de la Constitucin
Nacional, por eso slo podr dejarse de lado excepcionalmente dicho principio y
aplicarse la misma cuando esta ley sea ms favorable al delincuente (Art. 2 del Cdigo
Penal: cuando la ley posterior, establezca pena menor o elimine una conducta como
delito).
Entonces podemos decir que la ley comienza a vivir a partir de su promulgacin y hasta
su derogacin. La extra-actividad de la ley penal se puede presentar de 2 maneras
distintas:
1. Como retroactividad
2. Como ultractividad
Tanto la 1. como la 2. deben ser ms beneficiosas que la ley anterior.
Principio de mxima taxatividad legal e interpretativa (Zaffaroni): Este
principio es bidireccional ya que se dirige a 2 segmentos:

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- A las fuentes de produccin de legislacin penal: le exige al legislador agotar todos los
recursos posibles para darle a sus leyes la mayor precisin posible, evitando dar
conceptos vagos o imprecisos. Es por eso que no se acepta la analoga in malam partem
(aquella que integra la ley extendiendo la punibilidad).
- A la actividad jurisdiccional: El juez, frente a una norma vaga, puede declarar la
norma inconstitucional o bien, interpretar la norma del modo ms restrictivo.
Principio de prohibicin de la analoga: Si el hecho no est contemplado
concretamente en la ley, no podr aplicarse a l una norma que castigue un
hecho similar (ej: el hurto y el robo, son hechos similares; si se diese el caso de
que el hurto no estuviese contemplado por el Cdigo, no podra aplicarse, por
analoga, al que hurta, la pena correspondiente al robo). Excepcionalmente se
aplica la analoga cuando sea en beneficio de quien cometi el acto contrario a
las leyes penales.
Principio in dubio pro reo (ante la duda, a favor del reo): Se debe probar
la conducta como as que el sujeto tambin es el autor de la misma. Si hubiese
duda sobre alguno de estos extremos, se debe absolver al sujeto. (sujeto es
inocente hasta que la sentencia diga lo contrario).
Principio del respeto por el mbito histrico de lo prohibido: Toda ley es un
discurso que se genera en un contexto cultural y civilizatorio (la legislacin
penal siempre est contextualizada en tiempo y espacio).
En ciertos casos el cambio muy profundo del contexto puede dejar atpica una
conducta.
Hay otros casos en que un cambio civilizatorio (como una innovacin
tecnolgica) puede conferir a un tipo penal un mbito de prohibicin inusitado
respecto del imaginado por la agencia poltica que criminaliz la conducta.
Se impone de alguna manera que el juez y el intrprete mantengan el mbito de
lo prohibido dentro de lo abarcado originalmente. La criminalizacin slo puede
ser obra de legislaturas (nacionales, provinciales, municipales), por accin de
stas, pero nunca por omisin de las mismas; si los parlamentos quedasen
impvidos frente a un cambio que produce una desmesura prohibitiva, estaran
criminalizando por omisin.
Entonces podemos decir que toda norma penal se encuentra ajustada a un
contexto socio-econmico-poltico y la ley est interpretada a la luz que brinda
este contexto.

6. mbito de aplicacin de la Ley Penal

Existen 3 mbitos de validez de la ley penal, que son las relaciones existentes entre la
ley y 3 factores:
1. Espacio
2. Tiempo
3. Persona

mbito espacial de validez de la ley penal

Para Zaffaroni esto es una cuestin estrictamente de derecho internacional privado y es
all donde debe tratarse. Para ello existen cuatro principios ideales en el derecho
comparado que en las legislaciones estaduales e internacionales combinan en soluciones
complejas. Esto sirve para:
a. Determinar qu ley es aplicable a nivel penal
b. Quin ha de juzgar

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Entonces: Aqu se estudia al universo de imposiciones legales que dictan los Estados
con el fin de determinar el mbito espacial de imperio de sus propias leyes penales.
Los 4 principios reguladores del mbito espacial de validez de las leyes penales son:
1. Principio de territorialidad: Este ppio establece que va a regir la ley penal del
lugar de comisin del delito. La Argentina adopta una defensa del territorio que
comprende tanto al territorio fsico como al jurdico.
Las fuentes de este principio son:
En primer lugar el Art. 1 del Cdigo Penal:
Este Cdigo se aplicar:
1 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;
2 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeo de su cargo
Y en segundo lugar el Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de
1889.
En nuestro pas las leyes penales argentinas se aplican:
-a delitos cometidos dentro de nuestro territorio, o
-a delitos cometidos en lugares sometidos a la jurisdiccin argentina, o
-a delitos cuyos efectos deben producirse en territorio de la Repblica, o
-a delitos cuyos efectos deben producirse en lugares sometidos a su jurisdiccin
El territorio fsico comprende:
1) Suelo: Espacio de tierra determinado por los lmites existentes en relacin a los
pases colindantes.
2) Aguas interiores: Existe un lmite imaginario llamado lneas de base. Las aguas
interiores entonces son las superficies de agua que van desde estas lneas de base en
direccin al espacio visible.
3) Mar territorial: Espacio de agua ubicado desde las lneas de base y hasta las 12 millas
nuticas (equivalentes a 1852 metros). El Estado aqu goza de plena soberana a
excepcin del derecho de paso inocente.
4) Zona contigua al mar territorial: Comienza al finalizar este ltimo y se extiende hasta
la milla 24, contada desde la lnea de base. El Estado aqu goza de poderes
jurisdiccionales en manera aduanera, impositiva, sanitaria y cambiaria.
5) Zona econmica exclusiva: Se extiende desde la lnea de base hasta las 200 millas
nuticas. En esta zona, el Estado tiene los mismos poderes que en la zona contigua al
mar territorial, pero adems posee facultades de conservacin en relacin a las especies
que pertenecen a la cadena trfica existente en la zona econmica exclusiva, as como
las especies migratorias.
6) Subsuelo: Superficie de tierra por debajo del suelo argentino
7) Plataforma continental: Implica tanto el lecho como el subsuelo de las zonas
cubiertas por espacios de agua propios de extensin hasta 200 metros nuticos.
8) Espacio areo: Superficie de aire desde el suelo hasta 100 o 110 Km. hacia arriba
Adems, existen lugares sometidos a la jurisdiccin, que son:
1) Sedes diplomticas en territorio extranjero (embajadas)
2) Territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra
3) Naves y aeronaves pblicas argentinas en territorio extranjero
4) Naves privadas que se encuentren en espacios neutros, o las que estn en territorio
extranjero si la infraccin es con respecto a la disciplina interna de la nave

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5) Aeronaves privadas en territorio extranjero cuando los delitos cometidos a bordo de
las mismas afecten al inters argentino y que aterricen en el territorio de nuestra nacin.
Problema con los delitos en trnsito y los delitos a distancia que generan la pregunta
cul es la ley aplicable? (los primeros son tipos de carcter permanente, ya que cada
momento ejecutivo del delito presenta la caracterstica de ser igual consumativo que el
anterior; y los segundos son aquellos en los cuales la conducta prohibida se desarrolla
en una jurisdiccin mientras el resultado material tiene lugar en otra jurisdiccin
distinta): Para ello se debe tener en cuenta el:
Lugar de comisin del delito: El lugar de comisin del delito es importante para
determinar la ley aplicable, ya que:
a) Si fue cometido en nuestro territorio: se aplica nuestra ley
b) Si fue cometido en el extranjero: se aplica la ley extranjera (salvo que el delito
produzca sus efectos en nuestro territorio).
Para determinar el lugar donde el delito se cometi, es necesario saber cundo se
considera que el delito ha sido cometido, o sea, cundo se dice que hubo comisin.
Cundo hubo comisin?: Existen 3 teoras al respecto:
Teora de la accin: El lugar donde se comete la accin es el lugar de la
comisin del hecho, independientemente de donde se produzca el resultado.
Teora del resultado: El lugar donde se produce el resultado es el lugar de
comisin del hecho
Crtica: Sera un absurdo privar al Estado que ha sufrido el dao de aplicar la ley
sustantiva. Adems, hay delitos que no se los castiga por el resultado sino por la
conducta (ej: tendencia ilegtima de arma, tentativa).
Teora de la ubicuidad (teora mixta): Independientemente de que haya tenido
lugar en el territorio la accin o el resultado, en ambos supuestos va a ser
aplicable la ley penal argentina. Esta teora brinda soluciones a los problemas de
competencia negativa.
Zaffaroni establece que debe entenderse que, ante la ausencia de la solucin expresa en
la ley, la palabra efectos se aplica la regla de la ubicuidad para lo cual rige tanto la
ley del lugar de la accin como la del lugar del resultado. Regla que obviamente no
resuelve el problema, sino que slo evita la eventual impunidad. Para Zaffaroni, se
puede concluir que:
a. La ley argentina se aplica en primer trmino a las acciones que se realizan en
territorio nacional;
b. En caso de conflicto negativo, tambin se aplica si en el territorio ha tenido
efecto el resultado.

Principios de la extraterritorialidad (los que se oponen al de

territorialidad):
Si bien en nuestro pas se aplica el principio de territorialidad (a travs del cual se aplica
nuestra ley a hechos cometidos en nuestro territorio o en lugares sometidos a nuestra
jurisdiccin), excepcionalmente se aplica nuestra ley a hechos ocurridos en el
extranjero, aplicando diferentes principios:
2. Principio real, de proteccin o de defensa del Estado: Este principio
establece que la ley aplicable va a ser la del estado del bien jurdico lesionado o del
lugar en el que habita la persona que es titular del mismo. Es decir que un Estado aplica
sus leyes a todo delito que vulnere intereses o bienes jurdicos protegidos por l mismo,
sea que el delito fuese cometido dentro o fuera de su territorio.

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Implica la aplicacin de la ley argentina en supuestos donde no tiene lugar en el
territorio ni la accin ni el resultado, sino determinados efectos del delito.
La ley argentina se aplica a:
Delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeo de su cargo (Art. 1 inc. 2 CP): porque las funciones
que cumplen son de inters del pas y al incumplirlas afecta los intereses de
ste.
Delitos cometidos en el extranjero, contra el Estado Nacional: porque lesiona
su patrimonio y su seguridad econmica (ej: falsificacin de moneda
argentina, llevada a cabo en el extranjero, pero cuyos efectos daan la
economa de nuestro pas).
En cambio, cuando el delito consumado en el extranjero afecta bienes o intereses de
ciudadanos argentinos, se debe aplicar la ley del pas en que se cometi el delito.
Caso de los delitos a distancia: Se aplica el principio de territorialidad y no el de defensa
(ej: un hombre enva una bomba desde Italia y explota en Argentina: se aplica la ley del
pas en donde se consum, es decir, donde se cometi el delito (Argentina))

3. Principio de personalidad (personal o de la nacionalidad): La ley de un

Estado se aplica a todos sus nacionales, sin importar el lugar donde se cometi el delito.
Se desdobla en 2 facetas:
1. De personalidad activa: Supone la aplicacin de la ley penal de la nacionalidad del
sujeto activo del delito (autor o cmplice)
2. De personalidad pasiva: Supone la aplicacin de la ley penal de la nacionalidad del
sujeto pasivo del delito (vctima o damnificado)

4. Principio universal o de justicia universal mundial o cosmopolita

Este principio constituye el compromiso de todos los Estados, que despus de la
Segunda Guerra Mundial (Derechos Humanos de por medio), se centran en juzgar
delitos que interesan a toda la humanidad (terrorismo, genocidio, etc). En este caso, no
se debe tener en cuenta ni el lugar de desarrollo ni el de resultados, tampoco interesa la
nacin del autor ni de la vctima.
Entonces, este principio propone la prerrogativa de cualquier Estado para aplicar la ley
penal en el caso de los delitos contra el derecho de gentes y juzgar el caso.

Extradicin
Es el procedimiento por el cual una persona acusada o condenada por un delito
conforme a la ley de un Estado es detenida en otro y devuelta para ser enjuiciada o que
cumpla la pena ya impuesta. El instituto de la extradicin es regido por normas de
Derecho Internacional, y cada Estado tiene una ley de extradicin.
Puede existir:
1. Extradicin activa: Acto en el que el Estado argentino requiere la entrega de una
persona para someterla a un proceso penal o la aplicacin de una ley penal sustantiva.
2. Extradicin pasiva: Acto en el que un Estado extranjero requiere que el Estado
argentino le entregue a una persona para someterla a un proceso penal. La ley argentina
24.767 regula este tipo de extradicin.
El Poder Judicial es quien decide la extradicin, pero an cuando la decida, el Poder
Ejecutivo podra decidir no entregar al individuo por razones de mrito o de
conveniencia o bien por no existir garantas a futuro con el Estado extranjero solicitante.
Requisitos de la ley 24.767 para que se cumpla la extradicin pasiva:

20

Que la conducta sea considerada delito (es decir que debe ser solicitada la
extradicin por un delito y no por mera contravencin).
Que esta conducta tenga una pena mnima de un ao.
Que la conducta no se halle prevista de manera exclusiva en el Cdigo de
Aplicacin Militar.
Debe hallarse vigente la accin y la pena en la legislacin extranjera.
En el caso de que la condena a la persona haya sido dictada en ausencia del
interesado, el Estado extranjero debe garantizarle la debida defensa en juicio.
Art. 12 de la ley 24.767: Establece la opcin para el nacional argentino que cometi
delito en el extranjero de ser juzgado por el tribunal argentino, que va a obrar en
representacin de la ley fornea, y que se le aplique el Derecho Penal Argentino, en la
medida en que el Estado argentino no est obligado a extraditarlo por un convenio.

mbito temporal de validez de la ley penal

Una ley es vlida desde su entrada en vigencia (desde el da que determine la misma u 8
das luego de su publicacin en el boletn oficial si ella no lo determina) hasta que una
nueva ley la reemplace, derogndola.
Pregunta obvia: Qu sucede si exista una ley vigente al tiempo de la accin y otra
resulta vigente al tiempo de la sentencia, y otra al momento de la condena?
Cundo se comete un delito?:
Por momento de comisin se entiende al momento de la ejecucin de la accin, y que
va a tener un resultado determinado:
Cuando la accin y el resultado se producen simultneamente, no va a haber
inconvenientes para determinar el momento de comisin del delito y la ley que
va a regir.
Pero s hay problemas en el caso, por ejemplo, del homicidio; es decir, en los
casos en que, hasta no probarse que el sujeto es culpable, transcurre un tiempo
entre la accin y el resultado. Aqu, el momento de comisin se entiende que es
al nacer la accin, al realizarse la accin tpica (caso puntual del homicidio: el
momento de comisin es al momento de la no realizacin de la conducta de
vida). La ley penal que se aplica en estos casos es la vigente al momento de
comisin de la accin tpica.

Principio de irretroactividad de la ley penal

Opcin 1: A travs de este principio entendemos que las leyes slo rigen para casos
futuros, posteriores a su sancin y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su
entrada en vigencia. Debe de aplicarse la ley que estaba en vigencia al tiempo de
cometerse el delito.
Su fundamento constitucional est obviamente en el artculo 18 que versa sobre el
principio de legalidad donde la ley aplicable debe ser anterior al delito que se juzga. No
se puede penar a alguien por un delito que no era tal en su momento o aplicarle pena
ms severa que la establecida para el delito al momento de cometerlo.
Opcin 2: Al entrar en vigencia una ley, esta se va a aplicar a todos los hechos
cometidos con posterioridad. Este principio prohbe la creacin de leyes que penen
hechos anteriores o agraven a los mismos, con excepcin del permiso de retroactividad
en el caso de que la nueva ley sea ms beneficiosa para el destinatario.
Opcin 3: Las leyes rigen slo para casos futuros, posteriores a su sancin y no pueden
aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia. Se debe aplicar la ley que
estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito.

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Qu ley debe aplicarse entonces: la que rega al cometerse el delito, al dictarse
sentencia o la que rega durante la condena del reo?: Si bien el principio de
irretroactividad indica que se debe aplicar la ley que estaba en vigencia al tiempo de
cometerse el delito, excepcionalmente se puede aplicar una ley en forma retroactiva
cuando sea ms favorable al reo.
Que pasa con los delitos continuados?
Si una ley penal aumenta la pena del hurto en el mismo momento en que la persona es
descubierta robando lentamente una joya, qu ocurre?: Si bien es verdad que se aplica
a un tramo de la conducta realizado en la vigencia de la nueva ley, tambin es verdad
que se aplicara a un tramo de conducta no realizado en su vigencia. Por ello se opta por
la ley antigua.

Excepcin: La extra-actividad de la ley penal

La ley penal va a regir en un tiempo en que normalmente no est destinada a regir en los
casos de:
Retroactividad: Va a regir la ley vigente al momento del fallo por sobre la ley
vigente al momento de comisin del delito (la ley vuelve atrs para regir un
hecho cometido antes de su entrada en vigencia), si la primera es ms
benigna/favorable a la situacin del acusado.
Ultra actividad: Va a regir la ley que estaba vigente al momento del hecho, o en
una etapa intermedia, por sobre la ley vigente al momento de la sentencia, si la
primera es ms benigna/favorable a la situacin del acusado. Rigen aunque estn
derogadas. Son ultra activas porque viven ms all de lo que deberan vivir.
Esta excepcin a la irretroactividad, que es la garanta de la retroactividad de la ley
penal, se encuentra establecida en el Art. 2 del Cdigo Penal:
Art. 2: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la
establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de
pleno derecho.
Qu es una ley ms benigna?: Es aquella:
a. Que imponga pena menos rigurosa o pena menor.
b. Que no considere delito a la conducta que otra consideraba como tal
c. Que exija ms elementos para que una conducta sea delito
d. Que admita ms atenuantes o causas de justificacin
e. Que admita menos agravantes que la otra
f. que establezca un tiempo menor para la prescripcin de la accin, etc.
Cuando una ley es ms benigna?
Se deber analizar el caso concreto y respecto de un acusado en concreto.
Si no se sabe cul es la ms benigna (por la naturaleza comparativa de ambas) el juez
deber decidir, aunque puede or al imputado (sin que esto sea vinculante para el).

mbito personal de validez de la ley penal

Este mbito trata las relaciones entre la ley penal y las personas.
Es la validez general de la ley penal respecto de las personas
El principio general es el de igualdad ante la ley: este principio dicta que todos
los habitantes de nuestro suelo deben recibir igual trato frente a la ley, siempre

22
que estn en iguales condiciones. Su fundamento normativo se puede encontrar
en:
a) El artculo 16 de la Constitucin Nacional: dice que la nacin no admite
prerrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni
ttulos de nobleza. Todos los habitantes son iguales ante la ley.
b) El artculo 1 del Cdigo Civil: establece que las leyes son obligatorias
para todos los que habitan en el territorio de la Repblica, sean ciudadanos,
extranjeros, domiciliados o transentes.

Excepciones o limitaciones
Existen limitaciones a la igualdad ante la ley respecto de determinados funcionarios.
Estas limitaciones funcionan como una proteccin necesaria en virtud de la actividad
que realizan y la responsabilidad con la que estn investidos.

1. Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria:

Art. 68: Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su
mandato de legislador.
El legislador no responde por las opiniones o discursos que emita en el desempeo de su
cargo, de modo que no se le puede procesar por las mismas. No protege la investidura,
ni el carcter de legislador, ni cualidades personales, sino la funcin desempeada.
mbito protectivo de este primer lmite: por opinin se interpreta a los
pensamientos, juicios o calificaciones que emanan del legislador. La norma ampara el
ejercicio legal.
La inmunidad parlamentaria es:
Absoluta: Ya que est concebida en proteccin de la funcin legislativa, y no de la
persona, por lo que no se puede renunciar a ella. Tampoco puede ser restringida por la
Cmara a la que pertenece.
Permanente: Ya que si bien tutela por un tiempo determinado, en el futuro no podra ser
perseguido el legislador por algo dicho en ese momento.
Alcance normativo de este privilegio: Comprende a los legisladores nacionales y
provinciales (diputados y senadores).
En Crdoba, se produjo un desnaturalismo de la inmunidad parlamentaria, ya que se
extiende tambin:
1. A los candidatos al cargo parlamentario (desde la oficializacin de la lista hasta la
proclamacin de los electos)
2. Al defensor del pueblo de la Nacin y de la provincia de Crdoba
3. Al gobernador y vicegobernador de Crdoba y a los candidatos para estos cargos
(desde la oficializacin de la lista hasta la proclamacin de los electos) y
4. A los ministros.
Finalidad de este privilegio: La finalidad de este privilegio es lograr que el Congreso,
que tiene que estar constantemente debatiendo, discutiendo y deliberando, pueda
desarrollar su actividad en forma independiente, con la ms amplia libertad de opinin,
en mira al mejor equilibrio de los poderes del Estado (libertad que se vera coartada si el
legislador pudiera ser enjuiciado por esas opiniones, al concluir su funcin).
Excepcin a esta inmunidad (Art. 29 de la CN): No se aplica al legislador cuando en
un discurso parlamentario, por ejemplo, propusiera conceder al Poder Ejecutivo,
facultades extraordinarias o la suma del poder pblico.

2. Inmunidades diplomticas:

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Comprende a las mximas autoridades y jefes de los Estados extranjeros, a su familia y
a los restantes integrantes del squito. A los nombrados, no se les aplica la ley penal
argentina sino la ley de su pas (principio real o de defensa). Tambin este privilegio
alcanza a los diplomticos de diferente categora:
1. Embajadores
2. Cnsules
3. Ministros
Tratndose de delitos comunes (cualquiera que no tenga relacin con la funcin que
desempea), el funcionario extranjero puede ser juzgado por la ley argentina, previo
pedido de autorizacin de la Corte Suprema (rgano encargado de entender en estos
casos) al Estado al cual represente el funcionario.
Si no lo autoriza: nuestro Estado lo declara persona no grata y le pedir que abandone el
pas
Si lo autoriza o destituye al funcionario, o ste renuncia a su privilegio: se aplica la ley
argentina.

3. Otros supuestos que no resultan ser excepciones: obstculos a la

perseguibilidad:
Son barreras constitucionales para iniciar una causa penal respecto de un miembro de
cualquier poder estatal. 4 institutos:
1. Inmunidad de arresto: Protege a los miembros del Poder Legislativo. Los
legisladores no pueden ser privados de libertad salvo comisin de delito infraganti.
2. Desafuero: No se puede iniciar un proceso penal contra un legislador, si previamente
no se lo suspende a travs de este procedimiento.
3. Juicio poltico: No se puede iniciar un proceso penal contra un ministro, si
previamente no se lo suspende a travs de este procedimiento.
4. Jurado de enjuiciamiento: Jurado que remueve jueces y miembros del Ministerio
Pblico elegidos por el Poder Ejecutivo.

TITULO II: TEORIA DEL DELITO

7. El delito
Teora del delito
Es aquella parte del Derecho Penal que enumera las caractersticas generales o
presupuestos que debe tener una accin para ser considerada delito (todos los delitos
deben tener esas mismas caractersticas o elementos).
La teora del delito sirve para facilitarle al juez, fiscal, defensor, etc. la tarea de
determinar si la accin en cuestin es delito o no.
Una vez que se comprueba que dicha conducta tiene esas caractersticas bsicas (es
decir que ya se sabe que es un delito), se deber analizar de qu delito en particular se
trata (robo, hurto, violacin, etc.) a travs del anlisis de las caractersticas especficas
de dicha accin.
Como dice Zaffaroni: la teora del delito es la facilitacin de la averiguacin de la
presencia o ausencia del delito en cada caso concreto

Lineamientos bsicos:
La definicin dogmtica del delito es:
El delito es la conducta tpica, antijurdica y culpable.
ANTE TODO ES UNA CONDUCTA HUMANA

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Sera irracional formalizar jurdicamente un poder punitivo sobre otra cosa que no sea
una persona y en razn de una accin de sta. Quedan as fuera los animales, las
personas jurdicas, las cosas, etc., y todo otro parmetro que no sea una accin (sexo,
color, raza, etc.)
De esta manera se consagra el nullum crimen sine conducta. Y al decir conducta
estamos diciendo exteriorizada. No hay trascendencia al mundo exterior en un
pensamiento, sentimiento, disposicin, etc., por lo que no pueden ser delito en tanto no
hay accin.
Esta es la contra selectividad ms grosera, en forma genrica que permite luego dar
forma a los tres caracteres filtrantes especficos: la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad.
Entonces: se debe tratar de una conducta humana y esta conducta debe estar
exteriorizada.
EL TIPO

No sera racional que el poder punitivo se aplique sin que la accin genere un conflicto,
caracterizado porque ella se proyecta en el mundo afectando por lesin o peligro y en
forma importante un bien jurdico ajeno. No puede permitirse aplicar poder punitivo
cuando no hay conflictos significativos que bien pueden resolverse por otras vas.
Por ello es que las agencias jurdicas criminalizan primariamente algunas, mediante
instrumentos legales que fijan los supuestos de hecho o tipo penal en que se apoya la
criminalizacin secundaria.
El valor en el tipo: el poder punitivo, aun as, se quiere filtrar de forma irracional e
intenta constantemente embutir en los tipos acciones que no se adecuan a stos o que no
presentan los caracteres conflictivos necesarios: por ejemplo pensar que el
apoderamiento de residuos en la va pblica sea hurto, etc. De all que el anlisis de la
tipicidad (o sea la adecuacin de la accin al tipo) no puede ser solamente descriptivo
sino que debe ser esencialmente valorativo. No tiene que quedar una persona y su
accin a merced de la contradiccin del legislador o de una arbitrariedad de las normas.
LA ACCIN HA DE SER TPICA PERO TAMBIN ANTIJURDICA

La conflictividad debe ser confirmada mediante la constatacin de que no existe ningn

permiso en la ley que autorice la conducta. Ello puede ocurrir cuando opera una causa
de justificacin como la legtima defensa, el estado de necesidad, o el ejercicio regular
de cualquier otro derecho.
Recin cuando se comprueba que no operan permisos para realizar la accin tpica, se
afirma la existencia del injusto penal, esto es, que la conducta no slo es tpica sino que
es antijurdica.
ESA ANTIJURIDICIDAD DEBE SER REPROCHABLE AL AGENTE: LA CULPA

Aun cuando existe un injusto penal (accin tpica y antijurdica), no sera racional el
pretender que se castigue al agente cuando no se le pueda reprochar que en el contexto
en que actu, no haya obrado de otro modo no lesivo o menos lesivo, sea porque estaba
con la conciencia seriamente perturbada, o que estaba en error invencible sobre la

25
antijuridicidad de su conducta o porque las circunstancias hacan que no sea razonable
exigirle otra conducta. Este juicio de reproche personalizado se llama culpabilidad.
La diferencia con la antijuridicidad y la culpabilidad resulta de dos momentos
valorativos de seleccin:
a. La antijuridicidad: tiene por objeto descartar todo lo que racionalmente no
se puede considerar un conflicto con relevancia penal.
b. La culpabilidad: tiene como fin descartar toda pretensin punitiva cuando
razonablemente no se le puede reprochar al agente la produccin del
conflicto.
De esta forma, las preguntas que debemos hacernos son:
1) Hubo conducta? Si no hubo, no se hacen ms preguntas.
2) Si hubo conducta, es tpica o no? Si la conducta no es tpica, no se hacen ms
preguntas.
3) Si la conducta es tpica, es antijurdica? (es decir, es contraria a derecho o hubo
alguna causa que justifica esa conducta?) Si la conducta tpica no es antijurdica, no se
hacen ms preguntas.
4) Si la conducta es tpica y antijurdica, se le puede reprochar a su autor (es culpable
de esa conducta)? Si la conducta es tpica y antijurdica pero su autor no es culpable, no
habr delito (habr un injusto penal).
Si la conducta es tpica, antijurdica y culpable, entonces s, habr delito.

Evolucin de la Teora del delito:

Se estudia la evolucin de la definicin del delito desde 2 momentos:
1. La gnesis (los momentos de la definicin del delito)
2. Modificacin en cada una de las etapas de esa definicin, hasta llegar a la que se
conoce en la actualidad.
PRIMERA EVOLUCIN
1. Cmo nace? En la antigedad el reproche a la conducta humana culpable era
moral o tico, lo que se asemejaba a un juicio de culpabilidad.
CONDUCTA CULPABLE
2. Aparicin de la idea de Von Liszt, tomada de Ihering (fines del siglo XIX) el
reproche a una conducta humana contraria al orden jurdico, es decir, una conducta
antijurdica y culpable.
CONDUCTA ANTIJURDICA CULPABLE
3. Aparicin de la idea de Beling (1906) No solo la conducta debe ser contraria al
orden jurdico, sino que debe ser muy grave para poder ser encuadrada en un tipo penal.
CONDUCTA TPICA ANTIJURDICA CULPABLE
SEGUNDA EVOLUCIN
1. Causalismo naturalista (Von Liszt): En nuestro pas fue seguido al causalismo
naturalista por Soler. Pretende aplicar mtodos de las Ciencias Naturales a las conductas
humanas. El resultado causado por una conducta se analiza asemejndolo a las Ciencias
Naturales.
Conducta: La conducta para esta posicin es una conducta objetiva, que tiene que ver
con el movimiento corporal del sujeto analizado objetivamente. A nivel de conducta,
entonces, slo el movimiento corporal era el estudiado. Ej: en un homicidio, el
movimiento realizado por el autor de este delito para lograr darle resultado al mismo.

26
Tipicidad: La tipicidad para esta posicin tambin es objetiva y descriptiva. El anlisis
es exactamente igual al de la accin realizada.
Antijuricidad: La antijuricidad para esta posicin es objetiva y valorativa, la accin debe
ser esencialmente daosa.
Culpabilidad: La culpabilidad, en cambio, era subjetiva para esta posicin. Estudiaba la
relacin subjetiva entre el sujeto y el hecho si haba actuado con dolo o culpa
Crticas al causalismo naturalista:
1. No da respuesta a los delitos tentados.
2. No es coherente que haya tipos penales solamente descriptivos, ya que los tipos
penales tambin tienen contenido valorativo (el tipo penal exige valoraciones).
3. En la antijuricidad, por ejemplo, si la persona mat en defensa propia, ya esto
significara que se trata de un elemento subjetivo y no objetivo.
2. Causalismo valorativo (Mezger):
A nivel de conducta, sta sigue siendo un movimiento corporal que produce un
resultado; pero valora la causa eficiente.
La tipicidad en el causalismo valorativo no es slo descriptiva sino tambin valorativa.
La antijuricidad adems tiene momentos de subjetividad.
Con respecto a la culpabilidad sigue siendo igual que en el causalismo naturalista, es
decir, se estudia si se actu con dolo o culpa.
Crticas al causalismo valorativo:
1. Es difcil hacer el correcto encuadre jurdico en la tentativa. Se necesita el elemento
intencin. La tipicidad no puede ser objetiva, ya que se deben tener en cuenta elementos
subjetivos.
3. Teora finalista: (Welzel): Parte de que el Derecho Penal se fundamenta en las
cuestiones ontolgicas (es decir, cuestiones de la realidad).
La primera realidad es que el ser humano tiene una finalidad: por lo tanto a nivel de
conducta, la misma no es nicamente objetiva sino que tiene una finalidad, un porqu de
su desarrollo.
En la tipicidad, nos encontramos con un tipo completo que presenta elementos objetivos
como tambin subjetivos; y el dolo y la culpa se traslada a la tipicidad.
La antijuricidad sigue siendo tanto objetiva como subjetiva.
En la culpabilidad, el verdadero sentido es el reproche que permite graduar la
culpabilidad. El juicio es porque no se motiv en la norma prohibitiva.

Delito
Es la conducta tpica, antijurdica y culpable. Este concepto toma en cuenta: primero a
la conducta (que sea tpica y antijurdica) y luego a su autor (que sea reprochable su
proceder).
Definiciones de delito:
de Von Liszt: El delito es un acto humano, culpable, contrario al Derecho (antijurdico)
y sancionado con una pena
de Beling: El delito es una accin tpica, antijurdica, culpable, subsimible bajo una
sancin penal adecuada, y que satisfaga las condiciones de punibilidad.
de Mayer: El delito es una accin tpicamente antijurdica y correspondientemente
culpable, siempre que no se d una causa de justificacin.
de Soler: El delito es una accin tpicamente antijurdica, culpable, y adecuada a una
figura penal.
de Zaffaroni: El delito es una conducta tpica, antijurdica y culpable.

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Clasificacin de las modalidades del delito

1. Accin y omisin:
- Es de accin cuando la norma pena realizar una determinada conducta y el actor la
realiza (ej: al que matare a otro y el actor mat)
- Es de omisin cuando la norma pena el no realizar determinada conducta y el actor
omite realizarla (ej: omitiere prestarle auxilio y el actor no auxili)
2. Dolosos y culposos:
- Es doloso cuando el autor tuvo la finalidad de realizar la conducta tpica (ej: mat
queriendo hacerlo).
- Es culposo cuando pese a no tener la intencin de cometer la conducta tpica, la realiz
por falta de cuidado. (ej: mat por imprudencia, negligencia o impericia).
3. Consumados y tentativa:
- Son consumados aquellos en donde el autor realiz todos los elementos del tipo
objetivo (ej: si el autor mat a la vctima, el delito consumado es homicidio).
- La tentativa es la conducta de quien, queriendo cometer un delito, comienza a
ejecutarlo pero no lo puede terminar (consumar) por causas ajenas a su voluntad.
En la tentativa la escala de las penas disminuye entre un tercio y la mitad, de reclusin
perpetua a reclusin entre 15 y 20 aos, de prisin perpetua a prisin de 10 a 15 aos,
etc.
4. Autora y participacin
Cuando los delitos son cometidos por una sola persona (autor) o por varios. En este
ltimo caso pueden existir coautores y partcipes cmplices o partcipes instigadores.

8. La accin
Introduccin/Concepto
Los hechos pueden ser causados por la naturaleza o por el hombre. Estos ltimos
pueden ser voluntarios o involuntarios, segn quiera su autor cometerlos o no.
Cuando este hecho humano es voluntario y produce una alteracin en el mundo exterior,
se dice que es una conducta o accin. Ejemplos:
- Accin de hurtar: el que se apoderare ilegtimamente de una cosaajena;
- Accin de omitir prestar auxilio a ciertas personas
Cuando no existe voluntad del autor de realizar el hecho, no hay accin o conducta.
Por ser un derecho penal de accin, y no de autor (es decir, que los sujetos son penados
por lo que hacen y no por lo que son), la accin es lo primero que se analiza, y si falta
no habr delito (no hay delito sin accin).
La definicin jurdico-penal de accin, acto o conducta es VOLUNTAD HUMANA
EXTERIORIZADA EN EL MUNDO.

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Definicin de accin segn los causalistas

Es la que surgi en los aos treinta. Para los causalistas, la accin o conducta es el
movimiento corporal que depende de la voluntad, es decir que no es reflejo y que
produce un cambio en el mundo exterior (resultado).
De esta forma, si la persona realiz ese movimiento voluntariamente causando un
resultado, no importa la finalidad que tuvo al hacerlo, con causar el resultado
voluntariamente, ya alcanza para que exista accin o conducta.

Definicin de accin segn los finalistas

Es la que surgi en los aos cincuenta y sesenta. Para los finalistas, la accin o conducta
es el ejercicio de una actividad final. Ellos consideran que el autor del movimiento
corporal voluntario, lo realiza con un fin, siempre dirige ese movimiento para obtener
una determinada finalidad.
Para el finalismo entonces, la voluntad de realizar el movimiento corporal (que produce
el resultado) tiene un contenido, y ese contenido es la finalidad que tuvo su autor al
realizar dicho movimiento. Si la finalidad coincide con el resultado causado por el
movimiento, habr conducta o accin.

Definicin social de accin

Es la surgida en 1930 y vigente en la actualidad. Define a la accin en sentido social, el
concepto debe abarcar efectos sociales. Engloba tanto conceptos causales como finales,
pretpicos y tpicos de accin.

Elementos de la accin (segn los finalistas)

1. Elementos objetivos: movimiento corporal y resultado.

El movimiento corporal: Es el que realiza el autor para obtener el resultado

deseado; y

El resultado (cambio en el mundo exterior) causado por dicho movimiento.

2. Elemento subjetivo: finalidad.

Es la finalidad que tuvo el autor al realizar el movimiento corporal. El autor pudo haber
realizado el movimiento en forma voluntaria, pero la finalidad pudo haber sido distinta
al resultado causado con dicho movimiento.

Circunstancias/causas que excluyen la accin/voluntariedad

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No hay conducta cuando el autor no pudo comprender la criminalidad del acto, o
cuando no pudo dirigir sus acciones (es decir, que actu involuntariamente), porque
obr (Art. 34 CP):

En estado de inconsciencia absoluta (inciso 1): El movimiento corporal es

involuntario ya que hay total ausencia de la psiquis del autor, ya que el cerebro
no tuvo participacin en el hecho.
Ejemplo: sonambulismo.
Este estado debe ser total o absoluto ya que si no lo es, se considera que hay
consciencia y por lo tanto, hay conducta, aunque puedan llegar a existir causas
de inculpabilidad.

Bajo una fuerza fsica irresistible (inciso 2): El movimiento corporal es

involuntario, consecuencia de una fuerza externa (proveniente de la naturaleza o

de la accin de un tercero) sobre el cuerpo del actor, que hace que ste sea usado
como un instrumento, como una masa mecnica.
Ejemplos: Un viento huracanado empuja a un sujeto A y ste rompe una
vidriera.
Desde ya, que si una persona se pone a propsito bajo una fuerza fsica
irresistible, no se considera ausencia de conducta.
Zaffaroni habla tambin de fuerza fsica irresistible interna, causada por la
naturaleza de su propio cuerpo, como por ejemplo, aqul que a causa del dolor
de una quemadura inesperada, aparta la mano violentamente, rompiendo un
objeto del vecino.

Por un acto reflejo: El movimiento corporal es involuntario, incontrolable,

consecuencia de reacciones biolgicas del mismo, con ausencia de participacin

cerebral. Al no ser ordenado el acto por el cerebro, no hay un mnimo de
voluntad, y por lo tanto, no hay conducta.
Ejemplo: el epilptico que con sus convulsiones causa destrozos, el individuo
que se desmaya y al caer rompe un objeto, etc.
Diferencia con el acto impulsivo o automtico: Este acto impulsivo o automtico
es el que se produce por hbito o por instinto, causado por distraccin, y si bien
no se da cuenta de lo que se est haciendo, hay accin, ya que el sujeto podra
haber controlado sus actos, si hubiese prestado la debida atencin.
Efectos:
En estos casos de falta de conducta, el autor no tiene ninguna responsabilidad, es decir
que no se le va a aplicar nada (a diferencia de lo que ocurre con la falta de culpabilidad,
en donde por ejemplo a un enfermo mental se le aplica una medida de seguridad).
- Excluyen la conducta
- Contra quien acta sin conducta no se puede argumentar legtima defensa (Art.
34 inciso 6)

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9. Tipicidad
Concepto de tipo y de tipicidad
Tipo penal: Es la descripcin de una conducta prohibida. Los tipos penales son
frmulas legales de naturaleza predominantemente descriptiva cuya funcin es
individualizar conductas penalmente relevantes y se encuentran en la Parte Especial del
Cdigo Penal y en las leyes especiales.
Tipicidad: Es la caracterstica que tiene una conducta de estar individualizada como
prohibida por un tipo penal. Ej: Juan realiza una conducta que presenta las
caractersticas del tipo de hurto, es decir, se apoder ilegtimamente de la billetera de B.
Para ser considerada delito, la conducta debe ser tpica, es decir, coincidir exactamente
con la descripcin de algn artculo del Cdigo Penal, basndose en el principio de
legalidad (Art. 18 CN: nullum crime sine lege).

Tipicidad y antijuridicidad
Relacin de la tipicidad con la antijuridicidad

Teora del Tipo neutro (Beling): Ambas son independientes, no se relacionan.

Esta teora no se aplica actualmente

Teora del Indicio (Mayer, Ernst): La tipicidad es un indicio (presuncin iuris

tantum, es decir que admite prueba en contrario) de que el hecho es antijurdico.

Teora de la Razn de ser (Mezger): Considera que la tipicidad por s sola

significa que el hecho es antijurdico.

En realidad: La relacin entre tipicidad y antijuridicidad existe, ya que el legislador
slo va a describir y considerar punibles a las conductas que considere antijurdicas;
pero dicha tipicidad debe ser considerada como un indicio de la antijuridicidad (y no
que signifique en s la antijuridicidad) ya que una conducta puede ser tpica y no ser
antijurdica, por existir alguna causa de justificacin.

Subsuncin
Es la verificacin que hace el juez, de que un hecho determinado tiene todos los
elementos descriptos en la figura penal (es decir que el juez subsume la conducta de una
persona a un tipo penal). La subsuncin en los distintos tipos es:

En los tipos cerrados: no existe dificultad, ya que como la descripcin del

delito es completa, el juez solo tiene que comparar la conducta con dicha
descripcin

En los tipos abiertos: hay dificultad, porque la descripcin del comportamiento

ilegal no es lo suficientemente precisa. Ejemplo: el Art. 149 bis hace referencia
al uso de amenazas, y entonces el juez debe analizar la conducta en cuestin
para saber si es amenaza o no.

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En los tipos dolosos: la coincidencia entre hecho y descripcin del delito debe
ser de tipo objetivo (cuando la conducta externamente coincide con la
descripcin del delito) y de tipo subjetivo (cuando el autor internamente quiso
realizar esa conducta delictiva).

En los tipos culposos: Slo importa el tipo objetivo, ya que el subjetivo no va a

estar presente, porque el autor no quiso realizar el resultado producido.

Clasificacin de Tipos
1. Por su autonoma:
- Tipos independientes de un tipo autnomo: cuando el tipo es autnomo o bsico (ej:
homicidio simple del Art. 79 del CP); o
- Tipos dependientes de un tipo autnomo: el tipo se completa con el tipo autnomo, y
si la caracterstica del tipo dependiente no est presente, se aplicar el tipo autnomo
(ej: homicidio bajo estado de emocin violenta del Art. 81 Inc. 1: si no actu con
emocin violenta, se aplicar el tipo homicidio simple).
2. Por las caractersticas de la accin:
- Tipos de resultado: donde su consumacin exige que se produzca un resultado externo
(ej: en el homicidio, la muerte de la vctima). Este resultado puede ser instantneo,
como un hurto o permanente como un secuestro; o
- Tipos de actividad: cuando con la misma accin ya queda consumado el delito. (Ej:
falso testimonio).
3. Por las caractersticas exigidas a su autor:
- Tipos comunes: delitos que puede cometer cualquier persona (son la mayora de los
delitos: robo, hurto, homicidio, etc); o
- Tipos especiales: slo pueden cometerlos determinadas personas (ej: slo los
funcionarios pblicos pueden cometer malversacin de caudales pblicos; slo los hijos
pueden cometer parricidio; slo un juez o abogado o fiscal puede cometer prevaricato,
etc.)
4. Segn quien crea, suprime o modifica los tipos penales:
- Tipos legales: como ocurre en nuestro sistema jurdico, en donde es el legislador; o
- Tipos judiciales: en donde el juez puede crear los tipos penales
5. Segn se individualice totalmente o no la conducta prohibida:
- Tipos cerrados: en donde el juez tiene todos los elementos dentro del tipo penal para
determinar dicha conducta (ej: homicidio); o
- Tipos abiertos: en donde el juez deber utilizar las reglas generales fuera del tipo
penal, para individualizar la conducta (ej: Art. 84 delito culposo: en donde el juez debe
analizar en el caso concreto, el deber de cuidado que tena a su cargo el autor, para as
poder cerrar el tipo).
5. Segn el nmero de bienes jurdicos que tutela penalmente el tipo:
- Tipos simples: donde se afecta slo un bien jurdico (ej: Art. 79 homicidio)

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- Tipos complejos: se afectan varios bienes jurdicos (ej: Art. 168 sobre delito de
extorsin, porque afecta la libertad y el patrimonio).
6. Por la forma en que afecta al bien jurdico protegido:
- Tipos de lesin: en donde se daa al bien (ej: en el hurto, robo, estafa se daa el
patrimonio; en el homicidio se daa la vida, la calumnia lesiona el honor, etc)
- Tipos de peligro: en donde el bien haya sufrido peligro concreto o abstracto.
7. Por la intensidad con que afecta al bien jurdico:
- Tipos bsicos (ej: Art.79, matar)
- Tipos calificados agravados (ej: Art.80 Inc. 2, matar con alevosa)
- Tipos calificados atenuados o privilegiados (ej: Art.81 Inc. A, matar en estado de
emocin violenta)
8. Segn su estructura:
- Tipo doloso (delito doloso)
- Tipo culposo (delito culposo)
- Tipo omisivo (delito de omisin)
- Tipo comisivo o activo (delito de comisin)

Bien jurdicamente protegido por el Derecho Penal

Es el bien material o inmaterial protegido por el derecho, por servir para satisfacer
necesidades de la vida humana (ej: la vida, el honor, la libertad, la propiedad, etc.).
As, tomando como ejemplo el delito de hurto, podemos distinguir:
Objeto sobre el cual recae la accin: una cosa mueble total o parcialmente ajena
Bien jurdicamente protegido: la propiedad
Titular del bien jurdico: el propietario de la cosa
Los delitos daan o ponen en peligro los bienes jurdicos; la ley tiende a proteger dichos
bienes.
Condiciones para que sea adems un bien jurdico penal:
a) Debe tener importancia social
b) No puede ser protegido por otra rama del Derecho
Funciones dogmticas: Exclusin de la tipicidad
Funciones poltico-criminales: Limitadora/ como garanta (como criterio para
criminalizar conductas)

Clasificacin de los Bienes jurdicos tutelados por el Derecho Penal

1. Considerando al hombre en s mismo:
Bienes jurdicos tutelados:
- Vida, salud (delitos que lo atacan: homicidio, lesiones, etc)
- Honor (delitos que lo atacan: calumnias, injurias)
- Honestidad (delitos que la atacan: abuso deshonesto, ultrajes al pudor, etc)
- Libertad (delitos que la atacan: rapto, privacin ilegtima, etc)

33
-

Propiedad (delitos que la atacan: robo, hurto, estafas, defraudaciones,

usurpacin, etc)
2. Considerando al hombre en el seno familiar:
Bienes jurdicos tutelados:
- Estado civil de las personas (delitos que lo atacan: matrimonio ilegal, adulterar
partidas de nacimiento, etc)
- Conservacin de la patria potestad (delitos que la atacan: sustraccin de un
menor a la accin de sus padres)
3. Considerando al hombre como miembro de la sociedad:
Bienes jurdicos tutelados:
- Moral pblica (delitos que la atacan: exhibiciones obscenas)
- Orden y tranquilidad pblica (delitos que lo atacan: instigacin a delinquir,
provocar un naufragio, etc)
- Salud pblica (delitos que la atacan: contaminar aguas, propagar epidemias)
- Fe pblica (delitos que la atacan: adulterar documentos, concursos o quiebras
fraudulentos)
4. Considerando al hombre como miembro del Estado:
Bienes jurdicos tutelados:
- Seguridad de la Nacin interna y externa (delitos que la atacan: rebelin,
sedicin y traicin a la patria)
- Correcto funcionamiento de la Administracin Pblica (delitos que lo atacan:
abuso de la funcin pblica, cohecho, evasin fiscal, contrabando, etc)
5. Considerando al hombre en el orden internacional:
Bienes jurdicos tutelados:
- Seguridad de las vas de comunicacin internacional (delitos que la atacan:
ruptura de cables submarinos, piratera, etc)
- Humanidad en general (delitos que la atacan: trata de blancas, de esclavos,
genocidio, trfico de drogas, etc)

Proteccin de los bienes jurdicos en el Derecho Penal

A travs de la tipicidad podemos ver qu bienes jurdicos protege el Derecho Penal
(analizando las conductas que pueden recibir penas por afectar dichos bienes):

Bienes universales (toda la sociedad es titular de ellos): La seguridad o el

orden pblico, etc; o

Bienes individuales (hay un titular): La vida, la propiedad, el honor, la

libertad, etc.
Si la conducta coincide con la descripcin del tipo, pero no se lesiona con ella ni se
pone en peligro un bien jurdico tutelado, se considera que no hay tipicidad.

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10. Tipo Penal Doloso

Tipo doloso de comisin o activo:
Opcin 1: Conforme al concepto complejo del tipo (Welzel, en la dcada de 1930,
redondea el concepto de tipo complejo, es decir, un aspecto objetivo y otro subjetivo,
dentro del marco de una teora del delito con 4 caracteres especficos:accin, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad. Este concepto complejo (objetivo subjetivo) solucion
muchos problemas: la ubicacin (como puede apreciarse en el grfico) del querer del
resultado (dolo) en el tipo resuelve el problema de la causalidad, que est limitada por
la voluntad. La tentativa se distingue claramente porque el querer del resultado (dolo)
pasa a ser problema tpico. El tipo prohbe una conducta y no una causacin. Es decir,
como se indica en el grfico, el querer del resultado (dolo) que en el esquema
causalista estaba en A (culpabilidad) pasa a B (tipo subjetivo))

AC
.ci
on

El tipo doloso activo tiene dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, es decir que la
ley, mediante el tipo, individualiza conductas atendiendo a circunstancias que se dan en
el mundo exterior y a circunstancias que estn dadas en lo interno, en el psiquismo del
autor.
El tipo doloso implica siempre la causacin de un resultado (aspecto externo), pero se
caracteriza porque requiere tambin la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa
voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo.
Al aspecto externo del tipo doloso lo llamamos aspecto objetivo del tipo legal, o ms
brevemente, tipo objetivo. Al aspecto interno lo llamamos aspecto subjetivo del tipo
legal o, ms brevemente, tipo subjetivo.
Opcin 2: Configuran las tcnicas legislativas a que ms frecuentemente se acude para
prohibir conductas con relevancia penal.
El tipo doloso activo tiene dos aspectos uno objetivo y otro subjetivo.
El tipo doloso implica siempre la causacin de un resultado (aspecto externo), pero
requiere tambin de la voluntad de causarlo (aspecto interno).

ANLISIS DEL ASPECTO OBJETIVO Y DEL ASPECTO

SUBJETIVO
Aspecto objetivo del tipo doloso (tipo objetivo) (es lo que primero debe
analizarse): es la manifestacin de la voluntad en el mundo fsico requerida por el
tipo. Es la descripcin del tipo a travs de sus elementos

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ESTOS ELEMENTOS SON ANALIZADOS EN LA
FUNCIN SISTMICA DEL TIPO OBJETIVO:
Elementos permanentes: Estn presentes genricamente en todos los tipos. Son la
accin, los sujetos activo y pasivo, el nexo causal y el resultado (en los tipos de
resultado).
Accin: Es la conducta descripta generalmente a travs de un verbo, dentro del
tipo (ej: matar, hurtar, engaar, etc.). Se la denomina ncleo del tipo.
Sujeto activo o autor: Es el que realiza la conducta descripta en el tipo pero no
necesariamente debe ser el autor material del hecho, ya que puede ser el autor
intelectual (quien utiliza al primero como instrumento para obtener el resultado
querido). Segn el autor, el delito puede ser:
a) Unisubjetivo: Cuando la accin puede ser ejecutada por un solo autor.
b) Plurisubjetivo: Cuando el tipo exige la intervencin de varias personas. (ej:
asociacin ilcita).
c) Delictia comunia(comn): Cuando el autor del delito puede ser cualquier
persona (ej: homicidio)
d) Delictia propia(calificado): Cuando el autor slo puede quien tenga
determinadas caractersticas (ej: cohecho por un funcionario pblico)
Sujeto pasivo: Es el titular del bien jurdico tutelado penalmente. No siempre el
sujeto pasivo es la vctima del delito. Ej: en la estafa, una persona puede ser
engaada, pero otra puede ser la que sufra la prdida de su patrimonio. Este
sujeto tambin puede ser comn o calificado (ej: cuando la vctima debe ser un
ascendiente).
Nexo causal:
Es la relacin existente entre la accin y el resultado, que permite afirmar que este
ltimo ha sido producido por aqulla.
En sentido ms restringido solo se puede hablar de relacin de causalidad para
referirse a uno de los grupos de teoras que han tratado de explicar aquella relacin,
las llamadas teoras de la causalidad:
a) Teora de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua nom (causa
del resultado es toda condicin que colabora en su produccin y sin la cual aquel no
se hubiera producido; todas las condiciones tienen idntica relevancia causal),
b) Teoras de la causalidad eficiente y de la causalidad adecuada (intentos tericos
de limitar la excesiva amplitud de la anterior teora).
En la actualidad estas teoras de la causalidad vienen siendo corregidas en sus
resultados por otras que, no entendiendo la relacin accin-resultado como simple
relacin natural causa-efecto, y partiendo de criterios normativos basados en la
naturaleza de lo ilcito penal, deducen sus principios de la naturaleza de la norma y
de su fin de proteccin (Teora de la imputacin objetiva)
Resultado: Es el cambio en el mundo exterior, imputable al autor. Cundo
puede el resultado ser atribuido al autor? Cuando existe una relacin de
causa a efecto entre la accin del autor (movimiento corporal) y la
produccin del resultado.
Elementos ocasionales (circunstanciados): Estn presentes especficamente en
algunos tipos. Son indispensables para poder realizar la subsuncin y pueden ser de tipo
descriptivos o de tipo normativos.
Descriptivos: Son los elementos que se perciben a travs de los sentidos:

36
-

En cuanto al medio usado para cometer la accin (ej: en los delitos contra la
integridad sexual, el abusador tuvo que haber usado la amenaza o la fuerza
contra su vctima)
- En cuanto al lugar en donde se comete la accin (ej: el robo en despoblado)
- En cuanto al momento en que se comete la accin (ej: el juez no imparte justicia
vencido los plazos legales)
- En cuanto al objeto de la accin (ej: cuando las lesiones deben ser el cuerpo o la
salud; cuando el robo o hurto debe ser de cosas muebles)
- En el modo en que se comete la accin (ej: homicidio con ensaamiento)
Normativos: Son los elementos que tienen una valoracin de tipo jurdico, es
decir, son caractersticas que no se perciben por los sentidos sino que hay
que comprender el significado jurdico de ciertos contenidos, a travs de
definiciones jurdicas, pero que deben estar presentes para que se configure
el tipo. Ejemplos: el concepto de ajena en el delito de hurto que exige que
el objeto sea cosa ajena; el concepto de funcionario pblico en los delitos
de atentado y resistencia a la autoridad.
ESTOS ELEMENTOS SON ANALIZADOS EN LA
FUNCIN CONGLOBANTE DEL TIPO OBJETIVO
Se analiza si hubo:
Lesividad de un bien jurdico, y si se puede
Imputar al sujeto por su obrar (por causar ese dao al bien jurdico en
cuestin).

Aspecto subjetivo del tipo doloso (tipo subjetivo): es la voluntad misma que
tuvo el autor. Este tipo subjetivo est integrado por:
Dolo: Es conocer y querer realizar el tipo penal objetivo.
El dolo tiene 2 elementos:
- Elemento intelectual (aspecto cognocitivo del dolo): Es el conocimiento
efectivo de los elementos permanentes y ocasionales (si hubiera) del tipo
objetivo. Este conocimiento debe ser actualizado al momento de realizar la
conducta: el autor tuvo que tener el conocimiento en el momento que realiz la
accin; ese conocimiento debe ser real (ni anterior ni posterior) y no potencial
(no alcanza con que haya tenido la posibilidad de conocer que estaba
cometiendo el delito).
- Elemento volitivo (tener la voluntad de realizar el tipo objetivo): Es cuando
el sujeto conoce la accin pero adems quiere lograr ese resultado. A travs de
este elemento vemos la diferencia entre los tipos dolosos y los culposos, ya que
mientras en los primeros lo querido es igual al resultado, en los segundos no est
presente la voluntad de realizar el resultado obtenido.
El dolo puede ser, en cuanto al querer de su autor, directo de primer grado,
directo de segundo grado o dolo eventual:
- Dolo directo de primer grado: Cuando el autor realiza la accin, sabiendo
exactamente el resultado que causar con ella, en forma directa e
incondicional. Ejemplo: Si empujo a una persona desde un piso 25, lo hago
convencido de que morir.
- Dolo directo de segundo grado: Cuando el autor quiere realizar esa accin y
necesariamente va a obtener otro resultado ms que no es el principal.
Ejemplo: Si quiero matar a mi vecino y para hacerlo le incendio la casa,
sabiendo que est toda su familia dentro, muriendo todos como consecuencia
de mi actuar. Se considera que respecto de mi vecino hay dolo directo de

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primer grado (porque mi intencin era matarlo directamente a l), y respecto
de toda su familia hay dolo directo de segundo grado (no era mi finalidad
matar a los dems pero sabiendo con seguridad que al incendiar la casa
moriran lo hice igual para concretar mi fin)
- Dolo eventual: A diferencia del dolo directo de primer grado y el dolo
directo de segundo grado, aqu el autor realiza la accin considerando que el
resultado de sta puede llegar a realizarse (es decir que cree que el resultado
no es consecuencia necesaria de su accin, sino posible). Ejemplo: quien
vende algo teniendo dudas de que sea robado, y an representndose esa
posibilidad lo vende igual sin importarle.
A diferencia de la culpa con representacin (en donde el autor se representa el
resultado como posible pero confa en que ste no se produzca) en el dolo
eventual el autor se representa el resultado y quiere causarlo, no le importa.
DOLO EVENTUAL: Me represento el resultado pero no me importa si se
produce.
CULPA CON REPRESENTACIN: Me represento el resultado pero voy a
evitar que suceda.
Para poder distinguir entre dolo eventual y culpa con representacin:
1er parmetro: Hay que analizar cunto se puso en riesgo el bien jurdico.
2do parmetro: Hay que valorar las capacidades especiales del autor y al mismo
tiempo la capacidad de los medios empleados.

Desconocer el tipo objetivo: error de tipo (faceta negativa)

La ausencia de dolo se verifica por la concurrencia de la Teora del error de tipo:
Antiguamente exista la concepcin de no permitirse el error de derecho
Luego, esta concepcin fue reemplazada por la que estableca que se deba
tener en cuenta a los errores de derecho extrapenal, pero no a los de derecho
penal
Finalmente, en el tramo ltimo de la evolucin, se establece la diferencia
entre el error de tipo y el error de prohibicin.
a) Error de tipo:
Cuando al momento de cometer el hecho, su autor desconoca algn
detalle o circunstancia del tipo objetivo, se dice que existe error de tipo
(evitable o inevitable) ya que desconoca lo que estaba haciendo.
Recae sobre todos aquellos elementos que integra el conocimiento que
requiere el dolo
La principal consecuencia que deriva de este error va a ser la supresin
del dolo (no concurrira dolo porque el sujeto no sabe lo que hace)
Elementos sobre los que puede recaer el error de tipo:
1. Elementos interpretables: Son elementos descriptivos que se individualizan por el
lenguaje comn, cientfico o jurdico.
2. Elementos normativos: Aquellos que remiten para su comprensin a valoraciones de
ndoles jurdicas.
3. Remisiones valorativas: Clase de elementos valorativos del tipo
4. Previsin de la causalidad: Se estudian aqu 3 institutos:
Error en el golpe o aberractio ictus: Cuando por una desviacin en el curso
causal de la accin, se produce un resultado que no es idntico al querido pero
que jurdicamente es equivalente. Ejemplo:
Quiero matar a Pedro, apunto y disparo pero ste se desva y mato a Jos.

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(El error no est en la mente del autor, sino en el golpe (en el disparo) que se desva)
En estos casos algunos autores consideran que se le debe imputar tentativa del delito
fracasado (en este caso tentativa de homicidio con respecto a Juan) y culposo del
delito cometido (en este caso homicidio culposo con respecto a Jos).
Otros autores consideran que se le debe imputar directamente el delito cometido (en
este caso homicidio doloso de Jos) porque si bien el resultado no es idntico,
jurdicamente es equivalente.
Dolo general o dolus generalis: Cuando el autor produce un resultado,
creyendo equivocadamente que ya lo haba cometido. Ejemplo:
Con la intencin de matar a Juan, lo atropello con el auto y creyndolo muerto lo
tiro al ro, pero Juan no estaba muerto sino desmayado y muere finalmente
ahogado, y no atropellado
En este caso se le imputa homicidio doloso, basndose en que no existen 2 hechos
independientes (tentativa de homicidio con homicidio culposo) sino que existe un
dolo general, un actuar general, que caus el resultado muerte.
Error en la persona o en el objeto de la accin: Cuando el sujeto incurre en
error sobre la identidad de la vctima. Ejemplo:
Disparo contra Carlos y lo mato, creyendo que en verdad era Luis, que es a quien
quiero matar realmente
Se le debe imputar directamente el delito cometido (homicidio doloso con respecto a
Carlos) porque si bien el resultado no es idntico (mat a Carlos en lugar de a Luis),
jurdicamente es equivalente (quiso matar y mat).
5. Delictia propia: Requiere la comisin de determinados sujetos activos. Ej:
prevaricato.
6. Delitos que requieren determinada ejecucin particular de un sujeto pasivo: Ej:
resistencia a la autoridad (debe tratarse de un funcionario pblico).
7. Determinabilidad: Factor con el que se puede atribuirle a un autor un hecho
determinado.
8. Banalidad o no banalidad del aporte del sujeto partcipe secundario: En el caso del
aporte banal, la conducta del partcipe secundario no es tpica.
b) Error de prohibicin:
Cuando el sujeto sabe lo que hace pero: o cree que est permitido o
piensa que no est prohibido
Recae sobre la vigencia de una norma
Afecta a la categora culpabilidad

Dificultades en la previsin de la causalidad: Analizado por Zaffaroni

como: Problemas de disparidad entre el plan de autor y resultado
1er supuesto: Aberratio ictus o error en el golpe: Cuando por una
desviacin en el curso causal de la accin, se produce un resultado que no es
idntico al querido pero que jurdicamente es equivalente. Ejemplo:
Quiero matar a Pedro, apunto y disparo pero ste se desva y mato a Jos.
(El error no est en la mente del autor, sino en el golpe (en el disparo) que se desva)
La tesis del dolus generaris considera que se le debe imputar tentativa del delito
fracasado (en este caso tentativa de homicidio con respecto a Juan) y culposo del
delito cometido (en este caso homicidio culposo con respecto a Jos).
Otras posiciones consideran que se le debe imputar directamente el delito cometido
(en este caso homicidio doloso de Jos) porque si bien el resultado no es idntico,
jurdicamente es equivalente.

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2do supuesto: Casos de adelantamiento o retraso del resultado en
relacin al plan del autor: La tesis del dolus generaris considera que es
indiferente porque el resultado es el mismo. No releva el dolo.
Para Zaffaroni, depende el caso en concreto:
- En supuestos de adelantamiento si el responsable acaece en forma previa a que
exista el principio de ejecucin, la conducta es reprochable solo a ttulo de culpa.
- En supuestos de retraso va a depender en que haya habido una o ms acciones
o una o ms resoluciones.
3er supuesto: Error en la persona o en el objeto de la accin: Confusin
sobre la identidad de la persona o del objeto. Conduce a atipicidades
objetivas o a errores de tipo en el caso de que los sujetos u objetos sean no
equivalentes.
Cuando los sujetos son equivalentes, en principio no trae consecuencias a
nivel dolo, puede traer consecuencias a nivel de atenuantes y agravantes.
Supuestos: Que el sujeto acte en la falsa creencia de la existencia de un
atenuante, de un agravante, o creyendo que no hay un atenuante cuando s lo
hay, o que no hay un agravante cuando s lo hay.

Principio de Insignificancia
El principio de insignificancia puede definirse como una conducta o un ataque al bien
jurdico tan irrelevante que no requiere (o no necesita) intervencin penal.
O sea, nacen ya sin relevancia penal, ya sea porque no hay disvalor de la accin al no
existir peligrosidad en la conducta o porque no hay desvalor de resultado al no tratarse
de un ataque grave o importante al bien jurdico.
En todos los casos la aplicacin de este principio de insignificancia tiene como efecto el
de excluir la tipicidad penal, debindose analizar para su aplicacin el caso concreto, la
vctima, las circunstancias del hecho, el lugar, etc.
Quien primero aplic en nuestro pas este principio de insignificancia fue el actual
miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Dr. Eugenio Ral Zaffaroni en
el caso LUCERO, Hctor s/priv. Ilegtima de la libertad cuando era juez de sentencia.
En dicho caso se investigaba la conducta de un chofer de colectivo que impidi el
descenso de dos pasajeros en las paradas que solicitaran hacerlo, permitiendo luego que
bajaran del transporte pblico recin dos paradas ms adelante.
Al decidir la absolucin del conductor, el Dr. Zaffaroni, luego de afirmar que desde el
punto de vista del sentido comn no era difcil entender que la accin del chofer no era
un delito de secuestro, explic que desde el punto de vista jurdico no era tan simple.
Para fundar su decisin desde este ltimo plano, sostuvo que los tipos exigen
afectaciones de bienes jurdicos, y las penas reflejan el disvalor jurdico de la conducta
tpica, por lo cual, debe guardar una proporcin con la magnitud de la afectacin al bien.
Si la afectacin es muy nfima se quiebra la proporcionalidad, revelando con ello que el
tipo no ha querido abarcar dicha conducta de afectacin insignificante. Interpret que,
en caso contrario, se lesionara la disposicin constitucional que prohbe la aplicacin
de penas crueles art. 18 de la Constitucin Nacional- por ser dicha pena irracional,
pena no adecuada a la magnitud del injusto.
Conforme a ello, concluy que la conducta era atpica en relacin al art. 141 del Cdigo
Penal y que la pena del secuestro es cruel por ser irracional para el caso, debido a su
desproporcin, ergo el tipo de secuestro no quiere abarcarlo por ser insignificante.
Posteriormente, en su obra Derecho Penal. Parte General II
sostuvieron los autores que Segn el principio de insignificancia o bagatela las
afectaciones insignificantes de bienes jurdicos no constituyen lesividad relevante a los

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fines de la tipicidad objetiva, y he de destacar que en casi todos los tipos en que los
bienes admitan lesiones graduables es posible concebir actos que sean insignificantes.
Claro est que el tema de la aplicacin del Principio de Insignificancia dividi y divide
hoy a la jurisprudencia de nuestros tribunales.

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Tanto el error de tipo como de prohibicin pueden presentarse como vencibles o invencibles:

ERROR DE TIPO
VENCIBLE
(Cuando el error es consecuencia de la
negligencia o imprudencia del autor, al no haber
tenido el debido cuidado)

INVENCIBLE
(Cuando no podra haber previsto y en
consecuencia, evitado el error, por ms
cuidado que hubiera puesto)

Ejemplo: Matar al disparar un arma que crea

descargada pero que no revis si efectivamente lo
estaba.

Ejemplo: Cuando una persona le da a tomar a

otra un medicamento recetado por un mdico y
resulta que dicho medicamento contena
veneno

Consecuencias: Se excluye el dolo pero deja

subsistente la culpa (la posibilidad de imputacin por
imprudencia si es que el delito de que se trate tiene
prevista esa modalidad)

Consecuencias: Se excluye el dolo y cualquier

otra forma de tipicidad (es decir, cualquier
modalidad culposa)

ERROR DE PROHIBICIN
Cuando el sujeto obr pensando que la
conducta
estaba permitida o
pensando que la conducta no estaba
prohibida
VENCIBLE
INVENCIBLE
Consecuencias:
Posibilidad de
atenuar el reproche.
El sujeto va a ser
menos culpable:
existencia de una
culpabilidad
atenuada que va a
generar que la
magnitud de la pena
sea menor.

Consecuencias:
Suprime la
culpabilidad. No
hay delito. Queda
en el umbral de la
antijuridicidad