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CLAUDIO ALBERTO GABRIEL GUIMARES

REVISO

CRTICA

DA

PENA

PRIVATIVA

DE

LIBERDADE:

UMA

APROXIMAO DEMOCRTICA
CLAUDIO ALBERTO GABRIEL GUIMARES1

Resumo: objetiva o presente artigo suscitar o debate sobre a pena privativa de liberdade,
discorrendo-se sobre seus vrios momentos na histria, suas principais teorias
legitimadoras e, finalmente, sua possvel aplicao em um Estado democrtico e de Direito.
Palavras-chave: pena privativa de liberdade, democracia, funes da pena.

Sumrio: 1. introduo 2. breve abordagem histrico-doutrinria sobre a pena privativa de


liberdade 3. perspectivas para a pena privativa de liberdade: por uma drstica reduo 4.
concluso

1. INTRODUO

No presente artigo, a limitao das formas de coero punitiva estatal a uma de


suas espcies, qual seja, a pena privativa de liberdade, no s proposital como, tambm,
necessria, haja vista que so grandes as dificuldades para a correta delimitao do
horizonte do saber jurdico-penal2, impondo-se caso se queira realmente discutir a srio
os limites do direito de punir distinguir a pena privativa de liberdade, apesar das teorias
no se referirem exclusivamente a ela, das outras formas de punio.
1

Promotor de Justia do Estado do Maranho, sendo Promotor titular da 4 Promotoria de Investigao


Criminal, Coordenador-geral dos cursos de Ps-graduao do UNICEUMA, Professor da Graduao e Psgraduao do UNICEUMA, Coordenador Estadual da Associao Brasileira de Professores de Cincias
Penais - ABPCP, Especialista em Direito, Estado e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina,
Especialista em Docncia Superior Pelo UNICEUMA, Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal
de Pernambuco, Doutor em Direito Penal pela Universidade Federal de Pernambuco e Doutorando em
Criminologia pela Universidade Federal de Santa Catarina. calguimaraes@yahoo.com.br
2
Segundo Stratenwerth (1996, p. 37-38, traduo nossa) ameaar com a pena pblica e imp-la como
uma forma precria de interao social um processo altamente complexo, com muitas facetas, com
conseqncias desejadas e indesejadas, diretas e indiretas, previsveis e desconhecidas, que no podem ser
reduzidas a uma simples relao de causa e efeito. A teoria da pena tem que configurar o marco dentro do
qual cheguem a seu propsito todos estes aspectos, com a liberdade de complement-los e revis-los
segundo o estado dos nossos conhecimentos empricos e critrios tericos, exigindo, antes de mais nada, o
controle das decises normativas em que subjazem o reconhecimento e a classificao dos possveis fins da
pena. Em outras palavras, o discurso sobre o sentido e o fim da pena no algo que esteja concludo, como
se houvssemos encontrado de uma vez por todas a resposta correta, seno uma daquelas tarefas para qual
nunca haver uma soluo definitiva.

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A razo de tal posio no s de ordem metodolgica, na qual a parcializao


pressuposto para o conhecimento, j que todo saber particular, porque constitui um
conjunto de conhecimentos parciais, no se coadunando a Cincia com totalidades ou
generalidades, mas, principalmente, pelo fim almejado pelo presente trabalho, que tem por
objeto privilegiado a democracia, ente este sempre atingido pela supresso da liberdade
humana, forma estatal extrema de controle social.
Portanto, partindo-se da concepo que afirma serem as relaes entre a
Constituio, a manuteno do poder poltico e a violncia do poder punitivo
exacerbadamente estreitas, e que a privao da liberdade humana (onde no se adota a pena
de morte) a expresso mxima de tal violncia, privilegiaremos tal espcie de sano por
entendermos que, se analisarmos as teorias que embasam a aplicao das penas sob o foco
da pena privativa de liberdade, efluir com mais clareza o uso eminentemente poltico das
sanes penais como um todo3.
Desse modo, buscar-se-, antes de mais nada, investigar qual o espao que
ainda pode ser viabilizado para o uso da privao da liberdade humana, dentro de uma
concepo onde a democracia seja o ente que constitui a base fundamental no qual se
legitima o Estado.

2. BREVE ABORDAGEM HISTRICO-DOUTRINRIA SOBRE A PENA


PRIVATIVA DE LIBERDADE

certo que somente a partir da Idade Moderna, especialmente com os ideais


pugnados pela ilustrao que francamente combatiam o Direito Penal do terror, pautado
nas penas corporais e de morte, a servio do poder absoluto , que surgem as primeiras
preocupaes com a diferenciao dos possveis fins das penas e, numa abordagem lgica,
das antinomias inerentes aos mesmos4.

Ferrajoli (2002b, p. 35) pontua: Creio que j hora de pr em questo a centralidade do crcere como pena
primria do nosso sistema penal. Zabala (1992, p. 156) adverte: Justamente porque a priso permaneceu
como a nica modalidade da pena que se pretende justificar a pena justificando a priso. Andrade (1997,
p. 175) ratifica: O poder legislativo , de qualquer modo, a fonte bsica da programao do sistema,
enquanto as principais agncias de sua operacionalizao so a Polcia, a Justia e o sistema de execuo de
penas e medidas de segurana, no qual a priso ocupa o lugar central.
4
Uma abordagem eminentemente filosfica da pena pode ser encontrada em Garapon; Gros; Pech (2001).

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Nesse momento histrico, portanto, houve um novo direcionamento no estudo


das punies, o que significa, elaborar com mais preciso as diferentes conseqncias que
se produziro na teoria e na prtica [...] com a discusso mais precisa acerca das classes
individuais de pena, que foram combatidas por inadmissveis, cruis, danosa ou inclusive
inteis. (STRATENWERTH, 1996, p. 9, traduo nossa).
No contexto acima traado vem a lume a pena privativa de liberdade,
acompanhando a ideologia burguesa de trabalho, fundamentada no princpio do less
eligibility, segundo o qual as condies de vida no crcere deveriam ser sempre menos
favorveis que as condies de vida das categorias mais baixas dos trabalhadores livres o
que, j na origem, demonstra que nenhuma das teorias da punio, nem a absolutista nem
a teleolgica, esto aptas a explicar a introduo de certos mtodos de punio no interior
da totalidade do processo social5. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 1999, p.16)
No obstante tal assertiva, no mbito da doutrina sobre as conseqncias
jurdicas do crime, intensifica-se o debate em torno das mais variadas explicaes sobre os
fundamentos e os fins atribudos pena privativa de liberdade6.
Para tanto foram formuladas as teorias absolutas, que concebem a pena como
um fim em si mesmo e prescindem de qualquer outro fim que ela possa objetivar7; as
teorias relativas, que entendem que o sentido da pena e do Direito Penal se encontra
5

Rusche e Kirchheimer (1999, p. 18) so categricos em afirmar que Para efeito de adotar uma abordagem
mais frutfera para a sociologia dos sistemas penais, necessrio despir a instituio social da punio de
seu vis ideolgico e de seu escopo jurdico e, por fim, trabalh-la a partir de suas verdadeiras relaes. [...]
A punio no nem uma simples conseqncia do crime, nem o reverso do crime, nem tampouco um mero
meio determinado pelo fim a ser atingido. A punio precisa ser entendida como um fenmeno
independente seja de sua concepo jurdica, seja de seus fins sociais. [...] Todo sistema de produo tende a
descobrir punies que correspondam s suas relaes de produo. , pois, necessrio pesquisar a origem e
a fora dos sistemas penais, o uso e a rejeio de certas punies, e a intensidade das prticas penais, uma
vez que elas so determinadas por foras sociais, sobretudo pelas foras econmicas e conseqentemente
fiscais. Sobre o tema, Mellosi e Pavarini (1987, p.33, traduo nossa) informam que Uma srie de leis
publicadas entre o sculo XIV e o XVI estabeleciam uma taxa mxima de salrio acima da qual estava
proibido contratar (e penalmente sancionado); no havia nenhuma possibilidade de contratao coletiva de
trabalho; e at se chegou a determinar a obrigao do trabalhador de aceitar o oferecimento da primeira
oferta de emprego. dizer, o trabalhador estava obrigado a aceitar qualquer trabalho, e com as condies
que estabelecia o empregador. O trabalho forado nas casas de correo ou workhouses estava pois dirigido
a dobrar a resistncia da fora de trabalho, ao fazer aceitar as condies que permitiam em grau mximo a
extrao do mais valia.
6
Sobre a historiografia da pena privativa de liberdade imprescindvel a leitura de Foucault (1993, p. 11-124;
2002, p. 129-143). Para aprofundamento no tema Garca Valds (1997), Burillo Albacete (1999).
7
Parece haver uma contradio na essncia mesmo da teoria retributiva, haja vista que uma das vertentes
desta teoria entende que o delinqente deve ser punido para que a vtima reencontre a paz, o que no deixa
de ser uma finalidade que se encontra fora do mbito do fim em si mesmo da teoria retributiva.

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exatamente nos fins que com este direito e com estas sanes podem ser buscados, e as
teorias mistas, que englobam tanto os fins retributivos como tambm os preventivos,
justapondo-os em construes eclticas, no se constituindo em algo novo, seno, to
somente, em novas combinaes e formulaes das tradicionais teorias.
Importante ressaltar que grande parte dos penalogistas8 distingue os fins
almejados pela pena, inerentes s teorias utilitrias, dos fundamentos da mesma,
encontrados somente nas teorias retributivas, conforme salienta Rodrigues (1995, p. 156),
quando afirma que
Se quisermos continuar a usar a bipartio usual, devemos ento
faz-lo hoje, repete-se com a conscincia de que estamos a dar
respostas a perguntas diferentes. Em suma: de que ela constitui uma
arrumao no para um, mas para dois problemas distintos. Se com
as teorias preventivas se encontra (tambm) soluo para as
questes da finalidade da pena, j com a teoria retributiva estamos a
lidar com o problema da justificao da pena.
No mbito poltico hodierno, est na pauta do dia a discusso sobre as funes
manifestas e latentes (reais) do poder punitivo estatal9, no qual aquilo que parece estar se
concretizando um absoluto predomnio da utilizao com fins polticos da pena
privativa de liberdade em suas funes no declaradas, portanto latentes, sobre aquelas
funes cujos fins esto pretensamente legitimados pela doutrina penal e que esto
inseridos no conceito do jus puniendi, as funes manifestas ou reais. (ZAFFARONI, 2003,
P. 87-90)
Neste mesmo diapaso, Mir Puig (1994, p. 15-17) faz uma aproximao
axiolgica entre os fins da pena e os fins do Estado que, para ele, deve ser Social e
8

Ferrajoli (2002a, p. 208-209) entende que a legitimao externa da pena seja separada da sua legitimao
interna, isto , seja assegurada a separao entre direito e moral que impede a autolegitimao do primeiro
prescindindo dos seus contedos; Seja possvel responder, alm da pergunta por que punir? pergunta que
lhe prejudicial por que proibir?, a qual, evidentemente, desloca tanto a pena como as proibies em si
consideradas para finalidades externas.
9
Sobre tal tema Zaffaroni (2003, p. 88) enftico ao afirmar que O poder estatal concede s suas instituies
funes manifestas que so expressas, declaradas e pblicas. Trata-se de uma necessidade republicana; um
poder orientador que no expresse para que exercido no pode submeter-se ao juzo de racionalidade.
Porm, em geral, essa funo manifesta no coincide por completo com o que a instituio realiza na
sociedade, ou seja, com suas funes latentes ou reais. Na apresentao da obra de Melossi; Pavarini
(1987, p. 7, traduo nossa), Modona afirma que o crcere, e as demais instituies de confinamento, so
lugares fechados, e portanto esto isolados e separados da sociedade livre, mas essa separao resulta mais
aparente do que real, j que o crcere no faz mais do que manifestar ou levar ao paroxismo modelos
sociais ou econmicos de organizao que se intentam impor ou que j existem na sociedade.

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Democrtico de Direito o que, em ltima instncia, far com que os fins da pena estejam
intimamente ligados aos fins pugnados pelo Estado.
Assim sendo10, afasta-se a absolutizao das penas fundadas em uma concepo
metafsica de justia desvinculada dos fins polticos garantidos pela Constituio do Estado
Social e Democrtico de Direito, garantindo-se desse modo para o referido autor , uma
correta e fundamentada aplicao das sanes punitivas.
Outro ponto nodal da discusso contempornea sobre o poder punitivo, diz
respeito ao carter eminentemente simblico do Direito Penal, que corresponderia
completa impossibilidade de se dar efetividade as previses legislativas, por absoluta
carncia material dos meios necessrios, acarretando o descrdito do Sistema Penal.
Alguns autores, em completa oposio a tal crtica, analisam esse distrbio
sistemtico como uma conseqncia prevista e de menor importncia, j que a funo
simblica tem a importante misso de criar e reforar representaes ideolgicas que, em
ltima instncia, servem de instrumento de controle social, fim ltimo e real do Sistema
Penal. (TERRADILOS BASOCO, 1991, p. 10-11)
Por outro lado, muitos so os ataques intentados contra essa forma de punio,
existindo quem advirta ser a prpria aplicao da pena um jogo de azar. (RODRIGUES,
1995, p. 12)
Em um mbito mais ortodoxo, entende-se que as funes atribudas pelas
teorias positivas da pena foram enunciadas em quantidade e disparidades tais que as
fizeram sempre parecer mltiplas, contraditrias e incompatveis (ZAFFARONI, 2003,
p.97), assim como os que afirmam a total falncia da pena de priso e, por via de
conseqncia, a falncia do Direito Penal como um todo, pugnando assim pela sua total
abolio11. (HULSMAN; CELIS, 1997, p. 86; 119)
10

imperioso frisar, por se achar intimamente ligada aos objetivos do presente artigo, que a posio de Mir
Puig (1994, p. 22) fundamentada em um conceito real de democracia, j que o mesmo adota como
referencial o artigo 9 da Constituio da Espanha, verbis: Corresponde a los poderes pblicos promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos em que se integran sean
reales y efectivas, remover los obstculos que impidam o dificulten su plenitud, y facilitar la participacin
de todos los ciudadanos em la vida poltica, econmica, cultural y social. Sobre o tema cfr. Rodrigues
(1995, p. 241-245).
11
Importante citar na ntegra as palavras de Hulsman; Celis (1997, p. 86-87), haja vista que tal tema sempre
desperta grandes controvrsias: Falei algumas vezes em abolir a pena. Quero me referir pena tal qual
concebida e aplicada pelo sistema penal, ou seja, por uma organizao estatal investida do poder de
produzir um mal sem que sejam ouvidas as pessoas interessadas. Questionar o direito de punir dado ao

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Foucault (2003, p. 4), j em 1971 comentando as condies em que se dava o


cumprimento de pena de priso nos crceres franceses, advertia que o intolervel, imposto
pela fora e pelo silncio, cesse de ser aceito.
Ferrajoli (2002b, p. 32), por sua vez, entende que o Direito Penal deve ser
mnimo e que a aplicao de penas deve se constituir em uma tcnica de minimizao da
violncia na sociedade, a saber: da minimizao da violncia dos delitos, mas tambm da
minimizao da reao aos delitos e afirma12:

claro que tal paradigma se contrape no somente s tradicionais


doutrinas retributivistas da pena la Kant ou la Hegel que
resultam de uma concesso supersticiosa e punitiva da relao entre
delito e pena, e tambm das tradicionais doutrinas que utilizam a
preveno ou defesa social, sejam estas de preveno geral ou
especial, que assumem, todas, como ponto de vista e parmetro a
utilidade para a maioria no desviada13.
Roxin (1998, p.15-16), por sua vez, adverte para a inclinao da doutrina em
permanecer adstrita s formulaes feitas no passado, para explicar a legitimao e os
limites do poder estatal de punir, transmitindo o saber por mera repetio, como se tais
teorias constitussem respostas acabadas.
Na verdade para o autor em comento , a legitimao da pena se trata de
difcil trabalho, posto que incide sobre a problemtica da sociedade e do Estado de direito
adaptada s particularidades de hoje, sendo imprescindvel ento para que se chegue a
respostas que se coadunem com a complexidade e transformaes contnuas que sofrem o
complexo social , uma atualizao crtica das vrias vertentes tericas que fundamentam e
legitimam o jus puniendi.
Baratta (1985, p. 8, traduo nossa) reconhece em relao s teorias das penas,
as gravssimas aporias tericas e contradies prticas nas quais a cincia penal tradicional

Estado no significa necessariamente rejeitar qualquer medida coercitiva, nem tampouco suprimir
totalmente a noo de responsabilidade pessoal. preciso pesquisar em que condies determinados
constrangimentos como a internao, a residncia obrigatria, a obrigao de reparar e restituir, etc...
tm alguma possibilidade de desempenhar um papel de reativao pacfica do tecido social, fora do que
constituem uma intolervel violncia na vida das pessoas.
12
Um amplo estudo da aplicao da pena baseado no garantismo de Ferrajoli foi realizado por Carvalho e
Carvalho (2001).
13
Em profundidade, Ferrajoli (2002a).

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e a poltica criminal, j h vrios anos, parecem estar imbricadas, dando a impresso de que
giram sobre si mesmas em uma extenuante tarefa detalhista dedicada a revisar a teoria e
em uma indecisa marcha sobre seus prprios passos, orientados a comprovar a poltica e a
ideologia.
Logo, fica claro, que a discusso sobre os fins que o Direito Penal persegue
tudo menos simples, razo pela qual no atual contexto scio-poltico-cultural brasileiro,
imperioso que nos questionemos: O que pena? Por que se pune? Quais os fins da pena
privativa de liberdade? Quais os efeitos por ela produzidos? a priso um meio apropriado
para combater e sancionar as formas de conduta desviadas? Enfim, qual o seu custobenefcio? Pune-se para prevenir que futuros delitos venham a ser cometidos (preveno
geral) ou para evitar que sejam novamente cometidos por quem j os praticou (preveno
especial), ou simplesmente para retribuir, com sofrimento, o mal causado pelo delinqente?
Ou seja, a pena fim em si mesma ou corresponde a uma finalidade?
Eis as questes vitais que devem direcionar um debate acerca da atual busca de
legitimidade pela qual passa a pena de priso14; impe-se, pois, uma anlise impostergvel
de suas perspectivas, objetivando, sobretudo, distinguir as mltiplas formas que cada uma
das teorias utiliza para justificar o direito de punir, com a finalidade precpua de saber se
qualquer uma delas absolutas ou relativas idnea para fornecer uma teoria da pena da
qual se possa derivar conseqncias jurdicas concretas.

3. PERSPECTIVAS PARA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: POR UMA


DRSTICA REDUO

O ponto de partida para configurao de um novo pensamento na esfera das


punies no pode afastar-se da anlise relativa violncia estrutural, entendida esta como
represso das necessidades reais das pessoas.

14

Stratenwerth (1996, p. 14, traduo nossa) chama a ateno para a existncia de uma difundida sensao
de que as respostas tradicionais j no bastam, que os possveis fins da pena tm que estar determinados de
modo distinto ou com mais preciso que at agora, ainda quando a discusso, de um modo geral, siga sendo
sempre conduzida com as categorias conceituais tradicionais de teorias absolutas e relativas, de retribuio,
preveno geral e preveno especial.

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Tal violncia no seria to grave e espria, no fosse o fato de que a represso


das necessidades de muitos satisfar a opulncia de poucos15.
Segundo Baratta (1993, p. 47), A violncia estrutural uma das formas de
violncia; a forma geral de violncia em cujo contexto costumam originar-se, direta ou
indiretamente, todas as outras formas de violncia.

Neste contexto, de ampla violncia estrutural, originada pelo egosmo de


consumo, as minorias privilegiadas escamoteiam a origem da mesma e apontam em direo
criminalidade como causa principal de todas as querelas sociais.
Assim, o grande problema social e poltico a ser enfrentado a violncia,
reconhecem os detentores do poder, entretanto, como sinnimo de criminalidade. No a
criminalidade dos poderosos, de colarinho branco ou dourado, causa de eroso social, e sim
a criminalidade visvel, tosca, de sangue, estampada na mdia diariamente como fator
garantidor de audincia.
Neste ponto, d-se a convergncia de ambas as formas de violncia, a
estrutural, gerada pela prtica dos crimes imanentes aos poderosos, cujo fim precpuo a
manuteno do suprfluo e, por via de conseqncia, do status quo, e a violncia criminal,
decorrente, no mais das vezes da violncia estrutural.
Tal convergncia atinge seu paroxismo quando, em razo do pretenso combate
criminalidade comum, os privilegiados, reprimem com violncia fsica, leia-se sistema
penal, as reivindicaes daqueles que so vtimas da violncia estrutural.
Em suma, o Direito Penal o mais eficaz e efetivo meio de controle social, no
de resoluo de conflitos sociais16; esta concepo, salvo melhor juzo, no pode se
harmonizar com qualquer postura que tenha por base ideais democrticos.

15

H muito tempo Foucault (2002, p. 132) chamava a ateno para o fato de que A priso fabrica
delinqentes, mas os delinqentes so teis tanto no domnio econmico como no poltico. Os delinqentes
servem para alguma coisa.
16
Sobre o tema cfr. excelente artigo de Dornelles (1998, p.103-120), em que a tnica se d em torno da
afirmao de que No Brasil, a polcia, como a priso, tem o papel de intimidao absoluta, atravs do
terror, daqueles segmentos sociais que ameaam os privilgios das elites. Neste ponto continuam vlidas
as observaes feitas por Rusche e Kirchheimer (1999, p. 18; 32) de que [...] todo sistema de produo
tende a descobrir punies que correspondem s suas relaes de produo. [...] Quanto mais
empobrecidas ficavam as massas, mais duros eram os castigos, para fim de dissuadi-las do crime.
Especificamente sobre a macrocriminalidade financeira cfr. Cervini (1999, p. 111-120).

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J h algum tempo a doutrina antecipava o problema, chegando Vervaele


(1992, p. 69) a questionar: A pena como resposta criminalidade, ou a pena como
resultado de processos sociais de criminalizao? Estas duas vises do penal e da pena
dominam, hoje, o debate, no momento em que a crise do Estado-Providncia coloca em
questo a relao entre poder poltico e societ civile.
Do exposto dessume-se que o Direito Penal atua sobre as conseqncias e no
sobre as causas da violncia, sobre comportamentos que levam aos conflitos e no em razo
da origem de tais comportamentos. Intervm sobre pessoas e no sobre situaes, sempre
reativamente, nunca preventivamente, ou seja, depois que as conseqncias do delito j se
produziram e no podem mais ser eliminadas, quando muito, reparadas. (BARATTA, 1993,
p. 50-51)
Logo, que funo poder cumprir a pena dentro das relaes sociais
sucintamente traadas nas linhas acima? Karam (1994, p. 116) categrica ao afirmar que
A pena s se explica e s pode se explicar em sua funo simblica de manifestao de
poder e em sua finalidade no explicitada de manuteno e reproduo deste poder,
contribuindo desta forma, para manuteno das relaes desiguais de propriedade e acesso
aos bens, que na maioria das vezes se constituem em necessidades fundamentais17.
Pela pertinncia em relao ao assunto, transcrevemos na ntegra o
posicionamento de Baratta (1993, p. 54):
Em geral, a imagem da criminalidade promovida pela priso e a
percepo dela como uma ameaa sociedade, devido atitude de
pessoas e no a existncia de conflitos sociais, produz um desvio de
ateno do pblico, dirigida principalmente ao perigo da
criminalidade ou s chamadas classes perigosas, ao invs de
dirigir-se violncia estrutural. Neste sentido, a violncia criminal
adquire na ateno do pblico a dimenso que deveria corresponder
violncia estrutural, e em parte contribui a ocult-la e mant-la.

17

Sanguin (1992, p. 124) chama a ateno para o fato de que A lei simblica, portanto, expressiva,
representa um gesto feito para exaltar os valores de um grupo social e desacreditar os valores de um outro
grupo, uma vez que sempre os smbolos tm a funo de fazer reconhecer os amigos dos inimigos.

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J na sua gnese, a pena privativa de liberdade se mostrou como instrumento a


servio dos interesses das classes privilegiadas, funcionando o crcere como instituio de
domesticao e disciplina dos grupos marginalizados da sociedade18.
Tomando-se em conta, tendo em vista a argumentao exposta, que o Direito
Penal no cumpre a importante funo de limitao do poder punitivo, razo de ser de sua
moderna existncia, e que as penas, na verdade, objetivam cumprir funes no declaradas,
posto que nem internamente, dentro do sistema dogmtico de anlise, conseguem chegar a
uma fundamentao e legitimao plausvel e factvel, resta-nos buscar alternativas.
Qualquer alternativa preocupada com a diminuio das desigualdades e,
portanto, comprometida com a democracia, parte necessariamente da reduo inexorvel do
poder punitivo e, por via direta, da drstica diminuio da pena privativa de liberdade.
Talvez a soluo no seja to nova, o moderno Direito Penal se baseava no
discurso Iluminista de conteno do poder punitivo que chegou ao extremo no absolutismo
desptico. O que h de novo, talvez, a constatao do absoluto descontrole em face do
direito de punir, que j se faz identificar sob os nomes de sistema penal paralelo e sistema
penal subterrneo19.
Tal fenmeno se d em razo da nfima capacidade operacional das agncias do
sistema penal (Polcia, Ministrio Pblico, Judicirio, Agncias de execuo da pena) no
mbito da legalidade. Em suma, o dficit operacional compensado pelo amplo desrespeito
ao que estatudo legalmente. No mais se investiga, tortura-se; no mais se fiscaliza;
silencia-se; a to necessria verdade real objetivada pela persecuo penal transforma-se

18

19

Detalhadamente, Rusche e Kirchheimer (1999), Melossi e Pavarini (1987) e Foucault (1993). Atualmente,
Rivera Beiras (1996, p. 106, traduo nossa) entende que O crcere (e as normas que o sustentam), no
poder ser compreendido em sua verdadeira dimenso, se no se admite que o mesmo no mais, nem
menos, que a representao de uma das diversas estratgias de controle social/penal de um determinado
Estado.
Segundo Zaffaroni (2003, p. 52-53; 69-70), o sistema penal subterrneo exercido pelas agncias
executivas de controle portanto, pertencentes ao Estado margem da lei e de maneira violente e
arbitrria, contando com a participao ativa ou passiva, em maior ou menor grau, dos demais operadores
que compem o sistema penal. O sistema penal paralelo, por sua vez, exercido por agncias que no
fazem parte do discurso manifesto do sistema penal, mas que, como aquelas, exercem poder punitivo. O
sistema penal subterrneo, institucionaliza a pena de morte, desaparecimentos, torturas, seqestros,
explorao do jogo, da prostituio, entre outros delitos. Os sistemas penais paralelos punem com a
mesma impetuosidade: banimento de atletas pelas federaes esportivas em caso de doping, sanes
administrativas que inviabilizam empreendimentos comerciais, multas de trnsito de elevado valor, entre
outras.

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10

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em verdade poltica, alimentada por interesses particulares. H uma conivncia disfarada


entre as autoridades constitudas que absurdamente administra o desrespeito s leis.
Ademais, h uma troca na ordem das agncias do sistema penal, haja vista que
em relao importncia decisional, dizer, hierarquia do rgo que define o alcance do
poder punitivo e que deveria seguir a ordem lgica de Poder Legislativo, Ministrio Pblico
e Magistratura, e por fim Polcia, no isso que se observa na realidade; houve uma
inverso total de papis.
[...] Isto demonstra ser a realidade do poder punitivo exatamente inversa
sustentada no discurso jurdico [...] Na prtica, a polcia exerce o poder seletivo e o juiz
pode reduzi-lo, ao passo que o legislador abre um espao para a seleo que nunca sabe
contra quem ser individualizadamente exercida. (ZAFFARONI, 2003, p. 51)
Na realidade quem decide sobre a criminalizao a polcia, atravs de seus
filtros e formas de punio paralela20, sobrando para as agncias judiciais os poucos casos a
elas remetidos pelos rgos policiais, sendo desnecessrio tecer maiores comentrios acerca
do poder do legislador, que, obviamente, no tem qualquer influncia no mbito da
seletividade e da cifra negra.
E neste ponto se configura um terreno frtil para o arbtrio, j que o efetivo
poder de controle social, no passa pela criminalizao secundria, onde pelo menos
haveriam de ser respeitadas as garantias do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa,
ficando, isto sim, no mbito das agncias repressoras Polcia Militar, Civil e demais
funcionrios pblicos com poder de polcia a maior parte do controle da vida social, que
em nenhum momento passa pelas agncias polticas ou judiciais.
o controle fora de controle, no qual as agncias executivas exercem poder
punitivo margem de qualquer legalidade.
No obstante os graves problemas apresentados em relao ao poder punitivo
do Estado, resta outro mais grave que o da prpria legitimao interna da pena, do
discurso jurdico que tenta legitimar e racionalizar a aplicao da sano penal, cujas
proposies principais poderiam ser assim resumidas: o Direito Penal um direito exercido
segundo as leis (princpio da legalidade), que atinge todas as pessoas de forma igual
20

Sobre o funcionamento do sistema penal subterrneo, amplo estudo sobre o modo de atuar na soluo de
conflitos pela Polcia Militar do Estado de So Paulo foi realizado por Barcellos (2002).

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(princpio da igualdade) e exercido pelos operadores das agncias do sistema penal de


forma imparcial, com o objetivo de conter a criminalidade, seja atravs da retribuio para
reafirmao do ordenamento jurdico, seja atravs da intimidao, da neutralizao ou
reeducao do criminoso.
Como todas as premissas fundantes so explicitamente falsas, o Direito Penal
acaba legitimando todo o poder punitivo, diminuindo paulatinamente o poder das agncias
judiciais e expandindo o das agncias executivas, com a grave conseqncia de estimular a
ilegalidade.

Todo o discurso penal hoje pode ser condensado em um discurso blico, ou


seja, na guerra contra o crime. bom que se lembre, na guerra no h leis, ou melhor, h a
lei da guerra, segundo a qual tudo permitido para vencer o inimigo21.
Destarte, mister que se erija um novo pensamento, fundado no reconhecimento
dos efeitos degradantes da priso, da seletividade do sistema penal como realidade
incontestvel, do fenmeno da prisionizao, da existncia da cifra negra da criminalidade
oculta, do poder descontrolado das agncias executivas do sistema penal, do pequeno poder
que detm as agncias judiciais frente aos sistemas penais paralelos e subterrneos22.
Enfim, uma nova teoria da pena passa necessariamente pela desconstruo do
que est posto23, pela oposio a todo um discurso que impe o consenso como forma de
manuteno do poder, j que

21

Esse discurso imanente prpria civilizao industrial que nutre uma cultura blica e violenta. No mbito
do exerccio do poder punitivo, a mdia e grande parte dos operadores jurdicos o projetam como guerra ao
crime e aos criminosos. Como, segundo o discurso dominante, a guerra do crime uma guerra suja, onde
o inimigo os criminosos vulnerveis no jogam limpo, o Estado estaria autorizado a utilizar as mesmas
armas, jogar sujo tambm, o que em termos jurdicos significa desrespeitar a prpria lei por Ele criada.
Para aprofundamento no tema, Zaffaroni (2003, p. 57-59), Karam (1996, p. 79-92).
22
Sobre alternativas priso no Brasil, cfr. Batista (1990, p. 123-129). Sobre o futuro das prises, cfr. Morris
(2001).
23
Elbert (1998, p. 115) assim define a atual situao do sistema penal: Voltando a lgica do sistema vigente,
apesar do melhor otimismo, temos que nos confrontar com inmeros dados que anunciam seu colapso: a
frondosa legislao permanece inaplicada em mais de dois teros, no diminui a tendncia ao aumento da
criminalizao e das penas, perduram a desigualdade operativa e a sua funo criminalizadora, as vtimas
continuam relegadas, bem como as garantias do cidado, persiste a deformao dos grupos policiais e a
sua operatividade para-policial, enquanto cresce a impunidade dos que esto prximos a algum tipo de
poder.

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Pretender conservar um poder exercido mediante um discurso


falso, quando se sabe que este legitima e sustenta um poder
diverso exercido por outros, que custa vidas humanas, que degrada
um grande nmero de pessoas (tanto aquelas que o sofrem quanto
as que o exercem) e que se trata de uma constante ameaa aos
mbitos sociais de auto-realizao, , a todas as luzes, eticamente
reprovvel. (ZAFFARONI, 2003, p. 75)
Uma das mais atualizadas teorias crticas sobre as funes da Pena24 denominase Teoria negativa ou agnstica da pena, que se resume em no acreditar que a pena
possa cumprir na grande maioria dos casos nenhuma das funes manifestas a ela
atribudas.
Em razo de negar os possveis efeitos positivos da pena25, a teoria agnstica se
volta para a conteno do poder punitivo, da violncia a ele imanente, dirigindo todos os
seus esforos para as agncias judiciais, como possveis instncias de conteno da
criminalizao desenfreada e de seus efeitos nefastos26.
Bustos Ramirez (1992, p. 109-112) parte da necessria participao de todos os
indivduos que compem o corpo social na definio e fruio dos bens jurdicos a serem
protegidos pelo Direito Penal, o que acarretaria a incluso do indivduo nas relaes
sociais, pressuposto do Estado Democrtico.
Dentro do jogo democrtico para o referido autor os homens podem
aumentar sua capacidade de liberao, de participao, de resoluo, enfim, de seus
conflitos sociais, devendo a pena oferecer alternativas em que todos devem deter a
capacidade de participar.

Um direito penal de alternativas tem de reconhecer a capacidade das


partes para solucionar seus conflitos e neste sentido deve propender
a possibilitar um encontro entre autor e vtima, de modo que se
produza uma reconciliao entre eles. [...] Deste modo, a reparao
24

Detalhadamente, Zaffaroni (2003, p. 60-78).


Sempre que as agncias jurdicas decidirem limitando ou contendo as manifestaes de poder prprias do
estado de polcia, e para isto fizerem excelente uso de seu prprio poder, estaro legitimadas, como funo
necessria sobrevivncia do estado de direito e como condio para sua afirmao refreadora do estado
de polcia que em seu prprio seio o estado de direito invariavelmente encerra. (ZAFFARONI, 2003, p.
108)
26
Dentro da linha de raciocnio proposta pela teoria agnstica da pena, parte da doutrina aponta uma terceira
via, que se consubstancia na reparao completa do dano como forma do autor eximir-se da pena. (RIGHI,
1991, p. 70-75)
25

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no somente algo que surge do fato delituoso, mas um elemento


substancial da questo criminal, que conduzindo reconciliao
pode paralisar a interveno do Estado. (BUSTOS RAMIREZ,
1992, p. 112):
Baratta27 (1991b, p. 253-255, traduo nossa) reconhecendo que a pena, quando
muito, est apenas cumprindo o degenerador papel de neutralizao, j que empiricamente
comprovada a impossibilidade ressocializadora do crcere, no desanima, advertindo que a
finalidade de uma reintegrao do condenado na sociedade no deve ser abandonada,
seno que deve ser reinterpretada e reconstruda sobre uma base diferente.
Para tanto, adverte que a reintegrao social daquele que delinqiu no deve ser
perseguida atravs da pena e sim apesar dela, vez que para efeitos de ressocializao o
melhor crcere o que no existe e arremata:

Qualquer passo que possa dar-se para fazer-se menos dolorosas e


menos danosas as condies de vida no crcere, ainda que seja s
para um condenado, deve ser olhado com respeito quando esteja
realmente inspirado no interesse pelos direitos e pelo destino das
pessoas detidas, e provenha de uma vontade de mudana radical e
humanista e no de um reformismo tecnocrtico cuja finalidade e
funes sejam as de legitimar atravs de qualquer melhoramento a
instituio carcerria em seu conjunto. (BARATTA, 1991b, p. 254,
traduo nossa)
Carvalho (2001, p.287) , atento ao problema, adverte:

A jurisdicionalizao resgata a dignidade do apenado, conferindolhe acesso justia e legalidade. Percebido, desde a reforma de
1984, como sujeito de direitos pblicos subjetivos, o condenado
resgata sua condio de sujeito em relao processual. que
exsurge inadmissvel que a legalidade ampla e estrita
instrumentalize garantias ao indivduo no processo cognitivo, e no
sirva de mecanismo tutelar no momento mais importante da
interveno estatal na liberdade individual: a execuo penal.

27

No referido artigo, Baratta elabora detalhadamente um programa com dez pontos, onde apresenta
alternativas ao tratamento ressocializador.

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Elbert (1998, p. 117-118) propugna por um total redimensionamento do sistema


penal, em que a diminuio deste aliado diminuio do encarceramento so medidas
imperativas e urgentes, apontando concretamente para obteno de tal desiderato a
descriminalizao, a execuo penal aberta, a priso de fim de semana, os sistemas de
semi-liberdade, os tratamentos teraputicos em institutos especializados, as penas
pecunirias e as medidas de controle comunitrio.
V-se, pois, que alternativas sanha irrefrevel de punir com priso por parte
do Estado postura amplamente apoiada pela mdia e, via de conseqncia, pela opinio
pblica existem, basta que sejam adotadas de maneira sria, quando da formulao das
polticas criminais.

4. CONCLUSO

Qualquer que seja a denominao utilizada, qualquer que seja a teoria, o


importante so as bases de convergncia de um novo pensamento sobre as penas em geral
e, principalmente, sobre a pena privativa de liberdade em particular.
Opor-se, veementemente, transformao do Estado de direito, de cunho
social, em Estado de polcia, de cunho penal, um compromisso daqueles que percebem a
utilizao do Direito Penal, em ltima instncia, como um grande pantico, em que as
garantias imanentes pessoa humana so sacrificadas no altar de uma pretensa segurana.
Por todas as razes expostas no presente artigo, temos que no h mais como se
discutir seriamente qualquer das funes manifestas atribudas pena de priso, sendo sua
limitao uma exigncia impostergvel de um Estado que possa ser denominado de
democrtico.
Historicamente est comprovado que o crcere somente serve de instrumento de
dominao, apoiado por interesses econmicos, de quem est a deter o poder e nele quer se
manter, oprimindo queles a quem, no mais das vezes, so negados os direitos bsicos
imanentes e indispensveis a um regime que queira se denominar de democrtico.

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A pena privativa de liberdade ainda se faz necessria, mas tal qual um


instrumento a ser utilizado como ltimo recurso de uma poltica criminal sria e
comprometida com o Estado Social e Democrtico de Direito.
A equao hodierna bastante fcil: a violncia estrutural atinge diretamente os
direitos humanos, ferindo de morte a democracia. Ao invs de resolver os problemas
estruturais e resgatar os direitos humanos estimulando a cidadania, a resposta do poder
penalmente repressiva, o que acaba por inviabilizar de vez os ideais democrticos. Logo,
um novo clculo deve ser feito, que tenha por resultado um sistema penal mais justo, que
respeite os direitos humanos e, acima de tudo, seja igualitrio e mnimo drstica reduo
do uso da pena privativa de liberdade. Esta temos a firme convico a via para a
superao da violncia estrutural e, conseqentemente, de resgate da democracia28.

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28

Um atualizado estudo sobre a expanso da pena de priso pode ser visto em Mathiesen (2003).

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