Introduccin

Con la presente investigacin hemos constatado el poco uso que tiene la

Teora de la Ausencia en nuestros tiempos y en nuestra sociedad. Ello implica
la inexistencia de bastos recursos en la materia. Real y efectivamente
son procedimientos no comunes, situaciones atpicas que han disminuido
progresivamente. La presentacin de estas letras constituye un esfuerzo por
aclarar dudas, o para conocer algn nuevo elemento que escapa a la simpleza
que se interpreta al enunciar el trmino "ausencia". La Teora de la ausencia va
ms all de saber que la declaracin debe hacerse ante un juez, y que para
pronunciar el fallo debe esperar un ao luego de haberse decidido.
El presente trabajo est dividido en ocho secciones que intentan desglosar de
manera comprensible y didctica las particularidades del tema, conteniendo al
final un esquema que puede ayudar a la asimilacin de las fases y
procedimientos que abarca esta teora Se puede considerar todo este
contenido como un punto de partida para la elaboracin de un gran
monogrfico que pueda ilustrar ms profundamente y satisfacer cualquier
incgnita que pueda quedar exenta.
El objetivo principal de estos procedimientos de la Teora de la Ausencia, es
salvaguardar los derechos y el patrimonio de quien se presume ausente,
asimismo reguardar los derechos de sus terceros relativos, o aquellos con
quienes el ausente haya contrado obligaciones. Importarte es establecer los
efectos del estado de ausencia, que se encuentra diluido en estas pginas, de
las cuales solo resta sacar, afianzar o reafirmar conocimientos.

Declaracin de Ausencia
En trminos jurdicos ausencia tiene el mismo significado que el que se
le da en la vida cotidiana, y es aquella persona que no se halla presente
en el lugar en que debe estarlo y esto tiene consecuencias y efectos de
derecho
segn
el
mbito
y
el
tiempo
de
la
ausencia.
Pueden existir diversas medidas provisionales que tienen la finalidad de
tutelar los derechos de los ausentes, cuando una persona haya
desaparecido, ignorndose el lugar donde se halle y o tenga
representante, el juez, a peticin de parte o de oficio nombrara un
depositario de los bienes del ausente despues se citar por medio de
edictos que se publican en los principales peridicos de su ultimo
domicilio, sealndose para que se presente en un trmino fijado por la
ley y si cumplido el trmino del llamamiento, el citado no comparece, se
procede
a
nombrar
un
representante.
Pasado un tiempo que es fijado por la ley desde que ha sido nombrado el
representante, se hace la declaracin de ausencia. Esta puede pedirse
por los presuntos herederos instituidos por testamento, por los que
tengan algn derecho que dependa de la vida, muerte o presencia del
ausente,
y
por
el
Ministerio
Publico.
Declarada la ausencia y si hubiere testamento, el juez ordenar que ste
se abra, y los herederos entran en posesin provisional de los bienes,
dando fianza que asegure los resultados de su administracin. Cuando
ha transcurrido los aos establecidos por la ley desde la declaracin de
ausencia el juez a peticin de las partes interesadas podr declarar la
presuncin
de
muerte.
Declarada la presuncin de muerte, se abre el testamento del ausente, si
no se hubiere hecho, y los herederos y dems interesados entran en
posesin definitiva de los bienes, En caso de que el ausente se
presentare o se probare su existencia despus de otorgada la posesin
definitiva, recobrara sus bienes en el estado en que se hallen; pero no
puede reclamar frutos.

Generalidades de la Ausencia
Aunque la esencia del presente trabajo no se subordine a la conceptualizacin
de la ausencia, es atinado hacer una breve referencia al significado de este
comnmente empleado trmino. La acepcin correcta en materia de Derecho
de Personas y Familia, y en las Ciencias Jurdicas en sentido propio, no se
corresponde del todo con el empleo corriente, coloquial o vulgar del trmino,
pues ausencia no vendra a ser ms "que estar separada de otra persona o de
un lugar, y especialmente de la poblacin en que reside", o de manera ms
simple que no se encuentra en un determinado lugar y tiempo. En materia
jurdica ausencia va ms all, rene ciertos caracteres, genera efectos, y
requiere procedimientos para su empleo oficial.

En trminos formales del vocablo jurdico y vinculante, ausencia deviene en

una "situacin jurdica de quien se encuentra fuera del domicilio sin que se
sepa su paradero, sin constar adems si vive o ha muerto, y sin haber dejado
representante". A continuacin presentamos un esquema con los rasgos
caractersticos de este estado:

Someramente hemos de plantear que existen evidentes diferencias entre

ausencia, desaparicin y no presencia. La diferencia radica en que en la
ausencia se presenta incertidumbre sobre la vida, mientras que en la
desaparicin se tiene alguna certidumbre sobre la muerte, en ambas
situaciones est fuera de su domicilio, y se desconoce su paradero; por ltimo,
en el no presente no hay incertidumbre de ningn tipo, sino que est fuera o
lejos de su domicilio, voluntariamente o involuntariamente.

Fases de la declaracin de ausencia

Desaparicin: la persona deja de atender sus relaciones y existe cierta
incertidumbre en cuanto a su paradero y estado, situacin que obliga a adoptar
medidas de urgencia para la conservacin del patrimonio del desaparecido.
As, el art. 181 CC permite en estos casos solicitar al Juez el nombramiento de
un defensor de la persona desparecida, para que pueda representarla en los
juicios y negocios jurdicos que no admitan demora sin perjuicio grave. Tambin
podr acordar el Juez otro tipo de medidas dirigidas a lograr esa
conservacin .Para solicitar estas medidas, el CC exige que la persona
desparezca de su domicilio sin tener de ella ms noticias. No es necesario que
transcurra ningn plazo.
Ausencia declarada: se da cuando la incertidumbre sobre el estado y
paradero de una persona persiste en el tiempo.

La ausencia declarada es ya una situacin ms compleja y de mayores

consecuencias jurdicas, y supone el reconocimiento por un Juez mediante una
resolucin que as lo declara de la desaparicin de una persona.
En este estadio, el legislador trata ya no slo de proteger el patrimonio del
desaparecido, sino tambin los intereses de terceros que pueden verse
afectados por la situacin (cnyuge, hijos, herederos, acreedores.
Segn el Cdigo Civil:
Articulo 49.- Declaracin judicial de ausencia
Transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del
desaparecido, cualquiera que tenga legtimo inters o el ministerio
pblico pueden solicitar la declaracin judicial de ausencia. Es
competente el juez del ultimo domicilio que tuvo el desparecido o el del
lugar donde se encuentra mayor parte de sus bienes.
Fase tambin conocida como ausencia legal. Consiste en que a instancia de
parte interesada (asociados, acreedores, cnyuge, herederos se solicita al
Tribunal de Primera Instancia (del domicilio del ausente o el Juzgado de su
ltima residencia) la declaratoria judicial de la Ausencia, significando "la
apertura de la existencia de un estado de duda oficial sobre ella
Consecuentemente el Tribunal examina los documentos presentados, y solicita
al Ministerio Pblico una informacin contradictoria sobre el caso en particular.
Si acoge el pedimento de la parte interesada, la Sentencia se pronuncia luego
de transcurrido un ao despus de fallarse el caso.
La doctrina presenta opiniones contrapuestas sobre la capacidad de obrar bajo
esta declaracin; algunos dicen que "constituye una causa modificativa de su
capacidad, porque influye en sus facultades sobre la parte de su patrimonio
el ausente es un incapaz en el lugar de su ausencia"; mientras que otra parte
de los doctrinarios afirman que "la declaracin de ausencia no modifica en
nada la capacidad del ausente, sino que origina un rgimen especial
de administracin de su patrimonio abandonado". Cualquier tercero relativo que
considere tener derechos subordinados al del ausente, puede ejercitarlos a la
ejecucin de esta fase, siempre y cuando pague fianza tal y como lo estipula el
Cdigo Civil.
La declaratoria de ausencia tambin es una causa de suspensin temporal de
la autoridad del padre o la madre, establecido en el artculo 74 del Cdigo para
la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. Esta declaracin es una
condicin de fondo para el arbitraje, ya que los compromisos en este
mecanismo de resolucin de controversias no pueden ser contentivos a
cuestiones de presuntos ausentes.
Artculo 50.- Posesin provisional de bienes.

En la declaracin judicial de ausencia se ordenar dar la posesin

temporal de los bienes del ausente a quienes seran sus herederos
forzosos al tiempo de dictarla. Si no hubiere persona con esta calidad
continuar, respecto a los bienes del ausente, la curatela establecida en el
artculo 47.
La posesin temporal de los bienes "equivale a una transmisin provisional y
precaria, no se transmite sino tan slo la detentacin"; por ello el artculo 125
del Cdigo Civil lo plantea con "carcter de depsito". Los herederos presuntos
al da de la desaparicin o ltimas noticias, pueden solicitar la posesin
provisional de los bienes (luego de la declaratoria de ausencia). Si procede,
debern pagar fianza (artculo 120). Existe una excepcin la cual se puede
impedir la posesin provisional de los bienes, y es cuando el esposo o esposa
decide la continuacin de la comunidad de bienes De ah puede tomar
conservar por derecho de preferencia la administracin de los bienes de
aquel derecho que solo existe hasta la entrega definitiva de la posesin
Dado que la posesin provisional constituye un "derecho anlogo al usufructo"
de los bienes, el Cdigo Civil en su artculo 127 regula los beneficios de las
rentas obtenidas, plateando que:
A) Si el ausente regresa antes de cumplidos los 15 aos de desaparicin, no
debern entregarles ms que la quinta parte de sus rentas.
B) En caso de regresar luego de los 15 aos le correspondera la dcima parte.
C) Pasado los 30 aos les corresponder a los poseedores la totalidad.
En esta fase se procede al pase de inventario del mobiliario y los ttulos del
ausente, as como tambin pueden solicitar al juez un perito para hacer
constar el estado de los bienes inmuebles (artculo 126 C.C.). La posesin
provisional puede otorgrsele al cnyuge presente en virtud del artculo 140 del
Cdigo Civil, si el ausente no ha dejado parientes aptos para sucederle, de lo
contrario estos ltimos pueden preferencia para las funciones de representante
judicial del ausente. La posesin temporal del patrimonio ausente, se atribuye
nicamente a los representantes legtimos.
Artculo 51.- Posesin de los bienes por un tercero
La posesin temporal de los bienes del ausente, a que se refiere el
artculo 50, debe ser precedida de la formacin del respectivo inventario
valorizado. El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la
posesin y goza de los frutos con la limitacin de reservar de stos una
parte igual a la cuota de libre disposicin del ausente.
El artculo en mencin destaca que el poseedor o los poseedores de los bienes
del ausente tienen derechos y obligaciones a la posesin, gozando de los
frutos de dichos bienes.
Finalmente el numeral proyectado expresa que se disfrute que confiere a
posesin temporal de los bienes del ausente alcanzara tan solo a los dos

tercios de los frutos, ya que el poseedor o los poseedores tienen el deber de

reservar el tercio de dichos frutos, o sea, la proporcin correspondiente a lo que
sera la cuota de libre disposicin del ausente. Este dispositivo permite
proteger, mediante la constitucin de la indicada reserva, los intereses de
aquellos que tuvieran derechos que reclamar a muerte del ausente, ya fuere
como herederos o legatarios.
Artculo 52.- Posesin de los bienes por un tercero
Quienes hubieren obtenido la posesin temporal de los bienes del
ausente no pueden enajenarlos ni gravarlos, salvo casos de necesidad o
utilidad con sujecin al artculo 56.
El numeral propuesto precisa los alcances de la posesin temporal de los
bienes del ausente al prohibir que puedan enajenarse o gravarse, salvo razn
de necesidad y utilidad. Llegando el caso debe mediar, imprescindiblemente,
autorizacin judicial y la transferencia o el gravamen de los bienes ha de
producirse dentro de los trminos prescritos por el artculo 56 del cdigo.
La norma se explica por cuanto a ausencia, como es obvio no significa la
muerte de la persona.
Artculo 53.- Inscripcin de la declaracin judicial de ausencia
La declaracin judicial de ausencia debe ser inscrita en el registro de
mandatos y poderes para extinguir por los otorgados por el ausente.
La declaracin judicial de ausencia debe ser inscrita en el Registro de
Mandatos y poderes para extinguir los otorgados por el ausente,
desprendindose de ello para la inscripcin de la respectiva declaracin en el
registro de la propiedad del inmueble no es obligatoria por los registros
pblicos.
Artculo 54.- Nombramiento de administrador judicial
A solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesin temporal de los
bienes del ausente, se procede a la designacin de administrador judicial.
El numeral encuentra fundamento en una razn de orden prctico. Puede darse
el caso de que sean varios, y hasta numerosos, los que detentan la calidad de
herederos forzosos del ausente. En esta hiptesis son comprensibles los
obstculos que han de presentarse para el manejo de los bienes del ausente
por una pluralidad de personas. En esta situacin ser sin duda difcil el
adoptar decisiones con la prontitud requerida. Ello se ira en desmedro del
inters de los propios herederos forzosos del ausente.

Artculo 55.- Derechos y obligaciones del administrador judicial

Son derechos y obligaciones del administrador judicial de los bienes del
ausente:
1.- Percibir los frutos.
2.- Pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al
patrimonio que administra.
3.- Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que seale el juez,
la cuota a que se refiere el artculo 51.
4.- Distribuir regularmente entre las personas que seala el artculo 50 los
saldos disponibles, en proporcin a sus eventuales derechos sucesorios.
5.- Ejercer la representacin judicial del ausente con las facultades
especiales y generales que la ley confiere, excepto las que importen actos
de disposicin.
6.- Ejercer cualquier otra atribucin no prevista, si fuere conveniente al
patrimonio bajo su administracin, previa autorizacin judicial.
7.- Rendir cuenta de su administracin en los casos sealados por la ley.
La presente norma, fija siete incisos las atribuciones propias del administrador
judicial de los bienes del ausente.
Las facultades que mencionan en los dos primeros incisos son las que
regularmente competen a todo administrador: percibir los frutos de los bienes
sujetos a su administracin, pagar deudas del ausente y entender los gastos
que origine el patrimonio del ausente bajo dicha administracin.
El inciso tercero establece el deber de reservar en cuenta bancaria, o con las
seguridades que seale el juez, la cuota correspondiente al tercio de libre
disposicin del ausente.
El inciso cuarto seala la proporcin del administrador ha de distribuir los frutos
de los bienes del ausente. Los incisos quinto y sptimo se refieren a los
deberes del administrador de rendir cuenta de acuerdo a la ley y de representar
judicialmente al ausente.
Artculo 56.- Disposicin de los bienes del ausente por necesidad o
utilidad

En caso de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial, el

administrador puede enajenar o gravar bienes del ausente en la medida
de lo indispensable.
El principio, tratndose de una posesin temporal de bienes del ausente, es el
proveer solo a la cabal administracin de goce de los frutos de los bienes que
integran el patrimonio del ausente. Sin embargo, dentro de la dinmica propia
de cada patrimonio, se requiere, en situaciones lmites, enajenar o gravar tales
bienes en orden a su mejor aprovechamiento, a la obtencin de una mayor
rentabilidad o, simplemente, a fin de preservar la integridad del patrimonio en
beneficio del ausente, de los poseedores temporales o de herederos, llegado el
caso.

Artculo 57.-Aplicacin de normas supletorias del Cdigo Procesal Civil

En lo no previsto por los artculos 55 y 56 se aplican las disposiciones
del Cdigo de Procedimientos Civiles sobre administracin judicial de
bienes comunes.
En el artculo mencionado permite cubrir cualquier vaco legal que pudiera
advertirse en dos artculos precedentes. De producirse esta hiptesis se estar,
supletoriamente, a lo dispuesto en el cdigo de procedimientos civiles en lo que
a la administracin judicial de bienes comunes se refiere.
Artculo 58.- Cese de la declaracin judicial de ausencia
El cnyuge del ausente u otros herederos forzosos econmicamente
dependientes de l, que no recibieren rentas suficientes para atender a
sus necesidades alimentarias, pueden solicitar al juez la asignacin de
una pensin, cuyo monto ser sealado segn la condicin econmica de
los solicitantes y la cuanta del patrimonio afectado.
El artculo tiene como objetivo el que se provea a las necesidades alimentarias
del cnyuge o de otros herederos forzosos del ausente que dependieran
econmicamente de l, en el caso que los frutos recibieran fueran insuficientes
para satisfacer tan apremiante exigencia.

Artculo 59.- Cese de la declaracin de ausencia

Cesan los efectos de la declaracin judicial de ausencia por:
1.- Regreso del ausente.

2.- Designacin de apoderado con facultades suficientes, hecha por el

ausente con posterioridad a la declaracin.
3.- Comprobacin de la muerte del ausente.
4.- Declaracin judicial de muerte presunta.
Los dos primeros incisos refieren al hecho del retorno del ausente y a la
designacin que este pudiera hacer de un apoderado con facultades
suficientes.
Los incisos terceros y cuarto del presente vinculan la cesacin de los efectos
de la declaracin de ausencia al caso de comprobarse la muerte o declararse
muerte presunta del ausente, respectivamente.
Artculo 60.- Restitucin del patrimonio al ausente
En los casos de los incisos 1 y 2 del artculo 59 se restituye a su titular el
patrimonio, en el estado en que se encuentre. La resolucin es dictada
dentro del procedimiento de declaracin judicial de ausencia. En los
casos de los incisos 3 y 4 del artculo 59 se procede a la apertura de la
sucesin.
Se contempla el destino final del patrimonio del ausente en cada uno de los
cuatro casos referidos por el artculo 59 al tratarse del cese de la declaracin
judicial de ausencia.

b. Posesin definitiva de bienes.

Los hijos y descendientes directos del ausente, son quienes
tendrn calidad para solicitar la posesin definitiva de los bienes. Esto se
puede solicitar pasados treinta aos como ausente (partiendo de la
declaracin), o cien aos sin noticias, ni reaparecer a partir de su nacimiento.
Corrido el plazo anteriormente citado, se levantan las fianzas, y se puede pedir
la particin de bienes, y apertura se la sucesin. Si el ausente regresa en este
perodo de posesin definitiva, recobrar sus bienes en la situacin que se
encuentren, o el importe correspondiente a la enajenacin (si hubiese habido),
y si existiesen nuevos bienes producto de la administracin, le sern
entregados.
III. Designacin de un administrador.
En caso de que el ausente haya dejado un administrador o mandatario, ste
procede tal y como lo estipula su poder a la administracin de los bienes del
ausente, este poder se extingue si el apoderado muere o renuncia a su
mandato, en estos casos o si no existiere apoderado para estos fines, el
Tribunal de Primera Instancia a requerimiento de parte interesada nombrar un
administrador[20]y fijar las medidas de administracin que fuesen necesarias,
con observancia de lo establecido en el artculo 859 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Los actos realizados por susodicho administrador o
mandatario "deben concentrarse dentro de los lmites de sus atribuciones.
Estos son oponibles al ausente en caso de retorno".
Reiteramos que los poderes de los que goza el administrador son limitados (se
restringen a los actos de administracin o pueden serlo mediante decisin

judicial. El representante nombrado judicialmente, tiene funciones de

representacin del declarado ausente, la pesquisa de su persona, as como la
proteccin y administracin de sus bienes. La administracin del patrimonio del
ausente est sometido al control de la autoridad judicial el administrador
tendr obligacin de rendir cuentas al juzgado. El administrador puede gozar
de las rentas obtenidas producto del manejo de los bienes, atendiendo en lo
que hemos precisado en el segundo prrafo de la pgina cuatro.
En derecho est la regla y la excepcin, una excepcin al carcter depositario
de los bienes del ausente, y de los limites del mandatario, comprende el hecho
de que bajo la autorizacin del juez, quien considerando la necesidad
o utilidad evidente, puede permitir al representante nombrado judicialmente
vender, gravar, hipotecar, en fin enajenar bienes del ausente, estableciendo el
magistrado el empleo y fin de la accin. La representacin del ausente
normalmente recae sobre familiares, es decir, cnyuge, hijo mayor de 18 aos,
ascendiente ms prximo de menor edad, hermano mayor de edad que haya
vivido con el ausente.
IV. Situacin de los bienes del ausente.
Los bienes del ausente continan siendo de su propiedad. Para la utilidad o
renta producto de la gestin o administracin de los mismos existe un rgimen
especial para la retribucin de los mismos al reaparecido, el cual detallamos en
el tpico de la posesin provisional de los bienes. Automticamente se designa
un administrador, cualquiera que tenga derechos subordinados puede
ejercerlos, con observancia de que el cnyuge presente pudiera impedirlo de la
forma ya sealada. En la posesin provisional no pueden ser enajenados ni
hipotecados, salvo la excepcin de extrema necesidad en la que un Juez
competente lo autorice.
V. Situacin del Cnyuge del ausente.
El cnyuge presente puede contraer matrimonio con otra persona, y el ausente
no puede impugnarlo sino se muestran pruebas fehacientes de su existencia.
[26] El cnyuge del ausente tiene facultad tanto de impedir la posesin
provisional de bienes, esto es continuando la comunidad de los bienes al
momento que obtiene el derecho de preferencia de la administracin de los
bienes; o romper la comunidad de bienes, permitiendo que todo aquel que
tenga derechos sobre los bienes del ausente pueda ejercerlos sobre su
patrimonio. El matrimonio efectuado por el cnyuge presente, no es oponible al
ausente en caso de reaparecer.

FASES DE DECLARACION DE AUSENCIA

Conclusin.
A primera vista se podra interpretar que la Ausencia es una figura muy
corriente, percepcin incorrecta; en la mayora de los casos, slo dementes o
vegetales pueden desaparecerse de esta manera, bajo estas condiciones y
circunstancias. Nuestros legisladores al parecer han otorgado un libre arbitrio a
los Jueces para determinar ciertos asuntos procedimentales, ya que podemos
apreciar que no estn muy detalladas las particularidades de este proceso en
nuestra legislacin. Mientras ms avancen las tecnologas y los estados,
menos casos de ausencia habrn.
Hemos apreciado que el derecho adquirido sobre bienes, las obligaciones, y la
permanencia del patrimonio como atributo a la persona, son permanentes e
indisociables bajo conceptos de presunciones. Esto explica la rigurosidad del
procedimiento y ms an los medios y figuras jurdicas que se integran a la
hora de conocer de la declaratoria de ausencia. No menos cierto es lo al
descubierto que queda el inters social, o la incidencia y repercusiones de esta
situacin en el estado, que conlleva incluso a la imprescindibilidad del
Ministerio Pblico para todo tipo de actuaciones en estos casos.

Bibliografa.

Diccionario
Real
Academia
Espaola
de
la Lengua (RAE).

Cdigo Civil

Derecho de Personas Fernndez Sessarego Carlos

https://andrescusi.files.wordpress.com/2014/03/codigo
-civil-comentado-tomo-i.pdf