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Da Epistemologia da Interpretao Ontologia da

Compreenso: Gadamer e a tradio como background
para o engajamento no mundo (ou: uma crtica ao juiz
solipsista tupiniquim)
From the Epistemology of Interpretation to the Ontology of Comprehension: Gadamer
and the Tradition as Background to the Engagement in the World (or: Criticism on the
Solipsist Brazilian Judge)

Lenio Luiz Streck
Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Ps-doutor
pela Universidade de Lisboa. Professor titular do Programa de Ps-Graduao em
Direito (Mestrado e Doutorado) da UNISINOS, na rea de concentrao em Direito
Pblico. Professor permanente da UNESA-RJ, de ROMA-TRE (Scuola Dottorale Tulio
Scarelli), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra FDUC (Acordo
Internacional Capes-Grices) e da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Procurador de Justia do Estado do Rio Grande do Sul aposentado. Advogado. Email:
lenio@unisinos.br.

Maiquel ngelo Dezordi Wermuth
Mestre e Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS.
Ps-graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Regional
do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - UNIJU. Professor do Curso de Mestrado
em Direitos Humanos da UNIJU. Professor dos Cursos de Graduao em Direito da
UNIJU e da UNISINOS. Email: madwermuth@gmail.com.

Artigo recebido em 9/05/2014 e aceito em 11/11/2014.

Rio de Janeiro, Vol. 06, N. 10, 2015, p. 111-142

Lenio Luiz Streck e Maiquel ngelo Dezordi Wermuth
DOI: 10.12957/dep.2015.11159 | ISSN: 2179-8966

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Resumo
O presente artigo tem por objeto a filosofia hermenutica proposta na obra de
Hans-Georg Gadamer. Sua posio parte dos preconceitos gerados pelo
homem acerca do objeto a ser interpretado, e a se introduz em um crculo que
vai do texto ao intrprete e regressa novamente ao texto para encontrar em
cada movimento circular um elemento que enriquece a interpretao, at
alcanar uma fuso de horizontes, na qual o intrprete assimila o contedo do
texto, fazendo-o parte de si mesmo, mas sem fazer com que o texto perca sua
prpria autonomia; dizer, o homem interpreta o texto a partir de sua prpria
histria, tempo, cultura, circunstncia, a partir de seu horizonte, para trazer
at ele o essencial do horizonte do texto. Nesse sentido, o presente texto
busca tambm aproximar a tese gadameriana com as prticas cotidianas dos
juristas, examinando, para esse fim, alguns casos julgados.
Palavras-chave:

Hermenutica.

Interpretao.

Crculo

hermenutico.

Interpretao jurdica.


Abstract
The present paper has as the object the hermeneutic philosophy proposed in
the works of Hans-Georg Gadamer. His position has the prejudice generated by
men about the object to be interpreted as basis, and then it is introduced in a
circle which goes from the text to the interpret and back to the text to find one
element that enriches the interpretation, in each circular movement, until it
reaches a fusion of horizons, in which, the interpret assimilates the content of
the text, making it part of himself, however, without causing the text to lose
its own autonomy; it is the same to say that the man interprets the text from
his own history, time, culture, circumstance, from his own horizon, to bring to
himself the essence of the horizon of the text. In this sense, the present text
aims at approaching the gadamerian thesis according to daily practice of the
jurists, by examining some already judged cases.
Keywords: Hermeneutics.

Interpretation. Hermeneutic

Circle.

Juridical

Interpretation.

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1. A Verdade Contra O Mtodo: a importncia da tradio na hermenutica
filosfica gadameriana

1.1 Gadamer e o problema do mtodo: crticas hermenutica de
Schleiermacher e Dilthey e a retomada do crculo hermenutico
heideggeriano
Desde Descartes, a Filosofia Moderna era orientada pela questo do
mtodo, ou seja, pelo estabelecimento de regras para a direo do
pensamento. O mtodo era considerado enquanto uma rota certeira para
alcanar a certeza absoluta. Nesse contexto, a abolio da especificidade do
sujeito e da generalidade da cultura do investigador se impunha: acreditava-se
em uma suposta universalidade, comum a todos os sujeitos, que somente
poderia ser encontrada na razo.
Em virtude disso, o mtodo cientfico ento gestado considerava as
questes relativas ao passado, tradio, como sinnimos de ignorncia.
Focava-se, com otimismo, o futuro. O entendimento, aqui, pressupunha o
afastamento da tradio. Ou seja, o racionalismo cientfico, em sua busca pelo
mtodo, se distancia do mundo que o precede. Como observa Crtes (2006, p.
282), sua assertividade repousa sobre um insulamento da conscincia que, ao
encapsular a subjetividade num suposto reino de pureza e controle
procedimental, tambm promoveu um divrcio da realidade.
Nesse aspecto, Gadamer (1983) sustenta que o essencial nas cincias
do esprito no a objetividade, mas sim a relao habitual com o objeto, por
meio do ideal da participao (Teilhabe) nos enunciados bsicos da experincia
humana. Isso, nas cincias do esprito, o verdadeiro critrio para aferio do
contedo ou da ausncia de contedo de suas doutrinas. E o modelo do
dilogo possui um significado estrutural para essa forma de participao, dado
que o dilogo est caracterizado pelo fato de que nele ningum, por si s,
contempla o que acontece nem afirma que domina, sozinho, o assunto. Pelo
contrrio, cada pessoa toma parte conjuntamente na verdade que se obtm
em comum. Quer dizer: Gadamervai questionar a autoridade do mtodo, ao
mostrar que a verdade, ao invs de ser revelada pelo mtodo, por ele
obscurecida. Na contramo dessa perspectiva, o filsofo vai voltar-se

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justamente tradio que, para ele, tem uma justificativa que est alm do
fundamento racional e, em grande parte, determina nossas instituies e
atitudes.
Em Gadamer, no possvel a ciso entre a tradio e a razo. Tudo
aquilo que definido como racional, sempre definido dentro dos padres da
tradio. Como escreve o autor,

vivemos dentro de tradies, e essas no so um
campo parcial de nossa experincia do mundo nem uma
tradio cultural que consta apenas de textos e
monumentos, transmitindo um sentido constitudo pela
linguagem e historicamente documentado. Ao contrrio,
o prprio mundo experimentado na comunicao que se
nos oferece (traditur) constantemente como uma tarefa
infinitamente aberta. No nunca o mundo do primeiro
dia, mas algo que herdamos. Toda vez que experienciamos
algo, sempre que suplantamos a falta de familiaridade,
sempre que se produzem iluminaes, conhecimento,
assimilao, realiza-se o processo hermenutico de
insero na palavra e na conscincia comum. A prpria
linguagem formulada em monlogo, prpria da cincia
moderna, s conquista a realidade social por essa via
(GADAMER, 2012, p. 55).

Isso significa dizer que a tradio , na perspectiva gadameriana, uma
fora vital inserida na cultura. No possvel furtar-se tradio ao realizar
uma investigao cientfica: estamos sempre inseridos nela. O modus operandi
filosfico gadameriano perpassa, portanto, pela recuperao e pelo resgate de
ideias reprimidas e esquecidas. E aqui um alerta mostra-se imprescindvel para
a compreenso da postura do autor: Gadamer esclarece que sua hermenutica
pouco diz a respeito de suas aplicaes e orientaes prticas. A sua
preocupao real filosfica. Logo no prefcio segunda edio de Verdade e
Mtodo o filosofo adverte: o que est em questo no o que fazemos, o
que deveramos fazer, mas o que nos acontece alm do nosso querer e fazer.
(GADAMER, 2012a,p. 14).
No percurso desenvolvido em Verdade e Mtodo, Gadamer dialoga com
outros autores que tambm se debruaram sobre o tema da hermenutica
filosfica, como Schleiermacher e Dilthey. Claro que, para Gadamer (2012a),
Dilthey mais avanado que Schleiermacher porque se distancia da

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interpretao psicolgica, ou seja, seu foco est longe dos significados
subjetivos e parte em direo a uma categoria mais ampla, a vida. Em Dilthey,
o entendimento humano est inextricavelmente ligado ao passado. E a
categoria da vida utilizada pelo autor justamente para mostrar que as
interpretaes no presente esto sempre conectadas sua histria, ao seu
passado.
Nesse

rumo,

convm

salientar

que,

na

hermenutica

filosficagadameriana, o todo da cultura humana deve ser compreendido

como envolvido num acontecer da historicidade de um sentido que nunca
recuperamos em sua plenitude. Diante disso, torna-se possvel asseverar que
Gadamer acertou com esse seu projeto a mais coerente interpretao de
como devemos compreender a condio humana na histria e na natureza.
(STEIN, 2011, p. 23).
justamente aqui o ponto no qual reside a ruptura: a fenomenologia
hermenutica heideggerianae a anlise da historicidade do Dasein buscavam
uma renovao geral da questo do ser, ou seja, estavam alm da busca por
uma mera teoria das cincias do esprito ou uma superao das aporias do
historicismo. Heidegger responsvel pelo redespertar da questo do ser, com
o que ultrapassa toda a metafsica tradicional.
Gadamer e seu mestre, Heidegger, fazem uma ruptura com o esquema
sujeito-objeto tpico da filosofia da conscincia e seu cogito, dado que o
compreender no mais uma mera homogeinizao entre o conhecedor e o
conhecido sobre a qual se assentava o mtodo das cincias do esprito1. A
partir de ento, passa-se a compreender que

a adequao de todo conhecedor ao conhecido
no se baseia no fato de que ambos possuam o mesmo
modo de ser, mas que recebam seu sentido da

Nesse sentido, Crtes (2006, p. 281) menciona que a hermenutica gadameriana rejeita a
pretenso de verdade contida no mtodo cientfico porque entende que a conscincia subjetiva
no o fiat inaugural da empresa cognoscente.Quer dizer, no existe um cogito absoluto ou uma
razo transcendental que, instalados como princpios primeiros da inteligibilidade do mundo, ou
declara penso, logo existo;ou estabelece a crtica aos limites da razo para, a priori da
experincia, definir todas as condies de possibilidade do conhecer, do juzo esttico ou do agir
moralmente orientado. Para Gadamer, essas atitudes tericas so insuficientes como fundamentos
da inteligncia compreensiva, pois, na medida em que desconhecem a historicidade da
conscincia e (pior ainda) ignoram o carter histrico das suas prprias incurses epistmicas,
acabam promovendo uma fuga metafsica que imagina ser capaz de se despojar dos apelos da
realidade e da tradio, desenraizando a conscincia do mundo.

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especificidade do modo de ser que comum a ambos. E
esta caracterstica consiste em que nem o conhecedor e
nem o conhecido esto simplesmente dados
onticamente. Eles se do historicamente, isto ,
possuem o modo de ser da historicidade. (GADAMER,
2012a, p. 350).

Em linhas gerais, portanto, pode-se dizer que a contribuio de
Heidegger foi demonstrar que as condies que tornam o pensamento possvel
no so autogerados, mas so estabelecidos bem antes de nos engajarmos em
atos de introspeco, ou seja, que ns j estamos envolvidos no mundo bem
antes de nos separarmos do mundo teoricamente para procurar entend-lo
filosoficamente. Quer dizer: em nuestra relacin com la tradicin
pertenecemos a una comunidad interpretativa que est continuamente en un
proceso de formacin y de cambio. (ROLDN, 2012, p. 26).No h, portanto,
terminantemente, qualquer possibilidade de ciso entre sujeito e objeto.
Logo, o pertencimento do intrprete ao seu objeto de investigao
agora obtm um sentido que pode ser demonstrado concretamente por meio
da hermenutica:

O Dasein, que se projeta para seu poder-ser, j
sempre sido. Este o sentido do existencial do estar-
lanado. O fato de que todo comportar-se livremente com
relao ao seu ser no possa remontar para alm da
facticidade desse ser constitui o ncleo central da
hermenutica da facticidade e sua oposio investigao
transcendental constitutiva da fenomenologia de Husserl.
(GADAMER, 2012a, p. 353.)

Gadamer passa ento a analisar a significncia do crculo hermenutico
para Heidegger, como um preldio sua prpria tomada de posio. Com
efeito, sempre existe uma verso parcial do crculo hermenutico em operao
nos entendimentos cotidianos do mundo, e isso no passa despercebido pelo
filsofo, que d importncia a essa especie de dialctica continua
enelmovimiento de comprensin que va de la parte al todo, y viceversa.
(ROLDN, 2012, p. 25).
O autor adverte para o fato de que quem busca compreender sempre
est sujeito a erros de opinies prvias que no se confirmam nas prprias
coisas. Logo, elaborar projetos corretos e adequados s coisas, que como

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projetos so antecipaes que s podem ser confirmadas nas coisas, , ento,
a tarefa constante da compreenso, que s vai alcanar sua verdadeira
possibilidade quando as opinies prvias com as quais se inicia a tarefa no
forem arbitrrias. Em virtude disso, faz sentido que o intrprete no se dirija
diretamente aos textos a partir da opinio prvia que lhe prpria, mas
examine expressamente essas opinies quanto sua legitimao, ou seja,
quanto sua origem e validez. (GADAMER, 2012a, p. 356).
Portanto, imprescindvel compreender que diante de qualquer texto,
no tarefa do intrprete a insero direta e acrtica de seus prprios hbitos
extrados da linguagem. Pelo contrrio, deve-se reconhecer que a tarefa do
intrprete alcanar a compreenso do texto somente a partir do hbito da
linguagem da poca e de seu autor. Alerta Gadamer (2012a, p. 357) que

de modo algum podemos pressupor como dado
geral que o que nos dito em um texto se encaixe sem
quebras nas prprias opinies e expectativas. Ao contrrio,
o que me dito por algum, numa conversa, por carta,
num livro ou de outro modo, encontra-se por princpio sob
a pressuposio de que o que exposto a sua opinio e
no a minha, da qual eu devo tomar conhecimento sem
precisar partilh-la. Todavia, essa pressuposio no
representa uma condio que facilite a compreenso;
antes, representa uma nova dificuldade, na medida em
que as opinies prvias que determinam minha
compreenso
podem
continuar
completamente
desapercebidas.

Nesse rumo, salienta Gadamer (2012a, p. 358) que a tarefa da
hermenutica se converte por si mesma em um questionamento pautado na
coisa em questo. Em outras palavras, afirma o autor que compreender
estar em relao, a um s tempo, com a coisa mesma que se manifesta atravs
da tradio e com uma tradio de onde a coisa possa me falar. (GADAMER,
2006, p. 67).
1.2 A reabilitao da noo de preconceito: a tradio como background para
o engajamento no mundo
Nesse ponto, importante observar como o autor reabilita a noo
positiva de preconceito. Gadamer destaca que o Iluminismo enfatizou apenas
a acepo negativa de preconceito, negligenciando a positiva. O preconceito

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fundamental do Iluminismo, para o filsofo, justamente o preconceito contra
o prprio preconceito, que acaba por despotenciar a tradio. Segundo ele,
somente a partir do carter essencialmente preconceituoso de toda
compreenso que permite que o problema hermenutico seja levado sua
real agudeza. (GADAMER, 2012a).
Portanto, na hermenutica gadameriana, todos os julgamentos esto
inextricavelmente condicionados pelos pr-julgamentos, ou seja, os
julgamentos so possveis, no por uma razo neutra e abstrata, mas sim por
um conjunto de envolvimentos pr-refletidos com o mundo que est por trs
dos julgamentos e, de fato, o tornam possvel.Uma condio para fazer
julgamentos refletidos e estimativos sobre o mundo justamente a posse de
preconceitos. Sem pr-julgamentos, portanto, no possvel falar em
julgamentos.
Do exposto, pode-se asseverar que os preconceitos esto presentes em
todos os entendimentos, uma vez que estamos irremediavelmente incrustados
na linguagem e na cultura. Em razo disso, Gadamer (2012a, p. 368) vai
sustentar que os preconceitos de um indivduo, muito mais que seus juzos,
constituem a realidade histrica de seu ser. Logo, o autor entende que se
quisermos fazer justia ao modo de ser finito e histrico do homem,
necessrio levar a cabo uma reabilitao radical do conceito de preconceito e
reconhecer que existem preconceitos legtimos.
A questo que se coloca, nesse ponto, sobre como saber se um dado
preconceito legtimo. Para Gadamer (2012a) isso s possvel por meio da
reabilitao da autoridade e da tradio.
Em Gadamer (2012a, p. 371), a autoridade no tem nada a ver com
obedincia: ela est relacionada a conhecimento e reconhecimento. Assim, a
autoridade genuna do professor, ou qualquer outra pessoa em posse da
autoridade real, no acontece por mrito do investimento do poder social,
mas sim da habilidade de levantar questes e fazer com que certos tpicos
paream cruciais, importantes e merecedores de considerao. Logo, se
algum tem pretenses autoridade, esta no deve ser-lhe outorgada; antes,
autoridade e deve ser alcanada. Isso porque ela repousa sobre o
reconhecimento e, portanto, sobre uma ao da prpria razo que, tornando-

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se consciente de seus prprios limites, atribui ao outro uma viso mais
acertada. Quer dizer: autoridade no tem nada a ver com obedincia, mas
com conhecimento.
Gadamer (2012a, p. 372), ento, constri o seu conceito de tradio:
aquilo que tem validade sem precisar de fundamentao. Disso se extrai que a
tradio no simplesmente um processo que a experincia nos ensina saber
e governar; a linguagem! Portanto, ignorar a tradio como um oposto da
razo ignorar que a razo pode, em si, ser uma caracterstica justamente da
tradio. Aquilo que definimos como racional sempre definido dentro dos
padres da tradio. Em outras palavras, a razo justamente aquilo que
transmitido na tradio. Segue-se disso que o que satisfaz nossa conscincia
histrica sempre uma pluralidade de vozes nas quais ressoa o passado. O
passado s aparece na diversidade dessas vozes. isso que constitui a essncia
da tradio da qual participamos e queremos participar.
Nessa perspectiva, o tempo deixa de ser considerado enquanto um
abismo a ser transposto porque separa e distancia e passa a ser o
fundamento que sustenta o acontecer, onde a atualidade finca suas razes.
Reconhece-se, ento, a distncia de tempo como uma possibilidade positiva e
produtiva do compreender. Antes de um abismo devorador, portanto, o
tempo est preenchido pela continuidade da herana histrica e da tradio,
em cuja luz nos mostrada toda a tradio. (GADAMER, 2012a, p. 393).
Em Gadamer, portanto, o compreender no meramente um
comportamento reprodutivo, mas tambm e sempre produtivo: quando se
logra compreender, compreende-se de um modo diferente. (GADAMER,
2012a, p. 392).Ou seja, a compreenso no apenas um mtodo por meio
do qual a conscincia histrica se aproxima do objeto eleito para alcanar seu
conhecimento objetivo. A compreenso, antes, um processo que tem como
pressuposio estar dentro de um acontecer da tradio: a compreenso se
mostra como um acontecer, razo pela qual, do ponto de vista filosfico a
tarefa da hermenutica consiste em perguntar pelo tipo de compreenso e de
cincia esta que movida em si mesma pela prpria mudana histrica.
(GADAMER, 2012a, p. 408). Aqui convm salientar que o ttulo originrio da
obra mestra de Gadamer, segundo Stein (2002), era Compreender e

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Acontecer, o que justificaria melhor o subttulo da obra, Traos
fundamentais de uma hermenutica filosfica.
Com efeito, na perspectiva gadameriana, a tradio considerada
enquanto parte de um background para o nosso engajamento no mundo. Ao
lado dos preconceitos, a tradio nunca pode se transformar em um objeto de
investigao: estamos inseridos na tradio e jamais seremos capazes de
encontrar um ponto fora dela para testar sua validade.
Mas ateno: no se deve confundir pr-juzos (ou preconceitos) no
sentido de que fala Gadamer com preconceitos no sentido vulgar. Pre-juzos
esto ligados Vorverstndnis (pr-compreenso). Opinies, subjetividades,
ideologias so preconceitos em sentido vulgar. Gadamer no trata desses
preconceitos.2
Outro ponto central no desenvolvimento da teoria gadameriana a
WirkungsgeschichteBewusstsein (conscincia da histria efeitual):

A conscincia da histria efeitual em primeiro
lugar conscincia da situao hermenutica. No entanto, o
tornar-se consciente de uma situao uma tarefa que em
cada caso se reveste de uma dificuldade prpria. O
conceito de situao se caracteriza pelo fato de no nos
encontrarmos diante dela e, portanto, no dispormos de
um saber objetivo sobre ela. Ns estamos nela, j nos

No so raros os autores que cometem o equvoco de tachar a hermenutica filosfica, nos

termos propostos nesse texto, de relativista. Um desses crticos Daniel Sarmento (2009), para
quem a hermenutica irracionalista por apostar na pr-compreenso como limite para o
decisionismo judicial, uma vez que, segundo ele, em uma sociedade plural e fragmentada como
a brasileira, por exemplo coexistem mltiplas vises de mundo disputando um mesmo espao.
Prope ento o autor no o abandono da pr-compreenso na hermenutica constitucional, mas a
sua filtragem por meio de uma racionalidade crtica que tome como premissa a ideia de todos
os indivduos merecem ser tratados como livres e iguais. Sarmento olvida-se do fato de que a
hermenutica filosfica no comporta regionalismos (como, por exemplo, hermenutica
constitucional) justamente por ser filosofia, razo pela qual no admite modos diferentes de
interpretar (seja o direito civil, o direito penal, constitucional, etc), sendo justamente neste ponto
que reside o carter de universalizao da hermenutica e no de regionalizao. Ademais, a
crtica de Sarmento parece no compreender um dos pontos nodais da proposta da hermenutica
filosfica: a existncia de dois vetores de racionalidade, um apofntico e outro hermenutico, que
radica na distino entre compreender e entender, sendo o primeiro de nvel hermenuticoestruturante e o segundo de nvel lgico-argumentativo. Por fim, Sarmento no compreende que o
rechao do mtodo pela hermenutica filosfica no traduz ausncia de racionalidade. Pelo
contrrio, como evidencia Streck (2012, p. 487-488), exatamente porque o mtodo (no sentido
objetivista da palavra) morreu que, agora, exige-se maior cuidado no controle de interpretao
[...]. Frise-se: o mtodo morreu porque morreu a subjetividade que sustentava a filosofia da
conscincia (locusdo sujeito solipsista Selbstschtiger). Ora, o mtodo soobra diante da
superao do esquema sujeito-objeto. Mtodo no sinnimo de racionalidade. Longe disso! E
nem necessrio lembrar que a obra Verdade e mtodo pode (ou deve) ser lida como verdade
contra o mtodo, o que significa admitir a possibilidade de verdadesconteudsticas (no
apoddicas, claro).

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encontramos sempre numa situao cuja elucidao
tarefa nossa. Essa elucidao jamais poder ser cumprida
por completo. E isso vale tambm para a situao
hermenutica, isto , para a situao em que nos
encontramos frente tradio que queremos
compreender. Tambm a elucidao dessa situao, isto ,
a reflexo da histria efeitual, no pode ser realizada
plenamente. Essa impossibilidade porm no defeito da
reflexo, mas faz parte da prpria essncia do ser histrico
que somos. Ser histrico quer dizer no se esgotar nunca
no saber-se. (GADAMER, 2012a, p. 399).

Desse modo, o compreender, em Gadamer (2006, p. 71), significa
operar uma mediao entre o presente e o passado, desenvolver em si
mesmo toda a srie contnua de perspectivas na qual o passado se apresenta e
se dirige a ns. Em sntese, ento, pode-se asseverar que a distncia temporal
um importante elemento hermenutico para uma melhor e diferente
compreenso das coisas, que resulta justamente do contato do texto com
novos horizontes histricos que so posteriores ao de sua produo.
O ponto de inflexo, portanto, no terico-abstrato, mas prtico-
concreto, ligado realidade de onde se busca a inspirao e para onde
convergem as possibilidades abertas pelo ingresso da razo prtica, onde est
em jogo no o exato, mas o contingente, o mutvel e o varivel, prprio do
acontecer humano na sociedade. A isso Gadamer (2012a) vai denominar
fuso de horizontes, termo chave na sua lxica3.
Segundo o autor (2012a, p. 399-400), horizonte o mbito de viso que
abarca e encerra tudo o que pode ser visto a partir de um determinado
ponto, de modo que ter horizontes significa no estar limitado ao que h de
mais prximo, mas poder ver para alm disso. A pessoa que possui
horizontes, portanto, sabe valorizar corretamente o significado de todas as
coisas que pertencem ao horizonte, no que concerne a proximidade e
distncia, grandeza e pequenez. Disso resulta que a elaborao da situao
hermenutica significa ento a obteno do horizonte de questionamento
correto para as questes que se colocam frente da tradio.

3
Como assevera Roldn (2012, p. 25), lahermenutica no es un mtodo, como lo es el recurso de
laciencia como tal. Se trata de labsqueda de verdadenel que elpasado y el presente se
encuentranen continua mediacin. Dicho de otro modo, y en figura creada por elmismoGadamer:
consiste enlafusindel horizonte del texto y el horizonte dellector.

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importante ressaltar que essa viso global oferecida ao falante pela
linguagem. A capacidade de usar a linguagem, decorrente do processo de
aculturao, faz com que a pessoa adquira ao mesmo tempo um horizonte,
ou seja, uma viso panormica a partir de uma determinada perspectiva de
anlise do universo. O conceito de horizonte, ento, serve para expressar a
amplitude superior da viso que uma pessoa que est tentando entender algo
precisa ter.
Nessa linha de raciocnio, assume relevncia o fato de que o horizonte
nunca fixo, mas mutvel com o passar do tempo. Essa mutao no
tributria do peso da experincia acumulada, mas de um processo paulatino
de expanso.
Em razo disso, o entendimento sempre uma fuso de horizontes,
ou seja, um horizonte pode sempre ser colocado em contato com outro, sem
obliter-lo, mas fundindo-se com ele. Nessa lgica, o entendimento no o
ato de um sujeito ativo que projeta um significado sobre um objeto inerte,
morto. Pelo contrrio, presente e passado tem horizontes que podem ser
juntados produtivamente, ou seja, a viso global do passado faz uma
declarao, por meio do texto, no presente. Desse modo, o evento do
entendimento representa uma negao do presente e do passado.
Portanto, com o termo fuso de horizontes, Gadamer pretende
demonstrar que o ponto no o obscurecimento do horizonte do passado,
mas mostrar como esse horizonte foi adotado e pode ser expandido no
presente. Isso, na sua tica, uma questo de no expor as fraquezas do
passado a fim de justificar a necessidade de que sejam substitudas pelo
presente, mas trazer tona o sentido segundo o qual o presente nada mais
seno o passado em um novo formato (GADAMER, 2012a).
Feitas essas consideraes acerca do resgate da tradio como condio
de possibilidade para que a fuso de horizontes e, consequentemente, o
entendimento ocorra, torna-se necessrio, para atingir os objetivos do
presente trabalho, investigar como Gadamer trabalha com o problema
hermenutico da aplicao. Isso porque, como salientado no introito, o
objetivo da presente investigao justamente questionar o solipsismo
jurdico a partir da hermenutica filosfica gadameriana. Logo, a

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apliccatioassume curial relevncia para o enfrentamento da questo, razo
pela qual o tema com o qual se ocupa o captulo que segue.


2. GADAMER E O PROBLEMA HERMENUTICO DA APPLICATIO: um aporte
para a crtica ao solipsismo judicial tupiniquim

2.1 A applicatio gadameriana: interpretar compreender; compreender
aplicar
Na velha tradio hermenutica, o problema hermenutico da aplicao
era dividido em trs etapas. Trata-se da compreenso (subtilitasintelligendi),
da interpretao (subtilitasexplicandi) e da aplicao (subtilitasapplicandi).
Nessa tradio, esses trs momentos que deviam perfazer o modo de
realizao da compreenso.(GADAMER, 2012a, p. 406). Ou seja, partia-se do
pressuposto de que em primeiro lugar preciso conhecer, para depois
interpretar e somente ento estar em condies de aplicar.
O romantismo j havia reconhecido a unidade interna entre a
interpretao e a compreenso, ou seja, de que a interpretao no um ato
posterior e ocasionalmente complementar compreenso, dado que
compreender sempre interpretar, e, por conseguinte, a interpretao a
forma explcita da compreenso. (GADAMER, 2012a, p. 406). No entanto, essa
fuso de compreenso e interpretao acabou por expulsar totalmente do
contexto da hermenutica a questo da aplicao.
Aqui se apresenta, portanto, a inovao gadameriana: reinserir a
questo da aplicao no problema hermenutico, dada a compreenso de que
sempre ocorre algo como uma aplicao do texto a ser compreendido
situao atual do intrprete. Isso representou um passo alm da
hermenutica romntica, considerando como um processo unitrio no
somente a compreenso e interpretao mas tambm a aplicao. E isso no
visto como um mero retrocesso hermenutica tradicional que distinguia as
trs subtilitataee sim como um movimento de guinada rumo constatao de
que a aplicao um momento to essencial e integrante do processo
hermenutico como a compreenso e a interpretao. (GADAMER, 2012a, p.

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406-407). Segundo Streck (2012, p. 285) isso significa que no interpretamos
para compreender, mas, sim, compreendemos para interpretar. Desse modo,
interpretar explicitar argumentativamente o (j sempre) compreendido.
Isso significa que, em Gadamer (2012a, p. 408), a compreenso no
um mtodo por meio do qual a conscincia histrica poderia se aproximar do
objeto eleito para alcanar seu conhecimento. Pelo contrrio, um processo
que tem como pressuposio estar dentro de um acontecer da tradio. Por
isso o engate realizado pelo autor entre o significado da tradio na
conscincia histrica e a anlise heideggeriana da hermenutica da facticidade.
O objetivo era demonstrar, aqui, que a prpria compreenso se mostrou
como um acontecer, e do ponto de vista filosfico a tarefa da hermenutica
consiste em perguntar pelo tipo de compreenso e de cincia esta que
movida em si mesma pela prpria mudana histrica.
Aqui que se verifica o ponto nodal, consistente na passagem de uma
epistemologia da interpretao para uma ontologia da compreenso, como
bem observado por Streck (2012, p. 283-284) quando refere que
compreender no produto de um procedimento (mtodo) e no um modo
de conhecer. Isso significa romper com as diversas concepes que se
formaram sombra da hermenutica tradicional, de cunho objetivista-
reprodutivo, cuja preocupao de carter epistemolgico-metodolgico-
procedimental, cindindo conhecimento e ao, buscando garantir uma
objetividade dos resultados da interpretao.4
Na esteira de Streck (2012, p. 284), a inexistncia de um mtodo
fundamental metamtodo ou metacritrio do processo hermenutico
faz com que toda opo metodolgica apresente-se como arbitrria, o que
viabiliza interpretaes discricionrias (ad hoc). De encontro a esta
perspectiva, a hermenutica filosfica gadameriana (e, por bvio, a
heideggeriana) servem para elucidar o fato de que compreender um
existencial, ou seja: no um mtodo. No pode ser um mtodo e no pode

4
De acordo com Streck (2012, p. 294), interpretar compreender. E compreender aplicar. A
hermenutica no mais metodolgica. No mais interpretamos para compreender, mas, sim,
compreendemos para interpretar. A hermenutica no mais reprodutiva (Auslegung); , agora,
produtiva (Sinngebung). A relao sujeito-objeto d lugar ao crculo hermenutico.

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ser dividido em partes. Compreender no um modo de conhecer, mas um
modo de ser. (STRECK, 2012, p. 291)5.
A partir do giro hermenutico gadameriano, portanto, a hermenutica
jurdica no mais pode ser compreendida como um mero conjunto de mtodos
ou critrios que objetivam o estabelecimento da verdade, das certezas. Nesse
rumo, convm salientar que no sendo a hermenutica mtodo, e sim,
filosofia, o processo interpretativo no depender da linguagem entendida
como terceira coisa que se coloca entre um sujeito e um objeto. A linguagem,
nessa perspectiva, perde o carter de ferramenta e passa a ser concebida
como condio de possibilidade e constituidora do mundo, como
experincia do mundo.(STRECK, 2009, p. 222).
A linguagem, ento, no mero instrumento, j que o entendimento, na
perspectiva gadameriana, no configura um mero fazer, ou seja, uma atividade
que persegue objetivos como, por exemplo, a produo de signos por meio
dos quais uma pessoa comunica sua vontade s outras. O entendimento
prescinde de ferramentas justamente porque um processo da vida, onde se
representa uma comunidade de vida. (GADAMER, 2012a, p. 575).
Do at aqui exposto, Stein (1996, p. 74) extrai trs teses que considera
fundamentais para a compreenso datomada de posturagadameriana. A
primeira tese reza que o objeto hermenutico determinado
linguisticamente, ou ainda, o objeto hermenutico constitudo pela
lingualidade; a segunda, defende que o processo hermenutico, o processo
de compreenso e interpretao tambm determinado pela linguagem; a
terceira,por fim, sintetiza que a linguagem forma o horizonte de uma
ontologia hermenutica.Logo, na hermenutica filosfica de Gadamer no
h espao para a dicotmica relao epistemolgica sujeito-objeto, na qual o
sujeito se contrape a um objeto entendido como simples presena. Isso
porque a linguagem totalidade, no interior da qual o homem, o Dasein, se
localiza e age. (STRECK, 2009, p. 210).

Na mesma linha, Streck (2009, p. 201) refere que porque estamos no mundo h uma
compreenso que se antecipa a qualquer tipo de explicao. Temos uma estrutura do nosso modo
de ser que a interpretao. Por isto, sempre interpretamos. O ser humano compreender. Ele s
se faz pela compreenso. Ele s se d pela compreenso. Compreender um existencial, que
uma categoria pela qual o homem se constitui.

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A linguagem, aqui, passa a ser compreendida como totalidade, como
abertura para o mundo, e, mais do que isso,

constituinte e constituidora do saber, e, portanto,
do nosso modo-de-ser-no-mundo, o que implica as
condies de possibilidades que temos para compreender
e agir. Isto porque pela linguagem e somente por ela que
podemos ter mundo e chegar a esse mundo. No h coisa
alguma onde falta a palavra. Somente quando se encontra
a palavra para a coisa que a coisa uma coisa. (STRECK,
6
2009, p. 202).

No caso especfico do texto jurdico, portanto, o conhecimento do
sentido do texto e a sua aplicao a uma determinada situao concreta
especfica no representam dois momentos distintos, mas um processo
unitrio. Segundo Gadamer (2012a, p. 429), o jurista sempre tem em mente a
lei em si mesma, mas o seu contedo normativo deve ser determinado em
relao ao caso em que deve ser aplicado. Logo, para determinar com
exatido esse contedo no se pode prescindir de um conhecimento histrico
do sentido originrio e somente em virtude disso que o intrprete jurdico
leva em conta o valor posicional histrico atribudo a uma lei em virtude do ato
do legislador. Ocorre, porm, que o intrprete no pode prender-se ao que
informam os protocolos parlamentares sobre a inteno dos que elaboraram a
lei: imprescindvel que ele admita que as circunstncias foram mudando,
precisando assim determinar de novo a funo normativa da lei.
Isso significa que, em Gadamer (2012a, p. 432-433), a tarefa da
interpretao sempre consistir na concretizao da lei, ou seja, em sua
aplicao em cada caso concreto. O juiz, aqui, responsvel pela
complementao produtiva do direito que se d na aplicao. No entanto, o
juiz tambm se encontra sujeito lei como qualquer outro membro da
comunidade jurdica. Daqui resulta que a ideia de uma ordem judicial implica
que a sentena do juiz no surja de arbitrariedades imprevisveis, mas de uma
ponderao justa do conjunto. Nesse passo, somente a pessoa que tenha se

6

No mesmo sentido: a centralidade da linguagem, isto , sua importncia de ser condio de

possibilidade, reside justamente no fato de que o mundo somente ser mundo, como mundo, se o
nomearmos, dizer, se lhe dermos sentido como mundo. No h mundo em si. O mundo e as
coisas somente sero (mundo, coisas) se forem interpretados (como tais). Apagar (um)a
linguagem, ou seja, esquecer as condies de sua surgncia, de sua nome-ao, no faz as coisas
(como tais) desaparecerem. (STRECK, 2009, p. 203-204).

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aprofundado na plena concreo da situao que estar em condies de
realizar essa ponderao de um modo justo. Para o autor, exatamente isso
que faz com que exista segurana jurdica em um estado de direito, dado que,
assim, podemos ter uma ideia daquilo com que estamos s voltas. Diante
disso,

a princpio, qualquer advogado ou conselheiro est
capacitado para aconselhar corretamente, ou seja, para
predizer corretamente a deciso do juiz com base nas leis
vigente. Claro que esta tarefa da concreo no se resume
a um mero conhecimento dos artigos dos cdigos.
Precisamos conhecer tambm a judicatura e todos os
momentos que a determinam se quisermos julgar
juridicamente um caso determinado. No obstante, a
nica pertena lei que se exige aqui que a ordem
jurdica seja reconhecida como vlida para todos, sem
exceo. Por isso, a princpio, sempre possvel conceber
como tal a ordem jurdica vigente, o que significa
reelaborar dogmaticamente qualquer complementao
jurdica feita lei. Entre a hermenutica jurdica e a
dogmtica existe, pois, uma relao essencial, na qual a
hermenutica detm a primazia. A ideia de uma dogmtica
jurdica perfeita, sob a qual se pudesse baixar qualquer
sentena como simples ato de subsuno, no tem
sustentao (GADAMER, 2012a, p. 433) [grifou-se].

Feitas essas consideraes, abordar-se-, na sequncia, o papel crtico
que a teoria gadameriana assume quando cotejada com a realidade das
prticas jurdicas brasileiras, ainda eivadas de solipsismo, tanto no que se
refere quimera da subsuno, quanto no que diz respeito
discricionariedade/arbitrariedade judicial tupiniquim.


2.2 Com Gadamer, contra o solipsismo jurdico tupiniquim
Como se procurou demonstrar no tpico precedente, a applicatio
hermenutica gadameriana trata justamente da impossibilidade da subsuno
do particular no geral, uma vez que, para o autor, como se evidencia do
excerto acima, a existncia de uma dogmtica jurdica perfeita que viabilizaria
a resoluo de todos os casos por meio da mera subsuno no passa de uma
quimera. Alm disso, a distncia entre a generalidade da lei e a situao
jurdica concreta que projeta cada caso concreto insupervel, ou seja, as

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circunstncias mudaram desde a promulgao da lei, de modo que isso deve
ser levado em considerao pelo intrprete quando da sua aplicao ao caso
concreto.
Na prtica, no entanto, isso no (ainda) evidncia no cotidiano jurdico
brasileiro. Como ressalta Streck (2012, p. 278-279), no pas, mesmo que os
juristas das mais diferentes filiaes tericas afirmem peremptoriamente que
a interpretao deve ocorrer sempre em cada caso, a realidade das prticas
jurdicas demonstra justamente o oposto. Com efeito, impera um certo
ceticismo hermenutico no qual, alm da discricionariedade que ser
abordada na sequncia h uma completa ausncia de fundamentao das
decises, em um quadro no qual o caso concreto passou a servir de libi
para qualquer deciso, proferida segundo a subjetividade (vontade) do juiz ou
tribunal.
H, evidentemente, no pas um processo de construo, pelos juristas,
de pautas gerais, assim como verbetes doutrinrios e jurisprudenciais que
objetivam a resoluo de casos futuros de modo que se deixe de considerar
suas singularidades/especificidades e as smulas vinculantes se afiguram,
aqui, talvez como o melhor exemplo disso. Esses enunciados pretendem
abarcar, de antemo, todas as possveis hipteses de aplicao, olvidando-se
do fato de que absolutamente impossvel definir aplicaes da lei em
abstrato, porque isso seria retornar ao mito do dado (metafsica clssica).
(STRECK, 2013, p. 68).
Outro bom exemplo da estandartizao do direito brasileiro na seara
jurisprudencial pode ser buscado no tratamento dispensado pelos Tribunais
ptrios questo da insignificncia nos crimes contra o patrimnio. No caso
do Supremo Tribunal Federal, um acrdo paradigmtico no que se refere
formao da jurisprudncia da Corte acerca do tema de relatoria do Ministro
Celso de Mello (Habeas Corpus n 84.412, DJ. 19.11.2004): na discusso acerca
de furto no valor de R$25,00, o Ministro estabeleceu critrios norteadores
para o reconhecimento da bagatela, como a mnima ofensividade da
conduta do agente, a ausncia de periculosidade social da ao, o baixo grau
de reprobabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica
provocada.

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Ocorre que com o advento da Lei 11.033/04, que alterou o artigo 20 da
Lei n 10.522/2002, passou-se a discutir a possibilidade de aplicao do que se
convencionou chamar de princpio da insignificncia no mbito dos crimes
fiscais, bem como de alguns crimes contra a administrao pblica,
considerando-se que a norma fiscal determinou o arquivamento dos autos da
execuo fiscal de dbitos inscritos na dvida ativa da Unio de valor
consolidado igual ou inferior a R$10 mil. Diante disso, o STF passou a
considerar que o desinteresse da Unio em executar tais dbitos fiscais
demonstra a irrelevncia penal dos comportamentos fiscais, razo pela qual
essa faixa de valor passou a ser adotada como parmetro para a aplicao da
insignificncia nos crimes fiscais.
Estudo empreendido sob a coordenao do Prof. Pierpaolo Cruz Bottini,
da Universidade de So Paulo, analisou os julgados envolvendo o tema que
chegaram ao Supremo Tribunal Federal, dentro do perodo compreendido
entre os anos de 2005 a 2009, mapeando os critrios e os principais
argumentos utilizados pela Corte para justificar a reconhecimento ou no da
insignificncia.

referida

pesquisa

demonstrou

que

nos

crimes patrimoniais, em 60% dos casos em que os bens estiveram na faixa

entre 0 a 100 reais a insignificncia foi reconhecida. Quando, porm, a faixa
desse valor aumenta (101 a 700 reais), essa proporo praticamente se
inverte: o instituto da insignificncia para crimes patrimoniais no
reconhecido a partir desse ltimo patamar nos casos estudados. J nos crimes
fiscais, o estudo apontou que a insignificncia reconhecida na totalidade
dos casos de valores na faixa de 3001 a 5000 reais [...] provavelmente em
decorrncia da incidncia do art.20 da Lei de Execuo Fiscal. (BOTTINI, 2012).
As ementas a seguir transcritas, oriundas de dois recentes julgados do
Supremo Tribunal Federal, demonstram a diferena de tratamento do tema (o
que revela tambm a tradicional seletividade que orienta a interveno
punitiva no Brasil):

Habeas Corpus. Descaminho. Tributos no pagos
na importao de mercadorias. Habitualidade delitiva no
caracterizada. Irrelevncia administrativa da conduta.
Parmetro: art. 20 da Lei n 10.522/02. Incidncia do
princpio da insignificncia. Atipicidade da conduta. Ordem

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concedida. A eventual importao de mercadoria sem o
pagamento de tributo em valor inferior ao definido no art.
20 da Lei n 10.522/02 consubstancia conduta atpica,
dada a incidncia do princpio da insignificncia. O
montante de tributos supostamente devido pelo paciente
(R$ 1.645,26) inferior ao mnimo legalmente
estabelecido para a execuo fiscal, no constando da
denncia a referncia a outros dbitos congneres em
nome do paciente. Ausncia, na hiptese, de justa causa
para a ao penal, pois uma conduta administrativamente
irrelevante no pode ter relevncia criminal. Princpios da
subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e
da interveno mnima que regem o Direito Penal.
Inexistncia de leso ao bem jurdico penalmente tutelado.
Precedentes. Habitualidade delitiva no caracterizada nos
autos. Ordem concedida para o trancamento da ao
penal de origem. (HC 96852 / PR PARAN, Relator(a):
Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 01/02/2011, rgo
Julgador: Segunda Turma).

Penal. Habeas corpus. Furto (CP, art. 155, caput).
Bem avaliado em R$ 150,00 (celular). Princpio
da insignificncia. Inaplicabilidade, no obstante o nfimo
valor da res furtiva: Ru reincidente e com extensa ficha
criminal constando delitos contra o patrimnio. 1. O
princpio da insignificncia incide quando presentes,
cumulativamente, as seguintes condies objetivas: (a)
mnima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma
periculosidade social da ao, (c) grau reduzido de
reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade
da leso jurdica provocada; 2. A aplicao do princpio
da insignificncia deve, contudo, ser precedida de
criteriosa anlise de cada caso, a fim de evitar que sua
adoo indiscriminada constitua verdadeiro incentivo
prtica de pequenos delitos patrimoniais. 3. In casu, consta
da sentena que ...o acusado possui antecedentes
criminais, sendo bi-reincidente, valendo salientar ainda
que o promotor, na data de oferecimento da denncia,
requereu ao juiz a juntada da ficha de antecedentes
criminais do paciente e informou que ele estava
cumprindo pena em regime semiaberto e, durante o
cumprimento, praticou novo delito, comportamento que
evidencia indiferena em relao aos valores sociais e de
justia. 4. Deveras, ostentando o paciente a condio de
reincidente e possuindo extensa ficha criminal reveladora
de crimes contra o patrimnio, no cabe a aplicao do
princpio da insignificncia. Precedentes: HC 107067, rel.
Min. Crmen Lcia, 1Turma, DJ de 26/5/2011; HC
96684/MS, Rel. Min. Crmen Lcia, 1Turma, DJ de
23/11/2010; e HC 108.056, 1 Turma, Rel. o Ministro Luiz
Fux, j. em 14/02/2012. 5. Ordem denegada. (HC 111611 /
MG - MINAS GERAIS,Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Julgamento: 08/05/2012, rgo Julgador: Primeira
Turma).

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V-se que no primeiro caso, o ru acusado de descaminho foi absolvido
em razo da irrelevncia administrativa da conduta luz do art. 20 da Lei.
10.522/02, o que deu azo aplicao do princpio da insignificncia, ainda
que o valor dos tributos por ele sonegados alcanassem o patamar de R$
1.645,26. No se questionou, no acrdo, os efeitos sociais deletrios
decorrentes da sonegao tributria. J no segundo caso, o princpio no foi
aplicado ao ru acusado do furto de um celular no valor de R$ 150,00, sob o
argumento de que era reincidente na prtica de crimes contra o patrimnio.
Ademais, estava cumprindo pena em regime semi-aberto quando da prtica do
delito, o que demonstra, segundo o acrdo, a sua indiferena em relao aos
valores sociais e de justia. Afinal, como refere Streck (2009a, p. 305), la ley
es como la serpiente; solo pica a los descalzos.
Do mesmo modo, algumas reformas legislativas parecem consubstanciar
e legitimar a insero de pautas gerais no ordenamento jurdico
brasileiro: por exemplo, o art. 285-A, inserido no Cdigo de Processo Civil por
meio da Lei n 11.277/2006, prev que quando a matria controvertida for
unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total
improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e
proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. A
questo : existem, na prtica, os tais casos idnticos? Parece que a pauta
geral estabelecida pelo artigo em questo serve justamente para esconder as
singularidades de cada caso concreto em nome de uma suposta eficincia
jurisdicional. (E isso sem questionar a aberrao jurdica estabelecida pelo
pargrafo segundo do dispositivo em questo, que prev o estabelecimento do
contraditrio apenas em sede recursal (!), em clara afronta ao Texto
Constitucional).
O estabelecimento dessas pautas gerais,

sob pretexto do esclarecimento dos significados
de clusulas abertas, princpios e/ou conceitos
indeterminados (ou, ainda, textos vagos e ambguos),
podem, sob o jugo do paradigma epistemolgico da
filosofia da conscincia, servir a esse desiderato, no se
diferenciando de qualquer raciocnio dedutivo. Corre-se o
risco, por exemplo, de transformar princpios em regras. E
pautas gerais e as smulas vinculantes so exatamente

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isso podem vir a substituir a prpria obra do legislador.
(STRECK, 2012, p. 283).

As pautas gerais, conceitos-chave, smulas vinculantes, etc, apenas
demonstram que h uma profunda vinculao dos juristas ao paradigma da
filosofia da conscincia. Acredita-se, ainda, na possibilidade de uma
interpretao que se d in abstrato, como se a lei fosse um mero objeto.
Olvida-se, aqui, que, no caminho desbravado pela hermenutica filosfica, h,
sempre, um processo de concreo, que a applicatio, momento do acontecer
do sentido, que ocorre na diferena ontolgica. No h textos sem normas;
no h normas sem fatos. impossvel, pois, falar em uma interpretao
sem relao social, pois no caso concreto que se dar o sentido, que
nico, irrepetvel. (STRECK, 2012, p. 288). Isso significa que, sem
compreenso, no h interpretao, e tudo isso ocorre em crculo, ou seja, do
todo para a parte e vice-versa, sem a mediao de categorias abstratas-
universalizantes das quais se possam fazer dedues ou subsunes. Em
outras palavras: no h ciso entre interpretar e aplicar, porque no h
conceitos (ou atribuies de sentido) sem coisas. (STRECK, 2012, p. 478).
Da mesma forma que a hermenutica gadameriana no tolera a mera
subsuno, o processo hermenutico tambm no autoriza atribuies
discricionrias de sentido pelo intrprete. Em sua obra mestra, Gadamer
(2012a) nega a subjetividade humana como controladora do significa
lingustico, em um movimento claramente anticartesiano. Nessa tica, nega-se
que o poder do pensamento que garante o significado lingustico, o que
sempre um produto da interao dialgica humana.
Afinal, ningum sabe porque a linguagem muda. Isso porque ela est
alm da compreenso da obstinada subjetividade humana. Com efeito, a
linguagem muda de acordo com as infinitas trocas dialgicas que ocorrem no
contexto da tradio e da histria, e essas mudanas esto alm do controle
dos indivduos. como se a linguagem nos falasse, e no o oposto, dado que
as regras gramaticais e o nus da tradio lingustica chegam sempre antes, ou
seja, esto sempre nos seus devidos lugares bem antes de ns, indivduos,
ingressarmos na arena lingustica.

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Com efeito, na perspectiva gadameriana o interpretar no significa
reproduzir sentido, mas sim dar sentido, ou seja, no possvel captar a
essncia dos textos jurdicos como se eles contivessem conceitos em si
mesmos: o processo interpretativo sempre encontra limites, visto que a
hermenutica filosfica no comporta e/ou autoriza atribuies discricionrias
de sentido segundo a vontade/ conhecimento do intrprete (STRECK, 2012,
2013).
E aqui uma outra crtica pode ser estabelecida ao establishment jurdico
brasileiro, dado que nosso ordenamento jurdico apresenta inmeras portas
para que a discricionariedade/arbitrariedade (e at mesmo truculncia) do
julgador encontrem guarida. Com efeito, alguns dispositivos legaisdispersos
pelos nossos Cdigos abertamente consolidam o paradigma da filosofia da
conscincia como orientador da tomada de decises pelo juiz.
Um claro exemplo disso a Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro (LINDB), que preconiza, em seu art. 4, que quando a lei foi omissa,
o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios
gerais do direito. No mesmo sentido, o art. 126 do Cdigo de Processo Civil
reza que o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais;
no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de
direito. No art. 335 do mesmo Cdigo l-se que em falta de normas jurdicas
particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas
pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da
experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. O art. 3 do
Cdigo de Processo Penal tambm apresenta redao similar: a lei processual
penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o
suplemento dos princpios gerais do direito.
Esses dispositivos representam claramente uma compreenso
equivocada do papel desempenhado pelos princpios. Enquanto os princpios
constitucionais se apresentam na contemporaneidade enquanto obstculos
discricionariedade, na salvaguarda da Constituio, os vetustos princpios
gerais do direito acabam assumindo um papel diametralmente oposto, pois
funcionam como mecanismos autorizadores/legitimadores da arbitrariedade

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judicial, em um quadro no qual no h espao para a tradio, e no qual cada
deciso acaba por estabelecer uma espcie de grau zero de sentido. Sobre o
tema, Streck (2013, p. 48) refere que

no se pode confundir ou tentar buscar similitudes
entre os princpios constitucionais e as referidas clusulas
gerais (abertas). So coisas absolutamente distintas. Alis,
seria incompatvel com a democracia que uma
Constituio estabelecesse, por exemplo, princpios (sic)
que autorizassem o juiz a buscar, em outros espaos ou
7
fora dele, as fontes para complementar a lei.

Em que pese isso, h no imaginrio das prticas jurdicas brasileiras uma
forte tendncia a considerar que, com base nos dispositivos acima
mencionados, o juiz pode decidir de modo solipsista, ou seja, conforme os
ditames da sua conscincia. Streck (2013, p. 24-25) recorda que ilustrativo
disso o voto proferido pelo Ministro do Superior Tribunal de Justia
Humberto Gomes de Barros no Agravo Regimental em Recurso Especial n
279.889/AL (julgado em 03/04/2001, DJ 11/06/2001), quando menciona que:

No me importa o que pensam os doutrinadores.
Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justia,
assumo a autoridade da minha jurisdio. [...] Decido,
porm, conforme minha conscincia. Precisamos
estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este
Tribunal seja respeitado. preciso consolidar o
entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peanha
Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim,
porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a
maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros.
Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia, e a
doutrina que se amolde a ele. fundamental
expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No
somos aprendizes de ningum.

Nesse rumo, conscincia, subjetividade, sistema inquisitrio e poder
discricionrio acabam por representar variaes de um mesmo tema. Um

7
O autor (2013, p. 48-49) segue: como se a Constituio permitisse que ela mesma fosse
complementada por qualquer aplicador, revelia do processo legislativo regulamentar (portanto,
revelia do princpio democrtico). Isso seria uma autorizao para ativismos, que, ao fim e ao
cabo, desguam em decisionismos. Ou seja, qualquer tribunal ou a prpria doutrina poderiam
construir princpios que substitussem ou derrogassem at mesmo dispositivos constitucionais, o
que, convenhamos, um passo atrs em relao ao grau de autonomia que o direito deve ter no
Estado Democrtico de Direito.

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perfeito retrato dessa realidadeencontra-se no documentrio Justia (2004),
da diretora Maria Augusta Ramos. Na primeira cena do filme, a cmera
posicionada em uma sala de audincias do Foro Central do Rio de Janeiro
presencia um interrogatrio cujo roteiro parece ter sido concebido por
Kafka. O ru, em uma cadeira de rodas, uma perna amputada e a outra
seriamente comprometida por um problema nas artrias, responde s
perguntas do juiz, atnito diante da acusao pela prtica de furto mediante
escalada (!). O fato de ter sido preso em flagrante pela polcia torna
despiciendo afirmar tratar-se o acusado de um homem jovem, pobre e negro,
que estava passando pelo local onde trs elementos essa a expresso
utilizada pelo prprio ru haviam acabado de furtar uma residncia. Ou seja,
era muito provvel para os agentes policiais que um homem jovem, pobre e
negro, ainda que preso a uma cadeira de rodas, fosse o autor do crime de furto
qualificado pela escalada do muro da residncia (e aqui revela-se um excelente
exemplo do que, para Gadamer, traduz um preconceito inautntico).
O juiz, na referida cena, do alto da sua torre de marfim na expresso
de Batista (2002) , aps interromper arbitrariamente a narrativa do ru com
um sinal de pare com a mo esquerda e um lacnico t bom, dita para o
escrevente a verso oficial dos fatos que integrar os autos do processo.
Aps perguntar ao acusado o que voc faz da vida, o magistrado traduz a
trgica histria do acusado, permeada por arbitrariedades e violncia policial,
da seguinte forma: que no verdadeira a acusao (ponto e vrgula) que no
praticou o fato narrado na denncia (ponto e vrgula) que no conhecia os trs
elementos que passaram correndo.
E o encerramento apotetico da cena, antes de aparecer com letras
garrafais no centro da tela a palavra que d nome ao documentrio, ocorre
quando o juiz finalmente se d conta da situao do acusado: ao pedir ao
magistrado autorizao para transferncia para um hospital, visto que estava
em uma cela superlotada (79 presos) do xadrez, onde sequer conseguia
evacuar sem ser humilhado pelos companheiros de cela porque precisava se
arrastar pelo cho , o ru inquirido pelo juiz: o que voc tem, t doente?.
Aps tomar cincia do estado de sade do ru e mais: saber que ele j se
encontrava naquele estado quando da sua priso em flagrante o juiz

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salienta a necessidade de recomendao mdica para que ele possa deferir a
requerida remoo para um hospital, premiando os espectadores com a frase:
isso assunto mdico, no assunto de juiz.
Aqui reside o ponto fundamental: o juiz no tem, luz da hermenutica
filosfica, qualquer possibilidade de decidir com base no seu livre
convencimento. Isso porque ele s pode decidir com base no sentido do
direito que projetado pela comunidade poltica, ou seja, toda deciso deve
se fundar em um compromisso que sempre pr-compreendido e que passa
pela reconstruo da histria institucional do direito, bem como pela
colocao do caso julgado dentro da cadeia da integridade do
direito.(STRECK, 2013, p. 108). Logo, o ato interpretativo no produto nem
da objetividade plenipotenciria do texto e tampouco de uma atitude
solipsista do intrprete: o paradigma do Estado Democrtico de Direito est
assentado na intersubjetividade. (STRECK, 2012, p. 264).
Nesse rumo, a deciso jurdica no se apresenta como um processo de
escolha do julgador das diversas possibilidades de soluo da demanda. Pelo
contrrio, a deciso se d como um processo em que o julgador deve
estruturar sua interpretao como a melhor, a mais adequada de acordo
com o sentido do direito projetado pela comunidade poltica. (STRECK, 2013,
p. 108).
Portanto, a grande tarefa da hermenutica filosfica em terraebrasilis,
em tempos de cada vez maior protagonismo judicial na busca pela
concretizao de direitos, justamente estabelecer as condies para o
fortalecimento de um espao democrtico de edificao da legalidade,
plasmado no texto constitucional.(STRECK, 2013, p. 21). Como se procurou
demonstrar ao longo do presente trabalho,a hermenutica surge e a
contribuio gadameriana nesse sentido inestimvel exatamente para
superar eventuais assujeitamentos do objeto. No mais se admite, em um
Estado que se diz Democrtico de Direito, que a subjetividade do juiz
prepondere em relao ao texto da Constituio. No fosse assim, todas as
lutas pela implantao desse modelo de Estado perderiam o seu sentido.

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Consideraes Finais
A obra de Hans-Georg Gadamer assume posio central em qualquer
discusso acerca da hermenutica filosfica, particularmente no que tange
hermenutica jurdica. Isso porque todo o percurso filosfico transcorrido pelo
autor passando pelo resgate da noo positiva de preconceitos, pela
discusso acerca da importncia da tradio, da histria efeitual e da fuso de
horizontes desgua na questo da applicatio, onde se verifica um terreno
frtil para a construo de uma crtica contundente forma como as prticas
jurdicas se estruturam/desenvolvem no Brasil.
Como se procurou demonstrar no presente trabalho, a tarefa da
interpretao, segundo a perspectiva gadameriana sempre consistir em
concretizao, ou seja, em aplicao. Se interpretar compreender,
compreender aplicar. No se torna possvel, nesse marco terico, considerar
o sujeito afastado ou cindido do seu objeto. Pelo contrrio: objeto e sujeito
so constitudos pela palavra e, por meio dela, recebem a atribuio de sentido
a o aspecto hermenutico da filosofia.
Na hermenutica jurdica, as coisas no se passam de modo diferente. O
juiz, responsvel pela complementao produtiva do direito, no pode, ao
compreender/aplicar a lei, amparar-se em arbitrariedades, solipsismos,
concepes particulares de mundo em uma palavra decidir conforme a sua
conscincia. Pelo contrrio, o julgador, como qualquer outro membro de uma
determinada ordem jurdica, encontra-se sujeito lei e, em razo disso, sua
deciso sempre deve ser o resultado de uma compreenso adequada ao
sentido do direito projetado por aquela comunidade poltica. E no
esqueamos do fato de que o ato de decidir possui responsabilidade poltica.
Mais do que isso, como fica claro em Verdade e Consenso (STRECK, 2012),
decidir no o mesmo que escolher. Juiz no escolhe. Decide. E o faz no
segundo sua subjetividade. a que entre a hermenutica filosfica.
Isso se apresenta, na perspectiva gadameriana, justamente como
condio de possibilidade para que haja segurana jurdica em um Estado de
Direito. Ou seja: a hermenutica gadameriana no admite qualquer forma de
decisionismo. Em razo disso, o jurista no pode jamais interpretar a lei de

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acordo com a sua vontade, afinal, interpretar no significa reproduzir sentido,
mas sim dar sentido.
A partir do giro ontolgico-lingustico, o intrprete no mais senhor
do texto, como no paradigma da filosofia da conscincia. O cogito e as
manifestaes da vontade do intrprete perdem seu espao. Da epistemologia
da interpretao, passa-se ontologia da compreenso. Isso significa dizer que
o compreender no mais e no pode ser compreendido como um
resultado de um procedimento, mas sim como um modo de ser.
E aqui a teoria gadameriana revela sua importncia: em Gadamer, o
interpretar ser justamente o explicitar, de modo argumentativo, o (desde
sempre) compreendido. Ou seja, a pr-compreenso assume a posio de
condio de possibilidade para a tomada de decises. De acordo com a
perspectiva desenvolvida ao longo do trabalho, pode-se afirmar que preciso
ouvir a voz da tradio, adaptando-a aos valores atuais. Afinal, nas lies de
Gadamer, a conscincia histrica no se limita a escutar beatificamente a voz
que lhe chega do passado; ela reflete sobre essa voz, a fim de recoloc-la no
contexto em que ela se originou, a fim de ver o significado e o valor relativos
que lhe so prprios.
Nesse marco, uma deciso que esteja efetivamente comprometida com
o sentido do direito projetado por uma determinada comunidade poltica
precisa dar-se conta da sua insero histrico-social, ou seja, do acontecer de
determinado grupo emaranhado na sua tessitura social prpria. exatamente
neste espao que ingressa a fenomenologia hermenutica, onde o
compreender se revela como operar uma mediao entre o presente e o
passado, dizer, como o desenvolvimento, em si mesmo, de toda a srie
contnua de perspectivas na qual o passado se apresenta e se dirige a ns.
Portanto, ao levar-se em considerao o fato de que, a partir da
Constituio da Repblica de 1988, estabeleceu-se na sociedade brasileira uma
mudana significativa de concepes acerca do mundo circundante sendo
que um dos mais significativos est grafado logo no incio do seu texto, ao
assinalar que a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do Estado
Democrtico brasileiro, oficialmente instalado no Brasil a partir da sua
promulgao , revela-se o ncleo do desafio trazido com a nova Carta:

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instalar o aprendizado da memria no horizonte histrico onde se projetar a
pr-compreenso para a movimentao do crculo hermenutico, tendente
atribuio de sentido aos princpios, valores e regras insculpidas no texto
constitucional. No se trata de abandonar a memria da experincia aprendida
at o momento, mas de utiliz-la para a definio de novos componentes,
fundamentos, objetivos e diretrizes a serem instalados na sociedade (agora
democrtica), por meio do vis de sustentao assegurada pelo direito, que
perde o status de mero plus para assumir a posio de espinha dorsal.
nesse movimento trplice do fenmeno de instalao de uma
sociedade democrtica, sustentada pelo direito, que se projetar o crculo
hermenutico de produo do sentido dos pilares projetados pelo legislador
constituinte. Aqui, uma tarefa constante que se impe justamente aquela
que impede uma assimilao precipitada do passado com as prprias
expectativas de sentido. Isso condio de possibilidade para que se possa
ouvir a tradio tal como ela pode fazer-se ouvir em seu sentido prprio e
diferente, lembra Gadamer.
Aqui, ingressa no cenrio a mensurao com o aprendizado construdo a
partir das experincias humanas do passado, que irradiam os seus efeitos no
presente. Afinal, o horizonte do presente apresenta-se em um processo de
constante formao: estamos obrigados a pr prova constantemente todos
os nossos preconceitos. Este um aspecto fundamental: a hermenutica
jurdica que se molda aos desafios e necessidades dos novos e atuais tempos
dever dar-se conta dessa imbricao com o passado, de onde busca a
aprendizagem para demarcar as questes a ela relacionadas no presente, a fim
de se desenhar os alicerces para o futuro.
Nessa perspectiva, o horizonte do presente no se forma margem do
passado, j que compreender repise-se sempre o processo de fuso
desses horizontes presumivelmente dados por si mesmos. A fuso se d
constantemente na vigncia da tradio, na qual o velho e o novo crescem
sempre juntos.
Portanto, por meio da mediao da linguagem e do crculo
hermenutico desenhado a partir de Gadamer, que se dever preparar
fenomenologicamente o caminho, com a (re)valorizao da dimenso prtica

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da retrica oferecendo a possibilidade de instaurao de um ambiente no qual
os problemas da realidade so resolvidos concretamente, no interior desta
mesma realidade e no numa instncia superior, de cunho ideal como se
reflete a partir da obra de Streck, naquilo que denominado de Crtica
Hermenutica do Direito.


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