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NOTAS SOBRE DISCRECIONALIDAD

Y LEGITIMACIN

El lugar de la discrecionalidad en un Derecho en cambio

unque me hubiera gustado hablar de cuestiones de legitimidad, porque creo que
afectan al ncleo de los problemas de justificacin y exige un gran esfuerzo
en torno a la construccin de criterios de racionalidad y justicia -legitimidad
crtica- tal como hace Elas Daz, mi propsito es mucho ms modesto. Se
circunscribe principalmente al rea de la legitimacin, a la percepcin por
parte de los ciudadanos de la conexin entre Derecho, ejercicio del poder y criterios de
justificacin en un momento en el que sobre el Derecho planean importantes
transformaciones sociales. Entre todos los aspectos que cabra analizar mi inters se
encuentra tambin limitado a una sola de las cuestiones que es posible suscitar en este
contexto: el alcance de la discrecionalidad. Es cierto, que la existencia de decisiones
discrecionales o de lo que se denomina un Derecho flexible no es un fenmeno
enteramente novedoso, sin embargo, los cambios operados en muchos sistemas jurdicos han
hecho de la discrecionalidad un factor suficientemente central como para que repercuta en
algunas de las proyecciones de la legitimacin del sistema.
Como resultara imposible en este trabajo tratar de explicar los cambios a los que
me he referido y sobre todo describir y calibrar adecuadamente sus causas, fijar mi
atencin slo en algunos aspectos muy concretos de las formas de regulacin que el poder
poltico ha elegido para ejercer el poder a travs del Derecho, y aqu nos encontramos con
aspectos que aunque puedan parecer de matiz, en mi opinin constituyen un indicador de
algunas de las direcciones que hoy adopta el Derecho y que estn relacionadas con su
legitimacin. De lo que no es posible desentenderse, sin embargo, es de que el objeto de
anlisis -el Derecho- pasa por momentos de cambio o,

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dicho con otros trminos, precisa acomodarse a nuevas formas y a funciones distintas, lo que
exige, como consecuencia, nuevas categoras, conceptos e instituciones que comienzan a
primar frente a otras que han sido tradicionalmente bsicas.
En este sentido, quisiera llamar la atencin sobre dos perspectivas que a la vez estn
relacionadas. De un lado, que los cambios y transformaciones que se estn produciendo en
el orden social, econmico, cultural, exigen que el Estado y el Derecho desempeen nuevas
funciones. Sin embargo, si se observa cmo se est articulando este proceso, vemos que no
consiste tanto en sustituir funciones tradicionales o clsicas por otras, sino en aumentar o
solapar nuevas dimensiones funcionales, en algunos casos yuxtaponiendo unas a otras. Lo
que, claro est, no puede producirse sin tensiones y contradicciones. As, tradicionalmente,
el Estado ha desempeado, entre otras, una funcin de tratamiento de conflictos y de
orientacin social a las que despus se unieron tareas de prestacin de servicios pblicos
y de intervencin econmica; ahora adems asume un cierto papel de intermediario o
moderador, de organizador y coordinador de objetivos sociales y de intereses pblicos y
privados, que ha dado lugar a una importante descentralizacin de las decisiones, a que los
procedimientos negociadores ocupen un lugar destacado y no perifrico y a mayores grados
de flexibilidad. Lo que comporta, desde el punto de vista jurdico, nuevos problemas de
regulacin, procedimientos de toma de decisiones, estructuras y acciones que tienen unas
facetas distintas 1 . Pero adems, esas modificaciones tienen efectos en la percepcin que los
ciudadanos tienen del Estado y del Derecho y en sus expectativas y exigencias. Uno de los
problemas que surgen desde estos presupuestos es si los nuevos modos de ejercicio del
poder estatal se establecen sobre la base de la aceptacin pblica del poder poltico, es
decir, de su legitimacin.
De otro lado, y como es sabido, en el orden jurdico nos encontramos, por un
conjunto de causas y factores, entre las que se encontraran las que he mencionado, con un
cambio en el centro de gravedad del mismo que hoy se sita bsicamente en la toma de
decisiones y en su justificacin. Por tanto el cambio de funciones del Derecho se produce
ntimamente conectado a la expresin de nuevas concepciones sobre el Derecho y a una
distribucin distinta de papeles entre los operadores jurdicos. Si la toma de decisiones pasa
a

Sobre los factores, procesos y consecuencias de los cambios sociales de los que he hecho mencin
existe una abundante bibliografa imposible de recoger aqu. No obstante y concretamente por lo que
respecta a las repercusiones que pueden tener en el Derecho me parece muy interesante la lectura del
primer captulo del libro de L. Parejo, Crisis y renovacin en el Derecho Pblico, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1991.
1

Notas sobre discrecionalidad y legitimacin

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ocupar un lugar central significa que cobran una relevancia especial todos los titulares de
ese poder de decisin, especialmente claro est legislador y juez y en segundo lugar otros
muchos operadores jurdicos. En este sentido no es posible desconocer que los sistemas
jurdicos se caracterizan en la actualidad porque en ellos se produce una dispersin del
poder de toma de decisiones. Entre otras razones porque su estructura est cada vez ms
descentralizada y, por otro lado, la actividad interpretativa cobra un valor especial. Por otra
parte, y desde la perspectiva de la decisin, se hace especial hincapi en la diversidad de
razones que es posible adoptar a la hora de motivar una decisin jurdica, porque entre ellas
no interesan slo las normas jurdicas vlidas asumidas como premisas, ni las proposiciones
descriptivas de hechos, sino tambin diversos argumentos que van dirigidos a justificar la
aceptacin de ciertas normas o los que estn orientados a la toma en consideracin de las
consecuencias de una decisin o a los fines y objetivos que se pretende realizar. Todo ello,
como veremos tiene una proyeccin importantsima en la discrecionalidad.
El Derecho, como orden normativo predominante en una sociedad y monopolizado
por el Estado, ha sido el fundamento y el instrumento de poder estatal moderno; modelo de
Estado basado en la concepcin del Estado de Derecho, es decir, en la idea de un poder
poltico sometido a normas que l mismo produce. En este sentido, el Derecho ha sido
considerado tanto como un instrumento del Estado, como factor elemental de legitimacin
del mismo y esta decisiva funcin, entre otras, como tantas veces ha subrayado Elas Daz2,
es la que hace del Derecho una realidad suficientemente autnoma, capaz de manifestar una
influencia propia y especfica en el grupo social y, por tanto, su aceptacin y su efectividad
devienen de su congruencia con valores, intereses, usos sociales o tensiones del grupo social
y no de la concentracin del poder poltico en manos del Estado.
Como tantas veces se ha sealado de un tiempo a esta parte, el Estado de corte
europeo occidental, como tipo de Estado, se encuentra

Elas Daz, Sociologa y Filosofa del Derecho, Madrid, Taurus, (1971) 1989, pgs. 11-12,
201-204. A estos efectos, habra que llamar la atencin sobre el punto de vista de las teoras
sistmicas que si bien aciertan a explicar el sistema social como conjunto de dimensiones
funcionales o subsistemas que se encuentran interrelacionados, sin embargo, tienen que hacer frente
a importantes obstculos a la hora de explicar qu subsistema tiene, en cada momento, mayor
capacidad para estructurar las formaciones sociales. Ciertamente, todos tienen relaciones de
dependencia respecto de los dems, pero esto no puede significar que se encuentren en planos de
igualdad; de lo contrario no se podra explicar, por ejemplo, cules son las razones por las cuales el
subsistema poltico muestra una capacidad limitada para dirigir la economa.
2

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sometido a un intenso debate y adems su propia existencia est permeada de importantes

tensiones y movimientos contradictorios o paradjicos, sometido aun a la inercia de su
propia evolucin3. Como seala Parejo Alfonso4 el xito del modelo socioeconmico y
poltico que se va afianzando a travs de la frmula del Estado Social de Derecho genera
nuevas condiciones sociales, econmicas y culturales que acaban por desbordar el marco
de referencia que las haca posibles. La quiebra del principio del crecimiento y desarrollo
continuados y los lmites de la expansin de las funciones redistributivas e integradoras del
poder pblico minan la confianza en la capacidad del Estado para la direccin efectiva de
los procesos sociales. Pero esta quiebra, como escribe Elas Daz5, no lo es slo de unas
condiciones y un modelo econmico, sino tambin una crisis de legitimacin, es decir, de
valores culturales y sociales, de concepciones del mundo que la sociedad expresa, tambin,
contradictoriamente y donde conviven valores marcadamente individualistas con
perspectivas que subrayan la dependencia social del individuo en un marco social complejo
en el que la interrelacin social y la contradiccin entre los diversos intereses se hace cada
vez ms patente. Todo ello, adems cuando la construccin jurdica del Estado y del
Derecho pblico, desde el punto de vista dogmtico, aun pervive solapando principios,
categoras y tcnicas procedentes tanto del Estado Liberal de Derecho como del Estado
Social6. La yuxtaposicin de dimensiones,

Entre otras razones, por la falta de claridad de la propia definicin de poder pblico, identificada
reductivamente en determinados momentos con la idea de poder estatal y depositada en la actualidad
en manos tanto de poderes pblicos como privados que imponene su lgica y su protagonismo a partir
de parmetros de racionalidad limitados, en muchas ocasiones a postulados de eficiencia que plantean
importantes problemas respecto de su legitimidad. J. J. Aguirre de la Hoz, La dicotoma
pblico-privado: descripcin y crtica. Ideologa e historia de su constitucin, Tesis Doctoral,
Dirigida por J. de Lucas, Valencia, 1993, pg. 181-182. 652, 669-677, 741, 753-754. Vid. tambin,
Olivas, Problemas de legitimacin del Estado social, cit. pgs. 25-25.
4
L. Parejo Alfonso, Crisis y renovacin en el Derecho Pblico, op. cit., pgs. 11-13.
5
Elas Daz, El nuevo contrato social: instituciones polticas y movimientos sociales, Crisis y
futuro del estado de bienestar, R. Muoz de Bustillo (comp), Madrid, Alianza, pg. 227.
6
A esta dualidad de la regulacin jurdica del Estado hacen referencia muchos autores a travs de
la referencia a realidades ya acuadas a las que se refieren como Derecho informal, Infra droit, etc..
En nuestro contexto podemos referirnos a J. A. Santamara Pastor que habla de tres niveles o esferas
en el Derecho administrativo. Un derecho oficial, cuyos principios se recogen en la Constitucin y en
las principales leyes, pero cuya estructura responde fundamentalmente a la del Estado liberal. Un
derecho subterrneo que ha afectado directamente al principio de legalidad y a la teora de fuentes y
finalmente, un derecho marginal que se ha desarrollado al margen
3

Notas sobre discrecionalidad y legitimacin

901

a veces, forzada y contradictoria de los dos modelos de Estado ha conducido a una

combinacin compleja entre funciones de control de orden jurdico, poltico y social7. La
evolucin del Estado social ha dado lugar a dos dimensiones fundamentales de este modelo
de Estado de Derecho, la que se denomina materializacin del Derecho que, como muestra
Estvez8, es una consecuencia de la puesta en cuestin de determinados presupuestos del
diseo del Estado liberal clsico. En particular, de las relaciones entre poltica y economa
y de la divisin de poderes. Y una segunda lnea evolutiva que se denomina
procedimentalizacin del Derecho, a travs de la cual, el Derecho desempea una funcin
facilitadora que se desarrolla bsicamente a travs de la regulacin de procedimientos,
formas de participacin y organizacin, cuyo objeto es lograr una cierta autorregulacin de
diverso sectores jurdicos9.
Discrecionalidad: alcance y lmites
La diversificacin de funciones del Derecho, su articulacin como un complejo
policntrico de titulares de decisin, las exigencias que provienen del carcter central de la
toma de decisiones, el tipo de procedimientos que comportan y el papel de los operadores
jurdicos, han contribuido, entre otros factores a dar un mayor peso a la discrecionalidad en
el orden jurdico. La idea que vertebra un proceso as es que la distribucin de poderes de
decisin se atribuye a instancias que por sus rasgos caractersticos renen mejores
condiciones para adoptar una decisin lo ms acertada posible.
La discrecionalidad ha sido calificada como un aspecto central del Derecho y a la
vez inevitable10. Central porque los sistemas jurdicos

E. Olivas, Problemas de legitimacin en el Estado social, en Problemas de legitimacin en el

Estado social, Madrid, Trotta, 1991, pgs. 12-13.
8
J. A. Estvez Araujo, Estructura y lmites del Derecho como instrumento del Estado social en
Problemas de legitimacin en el Estado social, op. cit. pgs. 151-155 y 157-158.
9
G. Teubner, After Legal Instrumentalism? Strategic models of postregulatory Law, Dilemas of
Law in the Welfare State, Berln, New York, Walter de Gruyter, 1985, pgs. 314-319. Donde explica
las transformaciones en las relaciones entre Derecho y poder y la tendencia a la delegacin de
competencia para la toma de decisiones hacia organizaciones privadas y pblico-privadas que, como
otra cara de la moneda, ponen de relieve que esas capacidades de decisin hacen de las instituciones
entidades polticamente responsables. esp. pgs. 317-318.
10
K. Hawkins, The Use of Legal Discretion: Perspectives from Law and
7

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contemporneos distribuyen cada vez ms poderes expresos de decisin a funcionarios y

operadores en general con objeto de realizar los objetivos legislativos de carcter ms
general11. Inevitable por que el paso de las normas a la accin, de la abstraccin a la
realidad, implica sujetos que interpretan, realizan y adoptan decisiones. Este ltimo aspecto
encierra la perspectiva ms tradicional sobre la discrecionalidad, es decir, el planteamiento
sobre el alcance de decisiones individuales que proporcionan las normas y es lo que ha
llevado a pensar, durante mucho tiempo, que la discrecionalidad no es sino algo perifrico
en relacin con un ncleo de normas que es el que da entidad a un sistema jurdico. Tal
punto de vista es, con palabras de Galligan12 reductivo, menosprecia la discrecionalidad
como una desviacin y no alcanza a la dimensin ms importante de la discrecionalidad que
se encuentra precisamente en el modo de ejercicio del poder y su legitimidad, es decir, en
todas aquellas reas en las que se confiere un poder de decisin y donde en mayor o menor
medida ese poder puede determinar tambin los criterios de acuerdo con los cuales se ejerce
un abanico de competencias. Por otra parte, ha ocurrido tambin que all donde se ha
prestado mayor atencin a la discrecionalidad dentro del orden jurdico, se ha centrado la
atencin en el razonamiento judicial de los tribunales superiores, especialmente, en la forma
en que los jueces justifican sus decisiones en los casos difciles y no se ha prestado tanta
atencin a la toma de decisiones de funcionarios judiciales de menor rango o de los
funcionarios de la administracin. Con todo, es muy importante recordar que la presencia
creciente de discrecionalidad ni proporciona inmunidad ni es equivalente a una toma de
decisiones arbitraria, por el contrario, su existencia, correlativa, al cambio de funciones
operado por muchos sistemas jurdicos es, antes que nada, un desafo para la existencia de
controles jurdicos y sociales crticos e inescindible de la exigencia de mayores cuotas de
responsabilidad por quines son titulares de un poder de decisin13.

Social Science, The Uses of Discretion, Oxford, Oxford University Press, 1992, pg. 11.
11
El punto de vista clsico de los tericos del Derecho sobre la discrecionalidad centra su atencin
en el Derecho como sistema de normas y criterios que en cierto modo predeterminan la decisin. En
todo caso, el comportamiento discrecional quedara limitado a los casos de ausencia o indeterminacin
del material jurdico. Es decir, se planteara como uno de los problemas que genera la interpretacin
jurdica en el supuesto de falta de claridad o en los casos de lagunas.
12
D. J. Galligan, Discretionary Powers. A Legal Study of Official Discretion, Oxford, Clarendon
Press, 1986, pgs. 1-2.
13
Es bien conocida la dicotoma que expresa A. V. Dicey al contrastar un sistema de autoridad
donde los poderes de los funcionados estn regulados por normas jurdicas generales y un sistema en
el que los poderes son amplios, arbitrarios o

Notas sobre discrecionalidad y legitimacin

903

Ciertamente, el punto de vista que se adopta en relacin a la discrecionalidad es

plural y depende bsicamente de la visin que se tiene del Derecho y de la funcin de los
operadores en l. Como tantas veces se ha escrito14, el viejo anhelo del formalismo jurdico
-plenitud del ordenamiento jurdico, carcter mecnico del proceso de aplicacin, nica
respuesta correcta, etc- ha sido fuertemente criticado, y sin embargo, sus premisas
ideolgicas han pervivido inalteradas durante mucho tiempo y defendidas en la actualidad
por posiciones enfrentadas al positivismo como es, por ejemplo, la representada por
Dworkin15. Desde estos presupuestos el papel de los operadores jurdicos y especialmente
de los jueces est estrechamente unido a los presupuestos ideolgicos a los que me refera.
De tal forma que la pervivencia de un modelo de juez que debe encontrar siempre la
respuesta correcta porque sta existe en el orden jurdico

discrecionales, The Law of the Constitution, London, MacMillan, 1961, pg. 188. Es caracterstico
de la utilizacin del trmino en el lenguaje jurdico que una decisin es arbitraria no cuando es menos
racional de lo que podra ser, sino cuando no alcanza el mnimo umbral de racionalidad. K. Hawkins
indica tambin, a estos efectos, cmo la acusacin de arbitrariedad o del carcter caprichoso de una
decisin surge de la distancia que se produce entre las expectativas que produce la toma en
consideracin de una norma jurdica y cmo se debe adoptar una decisin y de otro lado, las
determinaciones sociales prcticas de las decisiones y los modelos de comportamiento rutinario de
los operadores. The Uses of Discretion, cit. pg. 13.
14
Por lo que respecta al planteamiento de la tensin entre unidad de solucin justa y
discrecionalidad, vid. L. Prieto, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pgs, 103 y ss, 119-120.
15
R. Dworkin en su obra Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, trad. M. Guastavino,
establece, como es sabido, la distincin entre un sentido dbil de trmino discrecionalidad y un sentido
fuerte. El primer sentido hace referencia a una decisin que se basa en una norma que ha de ser
interpretada, que no admite una aplicacin mecnica o bien cuando una autoridad adopta una decisin
que no es susceptible de ser revisada por ninguna instancia superior (pg. 49). Habla de
discrecionalidad en sentido fuerte para aquellos casos en que el juzgador no est vinculado por
criterios impuestos por la autoridad y debe crear su propio criterio de decisin (pg. 85). Su
concepcin integrativa del Derecho, la confianza que muestra hacia la unidad de solucin justa, la
estructura del razonamiento judicial que defiende y la posicin institucional de quien administra
justicia le llevan, como indica L. Prieto en Sobre principios y normas, cit. pgs. 111 y ss. a excluir
la discrecionalidad fuerte, que se limitara a los supuestos de lagunas y de soluciones normativas
injustas o inadecuadas a la luz de los principios- y a reducir el peso de la discrecionalidad dbil que
se resuelve a travs del ejercicio del discernimiento o buen sentido, porque en el fondo no acepta las
consecuencias de este tipo de discrecionalidad (pg. 115). En definitiva, para Dworkin la
discrecionalidad no es aceptable en ningn sentido porque a la luz del Derecho -tal y como l lo
entiende- debe existir siempre una respuesta correcta o, al menos, una ms correcta que cualquier otra
(pg. 116).

904

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preconstituida a la decisin del caso16, ha comportado el mantenimiento de un juez

irresponsable o, al menos, aunque sea responsable desde el punto de vista tcnico, no lo es
desde el punto de vista poltico porque su decisin est determinada previamente.
Dworkin, sin embargo, tiene razn cuando afirma que la discrecionalidad slo cobra
sentido en contextos normativos, El concepto de discrecionalidad -escribe- slo es
adecuado en un nico tipo de contexto; cuando alguien est en general encargado de tomar
decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada17. Es un
problema que se plantea inmediatamente al adentrarse en la complejidad de los procesos y
en la diversidad de sujetos que adoptan decisiones. Es decir, con Galligan18, la
discrecionalidad no es tanto un efecto colateral de la existencia de normas, sino un modo de
conferir poderes all donde se considera importante que los operadores y especialmente los
funcionarios adopten decisiones atendiendo fundamentalmente a los criterios que deben guiar
su forma de ejercer el poder. Normas y principios no son el reverso de la discrecionalidad,
puesto que son ellos los que constituyen, definen y someten a sujecin la discrecionalidad.
Para K. Hawkins no es sino el espacio entre las normas jurdicas en el que los operadores
pueden ejercer su capacidad de decisin19. Sin embargo, es importante tener en cuenta que
el alcance y el contexto en el que se ejerce la discrecionalidad no afecta slo a sus lmites
jurdicos y a su definicin, porque en primer lugar es un ejercicio de poder social y en ese
sentido en ella se producen importantes implicaciones entre valores sociales y jurdicos20.

16
Entre otros muchos textos, para un examen sinttico de las diferentes versiones de la tesis de la
respuesta correcta, puede verse A. Aarnio, La tesis de la nica respuesta correcta y el principio del
razonamiento jurdico, Doxa, n. 8, pgs. 24, 32 ss.
17
R. Dworkin, Los derechos en serio, op. cit. pgs. 84-85.
18
D. J. Galligan, Discretionary Powers, op, cit. pg. 2. Donde insiste en que la discrecionalidad
del poder no es un fenmeno meramente perifrico al ejercicio de autoridad, ni tampoco una
desviacin indeseable de un ideal de gobierno a travs de normas.
19
K. Hawkins, The Uses of Discretion, cit. pg. 11.
20
De entre el abanico de cuestiones que plantea la discrecionalidad este es uno de los ms
importantes. Al respecto puede verse, por ejemplo, el trabajo de John Bell, Discretionary
Decision-Making: A Jurisprudential View, en The Uses of Discretion, op. cit. pgs. 95 y ss. Sobre
ello inciden muchos autores y es importante destacar que, en este sentido, el punto de vista de los
cientficos sociales es quiz ms amplio que el de los tericos del Derecho, porque sitan el anlisis
de la discrecionalidad en el contexto general de la toma de decisiones Y prestan atencin a los
condicionamientos de tipo social, econmico y poltico que afectan al ejercicio del poder.

Notas sobre discrecionalidad y legitimacin

905

En el tratamiento doctrinal sobre la discrecionalidad suele sealarse dos aspectos

o dimensiones de la misma. Por un lado el relativo a la eleccin y por otro el del poder. Por
lo que respecta al primer aspecto, casi todas las definiciones de discrecionalidad comienzan
con la nocin de eleccin21. En este sentido, un poder discrecional es entendido como
capacidad de decidir circunscrita a un conjunto de lmites. La idea de eleccin, por su parte,
como indica Venezia, hace referencia al grado de autodeterminacin que posee el sujeto que
decide y al rea sobre la que ejerce la eleccin, como una consecuencia de la
responsabilidad que tiene. La eleccin que realiza el operador jurdico puede afectar a la
decisin sobre si debe actuar, sobre cmo debe hacerlo y sobre las razones apropiadas para
su accin22. El ejercicio de la discrecionalidad como posibilidad de elegir criterios de
decisin, por su parte, no es incompatible, evidentemente, con la existencia de
condicionamientos o restricciones, que no quedan limitados a los objetivos que deben ser
perseguidos y al espacio en el que se puede elegir, aunque estos criterios cumplen un papel
bsico en la decisin ya que los trminos del poder delegado constituyen, como se ha
escrito, las fuentes primarias de orientacin, sino que afectan tambin a la racionalidad en
el ejercicio de la discrecionalidad. De modo que la decisin debe resultar justificable desde
el punto de vista racional y desde los objetivos que se persiguen al conferir un poder de
decisin. Es decir, dentro de la esfera definida de poder, el operador que adopta una
decisin debe reflejar los objetivos y propsitos que la guan y establecer los criterios para
su realizacin y, es posible que la discrecionalidad se de en alguno de esos dos factores23.

Como recuerda John Bell, tanto en las definiciones que proporcionan Galligan o J. C. Venezia,
Le Pouvoir discrtionnaire, Pars, L. G. D. J., 1959, pg. 132 que son consideradas como los trabajos
ms importantes de teora del Derecho sobre la discrecionalidad, como en la contribucin de K. C.
Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge. Louisiana Univ. Press, 1969, pg.
4, se pone el peso del concepto en la comprensin de la discrecionalidad como eleccin.
21

22
Galligan afirma que el sentido bsico de la idea de discrecionalidad hace referencia a un alcance
significativo para establecer las razones y estandars de acuerdo con los cuales... se va a ejercer un poder, y para
aplicarlas en la toma de una decisin especfica, Discretionary Powers, op. cit. pg. 21.

D. J. Galligan seala a estos efectos que los poderes discrecionales pueden ser entendidos como
subsistemas de autoridad dentro de los cuales los funcionados tienen diversos grados de libertad y
autonoma. Por tanto, que pueden decidir en algn sentido significativo cules son los estandars y
pautas, as como las estrategias para su realizacin y su aplicacin a casos especficos, sujetos a una
gua que deriva de la red de principios que envuelven a la propia institucin. Desde este punto de vista,
para entender la idea de discrecionalidad hay que poner en relacin dos conjuntos de variables. En
primer lugar est en funcin de la presencia relativa o la ausencia de criterios para la decisin, del
alcance que pueda tener la valoracin por estandars para la decisin, del alcance que pueda tener la
valoracin y el juicio por
23

906

Mara Jos A

En este sentido la revisin judicial de las decisiones est estrechamente vinculada a criterios
de racionalidad orientados a fines u objetivos. Es posible detectar, a estos efectos, una
tendencia a desarrollar criterios generales en la toma de decisiones, que se centran en la
definicin de objetivos sociales y en criterios sobre las formas de ejercicio del poder lo que
da como resultado la formulacin de una red de estandars generales, como pautas de accin
racional que proporcionan consistencia entre las decisiones. En este sentido, las directrices
polticas o las consideraciones sobre el bienestar general (policies) forman una parte muy
importante de esta red de criterios24. Finalmente, existen tambin lmites institucionales para
toda actuacin discrecional, ya que los poderes se confieren en un marco institucional que
provee el contexto y los lmites para la toma de decisiones. De modo que el espacio real de
libertad para elegir slo puede ser valorado adecuadamente desde un marco institucional
concreto25.
Si la eleccin implica un grado de autodeterminacin en el marco de un conjunto de
lmites, la discrecionalidad puede producirse, pero tambin es ms amplia que el juicio que
se emite en la interpretacin y aplicacin de criterios. Como indica Bell26, tener una libertad

parte de quin decide y de los trminos de su autoridad. El segundo conjunto de variables estara
integrado por el punto de vista interno, es decir, por las actitudes de los funcionarios respecto de s
mismos y por los acuerdos institucionales existentes.
24
Como subraya L. Prieto en relacin con las decisiones judiciales, de un lado, la toma en consideracin de
objetivos sociales no es una prctica judicial antidemocrtica, sino que representa un cabal sometimiento a las
decisiones constitucionales. De otro, la evaluacin de las consecuencias de la decisin, si bien no puede elevarse
a nico criterio justificatorio, est integrada en el conjunto de criterios generales, en la medida que supone tomar
en cuenta el posible impacto de la decisin y tiene una relacin directa con funciones bsicas del Derecho como
es la de estimular o desalentar conductas. Principios y normas, op. cit. pgs. 120-121. Con relacin al peso de
los argumentos de tipo consecuencialista, el autor remite a las tesis de N. Maccormick, On Legal decisions and
their Consequences: from Dewwy to Dworkin, New York University Lav Review, n. 58, 1983, pgs. 240 y
ss.

En este sentido habra que tomar en consideracin un conjunto relativamente amplio de lmites
normativos. Como pone de relieve K, Hawkins, la discrecionalidad est ampliamente relacionada con
la utilizacin de normas y con la decisin sobre la relevancia del uso de las normas. Puede ocurrir que
desde el punto de vista jurdico una decisin parezca discrecional y flexible y sin embargo. est
orientada y condicionada por normas pero que no son jurdicas en sentido tcnico, sino institucionales,
sociales o de organizacin. The Use of Legal Discretion..., cit. pg. 13. Vid. Tambin, M.
Baumgartner, The Myth of Discretion, pgs. 152-156. Otros autores, insisten, sin embargo, en las
restricciones que imponen al ejercicio de la discrecionalidad factores tales como la formacin de los
juristas, la estructura institucional y la dinmica interna de la entidad en la que se encuentra
incardinado quin decide. Puede verse, entre otros, C. E. Sscheider, Discretion and Rules. Lawyer's
View, en The Uses of Discretion, op. cit. pg. 79-87.
26
J. Bell Discretionary Decision-Making..., cit. pg. 94.
25

Notas sobre discrecionalidad y legitimacin

907

genuina de accin dentro de un abanico significativo de opciones es suficiente para

identificar la importancia de un poder, desde el punto de vista poltico, aunque,
evidentemente, no se trate de una eleccin ilimitada. En un sentido estricto, habra
discrecionalidad en aquellas decisiones en las que los criterios y su aplicacin a casos
particulares plantean problemas de determinacin final por la propia autoridad delegada.
Este planteamiento se reconoce frecuentemente en muchos sistemas jurdicos, pero esta
visin de la discrecionalidad no ofrece con carcter previo una deficin clara de una forma
de poder, por el contrario, existen grados y diversas formas atendiendo a los factores que
intervienen en la discrecionalidad27. Adems los poderes discrecionales, ni siquiera en
sentido estricto son inmunes al control jurdico, no slo porque en ltima instancia son los
tribunales los que determinan, desde un punto de vista jurdico, qu titulares de un poder
tienen discrecionalidad y en qu medida sino porque adems -escribe Galligan- pueden
constituir un potencial considerable para un sistema de controles jurdicos ms crtico y
penetrante de los poderes discrecionales28.
Una segunda dimensin o aspecto relevante de la idea de discrecionalidad es la
existencia de una autorizacin para determinar los propios criterios de accin por parte de
un sujeto en relacin a otros. A estos efectos podramos afirmar que diferentes perspectivas
doctrinales dirigen su atencin a problemas como las formas a travs de las cuales se ejerce
el poder, los modos de control del mismo o la forma en que se distribuye el poder en una
sociedad. Ciertamente, el

A pesar de la gradacin y la limitacin de un poder discrecional autntico a estos supuestos,

es imposible desconocer, como ponen de relieve numerosos autores la persistente asociacin que se
produce entre discrecionalidad y discriminacin. Cuando se utiliza para justificar mecanismos de
exclusin, como una faceta ms del ejercicio del poder que no opera slo sobre quienes toman parte
en las decisiones, sino que opera excluyendo a personas y asuntos. Sobre este punto vid. J. Handler,
Discretion: Power, Quiescence, and Trust en The Uses of Discretion, op. cit. pgs. 335 y ss, que
remite su examen de las formas de poder a las tesis de S. Lukes, Power, New York, New York
University Press, 1986. Uno de los efectos ms importantes de la carga negativa que comporta la
discrecionalidad, como muestra J. de Lucas, a propsito de la aplicacin del principio de igualdad y
la condicin de ciudadano, se encuentra en hacer de los derechos fundamentales un problema de
administracin o de polica que conduce a travs de la actividad interpretativa a una dinmica de
fragmentacin y divisin de sujetos. El desafo de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia
frente a una sociedad plural, Madrid, Temas de Hoy, 1994, pgs. 185-197.
28
D. J. Galligan, Discretionary Powers, op. cit. pg. 23 y 86-87. Es interesante la reflexin del
autor sobre los diversos sentidos en los que puede establecerse la relacin entre la revisin
jurisdiccional de la discrecionalidad y los principios democrticos, as como los cambios apreciables
en las actitudes de los jueces, al respecto vid. pgs. 234-257.
27

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modelo o el supuesto bsico de poder en el que se produce la discrecionalidad es el que

tiene lugar entre funcionarios y ciudadanos, pero tambin tiene importantes dimensiones en
el espacio de las relaciones jurdico-privadas. Aunque, ciertamente, las dimensiones de
poder varan de acuerdo con los dos grandes modelos que representan el Derecho pblico
y el privado, a pesar de que hoy una de las transformaciones del Derecho a la que estamos
asistiendo es consecuencia del desdibujamiento o la prdida de lmites precisos entre lo
pblico y lo privado en las relaciones sociales. El Derecho privado desempea una funcin
bsicamente facilitadora, esto es, el Derecho tiene la funcin de proveer condiciones
estables para la relaciones privadas en las que las acciones ejecutivas estn limitadas a la
realizacin de normas. Aqu la discrecionalidad tiene un papel limitado y lucha por realizar,
por obtener un status de legitimidad. Por su parte el modelo de Derecho pblico el orden
social, precisa medidas de intervencin y mediacin muy importantes, y es aqu donde la
discrecionalidad puede entenderse como una parte de la realizacin de los objetivos
polticos, en el sentido ms amplio del trmino, y de este modo plantea mayores problemas
en el orden de la legitimacin tanto para el sistema poltico como para el jurdico. Sin
embargo, si bien el poder discrecional se muestra preferentemente en la capacidad de
decisin de algunos funcionarios esto no significa que la discrecionalidad se produzca slo
en la esfera de accin estatal, por el contrario otra de las manifestaciones importantes de los
cambios sociales se sita en la expansin del alcance de la discrecionalidad privada por
ejemplo, en las reas que estn sometidas en la actualidad a procesos de desregulacin. Y
no est muy claro que el tipo de discrecionalidad que se produce en estos mbitos sea de
un tipo diferente a la que se ejerce hoy desde los poderes pblicos29, pero el problema ms
que en la propia identificacin de la discrecionalidad se encuentra, si atendemos a las
actitudes de los funcionarios y de todos aquellos que ejercen un poder discrecional, es si
coinciden en sus propsitos, esto es en realizar objetivos de bienestar social -Social
policies-.
Es decir, la cercana de los modelos correspondientes al Derecho pblico y al
privado se explica, en parte, de un lado, porque la discrecionalidad no puede ser entendida
como una relacin de poder unilateral y, de otro porque la descentralizacin, coordinacin
interna y separacin funcional son rasgos que permean todo el orden jurdico. As, como
muestra L. Parejo30, el poder pblico necesita apoyarse en la esfera de la economa privada
y acudir a frmulas de

29
30

J. Bell, Discretionary Decision-Making..., cit., pg. 96.

L. Parejo Alfonso, Crisis y renovacin en el derecho pblico, op. cit. pg. 20-21.

Notas sobre discrecionalidad y legitimacin

909

concierto, transaccin y cooperacin con grupos y agentes privados, incluso, como ya he

sealado para definir y dar contenido a la categora de inters pblico. Este proceso ha dado
lugar a la aparicin de lo que se denomina Derecho negociado, para hacer referencia a la
idea de que tanto la funcin de tratamiento de conflictos como la de promocin de las
condiciones bsicas de la vida social se realizan de un modo tendencial a travs de acciones
concertadas, pactadas o negociadas ms que por imposicin unilateral de mandatos. Lo que
ocurre es que estas transformaciones se producen en el marco de una cierta tensin, como
ya sealado anteriormente, entre la actuacin formal -conforme a las categoras y
procedimientos establecidos y regulados por el Derecho- y una actuacin informal que cada
vez hace ms difcil explicar el sistema jurdico nicamente como resultado de su
formalizacin legal.
Aparentemente y frente al modelo propio del Derecho privado liberal que
institucionaliz, en cierto modo, la libre eleccin de modelos de conducta; al posterior
desarrollo de importantes sectores del Derecho pblico que se proponan normativamente
ms vinculantes, le ha sucedido una mayor flexibilidad de los modelos jurdicos. Lo que ha
dado lugar, tal como advierte Ferrari a un Derecho mvil, disponible, imprevisible, regido
por una especie de tcita metarregla que advierte que cualquier regla, durante la interaccin
puede ser desconocida o modificada31. Tal flexibilidad puede observarse en el mbito de
la administracin en cuanto hoy existen mayores mrgenes de accin que alcanzan incluso
a la negociacin o acuerdo sobre los trminos de aplicacin de la ley, pero tambin en el
Derecho penal, aunque paradjicamente sea el que presente un mayor grado de vinculacin.
Existe un fenmeno en el ejercicio pblico de la accin penal que hoy se haya inserto en
muchos rdenes jurdicos aunque no est institucionalizado en todos, el denominado plea
bargaining o negociacin, que consiste en el intercambio de concesiones oficiales y un acto
de reconocimiento de culpabilidad32.
Desde el punto de vista legislativo, adems es posible observar cmo no slo se ha
producido un creciente aumento de las normas

V. Ferrari, Funciones del Derecho, Madrid, Debate, 1989, trad. J. de Lucas, M. J. An, pgs.
150-151.
32
A. W. Alshuler, Plea Bargaining and its History, Law and Society Review, vol. 13, pg. 213.
Sin embargo, como muestra V. Ferrari, el aspecto ms interesante de la negociacin entre acusado
y acusador, desde el punto de vista sociolgico, est relacionado con los casos de ejercicio unilateral
de la discrecionalidad acusatoria o judicial, como la absolucin injustificada o la reduccin de las
acusaciones y los casos de intercambio de concesiones oficiales y diferentes actos de reconocimiento
de culpabilidad, como ofrecer el resarcimiento del dao a la vctima de un delito, dar informaciones
o prestar testimonio contra otros sospechosos. Vid. tambin. C. Menkerl31

910

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de competencia u organizacin, que como sabemos no responden al esquema tradicional de

mandato de carcter general y abstracto y deberes directos hacia los ciudadanos, sino que
se regula a travs de determinaciones de fines y objetivos, as como de mandatos de
bsqueda y encuentro de la solucin que en cada caso sea ms idnea y adecuada32.
Cambios que no pueden sino repercutir en el comportamiento de sus destinatarios y
especialmente en el de los operadores jurdicos.
Con todo, y como parece evidente, la discrecionalidad no consiste en tener un poder
de decisin y realizar una eleccin, sino en la posibilidad de adoptar una decisin legtima.
Por una parte, como hemos advertido, el Derecho crea una especfica discrecionalidad,
aquella a la que dota de lmites y objetivos, Pero la incorporacin de situaciones sociales
de poder en el marco de una regulacin jurdica produce diversos grados de aprobacin o
confirmacin de las relaciones de poder, incluso aun cuando la regulacin jurdica a menudo
establezca ciertos lmites sobre esta legitimacin, imponga controles o abandone el
reconocimiento de ciertos acontecimiento. Sin embargo, la importancia de esta legitimacin
interna al sistema depende en gran medida de la existencia de otras razones justificatorias
en el mantenimiento de una autoridad como tal.
Por ello, la justificacin de los poderes discrecionales ni puede tener slo un
carcter intrasistemtico ni puede establecerse de un modo genrico. Precisamente, la
importancia que para un orden jurdico
______________________
Meadow, Toward Another View of Legal Negotiation: The Structure of Problem Solving, Los
Angeles Law Review, n. 31, 1984, pgs. 754-842. Por otra parte, este cambio hacia procesos
negociadores en la formulacin del Derecho y en el tratamiento de conflictos es uno de los rasgos de
identidad del Derecho del Trabajo. A estos efectos puede verse C. L. Alfonso, Proceso de conflicto
colectivo. Sistemas alternativos de solucin y autonoma colectiva, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1993.
32
L. Parejo, Crisis y renovacin en el derecho Pblico, op. cit. pg. 23. En este sentido sostiene
que los instrumentos tradicionales -reglas, mandatos, rdenes- se muestran poco idneos para articular
satisfactoriamente una programacin de los objetivos del poder. Por ello se ha acudido, en muchos
casos, a evitar los conceptos jurdicos indeterminados y a sustituirlos por fijacin de criterios
materiales de ponderacin y decisin, principios y valores-marco, fines y objetivos de accin, criterios
sobre un ptimo social, en definitiva a modelos de referencia que se pretenden suficientes como para
orientar una decisin (pg. 48). En el mismo sentido, sobre la toma de decisiones a partir de objetivos
polticos y sobre la responsabilidad jurdica y poltica de ah derivada, vid. Galligan, Discretionary
Powers, op. cit. Adems, como muestra M. S. Feldman, Social Limits to discretion: An
Organizational Perpective, en The Uses of Discretion, cuando se ha seguido la tcnica de redactar
normas absolutamente detalladas con el fin de eliminar la discrecionalidad, se ha producido un efecto
contraproducente y la gran complejidad provocada por la profusin de normas ha otorgado mayor
libertad de eleccin al titular de la decisin, pgs. 167 y ss.

Notas sobre discrecionalidad y legitimacin

911

tiene la toma de decisiones en cuanto se presume que va dirigida a la realizacin concreta

de objetivos y principios bsicos de proyectos poltico-jurdicos, habr que determinar su
legitimacin en cada caso y para ello habr que interrogarse sobre cmo y por qu se
procede a delegar un poder de decisin concreto, cules son los criterios o principios que
provee tal capacidad de decisin y cmo los realiza. A este respecto, parece importante
evitar la presuncin en favor de la racionalidad de los imperativos funcionales de tipo
burocrtico y atender a las razones concretas a partir de las cuales se motiva una decisin.
Como se trata por tanto de poner el acento en la esfera de la responsabilidad, la relacin
entre legitimacin y discrecionalidad replantea si una de las funciones del Derecho es la de
proveer unos parmetros de legitimacin para orientar el comportamiento de funcionarios y
ciudadanos. Desde esta perspectiva, suele argumentarse que el poder depositado en
instituciones puede transformarse en autoridad en la medida en que los valores y prcticas
que son aceptadas o constituyen expectativas en un determinado contexto social son sentidas
como legtimas en dicho contexto. La aplicacin de este presupuesto a la toma de decisiones
por parte de los operadores jurdicos lleva a considerar que esas decisiones deben reforzar
o estimular el acuerdo u obtener la conformidad de los destinatarios de la decisin en
sentido amplio. Pero desde el punto de vista del fenmeno de toma de decisiones
discrecionales se entiende que esta funcin va ms all de crear relaciones de poder y
frecuentemente lo que ocurre es que legitima y regula situaciones de poder existentes. Esta
funcin tiene dos rdenes de proyecciones, de un lado, ofrece al titular del poder
discrecional razones adicionales para la accin orientadas a asegurar la legitimacin social
en la forma en la que ejerce dicho poder. Por otra parte, al sujeto de la decisin y a los
terceros les da razones para aceptar el poder de quin tiene esa capacidad discrecional como
poder de una autoridad legtima. En este sentido, el Derecho afecta -puesto que validez y
efectividad de las normas no son categoras idnticas- a las razones para la accin y a las
actitudes de los miembros del grupo social.

DOXA 15-16 (1994)