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1. CONSIDERAES PRELIMINARES
A ampla reforma sofrida pela Lei 9.613/1998, com a entrada em vigor da Lei
12.683/2012, tem um objetivo claro e especfico, qual seja, tornar mais eficiente a
persecuo penal dos crimes de lavagem de dinheiro, segundo afirma textualmente o
legislador nacional. Mas a simplicidade dessa mensagem, clara e direta, transmitida aos
cidados brasileiros atende a uma conjuntura nacional e internacional complexa,
intrinsecamente vinculada ao fenmeno da globalizao da economia e da criminalidade
que a ela est associada. Como veremos, neste trabalho, a legislao nacional pode ser
vista como a aplicao, no mbito do direito interno, das diretrizes bsicas do direito
penal econmico internacional na luta contra o fenmeno da lavagem de capitais.
Blanco Cordero,1 a poltica criminal de combate lavagem de dinheiro, traada a partir
de finais dos anos 80 do sculo passado, estava tradicionalmente caracterizada por uma
insipiente regulao do sistema financeiro nacional dos Estados e dos mercados
financeiros internacionais, como consequncia do discurso hegemnico ento vigente,
em prol do ideal de mxima liberalizao da economia de mercado. Os reflexos negativos
dessa excessiva liberalizao na persecuo dos crimes praticados por meio do sistema
financeiro, e o atual contexto de crise econmica mundial, vm modificando essa
tendncia; na verdade, as maiores potncias econmicas so levadas a repensar, j nos
primeiros anos do sculo XXI, essa orientao, a ponto de reconduzir as polticas
pblicas no sentido diametralmente oposto, isto , rumo a uma intensa e exaustiva
regulao do sistema financeiro nacional e internacional, bem como das atividades dos
agentes que nele participam.
Passou-se, por isso, da mera tipificao do crime de lavagem de dinheiro nos diversos
pases que participam na economia de mercado, adoo de um conjunto complexo de
normas administrativas destinadas preveno da prtica do referido crime, para
impedir que o dinheiro de origem ilcita finalmente ingresse no sistema financeiro. Um
claro exemplo disso a criao, em escala mundial, nos ordenamentos jurdicos dos
pases, de sistemas ou agncias de inteligncia financeira, as chamadas Unidades de
Inteligncia Financeira (UIF).2 Na exposio dos motivos que justificam a criao das
UIFs, o Fundo Monetrio Internacional (FMI) e o Banco Mundial defendem a importncia
de preservar a integralidade dos sistemas financeiros atravs do combate aos crimes de
lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo. Para tanto, sustentam a necessidade
de que os prprios agentes do sistema financeiro respaldem as polticas pblicas de
combate criminalidade, colaborando no cumprimento da lei e atendendo a uma srie
de princpios, especialmente o da diligencia devida, com a identificao de clientes, e o
de notificao de transaes suspeitas a uma UIF. E isso porque as instituies
financeiras manejam, como reconhece o prprio FMI e o Banco Mundial, informao
crtica sobre transaes que podem ser utilizadas para ocultar aes criminosas. O que
se pretende, na viso do FMI e do Banco Mundial, que aquele tipo de informao,
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cumulao de punies, pois estaramos punindo duas vezes a leso do mesmo bem
jurdico, ferindo a proibio princpio do bis in idem.21
Levando ainda em considerao a preocupao de evitar que os crimes e contravenes
penais antecedentes se transformem em uma atividade atrativa e lucrativa, seria
possvel deduzir que a criminalizao da lavagem de capitais apresenta-se como uma
forma de tutela da administrao da justia e da paz pblica. A administrao da justia
ver-se-ia protegida, de maneira similar ao que acontece atravs da criminalizao das
espcies de favorecimento (arts. 348 e 349 CP (LGL\1940\2)), na medida em que a
lavagem de dinheiro dificulta a persecuo das infraes penais antecedentes, e o seu
efetivo combate promoveria a aplicao da justia.22 Sob essa perspectiva, os atos de
lavagem no seriam penalmente significativos, se considerados isoladamente, exceto
quando existisse, como observa Prez Manzano,23 uma relao instrumental entre o
comportamento do agente do branqueamento e a infrao penal precedente. Nesses
termos, somente haveria ao tpica de lavagem na medida em que os atos de aquisio,
transformao ou transmisso tivessem o sentido objetivo de ocultao ou encobrimento
da origem criminosa de capitais. A persecuo penal desta espcie delitiva serviria,
portanto, proteo da administrao da justia, como reforo da funo preventiva da
pena aplicvel infrao penal antecedente.24
Esse entendimento sobre o bem jurdico protegido conduz a uma positiva interpretao
restritiva do tipo penal, pois vincula a relevncia dos comportamentos descritos no tipo
necessidade de demonstrar, no caso concreto, que sua prtica est dirigida finalidade
da ocultao ou mascaramento de bens de origem ilcita. 25 Sem embargo, se realmente,
esse fosse o objetivo da criminalizao, no seria necessria a tipificao autnoma da
lavagem de capitais, bastando a previso legal de formas qualificadas de favorecimento,
no bojo dos arts. 348 e 349 CP (LGL\1940\2). Ademais, como veremos, possvel
sustentar a interpretao restritiva do tipo penal que criminaliza a lavagem de capitais
com outros fundamentos.
Por outro lado, a paz pblica ver-se-ia protegida sempre e quando a luta contra a
lavagem de dinheiro repercutisse na diminuio dos ndices de criminalidade, em face da
diminuio da lucratividade das infraes penais antecedentes. Contudo, essa alegao
no seria, por si s, suficiente para justificar a gravidade das penas cominadas ao crime
de lavagem de dinheiro.
Alm dessas consideraes, cabe reconhecer que a lavagem de dinheiro guarda grande
semelhana com o crime de receptao, na medida em que neste tipo penal tambm se
desenvolvem comportamentos que tm como precedente a prtica de crime. Nesses
termos, poder-se-ia afirmar que a criminalizao da lavagem de dinheiro tambm
oferece tutela ao patrimnio. Contudo, analisando as especificidades de cada um dos
delitos, podem-se observar diferenas indicativas da autonomia de cada um deles,
notadamente no que diz respeito aos motivos de sua previso legal. Como esclarece
Berdugo Gmez de la Torre,26 o crime de lavagem de dinheiro caracteriza-se por ser um
processo longo, atravs do qual se distanciam progressivamente os ativos obtidos
ilicitamente, de sua origem criminosa, com o objetivo de dot-los da aparncia de lcitos,
iter por meio do qual esses ativos podem experimentar mudanas sucessivas.
Consequentemente, para a lavagem no importa tanto a captao desses bens - o poder
real sobre as coisas que caracteriza a receptao; a posse, o gozo ou o aproveitamento Pgina 8
como a interveno que se pratica sobre o valor dos mesmos mediante uma sucesso de
transformaes - a realizao de uma cadeia de atos dotados de relevncia jurdicoeconmica com a interveno de uma srie de sujeitos. () Enquanto a essncia da
receptao est na constituio ilcita da posse ou de um direito real sobre o produto do
delito prvio, as condutas de lavagem pertencem ao mbito da dinmica patrimonial e
do direito de crdito (trad. livre). Acertadamente, referido autor ainda destaca que
justamente a influncia desses fluxos de dinheiro sobre a economia que dota o processo
de lavagem de capitais de especfica lesividade.
Aps a exposio dos diversos pontos de vista, entendemos que a criminalizao da
lavagem de dinheiro de forma autnoma, e sua progressiva desvinculao das infraes
penais antecedentes, deve ser interpretada sob a perspectiva de que essa forma de
criminalidade apresenta substancialidade e lesividade prprias. Os estudos realizados em
escala mundial vm indicando que o fenmeno da lavagem de capitais repercute
negativamente na ordem econmica e financeira, pois implica na perturbao artificial do
funcionamento da economia de mercado, vulnerando as regras da livre concorrncia,
provocando desequilbrios e distores que afetam as relaes comerciais globalizadas.
Com efeito, a desconfiana e as incertezas geradas pela participao de capitais de
origem ilcita em operaes financeiras e comerciais afastam a captao e permanncia
de investidores, fato que pode gerar a mdio ou longo prazo a reduo das atividades de
um determinado setor da economia. Esse panorama reflete negativamente na
estabilidade financeira, incrementando os ndices de medio de riscos para
investimentos estrangeiros, que, finalmente, se retraem ante o diagnstico de baixa
credibilidade financeira das instituies de um determinado pas. 27 O reconhecimento da
ordem econmica e financeira como bem jurdico tutelado possibilita, nesses termos,
uma interpretao restritiva do tipo penal, pois se assumido esse ponto de vista,
torna-se necessrio extremar as cautelas no momento de imputar o crime de lavagem
de dinheiro, sob pena de errar na tipificao do crime. Quem no transforma, nem
dissimula capitais ilegais, limitando-se a consumir e disfrutar diretamente do proveito de
crime precedente, ou restringindo-se a ajudar outros a faz-lo, no estaria propriamente
lavando capitais, mas realizando um comportamento atpico, constitutivo de mero
exaurimento da infrao penal antecedente, ou, no mximo, praticando receptao ou
favorecimento,28 respectivamente. Ademais, somente um comportamento idneo para
afetar a ordem econmica e financeira, capaz de oferecer riscos livre concorrncia,
livre inciativa, aos direitos do consumidor, ou ao funcionamento racional das atividades
econmicas e financeiras, pode ser relevante penalmente.
Por isso, ainda que a identificao de um nico bem jurdico - a ordem econmica e
financeira -, como objeto da tutela penal na perseguio do fenmeno criminoso que se
categoriza como lavagem de dinheiro, no seja isento de polmica, necessrio precisar
os motivos que justificam sua incriminao de forma autnoma, para a correta
subsuno dos fatos ao tipo legal. Estamos, nesse caso, diante de um bem jurdico
supraindividual, reconhecido no art. 170 da nossa CF/1988 (LGL\1988\3), e sobre o qual
deve incidir a valorao sobre a ofensividade dos comportamentos incriminados pela Lei
9.613/1998, como veremos no estudo dos tipos penais.
No podemos, portanto, perder de vista a noo de bem jurdico e sua funo crtica no
exame da legitimidade do Direito Penal.29 Como adverte Ana Elisa Bechara, referido
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O legislador penal descreve no art. 1. da Lei 9.613/1998, com redao dada pela Lei
12.683/2012, os comportamentos constitutivos de lavagem de dinheiro. O faz atravs da
descrio de uma figura principal, prevista no caput do art. 1., e de figuras equiparadas
nos 1. e 2., situando todas elas no mesmo marco penal, isto , submetendo-as
mesma cominao abstrata de pena, que de 3 a 10 anos de recluso e multa. Por meio
dessa previso legal pretendeu-se abarcar todas as etapas do processo de lavagem de
dinheiro, atendendo, assim, s recomendaes internacionais para o efetivo combate a
esse fenmeno criminoso.
O legislador penal tambm se referiu expressamente tipicidade e punibilidade da
tentativa no 3., e a causas de aumento de pena no 4.. Alm disso, estabeleceu
requisitos para a diminuio da pena, sua substituio e, inclusive, o perdo judicial, no
5..
Apesar da criminalizao autnoma da lavagem de capitais, por esse diploma legal, ela
se encontra vinculada prtica de uma infrao penal antecedente para que as prticas
de ocultao e dissimulao adquiram relevncia penal. A doutrina refere-se, por isso,
existncia de uma relao de acessoriedade limitada entre a infrao penal antecedente
e o crime de lavagem de dinheiro.31 Essa relao de acessoriedade no implica na
mesma relao de dependncia existente entre os atos de autoria e os atos de
participao no mbito do concurso de pessoas no crime. Pois no estamos tratando da
anlise do comportamento de agentes no mesmo crime, mas do pressuposto da
criminalizao da lavagem de dinheiro. Pode parecer, inclusive, inapropriado o uso da
mesma terminologia para tratar de questes diferentes, entretanto, o termo
acessoriedade limitada vem sendo utilizado amplamente, de modo que cabe especificar
aqui o sentido preciso que se lhe outorga no mbito da lavagem de dinheiro.
Quando a doutrina se refere relao de acessoriedade limitada existente entre a
infrao penal antecedente e os comportamentos posteriores de lavagem de dinheiro,
pretende-se esclarecer quais so os atributos ou caractersticas necessrios na infrao
penal antecedente para que o crime de lavagem seja punvel. De maneira similar ao
sentido do princpio da acessoriedade limitada da participao, necessrio que a
infrao penal antecedente seja tpica e antijurdica. Esse entendimento correto, pois,
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Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de lavagem de capitais, tratando-se, por
tanto, de crime comum, que no exige qualidade ou condio especial do agente.
Contudo, o estudo sobre o comportamento do sujeito ativo e sua conexo com a infrao
penal antecedente de grande interesse para a caracterizao do tipo penal em questo.
Referimo-nos relevncia penal da autolavagem (selflaudering).
A Lei 9.613/1998, mesmo aps a ampla reforma introduzida pela Lei 12.683/2012, no
tipificou expressamente a autolavagem. A redao do tipo no impede, contudo, que a
norma incriminadora seja interpretada no sentido de sua admissibilidade, de modo que
caberia, em tese, a imputao do crime de lavagem de dinheiro mesma pessoa que
praticou a infrao penal antecedente. Esse entendimento vem sendo esposado em
alguns julgados do STF, como foi o caso da deciso proferida no HC 92.279/RN,
publicado no DJe no dia 19.09.2008, onde se afirmou que a lavagem de dinheiro
crime autnomo, no se constituindo em mero exaurimento do crime antecedente. No
episdio, considerou-se que as condutas praticadas para o branqueamento do dinheiro
no constituam mero exaurimento do crime contra o sistema financeiro praticado pelo
mesmo agente. No mesmo sentido, vem se posicionando o STJ, como ocorreu na deciso
proferida no REsp 1.234.097/PR, publicado no DJe no dia 17.11.2011: No h que falar
em consuno entre o crime de evaso de divisas e do de lavagem de capitais, mas em
condutas autnomas, caracterizadoras de lavagem de dinheiro. A lavagem de dinheiro
pressupe a ocorrncia de delito anterior, sendo prprio do delito que esteja
consubstanciado em atos que garantam ou levem ao proveito do resultado do crime
anterior, mas recebam punio autnoma. Conforme a opo do legislador brasileiro,
pode o autor do crime antecedente responder por lavagem de dinheiro, dada
diversidade dos bens jurdicos atingidos e autonomia deste delito.
Na doutrina brasileira tambm existe um
autolavagem sob o argumento de que a
capitais, em relao infrao penal que
crimes, quando praticados pelo mesmo
questo, contudo, no est isenta de
lavagem. Nesse sentido, manifestam-se, por exemplo, Badar e Bottini, 41 para os quais
dissimulao o ato - ou conjunto de atos - posterior ocultao. Sob essa
perspectiva os atos de dissimulao consubstanciam-se no movimento de
distanciamento do bem de sua origem maculada ou na operao efetuada para
aprofundar o escamoteamento, e dificultar ainda mais o rastreamento dos valores. No
nosso entendimento, porm, a dissimulao pode operar-se j na primeira etapa do
processo de reciclagem, quando o comportamento caracteriza-se pela prtica dos
primeiros atos tendentes a disfarar a procedncia ilcita do capital. Sem embargo,
compreendemos o sentido especfico que se busca atribuir ao verbo dissimular, qual
seja, esclarecer que o caput do art. 1. alcana, inclusive, as sucessivas operaes
financeiras e comerciais orquestradas para distanciar progressivamente o capital de sua
origem ilcita. Tambm aqui necessrio constatar que as prticas de dissimulao
foram efetivamente concretizadas, pois a mera inteno de realiz-las no suficiente
para a caracterizao do crime de lavagem consumado.42
No demais destacar, reiterando, que o uso do produto do crime no caracteriza
lavagem, ao contrrio de equivocada interpretao dada em determinados momentos no
julgamento da APn 470/MG, mas, pelo contrrio, representa somente simples
exaurimento da infrao penal antecedente.
Quanto ao objeto material sobre o qual recai o comportamento criminoso, os atos de
ocultao ou dissimulao incidem sobre a natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes de infrao
penal. Tratam-se de coisas que possuam alguma espcie de valor passveis de ser
expressadas em termos monetrios.
De acordo com Barros,43 a natureza representa a prpria especificidade ou as
caractersticas estruturais ou intrnsecas dos bens, direitos ou valores; enquanto a
origem liga-se procedncia ou forma de sua obteno. Por localizao, entende-se
onde possa o objeto da lavagem ser encontrado; e, disposio, o local em que os bens,
direitos ou valores estariam acomodados ou organizados, ou, ainda, a forma como
seriam utilizados. A movimentao abrange os atos de deslocamento, circulao,
investimento e aplicao do objeto da lavagem. E, por fim, a propriedade diz respeito ao
ttulo que confere o exerccio das faculdades do uso, gozo, fruio e disposio de bens
mveis ou imveis que integrem o patrimnio proveniente da infrao penal
antecedente.
Alm disso, o legislador penal especifica a necessidade de que ditos bens sejam
provenientes, direta ou indiretamente, de infrao penal; logo, somente o produto ou o
proveito decorrente ou derivado de crime ou contraveno penal pode ser objeto
material de lavagem de dinheiro. Bens diretamente provenientes de infrao penal so
aqueles que decorrem imediatamente da infrao praticada, como, por exemplo, o
dinheiro auferido na corrupo, no trfico de drogas, no estelionato, no jogo do bicho, ou
as joias furtadas. Enquanto que bens indiretamente provenientes da infrao penal so
aqueles derivados da transformao ou substituio dos originais, como, v.g., os imveis,
aes, ou ttulos adquiridos com os proventos da infrao penal antecedente. Com essa
previso, o texto legal pretende que todos os envolvidos no processo de lavagem de
capitais sejam alcanados e punidos.
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aparncia lcita aos bens obtidos pelo crime,49 enquanto nestes objetiva-se assegurar o
proveito do crime, aguardando o melhor momento para usufru-lo, ou transmitir de
forma ilcita a posse ou direito real sobre o produto de crime antecedente,
respectivamente.50
Para melhor compreendermos o que estamos sustentando, exemplifiquemos da seguinte
forma: o agente que enterra dinheiro proveniente da prtica de crime, ou o esconde em
fundos falsos, realiza, do ponto de vista objetivo-formal, ocultao. Esse comportamento
ser em si mesmo atpico se o prprio agente do crime antecedente o faz, constituindose em mero exaurimento deste. Se a ocultao perpetrada por terceiro, poder,
dependendo das circunstncias, caracterizar receptao ou, subsidiariamente,
favorecimento real. Contudo, como sustentam Badar e Bottini, 51 se o agente enterra o
dinheiro e envia uma missiva solicitando os servios de um doleiro para realizar uma
transao dlar cabo, com o objetivo de dispor de equivalente soma em moeda
estrangeira, normalmente dlares ou euros, estar atuando com a finalidade de praticar
o crime de lavagem de dinheiro. A manifestao dessa inteno, no exemplo dado,
servir de prova para demonstrar que houve incio da execuo do crime, entretanto,
divergindo, venia concessa, da postura de Badar e Bottini, no restar caracterizado o
crime de lavagem de dinheiro na sua forma consumada, pois, alm da ocultao, seria
necessrio comprovar que a transao realmente efetivou-se atravs da disponibilizao
dos valores em moeda estrangeira, em conta no exterior.
No h previso legal da punibilidade da modalidade culposa, ao contrrio do que ocorre,
por exemplo, na Espanha, onde esta modalidade aparece expressamente tipificada no
art. 301.3 do Cdigo Penal (LGL\1940\2) espanhol.52
6.4 Consumao e tentativa
transformao de seu estado de ilcito para lcito. Basta, contudo, que essa alterao
ocorra ao menos uma vez para que o crime se concretize. Imagine-se, por exemplo, que
o proveito econmico do trfico de drogas seja convertido em aes de uma determinada
empresa. Comprovada a compra das aes, pode-se punir a lavagem de dinheiro como
crime consumado.
Imagine-se, agora, que aps a compra das aes, os ttulos que a representam sejam
armazenados no cofre de uma terceira pessoa com o objetivo de ocult-las. Observe que
aqui no se trata da mera deteno do produto da infrao penal antecedente, mas do
objeto da lavagem em si. Caberia a dvida sobre a tipificao do comportamento do
agente da ocultao, concretamente, se neste ltimo exemplo no estaria caracterizado
o crime de favorecimento real. Com efeito, nessa hiptese, a mera deteno do produto
obtido com a lavagem (isto , os ttulos que representam as aes adquiridas com o
proveito econmico proveniente do trfico de drogas) seria constitutiva do crime
tipificado no caput do art. 1., na sua forma consumada? Ou haveria a possibilidade de
tipificar o favorecimento real quando se auxilia o agente que pratica lavagem de
dinheiro?
O agente que oculta os ttulos das aes em seu cofre, realiza objetivamente o
comportamento de ocultar bens, direitos ou valores provenientes indiretamente da
prtica de um crime, entretanto, o injusto penal especfico do crime de lavagem de
capitais requer que o comportamento do agente esteja materialmente dirigido ao
processo de reciclagem. No havendo indcios suficientes que apontem para essa
finalidade, o correto tipificar o favorecimento real, pois a gravidade do injusto no
pode ser presumida. A ofensividade especfica ao bem jurdico tutelado, o sistema
econmico-financeiro, precisa ser demonstrada sob pena de desvirtuar a aplicao da
norma penal, transformado o Direito Penal num odioso instrumento repressivo aleatrio.
No nosso entendimento, cabe, portanto, em tese, a possibilidade de caracterizao de
favorecimento real, quando a infrao penal antecedente lavagem de dinheiro, pois
somente quando estiver demonstrada a finalidade de integrar o processo caracterstico
da reciclagem de capitais poder justificar-se a criminalizao autnoma do crime de
lavagem, em razo da maior gravidade do comportamento.
Questo tambm relevante em relao consumao o momento em que ela ocorre,
pois, dependendo de estarmos diante de um crime instantneo ou de um crime
permanente, distinto ser o incio da contagem do prazo prescricional, nos termos do
art. 111 do CP (LGL\1940\2), repercutindo, ainda, na soluo dos casos de conflito da lei
penal no tempo, em razo das alteraes introduzidas pela Lei 12.683/2012.
Como j manifestamos no nosso Tratado de Direito Penal,55 crime instantneo o que se
esgota com a prtica da conduta descrita no tipo (para os crimes de mera conduta) ou o
que se concretiza com a ocorrncia do resultado (para os crimes materiais). Instantneo
no significa praticado rapidamente, mas significa que uma vez realizados os seus
elementos nada mais se poder fazer para impedir sua ocorrncia. Ademais, o fato de o
agente continuar beneficiando-se com o resultado, como no furto, no altera a sua
qualidade de instantneo. Permanente aquele crime cuja consumao alonga-se no
tempo, dependente da atividade do agente, que poder cessar quando este quiser
(crcere privado, seqestro etc.). Nessa linha de raciocnio, crime permanente no pode
ser confundido com crime instantneo de efeitos permanentes (homicdio, furto), cuja
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O texto legal incrimina, ainda, nos 1. e 2. do art. 1. da Lei 9.613/1998, uma srie
de comportamentos que podem vir a integrar o processo delitivo de lavagem de capitais.
No 1. esto previstas, como formas equiparadas de lavagem, as seguintes hipteses:
converso de bens, direitos ou valores provenientes de infrao penal em ativos lcitos;
receptao do produto das infraes penais antecedentes; e importao ou exportao
de bens com falsos valores. Enquanto que no 2. do mesmo artigo so elencadas as
seguintes hipteses: utilizao do produto ilcito de infrao penal em atividade
econmico-financeira; e participao em grupo, associao ou escritrio que pratique
lavagem de dinheiro. Vejamos as principais caractersticas de cada uma dessas espcies
delitivas.
7.1 Das condutas incriminadas no 1. do art. 1. da Lei 9.613/1998 (com
redao dada pela Lei 12.683/2012)
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Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de lavagem de capitais na modalidade
do 1., I, tratando-se, portanto, de crime comum, que no exige qualidade ou
condio especial do agente. , contudo, controvertida a possibilidade de caracterizao
de autolavagem nesse caso.
Como j indicamos, a Lei 9.613/1998, mesmo aps a ampla reforma introduzida pela Lei
12.683/2012, no tipificou expressamente a imputao do crime de lavagem de dinheiro
mesma pessoa que praticou a infrao penal antecedente. Ainda assim parece no
haver divergncia acerca da admissibilidade em termos gerais da autolavagem, como
demonstramos na anlise do caput do art. 1.. As dvidas acerca da relevncia penal da
autolavagem na modalidade especfica do 1., I, contudo, aparecem, pois a simples
converso em ativos lcitos pode ser significativa de mero exaurimento da infrao penal
precedente.
Com efeito, se o prprio agente utiliza o proveito econmico obtido com a infrao penal
precedente para comprar, por exemplo, imveis, que so utilizados para seu prprio
desfrute, no ter praticado o crime de lavagem de dinheiro. Dessa forma, preciso
demonstrar, para a criminalizao da autolavagem na hiptese do 1., I, que o agente
atuou com finalidade de proceder o progressivo distanciamento do produto de infrao
penal de sua origem ilcita. Isto , que aps a converso, havia ainda a inteno de
continuar transacionando com os mesmos, dando continuidade ao processo de
reciclagem.
Sujeito passivo a coletividade que tem interesse na regularidade econmico-financeira.
A identificao do sistema econmico-financeiro como bem jurdico protegido permitenos identificar, conforme indicamos supra, a coletividade de cidados, na linha do
entendimento majoritrio, como sujeito passivo do crime de lavagem de dinheiro.
b) Tipo objetivo: adequao tpica
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primeiro lugar, se ditas expresses nos remete a uma valorao acerca da ilicitude
(concretamente sobre a conscincia da ilicitude ou sobre a possibilidade de alcan-la),
pode-se concluir que estamos diante de um elemento normativo do tipo. Ocorre que
admitir referidas expresses como elementares tpicas produz um indesejvel paradoxo:
como valorar sob a tica do dolo, que requer conhecimento atual, real, concreto acerca
dos elementos do tipo, o potencial conhecimento da ilicitude?
A fim de evitar complicaes sistemticas, a doutrina vem optando por conceituar a
expresso deve saber como identificadora do dolo eventual. No entanto, a admisso da
elementar deve saber como identificadora de dolo eventual impede que se demonstre
in concreto a impossibilidade de ter ou adquirir o conhecimento da origem ilcita do
produto receptado, na medida em que tal conhecimento presumido. E essa presuno
legal outra coisa no que autntica responsabilidade objetiva: presumir o dolo onde
este no existe. No entanto, reconhecendo-se a elementar deve saber como indicadora
de potencial conscincia da ilicitude, isto , como elemento integrante da culpabilidade,
independentemente de sua previso no prprio tipo penal, poder-se- demonstrar,
quando for o caso, sua inocorrncia ou mesmo a existncia de erro de proibio,
permitindo melhor adequao da aplicao da lei.
Com efeito, ante a reelaborao efetuada por Welzel do conceito de conscincia de
ilicitude, introduzindo-lhe o dever de informar-se, flexibilizou-se esse elemento, sendo
suficiente a potencial conscincia da ilicitude. No entanto, no basta, simplesmente, no
ter conscincia do injusto para inocentar-se. preciso indagar se havia possibilidade de
adquirir tal conscincia e, em havendo essa possibilidade, se ocorreu negligncia em no
adquiri-la ou falta ao dever concreto de procurar esclarecer sobre a ilicitude da conduta
praticada.66
A expresso deve saber, como elementar tpica, pura presuno, incompatvel com o
direito penal da culpabilidade. Pois, ou existe conhecimento atual dos elementos tpicos,
e o agente com esse conhecimento dirige-se contra o bem jurdico, seja de forma direta,
ou assumindo o risco de les-lo; ou o agente atua com violao das normas de cuidado
quando previsvel a ocorrncia do resultado tpico, caso em que poderia ser punido a
ttulo de culpa.
Por derradeiro, constar de texto legal a atualidade ou potencialidade de conscincia do
ilcito erronia intolervel, uma vez que a cincia penal encarregou-se de sua elaborao
interpretativa. A constatao de sua atualidade ou mera possibilidade fundamentar a
maior ou menor reprovabilidade da conduta proibida, a ser avaliada no momento de
aplicao da pena, e jamais como identificadora do dolo no prprio tipo penal.
Concluindo, a previso, isto , o conhecimento, deve abranger todos os elementos
objetivos e normativos da descrio tpica. E esse conhecimento deve ser atual, real,
concreto, e no meramente presumido. Agora, a conscincia da ilicitude, essa sim pode
ser potencial, mas ser objeto de anlise somente no exame da culpabilidade, que
tambm predicado do crime.
De todo o exposto, conclui-se que as elementares sabe e deve saber no so - ao
contrrio que sustentava a antiga doutrina penal brasileira - indicativas da espcie de
dolo (direto ou eventual), mas configuram to somente elementos normativos do tipo,
que estabelecem a graduao da maior ou menor censura da conduta punvel. Enfim,
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Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de lavagem de capitais na modalidade
do 1., II, tratando-se, tambm aqui, de crime comum, que no exige qualidade ou
condio especial do agente. Cabe, contudo, analisar a possibilidade de caracterizao de
autolavagem ante as hipteses de comportamento descritas no tipo, isto , em que
casos seria procedente a imputao do crime de lavagem de dinheiro tipificado no art.
1., 1., II, mesma pessoa que praticou a infrao penal antecedente. Essa
apreciao requer o estudo do significado e alcance dos elementos do tipo, como
veremos adiante.
Sujeito passivo a coletividade que tem interesse na regularidade econmico-financeira.
b) Tipo objetivo: adequao tpica
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d) Consumao e tentativa
A consumao do crime sob essa modalidade ocorre com a efetiva realizao dos
comportamentos descritos no tipo, isto , nas hipteses de aquisio, recebimento,
troca, dao ou recebimento em garantia, guarda, deteno para depsito,
movimentao e transferncia de bens provenientes de infrao penal. indispensvel
que se execute alguma dessas operaes para que o crime de lavagem de dinheiro se
consume.
No h maiores problemas para a caracterizao da tentativa na medida em que os
comportamentos descritos admitem fracionamento. O prprio legislador indicou
expressamente esta possibilidade no 3. do art. 1. da Lei 9.613/1998: A tentativa
punida nos termos do pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal (LGL\1940\2).
Previso, alis, absolutamente desnecessria, em razo do contedo do art. 12 do CP
(LGL\1940\2), sendo vlidas aqui as demais consideraes feitas acerca da tentativa,
quando do comentrio do inc. I. Ademais, a configurao da tentativa no decorre dessa
desnecessria e inadequada previso legal, mas da prpria natureza da infrao penal,
que plurissubsistente.
7.1.3 Importao ou exportao de bens com falsos valores ( 1., inc. III)
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Registre-se, por fim, que o inc. III refere-se expressamente apenas a importao ou
exportao de bens, omitindo-se, portanto, em relao a direitos e valores,
logicamente, pela prpria impropriedade dos mesmos para serem objeto de importao
e exportao. Por isso, na hiptese improvvel de algum lograr importar ou
exportar direitos ou valores, mesmo adquiridos criminosamente, no tipificar essa
modalidade esdrxula de lavagem de dinheiro, por absoluta inadequao tpica (por falta
de previso legal).
a) Sujeitos do crime
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de lavagem de capitais na modalidade
do 1., III, tratando-se, tambm aqui, de crime comum, que no exige qualidade ou
condio especial do agente. No existem maiores dificuldades para a caracterizao da
autolavagem, podendo coincidir, portanto, o agente da infrao penal precedente com o
agente da importao ou exportao de bens com valores no correspondentes aos
verdadeiros. Pode-se chegar a essa concluso facilmente, uma vez que importar e
exportar no representam o mero exaurimento da infrao penal antecedente. Com
efeito, referidas operaes comerciais em nada se assemelha ao consumo do proveito
econmico obtido com a infrao penal precedente.
Sujeito passivo a coletividade que tem interesse na regularidade econmico-financeira.
b) Tipo objetivo: adequao tpica
O inc. III tipifica o comportamento de quem importa ou exporta bens com valores
declarados no correspondentes aos verdadeiros com a finalidade de operar lavagem de
capitais. Importar, em linguagem simples, o mesmo que fazer entrar no Pas bens ou
mercadorias, e exportar, dele fazer sair. Os comportamentos incriminados incidem sobre
bens, diretamente provenientes de infrao penal e tais operaes, para serem
constitutivas desta modalidade de lavagem, devem ser realizadas com valores no
correspondentes aos verdadeiros: seja atravs da sobrevalorizao do valor real do
objeto importado ou exportado; ou de sua infravalorizao. Atravs dessas prticas seria
possvel, por exemplo, realizar grandes remessas de dinheiro para o estrangeiro, ou
receber grandes quantias do estrangeiro, como pagamento pela importao e exportao
de bens produto de crime, bom que se frise, de forma aparentemente lcita, com a
finalidade de reciclagem.
Esta modalidade de lavagem no se confunde com o contrabando nem com o
descaminho. Como afirmamos no vol. 5 do nosso Tratado de direito penal,71contrabando
consiste em importar (fazer entrar no Pas) ou exportar (dele fazer sair) mercadoria
proibida; enquanto que o descaminho significa iludir, no todo ou em parte, o pagamento
de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria
permitida. Na primeira hiptese, significa trazer mercadoria de fora para dentro do Pas,
ou levar para fora dele, cuja comercializao proibida, e configura o contrabando
prprio. Na segunda, o descaminho, que a importao ou exportao de mercadoria
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2. Incorre, ainda, na mesma pena quem: [redao dada pela Lei 12.683/2012]
I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes
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Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de lavagem de capitais na modalidade
do 2., I, tratando-se, tambm aqui, de crime comum, que no exige qualidade ou
condio especial do agente. Cabe, ainda, a possibilidade de caracterizao de
autolavagem, isto , a imputao do crime de lavagem de dinheiro na modalidade
descrita neste 2., I, mesma pessoa que praticou a infrao penal precedente. Podese chegar a essa concluso facilmente, uma vez que a utilizao de bens, direitos ou
valores provenientes de infrao penal em atividade econmico-financeira no
representa o mero exaurimento da infrao penal antecedente. Com efeito, a integrao
dos ganhos ilcitos na atividade econmico-financeira configura um injusto especfico que
em nada se assemelha ao mero consumo pessoal do proveito econmico obtido com a
prtica de crimes.
Sujeito passivo a coletividade que tem interesse na regularidade econmico-financeira.
b) Tipo objetivo: adequao tpica
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a interpretao da norma penal incriminadora deve ser sempre restritiva 72 para assim
limitar o alcance da proibio, de modo que somente podero ser considerados tpicos,
para efeito de aplicao do 2., I, aqueles comportamentos que recaiam sobre a
utilizao de bens, direitos ou valores diretamente provenientes de infrao penal. Isso
porque, falta de expressa meno ao advrbio indiretamente, no se pode presumir
que a utilizao na atividade econmica ou financeira de bens, direitos ou valores
substitudos ou transformados, seja constitutiva dessa especfica modalidade de lavagem
de dinheiro. Nesse sentido, possvel afirmar que o 2., I, possui um objeto material
mais limitado em relao ao caput do art. 1..73
Atividade econmica consiste na prtica de aes relacionadas com a produo,
transformao, distribuio, circulao e consumo de bens e servios, tendo como
finalidade a gerao de riqueza e a satisfao de necessidades humanas. E atividade
financeira versa sobre a prtica de aes relacionadas com a captao, obteno, gesto
e aplicao de recursos financeiros, como investimentos, emprstimos entre outros.
Pode parecer que o legislador incorreu num deslize ao no mencionar expressamente o
advrbio indiretamente, mas consideramos que atuou com consciente cautela, a fim de
no obstaculizar a atividade econmico-financeira das empresas, caso previsse
abstratamente a criminalizao de um comportamento que, possivelmente, pode
acontecer com alguma frequncia, mas de difcil identificao e evitao. Essa
dificuldade existe, inclusive, para o empresrio comprometido com o cumprimento das
normas legais, posto que, em muitas ocasies, o dinheiro lavado acaba sendo utilizado,
por inescrupulosos, juntamente com capitais lcitos para a realizao de transaes
legais, como o investimento em empresas e negcios lcitos.
Dessa forma, no momento de realizar o juzo de adequao entre o comportamento
praticado e o tipo incriminador do 2., I, necessrio, sob a perspectiva objetiva,
esclarecer se os bens, direitos ou valores utilizados na atividade econmica ou financeira
so diretamente provenientes de infrao penal. Estando excludos do mbito da
tipicidade, para efeito de aplicao do referido preceito legal, a utilizao de valores que
j foram previamente transformados em ativos de diferente natureza em relao ao
produto originrio da infrao penal precedente. Assim, se, por exemplo, os relgios,
joias e pedras preciosas obtidos com o roubo de uma joalheria so vendidos e o dinheiro
dessa transao utilizado na atividade econmica ou financeira, no seria aplicvel o
2., I, salvo se for de conhecimento do agente econmico ou financeiro, sob pena de
adotar-se autntica responsabilidade objetiva. No significa, contudo, que fato
semelhante no seja constitutivo de lavagem, pois seu enquadramento tpico pode ser
feito atravs da aplicao do caput do art. 1., ou seja, o aplicador dos recursos obtidos
com a venda do produto de furto ou roubo responde pela dissimulao ou ocultao
desse produto de origem ilcita.
Ademais, preciso distinguir a aplicao do presente tipo em relao receptao
qualificada, prevista no art. 180, 1., do CP (LGL\1940\2). A receptao qualificada
crime prprio, exigindo do sujeito ativo uma qualidade especial, qual seja, tratar-se de
comerciante ou industrial, que deve pratic-lo no exerccio de seu mister profissional,
mesmo que irregular ou clandestino. O tipo penal do 2., I, do art. 1. da Lei
9.613/1998, com redao dada pela Lei 12.683/2012, ao contrrio, crime comum,
podendo ser praticado, em tese, por qualquer pessoa que decida realizar uma operao
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econmica e financeira.
A receptao qualificada composta por um tipo misto alternativo, isto , de contedo
variado, e os verbos nucleares so os seguintes: adquirir, receber, transportar, conduzir,
ocultar, ter em depsito, desmontar, montar, remontar, vender, expor venda e utilizar.
Possui em comum com o 2., I, da Lei 9.613/1998, com a redao da Lei
12.683/2012, a tipificao da utilizao de coisa que proveniente de crime. Existem,
entretanto diferenas entre ambas as figuras. O objeto material sobre o qual recai a
conduta incriminada, na receptao limitado a coisa, enquanto nesta modalidade de
lavagem bens, direitos ou valores; ademais, na receptao, o objeto material de
utilizar somente o produto de crime, enquanto que na lavagem de dinheiro possvel
que a utilizao recaia sobre o produto de crime ou de contraveno penal. Alm disso, a
utilizao no crime de receptao qualificada se faz no mbito mais restrito de atividade
comercial ou industrial, enquanto que para a caracterizao da lavagem de capitais, a
utilizao pode acontecer em qualquer atividade econmica ou financeira. Por ltimo,
sob a perspectiva objetiva, cabe observar que o agente da receptao no pode coincidir
com o agente do crime que a precede; enquanto que cabe a punibilidade da
autolavagem, podendo coincidir o agente da infrao penal antecedente com o agente
dos atos de reciclagem.
c) Tipo subjetivo: adequao tpica
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Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, tratando-se de crime comum. O tipo
penal no exige nenhuma qualidade ou condio especial do sujeito ativo, podendo
qualquer pessoa integrar um grupo, associao ou escritrio que pratique o crime de
lavagem. H, ainda, a possibilidade de caracterizao de autolavagem, isto , a
imputao do crime de lavagem de dinheiro na modalidade descrita neste 2., II,
mesma pessoa que praticou a infrao penal precedente.
Sujeito passivo a coletividade que tem interesse na regularidade econmico-financeira.
c) Tipo objetivo: adequao tpica
Admitindo-se como possvel a aplicao literal da norma do inc. II, o crime estaria
consumado com a simples admisso do agente como integrante - a qualquer ttulo e
para o exerccio de qualquer funo - de um grupo, associao ou escritrio, sabendo
que este pratica lavagem de dinheiro. Estaramos diante de um crime de mera conduta,
de consumao instantnea. Sem embargo, no nosso entendimento, o inc. II no pode
ser aplicado se no restar demonstrado que o agente realizou efetivos atos de
participao no processo de reciclagem de capitais. Com isso deixamos claro que a
punio como crime autnomo da participao em coletividade, que tenha por atividade
a prtica da lavagem de dinheiro, somente se legitima quando o agente realiza algum
comportamento que efetivamente represente uma colaborao, conscientemente
dirigida ao processo de reciclagem.
A participao seria, em tese, possvel, caso o sujeito tentasse participar em uma
coletividade dessas caractersticas, mas seria um absurdo conceber semelhante
expanso da punibilidade, se admitssemos punir tambm aquele que quer participar em
um futuro e eventual projeto criminoso.
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Financieros, Banco Mundial, Unidad de Integridad de Mercados Financieros, 2004. p. 9).
3 THE EGMONT GROUP OF FINANCIAL INTELLIGENCE UNITS, About the Egmont Group.
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6 FATF-GAFI, International Standards on Combating Money Laundering and the Financing
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eylaunderingandthefinancingofterrorismproliferationthefatfrecommendations.html].
Acesso em: 27.08.2012.
7 Isidoro Blanco Cordero, La lucha contra el blanqueo de capitales procedentes de las
actividades delictivas en el marco de la Unin Europea. EGUZKILORE, vol. 15, p. 9.
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18 Idem, p. 19.
19 Isidoro Blanco Cordero, Eficacia del sistema de prevencin del blanqueo de
capitales... cit., p. 119.
20 Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 50.
21 Confira a respeito a anlise crtica de Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz
Bottini, op. cit., p. 50-52.
22 Nesse sentido tambm se manifestam Luiz Regis Prado, op. cit., p. 360; Marco
Antonio de Barros, Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas. 3. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Ed. RT, 2012. p. 43.
23 Mercedes Prez Manzano. Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio
de la abogaca y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales. La Ley Penal, vol. 53, p.
9.
24 Idem, p. 8-10.
25 Confira a respeito Mercedes Prez Manzano, op. cit., p. 8-10; Gustavo Henrique
Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 55-57.
26 Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, op. cit., p. 69, a traduo para o portugus
nossa.
27 Confira a respeito, Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, op. cit., p. 64; Gustavo
Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 54-57.
28 Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, op. cit., p. 69.
29 Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal. Parte geral. 17. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012. vol. 1, p. 40-41.
30 Ana Elisa Liberatore S. Bechara. Critrios poltico-criminais da interveno penal no
mbito econmico: uma lgica equivocada. In: Alberto Silva Franco e Rafael Lira
(coords.). Direito penal econmico, questes atuais. So Paulo: Ed. RT, 2011. p. 57.
31 Carlos Martnez Bujn-Prez, Derecho penal econmico. Valencia: Tirant lo Blanch,
2002. p. 326-327. Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 80,
preferem o uso da expresso relao de acessoriedade material.
32 Ana Elisa Liberatore S. Bechara, op. cit., p. 66.
33 Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 68.
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65 Francisco Muoz Conde e Mercedes Garca Arn, Derecho penal. Parte general. 8. ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2010. p. 268.
66 Cezar Roberto Bitencourt, Teoria geral do delito. So Paulo: Ed. RT, 1997. p. 206.
67 H. H. Jescheck, Tratado de derecho penal. Trad. Santiago Mir Puig e Francisco Muoz
Conde. Barcelona: Bosch, 1981. p. 628. Jescheck cita, na nota 19, Binding, o criador da
teoria do dolo, que admitia a distino entre a oposio consciente ao Direito e lei
moral e a desateno inconsciente daquele ou desta.
68 Tambm favorveis tese de que o tipo penal em questo somente punvel quando
praticado com dolo direto, Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p.
109.
69 Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal. Parte geral cit., p. 522-523.
70 Nesse sentido se manifesta Marco Antonio de Barros, op. cit., p. 162-163.
71 Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal. Parte especial. 6. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012. vol. 5, p. 128-131.
72 Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal. Parte geral cit., p. 193.
73 Nessa linha de entendimento manifestam-se Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo
Cruz Bottini, op. cit., p. 110-111.
74 Confira a respeito Marco Antonio de Barros, op. cit., p. 165-166; Gustavo Henrique
Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 112-114.
75 Sobre os princpios limitadores do poder punitivo estatal e a concepo de bem
jurdico, confira Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal. Parte Geral, cit., p.
40-69.
76 Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal. Parte geral cit., p. 40-41.
77 Marco Antonio de Barros, op. cit., p. 166-168; Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo
Cruz Bottini, op. cit., p. 114-115. Em sentido oposto ao que defendemos no texto, Luiz
Regis Prado considera que, apesar do inc. II do 2. permitir a imputao tpica ao
sujeito que no pratica atos caractersticos de lavagem ou de ocultao, a
responsabilidade penal consequncia natural do concurso de pessoas (art. 29, CP
(LGL\1940\2)) e do princpio da culpabilidade - imputao subjetiva -, que veda a
responsabilidade objetiva (arts. 18-19) (op. cit., p. 367-368). No nosso entendimento,
venia concessa, referido autor incorre em uma grande contradio, porque quem no
pratica atos de lavagem, no pode ser visto e punido como partcipe do crime.
78 William Terra de Oliveira, op. cit., p. 127.
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