EL SISTEMA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

EN LA REPBLICA FEDERAL DE ALEMANIA

Klaus Stern
Profesor del Instituto de Derecho Pblico
Universidad de Colonia

No fue, ciertamente, un camino sencillo el que se hubo de recorrer

hasta que se lleg a la nueva Constitucin espaola de 29 de diciembre de 1978. Pero hoy en da, cuando esta Constitucin est a punto
de cumplir diez aos de vigencia, nos es posible constatar que ha
constituido un factor decisivo para fortalecer a Espaa como Estado
de derecho liberal, social y democrtico. La conversin de Espaa en
un Estado constitucional ya est cumplida, y, en su condicin de
miembro del Consejo de Europa y de la Comunidad Europea, Espaa
se encuentra unida por una multiplicidad de vnculos a la Europa
libre y de esta manera tambin con mi patria. Como alemn me siento
feliz por poder registrar muchos puntos en comn entre la Constitucin espaola y la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania de 23 de mayo de 1949. Prescindiendo de la forma de Estado
federal y republicana, existen coincidencias en las definiciones estructurales fundamentales del Estado; concretamente: en la democracia parlamentaria, as como en el carcter de Estado de derecho y
social. Espaa tambin ha creado una jurisdiccin constitucional para
la defensa de su Constitucin. En cuanto defensor de la Constitucin,
este Tribunal Constitucional posee una gran semejanza con el Tribunal
Constitucional Federal alemn y con el Tribunal Constitucional italiano. Los puntos en comn y las diferencias ya se han analizado desde
diversas perspectivas en la bibliografa. Por ello, no me parece indicado dedicar mayor atencin a la cuestin de la jurisdiccin constitucional o a otros problemas de la organizacin del Estado que han sido
objeto de anlisis ms frecuentemente. Ms bien quisiera concentrarme
en el sistema de los derechos fundamentales de ambas Constituciones, siendo mi intencin principal familiarizarles con los elementos
ms importantes del sistema diseado por la Ley Fundamental.

Revista del Centro Je Estudios Constitucionales

Nm. 1. Septiembre-diciembre 1988

261

Klaus Stern

I
Todos sabemos que Espaa puede exhibir una larga tradicin en
materia de derechos fundamentales. Con anterioridad incluso a la famosa Carta Magna inglesa de 1215, la Carta de Len, dada por el
Rey Alfonso en 1188, contena derechos individuales. Posteriormente
otras Constituciones siguieron esta lnea; en 1978, finalmente, se estableci un amplio catlogo de derechos fundamentales a lo largo de
los 45 artculos del Ttulo I de la Constitucin. Mientras que la Ley
Fundamental en lo esencial rene en un Ttulo carente de subdivisiones, su Ttulo I, los derechos fundamentales procesales, la Constitucin
espaola ha subdividido en varios captulos su Ttulo I. Esta subdivisin ha sido objeto de crtica dentro de la bibliografa cientfica,
como, por ejemplo, la formulada por Gregorio Peces-Barba (Los derechos fundamentales, 1980, pp. 94 y ss.). En lneas generales se puede
constituir una escala de reconocimiento que va desde los derechos del
hombre hasta los derechos fundamentales del mbito personal y poltico y los deberes fundamentales pasando por los derechos generales de
los espaoles y de los extranjeros y los principios rectores de la poltica
econmica y social. Esta estructuracin tiene una significacin dogmtica fundamental, puesto que segn el artculo 53 de la Constitucin espaola solamente se declaran como vinculantes para todos los
poderes pblicos y otorgadores de derechos subjetivos los artculos 14
a 38. Las dems previsiones constitucionales no fundamentan derechos
subjetivos, sino que constituyen slo si se me permite recurrir a
conceptos alemanes garantas jurdicoobjetivas, definiciones de los
fines del Estado, directivas o directrices interpretativas. En esta medida se aprecian ciertos paralelismos con respecto a la Constitucin
de Weimar, que tambin contena numerosas normas de carcter directriz, mientras que la Ley Fundamental en este punto se muestra,
prudentemente a mi juicio, reservada. No traiciono ningn secreto si
digo que en la Repblica Federal de Alemania circulan propuestas de
modificacin, de las cuales la ms importante es la inclusin de la
proteccin del medio ambiente como objetivos del Estado.
Si se prescinde de esta diferencia, el sistema de los derechos fundamentales y los propios derechos fundamentales individualmente considerados de ambas Constituciones resultan coincidentes en amplia
medida. En ambos casos se trata justamente de Constituciones que
proceden de la gran tradicin de las ideas del Derecho natural, la
Ilustracin y el constitucionalismo europeo-americano. Este constitucionalismo, que yo llamo constitucionalismo de los derechos fundamentales, tenemos que fortalecerlo en aquellos puntos en que todava
no se encuentra culminado o est en peligro. Para ello no se ha de
desplegar slo una actividad poltica, sino tambin cientfica y, ms
especialmente, en el campo del Derecho comparado. En este sentido
me propongo hoy ofrecer con la necesaria brevedad una exposicin
del sistema de derechos fundamentales de la Ley Fundamental.
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El sistema de los derechos fundamentales en la RFA

II
1. Segn el artculo 3.1 LF, los derechos fundamentales constituyen derechos de vigencia inmediata. Esta afirmacin constitucional
resulta en el fondo evidente. Es la conclusin necesaria de la constitucionalizacin normativa de los derechos fundamentales y consecuencia de su incorporacin al Derecho constitucional. El constituyente
la consider, sin embargo, necesaria en virtud de las dudas que sobre
la actualidad de los derechos fundamentales se haban suscitado en
tiempos de la Constitucin de Weimar. Deba quedar fuera de discusin el que los derechos fundamentales no son meros enunciados programticos, sino derechos reales actualmente vigentes. As, pues, los derechos fundamentales se encuentran positivizados en normas jurdicoobjetivas del rango supremo. Este carcter de Derecho objetivo tiene
en el Derecho alemn una vieja tradicin que se remonta hasta el
Derecho poltico del primer constitucionalismo y durante tiempo prim
sobre la condicin de derecho subjetivo. Hoy da resulta relevante
para una serie de funciones propias de los derechos fundamentales, a
las que nos referiremos ms adelante. De este modo, el artculo 1.3 LF
formula en pocas palabras lo que los artculos 9 y 53 de la Constitucin espaola expresan algo ms complicadamente.
2. En cuanto derechos subjetivos, los derechos fundamentales garantizan al individuo y a sus asociaciones protecciones jurdicas que
resultan fundamentales tanto para el hombre como para los ciudadanos. Garantizan un estatuto jurdico-constitucional frente al Estado.
Este carcter jurdico-subjetivo y otorgador de un estatuto jurdico
propio de los derechos fundamentales resulta indiscutible. Histrica
y actualmente viene caracterizado de modo principal como mbito
de libre conformacin de la propia vida (libertades individuales),
como igualdad ante la Ley (igualdad jurdica), como garantas de la
participacin ciudadana y de la cogestin poltica (participacin
ciudadana o poltica y derecho de participacin). Los derechos que
garantizan este estatuto son por una parte derechos reaccionales (derechos negativos) que otorgan proteccin frente a las intervenciones
estatales, comprometiendo, pues, al Estado a abstenerse de intervenir.
Otros constituyen derechos de pretensin y de proteccin (derechos
positivos) dirigidos a obtener una determinada y positiva accin del
Estado, a veces dentro del mbito de la libertad individual y la igualdad jurdica, pero sobre todo en el mbito de la participacin y cogestin ciudadanas. Esta accin de signo positivo en la mayora de los
casos se enfoca en la lnea de obtener la garanta del Estado o determinadas conformaciones jurdicas, como, por ejemplo, el derecho del
sufragio activo y pasivo, la garanta de la tutela judicial, la audiencia
en derecho, el acceso a cargos pblicos, la concesin de asilo, la proteccin penal de los bienes jurdicos que incorporan los derechos
fundamentales, proteccin frente a la persecucin en el extranjero,
nacionalidad, equiparacin de los sexos, etc. Derechos prestacionales
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Klaus Stern

y de participacin que vayan ms all de ese marco slo encuentran

cabida en la Ley Fundamental (arts. 6.4 y 5) con gran reserva,
siendo objeto de discusin por parte de la doctrina y la jurisprudencia. El mbito de los bienes jurdicos protegidos por los derechos
fundamentales ha crecido ms all del primitivo estndar tras las dos
Guerras Mundiales. En parte se crearon nuevos derechos fundamentales, como el artculo 1.1 o el artculo 16 LF, en parte se procedi a
una interpretacin ampliadora de viejos derechos fundamentales, como,
por ejemplo, al artculo 14 LF, y en parte se produjo un entendimiento de los derechos fundamentales como derechos generales de
libertad, como el artculo 2.1 LF. No se encuentran previstas las protecciones de carcter social, econmico y cultural, que, as se dice,
slo con dificultad podra integrarse en el sistema de los derechos
fundamentales. Estos derechos fundamentales son estructuralmente
distintos de los clsicos. Una garanta de derechos fundamentales
que dependa en amplia medida del legislador o del presupuesto estatal
y adems haya de caer necesariamente en conflicto con derechos fundamentales negativos traera consigo ms inconvenientes que ventajas.
No ha sido precisamente gratuito el hecho de que, en el plano internacional, en 1966 se optara por dos pactos dotados de garantas jurdicas de distinto orden, el pacto sobre derechos civiles y polticos
y el pacto sobre los derechos econmicos sociales y culturales.
3. Junto al carcter jurdico-subjetivo, tal y como ya se ha apuntado, es posible extraer tambin de los preceptos en que se contienen
los derechos fundamentales contenidos de derecho objetivo y principios de carcter valorativo. En 1975, el Tribunal Constitucional Federal (Sala 1.a) pudo as formular, de modo determinante: Segn
doctrina reiterada del Tribunal Constitucional Federal, las normas en
que se plasman los derechos fundamentales contienen no slo derechos subjetivos reaccionales del individuo frente al Estado, sino que
a un mismo tiempo incorporan un orden axiolgico objetivo que, en
su condicin de decisiones constitucionales bsicas, vale para todos
los mbitos del Derecho, proporcionando directrices e impulsos para
la legislacin, la administracin y la jurisprudencia. En 1978, la Sala 2.a
repiti ese enunciado de manera casi literalmente idntica.
Esta dimensin de los derechos fundamentales slo ha sido desarrollada en tiempos recientes. Por lo dems, aunque no est libre de
cuestiones dudosas en lo terminolgico y en cuanto al fondo, en lo
esencial ya no es objeto de discusin. Con la formulacin de contenidos de derecho objetivo y principios valorativos, yo tambin he
optado por una coincidencia de fondo, aunque no literal, con la doctrina del Tribunal Constitucional y la doctrina cientfica dominante.
Este nivel significativo de los derechos fundamentales hace acto de
presencia junto a su componente de derecho subjetivo, pero puede
existir tambin sin esa significacin. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal las relaciones entre ambas dimensiones no
estaban originariamente nada claras. En la actualidad puede considerarse como un dato bien asentado que los derechos fundamentales
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El sistema de los derechos fundamentales en la RFA

han de ser en primera lnea derechos individuales; la funcin de los

derechos fundamentales como principios objetivos slo ha de reposar sobre la base del reforzamiento radical de su fuerza de validez
en cuanto derechos subjetivos.
4. Determinados preceptos en que se proclaman derechos fundamentales garantizan institutos de derecho privado y pblico. A esta
categora pertenecen: el arte y la ciencia (art. 5.3 LF), el patrimonio
y la familia (art. 6 LF), los centros privados de enseanza (art. 7.4 LF)
o la propiedad y la herencia (art. 14 LF), entre las garantas tradicionales, a las que se suman, con carcter de novedad, la prensa y la
radio (art. 5.1 LF). Unas y otras actan como garantas de instituto
o garantas institucionales, categora que ya en la Constitucin de
Weimar se contaba dentro del acervo de la teora de los derechos
fundamentales. La proteccin de las instituciones garantizadas constituye un autntico derecho subjetivo en favor de las personas beneficiadas por la garanta. En esta media, estas garantas se encuentran
muy prximas del contenido subjetivo de los derechos fundamentales.
En la mayora de las ocasiones, con ello se est garantizando la libertad de una esfera de la vida individual o social. Por lo dems, tales
garantas no se encuentran contenidas slo en las normas que proclaman derechos fundamentales, sino tambin en otras normas constitucionales, que, sin embargo, generalmente presentan una estructura
similar a los derechos fundamentales, como el artculo 28.2, el artculo 33.5 y el artculo 140 LF.
5. Adems de estas garantas, de casi todos los preceptos de la LF
en que se contienen derechos fundamentales se extraen en la actualidad consecuencias jurdicas que se designan con denominaciones
tales como principios jurdicos fundamentales, principios rectores, directivas, mximas de organizacin y procedimiento, principios fundamentales valorativos y deberes fundamentales de comportamiento de
los poderes del Estado, constituyendo, por otra parte, criterios orientativos vlidos para la totalidad del ordenamiento jurdico. Este elemento del sistema jurdico de los derechos fundamentales constituye
una de las partes especialmente criticadas de la teora de los derechos
fundamentales, no tanto por el enfoque jurdico-objetivo, cuanto a
causa de las consecuencias jurdicas que de ah se obtienen, que no
resultan circunscribibles en trminos precisos. Si las definiciones de
los derechos fundamentales plasmadas en el texto constitucional se
entienden como principios fundamentales de derecho objetivo a partir
de los cuales se extraen determinadas consecuencias jurdicas, resulta
manifiesto, en tal caso, que aqu predomina una concretizacin jurdica que va ms all de la interpretacin clsica. En especial
pueden describirse las siguientes consecuencias jurdicas:
a) Las dos primeras grandes sentencias del Tribunal Constitucional Federal en materia de derechos fundamentales, de 17 de enero
de 1957 y 15 de enero de 1958, han contemplado el contenido jurdicoobjetivo de los derechos fundamentales como indicaciones para in265

Klaus Stern

tervenciones en el conjunto del ordenamiento jurdico: como norma

de principios, esto es: como decisin valorativa vinculante, como
decisin constitucional fundamental vlida para todas las esferas del
derecho. La legislacin, la administracin y el poder judicial reciben
de ah directrices e impulsos. El derecho ordinario ha de ser interpretado de acuerdo con el espritu de estos contenidos de los derechos fundamentales. El Tribunal ha mantenido en una jurisprudencia
reiterativa esta caracterizacin, si bien las formulaciones no han sido
siempre enteramente uniformes. A este respecto no slo se plasma
la primaca de la parte de la Constitucin en que se contienen los
derechos fundamentales, de acuerdo con lo proclamado en los artculos 20.3 y 1.3 LF, sino tambin y sobre todo la funcin de ser fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el
mundo (art. 1.2 LF).
Esto tiene consecuencias:
para la interpretacin y aplicacin de todo el derecho ordinario;
para la actuacin del Estado segn el derecho privado y el administrativo;
para la eficacia (mediata) de los derechos fundamentales en las
relaciones entre sujetos de derecho privado (la llamada eficacia horizontal o frente a terceros de los derechos fundamentales).
b) El contenido jurdico-objetivo de los derechos fundamentales
ha conducido, adems, de manera especial, a proporcionar criterios
para la organizacin y el procedimiento de las instituciones pblicas
mediatas o inmediatas. Este aspecto se encontraba prefigurado en
los derechos fundamentales, que no pueden realizarse sin la constitucin y organizacin de tribunales y ordenamientos procesales. En esta
medida, estos derechos fundamentales revisten una peculiaridad en
su contenido significativo, encontrndose estructuralmente remitidos a
un status procesal. Sin embargo, tambin derechos fundamentales de
carcter no procesal experimentan una reinterpretacin que los acerca
a la concepcin de un due process de la participacin en el procedimiento de conformacin y asignacin de bienes, oportunidades vitales
y calidad de vida. Vistas las cosas en una perspectiva ms global, de
lo que se trata es de la realizacin y aseguracin de los derechos fundamentales a travs de la organizacin y el procedimiento. Esto es lo
que ha venido producindose desde hace tiempo en especial:
por lo que hace a la proteccin de la personalidad, en el artculo 2, en relacin con el artculo 1, ambos de la Ley Fundamental;
por lo que respecta a la objecin de conciencia relativa al servicio militar, en el artculo 4 LF;
en lo concerniente a la radiotelevisin, en el artculo 5.1 LF;
en orden a las escuelas superiores de carcter cientfico (universidades), en el artculo 5.3 LF;
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El sistema de os derechos fundamentales en la RFA

en lo concerniente al deber de asistencia de los padres, en el

artculo 6 LF;
por lo que hace a las escuelas privadas, en el artculo 7.4 LF;
en lo relativo a la cogestin en las fbricas y empresas, as
como al sistema de convenios colectivos, en el artculo 9.3 LF;
en lo relativo al acceso a la educacin superior, en el artculo 12 LF;
en lo relativo a las ventas forzosas en rgimen de subasta, en
el artculo 14 LF.
c) Recientemente se est procediendo a derivar del aspecto
juridico-objetivo de los derechos fundamentales, sobre todo, deberes
y mandatos protectores de los poderes pblicos y, en especial, del
legislador.
Comnmente, la idea de la activacin de los deberes protectores
del Estado en el campo de los derechos fundamentales, sobre todo
frente a intromisiones de terceros en los bienes jurdicos que los derechos fundamentales protegen, se imputa a la llamada sentencia de
la interrupcin del embarazo del Tribunal Constitucional Federal (TCF). De hecho, la idea de la funcin protectora de los derechos
fundamentales ya se haba expresado, sin embargo, en decisiones anteriores. En el fondo, el pensamiento ya se haba explicitado en una
resolucin de 19 de diciembre de 1951, si bien en referencia exclusiva
al artculo 1.1 LF, donde se contiene expresamente la funcin protectora. El artculo 1.1, inciso 2, LF dice: el Tribunal Constitucional
Federal, compromete al Estado ciertamente a la accin positiva de
"proteger", pero esta proteccin no quiere decir proteccin frente
a la necesidad material, sino frente a los ataques a la dignidad humana por parte de otros, tales como la opresin, la estigmatizacin,
la persecucin, el desprecio, etc.. Durante mucho tiempo este enfoque no recibi mayor atencin. Slo mucho ms tarde se puede leer
en una sentencia del TCF, en la sentencia sobre las universidades, de
29 de mayo de 1973, lo siguiente: Esta decisin valorativa (la
del art. 5.3 LF) no significa slo el rechazo de las intromisiones estatales en el mbito propio de la ciencia; lo que hace ms bien es asegurar la actuacin del Estado, que se entiende a s mismo como un
estado de cultura, en pro de la idea de una ciencia libre y su cooperacin y le compromete a ordenar su accin positivamente en orden a
ello, esto es: a prevenir, tanto por la va de la proteccin como por la
va del momento, un socavamiento de esta garanta de libertad.
6. El artculo 1.3 LF confirma no slo a los derechos fundamentales en cuanto un derecho de vigencia inmediata a partir del cual se
pueden derivar ttulos jurdico-objetivos, sino que tambin designa
aquellas personas que se encuentran vinculadas o comprometidas por
los mismos derechos fundamentales: el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial. Los poderes del Estado han de estar vinculados por los derechos fundamentales; constituyen, pues, los destina267

Klaus Stern

tarios de la vinculacin. La renovacin fundamental que la clusula

vinculatoria experimenta a todo ello es la inclusin del poder legislativo, que era slo excepcional antes de la Ley Fundamental. Frente al
poder del Estado no debera de haber ya ningunos espacios exentos
para la accin de los derechos fundamentales; la vinculacin a los
derechos fundamentales tiene vocacin de ser exhaustiva. De esta
manera, la idea fundamental del artculo 1.1, inciso 2, LF experimenta
una concretizacin vlida para todos los derechos fundamentales.
Sin embargo, an quedan cuestiones dudosas en orden a esta norma
directriz (BVerfGE 31, 72) del carcter vinculante de los derechos
fundamentales. Estos aspectos dudosos se presentan sobre todo en
los siguientes mbitos:
actuacin del Estado en campos de accin propios del derecho
privado;
vinculacin a los derechos fundamentales en actuaciones relacionadas con el extranjero;
vinculacin a los derechos fundamentales de las dems personas
jurdicas de derecho pblico;
vinculacin a los derechos fundamentales de las Iglesias;
vinculacin a los derechos fundamentales de las organizaciones
socialmente relevantes;
vinculacin a los derechos fundamentales de los sujetos de
derecho privado en sus relaciones recprocas.
III
1. De la condicin de los derechos fundamentales como derecho
objetivo que contiene una base para pretensiones jurdico-subjetivas
se deriva directamente la propia idea de su imponibilidad. Slo en esta
fuerza de imposicin se completa la positividad del derecho. La institucin que sirve para imponer el derecho en casos dudosos est
representada en el Estado de derecho por los tribunales. El poder judicial garantiza no slo la proteccin jurdica de los individuos, a
travs de la cual se impone sobre todo el aspecto jurdico-subjetivo
de los derechos fundamentales, sino que garantiza tambin la observancia de los contenidos jurdico-subjetivos nsitos en los derechos
fundamentales. Considerando la fuerza vinculante de los derechos
fundamentales, esta proteccin jurdica tambin resulta eficaz frente
al poder legislativo. De esta manera la Ley Fundamental fortalece
claramente a los derechos fundamentales en comparacin con anteriores Constituciones. Entre los tribunales a los que se confa la imposicin de los derechos fundamentales destaca el Tribunal Constitucional Federal.
El nivel hoy existente en los derechos fundamentales en la Repblica Federal de Alemania no se habra alcanzado sin jurisdiccin constitucional. Mediante la accin de este Tribunal se ha acometido en
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El sistema de los derechos fundamentales

en la RFA

treinta y seis aos una labor para la cual el Tribunal Supremo de

los EE. UU. necesit un tiempo considerablemente ms dilatado.
Por lo que hace a los derechos subjetivos, el artculo 19.4 LF ha
establecido expresamente que en caso de su vulneracin por los poderes pblicos se puede recurrir a la proteccin de los Tribunales,
garantizando as la posibilidad de apelacin a los Tribunales tambin
en el caso de los derechos fundamentales, que se concede tambin,
asimismo, como un derecho fundamental bsico (de carcter procesal).
El artculo 19.4 no dice ms que se ha de garantizar la proteccin
de los Tribunales. A la legislacin procesal se confa la determinacin del Tribunal competente en cada caso. De manera subsidiaria,
el artculo 19.4, inciso 2, LF remite a los tribunales ordinarios. El artculo 19.4 LF constituye una emanacin, en forma jurdico-subjetiva,
del principio de Estado de derecho.
2. Adems, el artculo 93.1, nmero 4 a, LF, en conexin con los
artculos 90 y siguientes de la Ley Reguladora del Tribunal Constitucional Federal, garantiza una proteccin jurdica especfica para todos
y cada uno de los ciudadanos en el caso de violaciones de los derechos
fundamentales. De esta manera, los derechos fundamentales, en consonancia con su rango de derechos constitucionales, han de imponerse
tambin por aquel tribunal que ha sido instituido especialmente para
la realizacin del derecho constitucional. Esta va extraordinaria de
proteccin que constituye el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional Federal puede ser accionada por cualquier persona frente
a medidas de los poderes pblicos en el caso de que se consideren
vulnerados sus derechos fundamentales y siempre y cuando se haya
agotado la va judicial previa. El hombre y el ciudadano se encuentra,
pues, incluido en la sancin constitucional de los derechos fundamentales junto a los rganos constitucionales. En trminos cuantitativos,
el recurso de amparo constituye el tipo de procedimiento que ocupa
con la mayor intensidad al Tribunal. Por esta razn, el legislador y el
propio Tribunal han establecido barreras procesales que convierten al
recurso de amparo en la ultima ratio de la proleccin jurdica. Conforme a todo ello, el recurso de amparo, junto al control de normas establecido en el artculo 100.1 LF, ha sido un factor determinante de la fuerza de plasmacin y efectividad de los derechos fundamentales. El hecho de que los derechos fundamentales hayan alcanzado hoy en el pueblo alemn una alta popularidad, fuerza integrativa
y capacidad de suscitar consenso se debe en lo esencial al despliegue
que de estos derechos ha llevado a cabo el Tribunal Constitucional
Federal en virtud del recurso de amparo. El Tribunal Constitucional
Federal no es slo supremo garante y protector de los derechos fundamentales, sino que a un mismo tiempo se ha convertido en elemento de su impulsin y despliegue. Ms all del efecto casacional
casustico del caso concreto, el recurso de amparo posee un efecto
educativo general, vlido para todos los rganos del Estado; a un
mismo tiempo, su tarea es la de garantizar el derecho constitucional
objetivo y servir a su interpretacin y desarrollo.
269

Klaus Stern

IV
1. Los derechos fundamentales surgieron intelectual e histricamente como derechos del hombre, de las personas naturales
(cfr. art. 1.1 LF), pero que tambin son al mismo tiempo ciudadanos (cilizen, ciioyen) de un Estado (cfr. art. 1.2 LF). Se encuentran
dentro de la tradicin del derecho natural cristiano y secular, de la
Ilustracin, del humanismo y del constitucionalismo democrtico liberal. El constitucionalismo de los derechos fundamentales que ha venido desarrollndose desde los comienzos del siglo xvni se ha transformado en una base de legitimacin del Estado constitucional (occidental). Como quiera que los derechos fundamentales en primera lnea
tratan de proteger esferas jurdicas del hombre y del ciudadano frente
al dominio de los rganos del Estado, los legitimados por las normas
en que se contienen los derechos fundamentales lo son lgicamente
aquellos contra los cuales se dirige el poder estatal constituido en
la propia Ley Fundamental: hombres y ciudadanos, todas las personas, ya sean los nacionales, sometidos permanentemente a ese dominio
poltico, o los extranjeros, que slo azarosamente se encuentran bajo
su accin. La detentacin de derechos fundamentales, la legitimacin
para usar de ellos o, dicho ms simplemente, la titularidad de derechos fundamentales tiene, pues, una vocacin radical de amplia generalizacin. Esto vale en cualquier caso por lo que hace al Estado constitucional democrtico liberal en oposicin a los Estados comunistas,
que por regla general slo legitiman a sus propios ciudadanos en contradiccin con el origen universalista de los derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales y las situaciones jurdicas anlogas previstas en la Ley Fundamental se atribuyen en la mayor parte de los
casos a todos los hombres o personas (arts. 1 a 7, 10, 13, 14, 16.2
inc. 2, 17, 19, 101, 103, 104, todos de la Ley Fundamental).
Sin embargo, el sistema de derechos fundamentales de la Ley Fundamental contiene desviaciones de esta regla, tanto de carcter restrictivo como de carcter ampliatorio.
a) Determinados derechos fundamentales o situaciones jurdicas
similares corresponden slo a alemanes (ciudadanos alemanes y pertenecientes a la comunidad popular alemana conforme al art. 116 LF).
Es el caso de estos derechos polticos que tratan de garantizar la
participacin activa en el proceso de formacin de la voluntad estatal:
derecho de sufragio activo y pasivo (art. 38.1 y 2 LF), la igualdad de
derechos y deberes de los ciudadanos, as como del acceso de los
cargos pblicos (art. 33 LF), la propia ciudadana (art. 16 LF). Por otra
parte, tambin algunos derechos del status negativas y del status positivus se conceden slo a alemanes: artculos 8, 9.1, 11, 12 LF.
b) De manera aislada determinados preceptos del catlogo de
derechos fundamentales de la Ley Fundamental llevan consigo, por
razn de su propio contenido, una proteccin tambin de las asocia270

El sistema de los derechos fundamentales en la RFA

ciones de individuos, como lo muestran los artculos 4, 5, 8, 9, 104 LF,

sin mencionar, por lo dems, de modo expreso a las personas jurdicas. En anteriores Constituciones slo haba regulaciones aisladas
en relacin con personas jurdicas determinadas. As, el artculo 184
de la Constitucin del Reich de 1849 garantizaba derechos de autonoma a los municipios, entendindolos como derechos fundamentales
de su Constitucin; algunas Constituciones de los Laiider protegan
parcialmente tambin el patrimonio de las Iglesias. Adems, se concedan derechos de carcter procesal. Sin embargo, en el fondo los
grandes documentos-constituciones, por lo que hace a la titularidad
de los derechos fundamentales, pensaban exclusivamente en el hombre y en el ciudadano. Las personas naturales o fsicas eran los sujetos
originarios de los derechos fundamentales.
2. Tambin en la propia doctrina alemana de los derechos fundamentales slo se aceptaba aisladamente una titularidad de las personas jurdicas en orden a los derechos fundamentales. Slo el artculo 19.3 acert a crear claridad al respecto, en la medida en que
ampli la vigencia de los derechos fundamentales tambin para personas jurdicas nacionales, en tanto en cuanto los derechos fundamentales le resulten aplicables por su propia ndole. Esta ampliacin
de la titularidad de los derechos fundamentales ha de contemplarse
como un significativo elemento integrador del modo de entender los
derechos fundamentales de la Ley Fundamental. El crculo de los
titulares de derechos fundamentales as, pues, se ha extendido ms
all de lo previsto de los artculos 1.1 y 1.2 LF, si bien ello se ha
producido en una forma que no ha sido en todos los casos clara. Esto
vale sobre todo en lo que hace a la titularidad de derechos fundamentales por parte de personas jurdicas de derecho pblico.

1. Si el sentido de los derechos fundamentales lo constituye la

proteccin y garanta de las posiciones jurdicas fundamentales de las
personas y de sus agrupaciones, la esfera jurdica o el espacio de
desarrollo circunscrito por la norma en que se contiene un derecho
fundamental ha de ser garantizado como un mbito de proteccin.
El Tribunal Constitucional Federal habla de la sustancia material
de los derechos fundamentales, algo que ha de comenzar por averiguarse en cada caso. Esta sustancia material se encuentra delimitada
en trminos amplios, como sucede, por ejemplo, en los artculos 2
y 3 LF, o en trminos restrictivos, como sucede, por ejemplo, en el
artculo 8 (pacficamente y sin armas), mientras que en otros casos
requiere de una delimitacin ms concreta por va legal para ser
efectivos, como sucede, por ejemplo, con el caso de la familia, el matrimonio, la propiedad, etc. Dentro de este mbito de proteccin tiene
lugar el ejercicio jurdicamente garantizado de los derechos fundamentales.
271

Klaus Stern
a) El ejercicio de los derechos fundamentales, sin embargo, choca
en la vida comunitaria con asuntos de inters individual y de inters
comunitario. El ejercicio de los derechos fundamentales requiere, por
ello, una delimitacin frente a la esfera jurdica de los otros titulares
de derechos fundamentales (cfr. art. 2.1: los derechos de los dems)
y a la esfera constituida por los bienes jurdicos y las tarcas de la comunidad (cfr. art. 2.1 LF: el orden constitucional). Lo que subyace
a los derechos fundamentales no es slo una imagen del individuo
aislado, sino la imagen de una persona situada dentro de una comunidad (cfr. art. 1.2 LF). Los elementos definitorios de los derechos
fundamentales y sus lmites constituyen estructuras fundamentales de
nuestro ordenamiento de los derechos fundamentales. Constituyen
importantes elementos integradores que no han de pasarse por alto
en la interpretacin, sino que ms bien han de continuar siendo elementos esenciales del acervo argumentativo de los propios derechos
fundamentales.
b) La comunidad est representada en primer trmino, y ante
todo, por el Estado. Por ello, a la hora de desarrollar los derechos
fundamentales se ha de atender a los intereses comunitarios que el
propio Estado asume. Dichos intereses se encuentran garantizados las
ms de las veces en trminos igualmente constitucionales. El derecho fundamental ha de proteger la libertad del individuo, mientras
que la reserva regulativa ha de procurar una proteccin suficiente
de los intereses de la comunidad. Sin embargo, en la vida de la
comunidad no es slo el Estado quien ha de realizar objetivos que
eventualmentc pueden ir en direccin contraria a los derechos fundamentales. Tambin las esferas de los individuos legitimados por los
derechos fundamentales requieren una delimitacin entre s. Precisamente porque los derechos fundamentales procuran un espacio para
las ms diversas actuaciones de los individuos se hace necesario prevenir los conflictos que puedan producirse como consecuencia del
ejercicio de los derechos fundamentales. A la delimitacin de la esfera
propia del Estado y a la fijacin de los contornos dentro de los cuales
los individuos pueden utilizar los derechos fundamentales sirven las
limitaciones de los derechos fundamentales fijadas en parte en la propia Constitucin o establecidas por el legislador. Estas barreras de los
derechos fundamentales, por lo dems, pueden ser a su vez objeto
de limitacin (las llamadas barreras de las barreras o lmites de los
lmites). Los factores integrativos se encuentra as, pues, ordenados
en un triple nivel: esfera de proteccin de los derechos fundamentales o supuesto lctico de los derechos fundamentales; lmites impuestos directamente por la Constitucin o admitidos por las leyes; y
lmites de los lmites.
2. La fijacin de lmites de los derechos fundamentales figura
entre las partes ms difciles y ms discutidas del sistema jurdico
de los derechos fundamentales. A la vista de la incrustacin de la
persona humana de una comunidad estatal se plantea la cuestin fun272

El sistema de los derechos fundamentales en la RFA

damental de la asignacin de los derechos, que pertenecen a la persona humana, y de las competencias, que son propias del Estado.
Se trata de los derechos individuales y de las limitaciones suyas que
van condicionadas por la convivencia humana o por razones de socialidad. En esta relacin de tensin no debe olvidarse nunca que todos
los derechos fundamentales, aunque procedan de los derechos naturales de la persona humana, tienen como condicin previa, por una
parte, la existencia del Estado, que los garantiza y asegura. Sin embargo, por otra parte, es precisamente este Estado el que potencialmente es tambin el ms fuerte opositor a los derechos fundamentales.
Slo una ponderacin sutil y diferenciada entre .el mbito de proteccin o garanta concedido por los derechos fundamentales y las barreras o lmites de stos pueden representar una salida de este dilema.
Muy frecuentemente los preceptos en que se contienen los derechos
fundamentales se encuentran construidos en las pautas de un modelo
de s-pero. A un amplio mbito de proteccin, por una parte, sigue
una reserva de ley general o especialmente acentuada. Sin embargo,
en la generalidad de los casos, este sistema simplista ha dejado de
hacer justicia a los diferenciados fenmenos de ponderacin que la
propia naturaleza de cosas viene a exigir.
a) Esto vale especialmente en lo que concierne a la pregunta por
los lmites que dimanan directamente de la Constitucin, sobre todo
en aquellos preceptos de derechos fundamentales que por razn de su
tenor se encuentran garantizados sin ninguna reserva, como, por ejemplo, los artculos 4, 5.3 inc. 1, 16.2 inc. 2 LF. En este punto
prenden muchas cuestiones litigiosas. Es seguro que en estos derechos
fundamentales la propia Constitucin ha de brindar la limitacin.
En atencin a la unidad de la Constitucin y al orden general de
valores protegidos por ella, la mera existencia de derechos fundamentales de terceros que puedan entrar en colisin y otros valores jurdicos a los que se confiere rango constitucional permite que en determinadas relaciones se proceda a una limitacin tambin de derechos fundamentales reconocidos como ilimitables. En esa medida,
pues, quedan cuestionadas instituciones garantizadas por la Constitucin tales como el funcionariado de carrera, el ejrcito federal, la
escuela, los centros penitenciarios, las llamadas relaciones especiales
de sujecin o de status especiales clsicas, con respecto a las que los
artculos 12 o y 17 a LF disponen en parte limitaciones expresas de los
derechos fundamentales, los monopolios financieros, las definiciones
estructurales del Estado y sobre todo los propios preceptos constitucionales en que se proclaman los derechos fundamentales. En la prctica no debera resultar posible ya imaginar bienes jurdicos no escritos
dignos de proteccin. En todos los casos los derechos fundamentales
y el bien jurdico constitucional limitativo de los derechos fundamentales deberan experimentar un proceso de recproca ponderacin.
Esta ponderacin ha de llevarse a cabo sobre el principio del arreglo
menos perjudicial o de la generacin de concordancia prctica,
atendiendo siempre a la interdiccin del exceso. A este criterio se
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Klaus Stern

orienta en esencial tambin la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal.

b) En la mayora de los preceptos que contienen derechos fundamentales se encuentran, sin embargo, con una forma expresiva terminolgicamente diversa, reservas legales de regulacin o de limitacin contorneadas en trminos generales o materiales. Mediante estas
reservas la Constitucin permite que tambin el legislador intervenga
en la conformacin y las limitaciones de los derechos fundamentales.
Se trata con ello de unas posibilidades limitativas permitidas por la
Constitucin.
c) El ejercicio de las reservas constitucionales expresas o inmanentes se encuentra vinculado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal a otras premisas adicionales en virtud del principio
de Estado de Derecho y del principio democrtico. Por razn de la
prohibicin del exceso, la intervencin del legislador en el mbito de
proteccin de los derechos fundamentales ha de ser adecuada, necesaria y proporcional. La llamada teora de la esencialidad exige, adems, que, en lo que hace al mbito de los derechos fundamentales,
las cuestiones esenciales, tambin en la medida en que no constituyan
intervenciones, hayan de ser objeto de decisin en lo bsico por el
rgano legislativo parlamentario. La as entendida nueva reserva
legal se transformaba acto seguido en reserva parlamentaria, segn
la cual lo esencial ya no puede ser resuelto en virtud de un apoderamiento legal por el titular de potestad reglamentaria, sino que ha
de ser regulada en la propia ley. En todos los casos de afectacin sustancial de derechos fundamentales esto significa la necesidad de una
ley formal y proporcional. De esta manera ya se tornan visibles los
lmites constitucionales de los lmites de los derechos fundamentales.
La Ley Fundamental los ha potenciado, mediante regulaciones especficas y expresas, incluso ms all de lo que haba sido usual en
anteriores Constituciones, tal y como lo ponen de manifiesto la prohibicin de las leyes singulares e individuales en el artculo 19.1, inciso 1, LF y la obligacin de mencin expresa impuesta en el artculo 19.1, inciso 2, LF. Sin embargo, ambos preceptos han perdido significacin a travs de una jurisprudencia relativizadora del Tribunal
Constitucional Federal.
3. Ms significativo es el lmite material trazado a las limitaciones
de los derechos fundamentales por obra del artculo 19.2 LF. La invulnerabilidad de un contenido nuclear de los derechos fundamentales
no es manifiestamente una innovacin del constituyente de la Ley Fundamental. En trminos generales ya haba sido adoptada por Cari
Schmitt en lo que hace al contenido nuclear de la Constitucin y de
las garantas constitucionales. Lo que se pretende es salir al paso del
peligro del vaciamiento de los derechos fundamentales a causa de la
multiplicidad de reservas legales existentes en el catlogo weimariano
de los derechos fundamentales. Todos los derechos fundamentales
autnticos as fundamentaba Cari Schmitt sus tesis son derechos
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El sistema de los derechos fundamentales

en la RFA

fundamentales absolutos, esto es: no se garantizan "a medida de la

ley", su contenido no deriva de la ley, sino que la intervencin de
la ley se presenta como excepcional, y ciertamente como una excepcin por principio limitada, mensurable y regulada en trminos generales. Un paso ms es el que dieron A. Hensel y Erich Kaufmann
cuando destacaron la idea valorativa nsita en los derechos fundamentales o el concepto material de valor que significaba un lmite
regulativo para el legislador.
La abusiva limitacin y suspensin de los derechos fundamentales
durante el perodo nacionalsocialista fue la piedra de toque que condujo a un aseguramiento material del contenido esencial de los
derechos fundamentales.
De modo sorprendente, sin embargo, el precepto, a pesar de su
rgida formulacin (en ningn caso podr... ser violado), no encontr
ni en la bibliografa ni en la Jurisprudencia la atencin que mereca.
Incluso el Tribunal Constitucional Federal slo lo mencion en raras
ocasiones y ms bien de modo marginal, habiendo casi prescindido
de l en las decisiones ms recientes. La argumentacin se apoya con
ms intensidad en la prohibicin del exceso. En lneas generales, en
torno al contenido esencial de un derecho fundamental y de la significacin del artculo 19.2 LF como lmite de lmites existe un profundo disenso dogmtico. Por el tenor literal, la posicin sistemtica
y la intencin del constituyente, empero, este precepto constituye una
norma esencial para el sistema de los derechos fundamentales. En cualquier caso, no es fcil captar cul sea el contenido de este contenido esencial especfico de cada derecho fundamental.
El objeto de proteccin lo constituye el contenido esencial especfico del derecho fundamental en cuestin, esto es: los elementos
identificativos y tipificadores de ese derecho fundamental. De modo
similar al mbito nuclear de las garantas institucionales, esto exige
la bsqueda de lo esencial del derecho fundamental y la delimitacin
frente a sus partes accidentales. De lo que se trata es entendido
en trminos espaciales de un ncleo interno que se encuentra protegido frente a la capa exterior. Este ncleo interno del supuesto
fctico de los derechos fundamentales es objeto de una proteccin
absoluta. Los factores que determinan este ncleo del derecho fundamental no pueden fijarse con carcter general, sino que han de
averiguarse separadamente para cada derecho fundamental.
VI
1. Histricamente los derechos fundamentales han surgido como
zonas de proteccin de posiciones jurdicas individuales especialmente amenazadas por el poder del Estado. Este enfoque podra llevar
errneamente a la suposicin de que el sistema de proteccin de
los derechos fundamentales fuera en principio slo de carcter ejemplar, pero en todo caso no exhaustivo. Debera ser dudoso si esto ha
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Klaus Stern

sido as alguna vez; ya el captulo I de Bill of Rights de Virginia,

de 12 de junio de 1776, enumeraba namely, esto es: nominativamente,
derechos concretos. Tambin el artculo 4 y el artculo 5 de la declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de
1789 parten de un derecho de libertad de carcter general. Cuando
el artculo 2.1 de la Ley Fundamental segn la doctrina del Tribunal
Constitucional Federal, que hoy tambin ha recibido la aceptacin de
la doctrina cientfica viene entendido como derecho fundamental de
la libertad general de accin, como derecho capital de libertad,
esto no se encuentra en modo alguno fuera de toda la tradicin de
los derechos fundamentales.
2. En este sentido, el artculo 2.1 LF, segn la interpretacin actual, significa dentro del sistema de los derechos fundamentales un
derecho fundamental residual para todas las libertades innominadas no reguladas especialmente o garantizadas de modo individual.
Esta es una lnea que el Tribunal Constitucional Federal ha desarrollado de modo diverso como, por ejemplo, con la libertad de salida
del pas, la libertad de contratacin y la llamada autodeterminacin
informacional.
En conexin con el artculo 1.1 LF, el artculo 2.1 LF sirve tambin
al desarrollo de un derecho fundamenta] general de la personalidad
y como garanta de la esfera privada.
Esta importante significacin del artculo 2.1 LF no se ha visto,
empero, libre de cuestionamiento.
A pesar de ciertos riesgos, la posicin del Tribunal Constitucional
Federal, sin embargo, es correcta. El artculo 2.1 es un derecho general de libertad de carcter suplementario dentro de un sistema de
derechos fundamentales que en lo esencial completa tanto positiva
como negativamente la proteccin de la libertad. Este precepto constituye lo que hemos llamado un derecho fundamental residual. Esta
posicin residual del artculo 2.1 LF tiene una virtualidad que no es
tan slo de cierre del sistema, sino tambin de apertura del mismo,
en la medida en que abre el orden de los derechos fundamentales de
modo permanente a los procesos reales "contemporneos" de la libertad y a sus transformaciones.
VII
La idea de los elementos ms importantes conformadores del sistema alemn de derechos fundamentales permite apreciar varios puntos en comn con el sistema de derechos fundamentales de la Constitucin espaola, sobre todo la vinculacin de todos los poderes del
Estado a los derechos fundamentales. Interesante me parece la circunstancia de que, en oposicin a la Ley Fundamental, la Constitucin
espaola, en su artculo 9.1, ha previsto una vinculacin que tiene
validez tambin para las relaciones que las personas particulares mantienen entre s. Por lo que hace a esta eficacia horizontal frente a
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El sistema de los derechos fundamentales en la RFA

terceros, en la prctica, sin embargo, existe una diferencia frente a

la vinculacin a que se ven sujetos los poderes del Estado, si he acertado a entender correctamente la bibliografa al respecto. Desde el
punto de vista material, pues, no parece que debiera haber una gran
diferencia con respecto a la vinculacin indirecta o mediata propia
del sistema de la Ley Fundamental. Tambin el problema de las limitaciones de los derechos fundamentales por la va de limitaciones y
reservas legales directamente establecidas en la Constitucin, as como
la proteccin del contenido esencial de los derechos fundamentales
que se contiene en el artculo 53.1, inciso 2, de la Constitucin espaola ofrece una regulacin que en lo esencial resulta coincidente, pero
sobre todo la proteccin de los derechos fundamentales se encuentra
confiada en igual medida a los Tribunales y, en especial, al Tribunal
Constitucional a travs del recurso de amparo previsto en el artculo 162.l.fc) de la Constitucin espaola. Para ambas Constituciones
vale el principio de que los derechos fundamentales constituyen un
elemento nuclear de la ordenacin de la comunidad bajo un Estado
de derecho democrtico-liberal. En efecto, tal y como ya se formul
hace ms de doscientos aos, los derechos fundamentales son basis
and foundation o] government. Que as contine siendo largamente
en nuestros dos pases!
(Traduccin: Jaime NICOLS MUIZ.)

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III. SEMINARIOS DEL CENTRO

DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES