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InDret

REVISTA PARA EL
ANLISIS DEL DERECHO

WWW. INDRET.COM

El derecho a la convivencia
anmica en pareja: Un nuevo
derecho fundamental?
Comentario general a la STC de 23.4.2013 (RTC 2013\93)

Miquel Martn-Casals
Instituto de Derecho privado europeo y comparado.
Universidad de Girona

BARCELONA, JULIO 2013

InDret 3/2013

Miquel Martn-Casals

Abstract
Tras la bendicin constitucional del matrimonio homosexual llevada a cabo por la STC 198/2012, de 6 de
noviembre, era previsible que el Tribunal Constitucional empezara pronto a ocuparse de la constitucionalidad de
las leyes autonmicas de parejas de hecho. Y as lo ha hecho con la STC 81/2013, de 11 de abril, relativa a la Ley
11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, ms centrada en la falta de
competencias en materia civil de dicha Comunidad Autnoma y, pocos das despus, con la STC 93/2013, de 23
de abril, que deroga total o parcialmente 9 de los 13 artculos de la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la
igualdad jurdica de las parejas estables y que es la que aqu se comenta.
El comentario se refiere muy brevemente a la cuestin de la competencia legislativa y analiza con algo ms de
detalle cules son los modelos de regulacin de la pareja de hecho que pueden encontrarse en el mbito comparado
y cules han inspirado la legislacin impugnada. Tambin se detiene en el significado y alcance del principio de
libre desarrollo de la personalidad establecido en el art. 10.1 CE y en cmo el Tribunal Constitucional podra
haber creado, a partir de ese principio, un nuevo derecho fundamental a la convivencia anmica en pareja que
proclamara, no tanto el derecho de las partes a regirse por las normas que pacten en el ejercicio de su autonoma
de la voluntad como, especialmente, el derecho a no regirse por norma alguna. Ello impedira al legislador,
incluso estatal y so pena de inconstitucionalidad, establecer normas cuya operatividad no dependa de que los
miembros de la pareja las asuman conjuntamente. Con ese criterio el Tribunal introduce al parecer un peculiar
nuevo modelo de regulacin de asuncin individualizada (single-opt-in), de dudosa coherencia y sin parangn en
el mbito comparado, que tiene poco que ver con los internacionalmente contrastados opt-out agreements o
acuerdos que permiten la exclusin de la ley aplicable.

After the constitutional blessing of same-sex marriage carried out by the STC 198/2012, of 6. November, it was
foreseeable that the Constitutional Court would soon begin to address the constitutionality of Acts passed by the
Spanish Autonomous Communities on cohabitation and registered partnerships. This is what the Constitutional
Court has finally made in the STC 81/2013, of April 11, as regards the Act 11/2001, of December 19, on De
Facto Unions of the Autonomous Community of Madrid, more focused on the lack of legislative powers on civil
matters of this Community and, a few days later, in the STC 93/2013, of April 23, which repeals, partially or
fully, 9 of the 13 articles of the Foral Act 6/2000 of July 3, for the Legal Equality of Stable Couples of the
Autonomous Community of Navarra, which is commented in this paper.
The comment refers briefly to the question of legislative powers on civil matters and discusses in some more
detail what are the models for the regulation of cohabitation that can be found in a comparative prospective and
which have inspired the legislation challenged in this decision. It also analyses the meaning and the scope of the
principle of free development of personality enshrined in Art. 10.1 of the Spanish Constitution and why the
author thinks that the Constitutional Court may have created with this decision a new fundamental right to
living together anomically as a couple which would proclaim, not so much the right of the parties to be
governed only by the rules agreed upon in the exercise of their self-determination but, more specifically, their
right not to be bound by any legal norm unless they accept expressly and jointly its application, a right whose
infringement would give rise to the unconstitutionally of the legal provision not conforming to this structure.
This would prevent any legislature, even the legislature of the central Spanish State, to pass provisions whose
operation does not depend on the common will of the parties of accepting their application. Thus the Court
apparently introduces a peculiar new model of regulation of dubious consistency, probably a single-opt-in
model, which is internationally unknown and has little to do with the well-known opt-out agreements.

InDret 3/2013

Miquel Martn-Casals

Title: The right to living together anomically as a couple: a new fundamental right? General comment on the
Judgment of the Spanish Constitutional Court 93/2013 issued on the 23.4.2013.
Palabras clave: Inconstitucionalidad de la Ley Foral 6/2000. Legislaciones autonmicas de parejas. Modelos de
regulacin de las parejas. El principio de libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE. El derecho a vivir
anmicamente en pareja. Normas imperativas y dispositivas. Acuerdos de exclusin de la ley aplicable (opt-out).
La operatividad de las normas que dependen de la asuncin conjunta de la pareja (el single-opt-in).
Keywords: Unconstitutionality of the Foral Act 6/2000 of Navarre. Legislation of the Spanish Autonomous
Communities on cohabitation and registered partnerships and models of regulation. The principle of free
development of the personality enshrined in of art. 10.1 of the Spanish Constitution. The right to living together
anomically as a couple. Mandatory and default rules. Opt-out agreements. The rules whose "operation" depends
on the "common will of the couple (the single-opt-in legislation).

Sumario
1. Las legislaciones autonmicas de parejas estables
2. La cuestin competencial en la Sentencia 93/2013, de 23 de abril
3. Pluralidad de modelos de regulacin de pareja de hecho
3.1. El modelo de regulacin privada o contractual
3.2. El modelo factual o puramente convivencial y la admisin o no del llamado acuerdo
de exclusin de la ley aplicable (opt-out agreement)
3.3. El modelo de pareja inscrita o formalizada en documento pblico (opt-in)
3.4. El desconocimiento del significado y alcance de los modelos de regulacin utilizados
por el legislador
4. Significado y alcance del libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE
4.1. La clusula general del libre desarrollo de la personalidad
4.2. Los limites al libre desarrollo de la personalidad
4.3. La proteccin de la pareja de hecho como familia
4.4. El libre desarrollo de la personalidad como generador de nuevos derechos
fundamentales
5. La razones de la inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Foral 6/2000
5.1. Introduccin
5.2. La tacha de inconstitucionalidad en el mbito del Derecho privado: la distincin
entre normas imperativas y dispositivas
5.3. La tacha de inconstitucionalidad en las disposiciones de Derecho pblico
6. Conclusin
7. Bibliografa

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Miquel Martn-Casals

1. Las legislaciones autonmicas de parejas estables


Hace casi veinte aos, la STC 66/1994, de 28 de febrero 1, resolvi el recurso de amparo
presentado por una seora que haba vivido en pareja durante cincuenta y cinco aos y a quien, a
la muerte de su compaero, los tribunales le haban denegado la pensin de viudedad. Ambos
convivientes de hecho eran solteros, haban tenido hijos a los que les haban dado sus apellidos, y
no se haban casado debido al rechazo que la institucin matrimonial haba provocado siempre al
fallecido en virtud de sus convicciones anarquistas. El Alto Tribunal le deneg el amparo
reiterando su tradicional doctrina segn la cual una vez admitida la constitucionalidad del
vnculo matrimonial como presupuesto legtimo para que el legislador haga derivar de aqul
determinados efectos como el de conceder las pensiones de viudedad reguladas en el art. 160
LGSS hay que concluir que no son inconstitucionales aquellas medidas de los poderes pblicos
que otorguen un trato distinto y ms favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que
a otras unidades convivenciales, ni aquellas otras medidas que faciliten o favorezcan el ejercicio
del derecho constitucional a contraer matrimonio (art. 32.1 CE), siempre, claro es, que con ello no
se coarte ni se dificulte irrazonablemente al hombre y mujer que desean convivir more uxorio
(STC 184/1990, FJ 2). Por ello concluy que no cabe admitir que vulnere la Constitucin el
hecho de que no se reconozcan los derechos derivados del matrimonio a quien no lo contrajo
pudindolo hacer, por ms que oponga razones ideolgicas a contraer el vnculo matrimonial.
Esta sentencia reaviv el debate sobre la convivencia de hecho y provoc numerosos acuerdos de
plenos municipales que establecan los llamados Registros Municipales de Uniones Civiles y,
en Catalua, la presentacin en el Parlamento de dos Proposiciones de Ley que no llegaron a
buen fin. El debate se intensific y ampli con la pronta incorporacin de los colectivos de gais y
lesbianas que vean en una futura legislacin sobre parejas de hecho la va para vehicular la
reivindicacin de sus derechos y hacerse ms visibles en la sociedad espaola. En Catalua, a
partir de 1994, el gobierno de Convergncia i Uni, que a la sazn estaba trabajando en la
elaboracin del Cdigo de Familia de Catalua, se plante la necesidad de preparar una
legislacin que respondiera, al menos en parte, a las peticiones de regulacin tanto de parejas
heterosexuales como homosexuales. En el mbito estatal se tard algo ms en reaccionar y el
partido Popular, present en 1997 una Proposicin de Ley Orgnica de contrato de unin civil 2,
basada en los borradores de lo que ms tarde lleg a ser el Pacte Civil de Solidarit francs
(PACS), que durante tiempo se arrastr sin pena ni gloria por las Cortes antes ser definitivamente
abandonada.

STC de 28.2.1994 (RTC 1994\66; MP: Lus Lpez Guerra), FJ 3.

Proposicin de Ley Orgnica de contrato de unin civil. Presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el
Congreso, BOCG-CD, IV Legislatura, 29.9.1997, Serie B, nm. 117-1, pp. 1-5. Vase, por todos, TRAS SAGNIER
(1997, pp. 1-5) y GARCA GMEZ (2001, pp. 117-154).
2

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En 1998 el Parlamento de Catalua, tras aprobar el nuevo Cdigo de Familia 3, aprob de modo
inmediatamente consecutivo la llamada Ley de Uniones Estables de Pareja (en adelante
LUEP) 4, que fue la primera Ley autonmica sobre la materia, y que regulaba de modo conjunto,
pero diferenciado en algunos aspectos, tanto las parejas heterosexuales como las homosexuales.
Las primeras podan constituirse tanto por convivencia ininterrumpida durante dos aos (o por
simple convivencia, si tenan un hijo comn) como mediante escritura pblica. Las parejas del
mismo sexo, en cambio, slo podan constituirse mediante escritura pblica. En ninguno de los
dos casos era necesario que se inscribieran en ningn tipo de registro pblico.
La diferencia ms notable entre parejas heterosexuales y homosexuales era que, en los supuestos
de disolucin por muerte, el suprstite de la pareja del mismo sexo tena ms derechos que el de
la pareja de sexo opuesto, diferencia que se fundamentaba en que los convivientes homosexuales
no tenan la opcin de contraer matrimonio 5. Respecto a las parejas heterosexuales, no se
estableca ninguna diferencia de regulacin entre parejas formalizadas y no formalizadas y, por
ello, gozaban de los mismos derechos tanto si se haban constituido por mera convivencia como
mediante documento pblico.
En cuanto a los derechos y deberes establecidos en la Ley, la mayora tenan carcter dispositivo y
los convivientes podan regular sus relaciones de otro modo sin sujecin a requisito de forma
alguno. Sin embargo, algunos tenan carcter imperativo, por lo que no caba excluirlos por pacto
en contrario, ya fuera porque implcitamente estaban considerados de orden pblico (por
ejemplo, la responsabilidad solidaria por gastos comunes [art. 5 LUEP] o el deber recproco de
alimentos [art. 8 LUEP]) o porque la ley estableca expresamente unos derechos mnimos,
irrenunciables de antemano (art. 3 LUEP), que estaban destinados a paliar los perjuicios que la
convivencia y la subsiguiente ruptura pudieran haber ocasionado al conviviente ms vulnerable.
La LUEP sirvi de inspiracin a las legislaciones autonmicas que la siguieron y, de un modo
especial, a una de las primeras como fue la Ley Foral 6/2000. A partir de 1999 la legislacin sobre
la materia en al menos otras 11 CCAA cre un complejo panorama de legislaciones autonmicas
de parejas de hecho, tanto entre las CCAA que, como Navarra, tienen Derecho civil propio 6,
Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de famlia (DOGC num. 2687, de 23.7.1998; correccin de errores DOGC nm.
2732, de 28.9.1998).
3

Llei 10/1998, de 15 de juliol, d'unions estables de parella (DOGC nm. 2687, de 23.7.1998).

As, mientras que las parejas heterosexuales slo disfrutaban de unos derechos orientados a paliar
temporalmente el impacto producido por la muerte del otro conviviente (como, por ejemplo, el derecho a seguir
viviendo en el hogar comn durante un ao, art. 18 LUEP), el suprstite de la pareja homosexual tena adems
derechos tanto en la sucesin testada (art. 34 LUEP) como en la intestada (art. 35 LUEP). SOLE FELIU (2001, pp.
1208-1215 y 1237-1247).
5

Se trata de las siguientes leyes:

Comunidad Autnoma de Aragn (1999): Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no
casadas (BOE nm. 95, de 21.04.1999). Modificada por Ley 2/2004, de 3 mayo (BO Aragn nm. 54, de
12.5.2004 (que permite la adopcin a las parejas homosexuales) e incorporada posteriormente, con las
5

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como entre las que carecen de l 7. Una ulterior Comunidad, la de Galicia, en plena euforia de
absoluta asimilacin de las parejas de hecho al matrimonio, lleg algo ms lejos y, en ejercicio de
sus competencias legislativas en materia civil, equipar totalmente la pareja de hecho no
formalizada al matrimonio en la DA 3 de la Ley 2/2006, de 14 junio, relativa a las Normas
reguladoras de Derecho civil de Galicia (DO Galicia nm. 124, de 29.6.2006) 8. No obstante, en una
ley que tena por objeto nico modificar tal Disposicin Adicional, atemper ese mpetu al ao
siguiente y reserv la equiparacin a aquellas parejas inscritas en un registro especfico que
hubieran manifestado su voluntad en este sentido 9.
modificaciones pertinentes, en el Ttulo VI (Parejas estables no casadas, arts. 303 a 315) del Libro
Segundo del Cdigo del Derecho Foral de Aragn, por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo
(BO Aragn, nm. 63, de 29.3.2011).

Comunidad Valenciana (2001): Ley 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las uniones de hecho
(BOE nm. 112, de 10.5.2001).

Comunidad Foral de Navarra (2000): Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurdica de las
parejas estables (BOE nm. 214, de 6.9.2000).

Comunidad Autnoma de las Illes Balears (2001): Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables
(BOE nm. 14, de 16.1.2002).

Comunidad Autnoma del Pas Vasco (2003): Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de
hecho (BOPV nm. 100, de 23.5.2003).

En este grupo se incluyen las leyes siguientes:

Comunidad de Madrid (2001): Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad


de Madrid (BOE nm. 55, de 5.3.2002). Comunidad Valenciana (2001): Ley 1/2001, de 6 de abril, por la
que se regulan las uniones de hecho (BOE nm. 112, de 10.5.2001).

Comunidad Autnoma del Principado de Asturias (2002): Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas
Estables (BOE nm. 157, de 2.7.2002).

Comunidad Autnoma de Andaluca (2002): Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho (BOE
nm. 11, de 13.1.2003).

Comunidad Autnoma de Canarias (2003): Ley 5/2003, de 6 de marzo, para la regulacin de las parejas
de hecho en la Comunidad Autnoma de Canarias (BOC nm. 54, de 19.3.2003).

Comunidad Autnoma de Extremadura (2003): Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Parejas de Hecho de la


Comunidad Autnoma de Extremadura (DOE nm. 42, de 8.4.2003).

Comunidad Autnoma de Cantabria (2005): Ley 1/2005, de 16 de mayo, de parejas de hecho (BO
Cantabria nm. 98, de 16.5.2005.
A este grupo quiz podra aadirse tambin la Comunidad de Castilla y Len (2002): Decreto 117/2002, de 24
de octubre, Registro de Uniones de Hecho (BO Castilla y Len nm. 212, de 31.10.2002), cuya regulacin, no
obstante, tiene como objeto principal establecer un registro de parejas.

DA Tercera: [A] los efectos de aplicacin de la presente Ley se equiparan al matrimonio las relaciones maritales
mantenidas con intencin o vocacin de permanencia, con lo cual se extienden, por tanto, a los miembros de la
pareja los derechos y obligaciones que esta Ley reconoce a los cnyuges, aadiendo en un segundo apartado que
[T]endr la consideracin de relacin marital anloga al matrimonio la formada por dos personas que lleven
conviviendo al menos un ao, pudindose acreditar tal circunstancia por medio de la inscripcin en el registro,
manifestacin expresa mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio admisible en derecho. En caso de
tener hijos en comn ser suficiente con acreditar la convivencia.
8

Ley 10/2007, de 28 de junio, de reforma de la disposicin adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio (DO
Galicia, nm. 127, de 2.7.2007):
9

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Conseguido el objetivo de obtener, si no una regulacin estatal, s una regulacin que se iba
extendiendo cada vez a ms CCAA, a principios del milenio los colectivos espaoles de gais y
lesbianas se fijaron como nueva meta el matrimonio homosexual, un objetivo de consecucin
poco probable de acuerdo con la realidad que primaba en la poca en los pases de nuestro
entorno. Un tambin improbable futuro presidente del gobierno, el lder de la oposicin Sr.
Rodrguez Zapatero, prometa en verano de 2002, en una entrevista concedida a la ya
desparecida revista gay Zero, que si alcanzaba el gobierno aprobara el matrimonio
homosexual. El titular era bastante expresivo: Zapatero no engaa. Matrimonio s. Adopcin ya
veremos 10.
Contra todo pronstico sucedi lo primero y lo segundo y, como es bien sabido, en 2005 se
aprob el matrimonio homosexual en Espaa mediante una modificacin casi cosmtica, pero de
hondo calado, del Cdigo civil espaol 11, que ha pendido de un hilo durante ms de siete aos
hasta que la STC 198/2012, de 6 de noviembre, la ha declarado constitucional 12.
Bendecido constitucionalmente el matrimonio homosexual poda pronosticarse que el inicio del
desguace del ya inservible Caballo de Troya de las legislaciones autonmicas de parejas de

Artculo nico.
Se da una nueva redaccin a la disposicin adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de
Galicia, con el siguiente texto:
Disposicin adicional tercera
1. A los efectos de la aplicacin de la presente Ley, se equiparan al matrimonio las relaciones maritales
mantenidas con intencin o vocacin de permanencia, con lo que se extienden a los miembros de la pareja los
derechos y las obligaciones que la presente Ley reconoce a los cnyuges.
2. Tendrn la condicin de parejas de hecho las uniones de dos personas mayores de edad, capaces, que convivan
con la intencin o vocacin de permanencia en una relacin de afectividad anloga a la conyugal y que la
inscriban en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, expresando su voluntad de equiparar sus efectos a los del
matrimonio.
No pueden constituir parejas de hecho:
a) Los familiares en lnea recta por consanguinidad o adopcin.
b) Los colaterales por consanguinidad o adopcin hasta el tercer grado.
c) Los que estn ligados por matrimonio o formen pareja de hecho debidamente formalizada con otra persona.
3. Los miembros de la unin de hecho podrn establecer vlidamente en escritura pblica los pactos que estimen
convenientes para regir sus relaciones eco-nmicas durante la convivencia y para liquidarlas tras su extincin,
siempre que no sean contrarios a las leyes, limitativos de la igualdad de derechos que corresponden a cada
conviviente o gravemente perjudiciales para cada uno de los mismos.
Sern nulos los pactos que contravengan la anterior prohibicin.
10

Portada de Zero, 2002, nm. 41.

Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio
(BOE nm. 157, de 2.7.2005).
11

12

STC de 6.11.2012 (RTC 2012\198; MP: Pablo Prez Tremps).

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hecho, impulsadas fundamentalmente por dichos colectivos y pensadas en gran parte para ellos,
sera cuestin de meses. Y as ha sucedido, primero con la STC 81/2013, de 11 de abril, relativa a
la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid 13 ms
centrada en la falta de competencias de dicha comunidad en materia civil y, pocos das
despus, con la STC 93/2013, de 23 de abril, que afecta a 9 de los 13 artculos que tiene la Ley
Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurdica de las parejas estables 14, al derogar
parcialmente los artculos 2, 3, 4 y 12, casi totalmente el artculo 5, e ntegramente los artculos 6,
7, 9 y 11, por considerarlos, en la mayora de los casos, contrarios al libre desarrollo de la
personalidad garantizado en el art. 10.1 CE.
La sentencia que se comenta en las lneas que siguen es, en mi opinin, muy importante. Por una
parte, en lo que afecta al alcance de las competencias de las CCAA con derecho civil propio, que
las reconoce de modo amplio sin lastrarlas con un argumentacin basada en la doctrina de las
materias conexas. Por otra porque tal victoria del legislador autonmico se torna en este caso en
una victoria prrica ya que, por la va de las cuestiones de constitucionalidad, es previsible que a
la declaracin de inconstitucionalidad que pronuncia esta sentencia le siga en cascada la de la
mayor parte de las leyes autonmicas de parejas actualmente en vigor. Finalmente porque con el
argumento del libre desarrollo de la personalidad que permea la sentencia como un mantra
taumatrgico, la sentencia impide, incluso al legislador estatal, y so pena de inconstitucionalidad,
que pueda regular las parejas de hecho de acuerdo con modelos y criterios que no han sido
todava objeto de tacha de inconstitucionalidad en los pases democrticos ms avanzados de
nuestro entorno.
En este comentario me referir muy brevemente a la cuestin competencial para analizar
posteriormente con ms atencin cules son los modelos de regulacin de la pareja de hecho que
se pueden encontrar en el mbito comparado y cules de ellos son los que, como en el caso de la
ya derogada LUEP catalana, han inspirado el modelo seguido en la Ley Foral 6/2000. Despus
me detendr brevemente en el significado y alcance del libre desarrollo de la personalidad
establecido en el art. 10.1 CE y de sus lmites, para terminar analizando muy someramente cul es
el ncleo argumentativo de la declaracin de inconstitucionalidad y cmo se proyecta en la
principales disposiciones del articulado de la Ley Foral 6/2000.

2. La cuestin competencial en la Sentencia 93/2013, de 23 de abril


La STC 93/2013, de 23 de abril, a pesar de su laconismo en este punto, constituye un hito
importante en materia del desarrollo de las competencias legislativas de las CCAA con Derecho
civil propio. Sin grandes pronunciamientos programticos, opta claramente por dejar de lado la
conocida doctrina de las materias conexas, poco creble por su condicin de juego malabar que
obligaba tanto al legislador civil autonmico como al juez constitucional a las ms arriesgadas
13

STC de 11.4.2013 (RTC 2013\81; MP: Luis Ignacio Ortega lvarez).

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STC de 23.4.2013 (RTC 2013\93; MP: Adela Asua Batarrita).


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conjeturas y, sin una referencia explcita a ella, considera que el legislador navarro tena
competencia legislativa para dictar una ley de parejas.
A la doctrina tradicional de las materias conexas se refiere el voto particular que formula el
Magistrado don Manuel Aragn Reyes, y al que se adhiere el Magistrado don Ramn Rodrguez
Arribas, como argumento subsidiario despus de defender tambin en contra del parecer
mayoritario del Tribunal que el legislador navarro haba vulnerado la competencia legislativa
exclusiva del Estado sobre las relaciones jurdico-civiles relativas a las formas de matrimonio
del art. 149.1.8 CE.
En primer lugar considera dicho magistrado que la Ley Foral 6/2000 debera haber sido
declarada inconstitucional y nula en su integridad porque se ocupa de un vnculo entre dos
personas definido por una relacin de afectividad anloga a la conyugal, con la pretensin de
equiparar estas relaciones more uxorio con la institucin matrimonial, y slo el legislador
estatal tiene competencia para regular las uniones de hecho estables como una institucin jurdica
anloga al matrimonio. De modo subsidiario, afirma que la Ley Foral 6/2000 incurre en un
exceso competencial que vulnera la clusula general del art. 149.1.8 CE que atribuye al Estado
competencia exclusiva en materia de legislacin civil, sin perjuicio de la conservacin,
modificacin y desarrollo por las Comunidades Autnomas de los derechos civiles, forales o
especiales, all donde existan, en los relativo a su desarrollo. Al interpretar el concepto
constitucional de desarrollo entiende que se refiere a la posibilidad de que la Comunidad Foral
de Navarra regule instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilacin, dentro de una
actualizacin o innovacin de los contenidos de sta segn los principios informadores peculiares
del Derecho foral, doctrina establecida por la STC 88/1993, de 12 de marzo 15. No obstante,
considera que la Ley Foral impugnada no cumple con ese criterio porque no exista en la
Compilacin del Derecho civil foral o Fuero Nuevo de Navarra que rega a la entrada en vigor de
la Constitucin ninguna institucin foral que guardase la menor conexin con la institucin de las
parejas de hecho estables que regula la referida Ley Foral 6/2000. Tambin se refiere a la
llamada garanta de la foralidad civil a travs de la autonoma poltica acogida en esa misma
sentencia citada y reiterada en la STC 31/2010, de 28 de junio (FJ 76), relativa al Estatuto
cataln de la que, al parecer, se desprendera que la competencia exclusiva en materia de
Derecho civil a que se refieren los Estatutos de Autonoma de las CCAA con Derecho civil propio
ha de entenderse ceida estrictamente a esas funciones de conservacin, modificacin y desarrollo
del Derecho civil o foral propio que son la medida y el lmite primero de las competencias (...)
atribuibles y ejercitables por las Comunidades Autnomas en virtud del art. 149.1.8 CE.
Finalmente menciona la conocida teora del llamado crecimiento orgnico de los
ordenamientos civiles forales o especiales que, a su entender, es lo nico que posibilitara la
Constitucin.
La opinin mayoritaria del Alto Tribunal, en cambio, es muy distinta. Tambin con cita de la
mencionada STC 88/1993 (FJ 1), precisa el significado del inciso en todo caso del art. 149.1.8
15

STC de 12.3.1993 (RTC 1993\88; MP: lvaro Rodrguez Bereijo).

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CE, en donde se incluyen determinadas regulaciones, entre ellas la referida a las relaciones
jurdico-civiles relativas a las formas de matrimonio como reserva competencial en favor del
Estado. Estima que esta reserva implica la exclusin de cualquier competencia autonmica, ya
que el sentido de esta, por as decir, segunda reserva competencial en favor del Legislador
estatal no es otro, pues, que el de delimitar un mbito dentro del cual nunca podr estimarse
subsistente ni susceptible, por tanto, de conservacin, modificacin o desarrollo, Derecho civil
especial o foral alguno, ello sin perjuicio, claro est, de lo que en el ltimo inciso del art. 149.1.8 se
dispone en orden a la determinacin de las fuentes del Derecho.
Por otro lado, seala que la competencia exclusiva de Navarra en materia de Derecho civil foral
encuentra cobertura constitucional en el art. 149.1.8 CE, relativo a la conservacin, modificacin
y desarrollo por las Comunidades Autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all
donde existan, que indica que ha de interpretarse en los trminos de nuestra reiterada
doctrina, por lo que considera que es indudable que Navarra goza de una amplia libertad de
configuracin legal en el ejercicio de su competencia en materia de Derecho civil foral. Se apoya
tambin para ello en la STC 236/2000, de 16 de octubre, que tambin indicaba que la defensa de
la diferencia legislativa de un Derecho civil autonmico distinto al Derecho civil comn, obliga a
conceder un margen de libertad al legislador foral para regular las materias propias que ataen a
las instituciones que va a regular pues, de otro modo, vaciaramos el contenido de la competencia
legislativa (FJ 3) 16.
En este punto, concluye la sentencia que el objeto de la regulacin de la Ley Foral impugnada no
es el matrimonio sino la convivencia estable more uxorio desarrollada al margen del
matrimonio que, segn reiterada jurisprudencia constitucional, y, en especial, la STC 184/1990,
de 15 de noviembre 17, es una institucin distinta del matrimonio y que en estos casos se trata de
situaciones que reciben un tratamiento especfico y diferenciado, tambin a efectos
competenciales que son los que, en este momento, interesan. Estima que el hecho de que la Ley
Foral regule la pareja estable con el fin de eliminar las discriminaciones en funcin del grupo
familiar del que se forme parte, es decir, con independencia de que tenga su origen en el
matrimonio o en una unin afectiva anloga, no obsta a esa conclusin. Afirma que aqu el
legislador autonmico acta con base en el art. 39 CE (proteccin jurdica de la familia) y no con
base en el art. 32 CE, referido al matrimonio, y tal pretensin se consigue articulando un
rgimen jurdico diferente y especfico para las relaciones familiares establecidas a partir de las
parejas estables, a las que, cumpliendo determinados requisitos, se otorga un concreto estatuto
jurdico, compuesto de derechos y deberes, en ocasiones estatuidos ex lege. Por lo tanto, rechaza
la impugnacin global por vulneracin de la competencia del art. 149.1.8 CE, porque considera
que el legislador autonmico, foral en este caso, no crea una forma de matrimonio distinta de las
previstas por el legislador estatal y puede regular determinados efectos jurdicos derivados de la

16

STC de 16.10.2000 (RTC 2000\236; MP: Rafael de Mendizbal Allende).

17

STC de 15.11.1990 (RTC 1990\184; MP: Jess Leguina Villa).

10

InDret 3/2013

Miquel Martn-Casals

relacin entre los que conviven de hecho en el ejercicio de las competencias que tiene reconocidas
en materia de derecho civil, funcin pblica y rgimen tributario.
Cuestin distinta es la relativa al art. 2.3 de la Ley Foral 6/2000, que declara que sus
disposiciones se aplicarn a las parejas estables cuando, al menos, uno de sus miembros tenga la
vecindad civil navarra. En este caso, en cambio, considera el Alto Tribunal que [D]eterminar
cul es la ley personal aplicable en los conflictos interregionales derivados de la potencial
concurrencia de legislaciones diversas en la regulacin de una situacin, es una materia que se
sita extramuros de las competencias autonmicas (...) porque incidir en la competencia
exclusiva, en todo caso, del Estado sobre las normas para resolver los conflictos de leyes (FJ 6).

3. Pluralidad de modelos de regulacin de pareja de hecho


Para resolver los problemas que puedan plantearse en la relaciones entre parejas de hecho, los
legisladores de los pases de nuestro entorno suelen partir de tres modelos bsicos de regulacin,
que no suelen presentarse en estado puro ni suelen regir siempre de modo excluyente 18. Por ello,
en un mismo ordenamiento jurdico puede existir una acumulacin de modelos que en ocasiones
no suelen separarse con la nitidez necesaria, por lo que crticas que resultan plenamente
justificadas en relacin con uno de ellos carecen de sentido si se formulan en relacin con otro.
La distincin entre esos distintos modelos no responde a un delirio taxonmico ni a un prurito
acadmico, sino que se refiere una eleccin esencial que debe realizar el legislador 19 y constituye
el marco que permite analizar de modo ms matizado los problemas que plantea una legislacin
de parejas y los errores o aciertos de cada una de las soluciones que adopta el legislador para
intentar resolverlos. Esa necesidad es mucho ms acuciante en el caso de las legislaciones
autonmicas espaolas en vigor, porque en algunos casos funden y confunden el segundo y
tercer modelo de los que se vern a continuacin y aplican a la relacin basada en la simple
convivencia reglas que establecen un estatus paramatrimonial, propias del modelo de pareja
formalizada en documento pblico o mediante inscripcin, que podran no estar plenamente
justificadas en este caso si se considera que requieren una aceptacin libre y voluntaria por parte
de quienes la forman.

SCHERPE (2005, pp. 283 y ss.) y, de un modo todava ms amplio, SCHERPE y YASSARI (2005), especialmente la
introduccin, pp. 1-12, y el eplogo, pp. 571 y ss., de SCHERPE y los informes nacionales de Derecho comparado,
pp. 203-570, de diversos autores. Sobre este tema, tambin me he ocupado con mayor detalle anteriormente en
MARTIN-CASALS (2005, pp. 335-358) y MARTIN-CASALS (2006, pp. 287-307).
18

Vase, por ejemplo, la importancia del planteamiento de las ventajas e inconvenientes de los distintos modelos
en los trabajos realizados por la Law Commission sobre la introduccin para Inglaterra y Gales de una regulacin
de las parejas de hecho. As, por ejemplo, LAW COMMISSION (2007, en especial, pp-40-45).
19

11

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Miquel Martn-Casals

3.1. El modelo de regulacin privada o contractual


Un primer modelo, el ms ancestral, es la ausencia de regulacin de la pareja estable como
fenmeno social, y su justificacin puede encontrarse en una pluralidad de razones que van
desde aquellas que consideraban la unin de hecho indigna de la atencin del Derecho, por su
carcter de unin ilcita, hasta posiciones libertarias que pretenden fundar la bondad de este
modelo en el respeto a la libertad individual ms acrrima, pasando por la vengativa visin que
se expresa con la frase de les concubins ignorent la loi, la loi les ignore, que generalmente se
atribuye a Napolen. Tras desvanecerse los prejuicios que consideraban ilcitos los pactos entre
los convivientes, la nica regulacin que se considera admisible desde esta perspectiva es la que
pacten los propios contrayentes, por lo que el modelo puede denominarse tambin modelo de
regulacin privada o modelo contractual.
En el mbito comparado tal vez la defensa ms numantina de ese modelo de rechazo de un
marco legislativo se puede hallar en la provincia canadiense de Quebec, cuya literatura jurdica
especializada justifica dicha poltica legislativa en el deseo de respetar la eleccin de los solteros
adultos, de quienes se presume que prefieren evitar los efectos del matrimonio. Desde esa
posicin se considera que para respetar esa autonoma no es suficiente ofrecer un marco que
permita a las parejas realizar una eleccin consecuente entre las opciones de matrimonio y
convivencia de hecho, sino que resulta imprescindible que no se impongan a la pareja
obligaciones que no hayan convenido. Los miembros de la pareja son tratados como extraos y
por ello la nica formalizacin que permite ese modelo es mediante contratos entre los
convivientes que la ley no regula ni predispone, pero que suelen apoyarse en formularios de una
rica tradicin notarial 20. No obstante, ello no impide que en determinados sectores (Derecho
arrendaticio, procesal, fiscal, laboral, etc.), puedan existir puntualmente normas aisladas que les
atribuyan algn efecto 21.
En el mbito europeo una clara expresin de este modelo es el llamado concubinato del Cdigo
civil francs, entendido como unin de hecho, caracterizada por una vida en comn que
presenta un carcter de estabilidad y de continuidad, entre dos personas, de sexo diferente o del
mismo sexo, que viven en pareja (art. 515-8 Cod. civ.) 22 al que, a diferencia del llamado pacto
civil de solidaridad (PACS) (arts. 515-1 a 515-7 Cod. civ.), el legislador no atribuye un
determinado estatuto.

20

LECKEY (2009, pp. 48-72). Vase, tambin, MOHS (2010).

21

Esa era la situacin que exista diversos pases desde que se desech el carcter ilcito de la relacin de pareja de

hecho hasta que empezaron a promulgarse normas que se ocupaban especficamente de ella. Vase, por ejemplo,
MARTIN CASALS (1995, pp. 1709-1808).
22

Por todos, MURAT (2010, pp. 438-475).

12

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3.2. El modelo factual o puramente convivencial y la admisin o no del llamado acuerdo de


exclusin de la ley aplicable (opt-out agreement)
Un segundo modelo es el modelo factual o puramente convivencial, que parte de una situacin
de convivencia que es estable, bien porque se ha mantenido de modo ininterrumpido durante
cierto tiempo, bien porque otra circunstancia, normalmente el hecho de tener un hijo en comn,
permite predicar de la relacin esa nota de estabilidad. En ese modelo los miembros de la pareja
no efectan ninguna declaracin formal relativa a querer someter su relacin a una determinada
regulacin. Por ello, su relacin se rige por un rgimen jurdico predispuesto por el legislador
que, en aras al respeto a la autonoma de la voluntad de las partes, es en su mayor parte
dispositivo, es decir, que puede ser modificado, por lo que solo les ser aplicable si nada pactan.
En la versin ms antigua de ese modelo, el legislador mantiene el carcter imperativo de
determinadas disposiciones, generalmente referidas al momento de la disolucin de la pareja,
para evitar que la convivencia produzca un perjuicio a la parte ms vulnerable que el
ordenamiento jurdico considera inaceptable. Con ello el legislador, ante el dilema entre el
absoluto respeto a la autonoma de la voluntad y la proteccin del conviviente ms vulnerable,
adopta una posicin tuitiva que puede ser objeto de crtica desde posiciones ms libertarias. Esta
versin es la que encontramos en las leyes autonmicas que siguen el modelo de la LUEP, si bien
con un contenido imperativo es decir, no sujeto a la libre disposicin de las partes muy
elevado, fruto de una mezcla de este modelo con el de pareja formalizada.
Una versin ms moderna de este modelo, que entre nosotros inspira la actual regulacin del
Cdigo civil de Catalua (arts. 234-5 y 6 CCCat), permite que los convivientes puedan excluir el
rgimen aplicable predispuesto por el legislador (opt-out agreement). Se trata de un acuerdo entre
los convivientes, cuya validez est sujeta a unos determinados requisitos de capacidad de las
partes y de contenido y forma, que se formaliza con anterioridad a la convivencia, durante la
misma o una vez ha concluido y que establece que las disposiciones legales que regulan los
efectos de la convivencia de hecho no se aplicarn a las partes. Tal acuerdo que en Catalua se
equipara a los captulos matrimoniales puede limitarse a excluir el rgimen que resulta
aplicable, sin ms, o puede ir ms all y prever un rgimen distinto. En este ltimo caso, puede
abordar de manera global todos los aspectos econmicos o tener un efecto ms limitado y
referirse a determinados bienes y derechos que tengan un significado especial para uno de los
convivientes 23.
El modelo factual o convivencial, aunque tambin puede darse en el caso de parejas
homosexuales, es el modelo tpico de regulacin de la pareja heterosexual y persigue crear unos
instrumentos de Derecho de familia que protejan de modo especfico a este tipo de familias de un
modo ms adecuado que la instituciones de carcter general porque stas, a menudo, presentan
un difcil encaje en las situaciones de convivencia. El modelo se halla muy extendido en pases
del common law, como Australia o Nueva Zelanda, se ha recogido en las Secciones 26 a 29 de la
23

Vase, por ejemplo, el anlisis de la LAW COMMISSION (2007, pp. 104 y ss.).

13

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Ley escocesa Family Law (Scotland) Act 2006 24 y es todava objeto de debate en relacin con una
hipottica ley para Inglaterra y Gales. De nuevo, Canad ofrece un amplio abanico de variedades
del mismo 25.
3.3. El modelo de pareja inscrita o formalizada en documento pblico (opt-in)
Finalmente, un tercer modelo, el de pareja inscrita o formalizada en documento pblico, parte de
una declaracin expresa de los convivientes quienes manifiestan as su voluntad de que la
relacin de convivencia que les une pase a regirse por un rgimen jurdico que el legislador pone
a su disposicin. Tal declaracin tiene adems carcter formal, ya que para la eficacia de las
reglas previstas se requiere que la voluntad de constituir una pareja de hecho conste en
documento pblico o sea objeto de inscripcin, con carcter constitutivo, en un determinado
registro.
Las reglas que prev este modelo constituyen un verdadero estatuto jurdico predispuesto por el
legislador al que las partes se adhieren (opt-in) y que, si bien en su mayor parte suele estar
formado por reglas de carcter dispositivo, incluye en mayor o menor medida reglas de carcter
imperativo, que no suscitan ningn reparo en cuanto a su asuncin voluntaria porque forman
parte del entramado de derechos y deberes institucionalmente configurado por el legislador que
las partes asumen mediante su declaracin constitutiva. Tales reglas tienen por objeto no slo las
normas que deban aplicarse en el momento de la disolucin de la relacin sino tambin las que
deban regirla durante su vigencia. Por ello establecen una serie de derechos y deberes entre las
partes y, en ocasiones, de las partes con relacin a terceros que crean un estatus
paramatrimonial. Incluso el legislador de Quebec ha sucumbido a la tentacin de incorporar ese
modelo, junto al concubinato, mediante una Ley de unin civil, aplicable tanto a parejas
homosexuales como heterosexuales, aprobada en 2002, y que constituye la versin canadiense del
PACS francs 26.
Aunque es un modelo que existe tambin para las parejas heterosexuales, su expansin se ha
producido con la regulacin de las parejas homosexuales, como un sucedneo de una regulacin
matrimonial no permitida. Es un modelo que ha sido esencial en la lucha del movimiento gay
para alcanzar progresivamente mayores cotas en el reconocimiento de las parejas homosexuales y
ha constituido, y no slo en Espaa, el ltimo baluarte en el que se han parapetado muchos
legisladores para contener las aspiraciones de plena igualdad matrimonial de dicho movimiento.
Por el camino, y con el pretexto de una pretendida no discriminacin de las parejas
24

Para un reciente anlisis crtico de las lneas generales de esta esta Ley, SUTHERLAND (2013, pp. 143-175), quien

considera que hubiera sido mejor combinar la absoluta equiparacin entre convivientes y cnyuges por el mero
hecho de la convivencia con la posibilidad de que pudieran acordar la total exclusin de la aplicacin de dicho
rgimen (opt-out agreement).
25

MOHS (2010, pp. 124 y ss).

26

Loi instituant lunion civile et tablissant de nouvelles rgles de filiation.

14

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heterosexuales, ha arrastrado al legislador a una regulacin de las parejas heterosexuales que tal
vez no era necesaria y que adems, plantea una serie de problemas difciles de resolver.
En primer lugar, sus reglas slo se aplican inevitablemente a las parejas que han formalizado su
relacin del modo previsto por la ley, por lo que la situacin jurdica de las personas que no lo
han hecho se mantiene sin cambios. En segundo lugar, la experiencia comparada muestra que la
mayora de las parejas que conviven no se plantea los aspectos jurdicos de su relacin y, por ello,
las parejas no suelen pactar las reglas que van a regirlas ni tampoco acogerse a un rgimen
preestablecido por el legislador. As, por ejemplo, de los datos disponibles en Catalua en el ao
2004 se poda hacer una estimacin de que el mximo nmero de parejas heterosexuales
formalizadas no llegaba ni al 3% de todas las parejas estables heterosexuales existentes en
Catalua segn el censo de 2001 27. Por ello, en algunos de los ordenamientos jurdicos en los que
existe un modelo formalizado de pareja de hecho se considera necesario establecer normas
adicionales relativas a un modelo no formalizado.
Por estas razones, puede dudarse que el modelo formalizado sea la mejor tcnica para resolver
los problemas jurdicos que la convivencia pueda plantear a las parejas heterosexuales y no solo
porque no los soluciona todos, sino porque puede llevar a establecer una nueva institucin a
mitad de camino entre el matrimonio y la pareja de hecho, a modo de un matrimonio light o de
segunda clase. No obstante, por mucha aversin que pueda suscitar esa posibilidad de que una
institucin alternativa vaya, poco a poco, relegando el matrimonio a una posicin secundaria, ello
no significa que sea intrnsecamente indeseable. Ciertamente, la institucin matrimonial aporta
una mayor seguridad tanto a los cnyuges como a terceros, pero un estatuto alternativo puede
responder a las necesidades prcticas sentidas por las parejas, como demuestra el enorme xito
del Pacto Civil de Solidaridad en Francia, en especial a partir de las modificaciones progresivas
de los aos 2006 y 2009 que lo han ido alejando cada vez ms de un contrato entre las partes para
incrementar su contenido estatuario de derechos y obligaciones 28. As se seala que el nmero de
PACS que se concertaron en el ao 2009 en la Francia metropolitana fue de 173.045, de los cuales
164.689 fueron de parejas heterosexuales, es decir, ms del 95 % y el de parejas del mismo sexo
de 8.356, es decir, menos del 5%. En ese mismo ao se contrajeron en la Francia metropolitana
245.151 matrimonios, es decir, menos del doble del nmero de PACS de parejas heterosexuales 29.

27

MARTIN CASALS (2005, pp. 349 y ss.).

Se trata de la Loi nm. 2006-728, 23 juin, portant rforme des successions et des libralits, JO 24 juin, p. 9513) y la de
Loi nm. 2009-526, 12 mai 2009, de simplification et de clarification du droit et dallgement des procedures, JO 13 mai, p.
7920, que en lo sustantivo y en lo procesal, respectivamenente, acercan tmidamente la regulacin al estatuto
matrimonial. Vase, por todos, con ms detalle, MURAT (2010, pp. 476-537, en especial, 498 y ss.).
28

29

BGUIN (2011).
15

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Miquel Martn-Casals

3.4. El desconocimiento del significado y alcance de los modelos de regulacin utilizados por
el legislador
La Ley Foral 6/2000, siguiendo el modelo de la LUEP catalana, establece que las parejas estables
pueden constituirse tanto de un modo formalizado como no formalizado. Como ya se ha
indicado, la pareja estable formalizada se constituye mediante documento pblico en el que las
partes manifiestan su voluntad de convertirse en pareja de acuerdo con lo previsto en la ley (optin). Por su parte, la pareja estable no formalizada de la que se ocupa el Derecho para atribuirle
alguna consecuencia jurdica se define por los dos elementos siguientes:
a) la existencia de convivencia en pareja, que suele calificarse de distintos modos todos ellos
bastantes imperfectos como convivencia more uxorio, marital o como marido y mujer, o, en
expresin ms moderna como hace el art. 2.1 de la Ley Foral, como unin libre y pblica, en una
relacin de afectividad anloga a la conyugal, con independencia de su orientacin sexual
convivencia, que debe adems reunir ciertos requisitos referidos tanto a las personas que la
forman (edad, parentesco, etc.), como al modo de llevarse a cabo (voluntaria, pblica, etc.).
b) la permanencia, perdurabilidad o estabilidad de la convivencia que rene los requisitos
expresados anteriormente, ya que la relaciones fugaces difcilmente crearn lazos o situaciones
que puedan comportar la necesidad de regular los derechos y deberes de sus miembros.
Un modo de establecer la estabilidad de la convivencia, muy extendido desde las leyes de parejas
de hecho australianas de los aos 80 y 90, ha sido requerir que la convivencia se haya mantenido
de modo ininterrumpido durante un cierto nmero de aos, o, alternativamente, que la pareja
que convive haya tenido un hijo comn. Estos criterios son los que adopt, como algunas otras
30

leyes autonmicas, la Ley Foral 6/2000 . Por ello, la Ley navarra impugnada define el concepto
de pareja estable en el art. 2, al establecer que:
Artculo 2. Concepto de pareja estable.
1. A efectos de la aplicacin de esta Ley Foral, se considera pareja estable la unin libre y
pblica, en una relacin de afectividad anloga a la conyugal, con independencia de su
orientacin sexual, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vnculo
de parentesco por consanguinidad o adopcin en lnea recta o colateral hasta el segundo
grado, siempre que ninguna de ellas est unida por un vnculo matrimonial o forme pareja
estable con otra persona.
2. Se entender que la unin es estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido
maritalmente, como mnimo, un perodo ininterrumpido de un ao, salvo que tuvieran descendencia
comn, en cuyo caso bastar la mera convivencia, o salvo que hayan expresado su voluntad de
constituir una pareja estable en documento pblico.
As, por ejemplo, art. 3 Aragn (2 aos, aunque sin referencia al supuesto del hijo comn); art. 3.2 Asturias (1
ao); art. 2.2 Extremadura (1 ao) y art. 4.3 Cantabria (1 ao).
30

16

InDret 3/2013

Miquel Martn-Casals

Y el artculo 3 aade:
Artculo 3. Acreditacin.
La existencia de pareja estable y el transcurso del ao de convivencia podrn acreditarse a
travs de cualquier medio de prueba admitido en Derecho.
Tal vez los criterios adoptados para valorar la estabilidad de la pareja pueden parecer arbitrarios
a primera vista, pero la permanencia en el tiempo o el nacimiento de un hijo en la pareja
31

conviviente suelen ser indicios de compromiso interpersonal que tienen adems la ventaja de
ofrecer mayor seguridad jurdica que el hecho dejar la estimacin de la nota de estabilidad a la
libre apreciacin del juez.
En su FJ 9, el Alto Tribunal declara inconstitucionales el inciso del art. 2.2 que se ha subrayado
lo que conlleva declarar tambin inconstitucional el inciso subrayado del art. 3.3 con el
argumento de la necesidad de salvaguardar la libertad de los convivientes, y seala que:
los dos primeros supuestos un ao de convivencia o hijos en comn conducen a la
atribucin ex lege de la condicin de pareja estable por la mera concurrencia de alguna de
tales circunstancias, dando lugar a una calificacin jurdica de determinadas situaciones de
hecho, a la que se asociar la aplicacin del contenido de derechos y obligaciones incluido
en la regulacin legal, prescindiendo de la voluntad conjunta de los integrantes de la unin
de hecho de someterse a las previsiones de la Ley Foral.
En realidad, este segundo apartado del art. 2 establece, como se ha indicado, lo que podramos
denominar ndices de estabilidad que tienen carcter constitutivo, por lo que la pareja,
entendida como unin estable pblica y voluntaria de dos personas mayores de edad que renen
toda una serie de otros requisitos que se expresan en el primer apartado, slo tendr relevancia
jurdica, a los efectos de la Ley Foral, si rene algunos de los requisitos necesarios para la
estabilidad requerida por la Ley, es decir, convivencia marital de un mnimo de un ao,
convivencia marital no sujeta a ningn plazo de duracin cuando la pareja tiene descendencia
32

comn en realidad, y con ms propiedad, un hijo comn o declaracin de voluntad de


querer constituir una pareja estable conforme a dicha Ley, caso en el que tambin deber existir
33

convivencia tal y como la entiende el apartado primero del artculo .

31

RIGHT POORTMAN y MILLS (2012, pp. 357-376).

Dejando de lado el carcter desafortunado de la expresin descendencia comn, que podra convertir en
pareja estable a dos personas mayores convivientes en pareja por el hecho de que su hija e hijo respectivos les
hubieran convertido en abuelos al tener un hijo en comn, el hecho de que la pareja tenga un hijo en comn la
dota de la estabilidad necesaria que requiere el legislador para considerar que la pareja existen es estable.
32

Sobre la constitucin de la pareja de hecho y sus notas en el caso especfico de Navarra, vase POU AMPUERO
(2008, pp. 209-220).
33

17

InDret 3/2013

Miquel Martn-Casals

El requisito no puede censurarse desde el punto de vista de la autonoma de la voluntad de los


convivientes porque, si bien establece qu estabilidad se requiere para que la pareja se considere
constituida por mera convivencia, no le atribuye efecto alguno, ya que quien atribuye efectos son
las concretas disposiciones de la ley. Por esta razn, si la estabilidad requerida se deja al criterio
del juez y puede demostrarse mediante cualquier medio de prueba admitido en derecho
(empadronamiento, cuasi posesin de estado, testimonio de vecinos, etc.), los efectos continuarn
producindose, parafraseando al Tribunal, prescindiendo de la voluntad conjunta de los
integrantes de la unin de hecho de someterse a las previsiones de la Ley Foral. En estos casos,
la parte que quiera reclamar algn derecho derivado de su condicin de pareja puede esgrimir
cualquiera de esos medios de prueba incluso en contra de la voluntad del otro miembro de la
pareja.
Como cuestin ulterior, si se atiende a ese argumento del Tribunal y a la parte del artculo que no
declara inconstitucional, podra pensarse, en una lectura apresurada, que el Tribunal considera
que slo podrn ser parejas de hecho susceptibles de regirse vlidamente por la legislacin foral
las parejas formalizadas, es decir, en este caso, las que se hayan constituido mediante documento
pblico en el que declaran su voluntad conjunta de someterse a las previsiones de la Ley
Foral. Por ello, podra pensarse tambin que, a partir de ah, las tachas de inconstitucionalidad
que la sentencia fundamenta en la falta de voluntad conjunta de los integrantes de la pareja se
referiran exclusivamente a las parejas no formalizadas. No obstante, pocas lneas ms abajo, la
sentencia afirma de modo sorprendente y dira incluso ms, sorpresivo que:
la Ley, evidentemente, no restringe su aplicacin a las parejas estables que hubieran
formalizado documentalmente su situacin, porque tambin tienen la consideracin de parejas
estables aqullas que renan los requisitos establecidos en la definicin del art. 2.1 (nfasis
aadido), si bien, tal concurrencia deber ser acreditada por sus integrantes a travs de
cualquier medio de prueba admitido en Derecho (art. 3).
Basta leer el art. 2.1 para ver que en l solo se refiere uno de los elementos definitorios de lo que
denomina pareja estable, la convivencia, de la que se predican una serie de caractersticas pero
ninguna referida a su estabilidad. Como se ha indicado, en la arquitectura de la ley el elemento
de la estabilidad de las parejas no formalizadas se halla en el apartado siguiente en el que la
estabilidad la proporciona la convivencia ininterrumpida durante un ao o el hecho de que los
convivientes tengan un hijo comn. O dicho de otro modo: lo que puede discutirse es que la ley
atribuya derechos y obligaciones a la parejas no formalizadas, es decir, a aquellas cuyos
integrantes no han manifestado conjuntamente querer someterse a la misma, pero de ah no
puede derivarse la inconstitucionalidad de un precepto que lo nico que hace es establecer
cundo debe entenderse que existe esa pareja no formalizada. El art. 2.1, como se ha sealado,
recoge una serie de requisitos entre los cules no figura ninguno relativo a su estabilidad, por lo
que por muchos medios de prueba admitidos en derecho que se utilicen, ninguno nos llevar a
acreditar un requisito que el art. 2.1 no establece como tal.

18

InDret 3/2013

Miquel Martn-Casals

Por otra parte, la actuacin del constitucional como legislador negativo que tacha palabras y
expurga frases del texto aprobado por el legislador ordinario puede producir incongruencias y,
en ocasiones, resultados difcilmente justificables. Al haber desparecido el requisito de la
estabilidad como un elemento constitutivo de la pareja no formalizada, por obra de la declaracin
de inconstitucionalidad del inciso sealado, ser pareja estable la que rena todos los requisitos
del art. 2.1, por el simple hecho de reunirlos, requisitos que se probarn a travs de cualquier
medio de prueba admitido en Derecho (art. 3), entre los que el Alto Tribunal destaca la
inscripcin no constitutiva que prev el legislador en los registros de parejas estables a que se
refiere la Disposicin Adicional de la Ley Foral, ya que En tanto tales parejas se acojan
libremente a la previsin de la Ley, nada puede objetarse (FJ 9).
Esta ltima afirmacin indica tambin la confusin del Tribunal entre documento pblico
constitutivo, que es lo que establece el art. 2.2 de la Ley Foral 6/2000 y que es el nico modo de
constitucin de pareja formalizada que admite la ley, e inscripcin ad probationem, supuesto en el
que la pareja ya se ha constituido previamente por convivencia estable y en el que la inscripcin
tiene por objeto facilitar la prueba de sus distintos requisitos incluida su estabilidad. Tal
confusin del Tribunal queda ms patente si se lee con atencin la DA mencionada, en la que
despus de un primer apartado en el que se establece:
[E]l Gobierno de Navarra y los Ayuntamientos podrn crear Registros de Parejas Estables
para facilitar a travs de su inscripcin voluntaria la prueba de su constitucin (nfasis aadido),
se dispone en un su segundo apartado que:
[S]i la legislacin del Estado previera la inscripcin en el Registro Civil de las uniones
reguladas por la presente Ley Foral, los efectos que sta les otorgara han de entenderse
referidos a las parejas que se inscriban en el mismo.
De la lectura conjunta de ambos apartados queda claro que el primero no establece la inscripcin
como requisito constitutivo (se trata de un registro de carcter administrativo), mientras que el
segundo, ante la hiptesis de que el legislador estatal pueda establecer la inscripcin en el
registro civil como un requisito constitutivo comn a todas las parejas estables, dispone que slo
producirn los efectos que prev la Ley Foral las parejas que lo cumplan. Es decir, se trata de un
supuesto de legislacin por referencia en el que el legislador autonmico, para no verse obligado
a modificar la Ley ante la imposibilidad de oponerse a una actuacin del Estado en la que, en
principio, l no tiene competencia prev, dentro de su mbito de competencia, cmo se adaptar
la Ley Foral a esa nueva situacin 34.

Vase de un modo parecido la DA Segunda de la LUEP, en la que se recoge la misma regla del segundo
apartado de la DA navarra, pero no la del primero, probablemente por el escepticismo del legislador cataln
respecto a la utilidad de los registros administrativos a la vista de la experiencia acumulada con el
funcionamiento de los llamados Registros Municipales de Parejas. MARTIN CASALS en EGEA y FERRER (2000, p.
1257).
34

19

InDret 3/2013

Miquel Martn-Casals

En resumidas cuentas: la sentencia comentada no se plantea el distinto alcance que puedan tener
las reglas que establece el legislador navarro segn si la pareja se ha constituido por mera
convivencia o de modo formalizado para dilucidar si la inconstitucionalidad que atribuye a
distintas disposiciones de la Ley puede predicarse de ambos casos o solo de uno de ellos. Tanto
en su argumentacin como en sus conclusiones, prescinde de cualquier diferencia en este punto,
por lo que la declaracin de inconstitucionalidad que realiza alcanza tanto a las parejas no
formalizadas lo que podra compartirse en muchos casos como a las formalizadas, lo que, en
mi opinin, no se justifica en la mayora de ellos si lo que se pretende es, como hace la sentencia,
fundamentar la inconstitucionalidad en la vulneracin del libre desarrollo de la personalidad
establecido en el art. 10.1 CE.

4. Significado y alcance del libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE


4.1. La clusula general del libre desarrollo de la personalidad
El art. 10.1 CE dentro del Ttulo I proclama el libre desarrollo de la personalidad como valor
fundamental al sealar que [L]a dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems
son fundamento del orden poltico y de la paz social. A diferencia de su paralelo alemn (art. 2.1
GG), no constituye un autntico derecho fundamental, sino una clusula general que vincula a
los poderes pblicos a un principio de presuncin de libertad (lo que no est prohibido est
permitido) y por ello no debera permitir crear por va jurisprudencial derechos fundamentales
ausentes del texto constitucional como ocasionalmente ha sucedido en aquel pas 35.
Este alcance ms limitado de la clusula general de libre desarrollo de la personalidad no
significa que tenga tan solo un sentido programtico o que est desprovista de contenido. En
primer lugar, ocupa una posicin preeminente en el sistema de valores constitucionales y, junto a
otros valores y, en especial el de respeto de la dignidad humana de la que deriva, es esencial para
la convivencia democrtica. Tambin protege el mbito privado y social del individuo frente a la
intervencin de paternalista del Estado, por lo que impide a los poderes pblicos restringir la
libertad de las personas de manera caprichosa o injustificada o imponerles lo que deban hacer
con sus vidas 36. Finalmente, establece una garanta constitucional frente a cargas impuestas por
los poderes pblicos de modo que los individuos slo podrn verse gravados por aquellas
disposiciones jurdicas que, tanto desde un punto de vista formal como material, sean conformes
con la constitucin 37. El libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE garantiza, pues, una
Vase entre nosotros, por todos, DIEZ-PICAZO (2005, pp. 68-71). Con relacin al art. 2.1 de la Ley Fundamental
de Bonn, vase MAUNZ y DRIG (1986- [2001], Art. 2.1 GG, Rn. 1 y ss., pp. 13 y ss.) y STARCK, V. MANGOLDT y
KLEIN (1999, Art. 2.1 GG, Rn. 1 y ss., pp. 190 y ss.).
35

36

DIEZ-PICAZO (2005, pp. 68-71). MAUNZ y DRIG (1986- [2001], Art. 2.1 GG, Rn. 104 y ss., pp. 18 y ss.) y STARCK, v.

MANGOLDT y KLEIN (1999, Art. 2.1 GG, Rn. 8 y ss., pp. 193 y ss.).
37

En este sentido MAUNZ y DRIG (1986- [2001], Art. 2.1 GG, Rz 12, pp. 19-21).
20

InDret 3/2013

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amplia esfera de libertad del individuo que es la que le permite trazar un proyecto vital propio
sin que el Estado o, ms concretamente en el caso que nos ocupa, el legislador interfiera en
l 38.
Ciertamente, una de las manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad es la autonoma
de la voluntad, que implica el reconocimiento de un poder de autorregulacin de las propias
relaciones jurdicas y que juega un papel muy importante en el mbito de configuracin de las
relaciones privadas. No obstante el anlisis de la clusula general del libre desarrollo de la
personalidad del art. 10.1 CE no puede reducirse al anlisis de la autonoma de la voluntad
entendida como poder de autorregulacin negocial porque tiene muchas ms manifestaciones.
As, por ejemplo, trabajar durante las vacaciones en otra empresa no puede ser
interpretado por los tribunales como trasgresin de la buena fe contractual que segn el
art. 54.2 d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores da lugar al despido disciplinario
porque la concepcin del perodo anual de vacaciones como tiempo cuyo sentido nico o
principal es la reposicin de energas para la reanudacin de la prestacin laboral supone
reducir la persona del trabajador a un mero factor de produccin y negar, en la misma
medida, su libertad, durante aquel perodo, para desplegar la propia personalidad del
modo que estime ms conveniente (STC de 27.10.2003 [RTC 2003\192; MP: Mara Emilia
Casas Baamonde], FJ 7).
Tampoco el hecho de casarse por lo civil con quien a uno le d la gana justifica, por s solo,
la inidoneidad sobrevenida de una profesora para impartir la enseanza de religin y
moral catlicas, pues esa decisin eclesial no puede prevalecer sobre el derecho de la
profesora demandante a elegir libremente (dentro del respeto a las reglas de orden pblico
interno espaol) su estado civil y la persona con la que desea contraer matrimonio, lo que
constituye una opcin estrechamente vinculada al libre desarrollo de la personalidad y a la
dignidad humana (art. 10.1 CE), como recuerda la citada STC 184/1990, de 15 de
noviembre (STC de 14.2.2011 [RTC 2011\7; MP: Pablo Prez Tremps], FJ 12).
4.2. Los limites al libre desarrollo de la personalidad
La esfera de libertad del individuo que le permite trazar un proyecto vital propio sin que el
Estado se inmiscuya no es, con todo, ilimitada. Sus lmites ms claros se hallan en el respeto a la
ley y a los derechos de los dems, clusulas generales tambin recogidas en el art. 10.1 CE y que,
como la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, son tambin fundamento del orden
poltico y de la paz social 39. En este sentido, aunque el reconocimiento del libre desarrollo de la

As, la dogmtica constitucional alemana habla de Selbstentwurf des Menschen nach seinem Willen (MAUNZ
y DRIG (1986- [2001], Art. 2.1 GG, Rn. 13, pp. 21-22).
38

39

DIEZ-PICAZO (2005, pp. 70-71).

21

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personalidad, al igual que el lmite intrnseco del respeto a los derecho de los dems hunden sus
races en la tradicin del Derecho natural, dependen de lo que disponga el ordenamiento jurdico
positivo por lo que, en gran parte, dependen de lo que disponga el legislador, quien puede
restringir ese mbito genrico de libertad, si bien esta posible limitacin est sujeta, a su vez, a los
lmites propios de toda limitacin de derecho constitucionales 40, entre los que destaca el principio
de proporcionalidad, es decir, que la actuacin del legislador tenga fines legtimos, sea adecuada
para proteger el bien jurdico del que se trate y sea necesaria por no poder alcanzarse el fin
legtimo que persigue por medios menos gravosos 41.
En este sentido, la STC 60/2010, de 7 de octubre 42, analiza si conculca el principio de libre
desarrollo de la personalidad el art. 57.2 CP en la redaccin de la Ley Orgnica 15/2003,
que impone la pena de alejamiento de la vctima an en contra de la voluntad de sta para
los delitos recogidos en el art. 57.1 CP cuando el comportamiento se produce en el seno de
relaciones afectivas, de convivencia, familiares o cuasi familiares, por ser la vctima alguna
de las personas expresamente mencionadas en l y concluye que no resulta
constitucionalmente ilegtima esa restriccin de derechos, puesto que la medida satisface
los presupuestos de constitucionalidad al respecto. De un lado, porque persigue
finalidades constitucionalmente legtimas y socialmente relevantes: proteger bienes
jurdico-constitucionales tutelados por los tipos penales enumerados por el artculo 57.1 del
Cdigo penal mediante la evitacin de ataques caracterizados principalmente por
materializarse en el seno de determinadas relaciones y crear un espacio de confianza para
las vctimas que genere libertad en el disfrute de esos bienes jurdicos. De otro, por cumplir
los requisitos del juicio de proporcionalidad: 1) es instrumentalmente apta para la
consecucin de los fines de prevencin general y especial que persigue 2) no es innecesaria,
puesto que la nica alternativa propuesta no despliega un grado semejante de consecucin
de esos fines 3) no conlleva un patente derroche intil de coaccin (STC 136/1999), y
configura un rgimen suficientemente flexible para que el rgano judicial pueda graduar la
respuesta sancionadora a la luz de las circunstancias del caso.
La situaciones en que puede presentarse una restriccin de la libertad individual contraria al
principio de libre desarrollo de la personalidad son muy numerosas, desde las prohibiciones de
fumar, o la obligatoriedad de ponerse cinturn de seguridad o casco, pasando por las
prohibiciones de consumir bebidas alcohlicas en determinados lugares o circunstancias, hasta el
anlisis de obligaciones como las de conectar la propia vivienda a la red de saneamiento o de ser
enterrado en un cementerio y no en cualquier parte 43. La doctrina constitucional alemana, que ha
En este sentido, un sector de la doctrina alemana habla de Schranken-Schranken, es decir, lmites de los
lmites, vase MAUNZ y DRIG (1986- [2001], Art. 2.1 GG, Rn. 40, pp. 43-44).
40

41

MAUNZ y DRIG, (1986- [2001], Art. 2.1 GG, Rn. 41, pp. 44-46).

42

STC de 7.10.2010 (RTC 2010\60; MP: Javier Delgado Barrio).

43

STARCK, V. MANGOLDT y KLEIN (1999, Art. 2.1 GG, Rn 117 y ss., pp. 244 y ss.).

22

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tenido a ocasin de ocuparse en detalle de estos y otros casos tambin destaca siempre la
necesidad de que la actuacin del legislador que restringe la libertad individual sea
proporcionada y, por regla general, considera que lo es cuando con su actuacin trata de evitar
que sufran daos los dems o que se impongan cargas a la sociedad y ese objetivo no pueda
alcanzarse con medios menos gravosos 44.
As, por ejemplo, sera contraria al libre desarrollo de la personalidad la regulacin que prohbe
de modo absoluto el consumo de bebidas alcohlicas, pero no lo es la que prohbe beberlas a la
tripulacin de una aeronave. Tambin lo sera la que prohbe fumar de modo absoluto, pero no la
que prohbe hacerlo en determinados lugares. Incluso la imposicin del uso del cinturn de
seguridad o de casco, que no se justificara por la proteccin paternalista a su usuario, encuentra
su justificacin no solo en las cargas que los accidentes generan para la sociedad sino en que
quien no usa teles mediadas de seguridad no solo se pone en peligro a s mismo sino tambin a
los dems 45.
Los derechos de los dems constituyen, pues, un factor de ponderacin en el momento en que se
plantea la cuestin de la proporcionalidad. La necesidad de proteccin de tales derechos podra
justificar plenamente una determinada restriccin de la libertad individual que, si no es
desproporcionada, no podra ser objeto de declaracin de inconstitucionalidad.
4.3. La proteccin de la pareja de hecho como familia
En un reciente trabajo, DOMNGUEZ-FOLGUERAS y CASTRO-MARTN destacan la creciente
importancia que tiene la pareja de hecho en Espaa como forma de familia. Sealan que los datos
cuestionan tambin para nuestro pas la idea de que la convivencia de hecho sea una forma de
familia marginal (el porcentaje de mujeres que ha constituido una pareja de hecho al menos una
vez en su vida ha pasado del 13,9% entre las nacidas entre 1950 a un 37% entre las nacidas en los
46

70 ). Apuntan adems que la duracin media de la pareja se halla por encima de lo que sera de
esperar si la convivencia fuera meramente una etapa previa al matrimonio (que se aproxima a los
47

5 aos entre mujeres nacidas en los 50 y se reduce a casi 4 entre las nacidas en los 70 , frente,
podramos aadir, al matrimonio de alrededor de 15 aos de media y de menos de 8 entre las
parejas ms jvenes, segn datos del INE). Finalmente, los datos ms recientes permiten
cuestionar, tambin para nuestro pas, la idea muy extendida de que la convivencia en pareja es
una convivencia sin hijos. As segn datos del censo de 2001, un 39,3% de las parejas de hecho
espaolas tiene hijos comunes, cifra que aumenta hasta un 46,3% si a los hijos comunes se aaden

44

STARCK, V. MANGOLDT y KLEIN (1999, Art. 2.1 GG, ibidem).

45

STARCK, V. MANGOLDT y KLEIN (1999, Art. 2. 1 GG, ibidem).

46

DOMNGUEZ-FOLGUERAS y CASTRO-MARTN (2013, p. 428).

47

DOMNGUEZ-FOLGUERAS y CASTRO-MARTN (2013, p. 428).


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48

los hijos menores de un solo miembro de la pareja . Aunque uno y otro porcentaje se halla
sustancialmente por debajo del porcentaje de parejas casadas que tiene al menos un hijo (el 80%),
los hijos nacidos en unidades familiares constituidas por parejas de hecho significa el 21,7% de
49

todos los nacimientos en Espaa , es decir algo ms de 1 de cada 5.


Es bien sabido que el artculo 39.1 CE establece que [L]os poderes pblicos aseguran la
proteccin social, econmica y jurdica de la familia y la sentencia que se comenta se refiere al
carcter de familia que en nuestro Derecho constitucional se ha reconocido a la pareja de hecho.
Ciertamente, el legislador ordinario no tiene el deber de dictar normas para proteger la pareja de
hecho con la misma intensidad con la que protege la institucin matrimonial, por ser unin de
hecho y matrimonio dos situaciones que no son equiparables y ser el matrimonio una institucin
jurdicamente garantizada (art. 32 CE). No obstante, ambas relaciones son formas de familia y
entonces esa consideracin de la pareja de hecho como familia debera al menos permitir al
legislador que, en cumplimiento del mandato del art. 39.1 CE, pudiera dictar normas orientadas a
proteger a sus miembros sin que ello infringiera necesariamente el libre desarrollo de la
personalidad previsto en el art. 10.1 CE.
La sentencia comentada reconoce ese carcter de familia a la pareja de hecho pero, en mi opinin,
lo desdibuja de un modo que me parece, al menos enigmtico. As, seala en su FJ 8 que:
Por otra parte, la unin de hecho puede conducir, aunque no necesariamente, a la constitucin
de una familia, consecuencia que nuestra jurisprudencia ha vinculado en el caso de tales uniones a
su materializacin efectiva por la existencia de hijos o la existencia de una efectiva voluntad de
crearla, a diferencia de lo que ocurre con la familia que se constituye jurdicamente en el
momento de contraer matrimonio, sin perjuicio de afirmar que la proteccin que garantiza
el art. 39.1 CE se extiende en su caso a ambas (todos los nfasis aadidos).
Si atendemos al FJ 9 en donde se afirma que la relacin more uxorio se basa precisamente en
una decisin libre de los convivientes de mantener una relacin en comn, no necesariamente
formalizada jurdicamente (...) (nfasis aadido), los prrafos citados suscitan toda una serie de
dudas. Por qu puede haber parejas, o uniones de hecho si se prefiere, que no son familia? Qu
alcance tiene esa afirmacin del Alto Tribunal segn la cual la pareja de hecho no siempre
constituye una familia, y que condiciona la existencia de la familia a una supuesta
materializacin efectiva, bien por el nacimiento de hijos, bien por una efectiva voluntad de
establecer la unin de hecho? Qu significa esa efectiva voluntad, necesaria para la
materializacin efectiva de la pareja? La existencia de hijos es realmente una alternativa de
materializacin a esa voluntad efectiva? La pareja de hecho formalizada, sea mediante
escritura pblica o inscripcin constitutiva en un registro, segn lo que prevea el legislador

48

DOMNGUEZ-FOLGUERAS y CASTRO-MARTN (2013, p. 426).

49

DOMNGUEZ-FOLGUERAS y CASTRO-MARTN (2013, p. 426).

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autonmico en cada caso, no se constituye, al igual que el matrimonio, en el momento que se


formaliza?
Para intentar aclarar dudas, conviene acudir a las dos sentencias del Alto Tribunal que la propia
sentencia comentada cita como apoyo en este punto.
La primera, la STC 222/1992, de 11 de diciembre 50, declar extensible al conviviente more
uxorio el derecho de subrogacin que el antiguo art. 58.1 LAU atribua slo al cnyuge y a otros
familiares. En su FJ 4, apunta, en primer lugar, que el concepto de familia no se refiere
exclusivamente al matrimonio que tiene hijos, sino tambin al que no los tiene 51 y en su FJ 5
aade que ese concepto amplio que considera familia al matrimonio sin hijos no se circunscribe a
la familia fundada en el matrimonio, ya que del propio art. 39.1 no cabe derivar, por lo tanto,
una diferenciacin necesaria entre familias matrimoniales y no matrimoniales (...). Finalmente,
la sentencia citada no introduce una ulterior distincin entre pareja de hecho formalizada o no,
distincin inexistente en la poca por no existir en Espaa legislaciones que establecieran uno u
otro modo de constituirse y tener que referirse, por lo tanto, a la nica realidad existente en el
momento en que se dict que era la de pareja de hecho no formalizada.
En relacin con la segunda sentencia que se cita, la STS 47/1993, de 8 de febrero 52, seala la
sentencia comentada que esa familia, distinta a la que se constituye mediante el matrimonio,
concebida como realidad social a la que se extiende la proteccin constitucional, ha sido
entendida por este Tribunal como la que se constituye voluntariamente (nfasis aadido) mediante
la unin de hecho, afectiva y estable, de una pareja (STC 47/1993, de 8 febrero, FJ 3). Esa
voluntariedad a la que se refiere el Alto Tribunal en la sentencia comentada, cotejndola con el
supuesto de hecho de la STC 47/1993, no puede ser otra que la expresada por la simple
convivencia no formalizada prolongada en el tiempo, nica de la que puede hablar el
constitucional de la poca por la razn antes apuntada, pero ello no excluye que exista
voluntariedad en los casos de las parejas formalizadas, ya que la formalizacin tiene como
presupuesto la voluntad de constituirse en pareja estable. Adems, como declara la propia STC
47/1993 (FJ 4):
a los fines de la proteccin constitucional de quienes conviven more uxorio es suficiente
la existencia de una unin estable; pues al ser el elemento esencial la libre voluntad de sus
componentes, ello hace que sean irrelevantes las circunstancias o motivaciones que han

50

STC de 11.12.1992 (RTC 1992\222; MP: Vicente Gimeno Sendra).

(...) en el concepto constitucional de familia entra, sin duda, el supuesto del matrimonio sin descendencia o
sin otros parientes a su cargo, de conformidad con el sentido de otras previsiones constitucionales (art. 18.1), con
la orientacin de la legislacin postconstitucional, con la propia jurisprudencia de este Tribunal (SSTC 45/1989,
192/1991 y 200/1991) y, en definitiva, con la acepcin normalizada y arraigada, en nuestra cultura, de la voz
familia, en cuyo concepto entra, por consiguiente, tambin la relacin matrimonial de hombre y mujer sin
descendencia.

51

52

STC de 8.2.1993 (RTC 1993\47; MP: Julio Diego Gonzlez Campos).


25

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podido determinar tanto la constitucin como el mantenimiento de esa unin no


matrimonial.
De este ltimo dictum, se deriva que la pareja de hecho es objeto de proteccin constitucional
con independencia de cuales sean o hayan sido las motivaciones que hayan conducido a sus
componentes a no casarse. La afirmacin que se ha realizado ms de una vez en el sentido de que
tras la implantacin del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral se podra concluir que
quienes viven en pareja es porque rechazan cualquier regulacin de su relacin es falaz y no
viene corroborada por ninguno de los mltiples estudios sociolgicos sobre la materia que
muestran que las convivencias estables se inician y mantienen por motivaciones que van de lo
peregrino a lo sublime y que los convivientes no se plantean por regla general cules son las
consecuencias jurdicas de su relacin 53.
Esta idea de que la pareja estable presupone un rechazo a la institucin matrimonial y a sus
efectos jurdicos aflora en el FJ 8 donde se declara que:
La unin de hecho, en cuanto realidad social relevante, s puede ser objeto de tratamiento
y de consideracin por el legislador respetando determinados lmites, ya que supondra una
contradictio in terminis, convertir en unin de derecho una relacin estable puramente fctica
integrada por dos personas que han excluido voluntariamente acogerse a la institucin matrimonial,
con su correspondiente contenido imperativo de derechos y obligaciones. No es irrelevante, en este
sentido, como hemos sealado en anteriores resoluciones el dato de que la relacin more
uxorio se basa, precisamente, en la decisin libre y, en principio, no jurdicamente formalizada de los
convivientes de mantener una relacin en comn que, tambin en principio, no produce el
nacimiento de ningn derecho u obligacin especficos entre ellos (STC 184/1990, FJ 3)
(STC 155/1998, de 13 de julio, FJ 3)(todos los nfasis aadidos).
A esa visin que prescinde de la realidad legislativa actual de numerosas CCAA, en donde existe
la figura de la pareja formalizada en documento pblico o inscrita, y que identifica la pareja de
hecho con la fctica por cierto, como he sealado repetidamente, la nica a la que poda
referirse el constitucional en la STC 184/1990, ya que otra no exista se aade el hecho de
identificar la imposicin de obligaciones a la pareja de hecho con la imposicin de efectos
matrimoniales no queridos, a pesar de haber afirmado la propia Sentencia, en sus primeros
fundamentos, que la regulacin en materia de pareja de hecho no tiene nada que ver con el
matrimonio.
Todo ello lleva al Alto Tribunal a la conclusin que constituye el hilo conductor su sentencia, y
que no es otra que las partes slo pueden tener los las obligaciones que asuman, bien porque as
lo pacten, bien porque el legislador establezca normas cuya fuerza de obligar dependa
exclusivamente de la potestad de las partes. As indica que:

53

Vase, por ejemplo, RIGHT POORTMAN Y MILLS (2012, p. 373), y all ms referencias.
26

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Miquel Martn-Casals

El problema queda, por tanto, cifrado en los lmites que la propia esencia de la unin de hecho
impone al legislador cuando ste decide supeditar su reconocimiento a ciertas condiciones
o atribuir determinadas consecuencias jurdicas a tal unin. Obviamente, el lmite principal
con el que se tropieza es la propia libertad de los integrantes de la pareja y su autonoma privada,
por lo que una regulacin detallada de los efectos, tanto personales como patrimoniales,
que se pretendan atribuir a esa unin, puede colisionar con la citada libertad, si se
impusieran a los integrantes de la pareja unos efectos que, precisamente, los sujetos quisieron excluir
en virtud de su decisin libre y constitucionalmente amparada de no contraer matrimonio. Por ello,
el rgimen jurdico que el legislador puede establecer al efecto deber ser eminentemente
dispositivo y no imperativo, so pena de vulnerar la libertad consagrada en el art. 10.1 CE.
De manera que nicamente podrn considerarse respetuosos de la libertad personal aquellos efectos
jurdicos cuya operatividad se condiciona a su previa asuncin por ambos miembros de la pareja
(todos los nfasis aadidos).
Y reconoce como nico lmite los derechos fundamentales de uno o ambos miembros de la pareja:
La restriccin referida lgicamente no opera respecto a medidas legales que tutelen derechos
fundamentales de los dos o de alguno de los componentes de la pareja de hecho, supuesto en el que
se debern tomar en cuenta los criterios generales sobre la necesidad, adecuacin y
proporcionalidad de las medidas atendiendo a los intereses en juego, de manera que el
sacrificio del libre desarrollo de la personalidad sea el estrictamente indispensable (nfasis
aadidos).
En consecuencia, el mandato de proteccin de la familia del art. 39.1 CE, como mero principio
rector de la poltica social y econmica (Cap. III), no constituira uno de esos lmites que
justifiquen que el legislador pueda dictar, si as lo desea, una norma que restrinja el poder de
autorregulacin de la pareja para proteger a la familia o a alguno de sus miembros, en materias
que no afecten sus derechos fundamentales.
4.4. El libre desarrollo de la personalidad como generador de nuevos derechos fundamentales
Una de las consecuencias de que el libre desarrollo de la personalidad no sea tcnicamente un
derecho fundamental en nuestra constitucin es que no le es aplicable el rgimen jurdico
previsto en el art. 53 CE. A los efectos que ahora interesan, debe destacarse que el legislador no se
encuentra limitado por la necesidad de respetar un contenido esencial como en los supuestos de
los derechos y libertades reconocidos en el Captulo I del Ttulo I CE, es decir, arts. 14 a 38, ambos
inclusive (art. 53.1 CE). Incluso en Alemania, donde s tiene ese carcter tcnico de derecho
fundamental, el Tribunal Constitucional Federal ha sido muy cuidadoso a la hora de crear a
partir de ese principio tan amplio nuevos derechos fundamentales. Lo ha hecho solo cuando no
ha tenido ms remedio para ofrecer una proteccin a derechos que no fueron previstos por el
legislador constitucional, tales como los derechos generales de la personalidad y el derecho a la
autodeterminacin informativa, cuyo reconocimiento y proteccin demandaba urgentemente el
desarrollo social. Segn indica la doctrina ms autorizada, en Espaa tambin se han producido

27

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Miquel Martn-Casals

operaciones de reconocimiento jurisprudencial de derechos fundamentales, si bien no sobre la


base del libre desarrollo de la personalidad 54.
De la lectura de las consideraciones que realiza el Tribunal Constitucional y que han sido
transcritas en el apartado anterior puede deducirse, aunque no lo declare explcitamente, que
crea un nuevo derecho fundamental. As, si el legislador competente, sea autonmico o estatal,
no puede dictar una norma que limite la autonoma de la voluntad, como expresin del libre
desarrollo de la personalidad consagrado en el art. 10.1 CE, en atencin a un principio rector de la
poltica social y econmica como el de proteccin de la familia del art. 39.1 CE, sino solo normas
que respeten la propia esencia de la unin de hecho; si puede hacerlo porque esa limitacin
no opera respecto a medidas legales que tutelen derechos fundamentales de los dos o de alguno
de los componentes de la pareja de hecho; si el Tribunal considera que esa esencia consiste en
que la operatividad de los efectos que establecen las normas relativas a las parejas de hecho se
condicione a la previa asuncin por ambos miembros de la pareja de los efectos jurdicos en
cuestin, a modo de una condicin puramente potestativa (si voluero), a mi juicio, aunque no se
explicite, la conclusin no puede ser otra que lo que est haciendo el Tribunal en esta sentencia es
crear un nuevo derecho fundamental que, por las caractersticas definidas, podra bautizarse con
el nombre de derecho fundamental a convivir anmicamente en pareja de hecho ya que lo que
es esencial en l (en el sentido del art. 53.1 CE) no es que las partes puedan establecer los pactos
que consideren conveniente para regular su relacin sino que la pareja solo est obligada a
regirse por aquellas normas que previamente hayan asumido ambos miembros. Era necesario
llegar tan lejos? Por las razones que siguen, creo que no.

5. La razones de la inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Foral


6/2000
5.1. Introduccin
Una regulacin como la de la Ley Foral 6/2000, que recoge un modelo de pareja estable basada
en la convivencia que se combina con un modelo de pareja formalizada mediante escritura
pblica, puede gustar ms o menos y, sin duda puede ser objeto de muchas crticas justificadas.
Ms ello no sera suficiente para declararla inconstitucional en su mayor parte y, con el pretexto
del respeto al libre desarrollo de la personalidad, optar por un modelo reforzado de regulacin
privada, ya que va ms all del desarrollo normal de la autonoma de la voluntad en el marco de
una regulacin dispositiva, y considera inconstitucional cada derecho o deber establecido por el
legislador cuya fuerza de obligar no dependa de la aceptacin de las partes.
Como seala el propio Tribunal constitucional en su jurisprudencia, el control de la
constitucionalidad de las leyes debe ejercerse de forma que no se impongan constricciones
indebidas al Poder Legislativo y se respeten sus legtimas opciones polticas, de modo que este
54

DIEZ-PICAZO (2005, pp. 69-70).

28

InDret 3/2013

Miquel Martn-Casals

Tribunal ha de observar un exquisito cuidado para mantenerse dentro de los lmites del control
del legislador democrtico, cuidado que debe extremarse cuando se trata de aplicar preceptos
generales e indeterminados (...) (STC 19/2012, de 15 de febrero) 55. Por ello, las opciones de
poltica legislativa son competencia del legislador ordinario y el juicio de constitucionalidad debe
limitarse a dictaminar si esas opciones tienen cabida dentro del marco constitucional, por mucho
que otras opciones puedan parecer tcnicamente ms perfectas o ideolgicamente ms
adecuadas 56. A mi juicio, en la sentencia que nos ocupa el Tribunal debera haberse pronunciado
explcitamente sobre los casos en los que los miembros de la pareja han declarado de modo
formal y solemne querer regirse por el rgimen que el legislador ha establecido. La nica alusin
que tal vez podra entenderse referida a ese supuesto se encuentra en el FJ 8 donde se declara
que (...) supondra una contradictio in terminis convertir en unin de derecho una relacin
estable puramente fctica integrada por dos personas que han excluido voluntariamente acogerse
a la institucin matrimonial, con su correspondiente contenido imperativo de derechos y
obligaciones, aunque incluso es dudoso que as sea, porque una pareja estable formalizada no es
una unin puramente fctica y, aunque no puede saberse si en cada caso concreto comporta una
voluntad de rechazo del matrimonio ya que su validez no dependen de tal apostasa , s existe
en ella la voluntad de acogerse a una regulacin distinta de la del matrimonio.
Por otra parte, aunque no deba pronunciarse sobre la constitucionalidad de una regulacin que
permita la exclusin de la ley aplicable, a modo de los opt-out agreements, porque el legislador
navarro no prev esa posibilidad, hubiera sido interesante ver alguna argumentacin relativa a
por qu ese modo de configurar la regulacin sera contrario a ese ncleo irreductible del poder
de autorregulacin que debe comportar la autonoma de la voluntad de la pareja de hecho.
Vayamos por partes.
El Tribunal constitucional, en su juicio de constitucionalidad, considera necesario contrastar la
poltica legislativa elegida por el legislador navarro con ese derecho de los miembros de la pareja
de hecho a verse regulados solo por normas cuya operatividad se condiciona a su propia
asuncin por ambos miembros de la pareja (FJ 8) que, como ya he sealado, tal vez podra
constituir un derecho fundamental de nuevo cuo a convivir anmicamente en pareja, que el
Tribunal desarrolla en FJ 8, al declarar que:
Consustancial a esa libertad de decisin, adoptada en el marco de la autonoma privada
de los componentes de la pareja, es el poder de gobernarse libremente en la esfera jurdica
de ese espacio propio, ordenando por s mismos su mbito privado, el conjunto de derechos,
facultades y relaciones que ostenten, si bien dentro de ciertos lmites impuestos por el orden
social, ya que la autonoma privada no es una regla absoluta. As, el art. 1255 del Cdigo
civil plasma el principio de autonoma de la voluntad en las relaciones contractuales
privadas, y dispone que los contratantes pueden establecer todos los pactos, clusulas y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al
55

STC de 15.2.2012 (RTC 2012\19; MP: Elisa Prez Vera).

56 JIMENEZ BLANCO

(1993, pp. 533-567).


29

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orden pblico. Pues bien, este respeto a la autonoma privada de quienes han decidido
conformar una unin de hecho se traduce en el reconocimiento de que, en aras a su libertad
individual, pueden desarrollar sus relaciones antes, durante y al extinguirse esa unin
conforme a los pactos que consideren oportunos, sin ms lmites que los impuestos por la moral y el
orden pblico constitucional; y esta libertad debe ser respetada por el ordenamiento jurdico en todo
caso, salvo que su ejercicio concreto pudiera entrar en conflicto con valores constitucionales
superiores que justificaran su constriccin (todos los nfasis aadidos).
Obsrvese como entre esos lmites ha desaparecido la ley, por lo que debe deducirse que por ley
no puede alterarse ese contenido esencial (Wesensgehalt, art. 53.1 CE) del derecho fundamental
que se crea.
5.2. La tacha de inconstitucionalidad en el mbito del Derecho privado: la distincin entre
normas imperativas y dispositivas
Para comprobar el razonamiento que apunta a ese posible nuevo derecho fundamental,
analicemos en primer lugar la declaracin de inconstitucionalidad parcial del art. 5 y total de los
arts. 6 y 7.
Del art. 5 queda en pie tan solo parte de su apartado primero, que es expresin del importante
mbito de la autonoma de la voluntad que el legislador reserva a las partes tanto en modelos
formalizados como no formalizados, pero que coincide con lo nico que, al parecer, sera
permisible en el modelo de regulacin privada que es el que, en el fondo, inspira el criterio
sostenido por el juez constitucional y, por ello, se salva de la tacha de inconstitucionalidad. En
cambio, se considera inconstitucional la parte enfatizada con letra cursiva:
Artculo 5. Regulacin de la convivencia.
1. Los miembros de la pareja estable podrn regular vlidamente las relaciones personales
y patrimoniales derivadas de la convivencia, mediante documento pblico o privado, con
indicacin de sus respectivos derechos y deberes. Tambin pueden regular las
compensaciones econmicas que convengan para el caso de disolucin de la pareja,
respetando, en todo caso, los derechos mnimos contemplados en la presente Ley Foral, los cuales son
irrenunciables hasta el momento en que son exigibles (nfasis aadido).
Los derechos mnimos que se consideran irrenunciables son los referidos a la llamada pensin
peridica (art. 5.4) 57, inspirada en el art. 14 de la hoy derogada LUEP. En cambio no parece que
pueda tener el carcter de derecho mnimo irrenunciable de la llamada compensacin

Art. 5.4. Al cesar la convivencia, cualquiera de los miembros podr reclamar del otro una pensin peridica, si
la necesitara para atender adecuadamente su sustento en uno de los siguientes casos: a) si la convivencia hubiera
disminuido la capacidad del solicitante de obtener ingresos; b) si el cuidado de los hijos e hijas comunes a su
cargo, le impidiera la realizacin de actividades laborales o las dificultara seriamente.

57

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econmica (art. 5.5)58, porque a diferencia del art. 13 LUEP, la institucin slo se establece en
defecto de pacto, por lo que no excluye que la partes pacten que no habr lugar a tal
compensacin. La reclamacin de tales derechos se regula en el art. 6 59, de un modo tambin
parecido como lo haca el art. 16 LUEP.
Por una parte, debe destacarse que la ley no otorga estos derechos de modo automtico en el
momento de la ruptura, sino que prev que slo pueden reclamarlos aquellos convivientes que
sufren alguno de los perjuicios que la Ley prev de modo tasado. Por otra parte, el hecho de que
los derechos del art. 5.4 constituyan un mnimo irrenunciable no impide, como es obvio, que
las partes puedan regularlos de modo ms favorable al perjudicado (por ejemplo, pacto de plazos
o de un inters superior al legal) 60.
La pensin peridica que establece el art. 5.4 se prev para dos supuestos muy concretos. El
primero constituye lo que se podra denominar una pensin de reinsercin y tiene por objeto
facilitar que el ex conviviente pueda adaptarse econmicamente, gracias a una pensin de
carcter temporal, a la nueva situacin producida tras la ruptura en el caso de que la
convivencia hubiera disminuido la capacidad del solicitante de obtener ingresos y no en
cualquier otra situacin. Esa pensin temporal se establece, pues, para facilitarle una reinsercin
menos brusca en el mercado laboral y contribuir as a reducir los costes de oportunidad que le
gener la convivencia. El segundo supuesto (pensin por atencin a los hijos) requiere que el exconviviente tenga a su cargo hijos comunes cuyo cuidado le impidiera la realizacin de
actividades laborales o las dificultara seriamente.

Art. 55. En defecto de pacto, cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes, aquel que, sin
retribucin o con retribucin insuficiente, haya trabajado para el hogar comn o para el otro conviviente, tiene
derecho a recibir una compensacin econmica en caso de que se haya generado por este motivo una situacin de
desigualdad entre el patrimonio de ambos que implique un enriquecimiento injusto.
58

Artculo 6. Reclamacin de pensin peridica y de compensacin econmica.


1. La reclamacin de los derechos a que hacen referencia los apartados 4 y 5 del artculo anterior debe formularse
en el plazo de un ao a contar desde el cese de la convivencia.
2. La obligacin prescrita por el artculo 4.4, en el supuesto de la letra a), se extingue, en todo caso, en el plazo de
tres aos, a contar desde la fecha de pago de la primera pensin, por las causas generales de extincin del derecho
de alimentos y desde el momento en que quien la percibe contrae matrimonio o convive maritalmente; y, en el
supuesto de la letra b), cuando la atencin a los hijos o a las hijas cesa por cualquier causa o stos llegan a la
mayora de edad o son emancipados, salvo los supuestos de incapacidad.
3. El pago de la compensacin prescrita por el artculo 4.5 se har efectivo en el plazo mximo de tres aos, con el
inters legal desde que se haya reconocido. La compensacin se satisfar en metlico, salvo que haya acuerdo
entre las partes o si el juez o jueza, por causa justificada, autoriza el pago con bienes del conviviente obligado.
4. La pensin alimenticia peridica ser disminuida o extinguida en la medida en que el desequilibrio que
compensa disminuya o desaparezca.
59

Vase en relacin con las normas paralelas de la derogada LUEP, ORTUO MUOZ, en EGEA y FERRER (2000, pp.
1201-1204).
60

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Podra llegar a entenderse que, dentro del marco de regulacin que establece el legislador
navarro, el Alto Tribunal considerara que el art. 5.4 conculca el art. 10.1 CE por no respetar la
autonoma de la voluntad en los supuestos de parejas constituidas por la mera convivencia, ya
que en estos casos no existe una voluntad declarada de asumir los efectos que prev la ley y,
adems, se trata de efectos que no pueden excluirse porque tienen carcter imperativo. En
cambio resulta mucho ms difcil entender por qu tiene que ser necesariamente contrario a la
autonoma de la voluntad en los supuestos de pareja formalizada, modelo presente en la ley
impugnada y que el juez constitucional ignora. Tal vez podra argumentarse, en este segundo
caso, que la regulacin de un estatuto paramatrimonial incide negativamente en la institucin
matrimonial, pero el Tribunal no lo hace, ni tampoco puede hacerlo llegado a este punto, porque
tal argumento habra quedado necesariamente descartado por los FJ anteriores que repiten con
insistencia que pareja estable y matrimonio son dos realidades distintas.
La pareja que declara que desea regular su relacin por el estatuto jurdico que predispone el
legislador no puede alegar, a mi entender, que las normas que establece el legislador conculcan
su autonoma de la voluntad, por muy imperativas que sean. Con su declaracin, segn el
modelo predispuesto por el legislador navarro, opta a ser una de las parejas reguladas por la ley
(opt-in), por mucha contradiccin que pueda parecer, ya que la pareja inscrita o registrada no es
un oxmoron jurdico, como a menudo nos pretenden hacer creer, sino una realidad legislativa
presente en muchos pases sin que, que yo sepa, ninguno de ellos la haya declarado
inconstitucional por atentar contra la libertad de sus miembros.
Mayor perplejidad crean, a mi juicio, las afirmaciones del Alto Tribunal cuando extiende esa
declaracin de inconstitucionalidad a todas aquellas normas previstas en la ley en defecto de
pacto expreso de las partes, a las que les niega carcter dispositivo. As, per ejemplo, al comienzo
del FJ 9, realiza la afirmacin siguiente:
Debemos analizar, por tanto, si las reglas contenidas en el articulado de la Ley Foral
determinan que el rgimen que en la misma se establece resulta imperativo para las parejas
estables o, por el contrario, es de carcter meramente dispositivo, esto es, abierto a su
asuncin voluntaria por ambos integrantes de aqullas.
Y concluye, con carcter general, en el mismo fundamento que:
nicamente carecen de naturaleza preceptiva algunas previsiones concretas de la Ley, las cuales a
pesar de no contemplar expresamente la necesidad de la asuncin previa de su contenido slo sern
de aplicacin, por su propia naturaleza, cuando los integrantes de la pareja estable expresamente lo
soliciten (caso de las normas relativas a la posibilidad de adopcin [art. 8] y al rgimen de
funcin pblica [art. 13]), salvo estos supuestos, el resto de las reglas recogidas a lo largo
del articulado de la Ley Foral prescinde de la asuncin voluntaria por los dos integrantes de cada
unin, del rgimen de las parejas estables. Y, por ello, se puede adelantar ya que vulneran la
libertad de decisin consagrada en el art. 10.1 CE (todos los nfasis aadidos).

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Al parecer, pues, se parte de una distincin entre normas imperativas y normas dispositivas
distinta del concepto tcnico-jurdico admitido en Derecho. Como indica la Enciclopedia
Jurdica Bsica es cierto que, en un sentido amplio, toda norma jurdica obliga y por tanto es
imperativa cuando se produce su supuesto de aplicacin, con independencia de que en su
momento hubiera podido ser modificada por el legislador 61. No obstante, no parece posible que
el Alto Tribunal utilice el concepto de norma imperativa con este significado, porque en este
sentido tambin sera imperativa la norma cuya operatividad depende, como supuesto de
hecho, de que la asuman las partes. Incluso podra decirse con FLUME que, en este sentido, todos
los efectos jurdicos que se producen en virtud del poder de autorregulacin de la autonoma
privada son siempre imperativos, dado que el acto de la autonoma privada solo tiene fuerza de
obligar porque as lo dispone el Ordenamiento Jurdico 62.
Descartada esa posibilidad, y siguiendo con la Enciclopedia Jurdica Bsica, son imperativas
todas las normas del ordenamiento que no son disponibles por la autonoma privada, es decir,
que no pueden ser ni excluidas ni modificadas por las partes 63 y dispositivas aquellas otras que
solo se aplican en defecto de pacto en contrario 64. Las normas dispositivas suplen las carencias o
vacos de la reglamentacin negocial establecida por la autonoma de la voluntad por lo que, a
pesar de no ser objeto de acuerdo por las partes, se caracterizan porque las predispone el
Ordenamiento Jurdico en contemplacin de tal acuerdo. Es decir, cumplen una funcin
integradora o complementaria de la autonoma de la voluntad y, por esta razn, no puede
afirmarse que su aplicacin conculque dicha autonoma porque precisamente tiene por objeto la
plena realizacin de la misma 65.
El Alto Tribunal, en cambio, maneja en su sentencia un peculiar concepto de imperatividad de las
normas que considerara que solamente no son imperativas aquellas normas cuya aplicacin
dependa de que lo soliciten previamente las partes. El anlisis pormenorizado de los diversos
artculos declarados inconstitucionales que, en el sentido tcnico-jurdico del trmino, establecen
normas que seran dispositivas, confirma esa concepcin impropia de norma imperativa que
maneja el tribunal. As por ejemplo, en relacin con la posible inconstitucionalidad del art. 5.3
que establece que [E]n defecto de pacto, los miembros de la pareja estable contribuirn,
proporcionalmente a sus posibilidades, al mantenimiento de la vivienda y de los gastos comunes,
mediante aportacin econmica o trabajo personal (...), el FJ 10 realiza la afirmacin siguiente:

61

MORALES MORENO (1995a, p. 2310).

62

FLUME (1979, p. 3).

63

MORALES MORENO (1995a, p. 2310).

64

MORALES MORENO (1995b, pp. 2279-2282).

MORALES MORENO (1995b, p. 2279). Vase tambin FLUME (1979, p. 4 y ss.), si bien desde la perspectiva ms
amplia de la relacin de las normas con la autonoma de la voluntad.

65

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Por su parte, el apartado 3 contempla la obligacin de los miembros de la pareja estable de


contribuir proporcionalmente a sus posibilidades al mantenimiento de la vivienda y de los
gastos comunes, en defecto de pacto. A primera vista podra pensarse que la norma resulta
respetuosa con la voluntad de los integrantes de la pareja estable, en la medida en que slo se les
aplicara si no hubieran pactado al respecto. Sin embargo, esta primera apreciacin decae si
consideramos que, en el caso de que los miembros de la pareja no hubieran pactado nada sobre el
particular, resulta imperativa la aplicacin de la norma prescindiendo de exigencia alguna de
constatacin de su voluntad de aceptarla; voluntad que, por tal razn, se ve violentada, con la
consiguiente infraccin del art. 10.1 CE (todos los nfasis aadidos).
La idea se repite en relacin con el art. 5.5 que establece la anteriormente mencionada pensin
compensatoria y que dispone que:
[E]n defecto de pacto, cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes, aquel
que, sin retribucin o con retribucin insuficiente, haya trabajado para el hogar comn o
para el otro conviviente, tiene derecho a recibir una compensacin econmica en caso de
que se haya generado por este motivo una situacin de desigualdad entre el patrimonio de
ambos que implique un enriquecimiento injusto.
En este punto seala tambin el Alto Tribunal que:
Tambin debe recaer la declaracin de inconstitucionalidad sobre el art. 5.5, ya que
reconoce el derecho a recibir una compensacin econmica, en defecto de pacto, en caso de
que se hubiera generado una situacin de desigualdad entre el patrimonio de los
convivientes que implique un enriquecimiento injusto. Independientemente de que las reglas
generales de responsabilidad [sic] por enriquecimiento injusto puedan tener su proyeccin
en determinados supuestos, y de que los miembros de la pareja puedan libremente establecer los
pactos que tengan por convenientes al respecto, lo que resulta inconstitucional es la imperatividad de
la previsin en los trminos referidos, al igual que suceda con el apartado 3 del mismo art. 5
(nfasis aadido).
En resumidas cuentas, con independencia de si la pareja se ha constituido mediante una
declaracin de voluntad formalizada o por simple convivencia, se declara la inconstitucionalidad
no slo de las normas imperativas, sino tambin de las que en buena tcnica jurdica son
consideradas dispositivas, y que aqu se consideran tambin imperativas por el hecho de resultar
aplicables en defecto de pacto en contra de las partes, ya que las nicas normas que no
conculcaran la autonoma de la voluntad fundada en el art. 10.1 CE seran aquellas cuya
aplicacin dependa de que lo soliciten previamente las partes.
Esas mismas razones llevan a la declaracin de inconstitucionalidad del art. 9 que equipara a los
miembros de la pareja estable a los cnyuges en materia de tutela, curatela, incapacitacin, la
declaracin de ausencia y la declaracin de prodigalidad, ya que, segn el tribunal, el legislador
realiza esa extensin sin contar con la voluntad de ambos integrantes de la pareja estable, que

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son quienes deben asumir esa extensin de rgimen jurdico, de modo que tambin en este caso
se contrara el art. 10.1 CE (FJ 11).
As pues, en las normas que regulan la relacin de las partes entre s el hecho de que la norma
admita pacto en contrario no la priva de tacha de constitucionalidad. No obstante, s parece que
podra tener alguna relevancia en las normas que disciplinan las relaciones de carcter privado
de los miembros de la pareja con terceros, aspecto que la sentencia apunta pero que luego no
concreta. En este sentido, con motivo del anlisis del art. 7, que dispone que [L]os miembros de
la pareja estable son responsables solidariamente frente a terceras personas de las obligaciones
contradas por los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa y la atencin de los hijos
comunes, el constitucional establece que:
e) En el caso de la regla de imputacin de responsabilidad del art. 7, aunque pudiera
considerarse como una consecuencia necesaria de la convivencia libre y voluntariamente
asumida, evitando que la misma pudiera producir perjuicios a terceros, lo cierto es que
merece igualmente la declaracin de inconstitucionalidad, ya que se impone de manera
absoluta a los integrantes de la pareja, sin permitirles siquiera el establecimiento voluntario de un
rgimen distinto, por lo que vulnera el art. 10.1 CE (nfasis aadido).
La opinin del constitucional, consecuente con su hilo conductor inmutable de que slo se
producen los efectos que se asumen voluntariamente, no puede compartirse en el caso de las
parejas constituidas formalmente, de acuerdo con el rgimen predispuesto por el legislador si en
l consta esa obligacin. La misma norma se encuentra, en relacin con el PACS francs, en el art.
515-4, 2 Cod. civ. 66 y super el test de constitucionalidad en 1999 67. Tampoco parecera
imprescindible la tacha de inconstitucionalidad cuando la pareja se basa solo en la convivencia
mantenida en el tiempo requerido, ya que la necesidad de proteger a los dems debera poder
justificar la intervencin del legislador sin que ello supusiera un lmite inadmisible al libre
desarrollo de la personalidad establecido en el art. 10.1 CE. A menos, claro est, que de lo que se
trate no sea de discutir el alcance de esa clusula general del libre desarrollo de la personalidad
sino de confrontar la constitucionalidad de la actuacin del legislador con un nuevo derecho
fundamental de convivencia anmica en pareja.
Tambin resulta criticable la declaracin de inconstitucionalidad del art. 4.4 que establece que
La extincin de la pareja estable implica la revocacin de los poderes que cualquiera de los
miembros haya otorgado a favor del otro, como indica el tribunal en la medida en que se
impone una consecuencia automtica de revocacin de los poderes que se hubieran otorgado los
Art. 515-4, 2: Los compaeros estarn obligados solidariamente frente a terceros por las deudas contradas por
uno de ellos para las necesidades de la vida corriente y para los gastos relativos al alojamiento comn.

66

La decisin del Consejo constitucional francs de 9.11.1999 (Dcision du Conseil constitutionnel nm. 99-419
DC, loi relative au pacte civil de solidarit, JO 16 nov.) declar que la ley era ntegramente conforme a la constitucin,
dado que no exista irregularidad de procedimiento, violacin del principio de igualdad, lesin al matrimonio
republicano, al principio de salvaguarda de la dignidad de la persona, desconocimiento de las disposiciones
relativas a la proteccin de la familia y la infancia, ni lesin a los derechos de los convivientes.

67

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miembros de la pareja, lo cual colisiona frontalmente con la libertad consagrada en el art. 10.1
CE (FJ 10). De lo que se trata aqu no es tanto de imponer una regulacin a la pareja que rechaza
cualquier regulacin por su aversin al matrimonio, como de regular una consecuencia que no se
basa en la relacin de la pareja de hecho sino en la ms que probable prdida de la confianza que
sirvi de base al otorgamiento del poder.
La posible tacha de inconstitucionalidad en materia de instituciones relativas a la persona y a la
familia tiene por objeto el anlisis de dos artculos de la Ley Foral que equiparan los miembros de
una pareja estable a los cnyuges unidos por matrimonio en lo que atae a las disposiciones
relacionadas con la tutela, la curatela, la incapacitacin, la declaracin de ausencia y la
declaracin de prodigalidad (art. 9) y la posibilidad de adoptar, previndose la adecuacin de la
normativa foral sobre adopciones y acogimiento para incluir a la familia formada por parejas
estables (art. 8). En atencin a la doctrina general que aqu se comenta, el primero se declara
inconstitucional y el segundo no. As, se afirma en el FJ 11 que:
Tampoco es compatible con la Constitucin el art. 9, en la medida en que equipara a los
miembros de la unin de hecho a los cnyuges en aspectos referidos a las acciones
relacionadas con la tutela, la curatela, la incapacitacin, la declaracin de ausencia y la
declaracin de prodigalidad. Tales materias estn reguladas en la ley 62 de la Compilacin
de Derecho civil foral de Navarra que, a su vez, se remite a lo establecido en el Cdigo civil,
y aunque lo que hace el legislador foral es extender un rgimen jurdico preexistente al
supuesto de hecho constituido por las uniones estables, sin embargo, realiza esa extensin sin
contar con la voluntad de ambos integrantes de la pareja estable, que son quienes deben asumir esa
extensin de rgimen jurdico, de modo que tambin en este caso es contrara el art. 10.1 CE
(FJ 11) (nfasis aadido).
Respecto a la adopcin, el Tribunal dedica el razonamiento que fundamenta su
constitucionalidad a rebatir la pretendida inconstitucionalidad de la norma por permitir la
adopcin conjunta por parte de una pareja homosexual (FJ 12). Dejando al margen ese tema, el
carcter general de su constitucionalidad debe hallarse en una afirmacin que de paso realiza el
Tribunal en varios fundamentos jurdicos anteriores, en concreto en el FJ 9 al que ya me he
referido antes, al declarar que:
nicamente carecen de naturaleza preceptiva algunas previsiones concretas de la Ley, las cuales
a pesar de no contemplar expresamente la necesidad de la asuncin previa de su
contenido slo sern de aplicacin, por su propia naturaleza, cuando los integrantes de la
pareja estable expresamente lo soliciten (caso de las normas relativas a la posibilidad de
adopcin [art. 8] y al rgimen de funcin pblica [art. 13]), salvo estos supuestos, el resto de
las reglas recogidas a lo largo del articulado de la Ley Foral prescinde de la asuncin
voluntaria por los dos integrantes de cada unin, del rgimen de las parejas estables. Y, por
ello, se puede adelantar ya que vulneran la libertad de decisin consagrada en el art. 10.1
CE (nfasis aadido).

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En materia de Derecho sucesorio el art. 11 equipara el miembro sobreviviente de una pareja


estable al cnyuge viudo a efectos del usufructo de fidelidad sobre todos los bienes y derechos
que pertenecan al fallecido en el momento de su muerte (Ley 253 CDCN); adems lo incluye en
el orden de llamamientos de la sucesin legal en bienes no troncales, junto al cnyuge viudo (Ley
304 CDCN) y entre las personas que no pueden ser contadorpartidor, junto al cnyuge viudo, el
heredero y el legatario de parte alcuota (Ley 341 CDCN).
El tribunal considera que:
() las dos primeras modificaciones de leyes de la Compilacin no se limitan a prever la
posibilidad de que al miembro sobreviviente de la pareja estable se le reconozcan
determinados derechos sucesorios, lo que hubiera dotado a la regulacin de un carcter
dispositivo, sino que establecen preceptivamente tales derechos, prescindiendo de la voluntad de
los integrantes de la pareja, nicos legitimados para regular sus relaciones personales y
patrimoniales y, en consecuencia, para acordar entre ellos los derechos que pueden
corresponder a cada uno en la sucesin del otro. Si la constitucin de una unin estable se
encuentra fundada en la absoluta libertad de sus integrantes, que han decidido
voluntariamente no someter su relacin de convivencia a la regulacin aparejada ex lege a
la celebracin del matrimonio, no resulta razonable que esa situacin de hecho sea
sometida a un rgimen sucesorio imperativo, al margen de su concreta aceptacin o no por
los miembros de la pareja ().
Por tal razn, los apartados 1 y 2 del art. 11, al desconocer la libertad de decisin de los
componentes de la pareja estable, incurren en inconstitucionalidad por vulneracin del art. 10.1 CE.
Igual declaracin ha de efectuarse en cuanto al apartado 3, por su directa conexin con
aqullos, ya que viene a establecer una consecuencia inherente a los derechos sucesorios
reconocidos, que es la incapacidad para ser contador-partidor, debido al evidente conflicto de
intereses existente(todos los nfasis aadidos).
5.3. La tacha de inconstitucionalidad en las disposiciones de Derecho pblico
En este punto el tribunal distingue entre normas relativas al rgimen fiscal de las parejas estables
y normas relativas a la funcin pblica y considera inconstitucionales las primeras y
constitucionales las segundas. Por qu?
En relacin con el rgimen fiscal, el art. 12.1 (el 12.2 haba sido derogado anteriormente) dispone
que [L]os miembros de una pareja estable sern considerados como cnyuges a los efectos
previstos en la legislacin fiscal de Navarra a la hora de computar rendimientos y de aplicar
deducciones o exenciones.
Por su parte el art. 13.1, en relacin con el rgimen de funcin pblica, dispone lo mismo, es
decir, que [L]os miembros de una pareja estable sern considerados como cnyuges a los efectos
previstos en el Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Pblicas de Navarra, en

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Miquel Martn-Casals

cuanto a licencias, permisos, situaciones administrativas, provisin de puestos de trabajo, ayuda


familiar y derechos pasivos y el 13.2 aade la modificacin de un precepto concreto.
El tribunal seala que el art. 12.1 relativo al rgimen fiscal es incompatible con el 10.1 CE, y por
ello inconstitucional, porque prescinde de la voluntad de los miembros de la pareja. As afirma
que (FJ 13):
El apartado 1 establece de manera imperativa que los miembros de una pareja estable sern
considerados como cnyuges a los efectos previstos en la legislacin fiscal de Navarra a la hora de
computar rendimientos y de aplicar deducciones o exenciones. No se concede, pues, a los
miembros de las parejas estables la opcin de suscribirse o no a dicho rgimen, sino que se
les impone con todas sus consecuencias, sean beneficiosas o perjudiciales. Lo cual supone,
una vez ms, que la Ley Foral ha prescindido de la libre voluntad de los integrantes de la pareja para
decidir sobre un aspecto que afecta a su relacin, produciendo nuevamente una infraccin del
art. 10.1 CE(nfasis aadido).
En cambio, respecto al art. 13 relativo al rgimen de la funcin pblica declara en el FJ 13, in fine,
que:
Pues bien, en ninguno de los dos casos puede apreciarse vulneracin del art. 10.1 CE, pues, a
pesar de la formulacin imperativa del tenor normativo, su aplicacin requiere de la
expresa solicitud del integrante de la pareja que est sometido al rgimen funcionarial
navarro, de tal manera que su disfrute depender en todo caso de su voluntad de acogerse
o no a la previsin legal (nfasis aadido) .
La distincin entre uno y otro supuesto es, al menos, dudosa. En el mbito fiscal tambin puede
haber normas cuya operatividad dependa de que lo soliciten las partes. As, por ejemplo, si la
ley prev una deduccin, desgravacin o beneficio fiscal de cualquier tipo, requerir la solicitud
por parte del interesado y por ello estaremos ante una norma que cumple ese requisito de
constitucionalidad. En cambio, en el mbito de la funcin pblica tambin pueden existir normas
que comporten efectos jurdicos para las partes sin que ellas los soliciten, aunque a falta de
disponer de ms espacio y, probablemente tambin de pericia para llevar a cabo un anlisis ms
detallado de tales normas, el autor de estas lneas debe dar por buena la afirmacin del tribunal
de que todas las normas relativas a las materias mencionadas en esa disposicin cumplen ese
requisito.
En todo caso, en mi opinin, la distincin es artificiosa y, en contra de lo que afirma la sentencia,
en el mundo real comportara que el legislador pudiera dictar normas que solo ofrezcan ventajas
y no inconvenientes. Dado que para su constitucionalidad se requiere que sean asumidas por las
partes, cualquier norma que dicte el legislador solo podr ser del tipo cuya operatividad
dependa de esa asuncin. El legislador podr dictar normas que prevean un perjuicio o
desventaja, pero todo perjuicio o desventaja ciertamente, como todo beneficio o ventaja solo
podr configurarse legislativamente de modo que su fuerza de obligar dependa de que su
destinatario manifieste su voluntad de asumirlo. Con todo, el ms elemental conocimiento de la
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naturaleza humana hace difcil pensar que los particulares asuman voluntariamente normas que
le perjudican, por lo que toda actividad del legislador en estos casos sera, si no inconstitucional
por otras razones, al menos intil.

6. Conclusin
Este comentario general no ha encontrado lugar para consideraciones de tipo sociolgico, como
que el hecho de tratar a los convivientes como extraos que solo pueden regirse por lo que pacten
y, al parecer de modo expreso, comporta una voluntad de desconocer la creciente trascendencia
social que tiene en nuestro pas el fenmeno de la pareja de hecho como familia, como
someramente se ha apuntado, y puede suponer incluso alejarla de esa consideracin. O que
remitir la resolucin de sus problemas jurdicos, en defecto de pacto, a principios generales que,
como el de enriquecimiento injusto, rigen la relacin entre extraos, puede generar problemas, ya
que las normas o principios generales no se adaptan fcilmente a una realidad tan personal y
compleja, como ha reconocido recientemente el AMERICAN LAW INSTITUTE al establecer una regla
especfica de enriquecimiento injusto adaptada a la convivencia de hecho 68. O que decir que el
legislador no se puede ocupar de los derechos y deberes que puedan surgir entre parejas de
hecho, a menos que ellos los asuman voluntariamente, no se compadece del todo con la
posibilidad de dejar la resolucin de los problema a la tarea de un juez que cuenta con unas
herramientas de carcter general ms bien pobre.
El comentario se ha centrado en el alcance de un posible derecho fundamental de nuevo cuo,
que parece poder desprenderse de la argumentacin que se lleva a cabo a lo largo de la sentencia,
y que aqu me he permitido denominar con el epteto de derecho a la convivencia anmica en
pareja. Creo que la construccin jurdica que lleva a cabo en la sentencia tiene poco que ver con
una pretendida necesidad de respeto a la autonoma de la voluntad de las partes, ya que sta se
puede respetar tanto mediante un sistema opt-in (que el constitucional no menciona) como con un
sistema opt-out o de exclusin voluntaria de la ley aplicable, que tambin se desconoce. A mi
entender, una regulacin que previera la exclusin de la ley aplicable, a modo del modelo opt-out,
tambin sera respetuosa con la autonoma de la voluntad de la pareja de hecho, ya que le dara la
oportunidad de optar por no ser tratada por el Ordenamiento Jurdico como tal y, por ello, de
excluir por entero la aplicacin de cualquier norma y regirse entonces por lo que la pareja
acuerde o, incluso, mantenerse totalmente hurfana de toda regulacin o anmica. Tal vez eso es
lo que quera decir la sentencia de nuestro Alto Tribunal con sus confusas y poco tcnicas
consideraciones respecto a lo que son normas imperativas y normas dispositivas, pero a mi
entender no lo hace.
Al definir el respeto a la autonoma de la voluntad de un modo tan innecesariamente estricto,
puede deducirse que, segn nuestro Tribunal, tambin conculcara el libre desarrollo de la
personalidad consagrado en el art. 10.1 CE una regulacin absolutamente dispositiva que,
adems, admitiera que las partes, mediante una declaracin de voluntad conjunta, pudieran
68

Vase, 28. Unmarried Cohabitants, en THE AMERICAN LAW INSTITUTE (2011, pp. 413-428).
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excluir totalmente su aplicacin en defecto de pacto y sin que necesariamente tuvieran que pactar
nada en su lugar. En este caso, como que tampoco habra una declaracin de voluntad positiva o
de asuncin de la norma por las partes, las normas dictadas por el legislador, en la concepcin
del Alto Tribunal, continuaran siendo imperativas, ya que se aplicaran sin que las partes las
hubieran asumido y por ello tambin seran inconstitucionales. Con ello nuestro tribunal
introduce en el mbito del Derecho comparado un nuevo modelo que, parafraseando a los que ya
existen, podra denominarse como de single opt-in o de aceptacin individualizada, es decir, que
la constitucionalidad de cada norma requerira que el legislador la hubiera configurado de modo
que su operatividad dependa de la asuncin conjunta por parte de la pareja de hecho o,
dicho de otro modo, que su consecuencia jurdica tenga siempre como supuesto de hecho que la
pareja pida en cada caso concreto su aplicacin. Ser por todo ello muy interesante ver si en
futuras sentencias el Tribunal Constitucional, sin violentar todava ms la distincin entre
normas imperativas y prohibitivas, reconduce su doctrina para aproximarla a la defensa de un
modelo internacionalmente contrastado, como el que posibilita la exclusin de la ley aplicable
(opt-out agreement), o si, por el contrario, utiliza construcciones doctrinales todava ms
autctonas para intentar encontrar alguna escapatoria a ese angosto callejn sin salida en el que, a
mi entender, se ha aventurado con esta sentencia.

7. Tabla de sentencias citadas


Tribunal Supremo
Sala y fecha

Referencia

Magistrado Ponente

Pleno, 15.11.1990

RTC 1990\184

Jess Leguina Villa

Pleno, 11.12.1992

RTC 1992\222

Vicente Gimeno Sendra

2, 8.2.1993

RTCJ 1993\47

Julio Diego Gonzlez Campos

Pleno, 12.3.1993

RTC 1993\88

lvaro Rodrguez Bereijo

2, 28.2.1994

RTC 1994\66

Lus Lpez Guerra

2, 16.10.2000

RTC 2000\236

Rafael de Mendizbal Allende

1, 27.10.2003

RTC 2003\192

Mara Emilia Casas Baamonde

Pleno, 7.10.2010

RTC 2010\60

Javier Delgado Barrio

1, 14.2.2011

RTC 2011\7

Pablo Prez Tremps

Pleno, 15.2.2012

RTC 2012\19

Elisa Prez Vera

Pleno, 6.11.2012

RTC 2012\198

Pablo Prez Tremps

Pleno, 11.4.2013

RTC 2013\81

Luis Ignacio Ortega lvarez

Pleno, 23.4.2013

RTC 2013\93

Adela Asua Batarrita

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