PECULADO COMO DELITO DE INFRACCION DE DEBER

1. El concepto de bien jurdico del Peculado en el Cdigo Penal Peruano

asume la teora dual, conforme lo expresa Manuel Abanto Vsquez es el
patrimonio de la Administracin Pblica entendido de manera funcionarial.
Se entiende como la correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico
por parte de la Administracin Pblica de cara a servir los intereses
generales de la sociedad.
2. El funcionario pblico del delito de Peculado tanto doloso como culposo
ser el funcionario o servidor pblico, sin distincin, que rene las
caractersticas de relacin funcional exigidas por el tipo penal, es decir,
quien por el cargo tenga bajo su poder o mbito de vigilancia (directa o
funcional) en percepcin, custodia o administracin las cosas (caudales o
efectos) de los que se apropia o utiliza para s o para otro.
3. Se aprecia una tendencia actual a discriminalizar conductas de poca
insignificancia patrimonial en atencin a la gravedad de la afectacin al
patrimonio pblico administrado, lo cual no debe confundirse con el destino
de los bienes cuando se trate de programas sociales, en el cual el valor del
patrimonio estatal es indiferente.
4. Como hemos expuesto, el fracaso de la intervencin criminalizadora y
punitiva del Derecho Penal en el delito de Peculado, ha sido la justificacin
del presente trabajo. Pues bien, pese a que ha sido el propio Congreso de la
Repblica, quien centr su inters en modernizar los tipos penales que dan
cuenta de los delitos cometidos por Funcionarios Pblicos contra la
Administracin Pblica, entre ellos en la SECCIN III, que contiene los delitos
de Peculado (que comprende los artculos 387, 388, 389, 390, 391 y
392), ajustando sus tipologas a una ms racional intervencin
criminalizadora y punitiva, dosificando legalmente las penas con mejores
criterios de proporcionalidad abstracta, a efectos de otorgar as una ms
enftica tutela penal a los valores e intereses jurdicos protegidos, sin
embargo, esto no ha resuelto las mltiples interrogantes que aun persisten
en torno a dichas figuras penales. Por tanto, mediante la presente se ha
pretendi una modernizacin del Derecho Penal Peruano en el siguiente
sentido:
5. PROPUESTA SOBRE PECULADO DOLOSO: Para la norma penal peruana,
ambas modalidades de peculado (apropiarse y utilizar) revisten igual
contenido de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos
desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de
propiedad del ente pblico que, en la segunda hiptesis, no se halla
vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso
en la penalizacin de esta modalidad de peculado, afectndose el principio
de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, motivo por el cual
debe tener un tratamiento distinto en cuanto a penalidad. 121

6. El mandato, puede generar la obligacin en el funcionario o servidor

pblico, siempre que el mandato provenga de autoridad competente, por
cuanto esta posibilidad no es acogida por la extensin de punibilidad que
sanciona el artculo 392 del Cdigo Penal.
7. Por otro lado, la modificacin del delito de peculado, al insertar el tipo
omisivo, no era necesario por cuanto la omisin en este supuesto tpico, as
como en los otros tipos penales que protegen la Administracin Pblica y
dems, son posibles de configurarse esta modalidad a travs de una
interpretacin del artculo 13 del Cdigo Penal, que regula la Omisin
Impropia, en los supuestos en los que exista el deber jurdico; sin
embargo, ahora que se encuentra regulada, creemos que, siguiendo su
finalidad, debe sancionarse con una pena inferior a la prevista para el delito
de peculado en la modalidad comisiva.
8. Es necesario establecer para el caso del Peculado Doloso Omisivo, la
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de 6 aos, misma
pena que deber imponerse al delito de Peculado en la modalidad de Utilizar
y aadirle a esta modalidad el elemento descriptivo momentneo.
9. PROPUESTA SOBRE PECULADO CULPOSO: Que el tipo penal quede
redactada del siguiente modo: Si el agente, por culpa o por inobservancia
de los reglamentos o deberes de su cargo da ocasin a que se pierda o se
efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye
circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena
privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos.
10. PROPUESTAS SOBRE PECULADO DE USO: Al ser diferente la situacin de
los funcionarios pblicos a la de los contratistas y mucho ms a los
empleados de aquellos, quienes estn vinculados a los bienes estatales
temporalmente y no existe ese plus de relacin funcional que si existe entre
un funcionario o servidor pblico con el bien estatal. En ese sentido, la
propuesta que la sancin a imponerse a los contratistas o a sus empleados
no sea mayor de tres aos de pena privativa de libertad.
11. Adoptando la tesis humanista, no considerar al trabajo humano como un
instrumento de trabajo, y por ello incorporar un prrafo que seale que el
aprovechamiento del servicio personal de la administracin pblica
constituye tambin una modalidad de peculado de uso, y debe ser
sancionado con la misma pena, hallando su justificacin en que este
supuesto constituye una afectacin indirecta del patrimonio estatal.
12. Conforme al principio de Lesividad, estipulado en el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo penal, ante la inexistencia de la claridad sobre el fin
ajeno, por cuanto el texto no seala claramente si ese fin ajeno al servicio
debe ser entendido al servicio especifico para el que fue destinado o al

servicio pblico en 122 general, estando a ello la propuesta es que en el tipo

penal quede del siguiente modo El funcionario o servidor pblico que, para
fines ajenos al servicio pblico en general, usa o permite que otro use
vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes
a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda().
13. PECULADO POR EXTENSIN (PECULADO IMPROPIO) Es criticable el
hecho que se haya fijado la misma penalidad con la que se sanciona a los
funcionarios o servidores pblicos, sin haberse considerado que sobre estos
debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud a la relacin
funcional estricta que estos tienen sobre los bienes sealados, mientras que
los sujetos contemplados en la extensin de punibilidad estn vinculados a
los bienes estatales temporalmente y no existe ese plus de relacin
funcional. En ese sentido, la propuesta es que la sancin a imponerse en
todos aquellos sujetos a la extensin de punibilidad les sea aplicable la
misma pena, pudiendo el juzgador disminuir prudencialmente la pena
contemplada para cada supuesto.
14. La teora del dominio del hecho ha demostrado ser insuficiente para
resolver los problemas de autora y participacin en los delitos de infraccin
de deber, pues, llega a soluciones poltico-criminales intolerables, en
especial: la impunidad para intraneus y extraneus, cuando este ltimo
ejecute los hechos como un instrumento doloso no cualificado, o la
impunidad del extraneus que emplee al intraneus como instrumento
cualificado no doloso.
15. Hasta la fecha no existe una solucin satisfactoria para solucionar con
justicia y en estricta aplicacin de la ley, los casos de autora y participacin
en los delitos de infraccin de deber, ms all de que a la fecha es la teora
dominante.
16. Sin embargo, no cabe duda alguna en afirmar como doctrina dominante
la aceptacin de la existencia de delitos de deber (diferentes de los
delitos de dominio) y la aplicacin de principios distintos para definir la
autora y la participacin en estos.
17. Despus del desarrollo del presente trabajo se puede constatar que
todava queda mucho camino por recorrer para desentraar el gran
problema terico y prctico que representa la autora y la participacin en
los delitos especiales.
18. En la legislacin peruana an no existe una propuesta de ley para
sancionar a los partcipes de los delitos de infraccin de deber, dentro de un
marco penal propio, sin necesidad de tener que recurrir a la interpretacin.
19. El tipo penal de peculado doloso y culposo ha sufrido varias reformas,
hasta en tres oportunidades; siendo la primera reforma del referido tipo
penal mediante el Artculo nico de la Ley N 26198, publicada el 13-06-93,
para luego sufrir su segunda Reforma mediante el Artculo 1 de la Ley N
29703, publicada el 10 junio 2011 y finalmente la tercera Reforma se dio

mediante el Artculo nico de la Ley N 29758, publicado el 21 julio 2011. En

la primera reforma del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, mediante
Ley N 26198, publicada el 123 13-06-93, se aade como circunstancia
agravante cuando los caudales o efectos que estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social es apropiado o utilizado. Por su
parte el tipo penal de Peculado por Uso, sufri dos modificatorias, la primera
mediante Artculo 1 de la Ley N 29703, publicada el 10 junio 2011 y la
segunda por el Artculo nico de la Ley N 29758, publicada el 21 julio 2011;
Con esta ultima modificatoria, no se ha hecho ms que mantener la
redaccin del ao 1991, y a su vez, se ha considerado, el incremento de la
pena, establecido mediante modificatoria hecha por Ley N 29703 del 10 de
junio del 2011.
20. La ltima ultima modificatoria del tipo penal de Peculado Doloso y
Culposo previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal mediante Ley N
29758, no es ms que producto de las crticas que se dieron en torno a la
Ley N 29703 que modificara por segunda vez dicho tipo penal, tal es el
caso que para la presente ley, se ha mantenido la redaccin tipo de la Ley
26198 del 13 de junio de 1993 y se ha incorporado el incremento de la pena
modificado mediante la Ley N 29703 del 10 de junio del 2011; es decir, esta
ltima modificatoria, es producto de la funcin de ambas leyes ya descritas.
21. El Poder Judicial present como propuesta legislativa el Proyecto de Ley
N 4187/2010-PJ, "Ley de reforma de los delitos contra la administracin
pblica", el mismo que fue aprobada por la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica. Con dicha iniciativa se busc, en gran medida,
incorporar los aportes del Derecho Comparado al respecto, as como
acentuar y unificar la lnea jurisprudencial de los ltimos aos, razones por
las que se propuso no slo la modificacin del contenido de determinados
tipos legales en materia de corrupcin, sino que adems se postul la
inclusin de otros y el respectivo reordenamiento punitivo de algunos ms
pero la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la
Repblica elabor y posteriormente aprob el 13 de abril de 2011 un Texto
Sustitutorio al Proyecto de Ley original presentado por el Poder Judicial, en
el que no se consideraron varios cambios normativos planteados.
22. El texto sustitutorio del Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos
Humanos, acept la propuesta del Poder Judicial y agreg al tipo base del
delito de peculado, el elemento constitutivo o consiente que un tercero se
apropie o utilice caudales o efectos pblicos, a diferencia de la tipificacin
anterior que solo sancionaba cuando el funcionario o servidor pblico se
apropiaba o utilizaba en cualquier forma para s o para otro de los caudales
del Estado; siendo ms especfico el comportamiento del funcionario o
servidor pblico que tambin ser sancionado penalmente si consiente que
un tercero se apropie o utilice los caudales o efectos pblicos. Adems de
incrementarse el mnimo de la pena conminada, de 02 a 04 aos de pena
privativa de libertad.

23. El Grupo parlamentario Nacionalista con fecha 13 de junio del ao 2011

mediante el Proyecto de Ley N4886 propuso derogar la Ley N 29703 Ley
que modifica el Cdigo Penal respecto de los Delitos Contra la
Administracin Pblica, proponiendo que el texto del artculo 387 se
modifique, asimismo, 124 propusieron anular el segundo prrafo del referido
tipo penal, como tambin reducir la pena privativa de libertad en cuanto a la
circunstancia agravante cuando los caudales o efectos independientemente
de su valor estn destinados a fines asistenciales a los programas de apoyo
social y con relacin al tipo penal de peculado de uso propusieron rebajar la
pena mnima a un ao de pena privativa de libertad en vez de dos aos que
propona la ley 29703.