1. Se ve sometida la administracin pblica al derecho privado?

Segn Maurer, Hartmut (2012) la administracin queda sometida normalmente al

derecho administrativo que le es propio. Pero ello no siempre es as. En algunos
mbitos puede o incluso debe acudir al derecho privado. Segn el autor, en las
circunstancias especiales que la administracin est sometida al derecho privado
se genera un denominado derecho privado administrativo, derecho en el cual se
presentan circunstancias que generalmente se distinguen en los siguientes casos:
a) Actividad administrativa de provisin: estos casos se presentan en la
CONTRATACIN ESTATAL ante la necesidad de contratar un bien,
servicio, suministro u obra, es decir, la administracin en el desarrollo de
sus funciones acude al mercado para satisfacer su necesidad de algo a
cambio de un pago con empresas privadas. Lo anterior, mediante contratos
de obra, suministro, compraventa, consultora y dems del derecho civil que
requieran de un particular de carcter privado que sea especialista en la
tarea encomendada en el objeto contractual. En dichos casos jurdicos, la
administracin entra a ser una empresa privada sujeta a las normas de
derecho privado, esto, ante tribunales civiles en caso de conflictos.
b) La actividad empresarial de la administracin: actualmente y mediante un
largo proceso los Estados han venido privatizando los servicios o
simplemente participa como empresario privado en la vida econmica a
nivel global, mediante sociedades de economa mixta (capital privado y
pblico) y en donde el estado participa como un accionista ms. Los
mbitos sobre los cuales se ejecutan dichas actividades empresariales son
generalmente la minera, el petrleo, el gas, el sistema bancario y algunos
servicios pblicos en donde la administracin se ve sometida al derecho
privado.
Por otro lado, es preciso mencionar que el Derecho Administrativo da poder a la
Administracin ubicndola jerrquicamente sobre sobre los particulares y sus

intereses, es decir, en este tipo de relaciones los ciudadanos no estn en situacin

de igualdad jurdica con respecto de la Administracin, igualdad que sera
aplicable a la teora del derecho privado. En el derecho administrativo el inters
general no queda sometido a los intereses privados, as, se podra afirmar
inicialmente que no existe un sometimiento. No obstante, en algunas ocasiones la
administracin pblica aplica el Derecho Privado en sus relaciones jurdicas ya
que contrata parte de su personal con sujecin al Derecho laboral en vez de
funcionarios en rgimen de Derecho Administrativo (carrera administrativa) o
contratos con terceros regidos por las leyes civiles o mercantiles, adems, es
frecuente en las entidades de la administracin los convenios que utilizan formas
jurdico-privadas de organizacin como sociedades y fundaciones que administran
recursos pblicos, as, en estos casos existira sometimiento parcialmente de la
administracin pblica al derecho privado.
2. Se da el ejercicio de funciones administrativas bajo la forma del derecho
privado?
Teniendo en cuenta que la administracin en algunos casos se somete
parcialmente al derecho privado y segn lo enunciado por Maurer, Hartmut (2012):
las funciones administrativas inmediatas pueden ser satisfechas acudiendo al
derecho privado. Sin embargo, ello slo es posible y admisible con un alcance
limitado, es posible inferir que en algunos casos la administracin puede ejercer
su funcin administrativa en forma parcial sin renunciar a lo determinado en el
derecho administrativo el cual tiene vinculacin Constitucional suprema sobre
dicho derecho privado. En los casos de la contratacin estatal o la actividad
empresarial del Estado, cuando no exista normatividad clara sobre asuntos
pblico-privados, las normas del derecho administrativo o Constitucional tendrn
ms prelacin y validez jurdica a la hora de dirimir controversias ya que el bien
comn se sobrepone siempre al bien particular.

Por otro lado, es importante mencionar que en las dos ltimas dcadas se ha
consolidado la privatizacin aplicable a actividades y algunas partes de la
organizacin Estatal, esto, cuando la Administracin sus fines a travs de
empresas privadas de economa mixta para ofrecer los servicios pblicos, en
estos casos, la Administracin ha de regirse necesariamente por el Derecho
administrativo y por el Derecho privado en un marco legal que a veces es borroso.
En dichos casos el Derecho administrativo se aplica a las relaciones entre sujetos
privados ya que la administracin delega a una empresa privada la administracin
de un servicio pblico mediante un determinado contrato o convenio e impone al
contratista una reglamentacin de las condiciones del servicio, el respeto de unas
tarifas limite y condiciones que son propias del derecho privado, no obstante, las
relaciones entre la empresa prestadora del servicio pblico y los usuarios se rige
principalmente por el Derecho administrativo, es decir, los usuarios estn en
derecho de reclamar ante la Administracin por incumplimiento, caso en el cual, se
dara una resolucin administrativa propia de la administracin pblica.
Por ejemplo, una entidad pblica puede ofrecer prestar el servicio de alcantarillado
-que es una funcin administrativa- a travs de sus propios medios o a travs de
una sociedad de economa mixta (capital privado y pblico) con acciones
mayoritarias del Estado. Como la sociedad de economa mixta se enmarca dentro
de las empresas del derecho privado, las relaciones jurdicas de ella con los
usuarios est establecida dentro del derecho privado. En otro caso, si la
administracin opta por prestar el servicio de alcantarillado por s sola, las
relaciones jurdicas de ella con los usuarios se pueden presentar opcionalmente
dentro del derecho pblico o del derecho privado. De acuerdo a lo anterior es
importante destacar que la administracin pblica puede ser sometida al derecho
privado en forma parcial y que bajo estas circunstancias particulares, algunos
funcionarios de la administracin debern ejercer sus funciones bajo el derecho
privado pero en forma parcial. Ante esta libertad de eleccin de la administracin
para para enmarcar la realizacin de las funciones administrativas bajo la forma
del derecho privado, en estos casos segn Maurer, Hartmut (2012): la
administracin tiene a su disposicin las formas jurdico-privadas, pero no la

libertad ni las posibilidades que ofrece la autonoma privada. Se maneja, por ello,
en este contexto, la expresin del derecho privado administrativo (Wolff): con ella
se alude al tipo de derecho privado que la administracin tiene a su disposicin
para llevar a cabo las funciones administrativas, un derecho privado impregnado y
limitado por un conjunto de normas jurdico-pblicas. (Subrayado fuera de texto).
En el caso colombiano, es importante destacar el papel que ejercen las
Sociedades de economa mixta quienes tienen servidores pblicos vinculados
mediante un rgimen de derecho privado. Segn la Constitucin en su Art. 23, son
servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y
trabajadores del estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios, adems, el artculo 38 de la Ley 489 de 1998, en su numeral 2,
determina que las sociedades de economa mixta hacen parte del sector
descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. Por otro
lado, es preciso mencionar que dichas sociedades son definidas en el art. 97 de la
Ley 489 de 1998 como sociedades autorizadas por la ley, constituidos como
sociedades comerciales con aportes del estado y sector privado y que desarrollan
actividades comerciales o industriales sujetas a las reglas del derecho privado,
adems, el Cdigo de Comercio en su artculo 461 determina claramente que las
sociedades de economa mixta se sujetan a las reglas del derecho privado. De
acuerdo a lo anterior, es claro que los funcionarios de las sociedades de economa
mixta son servidores pblicos y ejercen funciones administrativas bajo la forma del
derecho privado.

3. Aplicacin de normas del derecho privado en el derecho administrativo

Segn Maurer, Hartmut (2012): la relacin existente entre la administracin y el

derecho privado presenta una doble cara. La administracin, como ya se ha dicho,

puede desarrollar determinadas funciones administrativas bajo la forma del

derecho privado trasladndose a dicho sector del ordenamiento. Pero tambin
puede y de ello es de lo que se trata ahora recurrir a las previsiones del
derecho privado con ocasin de la aplicacin del derecho administrativo, como
complemento y para colmar las lagunas existentes. En este segundo caso la
administracin no se traslada al mbito del derecho privado, sino que permanece
en el del derecho administrativo, aunque empleando, como derecho pblico,
normas o instituciones jurdicas provenientes del derecho privado. Un prstamo
del derecho privado resulta posible, cuando las relaciones jurdicas de que se trate
sean similares, porque dicho sector del ordenamiento es objeto de una regulacin
muy completa, a diferencia de lo que ocurre con el derecho administrativo, que
todava presenta numerosas lagunas.. Es decir, en el ejercicio de la funcin
administrativa cuando se aplica normatividad propia del derecho pblico y adems
existen vacos o lagunas jurdicas, es preciso tomar en prstamo las normas del
derecho privado para aplicarlas en el derecho administrativo. En estos casos, la
ejecucin de la funcin administrativa basada en el derecho privado se justifica
teniendo en cuenta que en muchos casos el derecho administrativo carece de
normas claras y suficientes para algunos casos particulares.
Para el caso Colombiano, como lo prev la Ley 30 de 1992 en sus artculos 57 y
93, los contratos interadministrativos suscritos por las universidades estatales se
rigen por el derecho privado, situacin que a la fecha no ha sido modificada por las
innumerables variaciones de las leyes relacionadas con contratacin estatal.
Tambin estn los contratos para ciencia y tecnologa que de acuerdo a lo previsto
en el Literal (e) del numeral 4 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007: El convenio
especial de cooperacin est sujeto a las normas de derecho privado, de acuerdo
con lo previsto en el Decreto-Ley 393 de 1991. Si el convenio respectivo introduce
lneas de accin relativas a administracin de proyectos o financiamiento, se
someten al mismo rgimen privado del convenio. (Subrayado fuera de texto).
Mediante la expedicin de la Ley 80 de 1993, se determin que todos los contratos
que no estn enmarcados dentro de dicha norma se sujetaran a lo determinado

por el derecho privado. Mediante dicha ley 80 de 1993 se excluyeron del estatuto
general de la contratacin estatal a las empresas sociales del estado (ESE), las
empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios (ESP), las empresas del
sector elctrico, las universidades estatales, etc, con lo cual se produjo la
aplicacin del derecho privado a las actuaciones de dichos casos. Por ejemplo, las
empresas prestadoras de servicios pblicos ejecutan su contratacin mediante
figuras del derecho privado evitando realizar licitaciones pblicas o concursos
pblicos.
Segn lo analizado es claro que existen contratos estatales que se rigen por el
derecho privado, teniendo en cuenta que existen entidades excluidas del Estatuto
de Contratacin enmarcado en la ley 80-1993 y la ley 1150-2007, entidades
sometidas al derecho privado como

las sociedades de economa mixta, las

empresas industriales y comerciales del Estado, las empresas de servicios

pblicos, empresas del sector petrolero, etc.
Para el caso especfico de las ESE (empresa social del Estado), el numeral 6 del
artculo 195 de la Ley 100 de 1993 define que dichas empresas tienen un rgimen
de contratacin privado, es decir, est claramente establecido que este tipo de
empresas estatales con servidores pblicos ejerce funciones administrativas (por
pertenecer a la rama ejecutiva) bajo el derecho privado. De igual forma, segn la
Ley 689 de 2001 las Empresas De Servicios Pblicos Oficiales estn por fuera del
Estatuto General de Contratacin pblicas.

CONCLUSIONES:

Cualquiera sea la vinculacin o sometimiento parcial de la administracin al

derecho privado, el Estado no puede dejar de lado su labor protagnica
como principal actor del estado de derecho y el bien comn como su
principal finalidad, lo anterior, dando prelacin al derecho pblico.

Aunque el derecho privado ha permeado y disminuido algunos aspectos de

control de Estado, no se puede prescindir del mismo porque es el principal
asegurador de la justicia y de la aplicacin del inters comn.

Fuentes:

Maurer, Hartmut. DERECHO ADMINISTRATIVO ALEMN, 2012. Recuperado de:

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3143

Consejo de Estado, Sentencia

recuperado

de:

400_CE-Rad

2012-00016-00(2092), 2012,

www.procuraduria.gov.co/.../400_CE-Rad%202012-00016-

00(2092).doc

Corte

Constitucional.

Sentencia

C-338/11,

2011,

recuperado

de:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-338-11.htm

JOS VICENTE BLANCO R. Blog Contratacin Estatal en Colombia, 2015,

Recuperado

de:

http://contratacionestatal.blogspot.com/2012/10/las-entidades-

estatales-regidas-por-el.html

Procuradura general de la Nacin, RECOMENDACIONES PARA OPTIMIZAR LA

GESTIN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES PBLICAS QUE NO SE RIGEN
POR EL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIN DE LA ADMINISTRACIN
PBLICA,

2011,

recuperado

http://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/CIRCULAR%20CONJUNTA
%20EXTERNA%20adjunto20102011(1).pdf

de: