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Direito das Obrigaes: carter de permanncia dos seus institutos, as alteraes

produzidas pela lei civil brasileira de 2002 e a tutela das geraes. Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka
Disponvel em http://jus.com.br/revista/texto/4094/direito-das-obrigacoes-carater-depermanencia-dos-seus-institutos-as-alteracoes-produzidas-pela-lei-civil-brasileira-de-2002-e-atutela-das-geracoes/print
Sumrio: 1. Primeiras consideraes 2. Estabilidade no tempo e uniformidade no espao do
direito das obrigaes 3. O Cdigo Civil de 2002 e seus reflexos no sistema obrigacional
brasileiro 4. Perspectivas do direito das obrigaes e as geraes futuras enquanto
destinatrias das obrigaes.
1. Primeiras consideraes
O mundo jurdico e suas relaes privadas apresentam uma vertente
tendencialmente dinmica e outra tendencialmente esttica, como bem lembrava j Gustav
Radbruch, apesar de este jusfilsofo no ter utilizado a tendncia para justificar o seu discurso,
nem seu pensamento.
O dinamismo das relaes jurdicas privadas estaria representado pelas relaes de
crdito, pelas relaes obrigacionais, ao passo que os direitos reais, exatamente por tenderem
garantia de situaes que implicam uso, fruio e eventual disposio ou aquisio das coisas,
teriam de se apresentar de forma mais esttica, duradoura e por que no? segura.
Se esta viso mesmo verdadeira, como tem sido proclamada e repetida, porque ela
enxerga o fenmeno do ponto de vista do objeto das relaes jurdicas e da funo que estas
ltimas desempenham no mundo do ser. Assim, porque a funo primordial das relaes
obrigacionais ajudar a desenvolver o fenmeno da colaborao econmica entre os homens,
como j ressaltara Orlando Gomes (p. 3), traa o legislador as regras supletivas destas relaes,
pelo que as pessoas, quando contratam em seu dia a dia, no se lembram de pactuar
expressamente: vendo-te este caf, em contraprestao deve-me 1 real; Aqui est um real, d
c o caf... Ns no precisamos agir assim primeiro porque nosso Direito, salvo raras e
expressas excees, no um direito formalista, como era o Direito Germnico, e depois nossa
despreocupao intuitivamente tranqila porque sabemos que o legislador preocupou-se, por
ns, desenhando nossos direitos e nossos deveres, com os quais, normalmente, concordamos;
principalmente para essas coisas mais comuns...
Por isso dispe o legislador acerca dos traos caractersticos das relaes, vale dizer,
aqueles traos que normalmente esto presentes em cada contrato. E agindo como o
matemtico que pe em evidncia os fatores comuns da expresso e encerra entre parnteses
aquilo a que o comum se refere, na feliz imagem de Antunes Varela (p. 45), ressalta as regras
comuns a todas as relaes creditrias e tambm aos negcios jurdicos em geral. Por isso temse no s uma parte geral das obrigaes, como uma parte geral ao prprio Direito Civil como
um todo.
Mas isto no impede que eu modifique um destes traos, pactuando com a outra parte
de uma forma um tanto quanto diversa, desde que isso no seja expressamente proibido. E
por isso que, quando eu sou cliente habitual daquela padaria e no tenho dinheiro trocado, o
vendedor me vende o caf a prazo, apesar de ser da essncia daquele negcio, o pagamento
vista. Ns pactuamos diferir o pagamento no tempo. A vida dinmica e cada vez mais
exigente, rpida e ns somos, por definio, consumidores daquilo que no produzimos, uma
vez que no somos auto-suficientes.
Essa a dinmica a que se referia Radbruch, conjugada, por fim, com o carter transitrio
destas relaes, uma vez que, como lembra lvaro Villaa Azevedo (p. 31), se fosse perptua,
importaria servido humana, escravido, o que no mais se admite nos regimes civilizados.
Mas ser que o direito obrigacional mesmo to dinmico? Do ponto de vista da funo
que desempenha, quer dizer, da troca dos objetos economicamente apreciveis, no me resta
dvida que sim, e ento me alinho a Radbruch.

Aquilo que me impede de usar o dinmico sem o tendencialmente uma outra faceta
desse ramo do Direito Civil, faceta esta que , justamente, o objeto desta exposio: Por que
que as regras do direito creditrio no so assim to dinmicas? Por que que mudaram to
pouco ao longo dos tempos? E por que que so to semelhantes de Estado para Estado? Por
que que ao cruzar a fronteira de qualquer pas, em geral, eu compro ou vendo de forma to
semelhante ao modo de comprar e vender em meu prprio pas?
Sempre se ouve dizer ser o Direito das Obrigaes o ramo do Direito Privado que menos
se sujeita a alteraes, pois a relao jurdica que ele envolve se mantm, temporal e
espacialmente, quase imutvel. No entanto, e por outro lado, no se deve desconsiderar que o
direito positivo que lhe d a especificidade normativa pode sofrer, e sofre, determinadas e bem
importantes mudanas que interferem, de modo bem profundo, nas relaes jurdicas das quais
se originam os direitos patrimoniais obrigacionais. Isso porque as exigncias da
contemporaneidade requerem uma evoluo cada vez mais dinmica, em toda a estrutura
jurdica e relacional humana, o que no deixa de alcanar, tambm, a ambincia da relao
jurdica obrigacional, sem dvida.
A transformao da vida e das relaes humanas to intensa que no pde mesmo,
mais, permanecer despercebida; a crise instalou-se. Na esfera do direito e do direito privado,
como um todo imps-se prontamente uma nova conscincia moral, a ditar urgncia de reviso
de conceitos, de institutos, de estruturas e de valores, a favor de uma mentalidade tica bem
distinta daquela para quem a arquitetura jurdica do passado houvera sido desenhada, e por
fora da qual o trao da solidariedade social e o trao da dignidade individual passaram a
realizar sadio percurso paralelo.
Nesse contexto, ento, o Direito das Obrigaes que um direito pessoal (jus ad rem),
uma vez que essa relao jurdica que ele abriga vincula apenas as pessoas diretamente
envolvidas muda tambm, conhece e exige a concreo de paradigmas novos, mesmo para
um contexto to mais especfico, como o dele, que o desenha como um direito relativo, j que
respeita exclusivamente s pessoas envolvidas na relao jurdica, em caso.
Ele muda tambm, mas muda menos. Por qu? o que vou tentar explicar, comeando
com a...
2. Estabilidade no tempo e uniformidade no espao do direito das obrigaes
O ttulo desta parte foi tomado de emprstimo ao ttulo dado a um dos itens da
Introduo ao livro do professor Antunes Varela (p. 25 e ss.), da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, livro este que est dedicado de forma muito amvel memria de um
dos grandes professores de Direito Civil brasileiro e dos grandes estudiosos de Direito das
Obrigaes de que se tem notcia em nosso pas, Prof. Orlando Gomes.
Em seu livro, Antunes Varela ressalta que o gnio dialctico dos latinos, temperado por
um forte sentido das realidades prticas, permitiu, de facto, que o Direito romano previsse e
regulasse em frmulas muito concisas e equilibradas grande parte das situaes tpicas que
vieram a constituir-se ou continuaram a verificar-se nos sculos posteriores (p. 26). Assim que
a autonomia privada continua a reger as relaes obrigacionais, ditando-se a vontade das partes
mais ou menos pelos mesmos interesses e pelas mesmas convenincias.
A isto, unem-se outros argumentos:
1) O primeiro e principal aquele segundo o qual no possvel dizer que este ou
aquele ramo do Direito mudou mais ou menos que os outros, se no se lanar mo
da comparao. isto, com efeito, aquilo que se faz quando se diz que o Direito das Obrigaes
mudou pouco! Compara-se este ramo com o Direito de Famlia, com os Direitos Reais e com o
Direito das Sucesses e com as alteraes que estes ramos sofreram, ao longo dos anos, em
decorrncia das mudanas da sociedade, das cincias sociais e de suas interpenetraes
(fatores polticos, morais, sociais e religiosos). E esta comparao , sem sombra de dvida,
desigual, principalmente porque, como lembra lvaro Villaa Azevedo, o Direito das Obrigaes

no sofre muitas influncias das injunes locais, pelo que universal, quase imutvel, pois as
situaes dele decorrentes so, praticamente, as mesmas em todo o mundo (p. 25).
J o Direito de Famlia teve de acompanhar a evoluo dos costumes e suas
especificidades espaciais; teve de se abrir para a possibilidade de dissoluo dos vnculos
matrimoniais; teve de reconhecer a unio estvel; teve de garantir a igualdade dos filhos,
corrigindo sculos e mesmo milnios de injustias que confundiam as relaes mantidas pelos
genitores com as relaes existentes entre pais e filhos, irradiando efeitos daquelas relaes
sobre estas.
Os Direitos Reais tambm mudaram muito. A religio, os paradigmas das cincias
humanas e das cincias sociais passaram a emprestar aos institutos primordiais do Direito das
Coisas uma funo que no tinham, antes, e que fez com que a organizao da propriedade se
alterasse significativamente. Da a extirpao da enfiteuse do novo Cdigo, por exemplo. Da a
previso de desempenhar a propriedade uma funo social, cuja inobservncia autoriza a
desapropriao.
O mesmo se passou com o Direito das Sucesses, mas aqui mais por reflexos das
modificaes anteriormente referidas, na medida em que cuida esse ramo da cincia civilista de
regular a transferncia da propriedade dos bens do de cujuspreferencialmente, se bem que no
exclusivamente, a seus familiares. Por isso, cito a incluso do cnjuge ou companheiro suprstite
entre os herdeiros necessrios e em concorrncia direta com os descendentes e ascendentes do
morto, apenas como exemplo.
2) Outro argumento o que se refere crescente necessidade de internacionalizao do
comrcio jurdico, internacionalizao esta que se serve das estruturas bsicas do direito das
obrigaes, beneficiando-se de sua estabilidade e homogeneidade, o que impede, ou pelo
menos atravanca, qualquer alterao unilateral dessas regras por um sistema jurdico, o que
poderia dificultar o comrcio de bens e servios transfronteirios, alijando aquele Estado
dos benefcios do mercado global.
Conseqncia deste argumento e, em certa medida, tambm do primeiro, a verificao
emprica da unificao planejada do Direito obrigacional, quer num mesmo pas, pela previso
de regras comuns para as obrigaes civis e comerciais, como fizeram a Sua, a Polnia, a Itlia,
a Turquia e agora o Brasil, se bem que a idia tenha nascido aqui, em nosso pas, pela pena de
Teixeira de Freitas (cf. Villaa Azevedo, p. 25 e 26) quer, ainda, em vrios Estados, chegando-se
mesmo a falar num Cdigo Universal de Obrigaes, decorrncia do Projeto Franco-italiano de
Cdigo Unificado das Obrigaes. Se a universalidade parece exagerada e de difcil consecuo,
d-se aqui a notcia, que possivelmente j do conhecimento de muitos, de que, no seio da
Unio Europia, h j um projeto relatado por Giuseppe Gandolfi que prev a adoo de um
Cdigo Europeu dos contratos (Cf. Antunes Varela, p. 30).
Orlando Gomes (p. 7 e 8) criticava, em sua obra, a mutilao do Cdigo Civil com a
elaborao de um Cdigo das Obrigaes. Seu argumento ia no sentido de que era prefervel a
concentrao das obrigaes civis e comerciais no Cdigo Civil porque, se mutilao devesse
haver, devia ela ser sofrida pelo Cdigo Comercial, por ser, em seu entender, direito especial.
Aduzia ainda o surgimento do Direito das empresas e sua possvel incorporao ao direito
econmico, ento acabado de surgir como disciplina autnoma, e com tendncia para absorver
o direito comercial.
3) Para alm destes dois argumentos que relatei, verifica-se, ainda, uma tendncia de
interveno estatal pontual, limitando ou delimitando a autonomia contratual (cf. Silvio de Salvo
Venosa, p. 30 e 31), sempre que a sociedade enxerga na relao creditria um desequilbrio ou
uma desproporo entre as foras contrapostas, porm complementares. Tal interveno pontual
se faz, por vezes, em decorrncia de uma contingncia histrica passageira, determinada por
razes o mais das vezes de cunho econmico, como o caso das sucessivas leis que buscaram
disciplinar as relaes de locao de imveis, conforme a escassez maior ou menor dos bens
disponveis para este fim.
Mas pode tambm se dar no apenas por uma contingncia histrica, mas por
uma realidade histrica duradoura ou permanente. Por isso que os contratos de locao de

servios e o de empreitada deixaram de se reger pelas normas relativas s obrigaes privadas,


"publicizando-se" e autonomizando-se de forma a constituir uma nova disciplina jurdica, o
Direito do Trabalho, se bem que uma nova conformao da realidade histrica possa estar a se
avizinhar, autorizando o pensamento de alguns no sentido do retorno ao Direito Privado.
Tambm a conscincia, por parte do Estado, de que a autonomia da vontade pode ser
constantemente prejudicial a uma das partes, posta na relao material creditria em uma
situao de hipossuficincia, pode autorizar tal interveno, como ocorreu nos contratos de
seguro, nos contratos bancrios, nas relaes de consumo.
Mas estas mudanas pontuais, ditadas pela necessidade prtica, e que, em ltima
anlise, tm mesmo a finalidade de proteger a funo do direito das obrigaes que garantir o
comrcio jurdico, acabam por no modificar substancialmente a estrutura da relao
obrigacional.
A teoria geral das obrigaes permanece esttica, inerte, quase imutvel, apesar do
aumento do comrcio jurdico (crescente pulverizao das relaes obrigacionais, segundo
Venosa p. 29 e intensificao da atividade econmica, na expresso de Maria Helena Diniz
p. 4), dos impulsos de consumo estimulados pela propaganda e pela publicidade, e apesar,
ainda, das novas tecnologias, como a internet, que cria formas novas de obrigao, mas que
continuam a se reger pelas regras de antanho. Por qu?
Certamente o esprito prtico dos juristas romanos contribuiu, em grande parte, para
esta imutabilidade posterior. Uma imutabilidade que no se imps pela fora, nem pela
hierarquia, ou seja, uma imutabilidade que no teve de ser defendida pelo uso do poder, nem
pela previsibilidade de rigidez do ordenamento jurdico obrigacional.
J salientei, e volto a faz-lo, agora na companhia de Silvio de Salvo Venosa (p. 30), que
esta imutabilidade relativa e que ocorreram modificaes e no poucas, mas algumas at
mesmo relevantes, como aquela verificada ainda no Direito Romano relativa economicidade da
obrigao, retirando-se a possibilidade de execuo pessoal, garantindo-se o cumprimento do
pactuado com o patrimnio, presente e futuro, do devedor (Lex Poetelia Papiria).
O mais interessante de notar a homogeneidade com que as modificaes se foram
operando no direito obrigacional posterior, nos diversos pases e nas diversas regies, bem
como a simultaneidade mais ou menos rigorosa com que foram se verificando. Tudo devido s
necessidades econmicas que iam se produzindo. Tambm hoje, ainda, se verifica o mesmo
fenmeno, tudo se passa dessa forma, neste contemporneo tempo em que as comunicaes se
aceleraram e as distncias entre os povos tendem virtualidade, construindo um crescente
reclamo de conforto pelo indivduo, na expresso sempre refinada de Silvio Rodrigues (p. 3)...
Rodolfo Sacco (p. 37 e ss.) quem chama a ateno para uma caracterstica muito
peculiar da origem remota da obrigao enquanto liame jurdico: para este professor da
Universidade de Turim a obrigao nasce, ainda no perodo neoltico, por uma questo de
necessidade econmica, de impossibilidade pessoal para a obteno de todas as necessidades
individuais. , assim, o coletivo que se obriga a facilitar a consecuo das necessidades de um
de seus membros o qual, posteriormente, se sente na obrigao de retribuir. A fonte da
obrigao , ento, a necessidade de grupo.
Essa mesma necessidade de grupo permanece presente, ainda que latente, quando se
atenta para o seguinte: uma necessidade de repudiar e corrigir um desequilbrio, um
enriquecimento desproporcionado. Por isso, quem experimenta uma vantagem, fica obrigado a
proporcion-la, de forma justa e equivalente, quele que lha proporcionou. Aqui, a prestao
anterior obrigao, tal como ocorre, segundo lembra o mesmo autor, nos contratos de fato,
nos quase-contratos.
Mas da natureza, ou da fraqueza humana como preferiro alguns, transformar
rapidamente as necessidades econmicas em ambies. Acumular capital, aumentar o
patrimnio. No difcil imaginar os engenhos arquitetados pela alma humana no sentido de se
safar do cumprimento de uma obrigao, depois de ter j auferido a prestao.

Bem por isso, as regras relativas ao incumprimento foram sendo talhadas. As prescries
para os casos de perda do objeto por culpa de quem o detivesse, de impossibilidade da
observncia do dever, foram, a pouco e pouco, se desenvolvendo.
Mas tambm no difcil perceber o interesse quotidiano de todos no bom cumprimento
das obrigaes; as sensaes de justia que desperta. E aqui est a explicao para o enorme
desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial da matria at nossos dias. Desenvolvimento este
que no foi s grande. Foi tambm e principalmente slido. Aqui a razo de certa imutabilidade
nos conceitos e nas normas, a que no ficou imune o Cdigo Civil aprovado em janeiro deste
ano.

3. O Cdigo Civil de 2002 e seus reflexos no sistema obrigacional brasileiro


Com efeito, o Livro I da Parte Especial do Cdigo Civil aquele que apresenta o menor
nmero de alteraes substanciais. Modificaes no sentido da reordenao de suas normas
foram, no entanto, operadas, a comear pela colocao deste livro logo na abertura da Parte
Especial do Cdigo, como de resto j vinha sendo feito nas Faculdades de Direito de nosso pas,
na esteira da colocao das matrias operada pelo Cdigo Civil alemo.
Composto por dez Ttulos, trata o Cdigo, nos quatro primeiros Ttulos, das regras
gerais atinentes s obrigaes. Nos dois Ttulos subseqentes versa a respeito dos contratos,
separando as disposies comuns a todos, daquelas atinentes a cada contrato em especial. O
stimo Ttulo ocupa-se dos atos unilaterais que obrigam aquele que tenha agido por si.
Cumprindo o intuito de unificar as obrigaes civis e comerciais, passa o Cdigo Civil a ocupar-se
dos ttulos de crdito no Ttulo oitavo. O penltimo Ttulo traa as prescries atinentes
responsabilidade civil, quer quanto obrigao de indenizar, quer ainda no que respeita
indenizao em si. Por fim, no ltimo Ttulo, versa acerca das preferncias e privilgios
creditrios.
Vou me restringir, nesta exposio, aos quatro primeiros Ttulos deste Livro, uma vez que
sobre isto que falei at aqui e tambm porque o tempo me obriga a ser sinttica nesta fase de
nossa conversa.
O primeiro Ttulo do Livro I da Parte Especial cuida das modalidades das obrigaes, ou
seja, desenha o perfil das obrigaes tal qual elas podem se expressar no mundo do ser.
O primeiro perfil , ento, aquele pelo qual uma ou mais pessoas se obrigam diante de
outra ou outras a entregar uma coisa. Nesse caso, ento, a prestao se verifica em um objeto
que dado, em virtude do acordo de vontades. Este objeto que dado pode ser uma coisa certa
ou incerta, como se sabe. Mas a coisa incerta deve ser indicada ao menos pelo gnero (espcie,
segundo o projeto de lei do Dep. Fiza) e pela quantidade, cabendo a uma das partes,
normalmente o devedor, proceder escolha, individuao do objeto segundo as regras do
direito positivo. A nica modificao substancial que este modelo de obrigao sofreu no novo
Cdigo est assente no art. 245, segundo o qual, quando se trate de obrigao de entrega de
coisa incerta, passam a vigorar as regras atinentes obrigao de dar coisa certa, com a
conseqente distribuio da culpa pelo perecimento eventual do objeto, assim como as regras a
respeito dos frutos e melhoramentos, no mais a partir do momento em que a escolha
efetivada, mas sim do momento em que esta escolha foi levada ao conhecimento da outra
parte. Apesar do artigo mencionado s se referir cientificao do credor (tendo em conta,
portanto, o comum das situaes que a escolha pelo devedor), deve este artigo ser lido
segundo a mesma ratio, em sendo a escolha facultada ao credor, pelo pactuado, quando ento
estar este obrigado a dar a conhecer sua deciso ao devedor, at mesmo para que este
proceda entrega da coisa...
Mas importante notar que esta pequena modificao no infirma aquilo que foi dito at
aqui. As regras no mudaram. Mudou apenas um pormenor. Importante, verdade, porque d
maior certeza e estabilidade distribuio dos nus relativos aos danos, mas estas regras, que
dizem respeito substncia da obrigao de dar, no se alteraram.

O segundo grande modelo traado pelo legislador e que diz respeito tambm ao objeto
da prestao aquele relativo quer faco, quer no faco de uma certa tarefa. Refiro-me
s obrigaes de fazer e no fazer. Nestes modelos o legislador incluiu uma regra nova, repetida
quer no art. 249, quer no art. 251, regra esta que permite ao credor, verificada a urgncia que
requeira a medida, e independentemente de autorizao judicial para tanto, mandar executar o
fato, s suas expensas, ressarcindo-se do prejuzo ao depois, ou desfazer aquilo a que o devedor
era obrigado a no fazer, cabvel tambm o posterior ressarcimento, sempre pelo devedor.
bvio que no curso da ao de ressarcimento dever o credor demonstrar que a situao era de
urgncia extrema que lhe impedia at a tentativa de buscar autorizao judicial para tanto.
Esta modificao operada pelo legislador, tambm importante e tendente manuteno
do bem jurdico envolvido, modificao que joga a favor da segurana jurdica, refere-se tambm
mais a uma questo procedimental que material. Vale dizer: o credor j poderia ser ressarcido
segundo a letra dos arts. 881 e 883 do CC/1916. Apenas no estava expressa esta quase autotutela. Disse quase auto-tutela porque, como j salientei e fao questo de reafirmar, poder o
juiz entender que a urgncia no era tamanha que autorizasse a faco ou o desfazimento do
fato, devendo o credor ter agido com maior prudncia e cautela, constatando que a ao
poderia ter sido praticada a melhor preo, por exemplo, pelo que poder o juiz determinar, nesse
caso e ausente a urgncia, que o ressarcimento se faa pelo preo menor, por ter sido
precipitado o credor. Ou seja, a auto-tutela no existe porque o juiz mantm a tutela estatal em
seu poder, ainda que por verificao a posteriori.
As obrigaes alternativas, por sua vez, modificaram-se tambm de forma supletiva, na
medida em que o acrscimo de dois pargrafos ao art. 252, pargrafos estes sem paralelo na
vetusta legislao, torna claro a quem cabe a escolha no caso de multiplicidade de optantes, os
quais no chegam a bom acordo no prazo determinado pela autoridade judicial, bem como no
caso de caber a escolha a um terceiro que no possa ou que se recuse a optar. Nestes casos,
ser o juiz quem escolher a prestao para a hiptese sob litgio. Tambm aqui, portanto, o
aperfeioamento do Cdigo Civil de 2002 pertinente a regra secundria, que supre a
"deficincia" (se que e tratava mesmo de uma deficincia...) do sistema anterior, mas no
modifica tal sistema.
Quanto s obrigaes divisveis ou indivisveis a nica modificao do legislador foi no
sentido de incluir um novo artigo neste Captulo, artigo este que define as hipteses de
indivisibilidade da obrigao, na esteira, alis, do pensamento doutrinrio a respeito.
No que respeita s obrigaes solidrias, acresce o legislador regras solidariedade
ativa que so relacionadas mais defesa do devedor e s conseqncias do julgamento do que
substncia da solidariedade mesma, confirmando, ainda uma vez mais, as teses defendidas no
incio desta exposio... at porque quanto solidariedade passiva nenhuma modificao de
monta se pode verificar.
O segundo Ttulo deste mesmo Livro trata da transmisso das obrigaes e se reporta
substancialmente, em dois Captulos, cesso de crdito, que no Cdigo anterior tinha o status
de Ttulo, e assuno de dvida, figura no tratada no Cdigo Civil de 1916.
Relativamente cesso de crdito uma importante modificao foi procedida, do ponto
de vista positivo. Trata-se da previso, agora expressa, de que o cessionrio de boa-f no
poder ser confrontado com uma eventual clusula que proibisse a cesso do crdito, se tal
clusula no estiver aposta no instrumento da obrigao. Mas a esta concluso j se chegava no
sistema anterior pelo raciocnio lgico. Como lembra Silvio de Salvo Venosa (p. 330), o terceiro
poder ter tomado conhecimento da proibio de outra forma, o que lhe suprime a boa-f, o que
dever ser examinado no caso concreto.
Outra alterao no quadro geral positivo da cesso de crdito a previso, no art. 293
do CC, de que o cessionrio poder, ainda que desconhecida a cesso pelo devedor, ou seja,
ainda o devedor no tenha sido notificado da modificao subjetiva operada no plo ativo da
relao creditria, exercer os atos conservatrios do direito cedido. A notificao sempre foi tida
como algo necessrio para que a cesso passasse a produzir efeitos relativamente ao devedor,
inclusive para que este a impugnasse, fosse este o caso. Mas a doutrina j aceitava (cf. Silvio de

Salvo Venosa, p. 337) que o cessionrio conservasse os direitos cedidos anteriormente


notificao at porque, como j ressaltara Orlando Gomes (p. 209), a notificao no elemento
essencial validade da cesso, mas to-s elemento essencial para que ela seja eficaz
relativamente ao devedor. Esta lio do saudoso mestre foi, alis, acolhida pelo legislador
quando este substitui no art. 290 a expresso no vale do art. 1.069 por no tem eficcia.
Quanto assuno de dvida, tambm chamada, mesmo depois da aprovao do Cdigo,
de cesso do dbito por parte da doutrina, como Silvio Rodrigues e Maria Helena Diniz, por
exemplo, cabe a verificao da conformidade das regras institudas pelo Cdigo com aquelas
anteriormente preconizadas pela doutrina, como forma de se verificar a estabilidade ou no de
suas regras. Ater-me-ei, ainda, ao Projeto de Lei apresentado pelo Deputado Ricardo Fiza ao
Parlamento no sentido de alterar uma srie de disposies do Cdigo Civil ainda no em vigor,
projeto este que altera algumas das regras atinentes assuno de dvida.
Segundo Orlando Gomes (p. 215), para quem no existe uma melhor denominao para
o instituto em nosso vernculo, assuno de dvida a traduo literal do ttulo que o instituto
recebe no Direito alemo, um dos primeiros sistemas jurdicos, ao lado do Suo, a prev-lo.
Trata-se da substituio do sujeito passivo da relao creditria, sem que isto implique
modificao da obrigao, quando ento, estar-se-ia diante de uma novao subjetiva passiva. A
obrigao, assim, permanece a mesma, com mera substituio do devedor. Mas como a
substituio do devedor pode implicar o no cumprimento da obrigao, por ser o novo devedor
insolvente, por exemplo, exige a lei a concordncia expressa do credor, se a assuno tiver sido
pactuada pelo devedor primitivo com o terceiro. Mas ela pode tambm se configurar pelo acordo
de vontades diretamente levada a efeito entre o credor e o terceiro, vendo-se assim o devedor
primitivo liberado do vnculo.
A vantagem da assuno de dvida sobre a novao subjetiva passiva reside, segundo o
mesmo autor, na circunstncia de que no extingue os direitos acessrios nem as garantias da
dvida (p. 225). Com efeito, se o acessrio segue o destino do principal, extinta a obrigao
anterior, pela novao, extintas estaro as obrigaes secundrias, a menos que previstas no
novo negcio. Assim tambm as garantias dadas relativamente quela dvida: extinta, no
subsistem. J se configurada a assuno da dvida, subsiste a obrigao primitiva, in totum,
salvo as garantias especiais originariamente dadas pelo devedor ao credor, a menos que aquele
concorde com uma eventual manuteno contratada (CC, art. 300).
O Projeto de Lei referido modifica a redao deste art. 300 para restringir a no
subsistncia destas garantias especiais apenas s hipteses em que estas mesmas garantias
sejam inseparveis da pessoa do devedor primitivo. O projeto acrescenta, ainda, um pargrafo
nico a este artigo segundo o qual as garantias do crdito que tiverem sido prestadas por
terceiro s subsistiro com o assentimento deste. No parece uma boa previso legal, posto que
desfigura o carter da assuno de dvida que justamente a sua continuidade no tempo. Exigir
a concordncia do garante d a idia de que se trata de uma nova obrigao, o que falso. Por
isso, parece que a melhor soluo a no aprovao deste pargrafo nico projetado ou seu
veto pelo Presidente da Repblica.
O Projeto modifica ainda o art. 299, tornando-o verdadeiramente extenso, ajuntando lei
os caracteres doutrinrios do instituto, sem, no entanto, modificar-lhes.
Avanando, o Ttulo III trata do adimplemento das obrigaes, seja pelo pagamento, seja
por outras formas a este assemelhadas, acarretando, em conseqncia, a extino das
obrigaes.
Relativamente ao pagamento, subjetivamente considerado, ou seja, relativamente s
pessoas que devem efetuar o pagamento e quelas que tm o interesse, o direito ou mesmo o
dever de receber a prestao, a nica modificao de pequena monta refere-se ao pagamento
efetuado por terceiro que no tinha interesse na relao e que tenha efetivado o pagamento por
sua prpria conta. Neste caso, f-lo por sua conta E risco, na medida que o art. 306 determina
que o devedor s reembolsar o terceiro se no dispusesse de meios de se exonerar do
cumprimento da obrigao por estar esta prescrita, por exemplo. Concorda-se com Silvio de
Salvo Venosa (p. 183 e 184), quando este afirma que o dispositivo encontra-se redigido de forma

pouco clara, merecendo mais cuidada redao. O dispositivo encontra-se redigido com
elegncia, verdade, e no difere de seu ancestral, o art. 932 do CC/1916, em substncia, mas
poderia mesmo ser juridicamente mais claro. Da que o Projeto de Lei a que j me referi
acrescente uma parte final ao artigo para aclarar a lei no sentido que aqui expus.
J quanto ao objeto do pagamento e sua prova, sofreu a seo alguma modificao
formal, pelo reordenar dos artigos deste livro, vindo para c ter, regras que at ento
encontravam-se dispersas pelos outros captulos ou ttulos, mas que ficam melhor ordenadas
neste local.
Alm disso, previram-se nesta mesma seo as regras relativas ao pagamento das
obrigaes que se devam operar em dinheiro, prevendo-se como regra geral o pagamento em
moeda corrente nacional, parmetro este que deve ser seguido ainda para a fixao do valor da
prestao, nulificando-se os pactos que tenham o ouro ou uma moeda estrangeira como
parmetro de aferio de valor ou reposio do poder de compra da moeda nacional, em escala
mundial, salvo os casos previstos na legislao especial.
Prev-se, ainda, a possibilidade de que o juiz reajuste o valor das prestaes, sempre
que, a pedido de uma das partes, verifique-se a desproporo manifesta entre o valor da
prestao e aquele que a mesma assumia no momento da pactuao, mas apenas quando esta
desproporo configurar-se imprevisvel ao tempo do ajuste das partes. Previses deste tipo so
assumidas em decorrncia das sucessivas crises financeiras que assolaram o pas, bem como a
to sonhada estabilidade da moeda nacional...
No que concerne quitao, passou-se a prever expressamente a possibilidade de esta
ser dada por instrumento particular, o que j se admitia, bem como tornou-se claro que a falta
de um de seus requisitos no a invalida, se resultar de seus elementos a concluso de que a
dvida foi efetivamente paga (CC, art. 320).
Espao-temporalmente, as previses acerca do pagamento tambm no se alteraram de
forma significativa. No entanto, foram somados dois artigos a este tema, mais especificamente
no que tange ao lugar do pagamento. Um deles deixa claro que na hiptese de se verificar um
motivo grave que impea, dificulte ou torne invivel o pagamento no local pactuado, ser lcito
ao devedor aperfeio-lo em outro local, sem que isto cause prejuzo para o credor (CC, art.
329). A outra "inovao" refere-se presuno de que o pagamento reiteradamente efetuado
em local diverso do determinado na obrigao, sem que o credor a isto se tenha oposto, faz
presumir que este ltimo renunciou ao seu direito de receber a prestao no local contratado.
Relativamente s outras formas de extino das obrigaes que no o pagamento,
tambm tratadas neste Ttulo III sob anlise, h que se fazer referncia transferncia de dois
Captulos tratados neste local pelo Cdigo Civil de 1916 para o Ttulo V deste Livro, relativo s
vrias espcies de contrato. Trata-se da transao e do compromisso, sendo certo que este
ltimo captulo, no CC/1916, estava expressamente revogado pela Lei 9.307/1996, relativa a
arbitragem, tendo agora retornado ao Cdigo Civil de 2002, sem necessidade nenhuma, posto
que melhor sistematizado e pormenorizado na referida lei.
Mas no que se refere s formas de extino da obrigao que permaneceram neste
Ttulo, convm deixar claro que a maioria delas no sofreu qualquer modificao nos dispositivos
que as regulamenta. Assim: o pagamento em consignao, salvo a expressa meno de sua
modalidade bancria, entretanto j prevista no ordenamento jurdico nacional; a imputao do
pagamento; a novao e a compensao no sofreram alteraes, salvo aquelas ligadas
redao e gramtica...
Apenas nos Captulos relativos dao em pagamento e remisso de dvidas, que se
ressalvou, agora expressamente, os direitos atinentes a terceiros, quer quanto aos credores
evictos da coisa dada em pagamento (CC, art. 356), quer quanto aos prejudicados pela remisso
aceita pelo devedor (CC, art. 385), como sejam os credores do remitente. Em ambas as
hipteses a conseqncia o restabelecimento da obrigao primitiva. Ademais, ressalte-se que
a aceitao da remisso da dvida pelo devedor, agora legalmente prevista, era j exigida pela
doutrina e pelo direito comparado (Cf. Venosa, p. 327).

Por fim, o Ttulo IV do Livro Primeiro trata do inadimplemento das obrigaes, daquelas
obrigaes que no so levadas a bom termo ou que l chegam de forma defeituosa,
incompleta.
Nestes casos, o patrimnio do devedor que responde pelo seu inadimplemento, ou
seja, o credor ir buscar a satisfao de seu crdito no conjunto de bens pertencentes ao
devedor, podendo para tanto requerer a penhora e a venda em hasta pblica de tantos quantos
sejam necessrios para a satisfao do crdito. Esta regra qual j me referi advm da Lex
Poetelia Papiria, a partir da qual o devedor deixou de ver seu corpo ou sua liberdade
respondendo por suas dvidas (salvo ainda no caso de obrigaes alimentares e, para alguns, do
devedor fiducirio), mas s agora entrou para o Cdigo Civil brasileiro. Nem por isso pessoas
eram reduzidas a escravas ou mortas por seus credores, tendo seu corpo dividido no mesmo
nmero daqueles. Est bem, a regra constava do Cdigo de Processo Civil. O que eu quis
ressaltar foi to-s a estabilidade das regras obrigacionais. Desde Lex Poetelia Papiria isso
assim...
Outra modificao mais palpvel e mais economicista, mas nem por isso menos
necessria, foi a previso de o devedor inadimplente responde por perdas e danos, como
sempre o fez, mas agora o prprio Cdigo quem prev a penalizao por juros, o reajuste
destes valores pelos ndices oficiais regularmente estabelecidos e o pagamento dos honorrios
de advogado.
Relativamente mora, prev-se agora a sua constituio por interpelao judicial ou
extrajudicial, em lugar da interpelao, da notificao ou do protesto, o que vem a dar no
mesmo... O art. 401 no traz, por sua vez, a previso da purgao da mora por ambas as partes,
uma vez que, no caso, no havia mesmo como purgar a mora, como lembravam j os
doutrinadores, falando Silvio de Salvo Venosa (p. 247), com mais propriedade, em uma anulao
da mora, na medida em que, sendo ambas as partes devedoras, uma nada poderia imputar
outra.
Relativamente s perdas e danos, traz o Cdigo Civil aprovado em janeiro deste ano uma
importante previso que no constava do Cdigo anterior e que atende aos reclamos de justia,
funo primordial do Direito. Segundo o pargrafo nico do art. 404, o juiz poder conceder ao
credor prejudicado uma indenizao suplementar, sempre que restar comprovado que os juros
da mora no cobriram suficientemente o prejuzo experimentado e sempre que,
cumulativamente, no estivesse prevista na obrigao inadimplida uma pena convencional, a
chamada clusula penal.
Os juros legais, aplicveis na hiptese de omisso na conveno estabelecida pelas
partes, anteriormente fixados de forma estanque pelo legislador civil na base dos 6% (seis por
cento) ao ano, encontram-se agora pendentes da verificao da taxa praticada pela Fazenda
Nacional para a mora no caso de no pagamento de impostos federais. Apesar de ser silente a
norma acabada de explicar, incidir a taxa vigente no dia da citao inicial do inadimplente,
segundo dispem os arts. 406 e 405, combinados.
No que concerne clusula penal, duas alteraes mostram-se significativas:
A primeira diz respeito possibilidade de o magistrado reduzir o seu valor no apenas na
hiptese de cumprimento parcial da obrigao pactuada, como tambm se verificar que o
montante da penalidade, apesar de no ultrapassar o valor da obrigao principal, mostra-se
manifestamente excessivo em comparao com a natureza e a finalidade do negcio.
A segunda reporta-se ao pargrafo nico do art. 416, segundo o qual as partes podero
convencionar que, na hiptese de o prejuzo experimentado pela parte em razo do
inadimplemento da outra ser superior ao valor previsto em clusula penal, ser possvel a
imposio de indenizao suplementar pelo juiz, valendo a clusula penal como mnimo da
indenizao, cabendo ao credor a prova do prejuzo excedente. Mas isso s ser possvel se
existir expressa previso no instrumento da obrigao. Caso contrrio, prevista clusula penal,
impossvel a dupla penalizao. Bem por isso, no assiste razo ao pensamento de Maria Helena
Diniz, j na primeira edio de sua obra publicada aps a aprovao do Cdigo Civil de 2002
quando esta afirma, s pginas 389, que impossvel acumular a multa com as perdas e danos,

salvo em caso de dolo do devedor, desfalcando, p.ex., a coisa a ser devolvida, hiptese em que
a indenizao cobrir o ato lesivo em toda a sua extenso. No atentou a ilustre Professora da
PUC de So Paulo para a permisso legislativa para conveno em contrrio.
Por fim, no Captulo referente s arras ou ao sinal, o tratamento dado pelo novo Cdigo
foi mais moderno e adequado jurisprudncia mais recente, como ressalta Silvio de Salvo
Venosa (p. 538), suprimindo-se inclusive dois dispositivos que se mostravam desnecessrios
segundo o magistrio de Silvio Rodrigues (p. 284) autor que, entre ns, mais se dedicou ao
estudo das arras, em uma monografia especfica.
Chegando ao fim deste percurso que pode ter sido maante e desagradvel para a
maioria dos que tiverem a pacincia de me ouvir, s me cabe pedir as devidas desculpas e
comprovar aquilo que me dispus fazer: as parcas alteraes sofridas pelo Cdigo Civil no que
concerne Parte Geral do Direito das Obrigaes mostram-se alteraes lgicas a que se
chegava pela aplicao dos princpios gerais do direito e da matria em apreo; outras so
transcries do gnio dos autores que escreveram sobra a matria, idias agora positivadas. E
se atentarmos, juntos, eu e vocs, s principais alteraes, aquelas mais interessantes e
revolucionrias que se encontram neste ltimo Ttulo relativo ao inadimplemento das obrigaes
so regras de responsabilidade civil e no de teoria geral das obrigaes...

4. Perspectivas do direito das obrigaes e as geraes futuras enquanto destinatrias das


obrigaes
Mas no quero me ir embora daqui sem deixar-lhes um algo para pensar. Sem que
possamos, mais uma vez juntos, olhar para o futuro. Um futuro no qual no mais estaremos
aqui. Um futuro que diz respeito s geraes futuras, tema este que tem preocupado muitos
juristas, principalmente nos Estados Unidos da Amrica do Norte e da Europa e que comea a
preocupar tambm a ns, brasileiros.
Segundo um esquema tradicional, dizemos que est numa situao de obrigao quem
renunciou a um privilgio anterior, representado pela absteno de uma obrigao, para conferir
a algum um direito, fundando-se assim no consentimento, vale dizer, na adeso de uma parte
proposta feita pela outra. A esta troca de consentimentos d-se o nome de acordo de vontades.
Todo este esquema lgico a que chegou o Prof. Jean-Yves Goffi (p 234 a 237), baseandose no esquema de relaes jurdicas traado pelo jurista estadunidense do comeo do sculo XX,
Wesley Newcomb Hohfeld, permite pr em cheque o esquema das relaes obrigacionais sempre
que verificarmos a tutela das geraes futuras, um termo que tem ganho os mais diversos
significados no ramo da biotica e da sociologia, mas que pode ser sumariamente definido aqui,
como premissa, por aquelas geraes com as quais nem eu nem vocs vamos conviver, com
absoluta certeza. No se trata portanto da prole eventual de alguns de vocs, nem da prole
eventual de meus filhos, nem dos filhos dos demais. muito possvel que eu possa conviver com
os meus netos e, quem sabe, tambm com os meus bisnetos. Estas no so as geraes futuras.
As geraes futuras so os netos dos meus netos, dos meus bisnetos.
Fcil perceber que estas pessoas, que no dispem de personalidade (nem mesmo o
nascituro a detm!), no podem ter vontade, no podem, portanto, renunciar ao privilgio de
no estar obrigado, porque nem privilgios eles tm...
A tendncia dos juristas proteger esta classe de seres indeterminados, garantir que
eles tenham a possibilidade de estar aqui neste planeta daqui a algumas dcadas ou sculos.
Da porque o Conselho da Europa tenha declarado, em 1979, a fauna e a flora um patrimnio
que importa preservar e transmitir s geraes futuras; da porque o Congresso Americano
tenha imposto, em 1969, o dever de proteger o meio ambiente para o bem das geraes futuras
(Cf. em Goffi, p. 233).
A grande pergunta que se faz, ento, a seguinte: estas pessoas tem mesmo o interesse
de viver neste mundo que vivemos? -nos lcito condicion-los desta forma, se ns no fomos
condicionados a viver nem na Idade Antiga, nem na Idade Mdia?
Mas o que que tudo isso tem a ver com o Direito das Obrigaes?

Em interessante artigo publicado nos Arquivos de Filosofia do Direito (Archives de


philosophie du droit), o professor de Filosofia do Direito Jean-Yves Goffi abordou esta temtica,
confrontando o esquema das relaes de crdito at hoje pensado com base no acordo de
vontades, no consentimento, ofertando um novo esquema para estas relaes de crdito e
dbito baseadas no mais no consentimento, mas, sim, no interesse protegido. Desta forma,
pensa o Professor Goffi, poder-se- garantir s geraes futuras a tutela de sua possvel
existncia.
bem verdade que o estudo do Professor Goffi tenha sido desenvolvido
propositadamente para um colquio acerca do Direito das Obrigaes, da ter ele centrado sua
anlise, de uma forma at um pouco forada, na possibilidade de serem as geraes futuras
sujeitos de obrigaes civis.
Mas como se tratava de discutir com vocs, aqui nesta bela cidade, neste Belo Horizonte,
a tendencial imutabilidade do Direito das Obrigaes, achei por bem fomentar o debate, dando
notcia desta interessante questo que mais me suscita dvidas que certezas. Espero que possa
acontecer o mesmo com vocs, porque isto que o mundo moderno nos vais exigir.
http://jus.com.br/revista/texto/4094/direito-das-obrigacoes-carater-de-permanencia-dos-seusinstitutos-as-alteracoes-produzidas-pela-lei-civil-brasileira-de-2002-e-a-tutela-das-geracoes/print