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Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acrdo

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 84

13/11/2014

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL


RELATOR
RECTE.(S)
ADV.(A/S)
RECDO.(A/S)
ADV.(A/S)

: MIN. GILMAR MENDES


: BANCO DO BRASIL S/A
: JAIRO WAISROS E OUTRO(A/S)
: ANA MARIA MOVILLA DE PIRES E MARCONDES
: JOS EYMARD LOGUERCIO E OUTRO(A/S)

Recurso extraordinrio. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por


Tempo de Servio (FGTS). Cobrana de valores no pagos. Prazo
prescricional. Prescrio quinquenal. Art. 7, XXIX, da Constituio.
Superao de entendimento anterior sobre prescrio trintenria.
Inconstitucionalidade dos arts. 23, 5, da Lei 8.036/1990 e 55 do
Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurana
jurdica. Necessidade de modulao dos efeitos da deciso. Art. 27 da Lei
9.868/1999. Declarao de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc.
Recurso extraordinrio a que se nega provimento.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a presidncia do
Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do
julgamento e das notas taquigrficas, decidir o tema 608 da Repercusso
Geral, por maioria, negar provimento ao recurso, tambm por maioria
declarar a inconstitucionalidade do art. 23, 5, da Lei n 8.036/1990, e do
art. 55 do Decreto n 99.684/1990, na parte em que ressalvam o privilgio
do FGTS prescrio trintenria, haja vista violarem o disposto no art.
7, XXIX, da Carta de 1988. Quanto modulao, o Tribunal, por maioria,
atribuiu deciso efeitos ex nunc, nos termos do voto do relator, ministro
Gilmar Mendes.
Braslia, 13 de novembro de 2014.
Ministro GILMAR MENDES
Relator
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Relatrio

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13/11/2014

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL


RELATOR
RECTE.(S)
ADV.(A/S)
RECDO.(A/S)
ADV.(A/S)

: MIN. GILMAR MENDES


: BANCO DO BRASIL S/A
: JAIRO WAISROS E OUTRO(A/S)
: ANA MARIA MOVILLA DE PIRES E MARCONDES
: JOS EYMARD LOGUERCIO E OUTRO(A/S)
RE LAT RI O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de


recurso extraordinrio (eDOC 2, p. 125-139), interposto com base na
alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo do Tribunal
Superior do Trabalho ementado nos seguintes termos:
RECURSO DE REVISTA PRESCRIO. FGTS. O
Regional consignou expressamente que a pretenso refere-se
a depsitos do FGTS e, no, meras diferenas nos
recolhimentos efetuados no FGTS. Desse modo, verifica-se
que a deciso est em consonncia com a jurisprudncia desta
Corte, sedimentada na Smula 362 do TST, no sentido de ser
trintenria a prescrio da pretenso s contribuies do
FGTS, que inclusive serviu de fundamento ao acrdo
regional. Recurso de Revista no conhecido.
FGTS. A deciso regional est em conformidade com a
jurisprudncia desta Corte sedimentada na Orientao
Jurisprudencial 232 da SBDI-1 do TST, segundo a qual o
empregado que presta servios no exterior faz jus ao
recolhimento do FGTS, a ser calculado sobre todas as parcelas
de natureza salarial. Incidncia das Smulas 333 e 297, I, do TST
e do art. 896, 4, da CLT. Recurso de Revista no conhecido.
PREVIDNCIA COMPLEMENTAR. PREVI. O Regional
resolveu a controvrsia luz das normas contidas no
regulamento da Previ, especificamente o art. 21, indicado pela

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ARE 709212 / DF
Reclamante como fundamento de sua pretenso e no
impugnado pelo Reclamado. Inclumes, pois, os artigos 444 e
818 da CLT e 333, I, do CPC.
Tambm, insubsistente a
alegao de contrariedade Smula 207 do TST, que dispe
sobre o princpio da "Lex loci executionis", por ausncia do
necessrio prequestionamento. Incidncia do bice reviso
contido na Smula 297, I, do TST. Recurso de Revista no
conhecido.
AUXLIO-ALUGUEL. O Regional, com apoio nas
peculiaridades fticas que lhe foram apresentadas, insuscetveis
de reviso nesta instncia recursal, nos termos da Smula 126
desta Corte, concluiu ser salarial a natureza da parcela auxlioaluguel/moradia, porque paga em valor fixo, de modo
permanente e sem qualquer exigncia de prestao de contas.
Art. 896, "c", da CLT e Smula 297 do TST. Recurso de Revista
no conhecido.
DIFERENAS DE FRIAS. O Regional manteve a
sentena que deferiu diferenas de frias Reclamante sob o
nico fundamento de que no houve defesa quanto assertiva
constante da inicial de que o Reclamado comprometeu-se a
pagar o tero das frias, presumindo-se, portanto, verdadeira
tal alegao, nos termos do art. 302 do CPC. Inclume, assim, os
artigos 444 e 818 da CLT e 333, I, do CPC. Por outro lado,
insubsistente a alegao de contrariedade Smula 207 do TST,
que dispe sobre o princpio da "Lex loci executionis", por
ausncia do necessrio prequestionamento. Smula 297, I, do
TST. Por fim, inservvel o aresto transcrito para demonstrao
de divergncia jurisprudencial, porque oriundo do Regional
prolator da deciso recorrida, rgo no autorizado nos termos
do art. 896, "a", da CLT. Recurso de Revista no conhecido.
DIFERENAS DA CONVERSO EM ESPCIE DE
LICENAS-PRMIO E ABONOS-ASSIDUIDADE. O Regional
limitou-se a consignar que uma vez utilizada base de clculo
fictcia para a converso em espcie de licenas-prmio e
abonos-assiduidade, faz jus a Reclamante s diferenas
pretendidas decorrentes do clculo a partir do salrio

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Relatrio

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ARE 709212 / DF
efetivamente percebido pela Reclamante no exterior.
Nesse contexto, no prospera a alegao de violao dos
artigos 444 e 818 da CLT, e 333, I, do CPC, e de contrariedade
Smula 207 do TST, por ausncia do necessrio
prequestionamento. Incidncia da Smula 297 do TST. Recurso
de Revista no conhecido.
GRATIFICAO SEMESTRAL. O Regional interpretando
as normas internas do Reclamado concluiu haver norma geral, a
qual no exclui os empregados que prestam servio no exterior,
que assegura o pagamento da gratificao semestral. Nesse
contexto, no prospera a alegao de violao direta e literal do
artigo 444 da CLT, que versa sobre a possibilidade de as partes
disporem livremente sobre suas relaes contratuais de
trabalho. Art. 896, "c", da CLT. Noutro sentido, no prospera a
alegao de contrariedade Smula 207 do TST, por ausncia
do necessrio prequestionamento. Incidncia da Smula 297 do
TST. Recurso de Revista no conhecido.
ADICIONAL DE TRANSFERNCIA. O Regional
analisando as peculiaridades fticas que lhe foram
apresentadas, inclusive norma interna do Reclamado,
insuscetveis de reviso nos termos da Smula 126 desta Corte,
verificou ser provisria a transferncia da Reclamante,
concluindo, assim, lhe ser devido o respectivo adicional. Desse
modo, constata-se que a deciso regional est em conformidade
com entendimento desta Corte sedimentado na Orientao
Jurisprudencial 113 da SBDI-1 do TST. Inclumes os artigos
apontados como violados e insubsistente a indicao de
contrariedade Smula 207 do TST, por falta de
prequestionamento. Incidncia da Smula 297 desta Corte.
Recurso de Revista no conhecido. (eDOC 2, p. 79-81) (grifei)

Houve interposio de embargos de declarao (eDOC 2, p. 99-108),


os quais foram rejeitados (eDOC 2, p. 117-121).
Na espcie, o Tribunal Superior do Trabalho confirmou o acrdo do
Tribunal Regional, para afirmar que o prazo prescricional para a cobrana
das contribuies devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio
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Relatrio

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ARE 709212 / DF
(FGTS) trintenrio.
A questo constitucional versada nos autos reside em saber qual o
prazo prescricional aplicvel para cobrana de valores no depositados
no FGTS, se quinquenal ou trintenrio.
Inicialmente, o presente recurso no foi admitido pelo Tribunal de
origem (eDOC 2, p. 183-185). Dei provimento ao agravo para determinar
o processamento deste recurso extraordinrio (eDOC 5).
Em 24.5.2013, esta Corte reconheceu a repercusso geral da matria
debatida nos presentes autos (eDOC 6). Confira-se a ementa do julgado:
DIREITO DO TRABALHO. FUNDO DE GARANTIA
POR TEMPO DE SERVIO (FGTS). COBRANA DE VALORES
NO PAGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 7, XXIX, DA
CONSTITUIO. RELEVNCIA SOCIAL, ECONMICA E
JURDICA
DA
MATRIA.
REPERCUSSO
GERAL
RECONHECIDA.

No recurso extraordinrio, o recorrente alega que houve violao aos


artigos 5, caput e incisos II, XXVII e LIV; e 7, incisos III e XXIX, da
Constituio Federal.
Alega-se que o disposto no art. 7, XXIV, da Carta Magna encerra
norma de eficcia plena a ser aplicada, imediatamente, s relaes
laborais, inclusive no que se refere ao FGTS.
Afirma-se que a orientao adotada pelo TST e pelas instncias
ordinrias, no sentido de se aplicar o prazo prescricional de 30 (trinta)
anos cobrana de valores decorrentes da ausncia de depsito em conta
vinculada do FGTS, baseia-se em disposies (artigos 23, 5, da Lei
8.036/1990 e 55 do Decreto 99.684/1990) declaradas inconstitucionais no
julgamento do RE 522.897, de minha relatoria.
Defende-se, assim, a no aplicao da prescrio trintenria para a
cobrana de diferenas do FGTS, ao fundamento de que o referido fundo
integra o rol dos direitos dos trabalhadores e, portanto, deriva do vnculo
de emprego, razo pela qual aplicar-se-ia a ele o prazo quinquenal
previsto no art. 7, XXIX, do texto constitucional, descabendo cogitar-se
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Relatrio

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de qualquer distino no prevista pela Carta Magna.
Assevera-se, ainda, que a interpretao adotada pelo TST viola os
princpios da igualdade, da segurana jurdica, da propriedade, da
razoabilidade, da proporcionalidade, da legalidade e do devido processo
legal.
Requer-se, assim, seja aplicado o prazo prescricional previsto no art.
7, XXIX, da Constituio Federal, para cobrana de valores no
depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS).
o relatrio.

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Voto - MIN. GILMAR MENDES

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13/11/2014

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL


VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR):


1. O prazo prescricional para cobrana dos depsitos de FGTS e o
art. 7, XXIX, da Constituio Federal
O cerne da presente controvrsia diz respeito definio do prazo
prescricional aplicvel cobrana judicial dos valores devidos, pelos
empregadores e pelos tomadores de servio, ao Fundo de Garantia por
Tempo de Servio (FGTS).
Ressalte-se que a questo constitucional versada no presente recurso
extraordinrio diversa da que ensejou a interposio do RE 584.608, Rel.
Ellen Gracie, DJ 13.3.2009, cuja repercusso geral foi negada pelo
Supremo Tribunal Federal. No mencionado recurso, discutia-se o prazo
prescricional aplicvel sobre a cobrana da correo monetria incidente
sobre a multa de 40% sobre os depsitos do FGTS.
No presente apelo, assim como j expus no RE 522.897, de minha
relatoria, pendente de julgamento desde o pedido de vista formulado
pelo Min. Ayres Britto, debate-se sobre o prazo prescricional aplicvel
para a cobrana das contribuies ao FGTS no depositadas
tempestivamente pelos empregadores e tomadores de servio.
Na espcie, o Tribunal Superior do Trabalho confirmou o acrdo do
Tribunal Regional, para afirmar que o prazo prescricional para a cobrana
das contribuies devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio
(FGTS) trintenrio, aplicando, assim, o Enunciado 362 de sua Smula,
que diz o seguinte:
trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o
no-recolhimento da contribuio para o FGTS, observado o
prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho.

Inicialmente, cumpre ressaltar que o TST editou, em 1980, quando


ainda vigente a Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966, que criara o FGTS, o
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Voto - MIN. GILMAR MENDES

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ARE 709212 / DF
Enunciado 95, segundo o qual trintenria a prescrio do direito de
reclamar contra o no recolhimento da contribuio para o Fundo de Garantia do
Tempo de Servio.
Ressalte-se, pois, que o FGTS surge, aqui, como alternativa
estabilidade no emprego.
poca, ainda no havia sido solucionada antiga controvrsia
jurisprudencial e doutrinria acerca da natureza jurdica do FGTS,
questo prejudicial definio do prazo aplicvel cobrana dos valores
no vertidos, a tempo e modo, pelos empregadores e tomadores de
servio, ao Fundo.
Em virtude do disposto no art. 20 da Lei 5.107/1966, segundo o qual
a cobrana judicial e administrativa dos valores devidos ao FGTS deveria
ocorrer de modo anlogo cobrana das contribuies previdencirias e
com os mesmos privilgios, o Tribunal Superior do Trabalho inclinou-se
pela tese de que o FGTS teria natureza previdenciria e, portanto, a ele
seria aplicvel o disposto no art. 144 da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960
(Lei Orgnica da Previdncia Social), que fixava o prazo de trinta anos
para a cobrana das contribuies previdencirias.
Aps a Constituio de 1988, foi promulgada a Lei 8.036, de 11 de
maio de 1990, que deu nova disciplina ao FGTS. No tocante ao prazo
prescricional, o art. 23, 5, do novo diploma legal veicula a seguinte
disposio: o processo de fiscalizao, de autuao e de imposio de multas
reger-se- pelo disposto no Ttulo VII da CLT, respeitado o privilgio do
FGTS prescrio trintenria.
O art. 55 do Decreto 99.684, de 8 de novembro de 1990, ato
normativo que regulamenta o FGTS, possui idntico teor.
Essa foi, portanto, a gnese da tese de que o prazo para a cobrana,
pelo empregado ou pelos rgos pblicos, das contribuies devidas ao
FGTS seria, anteriormente e mesmo aps a Constituio de 1988, de trinta
anos.
Ocorre que o art. 7, III, da nova Carta expressamente arrolou o
Fundo de Garantia do Tempo de Servio como um direito dos
trabalhadores urbanos e rurais, colocando termo, no meu entender,

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Voto - MIN. GILMAR MENDES

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ARE 709212 / DF
celeuma doutrinria acerca de sua natureza jurdica.
Desde ento, tornaram-se desarrazoadas as teses anteriormente
sustentadas, segundo as quais o FGTS teria natureza hbrida, tributria,
previdenciria, de salrio diferido, de indenizao, etc.
Trata-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (no s
dos empregados, portanto), consubstanciado na criao de um peclio
permanente, que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas
circunstncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei 8.036/1995).
Consoante salientado por Jos Afonso da Silva, no se trata mais,
como em sua gnese, de uma alternativa estabilidade (para essa
finalidade, foi criado o seguro-desemprego), mas de um direito
autnomo (SILVA, Jos Afonso. Comentrio Contextual Constituio. 4 Ed.
So Paulo: Malheiros, 2007, p. 191).
De modo a ilustrar a trajetria histrica do FGTS, cumpre
transcrever as seguintes palavras de seu criador, o economista e exministro Roberto Campos:
No projeto social [do governo de Humberto de Alencar
Castello Branco] figurou o Fundo de Garantia do Tempo de
Servio (FGTS), libertando os trabalhadores da escravido a
uma empresa, na espera frustrada da estabilidade. Eu
costumava chamar a indenizao de despedida dos
empregados de prmio de desastre, enquanto que o FGTS
seria a criao de um peclio permanente. A criao do FGTS
foi uma das reformas sociais mais importantes, e mais
controvertidas, do governo Castello Branco. Havia o mito da
estabilidade, tido como a grande conquista social do governo
Vargas. Mito, porque a estabilidade, aps dez anos de servio
era em grande parte uma fico. Os empregados eram
demitidos antes de completado o perodo de carncia, pelo
receio dos empresrios de indisciplina e desdia funcional dos
trabalhadores, quando alcanavam a estabilidade. Os
trabalhadores, de seu lado, ficavam escravizados empresa,
sacrificando a oportunidade de emigrar para ocupaes mais
dinmicas e melhor remuneradas. Os empresrios perdiam o

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investimento no treinamento; as empresas mais antigas, que
tinham grupos maiores de empregados estveis, eram
literalmente incomprveis ou invendveis por causa do passivo
trabalhista. Muitas empresas no mantinham lquidos os
fundos de indenizao de despedida, ou se sequer os
formavam, criando-se interminveis conflitos na despedida de
empregados (Roberto Campos, Lanterna na Popa, Rio de
Janeiro: Topbooks, 1994, p. 713).

Trata-se, como se v, de direito de natureza complexa e


multifacetada, haja vista demandar a edio de normas de organizao e
procedimento que tm o escopo de viabilizar a sua fruio, por
intermdio, inclusive, da definio de rgos e entidades competentes
para a sua gesto e da imposio de deveres, obrigaes e prerrogativas
no apenas aos particulares, mas tambm ao Poder Pblico. Cuida-se de
verdadeira garantia de carter institucional, dotada de mbito de
proteo marcadamente normativo (PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte:
Staatsrecht II. Heidelberg: C.F. Mller, 1995, p. 53).
Nesse sentido, cumpre registrar que, mesmo anteriormente
Constituio de 1988, o Supremo Tribunal Federal j havia afastado a tese
do suposto carter tributrio ou previdencirio das contribuies devidas
ao Fundo, salientando ser o FGTS um direito de ndole social e
trabalhista.
Por ocasio do julgamento do Recurso Extraordinrio 100.249-2, Rel.
Min. Oscar Corra, Red. p/Acrdo Min. Nri da Silveira, DJ 1.7.1988, o
Plenrio desta Corte deixou assentado o seguinte entendimento:
Fundo de Garantia por Tempo de Servio. Sua natureza
jurdica. Constituio, art. 165, XIII. Lei 5.107, de 13.9.1966. As
contribuies para o FGTS no se caracterizam como crdito
tributrio ou contribuies a tributo comparveis. Sua sede est
no art. 165, XIII, da Constituio. Assegura-se ao trabalhador
estabilidade, ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia,
de ndole social, promana, assim, a exigibilidade pelo
trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido, na

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forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador.
D-lhe o Estado garantia desse pagamento. A contribuio pelo
empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo
da obrigao, de natureza trabalhista e social, que encontra, na
regra constitucional aludida, sua fonte. A atuao do Estado, ou
de rgo da Administrao Pblica, em prol do recolhimento
da contribuio do FGTS, no implica torn-lo titular de direito
contribuio, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo
Poder Pblico, de obrigao de fiscalizar e tutelar a garantia
assegurada ao empregado optante pelo FGTS. No exige o
Estado, quando aciona o empregador, valores a serem
recolhidos ao Errio, como receita pblica. No h, a,
contribuio de natureza fiscal ou parafiscal. Os depsitos de
FGTS pressupem vnculo jurdico, com disciplina de Direito
do Trabalho. No se aplica s contribuies do FGTS o disposto
nos arts. 173 e 174, do CTN. Recurso extraordinrio conhecido,
por ofensa ao art. 165, XIII, da Constituio, e provido, para
afastar a prescrio qinqenal da ao.

No tocante prescrio, entretanto, o Supremo Tribunal Federal


adotou a tese sustentada poca pelo Tribunal Superior do Trabalho, no
sentido de que o prazo seria trintenrio, em virtude do disposto no art. 20
da Lei 5.107/1966 c/c art. 144 da Lei 3.807/1960. o que se extrai do
seguinte trecho do voto do Ministro Sidney Sanches:
(...) se o FGTS no tributo, mas direito social do
empregado, garantido pela C.F. e regulado por lei prpria, que,
no art. 20 (Lei 5.107/66) lhe atribui os mesmos privilgios das
contribuies devidas Previdncia Social, o prazo
prescricional para a pretenso de cobrana h de ser o previsto
no art. 144 da LOPS, i.e., o de trinta anos, e no o de cinco,
previsto no art. 174 do C.T.N.

No obstante a nova ordem constitucional, esta Corte continuou a


perfilhar, em ambas as Turmas, a tese da prescrio trintenria, consoante
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ARE 709212 / DF
se depreende dos julgados do RE 134.328, Rel. Ilmar Galvo, Primeira
Turma, DJ 19.2.1993; do RE 116.761, Rel. Moreira Alves, Primeira Turma,
DJ 2.4.1993; e do RE 120.189, Rel. Marco Aurlio, Segunda Turma, DJ
19.2.1999, cujas ementas transcrevo, respectivamente:
FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIO.
PRESCRIO. PRAZO TRINTENRIO. LEI ORGNICA DA
PREVIDNCIA SOCIAL, ART. 144. A natureza da contribuio
devida ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio foi definida
pelo Supremo Tribunal Federal no RE 100249- RTJ 136/681.
Nesse julgamento foi ressaltado seu fim estritamente social de
proteo ao trabalhador, aplicando-se-lhe, quanto prescrio,
o prazo trintenrio resultante do art. 144 da Lei Orgnica da
Previdncia Social. Recurso extraordinrio conhecido e
provido.
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIO.
PRESCRIO. PRAZO TRINTENARIO. LEI ORGNICA DA
PREVIDENCIA SOCIAL, ART. 144. A natureza da contribuio
devida ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio foi definida
pelo Supremo Tribunal Federal no RE 100249 - RTJ 136/681.
Nesse julgamento foi ressaltado seu fim estritamente social de
proteo ao trabalhador, aplicando-se-lhe, quanto a prescrio,
o prazo trintenrio resultante do art. 144 da Lei Orgnica da
Previdncia Social. Recurso extraordinrio conhecido e
provido.
FGTS. NATUREZA. O Fundo de Garantia do Tempo de
Servio tem natureza trabalhista e social, no se lhe aplicando
as normas de prescrio e decadncia relativas aos tributos.
Precedente: Recurso Extraordinrio 100.249, julgado pelo Pleno,
conhecido e provido, por maioria, tendo sido Redator
designado o Ministro Nri da Silveira, com aresto veiculado no
Dirio da Justia de 1 de julho de 1988, pgina 16.903.

Verifica-se, pois, que, em relao natureza jurdica do FGTS, a


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jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal revela-se, de fato,
consentnea com o disposto na Constituio de 1988.
Contudo, conforme j explanado por mim no julgamento do RE
522.897, a jurisprudncia desta Corte no se apresentava concorde com a
ordem constitucional vigente quando entendia ser o prazo prescricional
trintenrio aplicvel aos casos de recolhimento e de no recolhimento do
FGTS.
Isso porque o art. 7, XXIX, da Constituio de 1988 contm
determinao expressa acerca do prazo prescricional aplicvel
propositura das aes atinentes a crditos resultantes das relaes de
trabalho.
Eis o teor do referido dispositivo constitucional:
Art. 7 (...)
XXIX ao, quanto aos crditos resultantes das relaes
de trabalho, com prazo prescricional de cincos anos para os
trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps
a extino do contrato de trabalho. (redao determinada pela
Emenda Constitucional 28/2000).

Desse modo, tendo em vista a existncia de disposio constitucional


expressa acerca do prazo aplicvel cobrana do FGTS, aps a
promulgao da Carta de 1988, no mais subsistem as razes
anteriormente invocadas para a adoo do prazo de prescrio
trintenrio.
Nesse sentido o magistrio de Srgio Pinto Martins:
Com a Constituio de 1988, o FGTS passou a ser um
direito do trabalhador (art. 7, III, da Constituio). O prazo de
prescrio para sua cobrana tambm deve observar os prazos
normais do inciso XXIX do art. 7 da Constituio. Dessa forma,
no poderia o pargrafo 5 do art. 23 da Lei 8.036 tratar
diversamente da Constituio e especificar o prazo de
prescrio de trinta anos. Se a lei maior regula exaustivamente a
matria de prescrio no inciso XXIX do artigo 7, no poderia a

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lei ordinria tratar o tema de forma diferente (MARTINS,
Srgio Pinto. Prescrio do FGTS para o empregado. In:
Repertrio IOB de Jurisprudncia. Trabalhista e Previdencirio.
13/99).

No h dvida de que os valores devidos ao FGTS so crditos


resultantes das relaes de trabalho, na medida em que, conforme
salientado anteriormente, o FGTS um direito de ndole social e
trabalhista, que decorre diretamente da relao de trabalho (conceito,
repita-se, mais amplo do que o da mera relao de emprego).
Registre-se que a aplicabilidade do disposto no art. 7, XXIX, da
Constituio cobrana judicial dos valores relativos FGTS foi
reconhecida at mesmo pelo Tribunal Superior do Trabalho, embora
apenas de forma parcial, restritiva e at mesmo contraditria.
Refiro-me edio, em 2003, do Enunciado 362, segundo o qual
trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o no recolhimento da
contribuio para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos aps o
trmino do contrato de trabalho.
Em outras palavras, a Corte Trabalhista entendeu ser aplicvel
apenas a parte do dispositivo constitucional que prev o prazo de dois
anos aps a extino do contrato de trabalho, olvidando-se do disposto na
primeira parte do dispositivo (o direito de reclamar o depsito do FGTS
somente alcanaria os ltimos cinco anos).
Tal entendimento revela-se, a meu ver, alm de contraditrio, em
dissonncia com os postulados hermenuticos da mxima eficcia das
normas constitucionais e da fora normativa da Constituio.
O princpio da proteo do trabalhador, no obstante a posio
central que ocupa no Direito do Trabalho, no apto a autorizar, por si
s, a interpretao defendida por alguns doutrinadores e tribunais,
inclusive pelo Tribunal Superior do Trabalho segundo a qual o art. 7,
XXIX, da Constituio estabeleceria apenas o prazo prescricional mnimo
a ser observado pela legislao ordinria, inexistindo bice sua
ampliao, com vistas proteo do trabalhador.
Acerca do tema, valho-me novamente do magistrio de Srgio Pinto
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Martins:
Quando a Constituio quis estabelecer direitos mnimos
foi clara no sentido de usar as expresses 'nunca inferior' (art.
7, VII), 'no mnimo' (art. 7, XVI e XXI), 'pelo menos' (art. 7,
XVII). No inciso XXIX do art. 7 no foram usadas tais
expresses. O constituinte foi preciso no sentido de fixar o
prazo, que, portanto, no pode ser modificado pela lei
ordinria. O FGTS um crdito resultante da relao de
trabalho. No pode a lei ordinria reduzir ou ampliar o prazo
de prescrio previsto na Constituio. Assim, por mais esse
ngulo, o pargrafo 5 do art. 23 da Lei 8.036 inconstitucional.
O mesmo ocorre com o art. 55 do Regulamento do FGTS,
determinado pelo Decreto 99.684/90.

Ademais, o princpio da proteo do trabalhador no pode ser


interpretado e aplicado de forma isolada, sem a devida ateno aos
demais princpios que informam a ordem constitucional. De fato, a
previso de prazo to dilatado para o ajuizamento de reclamao contra o
no recolhimento do FGTS, alm de se revelar em descompasso com a
literalidade do Texto Constitucional, atenta contra a necessidade de
certeza e estabilidade nas relaes jurdicas, princpio basilar de nossa
Constituio e razo de ser do prprio Direito.
Cumpre ressaltar ainda que o prprio arcabouo legal e institucional
do FGTS revela-se apto a afastar toda e qualquer alegao de que a
manuteno do referido prazo prescricional justificar-se-ia em virtude da
impossibilidade ftica de o trabalhador exigir judicialmente, na vigncia
do contrato de trabalho, o depsito das contribuies, o que fatalmente
redundaria em sua demisso ou na aplicao de sanes.
Verifica-se que a legislao que disciplina o FGTS criou instrumentos
para que o trabalhador, na vigncia do contrato de trabalho, tenha cincia
da realizao dos depsitos pelo empregador e possa, direta ou
indiretamente, exigi-los.
Nos termos do art. 17 da Lei 8.036/1990, os empregadores so
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obrigados a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao
FGTS e repassar-lhes todas as informaes sobre suas contas vinculadas
recebidas da Caixa Econmica Federal ou dos bancos depositrios. Sabe-se,
ademais, que a Caixa Econmica Federal, na qualidade de agente
operador do Fundo, envia aos trabalhadores, a cada dois meses, extrato
atualizado dos depsitos.
Verifica-se, tambm, que o art. 25 do mencionado diploma legal
faculta no apenas ao prprio trabalhador, mas tambm ao sindicato a
que estiver vinculado, exigir judicialmente o depsito dos valores
relativos ao FGTS.
Por fim, cumpre registrar que o art. 1 da Lei 8.844, de 20 de janeiro
de 1994, atribui ao Ministrio do Trabalho a competncia para a
fiscalizao e a apurao das contribuies devidas ao FGTS. Em seu art.
2, o referido diploma legal afirma competir Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional a inscrio em Dvida Ativa dos dbitos para com o
FGTS e a representao judicial e extrajudicial do Fundo, para fins de
cobrana.
Desse modo, no apenas ao trabalhador e ao seu sindicato
atribuda a legitimidade para a cobrana judicial dos valores no
adimplidos pelos empregadores e tomadores de servio, mas tambm
Unio, por intermdio da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,
ampliando-se, dessa forma, a rede de proteo ao trabalhador.
Cumpre salientar, neste ponto, que, com tais referncias legislao
ordinria, no se est a defender a submisso do Supremo Tribunal
Federal interpretao conferida ao texto constitucional pela lei, mas
apenas a demonstrar que o FGTS garantia institucional e direito
fundamental de mbito de proteo marcadamente normativo possui
conformao legislativa apta a afastar toda e qualquer tentativa de se
atribuir ao art. 7, XXIX, da Constituio interpretao outra que no a
extrada de sua literalidade. Isto , a existncia desse arcabouo
normativo e institucional capaz de oferecer proteo eficaz aos
interesses dos trabalhadores, revelando-se inadequado e desnecessrio o
esforo hermenutico do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido da

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manuteno da prescrio trintenria do FGTS aps o advento da
Constituio de 1988.
Por essa razo, nos autos do RE 522.897, defendi a tese de
inconstitucionalidade dos artigos 23, 5, da Lei 8.036/1990 e 55 do
Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em
que ressalvam o privilgio do FGTS prescrio trintenria, haja vista
violarem o disposto no art. 7, XXIX, da Carta de 1988.
Pelas mesmas razes esposadas no referido recurso extraordinrio,
que considerei existente a repercusso geral do presente apelo, que
necessita de deciso definitiva desta Corte para sedimentar sua
orientao quanto ao tema luz da sistemtica da repercusso geral.
Conforme j dito, e por todas as razes j levantadas, entendo que
esta Corte deve, agora, revisar o seu posicionamento anterior para
consignar, luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do
art. 7 da CF, que o prazo prescricional aplicvel cobrana de valores
no depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS)
quinquenal.
No caso, verifica-se que o recorrido ajuizou, em 19.4.2007,
reclamao trabalhista contra Banco do Brasil S.A, a fim de compeli-lo ao
pagamento do FGTS relativo ao perodo de maio de 2001 a 31 de
dezembro de 2003.
Assim, no obstante a reclamao tenha sido ajuizada no binio
imediatamente posterior ao trmino da relao de emprego, ela somente
apta a alcanar os valores devidos e no adimplidos nos cinco anos que
antecederam o seu ajuizamento (19.4.2002 a 31.12.2003).
Por tudo isso, a princpio, inclinei-me no sentido de conhecer do
presente recurso extraordinrio e dar-lhe parcial provimento, para
reconhecer como no devidas as contribuies ao FGTS relativas ao
perodo anterior a 19.4.2002, em virtude da prescrio.
Contudo, no se pode olvidar que, por mais de vinte anos, tanto o
Supremo Tribunal Federal quanto o Tribunal Superior do Trabalho
mantiveram o entendimento segundo o qual o prazo prescricional
aplicvel ao FGTS seria o trintenrio, mesmo aps o advento da

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Constituio de 1988.
O que se prope, portanto, a reviso da jurisprudncia h muito
consolidada no mbito desta Corte.
2. A Necessidade De Modulao Dos Efeitos Da Deciso
Trago anlise, novamente, a discusso relativa aplicao de
efeitos meramente prospectivos deciso que for tomada por esta Corte
relativamente questo constitucional aqui apreciada.
Em casos como este, em que se altera jurisprudncia longamente
adotada pela Corte, a praxe tem sido no sentido de se modular os efeitos
da deciso, com base em razes de segurana jurdica.
Cito, a ttulo de exemplo, a deciso proferida na Questo de Ordem
no INQ 687 (DJ 9.11.2001), em que o Tribunal cancelou o enunciado da
Smula 394, ressalvando os atos praticados e as decises j proferidas que
nela se basearam.
No Conflito de Competncia 7.204, Rel. Min. Carlos Britto (julg. em
29.6.2005), fixou-se o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal,
guardio-mor da Constituio Republicana, pode e deve, em prol da segurana
jurdica, atribuir eficcia prospectiva s suas decises, com a delimitao precisa
dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revises de jurisprudncia
definidora de competncia ex ratione materiae. O escopo preservar os
jurisdicionados de alteraes jurisprudenciais que ocorram sem mudana formal
do Magno Texto.
Tambm no julgamento do HC 82.959, em que declaramos, com
efeitos prospectivos, a inconstitucionalidade da vedao legal da
progresso de regime para os crimes hediondos (art. 2, 1, da Lei n
8.072/90, com radical modificao da antiga jurisprudncia do Tribunal.
Com efeito, talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da
moderna teoria constitucional seja aquele relativo evoluo
jurisprudencial e, especialmente, a possvel mutao constitucional. Se a
sua repercusso no plano material inegvel, so inmeros os desafios
no plano do processo em geral e, em especial, do processo constitucional.

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Nesse sentido, vale registrar a douta observao de Larenz:
De entre os factores que do motivo a uma reviso e, com
isso, freqentemente, a uma modificao da interpretao
anterior, cabe uma importncia proeminente alterao da
situao normativa. Trata-se a este propsito de que as relaes
fcticas ou usos que o legislador histrico tinha perante si e em
conformidade aos quais projectou a sua regulao, para os
quais a tinha pensado, variaram de tal modo que a norma dada
deixou de se ajustar s novas relaes. o factor temporal que
se faz notar aqui. Qualquer lei est, como facto histrico, em
relao actuante com o seu tempo. Mas o tempo tambm no
est em quietude; o que no momento da gnese da lei actuava
de modo determinado, desejado pelo legislador, pode
posteriormente actuar de um modo que nem sequer o
legislador previu, nem, se o pudesse ter previsto, estaria
disposto a aprovar. Mas, uma vez que a lei, dado que pretende
ter tambm validade para uma multiplicidade de casos futuros,
procura tambm garantir uma certa constncia nas relaes
inter-humanas, a qual , por seu lado, pressuposto de muitas
disposies orientadas para o futuro, nem toda a modificao de
relaes acarreta por si s, de imediato, uma alterao do
contedo da norma. Existe a princpio, ao invs, uma relao de
tenso que s impele a uma soluo - por via de uma
interpretao modificada ou de um desenvolvimento judicial
do Direito - quando a insuficincia do entendimento anterior da
lei passou a ser evidente. (Karl Larenz, Metodologia da Cincia
do Direito, 3a. Edio, Lisboa, 1997, p. 495).

Da afirmar Larenz:
A alterao da situao normativa pode assim conduzir
modificao - restrio ou extenso - do significado da norma
at aqui prevalecente. De par com a alterao da situao
normativa, existem factos tais como, sobretudo, modificaes
na estrutura da ordem jurdica global, uma ntida tendncia da

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legislao mais recente, um novo entendimento da ratio legis ou
dos critrios teleolgico-objectivos, bem como a necessidade de
adequao do Direito pr-constitucional aos princpios
constitucionais, que podem provocar uma alterao de
interpretao. Disto falmos ns j. Os tribunais podem
abandonar a sua interpretao anterior porque se convenceram
que era incorrecta, que assentava em falsas suposies ou em
concluses no suficientemente seguras. Mas ao tomar em
considerao o factor temporal, pode tambm resultar que uma
interpretao que antes era correcta agora no o seja. (Larenz,
Metodologia, cit., p. 498-500) .

Por isso, ensina, Larenz, de forma lapidar:


O preciso momento em que deixou de ser correcta
impossvel de determinar. Isto assenta em que as alteraes
subjacentes se efectuam na maior parte das vezes de modo
contnuo e no de repente. Durante um tempo intermdio
podem ser plausveis ambas as coisas, a manuteno de uma
interpretao constante e a passagem a uma interpretao
modificada, adequada ao tempo. tambm possvel que uma
interpretao que aparecia originariamente como conforme
Constituio, deixe de o ser na seqncia de uma modificao
das relaes determinantes. Ento de escolher a interpretao,
no quadro das possveis, segundo os outros critrios de
interpretao, que seja agora a nica conforme Constituio.

No plano constitucional, esse tema mereceu uma anlise superior no


trabalho de Inocncio Mrtires Coelho sobre interpretao constitucional
(Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao Constitucional. Sergio Antonio
Fabris, Porto Alegre, 1997).
No Captulo 4 da obra em referncia, que trata das consequncias da
diferena entre lei e Constituio, propicia-se uma releitura do fenmeno
da chamada mutao constitucional, asseverando-se que as situaes da
vida so constitutivas do significado das regras de direito, posto que
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somente no momento de sua aplicao aos casos ocorrentes que se
revelam o sentido e o alcance dos enunciados normativos. Com base em
Perez Luo e Reale, enfatiza-se que, em verdade, a norma jurdica no o
pressuposto, mas o resultado do processo interpretativo ou que a norma a
sua interpretao.
Essa colocao coincide, fundamentalmente, com a observao de
Hberle, segundo a qual no existe norma jurdica, seno norma jurdica
interpretada (Es gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte
Rechtsnormen), ressaltando-se que interpretar um ato normativo nada
mais do que coloc-lo no tempo ou integr-lo na realidade pblica
(Einen Rechssatz auslegen bedeutet, ihn in die Zeit, d.h. in die ffentliche
Wirklichkeit stellen um seiner Wirksamkeit willen). Por isso, Hberle
introduz o conceito de ps-compreenso (Nachverstndnis), entendido como
o conjunto de fatores temporalmente condicionados com base nos quais
se compreende supervenientemente uma dada norma. A pscompreenso nada mais seria, para Hberle, do que a pr-compreenso do
futuro, isto , o elemento dialtico correspondente da ideia de prcompreenso (Hberle, Peter. Zeit und Verfassung. in: Probleme der
Verfassungsinterpretation,org:Dreier,Ralf/Schwegmann,Friedrich,
Nomos,Baden-Baden, 1976, p.312-313).
Tal concepo permite a Hberle afirmar que, em sentido amplo,
toda lei interpretada no apenas as chamadas leis temporrias uma
lei com durao temporal limitada (In einem weiteren Sinne sind alle
interpretierten Gesetzen Zeitgesetze nicht nur die zeitlich befristeten). Em
outras palavras, o texto, confrontado com novas experincias, transformase necessariamente em um outro.
Essa reflexo e a ideia segundo a qual a atividade hermenutica
nada mais do que um procedimento historicamente situado autorizam
Hberle a realar que uma interpretao constitucional aberta prescinde
do conceito de mutao constitucional (Verfassungswandel) enquanto
categoria autnoma.
Nesses casos, fica evidente que o Tribunal no poder fingir que
sempre pensara dessa forma. Da a necessidade de, em tais casos, fazer-se

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o ajuste do resultado, adotando-se tcnica de deciso que, tanto quanto
possvel, traduza a mudana de valorao. No plano constitucional, esses
casos de mudana na concepo jurdica podem produzir uma mutao
normativa ou a evoluo na interpretao, permitindo que venha a ser
reconhecida a inconstitucionalidade de situaes anteriormente
consideradas legtimas. A orientao doutrinria tradicional, marcada por
uma alternativa rigorosa entre atos legtimos ou ilegtimos (entweder als
rechtmssig oder als rechtswidrig), encontra dificuldade para identificar a
consolidao de um processo de inconstitucionalizao (Prozess des
Verfassungswidrigwerdens). Prefere-se admitir que, embora no tivesse sido
identificada, a ilegitimidade sempre existira.
Da afirmar Hberle:
O Direito Constitucional vive, prima facie, uma
problemtica temporal. De um lado, a dificuldade de alterao
e a conseqente durao e continuidade, confiabilidade e
segurana; de outro, o tempo envolve agora mesmo,
especificamente o Direito Constitucional. que o processo de
reforma constitucional dever ser feito de forma flexvel e a
partir de uma interpretao constitucional aberta. A
continuidade da Constituio somente ser possvel se passado e
futuro estiverem nela associados. (Hberle, Zeit und
Verfassung, cit., p. 295-296)

Hberle indaga:
O que significa tempo? Objetivamente, tempo a
possibilidade de se introduzir mudana, ainda que no haja a
necessidade de produzi-la. (Hberle, Zeit und Verfassung, cit.,
p. 300).

Tal como anota Hberle, o tempo sinaliza ou indica uma reunio


(ensemble) de foras sociais e ideias. (...) A nfase ao fator tempo no deve
levar ao entendimento de que o tempo h de ser utilizado como sujeito
de transformao ou de movimento (...). A histria (da comunidade) tem
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muitos sujeitos. O tempo nada mais do que a dimenso na qual as
mudanas se tornam possveis e necessrias (...). (Hberle, Zeit und
Verfassung, cit., p. 300)
No raro que essas alteraes de concepes se verifiquem, dentre
outros campos, exatamente em matria de defesa dos direitos
fundamentais. Aqui talvez se mesclem as mais diversas concepes
existentes na prpria sociedade e o processo dialtico que as envolve. E os
diversos entendimentos de mundo convivem, sem que, muitas vezes, o
novo tenha condies de superar o velho.
natural tambm que esse tipo de situao se coloque de forma
bastante evidente no quadro de uma nova ordem constitucional. Aqui,
entendimentos na jurisprudncia, doutrina e legislao tornam, s vezes,
inevitvel, que a interpretao da Constituio se realize, em um primeiro
momento, com base na situao jurdica pr-existente. Assim, at mesmo
institutos novos podero ser interpretados segundo entendimento
consolidado na jurisprudncia e na legislao pr-constitucionais. Nesse
caso, , igualmente, compreensvel, que uma nova orientao
hermenutica reclame cuidados especiais.
Nesse sentido, refiro-me mais uma vez s lies de Larenz:
O que para os tribunais civis, quando muito, uma
excepo, adequa-se em muito maior medida a um Tribunal
Constitucional. Decerto que se poder, por exemplo, resolver
muitas vezes sobre recursos constitucionais de modo rotineiro,
com os meios normais da argumentao jurdica. Aqui topouco faltam casos comparveis. Mas nas resolues de grande
alcance poltico para o futuro da comunidade, estes meios no
so suficientes. Ao Tribunal Constitucional incumbe uma
responsabilidade poltica na manuteno da ordem jurdicoestadual e da sua capacidade de funcionamento. No pode
proceder segundo a mxima: fiat justitia, pereat res publica.
Nenhum juiz constitucional proceder assim na prtica. Aqui a
ponderao das consequncias , portanto, de todo
irrenuncivel, e neste ponto tem KRIELE razo. Certamente que
as conseqncias (mais remotas) to pouco so susceptveis de

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ser entrevistas com segurana por um Tribunal Constitucional,
se bem que este disponha de possibilidades muito mais amplas
do que um simples juiz civil de conseguir uma imagem
daquelas. Mas isto tem que ser aceite. No que se refere
avaliao das conseqncias previsveis, esta avaliao s pode
estar orientada idia de bem comum, especialmente
manuteno ou aperfeioamento da capacidade funcional do
Estado de Direito. , neste sentido, uma avaliao poltica, mas
devendo exigir-se de cada juiz constitucional que se liberte,
tanto quanto lhe seja possvel - e este , seguramente, em larga
escala o caso - da sua orientao poltica subjectiva, de simpatia
para com determinados grupos polticos, ou de antipatia para
com outros, e procure uma resoluo despreconceituada,
racional. (Metodologia, cit., p. 517).

Talvez o caso historicamente mais relevante da assim chamada


mutao constitucional seja expresso na concepo da igualdade racial
nos Estados Unidos. Em 1896, no caso Plessy versus Ferguson, a Corte
Suprema americana reconheceu que a separao entre brancos e negros
em espaos distintos, no caso especfico em vages de trens era
legtima. Foi a consagrao da frmula equal but separated. Essa
orientao veio a ser superada no j clssico Brown versus Board of
Education (1954), no qual se assentou a incompatibilidade dessa separao
com os princpios bsicos da igualdade.
Nos prprios Estados Unidos, a deciso tomada em Mapp versus
Ohio, 367 U.S. 643 (1961), posteriormente confirmada em Linkletter versus
Walker, 381 U.S. 618 (1965), a propsito da busca e apreenso realizada na
residncia da Sra. Dollree Mapp, acusada de portar material
pornogrfico, em evidente violao s leis de Ohio, traduz uma
significativa mudana da orientao at ento esposada pela Corte
Suprema.
A condenao de Dolree Mapp foi determinada com base em
evidncias obtidas pela polcia quando adentraram sua residncia, em
1957, apesar de no disporem de mandado judicial de busca e apreenso.
A Suprema Corte, contrariando o julgamento da 1a. Instncia, declarou
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que a regra de excluso (baseada na Quarta Emenda da Constituio),
que probe o uso de provas obtidas por meios ilegais nas Cortes federais,
deveria ser estendida tambm s Cortes estaduais. A deciso provocou
muita controvrsia, mas os proponentes da regra de excluso afirmavam
constituir esta a nica forma de assegurar que provas obtidas ilegalmente
no fossem utilizadas.
A deciso de Mapp v. Ohio superou o precedente Wolf v. Colorado, 338
U.S. 25 (1949), tornando a regra obrigatria aos Estados, e queles
acusados, cujas investigaes e processos no tinham atendido a estes
princpios, era conferido o direito de habeas corpus.
Em 1965 a Suprema Corte americana julgou o caso Linkletter v.
Walker, 381 U.S. 618, no qual um condenado por arrombamento na Corte
de Louisiana requereu o direito de habeas corpus, com fundamento na
deciso do caso Mapp v. Ohio.
A Suprema Corte decidiu contrariamente aplicao retroativa da
norma, naqueles casos que tiveram o julgamento final antes da deciso
proferida em Mapp. Essa mudana foi descrita por Christina Aires Lima
em sua dissertao de Mestrado:
Apesar do entendimento da Corte Federal do Distrito de
Lousiana e da Corte de Apelao do Estado, de que no caso
Linkletter as investigaes sobre a pessoa e bens do acusado
foram feitas de modo ilegal, tais Cortes decidiram que a regra
estabelecida no caso Mapp no poderia ser aplicada
retroativamente s condenaes das cortes estaduais, que se
tornaram finais antes do anncio da deciso do referido
precedente.
As decises dessas Cortes foram fundadas no
entendimento de que, conferir-se efeito retroativo aos casos que
tiveram julgamento final antes da deciso do caso Mapp,
causaria um enorme e preocupante problema para a
administrao da Justia.
A Suprema Corte americana admitiu o certiorari requerido
por Linkletter, restrito questo de saber se deveria, ou no,
aplicar efeito retroativo deciso proferida no caso Mapp.

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(Lima, Christina Aires Corra. O Princpio da Nulidade das Leis
Inconstitucionais, UnB, 2000, p. 84)

Ao justificar o indeferimento da aplicao da norma retroativamente,


a opinio majoritria da Corte Suprema americana, no julgamento do
caso Linkletter v. Walker, foi no seguinte sentido:
Uma vez aceita a premissa de que no somos requeridos
e nem proibidos de aplicar uma deciso retroativamente,
devemos ento sopesar os mritos e demritos em cada caso,
analisando o histrico anterior da norma em questo, seu
objetivo e efeito, e se a operao retrospectiva ir adiantar ou
retardar sua operao. Acreditamos que essa abordagem
particularmente correta com referncia s proibies da 4a.
Emenda, no que concerne s buscas e apreenses
desarrazoadas. Ao invs de depreciar a Emenda devemos
aplicar a sabedoria do Justice Holmes que dizia que na vida da
lei no existe lgica: o que h experincia. (United States
Reports, Vol. 381, p. 629).

E mais adiante ressaltou:


A conduta imprpria da polcia, anterior deciso em
Mapp, j ocorreu e no ser corrigida pela soltura dos
prisioneiros envolvidos. Nem sequer dar harmonia ao
delicado relacionamento estadual-federal que discutimos como
parte do objetivo de Mapp. Finalmente, a invaso de
privacidade nos lares das vtimas e seus efeitos no podem ser
revertidos. A reparao chegou muito tarde. (United States
Reports, Vol. 381, p. 637).

No direito alemo, mencione-se o famoso caso sobre o regime da


execuo penal (Strafgefangene), de 14 de maro de 1972. Segundo a
concepo tradicional, o estabelecimento de restries aos direitos
fundamentais dos presidirios, mediante atos normativos secundrios,
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era considerada, inicialmente, compatvel com a Lei Fundamental. Na
espcie, cuidava-se de Verfassungsbeschwerde proposta por preso que
tivera carta dirigida a uma organizao de ajuda aos presidirios
interceptada, porque continha crticas direo do presdio. A deciso
respaldava-se em uma portaria do Ministrio da Justia do Estado.
A Corte Constitucional alem colocou em dvida esse entendimento
na deciso proferida sobre problemtica da execuo penal, como se logra
depreender da seguinte passagem do acrdo:
O constituinte contemplou, por ocasio da promulgao
da Lei Fundamental, a situao tradicional da execuo da
pena, tal como resulta dos artigos 2, pargrafo 2, 2 perodo, e
104, pargrafos 1 e 2 da Lei Fundamental, no existindo
qualquer sinal de que ele partira da premissa de que o
legislador haveria de editar uma lei imediatamente aps a
entrada em vigor da Lei Fundamental. Na apreciao da
questo sobre o decurso de prazo razovel para o legislador
disciplinar a matria e, por conseguinte, sobre a configurao
de ofensa Constituio, deve-se considerar tambm que, at
recentemente, admitia-se, com fundamento das relaes
peculiares de poder (besondere Gewaltverhltnisse), que os
direitos fundamentais do preso estavam submetidos a uma
restrio geral decorrente das condies de execuo da pena.
Cuidar-se-ia de limitao implcita, que no precisava estar
prevista expressamente em lei. Assinale-se, todavia, que,
segundo a orientao que se contrape corrente tradicional, a
Lei Fundamental, enquanto ordenao objetiva de valores com
ampla proteo dos direitos fundamentais, no pode admitir
uma restrio ipso jure da proteo dos direitos fundamentais
para determinados grupos de pessoas. Essa corrente somente
imps-se aps lento e gradual processo. (BVerfGE 33, 1 (12)

A especificidade da situao impunha, todavia, que se tolerassem,


provisoriamente, as restries aos direitos fundamentais dos presidirios,
ainda que sem fundamento legal expresso. O legislador deveria
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emprestar nova disciplina matria, em consonncia com a orientao
agora dominante sobre os direitos fundamentais.
A evoluo do entendimento doutrinrio e jurisprudencial uma
autntica mutao constitucional passava a exigir, no entanto, que
qualquer restrio a esses direitos devesse ser estabelecida mediante
expressa autorizao legal.
Com essas consideraes, diante da mudana que se opera, neste
momento, em antiga jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, e com
base em razes de segurana jurdica, entendo que os efeitos desta
deciso devam ser modulados no tempo, a fim de que se concedam
apenas efeitos prospectivos deciso e mudana de orientao que ora
se prope.
Neste ponto, alis, o caso em tela em grande medida semelhante a
que enfrentamos no julgamento do RE 560.626 e do RE 556.664, de minha
relatoria, em que se discutia a constitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei
n. 8.212/91, que fixavam prazo prescricional para as contribuies
previdencirias. A tese acolhida, como se sabe, deu lugar Smula
Vinculante n. 8, assim redigida:
SO INCONSTITUCIONAIS O PARGRAFO NICO
DO ARTIGO 5 DO DECRETO-LEI N 1.569/1977 E OS
ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N 8.212/1991, QUE TRATAM DE
PRESCRIO E DECADNCIA DE CRDITO TRIBUTRIO.

Nesses julgados, decidimos que a deciso deveria produzir apenas


efeitos ex nunc, esclarecendo que a modulao aplicar-se-ia to somente
em relao s repeties de indbitos ajuizadas aps a deciso assentada
na sesso do dia 11.06.2008, no abrangendo, portanto, os
questionamentos e os processos j em curso.
Dizia eu ento naquela ocasio:
Estou acolhendo parcialmente o pedido de modulao de
efeitos, tendo em vista a repercusso e a insegurana jurdica
que se pode ter na hiptese; mas estou tentando delimitar esse

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quadro de modo a afastar a possibilidade de repetio de
indbito de valores recolhidos nestas condies, com exceo
das aes propostas antes da concluso do julgamento.
Nesse sentido, eu diria que o Fisco est impedido, fora dos
prazos de decadncia e prescrio previstos no CTN, de exigir
as contribuies da seguridade social. No entanto, os valores j
recolhidos nestas condies, seja administrativamente, seja por
execuo fiscal, no devem ser devolvidos ao contribuinte,
salvo se ajuizada a ao antes da concluso do presente
julgamento.
Em outras palavras, so legtimos os recolhimentos
efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 e no
impugnados antes da concluso deste julgamento.
Portanto, reitero o voto pelo desprovimento do recurso
extraordinrio, declarando a inconstitucionalidade do
pargrafo nico do art. 5 do Decreto-lei n 1.569 e dos arts. 45 e
46 da Lei n 8.212, porm, com a modulao dos efeitos, ex
nunc, apenas em relao s eventuais repeties de indbito
ajuizadas aps a presente data, a data do julgamento.

Penso que a mesma diretriz deve ser aplicada em relao ao FGTS,


ou seja, tambm neste caso importante considerarmos a necessidade de
modulao dos efeitos da deciso que estamos a adotar.
Aqui, claro, no se trata de aes de repetio de indbito, mas,
sobretudo, de reclamaes trabalhistas, visando percepo de crditos, e
de execues promovidas pela Caixa Econmica Federal.
A modulao que se prope consiste em atribuir presente deciso
efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo
inicial da prescrio ocorra aps a data do presente julgamento, aplica-se,
desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o
prazo prescricional j esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30
anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta deciso.
Assim se, na presente data, j tenham transcorrido 27 anos do prazo
prescricional, bastaro mais 3 anos para que se opere a prescrio, com
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base na jurisprudncia desta Corte at ento vigente. Por outro lado, se na
data desta deciso tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao
caso se aplicar o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente
julgamento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, fixo a tese, luz da diretriz constitucional encartada
no inciso XXIX do art. 7 da CF, de que o prazo prescricional aplicvel
cobrana de valores no depositados no Fundo de Garantia por Tempo de
Servio (FGTS) quinquenal.
Por
conseguinte,
voto
no
sentido
de
reconhecer
a
inconstitucionalidade dos artigos 23, 5, da Lei 8.036/1990 e 55 do
Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em
que ressalvam o privilgio do FGTS prescrio trintenria, haja vista
violarem o disposto no art. 7, XXIX, da Carta de 1988
Dessarte, entendo que, no caso, o princpio da segurana jurdica
recomenda que seja mitigado o princpio da nulidade da lei
inconstitucional, com a consequente modulao dos efeitos da presente
deciso, de modo a resguardar as legtimas expectativas dos
trabalhadores brasileiros, as quais se pautavam em manifestaes, at
ento inequvocas, do Tribunal competente para dar a ltima palavra
sobre a interpretao da Constituio e da Corte responsvel pela
uniformizao da legislao trabalhista.
Acerca da aplicabilidade da limitao dos efeitos da deciso de
inconstitucionalidade ao controle difuso, reporto-me ao voto que proferi
no Recurso Extraordinrio 197.917, Rel. Maurcio Corra, DJ 7.5.2004.
Assim, com base nessas premissas e tendo em vista o disposto no
art. 27 da Lei 9.868/1999, proponho que os efeitos da presente deciso
sejam meramente prospectivos.
Ante o exposto, conheo do recurso, para, no mrito, negar-lhe
provimento.

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Explicao

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13/11/2014

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL

EXPLICAO
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Antes de discutir a modulao, vamos discutir a tese de
Sua Excelncia.
O Ministro Gilmar Mendes prope uma evoluo da jurisprudncia
da casa, que estabelecia o prazo prescricional de trinta anos para a
recuperao de valores no recolhidos ao FGTS. Sua Excelncia, ento,
entende que, com o advento da nova Constituio, tendo em que o art. 7,
III da Carta Magna estabelece que o fundo de garantia um direito do
trabalhador, conjugando este inciso III com o inciso XXIX do mesmo art.
7, em que se consigna que o prazo prescricional dos crditos relativos s
relaes de trabalho de 5 anos, tanto para os trabalhadores urbanos
como os rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de
trabalho, a tese que o Ministro-Relator prope, ento, que haja uma
alterao no entendimento da casa para que o prazo prescricional seja
agora quinquenal.
Ento, vou colher os votos com relao a essa tese.
Ministro Barroso?
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Presidente,
a minha bola de cristal revelou que o Ministro Teori Zavascki tem uma
posio divergente. Portanto, com o assentimento de Sua Excelncia,
gostaria de ouvir o voto que Sua Excelncia ir manifestar.

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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

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13/11/2014

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL


VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, a
bola de cristal a que o Ministro Barroso se refere diz respeito a
manifestao de dvida que eu tenho. No propriamente, desde logo,
uma posio divergente. Tenho dvidas e comearia por perguntar ao
Ministro-Relator se Sua Excelncia considera tambm inconstitucional o
prazo de trinta anos, quando essa cobrana feita pela...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Caixa
Econmica.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Pela Caixa
Econmica ou pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional?
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Sim eu
pensei at que tivesse deixado...
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Essa a minha
dvida, porque...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - At
porque eles fazem em nome da verdade do trabalhador; at porque isso
um patrimnio do trabalhador.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Atuariam como
substitutos.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Como
substitutos. claro que isso tem outras conotaes em termos
macroeconmicos, como ns sabemos muito bem, uma vez que a Caixa
gestora desse Fundo e o aloca para fins de emprstimos.

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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 33 de 84

ARE 709212 / DF

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - A minha dvida


reside exatamente a, porque o inciso XXIX do artigo 7 da Constituio,
invocado como parmetro para a inconstitucionalidade, diz o seguinte:
"Art. 7 ......
XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes
de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os
trabalhadores urbanos e rurais (...)"

um prazo especfico para aes promovidas por trabalhadores.


Tudo, no meu entender, comea pela definio, afinal, do que o
Fundo de Garantia. E essa uma questo - o Ministro-Relator a colocou
bem - que no tem, do ponto de vista doutrinrio e mesmo
jurisprudencial, um entendimento uniforme. Muito se tem debatido em
doutrina e jurisprudncia para buscar a resposta a tal indagao: o que
o Fundo de Garantia, afinal?
H os que nele vislumbram um instituto de natureza tipicamente
previdenciria, e assim o fazem em ateno aos casos em que o
empregado se habilita a movimentar a conta: desemprego, doena,
aquisio de casa prpria, necessidade urgente; h os que veem nele uma
relao jurdica de cunho tributrio ou de contribuio social - o Supremo
tinha essa posio antes da Constituio de 88 e isso em considerao
natureza cogente do recolhimento -; enfim, outros veem ali uma espcie
de salrio diferido ou de indenizao ou de crdito, e essa perspectiva
vem fundada na relao que se estabelece entre o empregado e o prprio
Fundo.
Invoco aqui Amauri Mascaro Nascimento que, no seu Curso de
Direito do Trabalho, faz uma sntese desse conjunto de doutrina a
respeito do tema.
Qualquer que seja, no entanto, a perspectiva a partir da qual se
examine o Fundo de Garantia, uma caracterstica importante nele se
identifica no meu entender: trata-se de uma instituio, portanto,
completamente regrada pelo Direito e da qual deflui um plexo de
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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 34 de 84

ARE 709212 / DF
relaes jurdicas distintas.
H uma relao jurdica que se estabelece entre o empregador e o
Fundo, cuja prestao uma contribuio mensal; essa uma relao
entre o empregador e o Fundo. O empregado pode at nem vir a ter o
direito movimentar o Fundo de Garantia. Assim, num primeiro
momento, essa relao no uma relao que envolve diretamente o
trabalhador. Ele pode ter uma expectativa de direito de vir a levantar o
Fundo.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Mas isso
no retira dele o direito propriedade.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - E h uma relao que
se estabelece entre o titular da conta vinculada e o Fundo. E ns temos
muitas hipteses de aes do empregado contra o Fundo.
Alis, a prpria Lei de Fundo de Garantia, no art. 29-C, dispe: "Nas
aes entre o FGTS e os titulares de contas (...), bem como naquelas em
que figurem os respectivos representantes ou substitutos processuais, no
haver condenao em honorrios (...)". Quer dizer, so relaes jurdicas
diferentes, onde se buscam prestaes diferentes.
Do ponto de vista do Fundo de Garantia como instituio, o
empregado no pode - o Ministro-Relator acabou de colocar -, o
empregado no tem legitimidade para acionar diretamente o
empregador, a fim de que ele promova a execuo em favor do Fundo,
porque o titular o Fundo.
De modo que eu, em princpio, no vejo nessa relao entre Fundo que, embora ele no tenha personalidade jurdica prpria, ele tem
personalidade processual, ele tem rgo gestor - que a Caixa Econmica
-, ele tem um rgo curador e ele tem um representante judicial - que
atualmente, salvo melhor juzo, a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, que faz a inscrio etc. -, eu no vejo como, nessa relao de
cobrana entre o Fundo, por seu representante, e o empregador que no
recolhe, aplicar o art. 29 e o inciso XXIX. Esse inciso, como disse, trata

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estritamente das aes movidas por empregados em relao a crditos
prprios.
A vem a pergunta - mas aqui ns estamos diante de uma hiptese
em que o empregador no recolheu, e o contrato de trabalho se extinguiu
-, a pergunta que eu fao justamente esta: mudou o prazo, nesse caso,
muda o prazo prescricional para a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional fazer a cobrana? Parece-me que no.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me
permite um aparte? Caberia questionar quem o titular do direito
substancial, ainda que pudssemos cogitar de legitimao concorrente, e
no cogito. Quando se diz que o Fundo fiscalizar, ele atuar em prol do
titular do direito substancial, que o empregado.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O meu raciocnio vai
por outro caminho. Eu penso que o titular natural da cobrana o Fundo
de Garantia.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Seno o sistema no
fecha.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O empregado nem
sempre tem o direito de levantar. Alis, h caso em que o empregado
sequer levanta Fundo de Garantia. Ele pode perder o direito ao depsito.
Ele pode nunca chegar a ter o crdito total.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO No, Ministro, perder,
no.
Estava conversando com a ministra Crmen Lcia justamente sobre
isso. Ela tem uma conta parada em decorrncia de vnculo empregatcio
professora com a PUC de Minas Gerais. Essa perda nunca ocorre,
porque h situaes jurdicas que vinculam o levantamento, e se no se
tem, fora daquelas situaes jurdicas, como levantar o saldo,

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evidentemente no corre prescrio para esse levantamento no momento
propcio.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O que acontece se o
empregado despedido com justa causa? Ele no perde o direito?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Teria que conferir,
porque j estou fora da Justia do Trabalho h vinte e quatro anos. No
tenho lidado com a matria legal. Teria que conferir na lei o que ocorre
em se tratando de despedimento com justa causa.
Mas, a partir do momento em que se faz opo pelo FGTS, h
abertura de conta vinculada, cujos depsitos so da titularidade do
empregado. Atrevo-me a dizer que mesmo a justa causa no afasta o
direito a esses depsitos, isso presumindo o que normalmente acontece,
ou seja, o bom senso que norteia o Direito.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ento, Vossa
Excelncia admite que o empregado pode, em qualquer situao, cobrar
do empregador a falta do depsito, mesmo na constncia da relao de
emprego?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Sim, porque essa
obrigatoriedade ocorre ms a ms.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Isso est
no meu voto.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Pois .
Essa a observao que eu gostaria de fazer, se o Ministro Teori me
permitir. Eu gostaria de destacar o seguinte: h Fundo de Garantia sem
existncia de relao de trabalho? No h. E o que estabelece a
Constituio?

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O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Tambm no h
Contribuio Previdenciria dos empregados.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - "As aes quanto aos crditos
resultantes das relaes de trabalho". Ento, o crdito do Fundo de
Garantia resultante de relao de trabalho. Isso uma coisa.
O segundo aspecto que eu observaria, tal como se colocou a questo
ontem: do que que se trata in casu inicial? Ao trabalhista. Na ao
trabalhista, a parte pede, dentre outras verbas, a parte relativa ao FGTS
que foi descontado e no foi repassado. E a a Justia Trabalhista condena
nessa verba. E h hoje um regramento maior que estabelece inclusive uma
multa de 10% sobre o montante do Fundo de Garantia nas despedidas
sem justa causa.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO E j tenho a resposta:
a justa causa no implica a perda dos depsitos realizados; implica, sim, a
perda do acrscimo de 40% a que se soma o percentual de 10% para
efeito...
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - O Ministro Fux est trazendo uma ponderao
semelhante que foi feita ontem: ns estamos adstritos a um caso
concreto, que o caso de uma relao trabalhista, h uma ao que foi
promovida na Justia do Trabalho, e cinge-se aqui saber se o prazo
prescricional nesta situao de trinta anos ou de cinco anos.
Ministro Teori, louvando a argumentao de Vossa Excelncia, eu
acho que aqui ns no estamos cogitando, neste momento, pelo menos,
de uma ao da Fazenda, ou do Fundo de Garantia, ou de quem quer que
o represente, contra o empregador que deveria ter depositado - e no o
fez - os valores corretos do Fundo de Garantia.
Ento, a situao essa. Acho que podemos devolver a palavra ao
Ministro Barroso.

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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 38 de 84

ARE 709212 / DF
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Presidente, eu quero
terminar.
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Perdo.

RICARDO

LEWANDOWSKI

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O que ns temos no


caso? Ns estamos no caso diante de uma cobrana de contribuio que
devia ter sido feita pelo empregador, na poca, ao Fundo de Garantia. O
Fundo de Garantia continua legitimado a cobrar; o Fundo de Garantia
continua tendo em seu favor o prazo de trinta anos para cobrar. O que o
relator afirma, implicitamente pelo menos, que, quando essa cobrana
feita por um substituto processual do Fundo de Garantia, que o
empregado, esse prazo no trinta, mas de dois anos. isso que se est
dizendo.
Enfim, eu dou uma interpretao ao inciso XXIX do artigo 7 da
Constituio no sentido de que se aplica s aes em que os empregados
esto reclamando verbas diretamente decorrentes do contrato de trabalho
em seu favor, devidos pelo empregador.
No caso de Fundo de Garantia, h uma relao intermediria. Alis,
h duas relaes jurdicas completamente distintas, no meu entender: a
relao que se estabelece entre o Fundo e o empregador, cuja natureza
no de salrio, nem de verba trabalhista devida diretamente ao
empregado. O Fundo de Garantia no pode ser credor trabalhista, ele no
empregado. E h a relao entre o empregado e o Fundo. Nessa relao,
nessa ao entre o empregado e o Fundo poder-se-a at cogitar do inciso
XXIX, mas no na relao jurdica que se pe quanto execuo de uma
contribuio ao Fundo. Se no for assim, teremos prazos prescricionais
diferentes para a mesma pretenso.
Por isso, pediria vnia para manter a jurisprudncia tradicional do
Supremo, que sempre referendou o prazo trintenrio nessas
circunstncias.
o voto.

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Aditamento ao Voto

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13/11/2014

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL


ADITAMENTO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu cheguei
a cogitar, Presidente, s para compartilhar a reflexo, de, em lugar de
aplicar diretamente o prazo quinquenal, aplicar o maior prazo, que seria
o prazo de dez anos previsto no Cdigo Civil. Mas, depois de uma nova
reflexo, eu acho que melhor aplicar o prazo de cinco anos previsto na
Constituio, deixando expressa a minha posio de que, se o legislador
entender que esse prazo protege deficientemente o empregado, ele pode
alarg-lo, porm, no para trinta anos, porque esse prazo ns estamos
considerando um prazo que vulnera a segurana jurdica.
como voto, Presidente.
**********************

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Aditamento ao Voto

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13/11/2014

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL


ANTECIPAO AO VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Senhor Presidente, no
acompanharei o eminente Relator, com todo respeito, nem quanto
questo de fundo. Sigo a divergncia aberta pelo Ministro Teori. Se
vencida nessa tese, ento, por bvio, acompanharei a modulao
proposta pelo Ministro Gilmar.
Ainda que brevemente, gostaria de fundamentar meu voto, Senhor
Presidente. Penso que nada impede a esta Corte constitucional, como
guardi da Constituio, de revisitar os diferentes temas e institutos, bem
como de entender por alterar a sua jurisprudncia. Poder evoluir e, com
todo respeito, involuir. Alguns temas revestem-se de tamanha delicadeza
que esto at protegidos pelo prprio princpio que veda o retrocesso.
Para que ns concluamos no sentido da procedncia da tese
endossada e proposta pelo eminente Relator, com todo respeito, temos
que necessariamente declarar a inconstitucionalidade do art. 23, 5, da
Lei n 8.036/1990. Na verdade, a construo feita pelo Tribunal Superior
do Trabalho foi respaldada na jurisprudncia assente desta Corte h
algumas dcadas. O voto do eminente Relator primoroso a respeito, a
demonstrar toda a evoluo da jurisprudncia. Eximo-me aqui de trazer
inmeras manifestaes, diversos acrdos ao longo dos anos, dos mais
diferentes relatores, todos a afirmar a prescrio trintenria, no caso, do
Fundo de Garantia.
Neste aspecto, eu destaco, ns possumos uma Constituio Federal
que, no seu art. 7 o eminente Ministro Lus Roberto acabou de fazer a
leitura , afirma com todas as letras:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
alm de outros que visem melhoria de sua condio social:

No se trata de rol taxativo, de forma alguma, porque esto


previstos direitos alm de outros direitos. Todos ns sabemos, o direito
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Aditamento ao Voto

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 41 de 84

ARE 709212 / DF
do trabalho informado por um princpio bsico, o da proteo do
trabalhador, que objetiva, pura e simplesmente, restabelecer o equilbrio
dos pratos da balana, para recorrer a imagem que costumamos usar na
Justia do Trabalho, tamanha a disparidade existente entre os sujeitos da
relao de emprego. Ento, diz-se: a lei compensa a inferioridade
econmica do trabalhador com uma superioridade jurdica, a reequilibrar
os pratos da balana. O princpio da proteo o grande informador do
direito do trabalho possui, como uma de suas derivaes, o princpio da
norma mais favorvel. Isso implica que, com relao hierarquia das
fontes formais no direito do trabalho, se diga que h uma inverso
automtica de tal maneira que o vrtice da pirmide trabalhista seja
sempre ocupado pela norma mais favorvel ao trabalhador. Com todo o
respeito a quem compreende de forma diversa, nada impede que a
Constituio tenha fixado prazo prescricional determinado e o fez no
art. 7, XXIX e que, em funo de normas coletivas ou de normas outras,
uma legislao infraconstitucional como a Lei n 8.036/1990
expressamente assegure a prescrio trintenria para o Fundo de
Garantia, por aplicao analgica e subsidiria, autorizada expressamente
pelo art. 8, pargrafo nico, da CLT:
Pargrafo nico. O direito comum ser fonte subsidiria
do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel
com os princpios fundamentais deste.

Nada impede, enfatizo, que contratualmente, ou por negociao


coletiva, ou ainda por legislao infraconstitucional, outros direitos sejam
acrescidos.
Nessa tica, Senhor Presidente, com todo respeito, tenho enorme
dificuldade em acatar tese que veja inconstitucionalidade no art. 23, 5,
da Lei n 8.036/1990 - que nada tem a ver com a pretenso exercida pelo
trabalhador em juzo -, para, utilizado como parmetro o art. 7, XXIX, da
CF, concluir pela sua inconstitucionalidade. Para mim, no h como
chegar a essa concluso.
A construo feita e ento eu tambm, com todo respeito, divirjo
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Aditamento ao Voto

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ARE 709212 / DF
do Ministro Gilmar no Enunciado n 362 do Tribunal Superior do
Trabalho justamente respeita os dois anos da extino do contrato de
trabalho. O que diz o inciso XXIX do art. 7 da Constituio?
XXIX Ao [considerada aqui como um direito
trabalhista], quanto aos crditos resultantes das relaes de
trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os
trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a
extino do contrato de trabalho.

At tenho dificuldade com esse dispositivo, pois considerar


tecnicamente a prescrio um direito difcil. Todavia o texto da Carta
Magna. Ento, a preocupao do eminente Ministro Lus Roberto tambm
no existe, porque s se pode reclamar at dois anos depois de extinto o
contrato de trabalho. Extinto o contrato de trabalho, passados dois anos,
as pretenses acaso exercidas esbarraro na prescrio. E se no curso do
contrato de trabalho, ou ainda no curso desses dois anos que se sucedem
extino do contrato de trabalho, o trabalhador reclamar os depsitos
do Fundo de Garantia, h uma distino quanto ao limite prescricional.
Segundo a jurisprudncia sumulada da Corte trabalhista, necessrio
distinguir os depsitos postulados. No aplica a prescrio trintenria
para todo e qualquer depsito pedido, mas somente quanto aos depsitos
incidentes sobre aquilo que foi pago com natureza remuneratria pelo
empregador no curso do contrato de trabalho. Por isso que se faz essa
distino. No poderia o Tribunal Superior do Trabalho desconsiderar o
limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho, mas entendeu
possvel sim, luz de norma mais benfica, reconhecer o prazo
prescricional de trinta anos, exclusivamente repito quanto queles
depsitos que deveriam ter sido efetuados sobre as verbas
remuneratrias pagas.
Com relao s verbas remuneratrias no pagas, objeto de disputa
judicial e de controvrsia, pleiteadas em juzo pelo empregado,
quinquenal o prazo, at dois anos aps a extino do contrato de
trabalho. Assim, exemplifico, quanto aos depsitos incidentes sobre
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Aditamento ao Voto

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ARE 709212 / DF
horas extras pleiteadas, a prescrio de cinco anos, hiptese em que os
depsitos do Fundo atuam como o acessrio e nessa medida seguem a
sorte do principal. Se pronunciada a prescrio quinquenal quanto s
horas extras trabalhadas, com o deferimento do pagamento das horas
extras relativas apenas aos ltimos cinco anos, os depsitos do FGTS
deferidos sero apenas tambm os dos ltimos cinco anos. Essas as
distines.
O Fundo de Garantia, com todo respeito, no apenas um direito
trabalhista. De fato, existe muita controvrsia na doutrina. Srgio Pinto
Martins magistrado do trabalho, paulista, e, a meu ver, uma voz quase
isolada no ponto de vista aqui destacado. No lembro de um doutrinador
que afirme a condio exclusiva de direito trabalhista do Fundo de
Garantia, inclusive devido, por exemplo, sobre os ganhos de diretores
no empregados. A legislao expressa a respeito. Leio o art. 7 do
Regulamento do FGTS.
Art. 7 O direito ao FGTS se estende aos diretores no
empregados de empresas pblicas e sociedades controladas
direta ou indiretamente pela Unio.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Mas


isso s porque um outro vnculo. um contrato que no CLT e, na
posse, permitiu o FGTS.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Sim, Isso.
O prprio Fundo de Garantia o Ministro Teori destacou no se
resume aos depsitos, sequer como previsto na origem, quando havia a
necessidade da opo do trabalhador. Agora no h mais a necessidade,
desde a Constituio de 1988, automaticamente, esto todos vinculados.
Preveem-se inmeros outros recursos leio o art. 59, pargrafo nico, do
Regulamento do FGTS:
Art. 59. O FGTS constitudo pelos saldos das contas
vinculadas e outros recursos a ele incorporados.
Pargrafo nico. Constituem recursos incorporados ao

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Aditamento ao Voto

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ARE 709212 / DF
FGTS:
a) eventuais saldos apurados nos termos do art. 68;
b) dotaes oramentrias especficas;
c) resultados de aplicaes;
d) multas, correo monetria e juros moratrios
auferidos; e
e) outras receitas patrimoniais e financeiras.

Ento, com todo respeito, no que tange pelo menos a esse conjunto
de depsitos, ele constitui-se em fundo social de aplicao variada, no se
limita a direito trabalhista, tem natureza hbrida.
Quanto Constituio Federal, quando eu falo em involuo, veja
bem, Senhor Presidente, qual seria a garantia primeira do trabalhador no
Brasil?
I Relao de emprego protegida contra despedida
arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar,
que prever indenizao compensatria, dentre outros
direitos;

At hoje no veio tal lei complementar. Continua a vigorar o Ato das


Disposies Constitucionais Transitrias, cujo art. 10 afirma que,
enquanto no vier a lei complementar, no caso de despedida sem justa
causa, o adicional de 10% passa a 40%. E ento se asseguram duas
modalidades de garantia precria, a da gestante e a do dirigente da Cipa.
Senhor Presidente, se, por uma alterao de jurisprudncia,
mediante declarao de inconstitucionalidade, o STF proclamar a
invalidade constitucional de dispositivo que no se dirige ao trabalhador
ele aplicado por construo jurisprudencial a partir de analogia ,
estaremos a restringir um direito que h dcadas foi proclamado, se que
se pode falar de direito prescrio, repito. Restringir-se-ia prazo
prescricional mais benfico. A rigor, no me impressionam os trinta anos.
Com todo respeito, Senhor Presidente, tenho voto escrito, no o
caso de l-lo, sei que h muitos processos em pauta. Lembro, todavia, o
magistrio doutrinrio do Ministro Maurcio Godinho Delgado, hoje, a
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Aditamento ao Voto

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ARE 709212 / DF
meu juzo, o maior doutrinador trabalhista vivo, no sentido, justamente,
da harmonia do art. 23, 5, da Lei n 8.036 com o art. 7, XXIX, da
Constituio, com amparo no art. 8, pargrafo nico, da CLT e em toda
essa construo que acabo de lembrar.
Nessa linha, respeitosamente, nego provimento ao recurso, Senhor
Presidente.

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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13/11/2014

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL


VOTO
A Senhora Ministra Rosa Weber: O tema me muito caro.
A Constituio da Repblica, no art. 1, consagra como fundamentos
da Repblica Federativa do Brasil a cidadania, a dignidade da pessoa
humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, no art. 6,
eleva o direito ao trabalho a direito social, e, no caput do art. 7, clara ao
estabelecer que os direitos dos trabalhadores no se resumem aos
elencados no dispositivo, dentre os quais - considerada a discusso no
presente feito - destaco os incisos III e XXIX:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
(...)
III - fundo de garantia do tempo de servio;
(...)
XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes
de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os
trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a
extino do contrato de trabalho.

Trata-se, aqui, da constitucionalizao do princpio protetivo - linha


mestre do Direito do Trabalho-, na faceta da regra da norma mais
favorvel, a estabelecer patamar mnimo de direitos na Carta Poltica,
podendo livremente ser acrescido de outros que visem melhoria de
sua condio social - como o caso do direito de ao submetido a prazo
prescricional trintenrio, insculpido no art. 23, 5, da Lei 8.036 /90:
Art. 23. Competir ao Ministrio do Trabalho e da
Previdncia Social a verificao, em nome da Caixa Econmica
Federal, do cumprimento do disposto nesta lei, especialmente
quanto apurao dos dbitos e das infraes praticadas pelos
empregadores ou tomadores de servio, notificando-os para
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Voto - MIN. ROSA WEBER

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ARE 709212 / DF
efetuarem e comprovarem os depsitos correspondentes e
cumprirem as demais determinaes legais, podendo, para
tanto, contar com o concurso de outros rgos do Governo
Federal, na forma que vier a ser regulamentada.
(...)
5 O processo de fiscalizao, de autuao e de
imposio de multas reger-se- pelo disposto no Ttulo VII da
CLT, respeitado o privilgio do FGTS prescrio trintenria.
()
Art. 25. Poder o prprio trabalhador, seus dependentes e
sucessores, ou ainda o Sindicato a que estiver vinculado,
acionar diretamente a empresa por intermdio da Justia do
Trabalho, para compeli-la a efetuar o depsito das importncias
devidas nos termos desta lei.

O caput do art. 7 da Carta Poltica prestigia o princpio protetivo ao


acolher, com status constitucional, a regra da norma mais favorvel,
especfica do Direito do Trabalho, a qual conduz aplicao da fonte mais
benfica ao empregado, independentemente de sua hierarquia, consoante
recorda Carmem Camino - Juza do Trabalho aposentada, professora da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul e de outras tantas
universidades gachas, minha amiga de longa data:
A regra geral segundo a qual, em situao de conflito, a
hierarquia das fontes obedecida a ordem jurdica de mbito
maior afasta a de mbito menor consagra critrio esttico,
mas no inflexvel porque a regulao estatal, inclusive a de
ordem constitucional, consagra direitos mnimos, que podero
ser ampliados nas fontes formais de hierarquia inferior.
A ordem hierrquica no , portanto, absoluta, mas
relativa.
Como bem ensina Martins Catharino, no campo do direito
do trabalho, a relatividade da hierarquia das fontes decorre do
favor iuris de que se beneficiam os destinatrios da proteo
jurdica para compensar sua inferioridade econmica. Tanto
assim, que a Constituio, em seu art. 7, deixa clara a

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ARE 709212 / DF
possibilidade de criao de outros direitos, expresso da
progressividade dos direitos sociais. No mesmo tom, agora no
nvel da lei, a Consolidao das Leis do Trabalho, em seu art.
444, consagra a mais ampla possibilidade de livre estipulao
das condies de trabalho, a partir de um contedo mnimo de
tutela estatal e normativa.
Rememorando a lio de Octvio Bueno Magano, o
critrio da norma mnima significa que a hierarquicamente
superior no pode ser substituda pela inferior em prejuzo do
trabalhador; o da norma mais favorvel, quer dizer prevalncia
da norma mais favorvel, independentemente de sua
hierarquia (CAMINO, Carmen, Direito Individual do
trabalho, 4. Ed. Porto Alegre: Sntese, 2004, p. 120-1).

Na mesma linha, ao tratar da regra da norma mais favorvel, Pl


Rodriguez, com apoio na lio de Russomano e de Alonso Garcia,
destaca:
Diz Russomano que ela opera como o princpio solar do
Direito do Trabalho contemporneo, capaz de pr em
movimento toda a imensa estrutura social. Veremos que,
enquanto inverte a hierarquia das normas empregadas at
agora, tem enorme transcendncia prtica, que faz recordar
aquela que, na concepo do firmamento, teve em sua poca a
revoluo coprnica.
(...)
Alonso Garcia distingue dois sentidos: um imprprio e
outro prprio. O sentido imprprio nasce no da existncia de
vrias normas aplicveis a uma nica relao, mas da existncia
de uma s norma aplicvel, embora suscetvel de vrios
significados. Trata-se de saber qual desses significados deve ser
aplicado. Na realidade, neste sentido se confunde com a regra
anterior: in dubio, pro operario. O sentido prprio, por outro lado,
surge quando existem vrias normas aplicveis a uma mesma
situao jurdica. Esta regra s surge verdadeiramente nesta
ltima situao.

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ARE 709212 / DF
(...)
Contudo, justamente a aplicao do prprio princpio da
norma mais favorvel que torna questionvel o pressuposto e
que outorga ao Direito do Trabalho, sob este aspecto, carter
peculiar (PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de Direito
do Trabalho. So Paulo: LTr, 1993, p. 53)

O princpio da norma mais favorvel representativo, dir-se-ia, da


prpria ontologia do Direito do Trabalho, sua razo de ser, sua gnese, e,
tambm, da axiologia dos valores trabalhistas, enquanto sistema imposto
pelo Estado, razo pela qual jamais o sistema jurdico trabalhista pode se
espelhar em modelos kelsenianos, mas, sim, em modelos dinmicos,
autopoiticos, em que, a todo instante, a aplicao da norma mais
favorvel transita, livremente, desde a leitura do direito positivo, do
ordenamento jurdico positivo, at as cadeias de metalinguagem das
regras de calibrao (Kaufmann, Marcus de Oliveira. A prescrio do
FGTS: a Smula 362 do TST, o problema das antinomias jurdicas e a
consistncia do sistema In: Revista de direito do trabalho, v. 34, n. 132, p.
96-123, out./dez. 2008).
Para Ingo Wolfgang Sarlet, no direito constitucional brasileiro, todos
os direitos, expressa ou implicitamente positivados, insculpidos no
Ttulo II da Constituio da Repblica (dos direitos e garantias
fundamentais) ou em qualquer outra parte do texto magno, so direitos
fundamentais:
Sem que se pretenda aqui arrolar as diversas objees
encontradas no seio da doutrina, preciso, desde logo, afastar
qualquer leitura reducionista, designadamente naquilo em que
- equivocadamente - se afirma que, ao advogar a condio de
fundamentais de todos os direitos assim designados
expressamente pelo Constituinte, se est, ao fin1 e ao cabo, a
sustentar uma concepo estritamente formal de direitos
fundamentais'. Em primeiro lugar, afirmar que so
fundamentais todos direitos como tais (como direitos
fundamentais!) expressamente consagrados na Constituio

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Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 50 de 84

ARE 709212 / DF
no significa que no haja outros direitos fundamentais, at
mesmo pelo fato de que se deve levar a srio a j referida
clusula de abertura contida no art. 5, 2, da CF (e, para os
direitos dos trabalhadores, a clusula especial do art. 7, caput,
da CF), estabelecendo que, alm dos direitos expressamente
consagrados na Constituio, existem outros decorrentes do
regime e dos princpios, alm dos direitos tipificados nos
tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
A sustentao da fundamentalidade de todos os direitos
assim designados no texto constitucional (que alcana todo o
Ttulo II- Dos Direitos e Garantias Fundamentais- da CF, e,
portanto, os direitos sociais do art. 6 e os assim designados
direitos dos trabalhadores'), por sua vez, implica reconhecer
pelo menos a presuno em favor da fundamentalidade
tambm material desses direitos e garantias, ainda que se
possam colacionar, a depender da orientao ideolgica ou
concepo filosfica professada, boas razes para questionar tal
condio, consoante, alis, costuma ocorrer no caso de pelo
menos parte dos direitos dos trabalhadores, como, em carter
meramente ilustrativo, demonstram os exemplos do FGTS, do
aviso prvio proporcional, do tero sobre as frias, do dcimo
terceiro salrio, entre outros, onde a falta de conexo evidente
com a dignidade da pessoa humana (pelo menos no sentido de
que se trata de exigncias co gentes e universalizveis de tal
dignidade) e com o assim designado mnimo existencial acaba
municiando a tese de que no se cuida de direitos
"verdadeiramente" fundamentais (no sentido material).
Tambm a circunstncia de que parte dos direitos dos
trabalhadores arrolados dentre os direitos fundamentais pela
CF no encontra acolhida na maioria dos textos constitucionais
contemporneos, alguns sequer tendo sido consagrados no
plano do direito internacional dos direitos humanos (incluindose aqui as Convenes da OIT), pode servir de argumento para
os que refutam a condio de fundamentais e determinados
direitos dos trabalhadores na CF. De todo modo, tais linhas de
argumentao, que aqui no temos como aprofundar, no

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ARE 709212 / DF
convencem e no podero prevalecer, pelo menos no no atual
quadro do direito constitucional positivo vigente no Brasil.
Com efeito, mesmo para os direitos do Titulo II (que,
reitere-se, no excluem outros, tanto fundamentais em sentido
formal e material quanto fundamentais em sentido apenas
material) a posio adotada no est dissociada de critrios de
ordem material, j que sem dvida se cuida de posies que
independentemente de outras razes que possam justificar a
fundamentalidade no plano material e axiolgico - j de partida
receberam, por ocasio do "pacto constitucional fundante", a
proteo reforada (aspecto que ser desenvolvido no capitulo
relativo ao regime jurdico-constitucional) peculiar dos direitos
fundamentais pela relevncia de tais bens jurdicos na
perspectiva dos "pais" da Constituio- o que, alis, aponta para
uma legitimao democrtica, procedimental e deliberativa,
mas tambm substancial! -,deciso esta que no pode pura e
simplesmente ser desconsiderada pelos que (na condio de
poderes constitudos!) devem, por estarem diretamente
vinculados ao pacto constituinte naquilo em que expressamente
enuncia direitos como fundamentais, assegurar a tais direitos
fundamentais a sua mxima eficcia e efetividade (Dilogos
entre o direito do trabalho e o direito constitucional: estudos em
homenagem a Rosa Maria Weber/ coordenadores: Ingo
Wolfgang Sarlet, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Ana de
Oliveira Frazo; Aldacy Rachid Coutinho ... [et al.]. So Paulo:
Saraiva, 2014, pp. 24-6).

Inserido no rol de direitos trabalhistas do art. 7, o FGTS, na sua


gnese, foi destinado a substituir ou compensar, gradativamente, a
chamada estabilidade decenal, conquistada pelos empregados por fora
do art. 492 e seguintes da CLT. Aps a Constituio de 1988, o FGTS
deixou de ser opcional e passou a ser a regra.
O FGTS corresponde a crditos do trabalhador, que se
acumulam mediante depsitos mensais em conta vinculada,
enquanto a indenizao de antigidade, agora denominada de

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ARE 709212 / DF
compensatria, se esteia na responsabilidade objetiva do
empregador por denunciar o contrato de trabalho
arbitrariamente ou sem justa causa.
Os depsitos do Fundo, a cargo do empregador, em
conta vinculada do empregado, correspondem a 8% da
remunerao a este paga ou devida no ms anterior (art. 15
da Lei 8.036, de 1990).
Preceitua o art. 10, n. I, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias que, at que vigore a lei
complementar aludida no inciso I do art. 7 da Lei
Fundamental, a indenizao compensatria de que cogita esse
inciso corresponder a 40% do total dos depsitos
acumulados e capitalizados do FGTS 1 atinentes conta
nominal vinculada do empregado e dos que no chegaram a
ser efetuados pelo empregador ou se tornaram devidos com a
despedida. Esclarea-se que s os empregados optantes pelo
regime do FGTS possuam essa conta individualizada; mas,
agora, com a promulgao da nova Constituio, todos os
empregados
sero
alcanados
pelo regime
do Fundo,
independentemente de opo (Sssekind, Arnaldo. Direito
constitucional do trabalho .4.ed. (ampl. e atual.) , Rio de Janeiro:
Renovar, 2010, pp. 160-2).

No se desconhece a polmica discusso na doutrina acerca da


natureza jurdica do FGTS. Contudo, sabe-se que, na prtica,
desempenha relevante papel social de forma individual e coletiva. Nas
palavras de Joo de Lima Teixeira Filho:
Individualmente, o FGTS um crdito trabalhista,
resultante de poupana forada do trabalhador, concebido
para socorr-lo em situaes excepcionais durante a vigncia
do vnculo de emprego ou na cessao deste, de forma
instantnea ou em circunstncia futura, conforme a causa
determinante da cessao contratual.
Coletivamente, a aplicao dos recursos do FGTS para
financiar a construo de habitaes populares, obras de

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saneamento bsico e de infraestrutura urbana, imprime
significao a esses fundos privados, dos trabalhadores - os
economistas governamentais renitem no erro crasso de tratlos como recursos do Estado. Essa aplicao vinculada, em
conjugao harmnica com uma poltica pblica de emprego,
contribui decisivamente para a alavancagem do nvel de
emprego. A construo civil um setor de mo de obra
intensiva, mo de obra no qualificada, exatamente a que
necessita de maiores atenes, numa poca em que a
qualificao profissional requisito bsico para acesso a um
bem cada vez mais escasso: o emprego.
Por isso, o descumprimento da obrigao de recolher os
depsitos para o FGTS no pode ser encarado apenas como
uma transgresso a direito individual do trabalhador- por si
s, suficientemente grave. Essa conduta sonegadora tambm
frustra, abstratamente, a expectativa de todo aquele que busca
uma ocupao (Instituies de direito d o trabalho, volume I /
Arnaldo Sssekind ... [et al].- 21. ed. atual. por Arnaldo
Sssekind e Joo de Lima Teixeira Filho.- So Paulo: LTr, 2003,
p. 654).

Esta Corte, antes mesmo da Lei 8.036/90, j reconhecia a natureza


social do FGTS, a afastar a prescrio quinquenal, consoante assentado no
julgamento do RE 100.249-2, de relatoria do Ministro Oscar Corra e que
teve como redator o Ministro Nri da Silveira. Eis a ementa de aludido
julgado:
Fundo de Garantia por Tempo de Servio. Sua natureza
jurdica. Constituio, art. 165, XIII. Lei 5.107, de 13.9.1966. As
contribuies para o FGTS no se caracterizam como crdito
tributrio ou contribuies a tributo comparveis. Sua sede est
no art. 165, XIII, da Constituio. Assegura-se ao trabalhador
estabilidade, ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia,
de ndole social, promana, assim, a exigibilidade pelo
trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido, na
forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador.

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D-lhe o Estado garantia desse pagamento. A contribuio pelo
empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo
da obrigao, de natureza trabalhista e social, que encontra, na
regra constitucional aludida, sua fonte. A atuao do Estado, ou
de rgo da Administrao Pblica, em prol do recolhimento
da contribuio do FGTS, no implica torn-lo titular de direito
contribuio, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo
Poder Pblico, de obrigao de fiscalizar e tutelar a garantia
assegurada ao empregado optante pelo FGTS. No exige o
Estado, quando aciona o empregador, valores a serem
recolhidos ao Errio, como receita pblica. No h, a,
contribuio de natureza fiscal ou parafiscal. Os depsitos de
FGTS pressupem vnculo jurdico, com disciplina de Direito
do Trabalho. No se aplica s contribuies do FGTS o disposto
nos arts. 173 e 174, do CTN. Recurso extraordinrio conhecido,
por ofensa ao art. 165, XIII, da Constituio, e provido, para
afastar a prescrio quinquenal da ao (DJ 01.7.1988).

Na mesma assentada, este Supremo Tribunal sedimentou


entendimento acerca do prazo prescricional trintenrio para a pretenso
de cobrana de tais depsitos, tendo por aplicvel espcie o prazo
trintenrio resultante da conjugao do art. 20 da Lei n 5.107/66 com o
art. 144 da LOPS, considerados os fundamentos que extraio do voto do
eminente Ministro Nri da Silveira:
Assegura-se ao trabalhador estabilidade , ou fundo de
garantia equivalente. Dessa garantia promana, assim, a
exigibilidade pelo trabalhador do pagamento do FGTS, quando
despedido. Cuida-se de um direito do trabalhador. D-lhe o
Estado garantia desse pagamento. () garantia de ndole
social do trabalhador, assim inscrita no art. 165, XIII, da Lei
Maior. Ao Estado cumpre faz-la respeitada e cumprida por
quem obrigado a satisfaz-lo; no caso, o empregador.
()
O Estado intervm para assegurar o cumprimento da
obrigao por parte da empresa em proteo ao direito do

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ARE 709212 / DF
trabalhador. No se cuida a de crdito tributrio, nem
previdencirio, este a semelhana das contribuies para
atender aos encargos previstos no art. 165, XVI, da Constituio.
No caso, se se quisesse encurtar o prazo para exigir o
recolhimento das contribuies para o FGT, o que, em
realidade, se estaria atingindo era o direito do trabalhador, cujo
depsito de que titular, assim, resultaria desfalcado.

Aps o advento da Constituio de 1988, essa compreenso


continuou sendo reiterada nesta Casa:
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIO.
PRESCRIO. PRAZO TRINTENRIO. LEI ORGNICA DA
PREVIDNCIA SOCIAL, ART. 144.
A natureza da contribuio devida ao Fundo de Garantia
do Tempo de Servio foi definida pelo Supremo Tribunal
Federal no RE 100249 - RTJ 136/681. Nesse julgamento foi
ressaltado seu fim estritamente social de proteo ao
trabalhador, aplicando-se-lhe, quanto prescrio, o prazo
trintenrio resultante do art. 144 da Lei Orgnica da
Previdncia Social.
Recurso extraordinrio conhecido e provido (RE 134.328,
rel. min. Ilmar Galvo, Primeira Turma, DJ 19.02.1993).
Contribuies para o Fundo de Garantia por Tempo de
Servio. Prescrio. - Esta Corte, ao julgar, por seu Plenrio, o
RE 100.249, firmou o entendimento, em face da Emenda
Constitucional n. 1/69, de que as contribuies para o Fundo de
Garantia por Tempo de Servio no se caracterizam como
crditos tributrios ou contribuies equiparveis a tributos,
razo por que no se lhes aplica a prescrio quinquenal
prevista no Cdigo Tributrio Nacional.
Recurso extraordinrio conhecido e provido (RE 116.7611, Rel. Min. Moreira Alves, Segunda Turma, DJU 02.4.93).
CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. EMBARGOS DE

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ARE 709212 / DF
DECLARAO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO
DE INSTRUMENTO. FGTS. PRESCRIO TRINTENRIA.
PRECEDENTES. Esta Corte firmou orientao no sentido de ser
trintenrio o prazo prescricional do FGTS. Precedentes.
Embargos de declarao acolhidos to-somente para prestar
esclarecimentos, sem, contudo, alterar o julgado (AI 782236
AgR-ED/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Dje
08.02.2011).
EMBARGOS DE DECLARAO RECEBIDOS COMO
AGRAVO
REGIMENTAL.
FGTS.
PRESCRIO
TRINTENRIA. assente a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que a prescrio para a
propositura de ao relativa a FGTS de trinta anos (art. 7,
XXIX, a, da Constituio, na redao anterior Emenda
Constitucional 28/2000). Precedentes. Agravo a que se nega
provimento (AI 357580 ED/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, DJ 03.02.2006).

No mesmo sentido, as decises monocrticas exaradas no AI 581006


de relatoria do eminente Ministro Cezar Peluzo e no RE 571994 de
relatoria do Ministro Ayres Britto.
Esse tambm o posicionamento firme da Justia do Trabalho,
sedimentado na Smula 362 do TST, verbis:
FGTS. PRESCRIO (nova redao) - Res. 121/2003, DJ
19, 20 e 21.11.2003
trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o
no-recolhimento da contribuio para o FGTS, observado o
prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho.

Nesse contexto, entendo que o tema deve ser pautado tambm pelo
princpio da proibio do retrocesso princpio minuciosamente
retratado em precedente da Segunda Turma desta Casa, em feito de
relatoria do eminente Ministro Celso de Mello:
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ARE 709212 / DF

A PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL COMO


OBSTCULO CONSTITUCIONAL FRUSTRAO E AO
INADIMPLEMENTO, PELO PODER PBLICO, DE DIREITOS
PRESTACIONAIS. - O princpio da proibio do retrocesso
impede, em tema de direitos fundamentais de carter social,
que sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo
cidado ou pela formao social em que ele vive. - A clusula
que veda o retrocesso em matria de direitos a prestaes
positivas do Estado (como o direito educao, o direito
sade ou o direito segurana pblica, v.g.) traduz, no processo
de efetivao desses direitos fundamentais individuais ou
coletivos, obstculo a que os nveis de concretizao de tais
prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente
reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em
consequncia desse princpio, o Estado, aps haver reconhecido
os direitos prestacionais, assume o dever no s de torn-los
efetivos, mas, tambm, se obriga, sob pena de transgresso ao
texto constitucional, a preserv-los, abstendo-se de frustrar mediante supresso total ou parcial - os direitos sociais j
concretizados (ARE 639337/SP, Dje 15.9.2011).

Ora, o prazo prescricional de trinta anos tem assegurado maior


respeito e efetividade ao FGTS.
Em relao aos demais direitos constitucionalmente previstos, a
prescrio instituto idealizado para proteger o bom pagador, para
apaziguar as relaes jurdicas- surge para legitimar o inadimplemento
por parte do empregador. exceo dos empregados pblicos, so raros
(ou inexistentes) os trabalhadores que buscam o Judicirio no curso do
contrato de trabalho para a reivindicao de seus direitos.
Costumamos dizer que a Justia do Trabalho a Justia dos
desempregados, pois, apenas aps a extino do vnculo, o trabalhador se
sente desimpedido para reivindicar seus direitos.
Lamentavelmente, com o trmino do vnculo laboral, o empregado
somente poder lutar pelas parcelas do ltimo quinqunio contado da
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Voto - MIN. ROSA WEBER

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ARE 709212 / DF
propositura da demanda. Assim, se, aps a extino contratual, o
ajuizamento da demanda demorar a) um ano, em tese, no mximo,
apenas os direitos dos ltimos quatro anos de emprego lhe sero
alcanados, b) mais de dois anos, nada mais conseguir obter em relao
ao contrato extinto.
Saliento que o prazo prescricional bienal aps a ruptura do vnculo
tem sido aplicado, na Justia do Trabalho, tambm para os depsitos do
FGTS, consoante diretriz sedimentada na j referida Smula 362/TST.
Registro, aqui, os protestos por parte de abalizada doutrina trabalhista
que sustenta apenas a aplicao do prazo trintenrio, considerado,
inclusive, o posicionamento insculpido na Smula 210 do STJ -A ao de
cobrana das contribuies para o FGTS prescreve em trinta (30) anos :
Notrio que o governo federal no tem possibilidade de
exercer a fiscalizao que a L. 8.036/90 lhe imps no art. 23 e ao
levantamento de dbitos inadimplidos. Disso resulta que
existem milhares de empresas (particulares e pblicas) que no
depositam a contribuio, espera, justamente, da prescrio. E
muitas delas com sucesso (OLIVEIRA. Francisco Antnio de.
Prescrio FGTS O Enunciado n 362/TST e a Smula n
210/STJ Conflito. In Sntese Trabalhista. Porto Alegre/RS:
Sntese, Ano X, n 126, dez/1999, p. 125-7).

O FGTS direito importante para o trabalhador simples, que, aps


anos de labor rduo, sonha com o dia feliz de resgat-lo para dar de
entrada da casa prpria. O FGTS direito essencial para o trabalhador
pobre, que, na tristeza de determinadas enfermidades, encontra no saque
do fundo algum amparo para a dor daqueles que no tm de onde tirar
O FGTS direito sagrado para a maior parte da populao deste Pas, que
no recebeu e no recebe do Estado qualquer privilgio.
O prazo prescricional trintenrio da pretenso atinente aos depsitos
do FGTS direito que j era visualizado por esta Corte em momento
anterior a ser tecido no mbito infraconstitucional, que se harmoniza com
a Carta Poltica de 1988, a qual expressamente prev a integrao do
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Voto - MIN. ROSA WEBER

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ARE 709212 / DF
patrimnio jurdico da classe trabalhadora com direitos, individuais ou
sociais, que melhorem a sua condio de vida comando que estampa a
adoo do princpio da norma mais favorvel.
Nesse contexto, no vejo como conferir ao art. 7, caput, III e XXIX,
da Constituio da Repblica interpretao restritiva.
Acreso, demasia, que, na espcie, a autora postula diferenas de
FGTS decorrentes do recolhimento a menor por parte do Banco do Brasil,
que desconsiderou o salrio efetivamente percebido pela reclamante, em
perodo no qual estava a servio no exterior. No se trata de FGTS
oriundo de parcelas pleiteadas em demanda trabalhista.
Voto pela manuteno da jurisprudncia da Corte, no sentido da
constitucionalidade do prazo prescricional trintenrio, previsto no 5 do
art. 23 da Lei 8.036/90, e nego provimento ao recurso do Banco do Brasil.
como voto.

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Voto - MIN. LUIZ FUX

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 60 de 84

13/11/2014

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL


VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu anotei
aqui algumas observaes e observei atentamente a explanao da
Ministra Rosa Weber, que tem a sua origem no Direito do Trabalho, e aqui
exps, de maneira brilhante, toda a gnese do Fundo de Garantia. Mas,
altro tempo altro diritto, ns estamos num novo tempo, tem que haver
um novo Direito.
Eu considero que efetivamente insustentvel hoje se afirmar que
possa haver um prazo, quer em favor do Poder Pblico, quer em favor do
rgo gestor, quer em favor do empregado, de trinta anos para cobrar
uma importncia que no foi paga a ele no tempo devido.
semelhana do que ontem ns estabelecemos, aqui a repercusso
geral saber se prevalece o prazo trintenrio de prescrio para a
cobrana de valores no recolhidos em reclamao trabalhista. Essa
reclamao trabalhista, a petio inicial da reclamao trabalhista traz
como verba acessria - ento, veja logo a contraditio que encerraria isso,
os salrios prescrevem em cinco anos, agora aqui a verba acessria de
Fundo de Garantia vai prescrever em trinta. Ento, s isso j no se torna
harmnico com a lgica jurdica. Ento, na petio inicial, pede-se o
Fundo de Garantia, a diferena do Fundo de Garantia. Entendo como
base de clculo as remuneraes que aqui tambm so reclamadas. Ento,
uma verba acessria da contraprestao do trabalhador. Ento, em
primeiro lugar.
Em segundo lugar, Senhor Presidente, todos os direitos arrolados no
artigo 7 so direitos importantssimos e no deixam de ser prescritveis.
No meu modo de ver, no h direito mais importante do trabalhador, at
para no gerar o enriquecimento sem causa do empregador, de receber os
seus salrios. Esse direito, quase que um direito natural, porque a
Constituio veda o trabalho escravo e o trabalho gratuito. E esse direito
prescritvel. E por que o direito de cobrar o Fundo de Garantia seria

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Voto - MIN. LUIZ FUX

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ARE 709212 / DF
quase que imprescritvel, submetido a um prazo de trinta anos? Tributos
no sofrem a incidncia desse prazo. O prprio direito de receber o
salrio de cinco anos. E nada justificaria que essa verba acessria
prescrevesse muito depois da prpria verba principal, porque o acessrio
que segue o principal, e no o principal que fica dependendo do
acessrio.
Por outro lado, Senhor Presidente, ontem aqui nessa discusso da
imprescritibilidade, deixou-se de trazer a lume, ou se trouxe a lume,
alguns dos Colegas suscitou um novo posicionamento do professor Celso
Antnio Bandeira de Mello, onde ele, num entendimento interdisciplinar,
numa posio interdisciplinar, assenta que esses prazos muito longos no
se coadunam com a natureza humana, que no vai guardar documento
durante trinta anos para cobrar. Isso o primeiro aspecto.
O segundo aspecto: para que serve o Fundo de Garantia? O Fundo
de Garantia serve para fazer face antiga estabilidade que impedia a
despedida do empregado depois de um certo prazo. Ento, o Fundo de
Garantia, ele fazia esse contraponto. Ento, o empregado despedido e
levanta o Fundo de Garantia, e que sai essa verba de 40% - que eu
imaginei que fosse 10%.
Senhor Presidente, o Direito vive para o homem, no o homem para
o Direito. Ser que a gente pode imaginar que uma pessoa vai viver de
Fundo de Garantia trinta anos? No vai viver de Fundo de Garantia trinta
anos. Vai mandado embora, levanta o Fundo e vai arranjar outro
emprego. Mas suponhamos uma tragdia maior: no arranja um outro
emprego. A, sim, poder-se-ia, ad argumentandum, falar em princpio da
vedao ao retrocesso. Bom, o sujeito foi embora; o Fundo de Garantia,
ele pode cobrar durante trinta anos. Ele vai se aguentando at que, no
ltimo ano desses trinta anos, ele quer levantar o Fundo. Mas no isso
que acontece. S h vedao ao retrocesso quando no existem
mecanismos de compensao. E hoje, Senhor Presidente, tem todos os
mecanismos de compensao: tem seguro desemprego, tem bolsa famlia,
tem minha casa e minha vida, tem tudo o que uma pessoa desempregada
no faz fora para ter e tem.

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Voto - MIN. LUIZ FUX

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ARE 709212 / DF
De sorte que no retrocesso nenhum ns entendermos que o Fundo
de Garantia e a ao que o veicula uma ao decorrente de acidente de
trabalho. E o constituinte sabia disso e disps taxativamente, como o
Ministro Gilmar Mendes destacou como ncleo central do seu voto, o art.
7, inciso XXIX, que assegura a prescrio quinquenal nas aes
decorrentes das relaes de trabalho.
Por outro lado, Senhor Presidente, a soluo proposta pelo Ministro
Gilmar Mendes acompanha uma ltima deciso do Supremo, que est na
vanguarda da tcnica processual que dar a modulao, a modificao
da jurisprudncia, que o prospective overruling, porque a jurisprudncia,
como aqui se disse, e verdade, transmite uma segurana jurdica,
transmite previsibilidade, e ningum vive sem a previsibilidade. Ento,
est todo mundo at hoje entendendo que este prazo, muito embora
desconfortvel admitir isso, para a cobrana do FGTS era de trinta anos.
nico prazo anmalo existente no sistema jurdico, fora a
imprescritibilidade das aes de dano ao errio, que no foi discutida
ontem. Pois bem. Essa tcnica, que recentemente foi chancelada pela
Suprema Corte, uma tcnica que preserva a segurana jurdica. Se a
jurisprudncia era assim at agora e vai mudar a partir de agora, ela tem
eficcia ex nunc. Isso o que h de mais moderno.
Ento, o voto do eminente Relator, no meu modo de ver, um voto
que perpassa pelo teste da razoabilidade legal e judicial, sem prejuzo de
ser extremamente justo e conferidor de segurana jurdica com essa
modulao que foi engendrada por Sua Excelncia.
Ento, por todos esses fundamentos, Senhor Presidente, eu, pedindo
vnia divergncia, acompanho o Relator.

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Aditamento ao Voto

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13/11/2014

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL


ADITAMENTO AO VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Senhor Presidente,
permita-me uma pequena observao. Talvez eu no tenha deixado claro
quando votei. Os depsitos do FGTS correspondem a direito acessrio
quando se est a postular em juzo verbas remuneratrias no pagas.
Ministro Fux, talvez eu tenha compreendido mal, mas, ao fazer a
leitura da inicial, de quais depsitos se trata neste caso? De depsitos
incidentes sobre verbas que foram pagas quando a trabalhadora estava a
prestar servio no exterior. Ela recebeu determinadas verbas de carter
remuneratrio e, com relao a essas utilidades, no houve o
recolhimento do Fundo de Garantia. Por isso, nesse caso, seria aplicvel a
Smula n 362 do TST, e no a prescrio quinquenal. O prazo de cinco
anos aplicar-se-ia no caso de depsitos atinentes a verbas no pagas.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No, eu j manifestei respeito
pela posio de Vossa Excelncia.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Obrigada.

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Voto - MIN. CRMEN LCIA

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13/11/2014

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL


VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Presidente, entendo
perfeitamente as razes que conduzem negativa de provimento com a
manuteno da jurisprudncia do Ministro Teori Zavascki e da Ministra
Rosa Weber, cujos fundamentos acho que todos ns partilhamos no
sentido da preocupao com a proteo exatamente aos direitos sociais
previstos na Constituio e na legislao e em respeito jurisprudncia
do Supremo, que tem sido reiterada realmente neste sentido.
Entretanto, Presidente, vou pedir vnia ao Ministro Teori Zavascki e
Ministra Rosa Weber e negar provimento com a modulao de efeitos
proposta pelo Ministro Gilmar Mendes, por me parecer que efetivamente,
como posto de maneira muito bem fundamentada, sendo de natureza
trabalhista e sendo norma que na interpretao, digamos, atualizada na
dinmica do Direito com a atual interpretao dada at mesmo por este
Supremo Tribunal Federal matria, mas se coaduna com as regras que
esto a prevalecer com o sistema. Essa a razo pela qual peo vnia,
entendendo
perfeitamente
e
partilhando
das
preocupaes,
especialmente da Ministra Rosa Weber, que, ao trazer os motivos que
levaram sedimentao da jurisprudncia no Tribunal Superior do
Trabalho ou na Justia do Trabalho em geral, homenageou a
jurisprudncia do Supremo.
Entretanto, o Direito dinmico, e essa proposta garante no apenas
a razoabilidade, mas especialmente o princpio da segurana jurdica, que
aqui no teria sido quebrado.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A modulao, o
Presidente submeter apreciao aps o julgamento da matria de
fundo.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - No, ele est

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Voto - MIN. CRMEN LCIA

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 65 de 84

ARE 709212 / DF
tomando j nos votos.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A modulao ficou
para a segunda parte.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - O Ministro-relator j iniciou o voto dele e j se
pronunciou sobre a modulao.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Ento, por isso, j
estamos nos manifestando.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Est bem.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Ento, para ganharmos tempo, j estou colhendo os
votos sobre a modulao.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Portanto, Presidente,
exatamente no sentido do voto do Ministro...
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Pois no. Todos que se manifestaram de forma
coincidente com o relator j acompanharam tambm na modulao.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Manifesto-me
tambm no sentido de negar provimento, mas com a modulao dos
efeitos na forma proposta, Presidente.
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Pois no.

RICARDO

LEWANDOWSKI

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Voto - MIN. MARCO AURLIO

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13/11/2014

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, comeo


pela charada na qual fui envolvido pelo ministro Teori Zavascki: no caso
de rompimento do vnculo empregatcio por justa causa, no h a perda
do saldo da conta do Fundo de Garantia do Tempo de Servio. Ocorre o
afastamento daquele acrscimo de 40% que haveria nessa mesma conta, j
que os 10%, criados posteriormente, foram para resolver problema de
caixa, no beneficiando o prestador dos servios. Isso decorre, Presidente,
da lei que substituiu a de n 5.107/66, que veio balha, considerada a
genialidade do Doutor Roberto Campos. E tem-se, para revelar o que
estou a dizer, o disposto no artigo 18 da Lei n 8.036/90, que repito
suplantou a disciplina decorrente da Lei n 5.107/66.
Na cabea do artigo 18, est consignado que:
"Art. 18. Ocorrendo resciso do contrato de trabalho, por
parte do empregador, ficar este obrigado a depositar na conta
vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos
depsitos referentes ao ms da resciso e ao imediatamente
anterior, que ainda no houver sido recolhido, sem prejuzo das
cominaes legais".

Evidentemente, a interpretao sistemtica desse preceito


conducente a concluir-se que essa obrigao est restrita ao caso de livre
iniciativa do empregador, sem que o empregado tenha dado margem
resciso do contrato, a resciso por justa causa.
Segue o artigo 18, prevendo que:
" 1 Na hiptese de despedida pelo empregador sem justa
causa" com justa causa no; a contrrio sensu no , "depositar
este, na conta vinculada do trabalhador" conta vinculada de
quem? Do fundo? No. Da Caixa Econmica? No. Do
trabalhador; o titular do direito substancial, considerada a

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Voto - MIN. MARCO AURLIO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 67 de 84

ARE 709212 / DF
conta, considerado o saldo desta mesma conta "importncia
igual a quarenta por cento (...)".

Essa percentagem diminuda metade em se tratando de culpa


recproca. Logicamente, se no houver a culpa recproca, e sim a culpa
apenas do prestador dos servios, no haver o acrscimo.
Presidente, o direito envolvido ressaltou muito bem o relator , diz
respeito a depsitos que o Banco do Brasil no foi um empregador
comum teria deixado de fazer. Esse conflito, pela norma constitucional
do inciso III do artigo 7 tmbm foi ressaltado pelo relator e pelo
ministro Lus Roberto Barroso , trabalhista, j que o Fundo direito
dos trabalhadores urbanos e rurais inciso III. Por isso mesmo, por se
tratar de um conflito trabalhista, foi solucionado pelo seguimento da
jurisdio especializada, ou seja, a Justia do Trabalho. O acrdo
impugnado, mediante este extraordinrio, do Tribunal Superior do
Trabalho.
Continuo acreditando, Presidente, que a norma das normas a
Constituio Federal. a lei das leis. o documento que est no pice da
pirmide das normas jurdicas, a que todos, indistintamente, se
submetem. preciso elucidar, ante o princpio do terceiro excludo, a
natureza dos prazos previstos no inciso XXIX do artigo 7 da Carta
Federal. Ou uma coisa ou no . No h dois prazos de prescrio: o de
dois e o de cinco anos. A interpretao teleolgica desse dispositivo do
Diploma Maior conduz convico de que o primeiro prazo
decadencial e no prescricional, ou seja, o prazo de dois anos. Rompido o
vnculo, o empregado tem dois anos para buscar o reconhecimento do
direito substancial em si, e evidentemente, se for o caso de negativa
recorrer ao Judicirio. Observado o binio, pode e deve pleitear, na inicial
da reclamao trabalhista, as parcelas dos ltimos cinco anos, j que,
quanto pretenso, o prazo de cinco anos, ou seja, quanto prescrio
para o ajuizamento da ao.
Presidente, no cabe confundir os prazos, decadencial e
prescricional, com o termo inicial deles prprios. E, evidentemente, no
preciso recuperar a lio de Cmara Leal: sem o nascimento da ao e a
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Voto - MIN. MARCO AURLIO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 68 de 84

ARE 709212 / DF
ao nasce a partir do momento em que se tem conhecimento de que um
direito foi espezinhado , no se pode cogitar do curso de qualquer
desses prazos.
O argumento temporal, quanto ao fato de se ter deixado de ajuizar a
ao e se ter deixado de recolher os depsitos ms a ms durante lapso de
tempo maior, um argumento metajurdico, no um argumento
jurdico, muito menos para colocar em segundo plano a Constituio
Federal.
O ministro Lus Roberto Barroso fez uma garimpagem e trouxe
diversos prazos prescricionais quanto a direitos diversos. Mencionou Sua
Excelncia o prazo maior no havendo previso legal , versado no
Cdigo Civil de 2002, de dez anos. Tivemos, em prol da segurana
jurdica que est proclamada nos artigos 5 e 6 da Constituio Federal,
com o Cdigo de 2002, a reduo dos prazos. Verificamos que, at mesmo
no tocante ao para se buscar a condenao de obrigao de dar,
presente prestao alimentcia, o prazo de dois anos, no que previsto no
2 do artigo 206 do Cdigo Civil.
Presidente, no tenho como placitar, em detrimento da Carta
Federal, as leis citadas pelo Relator, ou seja, a Lei n 8.036/90 5 do
artigo 23 e o Decreto que a regulamentou, n 99.684/90. Diria que
legislador, quanto a esses dois diplomas posteriores e, ao que tudo
indica, no se tem, nas Casas Legislativas, Comisso de Constituio e
Justia , foi honesto, porque retratou que o prazo de trinta anos estaria a
revelar um privilgio, e todo privilgio odioso.
preciso interpretar o contexto normativo, principalmente a partir
da norma primria, que a revelada no artigo 7, inciso XXIX, da
Constituio Federal , considerado o sistema, considerado o todo.
No tenho a menor dvida de que prevalece o prazo decadencial de
dois anos e, uma vez observado, ajuizando-se a ao nos dois anos
seguintes ruptura do vnculo, pode recuperar o autor as prestaes dos
ltimos cinco anos. Aplico-os, tambm no tocante ao Fundo de Garantia
por Tempo de Servio, que um acessrio, considerado o principal e o
acessrio segue a sorte do principal, no podendo dizer que, para as

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Voto - MIN. MARCO AURLIO

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ARE 709212 / DF
parcelas trabalhistas em geral, o trabalhador esteja sujeito a esses dois
prazos de dois e cinco anos, e, no tocante ao Fundo de Garantia por
Tempo de Servio, o prazo seja de trinta anos. Observo os prazos. A
prescrio trabalhista, at 1988, esteve regida na Consolidao das Leis do
Trabalho, no artigo 11. Mas, no intuito de constitucionalizar-se o tema,
vivenciando-se ares apontados como democrticos, inseriu-se na Carta
muita coisa que passou a ter envergadura constitucional apenas sob o
ngulo formal, no material, como a prescrio trabalhista.
Surge o problema da modulao. Na ao trabalhista, o Banco
sempre resistiu. Tanto resistiu e vem resistindo que interps, por ltimo,
o recurso extraordinrio que est em mesa para julgamento.
Digo que o trabalhador no tem flego para deixar transcorrer
perodo maior visando ajuizar ao trabalhista. Ajuza de imediato, e
ressaltou o ministro Gilmar Mendes que ns recebo at hoje
recebemos, como titulares de conta do Fundo de Garantia, extrato da
Caixa Econmica sobre os depsitos efetuados. Ento, ou bem constata
que no houve o depsito, principalmente cessado o vnculo
empregatcio e ajuza a ao, ou no a ajuza, tendo os depsitos como
feitos.
Entender-se caber a modulao, a essa altura, implicar celeuma
incrvel. Implicar ensejar que aqueles que, at hoje, no entraram com a
ao trabalhista possam entrar com essa mesma ao, em que pese o
decurso dos dois anos a partir da cessao do contrato de trabalho, e
tambm o decurso dos cinco anos. Em vez de estar-se solucionando uma
problemtica social, estar-se- criando, sobrecarregando ainda mais a
mquina judiciria, problema de estatura maior.
Por isso, Presidente, no chego modulao e no chego, at mesmo,
porque tenho uma profisso de f: ou bem a lei editada pelo legislador se
mostra afinada com a Constituio Federal, ou no se mostra. No posso,
simplesmente, concluir que a eficcia da Carta Federal esteve at aqui
latente, passados cerca de vinte e cinco anos da promulgao.
Por isso, sou contra a modulao, mesmo porque, toda vez que o
Supremo modula uma deciso, estimula a edio de leis margem da Lei

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Supremo Tribunal Federal


Voto - MIN. MARCO AURLIO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 70 de 84

ARE 709212 / DF
Maior, que a Constituio Federal: surge o famoso jeitinho perdoemme, no estou atribuindo a Vossas Excelncias esse ato, porque sei que
esto preocupados com a questo social. Salva-se, em detrimento do
preceito constitucional, a Lei que com ele se mostrou conflitante. Sigo a
linha de Rui Barbosa: a lei editada margem da Constituio Federal
natimorta, rrita, no produzindo efeitos.
Provejo o recurso do Banco do Brasil, assentando e o provimento
seria parcial tambm, Ministro, porque h parcelas no prescritas a
prescrio quanto s parcelas anteriores ao quinqunio que antecedeu ao
ajuizamento da ao, se que esse ajuizamento ocorreu dentro dos dois
anos, considerado o prazo decadencial, da cessao do vnculo
empregatcio.
como voto.

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Voto - MIN. CELSO DE MELLO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 71 de 84

13/11/2014

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL

VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peo vnia para
acompanhar o voto do eminente Ministro Relator, que, ao propor a
superao da diretriz jurisprudencial anterior concernente prescrio
trintenria, firma a tese de que quinquenal o lapso prescricional referente
pretenso de cobrana das contribuies (no recolhidas ou
insuficientemente depositadas) devidas ao FGTS.
Ao assim decidir, tambm procedo declarao incidental de
inconstitucionalidade do art. 23, 5, da Lei n 8.036/90 e do art. 55 do
Regulamento do Fundo de Garantia do Tempo de Servio
(Decreto n 99.684/90), que conferem suporte normativo prescrio
trintenria e que se acham em conflito direto com o que dispe o art. 7,
inciso XXIX, da Constituio da Repblica.
Desse modo, tenho para mim que no mais deve subsistir o
entendimento consagrado no Enunciado n 362 do E. Tribunal Superior do
Trabalho.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO E do 210 do Superior
Tribunal de Justia.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Tambm no mais
deve subsistir a Smula 210/STJ, cujo enunciado dispe que A ao de
cobrana das contribuies para o FGTS prescreve em 30 anos.
Por igual razo, a jurisprudncia firmada por esta Corte Suprema na
matria tambm no mais deve prevalecer, desde que se observe, no entanto,
por ocorrer drstica ruptura de paradigma motivada, no caso, por reviso

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Supremo Tribunal Federal


Voto - MIN. CELSO DE MELLO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 72 de 84

ARE 709212 / DF
jurisprudencial, a proposta de modulao temporal formulada pelo
eminente Relator.
Cabe relembrar, por oportuno, que esta Suprema Corte, tendo em
vista as mltiplas funes inerentes jurisprudncia tais como a de conferir
previsibilidade s futuras decises judiciais nas matrias por elas
abrangidas, a de atribuir estabilidade s relaes jurdicas constitudas sob a
sua gide, a de gerar certeza quanto validade dos efeitos decorrentes de
atos praticados de acordo com esses mesmos precedentes e a de preservar,
assim, em respeito tica do Direito, a confiana dos cidados nas aes
do Estado , tem reconhecido a possibilidade, mesmo em temas de
ndole constitucional (RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURCIO CORRA), de
determinar, nas hipteses de reviso substancial da jurisprudncia
derivada da ruptura de paradigma, a no incidncia, sobre situaes
previamente consolidadas, dos novos critrios que venham a ser consagrados
pelo Supremo Tribunal Federal.
Esse entendimento no estranho experincia jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal, que j fez incidir o postulado da segurana
jurdica em questes vrias, inclusive naquelas envolvendo relaes de
direito pblico (MS 24.268/MG, Red. p/ o acrdo Min. GILMAR
MENDES MS 24.927/RO, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.) e, tambm, de
carter poltico (RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURCIO CORRA), cabendo
mencionar deciso do Plenrio que se acha consubstanciada, no ponto,
em acrdo assim ementado:
REVISO JURISPRUDENCIAL E SEGURANA
JURDICA: A INDICAO DE MARCO TEMPORAL
DEFINIDOR DO MOMENTO INICIAL DE EFICCIA DA
NOVA ORIENTAO PRETORIANA.
Os precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal
desempenham mltiplas e relevantes funes no sistema jurdico,
pois lhes cabe conferir previsibilidade s futuras decises judiciais
nas matrias por eles abrangidas, atribuir estabilidade s relaes

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Supremo Tribunal Federal


Voto - MIN. CELSO DE MELLO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 73 de 84

ARE 709212 / DF
jurdicas constitudas sob a sua gide e em decorrncia deles, gerar
certeza quanto validade dos efeitos decorrentes de atos praticados
de acordo com esses mesmos precedentes e preservar, assim, em
respeito tica do Direito, a confiana dos cidados nas aes do
Estado.
Os postulados da segurana jurdica e da proteo da
confiana, enquanto expresses do Estado Democrtico de Direito,
mostram-se impregnados de elevado contedo tico, social e
jurdico, projetando-se sobre as relaes jurdicas, inclusive as de
direito pblico, sempre que se registre alterao substancial de
diretrizes hermenuticas, impondo-se observncia de qualquer dos
Poderes do Estado e, desse modo, permitindo preservar situaes j
consolidadas no passado e anteriores aos marcos temporais
definidos pelo prprio Tribunal. Doutrina. Precedentes.
A ruptura de paradigma resultante de substancial reviso
de padres jurisprudenciais, com o reconhecimento do carter
partidrio do mandato eletivo proporcional, impe, em respeito
exigncia de segurana jurdica e ao princpio da proteo da
confiana dos cidados, que se defina o momento a partir do qual
ter aplicabilidade a nova diretriz hermenutica.
Marco temporal que o Supremo Tribunal Federal definiu na
matria ora em julgamento: data em que o Tribunal Superior
Eleitoral apreciou a Consulta n 1.398/DF (27/03/2007) e, nela,
respondeu, em tese, indagao que lhe foi submetida.
(MS 26.603/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Vale mencionar, por oportuno, a ttulo de mera ilustrao, que


tambm a prtica jurisprudencial da Suprema Corte dos EUA tem
observado esse critrio, fazendo-o incidir naquelas hipteses em que
sobrevm alterao substancial de diretrizes que, at ento, vinham sendo
observadas na formao das relaes jurdicas, inclusive em matria penal.
Refiro-me no s ao conhecido caso Linkletter Linkletter
v. Walker, 381 U.S. 618, 629, 1965 , como, ainda, a muitas outras decises
daquele Alto Tribunal, nas quais se proclamou, a partir de certos marcos
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 74 de 84

ARE 709212 / DF
temporais, considerando-se determinadas premissas e com apoio na
tcnica do prospective overruling, a inaplicabilidade do novo precedente
a situaes j consolidadas no passado, cabendo relembrar, dentre vrios
julgados, os seguintes: Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U.S. 97, 1971;
Hanover Shoe v. United Shoe Mach. Corp., 392 U.S. 481, 1968; Simpson
v. Union Oil Co., 377 U.S. 13, 1964; England v. State Bd. of Medical
Examiners, 375 U.S. 411, 1964; City of Phoenix v. Kolodziejski, 399
U.S. 204, 1970; Cipriano v. City of Houma, 395 U.S. 701, 1969; Allen
v. State Bd. of Educ., 393 U.S. 544, 1969, v.g..
Em uma palavra: os postulados da segurana jurdica, da boa-f objetiva e
da proteo da confiana, enquanto expresses do Estado Democrtico de
Direito, mostram-se impregnados de elevado contedo tico, social e jurdico,
projetando-se sobre as relaes jurdicas, mesmo as de direito pblico
(RTJ 191/922), em ordem a viabilizar a incidncia desses mesmos
princpios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou rgos do
Estado, para que se preservem, desse modo, situaes j consolidadas no
passado.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me
permite, ministro Celso de Mello, sem interromper o raciocnio
brilhantemente desenvolvido por Vossa Excelncia.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Com prazer...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A primeira deciso
sobre a matria prescricional, quando assentado o prazo de trinta anos, o
relator ficou vencido, ministro Oscar Corra, do Plenrio, anterior
Carta de 1988. Seguiu-se outra da Turma, mencionada pelo ministro
Gilmar Mendes, da lavra do ministro Sydney Sanches, e mais uma, j sob
a gide da Constituio Federal atual, da Primeira Turma. A partir desse
momento, passou-se simplesmente a julgar agravos regimentais. Por
ltimo, a ministra Ellen Gracie, na Segunda Turma, tambm em agravo

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Supremo Tribunal Federal


Voto - MIN. CELSO DE MELLO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 75 de 84

ARE 709212 / DF
regimental, assentou que incidiria o inciso XXIX do artigo 7 do Diploma
Maior, e que o prazo, portanto, no seria trintenrio. O ministro Gilmar
Mendes veio a julgar de idntica forma na Segunda Turma, considerado o
Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 788.059.
Ento, tem-se uma premissa: o Pleno, propriamente dito, no chegou
a enfrentar a matria, sob o ngulo da Constituio Federal de 1988.
Houve o incio do julgamento do Recurso Extraordinrio n 522.897, sob a
relatoria do ministro Gilmar Mendes, mas ocorreu um pedido de vista,
que lamentavelmente se tornou um perdido de vista, e no o conclumos.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: As decises
existentes sobre a matria promanaram das Turmas do Supremo Tribunal
Federal, sendo certo, ainda, que esse tema constituiu objeto do
RE 522.897/RN, com julgamento plenrio suspenso, no entanto, em razo
de pedido de vista.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO E o colega que pediu
vista, no vou nominar, j se aposentou.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O que se mostra
importante que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal est a
reexaminar essa mesma controvrsia constitucional.
Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao faz-lo, consideradas
as razes que venho de expor, peo vnia para acompanhar, em sua
integralidade, o excelente voto proferido pelo eminente Ministro GILMAR
MENDES.
o meu voto.

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 76 de 84

13/11/2014

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL

VOTO
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Eu queria dizer que, inicialmente, vi-me tomado por
uma certa perplexidade com relao natureza jurdica do Fundo de
Garantia do Tempo de Servio, notadamente aps a interveno do
Ministro Teori Zavascki, depois secundada pelas brilhantes observaes
da Ministra Rosa Weber.
E, realmente, observando o que diz a Lei de regncia, a Lei 8.036,
verifica-se que o fundo constitudo no apenas daquelas parcelas que
so devidas pelo empregador e pelo empregado, mas o artigo 2, como
bem ressaltou a Ministra Rosa Weber, mostra que existem vrias outras
verbas que compem o Fundo de Garantia, como, por exemplo, dotaes
oramentrias, resultado das aplicaes dos recursos do Fundo, multas,
correo monetria, juros moratrios e demais receitas patrimoniais e
financeiras.
Outro aspecto que me impressionou muito - enfim uma reflexo
ntima que fiz - que esse Fundo de natureza eminentemente social, hoje
todos ns sabemos, destina-se fundamentalmente a financiar o Sistema
Financeiro de Habitao. Portanto, na verdade, um fundo que
transcende um simples direito do trabalhador. Isto impressiona, a meu
ver.
Mas tambm, de outro lado, sensibilizado pelas palavras do Ministro
Luiz Fux, eu penso que a Suprema Corte no pode se debater em dvidas
e perplexidades, e ns temos que tomar uma diretriz com relao a esse
prazo prescricional.
E analisando, enfim, essas questes todas e a controvrsia que existe
na doutrina e na jurisprudncia sobre a natureza jurdica do Fundo, lendo
o artigo 7, III, da Constituio, eu entendo que predomina a natureza
trabalhista do Fundo de Garantia. Em sendo assim, aplica-se, como

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 77 de 84

ARE 709212 / DF
assentou o eminente Relator, Ministro Gilmar Mendes, o prazo
prescricional do inciso XXIX do mesmo artigo 7.
De outra parte tambm, evoco agora uma ponderao do Ministro
Barroso no sentido de que absolutamente irrazovel o prazo de trinta
anos, comparando-se com outros prazos prescricionais.
E ainda ontem, quando ns discutamos a questo da prescrio
num caso determinado, ns chegamos concluso de que hoje a Fazenda
Pblica est devidamente aparelhada em todo o territrio nacional para
agir rapidamente, cobrar os seus direitos, e, portanto, esse prazo de cinco
anos, o prazo quinquenal, que corresponde prescrio administrativa e
prescrio tributria, mais do que suficiente para que eventuais
recursos do Fundo sejam recuperados. No h razo para estender esse
prazo de recuperao de verbas, mesmo em se tratando dessas verbas de
que trata o artigo 2 da Lei 8.036.
De outra parte tambm, como temos feito quando se trata de
alteraes jurisprudenciais de longa data consolidas, eu acho, com a
devida vnia do Ministro Marco Aurlio, que o caso de se modular
realmente os efeitos da deciso.
Em concluso, eu acompanho o Ministro Gilmar Mendes, Relator,
para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 23, 5, da Lei 8.036/90 e
55 do Decreto 99.684, com efeitos ex nunc, na forma ento preconizada
pelo Relator.

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Aditamento ao Voto

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13/11/2014

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL


ADITAMENTO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente,
no me manifestei sobre a modulao. Vencido na tese, eu adiro
modulao, salientando a importncia capital dessa modulao. Tendo
sido declarada a inconstitucionalidade do artigo 23, 5, da Lei do Fundo
de Garantia, o privilgio de trinta anos passa a ser inconstitucional,
inclusive para aes promovidas pelo prprio Fundo. Mesmo as aes
promovidas pelo prprio Fundo de Garantia, atravs de seus
representantes, estaro subordinadas ao prazo prescricional de cinco
anos.
Outro detalhe importante deve ficar claro na deciso: salvo melhor
juzo, quem votou pela inconstitucionalidade o fez com base no inciso
XXIX do artigo 7, salvo o Ministro Barroso.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Eu tambm acompanhei em parte o raciocnio do
Ministro Roberto Barroso.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI Isso traz uma
consequncia prtica importante. O argumento da razoabilidade no
tinha sido levantado, alis, um argumento plausvel. Mas isso no
significaria, s pelo argumento da irrazoabilidade de trinta anos, que esse
prazo devesse ser de dois anos depois de encerrado o vnculo trabalhista.
O Ministro Barroso colocou isso. Acho que isso importante deixar claro
se tambm as aes promovidas pelo prprio Fundo esto sujeitas ao
prazo de dois anos, aps o encerramento do contrato de trabalho.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - De
novo uma questo semelhante quela que ontem foi colocada.

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Aditamento ao Voto

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ARE 709212 / DF
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - No est na
discusso, no ?
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Mas,
era inseparvel.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu imagino que seja
assim.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Era
inseparvel, tanto que era uma pergunta que eu tinha que me fazer, e a
pergunta que eu me fiz
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim, porque esse prazo est
previsto no prprio artigo.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Exatamente, e eu respondi afirmativamente, entendendo que
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ento o que fica, o
que fica ...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Agora
claro que se amanh houver uma conformao legislativa, como admitiu
o Ministro Barroso, essa uma questo que ser analisada.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Esse detalhe
importante, porque se o prazo do inciso XXIX se aplica tambm s aes
de cobrana promovidas pelo prprio Fundo, a margem de conformao
legislativa fica ...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - No,
mas, em princpio, ns precisamos dar essa indicao, at porque eles

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Aditamento ao Voto

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ARE 709212 / DF
atuam como substitutos isso foi at foi lembrado pelo Ministro Marco
Aurlio do prprio trabalhador
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Sim, mas nesse caso,
no possvel ampliar esse prazo, ento, no h possibilidade de
conformao legislativa.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - No,
aqui h uma peculiaridade, por exemplo, na Lei que Vossa Excelncia
at lembrava , por exemplo, ela no vem sendo cumprida, porque a
Procuradoria da Fazenda no exerce esse papel, ela delega para a Caixa
Econmica, entende que no uma tarefa... Mas ela tem uma previso de
fazer a inscrio em dvida ativa.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI Exatamente.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - O que
uma singularidade, tendo em vista esse carter multifacetrio.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Eu penso, Ministro Teori, que, embora talvez no seja
ideal essa soluo, o Supremo tem que dar uma diretriz bem clara,
inequvoca.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu concordo, essa foi
a orientao majoritria, apenas tem que ficar
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Porque se ns dissermos que, para as demais verbas
que compem o Fundo, e que so cobradas pelo prprio Fundo, por meio
de seus prepostos, seus gerentes, seus gestores outro prazo, a ns
deixamos uma perplexidade.

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Aditamento ao Voto

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ARE 709212 / DF
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - a mesma
situao de ontem: no foi debatido e nem refletido. Ento...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO a modulao.
Apenas para afastar uma dvida: a modulao alcana aes no
ajuizadas. No, s as ajuizadas?
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Tambm as no ajuizadas.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ocorre que aqui estse declarando a inconstitucionalidade do art. 23, 5, da Lei do FGTS, que
trata das aes promovidas pelo prprio Fundo.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Do
trintenrio.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Vossa Excelncia, ento acompanha...
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Para aes movidas
para o prprio Fundo.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - inconstitucional para um,
inconstitucional para todo mundo.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - No, no as
movidas pelo prprio Fundo, ns no estamos falando; ns estamos
falando
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas o que diz a lei,
cuja inconstitucionalidade est sendo declarada.

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ARE 709212 / DF
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Esse o problema...

RICARDO

LEWANDOWSKI

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Essa


questo que o Ministro Teori levantou agora, de saber se aquele prazo de
dois anos se aplicaria ou no fora das situaes trabalhistas, eu preciso
confessar que eu no pensei sobre isso.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - por isso que eu
estou levantando a questo, para que se pense a respeito.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Para cobrar, por exemplo, multas, correo monetria e
juros moratrios devidos, ou dotaes oramentrias.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Tem que saber o que
est se modulando.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER O inciso XXIII, que foi
declarado inconstitucional, das aes...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Presidente, aqui questo
trabalhista, eu no tenho a menor dvida. Mas, mutatis mutandis, se os
tributos se submetem ao prazo quinquenal, se os particulares
promoveram ao contra a Fazenda Pblica e submetem ao prazo
quinquenal, qual o temor de estabelecer que o fundo tem cinco anos para
cobrar isso? at uma questo isonmica. O Fundo no ...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Na
Previdncia Social, ns afirmamos aqui tambm o prazo de cinco anos.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - A bem da uniformidade, porque ns temos realmente

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Aditamento ao Voto

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ARE 709212 / DF
decidido que, toda vez que o Estado instado a cobrar uma determinada
verba que lhe devida, o prazo quinquenal. Ns temos reduzido
sistematicamente os prazos.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A Lei n 9.494 ela veio
estabelecer, esclarecer essa dvida: ela estabelece hoje o prazo de cinco
anos para a Fazenda promover a ao de reparao.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Bem, Ministro Teori... quer esclarecer, no ?
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu no estou aqui
querendo contestar o que a maioria decidiu.
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) Isso.

RICARDO

LEWANDOWSKI

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - que ns estamos


modulando. Ento, preciso ficar bem claro o que ns estamos
modulando. Ns declaramos a inconstitucionalidade do prazo de trinta
anos, seja por incompatibilidade com o inciso XXIX, seja pela
irrazoabilidade do prazo. Isso se aplica a todas as aes, inclusive quelas
movidas pelo prprio Fundo. Essa a consequncia.

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Extrato de Ata - 13/11/2014

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 84 de 84

PLENRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
RECTE.(S) : BANCO DO BRASIL S/A
ADV.(A/S) : JAIRO WAISROS E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : ANA MARIA MOVILLA DE PIRES E MARCONDES
ADV.(A/S) : JOS EYMARD LOGUERCIO E OUTRO(A/S)
Deciso: O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercusso
Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o
Ministro Marco Aurlio que o provia parcialmente. Tambm por
maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, 5, da Lei
n 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto n 99.684/1990, na parte em
que ressalvam o privilgio do FGTS prescrio trintenria,
haja vista violarem o disposto no art. 7, XXIX, da Carta de 1988,
vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a
jurisprudncia da Corte. Quanto modulao, o Tribunal, por
maioria, atribuiu deciso efeitos ex nunc, vencido o Ministro
Marco Aurlio, que no modulava os efeitos. Tudo nos termos do
voto do Relator. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo
Lewandowski. Plenrio, 13.11.2014.
Presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes
sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio,
Gilmar Mendes, Crmen Lcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber,
Teori Zavascki e Roberto Barroso.
Vice-Procuradora-Geral da Repblica, Dra. Ela Wiecko Volkmer
de Castilho.
p/ Maria Slvia Marques dos Santos
Assessora-Chefe Substituta do Plenrio

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