Sumario: Criterios distintivos entre accin y omisin. Su naturaleza normativa.

La omisin propia. La situacin tpica generadora del deber de obrar. La no

realizacin de la accin mandada. Poder fctico para realizar lo mandado
capacidad de obrar. La omisin impropia. Objeciones provenientes de la
legalidad clusula de equivalencia. Las denominadas fuentes del deber de
actuar. La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva.

Criterios distintivos entre accin y omisin. La omisin en el

Derecho Penal.
Terminologa. Antes de entrar en las cuestiones de lingstica, conviene aclarar
que las expresiones ausencia de accin y omitir no son equivalentes a
pasividad , sino a dejar de hacer un acto que debe ejecutarse. Y recordar
tambin que omitir es un verbo transitivo pues significa la abstencin de hacer
algo , presupone la existencia de una cierta expectativa respecto de que una
accin positiva tendra que ejecutarse .
En cuanto al concepto omisin: existe una forma legislada de tipo omisivo; es
decir, que conmina con pena el incumplimiento de una obligacin de actuar; y
otra forma no legislada (por lo menos no en la Repblica Argentina) en virtud
de la cual se amenaza con castigo a quien, estando obligado a hacerlo, no
evita que un determinado inters ajeno sufra desmedro. La primera, por lo
dicho, no puede haber duda de que se trata de una simple omisin, por lo que
se la califica como pura o propia. La segunda no refleja tanta claridad en
cuanto a qu conducta est incriminando, y de ello deviene que se la
denomine impropia. La primera parte de la idea que el gnero es la omisin, y
la impropiedad de la especie consiste en que no hay un tipo penal que la
incrimine, lo que s acontece respecto de algunos casos de omisin, que la
hacen propia. La segunda tiene como gnero la comisin y la especie est
caracterizada porque el autor, en vez de cometer el resultado haciendo , llega
a l omitiendo .
El mecanismo, jurdicamente generado, conecta el comportamiento omisivo
con un tipo penal que prohbe producir determinado resultado de manera tal
que, si el omitir o el hacer son dos las maneras indistintas que tiene el autor
para generar el efecto, la primera tambin es abarcada por el tipo penal
respectivo. Por ello el instituto tambin es conocido como comisin por
omisin.
Usaremos indistintamente estas expresiones, teniendo en cuenta la aceptacin
generalizada, aunque la denominacin idiomticamente correcta que resume la
idea, es delitos de omisin pura y delitos de omisin impura, pues en los
primeros ella no est mezclada con el ingrediente de remisin al tipo
prohibitivo; como s ocurre con los ltimos. La omisin propiamente dicha

permanece limpia de toda mezcla; en tanto que los delitos de omisin impura
tienen una estructura compleja. La gravedad de la consecuencia (que se
castigue la conducta omisiva colocndola al mismo nivel que la activa) se
amortigua mediante el requisito de que la omisin equivalga a la actividad
prevista por el tipo penal de referencia.

Ambito. Hay otra particularidad digna de destacar: Los autores de las

omisiones punibles, ya sean propias o impropias, son siempre sujetos
calificados, ya que la mayor amplitud potencial del mandato obliga a limitar el
nmero de los posibles sujetos activos, reducindolo a quien se encuentre en
una situacin determinada (p.e. la que indica el art. 108 C.P.) o a quienes se
encuentren en posicin de garantes de la indemnidad del bien jurdico. A todos
ellos las normas les impelen a actuar .
En el tema de la omisin propia, y ms an en el de la impropia, se produce
una interdependencia de puntos de vista filosficos, dogmticos y poltico
criminales. Ambas, pero sobre todo la ltima, estn relacionadas
estrechamente con los presupuestos culturales de cada poca. No por nada, en
alta medida, la categora de la omisin impropia, concretamente, se ha
desenvuelto extra legem al ritmo de las cambiantes circunstancia polticosociales. En este orden de observaciones, no es extrao que hoy un sector de
la doctrina expanda las aplicaciones de los conceptos omisin impropia y
posicin de garante siendo que, simultneamente, se inserta la idea de que
existe (y algunos publicistas parecen complacerse por ello, como que no
introducen ninguna crtica) un Derecho penal del enemigo, que se ocupa de
(combatir?) contrarrestar los comportamientos que resulten discordantes con
los que asumen los grupos hegemnicos.
A dilatar el alcance de la imputacin por omisin contribuye tambin el cambio
de perspectiva respecto del rol del Estado que se advierte, por lo menos en los
pases de nuestra rbita cultural: Dada la complejidad de la estructura de las
sociedades contemporneas, el Estado se ha ido desprendiendo de funciones
que antiguamente desarrollaba, dejando en manos de los particulares la
responsabilidad de llevarlas a cabo. Esto ha determinado que pase a
desempearse como una suerte de controlador general del control particular
que obliga a las personas a ejercer en la rbita de desempeo de cada quien.
Mediante este mecanismo el Estado se permite, ya no reclamar exclusivamente
responsabilidad por las acciones irregulares daosas que puede realizar
cualquiera de los sbditos, sino tambin por la falta de control en que hayan
incurrido los estos pequeos controladores. Es decir, por la omisin en el
cumplimiento de la tarea que el Estado les impone hagan. As se pone el
acento en el dao (cuyo acaecimiento el Estado no pudo evitar) y la
responsabilidad la carga sobre las espaldas de quien quiera sea, resultando

indiferente segn se desprende de cmo argumenta un sector de la doctrina

contempornea- que no haya habido una relacin subjetiva (finalidad o
descuido) conectada a ese perjuicio.
Se nos ocurre que es importante que quien ensea, escrite o importa justicia
exponga claramente sus ideas, evitando la exhibicin de un modelo de ciencia
hermtica, propia de iniciados que se conectan entre s mediante un lenguaje
crptico y, por lo mismo, incomprensible para los dems. En la materia que nos
est ocupando que eludir el uso de la filigrana: hay que aligerar, simplificar,
como aconsejaba Novoa Monreal y tambin es preciso insertar el tema en a la
Teora General del Derecho, como que la omisin es una categora comn,
siendo que las normas generales mandan que los hombres no realicen acciones
que daen y tambin que en ciertas situaciones- presten una colaboracin
activa para que los bienes jurdicos ajenos no resulten perjudicados. Esta
ltima obligacin siempre ha existido, no obstante los matices que le han
impreso los distintos tiempos histricos, como que desde antiguo se ha
procurado proporcionar la ms decisiva proteccin a algunos bienes,
contrarrestando as actitud negativa negativa que no contribuye a la
conservacin de los mismos. Por ejemplo castigando, como se hace desde la
ms remota antigedad, a los guardianes de animales peligrosos que hubiesen
algunos daos graves o a los funcionarios pblicos que no hubiesen realizado
las tareas que la comunidad les encomendara .
Sobre este tema, y en nuestra actualidad, una posicin individualista extrema
sera: respetar el principio nemide ladere, pero entendiendo que no es posible
daar permaneciendo inactivo, por lo que el Estado no debe emitir ninguna
orden que imponga una colaboracin activa.
Naturalmente que una postura no sera aceptada por la mayora porque, como
que segn se acaba de apuntar, incluso en las sociedades primitivas se exiga
mantener bajo control algunos focos de peligro, bajo amenzada de sancin y,
para ello contemplaban ciertas formas de omisin. Con mayor razn lo mismo
ocurre en los grupos humanos de la edad contempornea, en el seno de los
cuales se generan relaciones interpersonales cada vez ms complejas que
requieren como contrapartida del beneficio que reporta pertenecer a ellos,
prestaciones individuales efectivas que jugarn en favor del mantenimiento de
la cohesin social mediante el resguardo de los bienes cuya acumulacin, en
gran medida, constituye el sustento del mismo progreso.
Con frases ms o menos parecidas se expresaba Carrara al decir que para la
proteccin de los derechos del hombre puede ser necesario prohibir ciertos
actos e imponer otros, en tal o cual circunstancia. Agregaba que la categora
de los delitos de omisin se extiende considerablemente en las legislaciones
que admiten el principio de solidaridad defensiva (cursiva en el original) de los
ciudadanos .

Siendo indudable que existe la necesidad de que la solidariedad se haga

efectiva y que para tratar de imponerla en beneficio de todos est la pena- el
problema poltico-jurdico es encontrar el lmite: Hasta dnde llega la facultad,
concedida de la comunidad a favor del Estado, para que habilite a ste para
exigir una colaboracin de esa ndole? La habilitacin que le conceden los
ciudadanos al Estado en este tema, queda inmersa en algn mbito acotado o
se trata de una posibilidad no encorsetada? Llevada al extremos, la diferencia
estara dada entre un Estado respetuoso de los derechos del individuo y otro
que lo use como medio para conseguir los fines polticos que traza el grupo
dominante, hasta conseguir que el resto sea un conjunto de seres
indiferenciados como el que apareca marchando en algunas escenas de aquel
memorable film dirigido por Alan Parker de Pink Floyd. The wall. En suma: La
consigna sera obligar, obligar y obligar .
Incluso el concepto bien jurdico (lo que tambin puede ser denominado inters
a proteger jurdicamente) puede ser manipulado por el grupo dominante. As
quin resuelve qu es lo que interesa y qu es lo que no interesa? En una
sociedad organizada jurdicamente como una repblica democrtica, esa
resolucin debe ser la consecuencia del voto popular: la adoptar el sector que
triunfa en las elecciones, escuchando la opinin de la minora. Sin embargo,
esa mayora no tiene derecho a sobreponerse a los derechos del ciudadano: de
quien ha contribuido con su voto a formar esa mayora y del que se ubica en la
oposicin. Sobre todos los grupos polticos est la Constitucin, que tiene como
razn primordial de su existencia la proteccin de los derechos individuales y
colectivos.
Con esas premisas es imprescindible que exista un inters individual o uno
colectivo para que el Estado intervenga para protegerlos. As la criminalizacin
por omisin ser necesaria en orden a algunas de las manifestaciones de la
sociedad de riesgo en que vivimos, siendo que los peligros que se generan son
de gran magnitud: atmicos, qumicos, ecolgicos, genticos, y otros similares.
Por ello es dable configurar mandatos jurdicos que obedezcan a razones de
solidaridad y de colaboracin social, pues, como lo dice el art. 29 de la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (1948) toda persona tiene
deberes respecto de la comunidad, puesto que slo en ella puede desarrollar
libre y plenamente su personalidad.
Lo que el Estado no tiene que hacer, en nuestra rbita (por mandato del art. 19
C.N.) es castigar la infraccin a reglas morales as como la mera desobediencia
que no ofenda el orden o la moral pblica o perjudique a terceros, pues si lo
hiciese podra llegar (como lo propugnaba la tristemente famosa Escuela de
Kiel) a como delito el incumplimiento del deber, an el entendido como la
obligacin de mantener la cultura popular.

Hay otro aspecto a considerar: Cuando el Estado dicta una norma tiene la
pretensin de que el mandato sea cumplido por el destinatario y para que esto
ocurra, ste debe comprenderlo as como tener la posibilidad fsica para
realizar el acto prohibido o el mandado. La norma debe hace nacer en el
destinatario motivos para el cumplimiento; y stos no pueden limitarse a la
elusin de la pena. El destinatario tiene que comprender las razones que
impulsan la constitucin del compromiso.
En este sentido cabe observar que es ms fcil entender la prohibicin que el
mandato, pues el deber de abstenerse de daar al prjimo est incorporado a
los sentimientos comunes vinculados a la conservacin de la especie; en tanto
que, respecto de los mandatos de obrar (salvo los ms elementales, como el
auxiliar a quien se encuentra en una situacin de peligro) es ms difcil intuir
que ellos se deben cumplimentar bajo amenaza de pena e incluso si el
destinatario supiese que la ley contempla esa posibilidad, tambin hay que
tener en cuenta que entender los alcances de la norma imperativa representa
una operacin intelectual compleja.

Ubicacin sistemtica de la omisin. Es posible que exista una ontologa

pretpica de la omisin? Nuestra respuesta es no. Porque antes de constituirse
la omisin tiene que existir una ley que ordene hacer algo. Por tanto, la omisin
no existe en el mundo de la naturaleza.
El interrogante que hemos apuntado, acerca de si la omisin es algo real o si se
trata de una idea generada por la norma, ha recibido respuestas dispares. La
falta de coincidencia es inevitable pues en el fondo todo depende de la postura
filosfica del intrprete.
Una sntesis extrema sera la siguiente:
La omisin existe en el mundo real.
Parte de la doctrina, por ejemplo Gimbernat Ordeig sostiene que la omisin es
una de las dos formas que puede asumir la conducta . No es sim-plemente una
inaccin sino es un no hacer, siendo ello posible, una cosa determina-da.
Gimbernat argumenta que la accin, el comportamiento activo, pertenece a la
esfera del ser; no a la del deber ser. Agrega: en la omisin, la accin que se
poda realizar (aspecto ontolgico) se hubiera debido tambin ejecutar
(aspecto normativo).
A su vez Baumann apunta: la conducta humana no puede consistir nicamente
en realizar un movimiento corporal por ejemplo, levantar un brazo, sino
tambin en no realizarlo: dejar el brazo cado. Quien quiera agregar otros
elemen-tos al concepto de accin, sigue Baumann, tropezar inmediatamente

con dificultades insolubles y se ver obligado a abandonar el concepto general

comn a la accin y a la omisin .
Argumentando como lo hace este sector de la doctrina, la quietud integra la
continuidad del movimiento del mundo circundante, siendo que ella pudo ser
enervada, perturbada o impedida en una forma precisa. Para l la abstencin,
el no movimiento del hombre, que le era posible realizar a ste, queda
relacionada con su entorno y adquiere el alcance de una especial proyeccin
del sujeto en ese mundo. El verbo "omitir" es siempre un verbo transitivo: se
omite "hacer algo". Ello supone que el concepto de omisin contiene en s un
elemento de referencia, sin el cual no puede ser aprehendido: una referencia a
una determinada accin cuya realizacin no se emprende, segn lo recuerda
Huerta Tocildo. Desde este punto de vista, conforme a las ideas de Novoa
Monreal cons-ti-tuira un error concebir la accin y la omisin como fenmenos
aislados de un sujeto individual, que son examinados en ese estrecho marco,
desconectados de otras realidades .
Cabe formular la pregunta: Si se parte de un concepto ontolgico de omisin
coinciden en algn punto la accin y la omisin?
La respuesta ha sido dada por la doctrina, con enfoques diversos:
Welzel sostuvo que accin y omisin son dos subclases independientes de la
conducta humana: se ligan entre s por ser dominables por la voluntad de
actividad final.
Armin Kaufmann utiliz un concepto general de conducta: capacidad de obrar
guiada por la voluntad. Esta conducta puede presentarse como positiva o
negativa y ella constituye el objeto al cual se dirigen la prohibicin o el
mandato.
Por nuestra parte sostenemos que la idea comportamiento, como primer
eslabn de la Teora del delito, no tiene nada que ver con el empleo, o no, de
energa. Lo que realmente interesa es si el individuo pudo evitar o no
desempearse como lo hizo. A este nivel del anlisis, la atencin queda puesta
en la concurrencia o a la ausencia de los denominados casos de falta de accin.
Si el sujeto no ha tenido ningn obstculo de orden fsico o de naturaleza
psquica para desempearse, se pasar a examinar su manera de actuar frente
a la existencia de una norma. Ese comportamiento tiene un sentido positivo, en
sentido penal, cuando est enderezado a realizar un hecho que la norma
prohbe. Por su parte, la omisin es una conducta negativa, ya que el sujeto
deja de hacer lo que la ley le manda que realice. No hay una distincin fctica
entre accin u omisin, sino entre prohibiciones y mandatos.
La accin y la omisin que intere-san para elaborar una Teora del delito, no son
conceptos natura-les, aunque los doctrinarios adoptan sobre el tema diferentes

posturas, como ya hemos explicado. Incluso se produjo otra evolucin. As Toro

Lpez seal hace unos aos un proceso de la doctrina, que se ha ido
acentuando y es el que lleva al empobrecimiento del plano fctico (descriptivo)
y a una intensificacin del plano valorativo (normativo) del delito. La ciencia
positivista del derecho penal pretendi construir el delito de comisin por
omisin de modo paralelo al delito de accin. Luego se asisti a una
aproximacin en sentido opuesto de ambas categoras .
Por otro lado, en otro plano terico se alcanz la conclusin de que accin y
omisin eran irreconducibles, de modo que no tena ningn sentido tratar de
buscar un factor comn a ambas (distinto de la pura antijuridicidad formal) en
ningn plano. As gan cuerpo la tesis de que los delitos comisivos, como
delitos de accin, eran delitos en los que tena sentido esencial la idea de
dominio (por accin causal). En cambio, los delitos de omisin, seran
bsicamente delitos de infraccin de un deber.
Para nosotros, la signi-fica-cin de la accin y de la omisin depende de la
regulacin legal, de la estructura de cada tipo. Esta idea se enrola en la
tendencia a incorporar la teora de la accin a la teora del tipo, pasndose de
un concepto general de accin a un concepto de accin tpica .
En el desarrollo de ese sistema comenzar la Teora del delito con el elemento
accin (conducta) tiene como meta descar-tar la imputa-cin objetiva del
comportamiento cuando existen causas internas o externas que impiden al
hombre manifestarse como tal. No obstante este despojamiento de la
importancia del elemento, hay que sealar que en los ltimos aos ha
resurgido el inters por el estudio del concepto jurdico-penal de accin; no slo
las de las causas que la excluyen. Esta vuelta al debate tiene origen,
fundamentalmente, en tendencias funcionalistas .
En ese orden de ideas: considerar al tema como atinente al tipo, la valoracin
jurdica alcanza no slo a la conducta que tuvo manifestacin en movimientos
externamente aprecia-bles, sino tambin a la que se concret en forma de
inactividad .
Se descarta su relevancia de la misma manera. As, si un hombre no hubiese
podido, por ser el instrumento de fuerza fsica irresisti-ble o por hallarse en
estado de inconscien-cia, realizar la conducta ordenada, no es vlido
considerar transpuesto el primer escaln de la Teora del delito, que permite
ingresar al examen de las notas de tipicidad, antijuridici-dad y culpabilidad .
En definitiva, queda claro que el punto de referencia para elaborar el concepto
penal de omisin est en el plano de lo tpico. No existe un punto de unin
que interese al Derecho penal- entre accin y omisin en el sentido fctico. Lo
que importa es que se trate de un comportamiento del que no se puedan
predicar los factores negativos, que la doctrina agrupa como casos de falta de

accin. Debe observarse, adems, que nuestro enfoque deriva del mtodo del
Cdigo penal argentino: El Ttulo V del Libro I es Imputabilidad. Las distintas
normas que se agrupan en el art. 34 describe las situaciones de impunidad
(No son punibles). En sentido contrario, todo lo no comprendido en ellas son
casos en que la conducta es imputable al sujeto que la adopta siempre que se
ajuste a la descripcin de los respectivos tipos, que en el Cdigo estn
contenidos en la Parte Especial. Como consecuencia de todo ello, existe una
diversidad fctica de actitudes que, si estn contempladas por los tipos
penales, constituyen modalidades de comportamiento que, salvo que se trate
de casos, que la doctrina llama de falta de accin, son personalmente
imputables .
Metodologa. Utilizamos la Teora del delito que cuenta como elementos
principales la accin (que, para evitar confusiones con las ideas comisin y
omisin, debera denominarse comportamiento o conducta), la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad. De ello se desprende que el punto de partida
es la actuacin de un sujeto, hecho al que previsto por la ley como delito- se
le sealan consecuencias jurdico penales. En trminos neokantianos esto
encierra la diferencia entre objeto de la valoracin (la conducta) y valoracin
del objeto: al efecto de aplicar, eventualmente, una pena o una medida de
seguridad. As la aplicacin de la norma depende de la comprobacin de un
suceso protagonizado por un sujeto, que se valorar como tpico, antijurdico y
-a quien lo ejecut- como culpable.
En el terreno de la tipicidad, se tendr que determinar si el acontecimiento, tal
como pas, se ajusta a una disposicin legal la cual -segn el caso- pudo
prohibirlo o mandarlo. Incluso es probable que la norma, simultneamente,
vede ciertas acciones y ordene otras, si estableciese reglas segn las cuales la
infraccin del deber pueda cometerse tanto haciendo como omitiendo; p. e. en
el delito de incumplimiento de los deberes de los funcionarios pblicos (art.
248 C.P.).
Esta es la oportunidad de apuntar una opinin de Kaufmann sobre el rol de la
omisin en la Teora del delito y manifestar nuestro disenso con ella, porque
altera el ordenamiento lgico de esa teora: Nosotros sostenemos que los
elementos accin, tipicidad, antijurididad y culpabilidad deben ser analizados
conforme a esa secuencia: una vez que se ha superado la criba precedente, no
es dable volver en algn momento del examen a los componentes antes
analizados; que es lo que hace Kaufmann: El sostiene que no se debe buscar
un concepto general de accin y omisin como base de la Teora del delito. Que
no le asusta la escisin del sistema de arriba abajo. Por una parte, bajo las
categoras valorativas de realizacin de tipo, injusto y delito, persiste la unidad
formal a pesar de la escisin. Por otra, la moderna teora de la culpabilidad
infiere un sentido material comn para delitos de omisin y de comisin, pues
con la reprochabilidad se aade al comportamiento antijurdico no slo una

nueva valoracin, sino, asimismo, como sustrato de sta, la posibilidad de

motivarse por la norma .
Este prrafo nos suscita los siguientes comentarios: Quizs Kaufmann busque,
con la idea expresada en la ltima frase, salvar la objecin de que en la
omisin no hay componentes subjetivos de dolo o culpa y que, por tanto, la
responsabilidad es objetiva. A nosotros nos parece un subterfugio para
desprenderse del mal sabor de boca, que produce semejante conclusin,
pero no es vlido alterar la secuencia de los elementos de la Teora del delito y es lo que Kaufmann hace- pues la posibilidad de motivarse en la norma
requiere antes comprobar que existi una actuacin con componentes
subjetivos determinados. Si no es as, si el comportamiento es slo objetivo, no
existe el aporte interno que constituya la base del juicio de reproche fundado
en la posibilidad de motivarse en la norma.

El fundamento normativo de la responsabilidad. En cualquiera de sus formas, la

imputacin por haber omitido una actividad, solamente puede formularse en
tanto y en cuanto exista un tipo legal al que tal conducta se ajuste. Esto es
claro en la omisin propia y requiere una especulacin ms compleja para
poder imputar la comisin por omisin .
No compartimos en absoluto aquella posicin doctrinaria segn la cual la
adecuacin tpica puede considerarse satisfecha (distorsionando la nocin
tradicional de autora) bajo la idea genrica de que, quien no acta abusa de
su libertad y daa a otros mediante el dominio de su propia organizacin; es
decir, de la forma en la que el autor se relaciona con el mundo de los dems.
Segn esa manera de especular, no solamente se extiende la posibilidad de
imputar autora, sino tambin participacin (y con ello se ampla la punibilidad)
pues segn la concepcin que criticamos- aunque el autor no tuviese el
dominio del hecho, la participacin igualmente existira y sera accesoria por el
simple dato de que el titular no habra cumplido con su deber.
Conforme a nuestra manera de entender, ninguna especulacin en torno de la
solidaridad (o de la consideracin y o del respeto que merecen las otras
personas) puede justificar dejar de lado el principio bsico del Derecho penal,
que es el de legalidad. Entendido de manera tal que no solamente la ley debe
ser previa al hecho sino tambin precisa acerca de quien es amenazado con
pena. En este ltimo sentido tambin juega el principio de mnima intervencin
pues el mbito de aplicacin de la ley no puede extenderse ms all y abarcar
a quienes no han realizado las acciones o incurrido en las omisiones indicadas
por los respectivos tipos penales. Si, as contempladas las situaciones fcticas,
no hubiese autores, tampoco podr haber partcipes.

La postura doctrinaria que cuestionamos lo que consigue es habilitar la

punicin sin miramientos de que as se conculcan las garantas
constitucionales.
Nuestra crtica no llega a desconocer que existe el deber general de evitar o de
controlar peligros generados por los objetos o por las actividades propias. Pero,
para resolver los conflictos que as pueden generarse, estn las otras ramas del
Derecho, ya sea la del Derecho Civil, el Derecho Adminstrativo, el Derecho
Laboral, etc.); no el Derecho Penal. En aquellas deben ubicarse las
consecuencias que deriven de las llamadas por un sector de la doctrina
infraccin de deberes que resulten de la propia organizacin y de la
responsabilidad institucional.
Al margen: Lo peor que puede ocurrirle al justiciable es que el magistrado se
deje seducir por doctrinas, sedicentemente novedosas. Debe pedrsele, como
le requiere Jescheck: que no se abandone al automatismo de los conceptos
tericos, desatendiendo as las particularidades del caso concreto .
Como hemos recordado reiteradamente, hay doctrina que sostiene que, como
nos encontramos viviendo en sociedades de riesgos, ello conduce
inexorablemente a un Derecho penal del riesgo, cuya fundamentacin podra
resumirse as: dada la cantidad de conductas que generan peligro para los
bienes fundamentales y teniendo en cuenta que la lesin resulta de muchos
factores de riesgo imponderables, ahora las reglas de imputacin penal
deberan asumir un papel preventivo, de contencin.
Con ello, esa doctrina pone en tela de juicio al Derecho penal liberal (es decir,
aquel que deriva de los principios constitucionales de lesividad, legalidad,
culpabilidad) como apto para poder dar soluciones a estos conflictos, y de esa
manera la nueva tendencia abre el campo a teoras socio-polticas que se
asemejan al modelo de un Derecho penal autoritario.
Sosteniendo la vigencia del Derecho penal liberal, estimamos que el operador
del sistema debe prestar la mayor atencin posible en el anlisis, para evitar
extender el nmero de autores que deban responder penalmente mediante
estos subterfugios interpretativos no liberales. En el mismo sentido, de
recomendar el reconocimiento de los lmites que no se deben franquear, y
refirindose a las sociedades de riesgo, Roxin apunta: Lo cierto es que no se
podr renunciar totalmente a la intervencin del Derecho penal en este campo.
Pero tambin al luchar contra el riesgo mediante el Derecho penal hay que
preservar la referencia al bien jurdico y los restantes principios de imputacin
propios del Estado de Derecho; y donde ello no sea posible, debe abstenerse
de intervenir el Derecho penal

Teora del aliud agere. Segn una particular concepcin doctrinal, existe una
estructura tpica omisiva caracterstica: En tanto que en el tipo activo la
tipicidad se verifica mediante la identidad de la conducta realizada con el tipo
legal, en el tipo omisivo surge de la diferencia entre la conducta realizada y la
descripta. Se trata de dos tcnicas diversas empleadas legislativamente .
Al respecto hacemos notar que el razonamiento deja la sensacin de que, por
esa va el legislador, a travs del tipo, prohibira todas las acciones diferentes a
la mandada. Y ello resulta lgicamente imposible.
Por otro lado, el comportamiento efectivamente realizado, aparte de no tener
relacin con el tipo, directamente no interesa al Derecho penal. Lo que importa
es que el sujeto no ha adoptado la conducta descripta; no lo que en lugar de
ella haya hecho. Esto es como decir que el concepto de omisin no se refiere a
lo que el sujeto haya llevado a cabo en lugar de la conducta mandada.
De todas maneras, a la alguna doctrina le cuesta prescindir de la comparacin
de la accin ordenada con la que se adoptase efectivamente. As explica
explica el mecanismo: Si el mandato se caracteriza porque debe ser realizada
una determinada accin y la prohibicin porque no debe ser realizada una
determinada accin, la conclusin es casi evidente. Los mandatos supondran
una mayor limitacin de la libertad humana que las prohibiciones. En stas
bastara con que no se realizara una accin, pudindose llevar a cabo una
cualquiera de las alternativas de ella. En los mandatos en cambio, sera preciso
realizar una accin con lo que no se podra acotemer la realizacin de ninguna
otra de las posibles en este momento .
A este pensamiento le criticamos no tener en cuenta la evidencia de que
ninguna de las otras acciones posibles en ese momento est prohibida.
Adicionalmente l si coincide con nuestra apreciacin de que legislar
imponiendo acciones restringe en mayor medida la libertad individual que
estableciendo prohibiciones, porque se le obliga al hombre a hacer algo; no a
abstenerse.
En lo que no puede haber duda es en que, cuando se analizan las diversas
maneras de legislar: prohibiendo o mandando, aparece en la omisin la
necesidad de acudir a lo que Kaufmann llama principio de inversin y as se
llega por ejemplo- a la siguiente conclusin: mientras realizar la accin
prohibida fundamenta la tipicidad en el delito comisivo, en el omisivo
precisamente la realizacin de la accin prescripta excluye la tipicidad .

La omisin propia. En los casos que van a ocupar nuestra atencin en este
captulo, el legislador argentino describe conductas omisivas; es decir,

incrimina como delitos aquellos casos en los cuales el destinatario de la norma

se abstiene de realizar los actos que, implcitamente, la norma le ordena
ejecutar. Que la obligacin est plasmada con el texto legal, marca la
diferencia con la omisin impropia que es por lo menos en nuestro pas- un
instituto creado por la doctrina y la jurisprudencia extra legem.
Las notas comunes de los distintos tipos omisivos son:

(a) Lo esencial no es la conducta, entendida desde el punto de vista fsico, sino

lo constituye la valoracin de ella a la luz de lo que disponen las normas; como
que ellas son reglas que obligatoriamente deben ser seguidas.
(b) Los verbos, que comnmente la ley utiliza son ocultar, abandonar y frases
verbales de un significado semejante.
(c) Algunas formas de conminar tienen una notoria connotacin tica, como la
que se refiere a la omisin de auxilio (art. 108 C.P.) y otras obedecen a la
necesidad de regular las condiciones en que se desenvuelve la vida moderna
(proteccin del ambiente, uso de la energa atmica ). Varias estn dirigidas a
los funcionarios pblicos (arts. 249, 250 a 274 C.P.).
(e) En su caso, tambin concurren caractersticas particulares a algunos tipos
penales, las que ponen en cuestin que se trate de autnticos tipos de omisin
o si, por el contrario, son tipos prohibitivos en los que la conducta a la que ellos
aluden puede encerrar tanto actividad vedar alguna accin u ordenar que otra,
de las enunciadas por el mismo texto, el autor haga (art. 173.2 C.P.).

II.2.1. TIPO OBJETIVO.

Sumario: 1. Generalidades. 2. Situacin de hecho. 3. El verbo o ncleo del tipo.

4. Posibilidad fctica de realizar la accin prescripta. 5. Causalidad e
imputacin objetiva del resultado.

1. Generalidades. Entendemos por objetivo todo lo que est fuera del sujeto
que lo conoce; lo que existe con independencia de la propia manera de pensar
o de sentir de ste. Denota exterioridad: lo que se aprecia desde el exterior. Es
decir, no depende de los conocimientos, sentimientos y deseos del agente.
Con esta inteligencia del trmino haremos la separacin entre el tipo objetivo y
el tipo subjetivo. En el ltimo ubicaremos el dolo (en los delitos que requieren

la concurrencia del conocimiento y de la voluntad del sujeto activo ) y la culpa,

en los hechos punibles que se cometen violando el deber de cuidado .
Es frecuente encontrar en alguna doctrina una confusin entre entender los
elementos objetivos del tipo como tales y la idea de que la ley vale erga
omnes. Se trata de conceptos dismiles. Efectivamente, el principio de igualdad
ante la ley (art. 16 C.N.) prohibe que no se establezcan diferencias entre todas
las personas quienes se hallen en similar situacin. De lo que resulta que sern
tratados como iguales aquellos que realicen una conducta tpica de
caractersticas idnticas. Por su lado la adecuacin tpica comprende tanto la
concurrencia de los elementos objetivos como la de los subjetivos. En otras
palabras: el tipo objetivo es una parte del tipo del delito de que se trate; el tipo
subjetivo es la otra parte. Si aparecen juntas, la conducta ser tpica. En caso
de que falte cualquiera de los elementos, los objetivos o los subjetivos, la
conducta ser atpica.
Mencionamos la confusin de alguna doctrina y ahora debemos tratar de
deducir por qu se produce esa falta de claridad: Y es que, antes de la
aparicin del finalismo, toda la subjetividad era ubicada como formando parte
del elemento culpabilidad de la Teora del delito. Siguiendo la concepcin
causalista aparece notoria la necesidad de argumentar que solamente los
datos objetivos son la expresin mxima del principio de validez de la norma
erga omnes; en tanto que la culpabilidad como depende de situaciones
individuales- slo indirectamente permite conservar la idea de igualdad ante la
ley; esto es, dndole el sentido de que se debe tratar como iguales a quienes
se encuentran en idntica situacin.
De todas maneras, y a la luz del Derecho positivo vigente, las cuestiones
vinculadas a la subjetividad del agente aparecen en el Cdigo en dos
oportunidades y con dos consecuencias diferentes:
La primera, en el terreno de la tipicidad; en razn de que en la Parte Especialestn separados los tipos dolosos de los culposos. Toda persona que ejecuta un
hecho que, tal como prev la ley, requiere del conocimiento de la situacin y
de la voluntad de que ste se materialice (elementos subjetivos), incurrir en la
conducta tpica correspondiente al delito doloso. De la misma manera: toda
persona que cause el resultado tpico, sin quererlo y por no prever lo previsible
(elemento subjetivo) incurrir en la conducta tpica correspondiente al delito
culposo.
La segunda oportunidad en que aparece la referencia a la subjetividad es en el
terreno de la culpabilidad. Es all donde se examina la capacidad del autor de
enfrentar el juicio de reproche (art. 34.1. C.P.) y se consideran los motivos que
le llevaron a delinquir (art. 41 C.P.) a los efectos de fijar la pena que merece el
sujeto, cuando sta es divisible en funcin del tiempo o de la cantidad.

Volviendo al tipo objetivo, queda claro que all est includo todo lo situado
fuera de la esfera anmica del autor , aunque no est circunscripto al mundo de
los fenmenos externos, siendo que en muchas prescripciones legales
aparecen tambin- referencias normativas.
Para finalizar este prrafo introductorio debemos consignar que en el tipo
objetivo, adems de la situacin de apremio del bien jurdico a la que aluden
las disposiciones legales, se encuentran todas las referencias a lo externo y,
entre ellas a veces- los medios de auxilio necesarios para realizar lo que la ley
manda hacer.

2. Situacin de hecho. La base de las realizaciones tpicas omisivas es la

existencia de un conjunto de factores o circunstancias previstos por el
legislador- que afectan a alguien o algo en un determinado momento; en suma,
un suceso en el que corre peligro un bien digno de tutela jurdica.
Examinaremos los distintos aspectos de la frase precedente :
El legislador imagina supuestos de hecho en los cuales un bien, que juzga
necesario proteger, se encontrar en situacin riesgosa . Por ejemplo: El sujeto
activo se encuentra con un menor de diez aos perdido o desamparado o con
una persona herida o amenazada de un peligro cualquiera (art. 108 C.P.).
No obstante que el precepto puede descomponerse en las cuatro hiptesis,
todas ellas giran en torno de la contingencia de un mal inminente. Y as ocurre
con todos los dems preceptos omisivos , ya que ellos tienen como
caracterstica comn que ordenan realizar las acciones que posibiliten
contrarrestar el peligro.
De ello se deduce que el resultado, como componente del tipo objetivo de los
delitos omisivos, es la permanencia de la situacin de riesgo. Esta
interpretacin nuestra difiere de la que hace el resto de la doctrina. As Novoa
sostiene que el resultado, como dao inmediato proveniente del delito, puede
quedar reducido a tan slo una falta de colaboracin del omitente a las
exigencias de una organizacin social concebida conforme a determinado
modelo. Dice que en esos casos cabe hablar de un delito de mera
desobediencia . Nosotros oponemos objeciones a esa opinin: En primer lugar
debera aclarar que la falta de colaboracin, si bien existe, no puede indicar
por s- el bien que es el objeto de proteccin de la norma. Y en segundo lugar,
conforme a la regla del art. 19 C.N., el Estado no puede constituir en delito la
sola desobediencia, pues en todo caso deber demostrarse que ese
comportamiento afecta el orden pblico o la moral pblica o perjudica a
terceros. Novoa usa como ejemplo, para ilustrar su manera de entender el
tema, el delito de falta de prestacin alimenticia (previsto en la Replica

Argentina por la ley 13944). Nosotros entendemos que en este caso el bien
jurdicamente protegido de manera directa es la expectativa seguridad- de
que las personas a las que alude la norma, no corrern peligro por la falta de
cobertura de las necesidades elementales e, indirectamente, la salud, la
integridad corporal y la vida.. Si estos ltimos fuesen los bienes jurdicos
protegidos por la ley 13944, la omisin en efectuar las prestaciones se
encuadrara, no en la tipicidad especfica diseada por esa ley, sino en algunas
de las figuras correspondientes al Ttulo I Delitos contra las personas, del Libro
Segundo del Cdigo Penal.
En suma: Para que una norma que castiga la omisin no sea inconstitucional, la
consecuencia de la inaccin tiene que afectar el orden pblico, a la moral
pblica o perjudicar a terceros (art. 19 C.N.). Por lo mismo, en estos casos el
bien jurdico protegido es la seguridad de que habr una actuacin humana
dirigida a que los dems valores que subyacen, y cuya proteccin importa
(vida, integridad corporal, libertad ambulatoria, correcto desempeo de la
funcin pblica, etc.) permanezcan indemnes. En sntesis: el resultado de la
inaccin es la permanencia de la situacin de riesgo
Constituye una interpretacin adecuada entender, como lo hemos expuesto,
que el resultado es la defraudacin de la seguridad -con el alcance que le
hemos dado en el prrafo precedente- y tiene importancia: v. gr. para la
aplicacin del principio de insignificancia, pues por ms que el agente hubiese
incurrido en alguna omisin, si ella hubiese tenido una incidencia en la
permanencia de la situacin de riesgo en que se encuentra el bien, la conducta
no ser tpica.
Que el inters jurdicamente protegido por estas normas es impedir, evitar,
alejar un dano o peligro (en suma variar, en un sentido positivo la situacin de
riesgo) explica por qu, en general, el incumplimiento del mandato jurdico de
obrar no deja huellas materiales.
Adems, la interpretacin que hemos hecho soluciona los problemas
vinculados a la causalidad y a la imputacin objetiva; como explicaremos un
poco ms adelante, en este mismo captulo .
Conforme a nuestra manera de concebir el resultado en los delitos propios de
omisin, hay otro efecto yuxtapuesto, que es el motivo ltimo de la existencia
de la norma: la salvacin del bien. El descubrimiento de la posible existencia de
dos resultados (la inexistencia de un cambio favorable de la situacin de
peligro y el de resultado materia, si ste se produjese) y de la diferencia entre
ellos, permite resolver la cuestin de si un resultado penalmente relevante ha
sido producido por el autor por medio de un comportamiento activo, o solo no
ha sido evitado, disyuntiva que puede mostrar considerables dificultades de
detalle. Esto ocurre, especialmente, en caso de formas de conducta de doble

relevancia, que pueden ser consideradas tanto una accin como una omisin.
En otras palabras, de comportamientos que ostentan espacios que podran ser
explicados a la luz de normas imperativas de mandato o de prohibicin. Esto
slo ser aplicable a lo que hemos caracterizado como si fuese un segundo
resultado pues, respecto del primero no podr haber ninguna duda de que se
trata de una inaccin; es decir, el sujeto infringe la norma que le obliga a
actuar en la circunstancia de que se trate. De la misma manera, nuestro
entendimiento de que existen dos resultados permite resolver el problema al
que alude Donna en su prlogo al libro de Gimbernat XXX: Segn Donna en
algunos delitos omisivos se practica una especie de inversin de la carga de la
prueba, ya que es el imputado quien debe demostrar que con su omisin no se
afect el bien jurdico. Sobre esta ltima reflexin nosotros opinamos: Si el
sujeto dej de realizar la conducta positiva que le estaba ordenada, uno de los
elementos del tipo el ms importante- est presente por la propia inaccin. Lo
que en su caso el rgano de la acusacin debe probar es que concurrieron en el
hecho los dems requisitos: los objetivos propios de la figura penal de que se
trate y el subjetivo (dolo). A su vez el imputado podr acreditar en el proceso la
falta de concurrencia de alguno de ellos y, en su caso, que el mantenimiento
del riesgo no guarda relacin con su propia falta. Si no fuese as; es decir, si
nuestra posicin acerca de este tema se desechace, quedara conculcado el
principio de inocencia y tampoco habra forma de aventar la aparicin en
Derecho Penal de una responsabilidad objetiva, como aquella de la que habla el
art. 1113 del Cdigo Civil
La existencia del peligro al que el tipo penal refiere, debe ser determinada en
el momento en que el sujeto debi conforme la connminacin que le formula
la norma- haber obrado. Lo mismo que ocurre con la imprudencia, el anlisis
tiene realizarse ex ante; es decir, a la luz de la disyuntiva que en ese momento
se le present; cuando no haba empezado a actuar y an poda decidirse a
hacerlo o no.
Como resulta obvio, fijar ese momento tiene una importancia decisiva para
aplicar las reglas de la capacidad de culpabilidad (art. 34.1 C.P.), de la tentativa
(art. 42 C.P.) , de los concursos (arts. 54 y 55) y de la prescripcin de la accin
(art. 63 C.P.).
Ese instante es aqul en que se produce la ausencia de cumplimiento por parte
del omitente de la exigencia impuesta por la ley.
Contrariamente a lo que nosotros pensamos, en cuanto al deber de actuar,
Struensse apunta que la opinin correcta, actualmente dominante, es la que
seala que el deber de accin, de evitacin del resultado, o de garante, no es
un elemento del tipo, y como tal, no aparece en ninguna parte de la estructura
del delito; slo los presupuestos de surgimiento del deber pertenecen a los
elementos del tipo . Segn nuestra manera de entender el tema, si bien los

tipos penales no contienen una alusin expresa al deber de actuar, ste

constituye un elemento implcito del injusto (tipicidad ms ausencia de
justificacin) pues puede ocurrir que alguien omita hallndose en estado de
necesidad. En un caso as existira una conducta tpica porque las
circunstancias de hecho, la capacidad y el deber de actuar concurriran pero no
sera punible conforme a lo dispuesto por el art. 34.3 C.P. Que el deber de
actuar es un elemento del tipo resulta tambin una consecuencia del siguiente
razonamiento: Si el individuo se equivocase, entendiendo que no tiene el deber
de actuar, la omisin no habra omitido con dolo y, como consecuencia, la
conducta sera atpica.
La expectativa de la accin esperada (el cumplimiento del deber generado por
la situacin a la que se refiere la ley penal) que constituye la esencia del delito
omisivo, obra a la manera de un elemento del tipo; tanto, que si el autor se
equivocase acerca de las circunstancias fcticas que hacen necesaria su
intervencin, su conducta sera atpica. Se tratara de un caso de error de tipo.
En cambio, se tratara con las reglas del error de prohibicin la falta de
internalizacin de la existencia de la norma imperativa .

3. El verbo o ncleo del tipo. La esencia de los delitos propios de omisin

consiste en que son hechos penales que se agotan con la no realizacin de la
accin requerida por la ley. Por el contrario, en los delitos impropios de omisin,
al garante se le impone el deber de evitar un resultado .
Ya volveremos sobre el contenido de la ltima frase ; por ahora diremos que en
estos ltimos supuestos la inaccin est ligada al resultado material indicado
por el tipo de referencia prohibitivo, como que el pargrafo 13 del StGB reza:
Quien omite evitar el resultado correspondiente al tipo de una ley penal
Que se produzca el resultado correspondiente al tipo de esa ley penal, porque
quien estaba obligado a evitarlo no lo hizo, es un requisito para la aplicacin de
las reglas de la omisin impropia, constituyndose en uno de los mecanismos
en virtud de los cuales, se amplian el tipo y la pena. En cambio, en los delitos
de omisin propia, v.gr. la omisin de auxilio (art. 108 C.P.) lo que la ley procura
proteger es la seguridad de que las personas en las situaciones a las que
alude- sern solidarias y actuarn para eliminar o disminuir el peligro que
amenaza al prjimo. La norma no ampara (por lo menos no lo hace de manera
directa) la vida, la integridad corporal, la libertad o los dems bienes de la
vctima que pudiesen estar comprendidos por la expresin peligro cualquiera
que usa ese artculo.

4. Posibilidad fctica de realizar la accin prescripta. La ley da por

sobreentendido que no puede exigir lo que est ms all de las facultades

psquicas y fsicas del ser humano e, incluso, en algunas ocasiones lo dice

expresamente: As el art. 108 C.P. limita la exigencia de auxiliar a quien
pudiese hacerlo sin riesgo personal .
De la forma implcita o explcita , ello es el reconocimiento moderno de la
vigencia del afornismo latino Impossibilium nulla obligatio est (Nadie est
obligado a hacer- lo imposible).
Dada esta caracterstica esencial de cualquier Derecho penal
antropolgicamente fundado, la duda metodolgica es si esa posibilidad es un
elemento del tipo o, es inherente, directamente, al mismo comportamiento. En
ese ltimo sentido si se entiende como que la esencia de ste es la
evitabilidad; si no lo fuese no existira el primer elemento de la Teora del delito
y esa conducta no interesara al Derecho Penal. Ante esta encrucijada nosotros
creemos que es en el terreno del tipo omisivo cuando debe ser considerada esa
facultad, pues la conducta abstracta; es decir, no vinculada a un tipo penal,
carece de inters; salvo que se trate de un caso de falta de accin, v.gr. de
fuerza fsica irresistible (art. 34.2. C.P.). En el supuesto de omisin tpica, slo
es dable indagar si el sujeto tuvo la aptitud necesaria para incurrir en ella,
cuando se sabe qu accin es la que quiere la ley que el obligado adopte .

5. Causalidad e imputacin objetiva del resultado. Como sta es la primera

oportunidad de tratar el tema, haremos unas consideraciones generales sobre
la causalidad y la moderna teora de la imputacin objetiva y luego las
particularizaremos a la omisin propia haciendo tambin referencias a la
impropia. Recordamos, en este punto del recorrido argumental que, por
resultado en los delitos de omisin propia, entendemos la permanencia
invariable de la situacin de riesgo.
Antes de entrar en materia hay que sealar que causa es el origen, el
nacimiento, la base, lo que da lugar al efecto . En tanto que la causalidad (nexo
entre antecedente y consecuente) puede ser comprobada mediante la
utilizacin de mtodos periciales o por la experiencia, que proporciona el
conocimiento proveniente de las situaciones vividas.
Con esta inteligencia el nexo de causalidad entre accin y resultado no el
objeto de ningn juicio de valor: El efecto se produce por el juego de
determinados fenmenos naturales ; y eso no es bueno ni malo . Con el uso del
mtodo analtico (observacin - creacin de hiptesis - sujecin de stas al
contraste emprico) se logra encontrar la verdadera relacin causal. Luego, a
travs del procedimiento deductivo (silogismo, supresin mental hipottica,
etc.) se corroborar la validez del hallazgo.

Es claro que no para todos los fenmenos (menos, obviamente para las
conductas humanas o para los acontecimientos sociales) existen medios
cientfico-naturales que permiten conocer por qu se producen. Cuando faltan,
o siendo que no resultase posible reproducir el hecho para someterlo al
examen pericial, el observador debe contentarse con distinguir, discernir, fijar
los trminos del acontecimiento, y esta tarea ya no est exenta de errores. Con
ello aparecen otras maneras de determinar que existe un vnculo: ya no slo la
causalidad demostrable experimentalmente, sino por ejemplo- con la
estadstica, de la que se deduce la probabilidad, con el significado de
verosimilitud o fundada apariencia de verdad, pues el suceso puede haber
tenido lugar conforme lo indica la ley basada en el clculo de probabilidades .
El principio causal se caracteriza as por su condicionalidad regular .
En este mtodo, el estadstico, aplicable cuando no es posible la comprobacin
emprica, tampoco tienen cabida las valoraciones. De todas maneras, su
empleo representa un esfuerzo mayor porque usa la lgica: implica aceptar
que el efecto es la consecuencia del antecedente, dependiendo de la
relevancia estadstica, la que demuestra que normalmente ser as; no
obstante las excepciones.
En los delitos de omisin, la comprobacin fsica del nexo de causalidad natural
es imposible, y si la doctrina y la jurisprudencia tradicionales estiman que un
resultado tpico puede ser imputado a una omisin cuando es posible afirmar
que la accin omitida habra evitado el efecto con una probabilidad rayana en
la certeza. De todas maneras, esta ltima no deja de ser la afortunada sntesis
literariamente incuestionable- de una operacin meramente intelectual. Lo
que, en buen romance, quiere expresar es que, en algunos casos la experiencia
precedente y en otros la prudente imaginacin de qu hubiese podido ocurrir,
descartaran adjudicar el resultado a la omisin en caso de duda y s imputarlo
cuando la incertidumbre queda reducida a una expresin mnima .
Expuesto lo precedente, y teniendo en cuenta lo que se dir a continuacin,
aparece claro que una cosa es la causalidad y otra distinta (sta slo para el
usus fori) la imputacin objetiva, tal como se la entiende en las ltimas
dcadas.
La doctrina contempornea ubica a la teora de la imputacin objetiva del
resultado en el marco de la tipicidad, asignndole all su funcin especfica.
Antes, las concepciones causalista y finalista situaban el problema de la
relacin entre la accin y el resultado en el elemento de la Teora del delito
accin (denominado tambin conducta o comportamiento) . Con el cambio
podra alguien argumentar que es dable prescindir de la comprobacin del
nexo de causalidad entre la accin y el resultado, para pasar a examinar de
manera directa si es posible formular la imputacin objetiva; sobre todo en

aquellos supuestos de hecho en los que la bsqueda de la relacin de

causalidad aparece como infructuosa .
Sin embargo, el salir al encuentro de soluciones justas obliga a no dejar de lado
la comprobacin de lo ocurrido, y por eso el punto de partida ser la relacin
de causalidad natural, la que es el lmite mnimo a verificar, aunque no resulte
suficiente para atribuir el resultado, ya que slo una vez que se haya
comprobado la existencia de ese nexo causal, habr de dilucidarse si el
resultado, adems, cumple los requisitos sealados por la teora de la
imputacin objetiva para afirmarla . Ello garantiza la vigencia del principio de
inocencia, aunque no es dable dejar de lado la evidencia de que, salvo casos
en los que se logra descubrir sin dificultades el nexo causal , la imputacin de
lleva a cabo de otras maneras: Una la constituye el ejercicio de la sola voluntad
del magistrado, sin atender a reglas; por ende, arbitrario. Otra, la aplicacin de
criterios normativos; es decir, establecidos a partir de valores genricos, en
tren de procurar demostrar que la conducta sujeta a enjuiciamiento se apart
de las exigencias legales, de manera tal que el resultado se le pueda adjudicar
usando razonamientos.
Esta es la finalidad que persiguen los hallazgos modernos relacionados con la
imputacin objetiva: Dar pautas para las decisiones judiciales de forma que
stas sean predecibles, incluso en los casos de los llamados cursos causales no
verificables, universo que abarca hechos complejos en los que fracasa la
comprobacin del nexo natural; y tambin en supuestos de omisiones y de
culpa penal en los cuales la causalidad positiva, fsicamente entendida, no
existe porque en la naturaleza no hay omisiones ni imprudencias, negligencias,
impericias o inobservancia de los reglamentos.
De all la importancia de encontrar los contornos ntidos de los requisitos de la
imputacin objetiva, porque ellos son los que permiten establecer cundo y
hasta qu punto se le puede asignar, como fundamento de una eventual
responsabilidad, un resultado a una persona.
El grado de certeza que exige el principio de inocencia se logra aplicando
correctamente las pautas de imputacin objetiva, como que ellas son slo una
manera particular para adjudicar un hecho a alguien: la determinacin
conforme a sus propias leyes (a la legalidad que le es propia).
Como atribuir el hecho a alguien constituye la circunstancia bsica para
fundamentar, llegado el caso, su responsabilidad penal, la utilizacin extensiva,
de esas pautas, puede llegar a ser peligrosa para la libertad individual; sobre
todo si se adopta sin ninguna reserva la concepcin imperativa de la norma
penal, como motivadora de comportamientos.
Formular esta advertencia no significa asignarle a la pena una funcin slo
retributiva, sino propugnar un empleo restrictivo de los criterios de imputacin,

que sea coherente con la premisa de que toda situacin de duda debe
resolverse a favor del reo y, ms all, que coincida con el objetivo de lograr un
Derecho penal de mnima intervencin.
Con ese propsito, el de reducir las posibilidades de llevar la imputacin ms
all del terreno de la prohibicin estricta, el procedimiento a seguir en el juicio
de tipicidad debe analizar primero si existe relacin causal entre la conducta y
el resultado; segundo, si concurren los datos tpicos y luego someter el
comportamiento al tamiz de los criterios de imputacin objetiva.

Por lo general el primer filtro lo constituye la aplicacin de la teora de la

conditio sine qua non, no obstante sus limitaciones: se trata slo de una
operacin lgica muy elemental, que constituye un simple punto de partida y
funciona en la medida en que se sospeche acerca de cul puede haber sido la
causa o en los casos en que no se presenten muchas dificultades para
entender que existe relacin entre la conducta y el efecto.
No obstante ese alcance tan reducido, la nica teora de la causalidad
ontolgicamente correcta es sa. Las dems no son hiptesis de causalidad,
pues recurren a elementos valorativos (de antijuridicidad) para determinar la
causa.
Es que el problema de la relacin entre accin y efecto en el mbito jurdicopenal estriba, realmente en la imputacin de los resultados; y sta s se
resuelve con pautas provenientes, no del mundo de la naturaleza, sino del de
los valores, lo que se hace especialmente notorio en la culpa y en la omisin;
temas en los que la moderna Teora de la imputacin objetiva hace aportes,
formula restricciones e incorpora precisiones que sirven para analizar el
encuadramiento del hecho en el tipo objetivo y, ms precisamente, para luego
de comprobar que el comportamiento es tpico, servir como un nuevo cedazo
correctivo.
En la lengua alemana, el concepto imputacin (Zurechnung) tiene como una de
sus acepciones la delimitacin y esto es importante, porque la accin de
delimitar puede aplicarse a una actuacin individual, para saber si el sujeto es
autor o no lo es y en un hecho en el que intervenga una pluralidad de personas
para dirigir el ndice acusador de manera tal que cada uno asuma su eventual
responsabilidad conforme al rol que le haya tocado desempear en el suceso;
todo conforme a los requerimientos de la norma de que se trate.
Establecido lo precedente , dedicaremos nuestra atencin a analizar si ello
requiere algunas adaptaciones para aplicarlo a los delitos de omisin
propiamente dicha:

La doctrina se ha esforzado por encontrar la nota de causalidad entre la

omisin y el resultado; y como la bsqueda es infructuosa, porque como
dijimos- en la naturaleza no existen las omisiones .
Antes habamos dejamos constancia de que alguna doctrina excluye el
entendimiento de la relacin de causalidad como una cuestin mcnica,
pasando a concebirla como una categora del pensamiento y a esta
comprensin cabe objetarle: Si se tratase de una categora del pensamiento, lo
sera de quien piensa. No se tratara de un dato objetivo. Por tanto sera
empricamente indemostrable. Lo nico que justificara esta manera de
razonar, para incorporarla a un proceso, estara en la hiptesis de que muchas
personas reflexionasen de la misma manera, pues si lo hiciese una minora, el
resto entendera que quienes tal cosa imaginasen no tendran sano el juicio,
porque se apartaran de la normalidad (entendida como la de la mayora).
Por lo mismo, no existe y por ende no se puede incorporar a una causa penalla prueba de la relacin de causalidad natural entre la conducta y un resultado
material en los delitos de omisin propia. En primer lugar, porque el efecto de
la omisin no es provocar, por ejemplo, dao en el cuerpo o en la salud o la
muerte del necesitado de auxilio, en el art. 108 C.P. sino que el resultado se
traduce en que no desaparece la situacin de apremio, pudiendo haber
ocurrido lo contrario si la ayuda hubiese llegado. En segundo lugar, porque la
secuencia que se hubiese dado tendra caractersticas muy particulares,
circunscriptas a cmo se hubiese podido manifestar la decisin de no auxiliar
(clculos de posibilidades, vacilaciones, intentos de apartarse de la escena
para no colaborar con el necesitado, etc.). En este orden, constituira una tarea
intil buscar un nexo de causalidad, entendido como una conexin mecnica,
mxime si se entiende como lo hemos expuesto- que el efecto de la omisin
es mantener el statu quo, que hubiese desaparecido en el caso de que el
obligado hubiese realizado la conducta que la ley esperaba de l. Siempre
entendiendo la esperanza del cambio como la finalidad de una operacin
lgica. Ya deca Hume que el conocimiento de la esencia de la causalidad se
agotaba en el juicio racional sobre la regularidad de la sucesin de los
fenmenos; y v. Hippel agreg que ste es un supraconcepto comn al que
pertenecen, como supuestos de aplicacin, tanto el provocar en la accin como
el no impedir en la omisin. Solamente entendida de esta manera la relacin
causal: como decan Liszt/Schmidt -no como despliegues mecnicos de fuerzas
sino una vinculacion lgica- se puede deducir que en las omisiones la no
evitacin del resultado es causal para su produccin . Del otro modo no, ya que
como explic Armin Kaufmann- se puede suprimir mentalmente el omitente
sin que desaparezca la situacin de hecho existente. Llevada esta deduccin al
terreno que regula el art. 108 C.P., si el omitente no presta ayuda al necesitado,
ste permanecer en la situacin en que se encontraba antes de que tuviese la
posibilidad de ser auxiliado. No se podr decir que el omitente ha causado el
apremio; pero s que ha sido el efecto de su inaccin la inmutabilidad del

peligro. La omisin no se traduce en fuerzas reales; justamente porque stas

faltan. Las fuerzas reales, de haber sido empleadas en forma adecuada,
hubiesen cambiado la situacin.
Si para la omisin no se debe deslizar en el concepto causal la idea de fuerza,
de todas maneras es necesario buscar la frmula para imputar el resultado (el
mantenimiento de la situacin de peligro) al omitente. La solucin tendr que
provenir de los criterios de la moderna teora de la imputacin objetiva. As
como debe formularse imputacin objetiva por el resultado causado, tambin
debe formularse imputacin objetiva por no haber interferido la posibilidad de
que el resultado acontezca. Pero, claro es, si se entiende el resultado como lo
hemos expuesto. De lo contrario, si se pensase que el resultado es la
consecuencia de una serie de condiciones existentes, de una serie de factores
causales concurrentes, no es posible ya que el mismo Cerezo Mir a quien
pertenecen las ideas puestas entre comillas- dice que la omisin nunca crea o
aumenta el peligro de produccin del resultado .
Nosotros razonamos de otra forma: Se le formular al sujeto la imputacin
objetiva porque el riesgo permitido (andar por la vida sin preocuparse por la
situacin ajena) fue incrementado por l, al hallarse en una situacin especfica
en la que el auxilio era posible, distinta a la del comn de la gente, y fue ese
mismo riesgo el que determin el mantenimiento de la situacin de apremio
del prjimo . Obsrvese que, siempre especulando en torno del art. 108 C.P.
para usarlo como ejemplo, la falta de variacin del estado del necesitado
puede adjudicrsela a l si, v. gr. hubiese rechazado la ayuda. En una hiptesis
semejante, el disenso del necesitado excluye la tipicidad de la conducta ajena,
pues no est en juego el orden pblico sino un inters particular y, por lo
mismo, no se le puede formular la imputacin objetiva al omitente. El
resultado, que se traduce en el mantenimiento del peligro, se le imputar a la
vctima.
El razonamiento instituye un mecanismo es el inverso del que se usa para los
delitos de comisin: No mide la creacin de un riesgo no permitido o el
incremento del peligro, para llegar ms all de lo tolerable, sino que se repara
en el impacto que produce el incumplimiento del deber de actuar para
disminuir la posibilidad de perjuicios. Alguna doctrina requiere que medie
disminucin del riesgo, otra en cambio exige la comprobacin de que el
resultado se habra evitado .
Como resulta obvio, tampoco podr formularse imputacin objetiva al omitente
si el riesgo que tena que ser conjurado mediante la conducta ordenada, se
mantiene por circunstancias distintas a la falta en que el sujeto incurri; lo que
demostrara que ella no podra haber aventado el apremio. Todo ello teniendo
en cuenta la vigencia, en materia de prueba, del principio in dubio pro reo.

Ya hemos dejado constancia de la doctrina que sostiene que utilizando la

imagen de la accin omitida el intrprete debe tener estimar, de una manera
rayana en la certeza que el resultado no se hubiese producido. Por supuesto
que esta postura considera -a la inversa de como lo hacemos nosotros- que el
resultado es la materializacin del peligro (en el delito de omisin de auxilio del
art. 108 C.P., el efecto sera la muerte o las lesiones del necesitado a quien no
se ayud). Como nunca el intrprete podr estar seguro de lo hubiese ocurrido
si la conducta hubiese sido positiva, es corriente encontrar opiniones
doctrinales segn las cuales la duda no debe hacer jugar a favor del reo .
La conclusin es ciertamente paradjica: En el delito de accin, si existiese una
posibilidad de que la accin no hubiese sido causa del resultado, se impondra
la absolucin. En cambio en el delito de omisin, si se presentase la duda, lo
mismo habr que condenar. Se nos ocurre que es una solucin ilegal, a la luz
de lo que disponen diversos Cdigos procesales, como derivacin de un
principio general del Derecho, con base constitucional. Para nosotros de la
prueba de los hechos resultar si el individuo ha adoptado o no la conducta
que la ley le impona; y es imposible que la determinacin acerca de si ha
ocurrido una cosa o la otra deje margen a la duda. En lo que puede no haber
certeza es acerca de la concurrencia de los dems elementos del tipo, tanto los
objetivos como el subjetivo (dolo). Y en este caso s debe aplicarse el principio
in dubio pro reo.

La situacin tpica generadora del deber de obrar. La no realizacin de la accin

mandada. Poder fctico para realizar lo mandado (capacidad de obrar).

Generalidades. Entendemos por objetivo todo lo que est fuera del sujeto que
lo conoce; lo que existe con independencia de la propia manera de pensar o de
sentir de ste. Denota exterioridad: lo que se aprecia desde el exterior. Es
decir, no depende de los conocimientos, sentimientos y deseos del agente.
Con esta inteligencia del trmino haremos la separacin entre el tipo objetivo y
el tipo subjetivo. En el ltimo ubicaremos el dolo (en los delitos que requieren
la concurrencia del conocimiento y de la voluntad del sujeto activo) y la culpa,
en los hechos punibles que se cometen violando el deber de cuidado.
Es frecuente encontrar en alguna doctrina una confusin entre entender los
elementos objetivos del tipo como tales y la idea de que la ley vale erga
omnes. Se trata de conceptos dismiles. Efectivamente, el principio de igualdad
ante la ley (art. 16 C.N.) prohibe que no se establezcan diferencias entre todas
las personas quienes se hallen en similar situacin. De lo que resulta que sern
tratados como iguales aquellos que realicen una conducta tpica de

caractersticas idnticas. Por su lado la adecuacin tpica comprende tanto la

concurrencia de los elementos objetivos como la de los subjetivos. En otras
palabras: el tipo objetivo es una parte del tipo del delito de que se trate; el tipo
subjetivo es la otra parte. Si aparecen juntas, la conducta ser tpica. En caso
de que falte cualquiera de los elementos, los objetivos o los subjetivos, la
conducta ser atpica.
Mencionamos la confusin de alguna doctrina y ahora debemos tratar de
deducir por qu se produce esa falta de claridad: Y es que, antes de la
aparicin del finalismo, toda la subjetividad era ubicada como formando parte
del elemento culpabilidad de la Teora del delito. Siguiendo la concepcin
causalista aparece notoria la necesidad de argumentar que solamente los
datos objetivos son la expresin mxima del principio de validez de la norma
erga omnes; en tanto que la culpabilidad como depende de situaciones
individuales- slo indirectamente permite conservar la idea de igualdad ante la
ley; esto es, dndole el sentido de que se debe tratar como iguales a quienes
se encuentran en idntica situacin.
De todas maneras, y a la luz del Derecho positivo vigente, las cuestiones
vinculadas a la subjetividad del agente aparecen en el Cdigo en dos
oportunidades y con dos consecuencias diferentes:
La primera, en el terreno de la tipicidad; en razn de que en la Parte Especialestn separados los tipos dolosos de los culposos. Toda persona que ejecuta un
hecho que, tal como prev la ley, requiere del conocimiento de la situacin y
de la voluntad de que ste se materialice (elementos subjetivos), incurrir en la
conducta tpica correspondiente al delito doloso. De la misma manera: toda
persona que cause el resultado tpico, sin quererlo y por no prever lo previsible
(elemento subjetivo) incurrir en la conducta tpica correspondiente al delito
culposo.
La segunda oportunidad en que aparece la referencia a la subjetividad es en el
terreno de la culpabilidad. Es all donde se examina la capacidad del autor de
enfrentar el juicio de reproche (art. 34.1. C.P.) y se consideran los motivos que
le llevaron a delinquir (art. 41 C.P.) a los efectos de fijar la pena que merece el
sujeto, cuando sta es divisible en funcin del tiempo o de la cantidad.
Volviendo al tipo objetivo, queda claro que all est includo todo lo situado
fuera de la esfera anmica del autor , aunque no est circunscripto al mundo de
los fenmenos externos, siendo que en muchas prescripciones legales
aparecen tambin- referencias normativas.
Para finalizar este prrafo introductorio debemos consignar que en el tipo
objetivo, adems de la situacin de apremio del bien jurdico a la que aluden
las disposiciones legales, se encuentran todas las referencias a lo externo y,

entre ellas a veces- los medios de auxilio necesarios para realizar lo que la ley
manda hacer.

La situacin tpica generadora del deber de obrar. La base de las realizaciones

tpicas omisivas es la existencia de un conjunto de factores o circunstancias
previstos por el legislador- que afectan a alguien o algo en un determinado
momento; en suma, un suceso en el que corre peligro un bien digno de tutela
jurdica.
Examinaremos los distintos aspectos de la frase precedente :
El legislador imagina supuestos de hecho en los cuales un bien, que juzga
necesario proteger, se encontrar en situacin riesgosa . Por ejemplo: El sujeto
activo se encuentra con un menor de diez aos perdido o desamparado o con
una persona herida o amenazada de un peligro cualquiera (art. 108 C.P.).
No obstante que el precepto puede descomponerse en las cuatro hiptesis,
todas ellas giran en torno de la contingencia de un mal inminente. Y as ocurre
con todos los dems preceptos omisivos , ya que ellos tienen como
caracterstica comn que ordenan realizar las acciones que posibiliten
contrarrestar el peligro.
De ello se deduce que el resultado, como componente del tipo objetivo de los
delitos omisivos, es la permanencia de la situacin de riesgo. Esta
interpretacin nuestra difiere de la que hace el resto de la doctrina. As Novoa
sostiene que el resultado, como dao inmediato proveniente del delito, puede
quedar reducido a tan slo una falta de colaboracin del omitente a las
exigencias de una organizacin social concebida conforme a determinado
modelo. Dice que en esos casos cabe hablar de un delito de mera
desobediencia . Nosotros oponemos objeciones a esa opinin: En primer lugar
debera aclarar que la falta de colaboracin, si bien existe, no puede indicar
por s- el bien que es el objeto de proteccin de la norma. Y en segundo lugar,
conforme a la regla del art. 19 C.N., el Estado no puede constituir en delito la
sola desobediencia, pues en todo caso deber demostrarse que ese
comportamiento afecta el orden pblico o la moral pblica o perjudica a
terceros. Novoa usa como ejemplo, para ilustrar su manera de entender el
tema, el delito de falta de prestacin alimenticia (previsto en la Repblica
Argentina por la ley 13944). Nosotros entendemos que en este caso el bien
jurdicamente protegido de manera directa es la expectativa seguridad- de
que las personas a las que alude la norma, no corrern peligro por la falta de
cobertura de las necesidades elementales e, indirectamente, la salud, la
integridad corporal y la vida.. Si estos ltimos fuesen los bienes jurdicos
protegidos por la ley 13944, la omisin en efectuar las prestaciones se
encuadrara, no en la tipicidad especfica diseada por esa ley, sino en algunas

de las figuras correspondientes al Ttulo I Delitos contra las personas, del Libro
Segundo del Cdigo Penal.
En suma: Para que una norma que castiga la omisin no sea inconstitucional, la
consecuencia de la inaccin tiene que afectar el orden pblico, a la moral
pblica o perjudicar a terceros (art. 19 C.N.). Por lo mismo, en estos casos el
bien jurdico protegido es la seguridad de que habr una actuacin humana
dirigida a que los dems valores que subyacen, y cuya proteccin importa
(vida, integridad corporal, libertad ambulatoria, correcto desempeo de la
funcin pblica, etc.) permanezcan indemnes. En sntesis: el resultado de la
inaccin es la permanencia de la situacin de riesgo
Constituye una interpretacin adecuada entender, como lo hemos expuesto,
que el resultado es la defraudacin de la seguridad -con el alcance que le
hemos dado en el prrafo precedente- y tiene importancia: v. gr. para la
aplicacin del principio de insignificancia, pues por ms que el agente hubiese
incurrido en alguna omisin, si ella hubiese tenido una incidencia en la
permanencia de la situacin de riesgo en que se encuentra el bien, la conducta
no ser tpica.
Que el inters jurdicamente protegido por estas normas es impedir, evitar,
alejar un dano o peligro (en suma variar, en un sentido positivo la situacin de
riesgo) explica por qu, en general, el incumplimiento del mandato jurdico de
obrar no deja huellas materiales.
Adems, la interpretacin que hemos hecho soluciona los problemas
vinculados a la causalidad y a la imputacin objetiva; como explicaremos un
poco ms adelante, en este mismo captulo .
Conforme a nuestra manera de concebir el resultado en los delitos propios de
omisin, hay otro efecto yuxtapuesto, que es el motivo ltimo de la existencia
de la norma: la salvacin del bien. El descubrimiento de la posible existencia de
dos resultados (la inexistencia de un cambio favorable de la situacin de
peligro y el de resultado materia, si ste se produjese) y de la diferencia entre
ellos, permite resolver la cuestin de si un resultado penalmente relevante ha
sido producido por el autor por medio de un comportamiento activo, o solo no
ha sido evitado, disyuntiva que puede mostrar considerables dificultades de
detalle. Esto ocurre, especialmente, en caso de formas de conducta de doble
relevancia, que pueden ser consideradas tanto una accin como una omisin.
En otras palabras, de comportamientos que ostentan espacios que podran ser
explicados a la luz de normas imperativas de mandato o de prohibicin. Esto
slo ser aplicable a lo que hemos caracterizado como si fuese un segundo
resultado pues, respecto del primero no podr haber ninguna duda de que se
trata de una inaccin; es decir, el sujeto infringe la norma que le obliga a
actuar en la circunstancia de que se trate. De la misma manera, nuestro

entendimiento de que existen dos resultados permite resolver el problema de

que en algunos delitos omisivos se practica una especie de inversin de la
carga de la prueba, ya que es el imputado quien debe demostrar que con su
omisin no se afect el bien jurdico. Sobre esta ltima reflexin nosotros
opinamos: Si el sujeto dej de realizar la conducta positiva que le estaba
ordenada, uno de los elementos del tipo el ms importante- est presente por
la propia inaccin. Lo que en su caso el rgano de la acusacin debe probar es
que concurrieron en el hecho los dems requisitos: los objetivos propios de la
figura penal de que se trate y el subjetivo (dolo). A su vez el imputado podr
acreditar en el proceso la falta de concurrencia de alguno de ellos y, en su
caso, que el mantenimiento del riesgo no guarda relacin con su propia falta. Si
no fuese as; es decir, si nuestra posicin acerca de este tema se desechace,
quedara conculcado el principio de inocencia y tampoco habra forma de
aventar la aparicin en Derecho Penal de una responsabilidad objetiva, como
aquella de la que habla el art. 1113 del Cdigo Civil
La existencia del peligro al que el tipo penal refiere, debe ser determinada en
el momento en que el sujeto debi conforme la connminacin que le formula
la norma- haber obrado. Lo mismo que ocurre con la imprudencia, el anlisis
tiene realizarse ex ante; es decir, a la luz de la disyuntiva que en ese momento
se le present; cuando no haba empezado a actuar y an poda decidirse a
hacerlo o no.
Como resulta obvio, fijar ese momento tiene una importancia decisiva para
aplicar las reglas de la capacidad de culpabilidad (art. 34.1 C.P.), de la tentativa
(art. 42 C.P.), de los concursos (arts. 54 y 55) y de la prescripcin de la accin
(art. 63 C.P.).
Ese instante es aqul en que se produce la ausencia de cumplimiento por parte
del omitente de la exigencia impuesta por la ley.
Contrariamente a lo que nosotros pensamos, en cuanto al deber de actuar,
Struensse apunta que la opinin correcta, actualmente dominante, es la que
seala que el deber de accin, de evitacin del resultado, o de garante, no es
un elemento del tipo, y como tal, no aparece en ninguna parte de la estructura
del delito; slo los presupuestos de surgimiento del deber pertenecen a los
elementos del tipo . Segn nuestra manera de entender el tema, si bien los
tipos penales no contienen una alusin expresa al deber de actuar, ste
constituye un elemento implcito del injusto (tipicidad ms ausencia de
justificacin) pues puede ocurrir que alguien omita hallndose en estado de
necesidad. En un caso as existira una conducta tpica porque las
circunstancias de hecho, la capacidad y el deber de actuar concurriran pero no
sera punible conforme a lo dispuesto por el art. 34.3 C.P. Que el deber de
actuar es un elemento del tipo resulta tambin una consecuencia del siguiente
razonamiento: Si el individuo se equivocase, entendiendo que no tiene el deber

de actuar, la omisin no habra omitido con dolo y, como consecuencia, la

conducta sera atpica.
La expectativa de la accin esperada (el cumplimiento del deber generado por
la situacin a la que se refiere la ley penal) que constituye la esencia del delito
omisivo, obra a la manera de un elemento del tipo; tanto, que si el autor se
equivocase acerca de las circunstancias fcticas que hacen necesaria su
intervencin, su conducta sera atpica. Se tratara de un caso de error de tipo.
En cambio, se tratara con las reglas del error de prohibicin la falta de
internalizacin de la existencia de la norma imperativa .

El verbo o ncleo del tipo. La esencia de los delitos propios de omisin consiste
en que son hechos penales que se agotan con la no realizacin de la accin
requerida por la ley. Por el contrario, en los delitos impropios de omisin, al
garante se le impone el deber de evitar un resultado .
Ya volveremos sobre el contenido de la ltima frase; por ahora diremos que en
estos ltimos supuestos la inaccin est ligada al resultado material indicado
por el tipo de referencia prohibitivo, como que el pargrafo 13 del StGB reza:
Quien omite evitar el resultado correspondiente al tipo de una ley penal
Que se produzca el resultado correspondiente al tipo de esa ley penal, porque
quien estaba obligado a evitarlo no lo hizo, es un requisito para la aplicacin de
las reglas de la omisin impropia, constituyndose en uno de los mecanismos
en virtud de los cuales, se amplian el tipo y la pena. En cambio, en los delitos
de omisin propia, v.gr. la omisin de auxilio (art. 108 C.P.) lo que la ley procura
proteger es la seguridad de que las personas en las situaciones a las que
alude- sern solidarias y actuarn para eliminar o disminuir el peligro que
amenaza al prjimo. La norma no ampara (por lo menos no lo hace de manera
directa) la vida, la integridad corporal, la libertad o los dems bienes de la
vctima que pudiesen estar comprendidos por la expresin peligro cualquiera
que usa ese artculo.

Posibilidad fctica de realizar la accin prescripta. La ley da por sobreentendido

que no puede exigir lo que est ms all de las facultades psquicas y fsicas
del ser humano e, incluso, en algunas ocasiones lo dice expresamente: As el
art. 108 C.P. limita la exigencia de auxiliar a quien pudiese hacerlo sin riesgo
personal .
De la forma implcita o explcita , ello es el reconocimiento moderno de la
vigencia del afornismo latino Impossibilium nulla obligatio est (Nadie est
obligado a hacer- lo imposible).

Dada esta caracterstica esencial de cualquier Derecho penal

antropolgicamente fundado, la duda metodolgica es si esa posibilidad es un
elemento del tipo o, es inherente, directamente, al mismo comportamiento. En
ese ltimo sentido si se entiende como que la esencia de ste es la
evitabilidad; si no lo fuese no existira el primer elemento de la Teora del delito
y esa conducta no interesara al Derecho Penal. Ante esta encrucijada nosotros
creemos que es en el terreno del tipo omisivo cuando debe ser considerada esa
facultad, pues la conducta abstracta; es decir, no vinculada a un tipo penal,
carece de inters; salvo que se trate de un caso de falta de accin, v.gr. de
fuerza fsica irresistible (art. 34.2. C.P.). En el supuesto de omisin tpica, slo
es dable indagar si el sujeto tuvo la aptitud necesaria para incurrir en ella,
cuando se sabe qu accin es la que quiere la ley que el obligado adopte .

Causalidad e imputacin objetiva del resultado. Como sta es la primera

oportunidad de tratar el tema, haremos unas consideraciones generales sobre
la causalidad y la moderna teora de la imputacin objetiva y luego las
particularizaremos a la omisin propia haciendo tambin referencias a la
impropia. Recordamos, en este punto del recorrido argumental que, por
resultado en los delitos de omisin propia, entendemos la permanencia
invariable de la situacin de riesgo.
Antes de entrar en materia hay que sealar que causa es el origen, el
nacimiento, la base, lo que da lugar al efecto . En tanto que la causalidad (nexo
entre antecedente y consecuente) puede ser comprobada mediante la
utilizacin de mtodos periciales o por la experiencia, que proporciona el
conocimiento proveniente de las situaciones vividas.
Con esta inteligencia el nexo de causalidad entre accin y resultado no el
objeto de ningn juicio de valor: El efecto se produce por el juego de
determinados fenmenos naturales ; y eso no es bueno ni malo . Con el uso del
mtodo analtico (observacin - creacin de hiptesis - sujecin de stas al
contraste emprico) se logra encontrar la verdadera relacin causal. Luego, a
travs del procedimiento deductivo (silogismo, supresin mental hipottica,
etc.) se corroborar la validez del hallazgo.
Es claro que no para todos los fenmenos (menos, obviamente para las
conductas humanas o para los acontecimientos sociales) existen medios
cientfico-naturales que permiten conocer por qu se producen. Cuando faltan,
o siendo que no resultase posible reproducir el hecho para someterlo al
examen pericial, el observador debe contentarse con distinguir, discernir, fijar
los trminos del acontecimiento, y esta tarea ya no est exenta de errores. Con
ello aparecen otras maneras de determinar que existe un vnculo: ya no slo la
causalidad demostrable experimentalmente, sino por ejemplo- con la

estadstica, de la que se deduce la probabilidad, con el significado de

verosimilitud o fundada apariencia de verdad, pues el suceso puede haber
tenido lugar conforme lo indica la ley basada en el clculo de probabilidades .
El principio causal se caracteriza as por su condicionalidad regular .
En este mtodo, el estadstico, aplicable cuando no es posible la comprobacin
emprica, tampoco tienen cabida las valoraciones. De todas maneras, su
empleo representa un esfuerzo mayor porque usa la lgica: implica aceptar
que el efecto es la consecuencia del antecedente, dependiendo de la
relevancia estadstica, la que demuestra que normalmente ser as; no
obstante las excepciones.
En los delitos de omisin, la comprobacin fsica del nexo de causalidad natural
es imposible, y si la doctrina y la jurisprudencia tradicionales estiman que un
resultado tpico puede ser imputado a una omisin cuando es posible afirmar
que la accin omitida habra evitado el efecto con una probabilidad rayana en
la certeza. De todas maneras, esta ltima no deja de ser la afortunada sntesis
literariamente incuestionable- de una operacin meramente intelectual. Lo
que, en buen romance, quiere expresar es que, en algunos casos la experiencia
precedente y en otros la prudente imaginacin de qu hubiese podido ocurrir,
descartaran adjudicar el resultado a la omisin en caso de duda y s imputarlo
cuando la incertidumbre queda reducida a una expresin mnima .
Expuesto lo precedente, y teniendo en cuenta lo que se dir a continuacin,
aparece claro que una cosa es la causalidad y otra distinta (sta slo para el
usus fori) la imputacin objetiva, tal como se la entiende en las ltimas
dcadas.
La doctrina contempornea ubica a la teora de la imputacin objetiva del
resultado en el marco de la tipicidad, asignndole all su funcin especfica.
Antes, las concepciones causalista y finalista situaban el problema de la
relacin entre la accin y el resultado en el elemento de la Teora del delito
accin (denominado tambin conducta o comportamiento) . Con el cambio
podra alguien argumentar que es dable prescindir de la comprobacin del
nexo de causalidad entre la accin y el resultado, para pasar a examinar de
manera directa si es posible formular la imputacin objetiva; sobre todo en
aquellos supuestos de hecho en los que la bsqueda de la relacin de
causalidad aparece como infructuosa .
Sin embargo, el salir al encuentro de soluciones justas obliga a no dejar de lado
la comprobacin de lo ocurrido, y por eso el punto de partida ser la relacin
de causalidad natural, la que es el lmite mnimo a verificar, aunque no resulte
suficiente para atribuir el resultado, ya que slo una vez que se haya
comprobado la existencia de ese nexo causal, habr de dilucidarse si el
resultado, adems, cumple los requisitos sealados por la teora de la

imputacin objetiva para afirmarla . Ello garantiza la vigencia del principio de

inocencia, aunque no es dable dejar de lado la evidencia de que, salvo casos
en los que se logra descubrir sin dificultades el nexo causal , la imputacin de
lleva a cabo de otras maneras: Una la constituye el ejercicio de la sola voluntad
del magistrado, sin atender a reglas; por ende, arbitrario. Otra, la aplicacin de
criterios normativos; es decir, establecidos a partir de valores genricos, en
tren de procurar demostrar que la conducta sujeta a enjuiciamiento se apart
de las exigencias legales, de manera tal que el resultado se le pueda adjudicar
usando razonamientos.
Esta es la finalidad que persiguen los hallazgos modernos relacionados con la
imputacin objetiva: Dar pautas para las decisiones judiciales de forma que
stas sean predecibles, incluso en los casos de los llamados cursos causales no
verificables, universo que abarca hechos complejos en los que fracasa la
comprobacin del nexo natural; y tambin en supuestos de omisiones y de
culpa penal en los cuales la causalidad positiva, fsicamente entendida, no
existe porque en la naturaleza no hay omisiones ni imprudencias, negligencias,
impericias o inobservancia de los reglamentos.
De all la importancia de encontrar los contornos ntidos de los requisitos de la
imputacin objetiva, porque ellos son los que permiten establecer cundo y
hasta qu punto se le puede asignar, como fundamento de una eventual
responsabilidad, un resultado a una persona.
El grado de certeza que exige el principio de inocencia se logra aplicando
correctamente las pautas de imputacin objetiva, como que ellas son slo una
manera particular para adjudicar un hecho a alguien: la determinacin
conforme a sus propias leyes (a la legalidad que le es propia).
Como atribuir el hecho a alguien constituye la circunstancia bsica para
fundamentar, llegado el caso, su responsabilidad penal, la utilizacin extensiva,
de esas pautas, puede llegar a ser peligrosa para la libertad individual; sobre
todo si se adopta sin ninguna reserva la concepcin imperativa de la norma
penal, como motivadora de comportamientos.
Formular esta advertencia no significa asignarle a la pena una funcin slo
retributiva, sino propugnar un empleo restrictivo de los criterios de imputacin,
que sea coherente con la premisa de que toda situacin de duda debe
resolverse a favor del reo y, ms all, que coincida con el objetivo de lograr un
Derecho penal de mnima intervencin.
Con ese propsito, el de reducir las posibilidades de llevar la imputacin ms
all del terreno de la prohibicin estricta, el procedimiento a seguir en el juicio
de tipicidad debe analizar primero si existe relacin causal entre la conducta y
el resultado; segundo, si concurren los datos tpicos y luego someter el
comportamiento al tamiz de los criterios de imputacin objetiva.

Por lo general el primer filtro lo constituye la aplicacin de la teora de la

conditio sine qua non, no obstante sus limitaciones: se trata slo de una
operacin lgica muy elemental, que constituye un simple punto de partida y
funciona en la medida en que se sospeche acerca de cul puede haber sido la
causa o en los casos en que no se presenten muchas dificultades para
entender que existe relacin entre la conducta y el efecto.
No obstante ese alcance tan reducido, la nica teora de la causalidad
ontolgicamente correcta es sa. Las dems no son hiptesis de causalidad,
pues recurren a elementos valorativos (de antijuridicidad) para determinar la
causa.
Es que el problema de la relacin entre accin y efecto en el mbito jurdicopenal estriba, realmente en la imputacin de los resultados; y sta s se
resuelve con pautas provenientes, no del mundo de la naturaleza, sino del de
los valores, lo que se hace especialmente notorio en la culpa y en la omisin;
temas en los que la moderna Teora de la imputacin objetiva hace aportes,
formula restricciones e incorpora precisiones que sirven para analizar el
encuadramiento del hecho en el tipo objetivo y, ms precisamente, para luego
de comprobar que el comportamiento es tpico, servir como un nuevo cedazo
correctivo.
En la lengua alemana, el concepto imputacin (Zurechnung) tiene como una de
sus acepciones la delimitacin y esto es importante, porque la accin de
delimitar puede aplicarse a una actuacin individual, para saber si el sujeto es
autor o no lo es y en un hecho en el que intervenga una pluralidad de personas
para dirigir el ndice acusador de manera tal que cada uno asuma su eventual
responsabilidad conforme al rol que le haya tocado desempear en el suceso;
todo conforme a los requerimientos de la norma de que se trate.
Establecido lo precedente , dedicaremos nuestra atencin a analizar si ello
requiere algunas adaptaciones para aplicarlo a los delitos de omisin
propiamente dicha:
La doctrina se ha esforzado por encontrar la nota de causalidad entre la
omisin y el resultado; y como la bsqueda es infructuosa, porque como
dijimos- en la naturaleza no existen las omisiones .
Antes habamos dejamos constancia de que alguna doctrina excluye el
entendimiento de la relacin de causalidad como una cuestin mcnica,
pasando a concebirla como una categora del pensamiento y a esta
comprensin cabe objetarle: Si se tratase de una categora del pensamiento, lo
sera de quien piensa. No se tratara de un dato objetivo. Por tanto sera
empricamente indemostrable. Lo nico que justificara esta manera de

razonar, para incorporarla a un proceso, estara en la hiptesis de que muchas

personas reflexionasen de la misma manera, pues si lo hiciese una minora, el
resto entendera que quienes tal cosa imaginasen no tendran sano el juicio,
porque se apartaran de la normalidad (entendida como la de la mayora).
Por lo mismo, no existe y por ende no se puede incorporar a una causa penalla prueba de la relacin de causalidad natural entre la conducta y un resultado
material en los delitos de omisin propia. En primer lugar, porque el efecto de
la omisin no es provocar, por ejemplo, dao en el cuerpo o en la salud o la
muerte del necesitado de auxilio, en el art. 108 C.P. sino que el resultado se
traduce en que no desaparece la situacin de apremio, pudiendo haber
ocurrido lo contrario si la ayuda hubiese llegado. En segundo lugar, porque la
secuencia que se hubiese dado tendra caractersticas muy particulares,
circunscriptas a cmo se hubiese podido manifestar la decisin de no auxiliar
(clculos de posibilidades, vacilaciones, intentos de apartarse de la escena
para no colaborar con el necesitado, etc.). En este orden, constituira una tarea
intil buscar un nexo de causalidad, entendido como una conexin mecnica,
mxime si se entiende como lo hemos expuesto- que el efecto de la omisin
es mantener el statu quo, que hubiese desaparecido en el caso de que el
obligado hubiese realizado la conducta que la ley esperaba de l. Siempre
entendiendo la esperanza del cambio como la finalidad de una operacin
lgica. Ya deca Hume que el conocimiento de la esencia de la causalidad se
agotaba en el juicio racional sobre la regularidad de la sucesin de los
fenmenos; y v. Hippel agreg que ste es un supraconcepto comn al que
pertenecen, como supuestos de aplicacin, tanto el provocar en la accin como
el no impedir en la omisin. Solamente entendida de esta manera la relacin
causal: como decan Liszt/Schmidt -no como despliegues mecnicos de fuerzas
sino una vinculacion lgica- se puede deducir que en las omisiones la no
evitacin del resultado es causal para su produccin . Del otro modo no, ya que
como explic Armin Kaufmann- se puede suprimir mentalmente el omitente
sin que desaparezca la situacin de hecho existente. Llevada esta deduccin al
terreno que regula el art. 108 C.P., si el omitente no presta ayuda al necesitado,
ste permanecer en la situacin en que se encontraba antes de que tuviese la
posibilidad de ser auxiliado. No se podr decir que el omitente ha causado el
apremio; pero s que ha sido el efecto de su inaccin la inmutabilidad del
peligro. La omisin no se traduce en fuerzas reales; justamente porque stas
faltan. Las fuerzas reales, de haber sido empleadas en forma adecuada,
hubiesen cambiado la situacin.
Si para la omisin no se debe deslizar en el concepto causal la idea de fuerza,
de todas maneras es necesario buscar la frmula para imputar el resultado (el
mantenimiento de la situacin de peligro) al omitente. La solucin tendr que
provenir de los criterios de la moderna teora de la imputacin objetiva. As
como debe formularse imputacin objetiva por el resultado causado, tambin
debe formularse imputacin objetiva por no haber interferido la posibilidad de

que el resultado acontezca. Pero, claro es, si se entiende el resultado como lo

hemos expuesto. De lo contrario, si se pensase que el resultado es la
consecuencia de una serie de condiciones existentes, de una serie de factores
causales concurrentes, no es posible ya que el mismo Cerezo Mir a quien
pertenecen las ideas puestas entre comillas- dice que la omisin nunca crea o
aumenta el peligro de produccin del resultado .
Nosotros razonamos de otra forma: Se le formular al sujeto la imputacin
objetiva porque el riesgo permitido (andar por la vida sin preocuparse por la
situacin ajena) fue incrementado por l, al hallarse en una situacin especfica
en la que el auxilio era posible, distinta a la del comn de la gente, y fue ese
mismo riesgo el que determin el mantenimiento de la situacin de apremio
del prjimo . Obsrvese que, siempre especulando en torno del art. 108 C.P.
para usarlo como ejemplo, la falta de variacin del estado del necesitado
puede adjudicrsela a l si, v. gr. hubiese rechazado la ayuda. En una hiptesis
semejante, el disenso del necesitado excluye la tipicidad de la conducta ajena,
pues no est en juego el orden pblico sino un inters particular y, por lo
mismo, no se le puede formular la imputacin objetiva al omitente. El
resultado, que se traduce en el mantenimiento del peligro, se le imputar a la
vctima.
El razonamiento instituye un mecanismo es el inverso del que se usa para los
delitos de comisin: No mide la creacin de un riesgo no permitido o el
incremento del peligro, para llegar ms all de lo tolerable, sino que se repara
en el impacto que produce el incumplimiento del deber de actuar para
disminuir la posibilidad de perjuicios. Alguna doctrina requiere que medie
disminucin del riesgo, otra en cambio exige la comprobacin de que el
resultado se habra evitado .
Como resulta obvio, tampoco podr formularse imputacin objetiva al omitente
si el riesgo que tena que ser conjurado mediante la conducta ordenada, se
mantiene por circunstancias distintas a la falta en que el sujeto incurri; lo que
demostrara que ella no podra haber aventado el apremio. Todo ello teniendo
en cuenta la vigencia, en materia de prueba, del principio in dubio pro reo.
Ya hemos dejado constancia de la doctrina que sostiene que utilizando la
imagen de la accin omitida el intrprete debe tener estimar, de una manera
rayana en la certeza que el resultado no se hubiese producido. Por supuesto
que esta postura considera -a la inversa de como lo hacemos nosotros- que el
resultado es la materializacin del peligro (en el delito de omisin de auxilio del
art. 108 C.P., el efecto sera la muerte o las lesiones del necesitado a quien no
se ayud). Como nunca el intrprete podr estar seguro de lo hubiese ocurrido
si la conducta hubiese sido positiva, es corriente encontrar opiniones
doctrinales segn las cuales la duda no debe hacer jugar a favor del reo .

La conclusin es ciertamente paradjica: En el delito de accin, si existiese una

posibilidad de que la accin no hubiese sido causa del resultado, se impondra
la absolucin. En cambio en el delito de omisin, si se presentase la duda, lo
mismo habr que condenar. Se nos ocurre que es una solucin ilegal, a la luz
de lo que disponen diversos Cdigos procesales, como derivacin de un
principio general del Derecho, con base constitucional. Para nosotros de la
prueba de los hechos resultar si el individuo ha adoptado o no la conducta
que la ley le impona; y es imposible que la determinacin acerca de si ha
ocurrido una cosa o la otra deje margen a la duda. En lo que puede no haber
certeza es acerca de la concurrencia de los dems elementos del tipo, tanto los
objetivos como el subjetivo (dolo). Y en este caso s debe aplicarse el principio
in dubio pro reo.

La omisin impropia. Regulacin legal. Dogmtica es la reconstruccin del

Derecho positivo vigente sobre bases cientificas, deca en sus clases nuestro
profesor Don Luis Jimnez de Asa. A falta de una regulacin expresa en el
Cdigo Penal argentino haremos dogmtica utilizando como gua general las
nociones contenidas en el pargrafo 13 del StgB alemn, dejando para ms
adelante la mencin de cmo est previsto el instituto en otros pases y en los
proyectos argentinos para la reforma del Cdigo Penal.

Comisin por omisin. 1. Quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo

de una ley penal, es punible conforme a esta ley slo cuando debe responder
jurdicamente para que el resultado no aconteciera y cuando la omisin
corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer.
2. La pena puede disminuirse conforme al # 49 prrafo 1.

Begehen durch unterlassen. (1) Wer es unterlsst, einen Erfolg abzuwenden,

der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehrt, ist nach diesem Gesetz nur
dann strafbar, wenn er rechtilch dafr einzuste-hen hat, dass der Erfolg nich
eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen
Tatbestandes durch ein Tun entspricht
(2) Die Strafe kann nach # 49 Abs. 1 gemildert werden.

Una primera aclaracin corresponde hacer y est relacionada con la traduccin

del precepto a la lengua castellana y la captacin de las ideas que contiene
para lo que nos interesa: responder la pregunta acerca de la aplicabilidad de
esos conceptos en el Derecho argentino, lo que haremos conforme a nuestra
concepcin filosfica, que no coincide enteramente con la que impregna parte
de la doctrina y de la jurisprudencia alemanas actuales y por eso difiere -en
algunos puntos- las respectivas formas de entender el tema :
Begehen (cometer, perpetrar) y unterlassen (omitir) son verbos en infinitivo; en
tanto que durch es una preposicin que tiene varias acepciones, pero para lo
que nos interesa puede traducirse como por medio de. As se desprende que el
ttulo del pargrafo 13 es: Cometer por medio de omitir.
Esta es la traduccin textual.
Como consta al principio, nosotros hemos optado por emplear los sustantivos
que se construyen a partir de esos verbos y por ende usar comisin por
omisin, que es como se conoce a esta estructura en el espacio geogrfico
hispanoparlante.
A partir de la interpretacin literal del lenguaje que el legislador alemn se
utiliz cabe trazar algunas lneas para nuestra explicacin del instituto bajo
examen.
a. Tiene consecuencias importantes el empleo de los dos verbos y de la
preposicin, ya que est senalando que unterlassen (omitir) es el medio para
begehen (cometer, perpetrar) el resultado correspondiente al tipo de una ley
penal.
b. Lo anterior demuestra por s que, la persona punible por aplicacin del
pargrafo 13 StgB es quien, utilizando el mtodo de omitir, consigue el efecto.
Esto est hablando de dolo, como que adems de manifestarse la omisin
como de lo que se sirve el autor para que las consecuencias se produzcan- los
propios verbos cometer y perpetrar denotan finalidad. Con lo cual el resultado
del que habla es el correspondiente a un tipo doloso, siendo descartable la
aplicabilidad a los delitos culposos; adems de ser innecesaria, como lo
explicaremos un poco ms adelante.

Las normas en juego. Una teora tradicional afirma que en los delitos de
comisin impropia el sujeto infringe los deberes contenidos en dos normas: una
que prohbe y otra que ordena. La desobediencia de una norma prohibi-tiva se
produce como consecuencia de omitir la impuesta por otro precepto.
Aunque tambin hay otra opinin, la de Maurach, segn la cual no es
enteramente cierto que los delitos de omisin impropia atenten contra una

prohibicin, siendo que a la norma subyacente a los tipos penales se la

aprehende tanto en forma de prohibicin como de mandato .
Nosotros sostenemos que la prohibi-cin sola-mente cubre deber de - por
ejemplo- matar mientras que la responsa-bilidad jurdicamente impuesta de
que el resul-tado no acontezca deriva de la inobser-vancia del deber de obrar.
Si este segundo mandato no existiese no tendra razn de ser la categora de la
omisin impropia, ya que todos los supuestos que la doctrina y la jurisprudencia conside-ran comprendi-dos en la misma seran casos de pura comisin.
Lo anterior sirve como advertencia de que la dificultad central del tema
consiste en determinar la existencia y los alcances de la norma impera-tiva que
no aparece explcita en el tipo penal de que se trate, como s lo hace la
prohibitiva.
Se trata de delitos que, por lo general, no se hallan tipificados como de
comisin por omisin. El intrprete debe recurrir a un tipo prohibiti-vo, que
tiene por finalidad dar proteccin al mismo bien jurdico, que resulta lesiona-do
tambin por la omisin .
Este mecanismo hace pensar que el delito impropio de omisin tiene una
estructura autnoma, como que ostenta caractersticas parciales de los delitos
de accin y de los delitos de omisin, por lo que corresponde situarlo en un
lugar propio, como hbrido equidistante de las formas delictivas tradicionales:
tipos dolosos, tipos culposos y tipos omisivos (de omisin propia).
Dejando de lado por el momento las objeciones respecto de la
constitucionalidad de la imputacin por omisin impropia, que esto sea as: que
se trate de una incriminacin con caractersticas particulares, no es
importante; s que, por la va de considerarlo de esa manera, el intrprete crea
que es dable prescindir del elemento subjetivo dolo, pues si as fuese la
responsabilidad proveniente de esta manera de imputar sera objetiva.

Resultado. El pargrafo 13 StgB extiende la punibilidad a quien omite evitar un

resultado perteneciente al tipo de una ley penal, precisando que se trata de la
persona que debe responder jurdicamente para que el resultado no
aconteciera y que se trata de la hiptesis en la cual la omisin corresponde a
la realizacin del tipo penal mediante un hacer.
De todo ello se infiere que alude a aquellos tipos penales respecto de los
cuales es posible establecer una separacin lgica entre el comportamiento y
el efecto de l; los que en doctrina se conocen como delitos de resultado. Esta
es la razn por la cual la mayora de los casos jurisprudenciales, as como los
que usa la doctrina para ilustrar las caractersticas del instituto; sobre todo el

homicidio. Ni hablar del culposo (o imprudente), como aparece en gran nmero

en las decisiones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo espaol; esto ltimo
no obstante que conforme a nuestra manera de pensar- los tipos de los delitos
imprudentes abarcan por s, sin necesidad de recurrir a la idea de comisin por
omisin, la inobservancia del deber de cuidado.
Asimismo, alguna legislacin restringe la aplicabilidad del mecanismo para
punir a quien no evita el efecto a los delitos de resultado. como es el caso del
Cdigo penal colombiano, que alude a las conductas punibles delictuales que
atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad
y formacin sexuales (Art. 25, ltimo prrafo).
Que se trate de delitos de resultado, no solamente es una exigencia legal
teniendo a la vista el texto antes transcripto o el mismo pargrafo 13 StgB sino
que, como el propio sentido del instituto exige una actividad dirigida a evitar el
resultado correspondiente al tipo de una ley penal, la separacin lgica entre la
inaccin y el resultado hace que algunos tipos no tengan vocacin dogmtica
para estructurar el delito en omisin impropia.
Empero, hay doctrina que entiende por resultado todo aquello que puede ser
evitado, pues parte de la idea de que la accin es la realizacin evitable de un
resultado, de donde este resultado es la ejecucin de un movimiento corporal
en los delitos de mera actividad y, por tanto, las consideraciones sobre
comisin por omisin se aplican tambin a los delitos de mera actividad .
Silva tambin alude a esa posibilidad .
Nosotros hemos expuesto nuestro criterio contrario (la limitacin a los delitos
de resultado) y ahora agregamos que, si estuviesen comprendidos los delitos
de mera actividad, se podra castigar a cualquier persona. As la punibilidad no
tendra ningn lmite. No interesara la ausencia de una regulacin legal, ni la
posicin de garante y tampoco la imposibilidad de encontrar equivalencia entre
el hacer y el omitir.

Tipo subjetivo. Dolo. Como antes adelantamos, este mecanismo mediante el

cual se extiende el mbito de la punibilidad instituida por ciertas previsiones
legales, obra para los tipos dolosos y, obviamente, si el tipo es doloso su
componente subjetivo es el conocimiento de los elementos objetivos del hecho
y la voluntad de realizarlo; es decir, dolo.
Esta aseveracin tiene una enorme importancia, pues si no fuese tal como lo
afirmamos, simultneamente con la aplicacin del procedimiento -que ampla
el alcance de los tipos penales- aparece una consecuencia igualmente tan

alarmante para los derechos individuales como la ya apuntada. Y es que, si se

puede imputar a quien acta sin dolo, se le asigna responsabilidad objetiva.
Esta ltima observacin: que por va de incriminar en comisin por omisin
conduce a la responsabilidad objetiva, no aparece explcitamente admitido en
la doctrina; y menos en la jurisprudencia. Pero implcitamente se deduce que
es aceptada; como que a pocos intrpretes les importa que concurra o no
alguna subjetividad en la omisin, en general, y en la impropia en particular.
El sujeto debe conocer el hecho y tener voluntad de que se realice, abarcando,
en consecuencia, el saber los medios que tiene a su alcance para lograr el
propsito. Adems, en la comisin por omisin, tiene que entender que se
encuentra en posicin de garante. El conocimiento y la voluntad forman el tipo
subjetivo dolo, en tanto que el error acerca de los elementos que componen el
tipo objetivo constituye la faz negativa del dolo; en tanto que la comprensin
de la antijuridicidad constituye una de las piezas a considerar para el juicio de
reproche. Si el sujeto que obr no lo hizo compenetrado de la existencia y los
alcances del deber jurdico mismo, un error de esta naturaleza excluye la
culpabilidad .
As como se programa una actuacin positiva, tambin se proyecta una
conducta omisiva. Para que haya comisin por omisin dolosa tiene que existir
el propsito que el resultado acontezca. Hay dolo cuando el omitente, en forma
voluntaria, no procura impedir el resultado, conociendo que est en situacin
de garantizar que l no se produzca.
Los elementos objetivos del tipo que el individuo debe conocer son: la situacin
legalmente prevista como generadora del deber de obrar, que tiene la
capacidad para hacerlo, el resultado y cul ser la actividad positiva que
impedira el acaecimiento del efecto, as como la ausencia de la accin debida.
Es claro, sin embargo, que la conducta real, la adoptada por el sujeto, como
que es de inactividad no produce un cambio en el bien jurdico ajeno. En
consecuencia, a efectos de la configuracin del dolo, es suficiente que l tenga
el conocimiento de los elementos del tipo objetivo que antes hemos senalado
y, adems, que decida el mantenimiento de la situacin de aquel bien. Esto no
supone nada diferente a la estructura que el dolo tiene en los delitos dolosos
activos y en los de pura omisin.
Resumiendo: hay dolo cuando el omitente, en forma voluntaria, no procura
impedir el resultado, conociendo que est en situacin de garantizar que l no
se produzca. La finalidad radica en que el sujeto, conforme a su voluntad,
ordena los medios de que dispone para no realizar las acciones mandadas, las
que posibilitaran el resguardo del bien jurdico puesto bajo su custodia, como
garante que es de que no sufra dao.

No obstante nuestra inteligencia de que debe concurrir dolo para que la

conducta de no impedir el resultado se adecue al tipo penal respectivo, es til
consignar posiciones doctrinarias en sentido contrario, referidas a la pasividad
en general, aplicable entonces a la comisin por omisin. As Novoa dice que
no es requerible una expresa intencin o aceptacin de la actitud de
abstencin. Se alega que con frecuencia falta en el actuar omisivo el momento
de decisin activa caracterstico de la accin positiva dolosa, correspondiendo
a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad de la voluntad del
autor. Mir Puig ilustra la idea con un ejemplo : En el sujeto previamente
decidido a no socorrer a ninguna vctima de trfico que se pueda encontrar, en
el momento en que efectivamente tropiece con un accidentado y omita
prestarle auxilio (nico momento de la conducta tpica) no precisar adoptar
ninguna resolucin activa de voluntad para ello, sino slo no decidir cambiar de
actitud .
Tambin se ha exhibido una postura intermedia; como la de Jescheck quien
ensea que se debe operar una adaptacin del dolo a la estructura de la
pasividad, prescindiendo en l del requisito del querer y contentndose con el
de conocer. O la de Armin Kaufmann, quien siguiendo la orientacin de Welzel
practica un ejercicio de inversin, sustituyendo as la necesidad de verdadero
dolo en la omisin por el hecho de que el autor no haya querido (esto es: haya
dejado de querer) realizar la conducta debida.

Objeciones provenientes de la legalidad. Interrogante. Es posible, aplicando el

Derecho argentino, imputar el acaecimiento del resultado correspondiente a un
tipo penal que prohbe actuar, a un sujeto que no lo hizo, sino que omiti
realizar lo necesario para que el efecto no se produjese?
La respuesta puede ser s o no, segn veremos a continuacin; de lo que no
hay duda es que existe un problema constitucional y l consiste en la crisis del
principio de legalidad penal (art. 18 C.N.) el cual supone que la ley:
a. Sea sancionada por el Congreso antes del hecho que constituya el motivo
del proceso mediante el procedimiento y con las formalidades previstas por la
Constitucin nacional.
b. Describa con precisin qu es lo que prohbe u ordena hacer.
c. Identifique a quin se le veda o manda ese comportamiento.

Postura negativa. Las tres vertientes del principio de legalidad que hemos
apuntado colisionan con el instituto de la comisin por omisin:

(a) La primera debido a que el Congreso no ha sancionado ninguna ley de

reforma de la Parte Especial del Cdigo Penal que declare punible a quien
omita evitar el resultado perteneciente al tipo de una ley penal; tipo que podra
estar en la Parte Especial, en una ley penal especial, en una ley comn con
contenido penal. O sea: los tipos estn. Lo que falta, y esto hace a la tambin a
la legalidad, es el mecanismo de conexin entre ellos y la actitud del omitente.
Dicho de otro modo utilizando un ejemplo: El hecho matar a otro (art. 79 C.P.)
necesita de un enlace, que solamente la ley est habilitada por la Constitucin
para proporcionar, de forma que abarque el hecho no evitar el resultado
muerte.
Con respecto al punto, se podr pensar que la sancin de una regulacin
genrica como la del Cdigo penal alemn, salvara la presente objecin y
podra interpretarse como uno de los modos de extensin del tipo y de la pena,
similar a las pres-cripciones sobre tentativa y participacin. Sin embargo, en la
propia Alemania hay opiniones en ese sentido y otras en el contrario. Novoa
cita a Hellmuth Mayer, quien sostiene que la teora sobre la posicin de
garante es la que contradice el principio constitucional de una determinacin
de los tipos penales y viola la prohibicin de la analoga. Por su parte
Stratenwerth opina que la constitucionalidad de la sancin de los delitos
impropios de omisin ofrece serios reparos, reservas que no se eliminan a
travs de una regulacin como la del pargrafo 13 StgB. Agrega que no han
ayudado a reducir las objeciones constitucionales los intentos fracasados que
se realizan para precisar en mayor medida la regulacin legal: el hecho de que
ciertos comportamientos considerados como merecedores de pena tuvieran
que permanecer impunes no justificar ninguna lesin del principio
fundamental del Estado de Derecho, mucho ms que la falta de lmites claros
en la ley determina que, en la prctica del marco jurdico al que Stratenwerth
se refiere, se tienda a dar a la punibilidad de los delitos impropios de omisin
una extensin intolerable. Segn su razonamiento, la imposicin de pena se
tendr que limitar, por lo menos, a aquellos casos en los que la equivalencia de
la omisn con la accin positiva surge como incuestionable . En el mismo
mbito jurdico alemn tambin Jescheck expresa sus dudas respecto de la
constitucionalidad del procedimiento de imputar la comisin por omisin
porque, aunque ha significado un avance la reforma del Cdigo sancionada en
1975, habr que contentarse provisionalmente con el grado de determinacin
de los elementos de la posicin de garante elaborados por la jurisprudencia y
la doctrina, ya que por esta va se salvaguarda del mejor modo posible la
seguridad jurdica .
Vamos a detenernos un momento en estas reflexiones de Jescheck:
Conforme a nuestro art. 18 C.N. la ley es la nica fuente de Derecho Penal.
Ergo: El Derecho creado por la jurisprudencia y la doctrina es inconstitucional.
Sin embargo, no se puede ser tan ingenuo como para no advertir que la

realidad muestra que ese principio tiene una vigencia muy relativa; que si bien
la ley constituye el punto de referencia ineludible, el Derecho viviente es el de
la jurisprudencia; que los jueces actuales no son ya la bouche qui pronunce les
paroles de la loi.
En cuanto a la doctrina, tambin crea Derecho Penal de manera indirecta.
teniendo en cuenta que el sentido de muchas decisiones judiciales es marcado
por la doctrina. En la problemtica que nos ocupa el compromiso de la doctrina
nacional es mayor pues si en Alemania, adonde rige el parfrago 13 se dice
que esa norma es, en cierto modo, una laguna metdica creada por el
legislador y el llenarla le corresponde a la doctrina , en la Repblica Argentina,
donde no hay un dispositivo legal semejante, la doctrina tiene que realizar una
tarea doble: describir cules son los lineamientos generales del instituto y
luego definir el detalle de cada uno de ellos.
La proposicin final que defendemos es que, existiendo un riesgo tan
considerable de que quede anulado uno de los principios cardinales que
resguardan la libertad individual, la interpretacin judicial debe ser, no slo
cuidadosa sino decididamente res-trictiva.
(b) La segunda se da de bruces con el esquema de la comisin por omisin,
porque el procedimiento de declarar punible al que omite evitar un resultado
desdibuja los contornos del injusto. Esta afirmacin que acabamos tambin
puede ilustrarse con un ejemplo: El art. 119 C.P. describe la conducta prohibida
como la abusar sexualmente de un menor de trece aos o mediante violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de
autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa
no haya podido consentir libremente la accin. Si la punibilidad abarca, como
autor, a quien omite evitar el resultado abuso sexual no ser posible saber cul
es el suceso global protagonizado por el autor-as extendido por la norma que
habilita la equiparacin entre abusar sexualmente y no evitar que el abuso
sexual acontezca. Aparte, en el mismo ejemplo aparece una consecuencia
singular, pues si hubiese un solo personaje ste sera autor del abuso sexual
por comisin y no habra necesidad de acudir a la frmula de la comisin por
omisin. Si hubiese dos personajes: uno que abusa sexualmente y el otro que
no lo impide seran coautores del abuso sexual: dos comportamientos tan
dispares y estructuralmente enfrentados se subsumen en un mismo tipo legal.
(c) El tercer conflicto se produce porque, as como de manera explcita o
implcita los tipos penales identifican a quin es el autor de las infracciones
penales de que se trate, el respeto del principio de legalidad hace necesario
que tambin se sepa con precisin- si todos pueden ser autores; y en caso no
ser as, qu caractersticas especiales debe reunir el protagonista. Sin
embargo, tambin esta referencia queda desdibujada, pues las notas que
buscan caracterizar al autor son provistas por la doctrina sin que exista

unanimidad de opiniones sobre cules son las fuentes de la posicin de

garante. No es posible aventar la sensacin de que as se produce una suerte
de creacin libre de Derecho. Se deja en manos de los jueces definir los presupuestos de la equivalen-cia de la omisin con la accin, con peligro de que se
viole la prohibicin constitu-cio-nal de acudir a la analoga y la bsqueda de
un garante puede hacer que el conocimiento ms o menos vago de una
determinada situacin, transforme a quien lo posea en posible sujeto de una
imputacin penal sobre la base de que es competente e infringi el deber de
hacer algo .

Postura positiva. Un sector de la doctrina argumenta que la estructura que

habilita la imputacin en comisin por omisin no quebranta el principio de
legalidad, pues entiende que las acciones indicadas por los verbos que se
hallan en las figuras delicti-vas no remiten a una realidad puramente
naturalsti-ca, sino a una realidad dotada de significado social. As cuando
jurdica-mente decimos que alguien ha matado, no queremos expresar con ello
que haya realizado una accin positiva de la que, como consecuencia, derivase
la muerte, sino que la muerte de otro es imputable objetivamente a su
conducta. Y la muerte ser imputable objetivamente a su conducta, tanto si el
autor ha producido efectiva-mente el resultado daoso, cuanto si, pese a
ocupar una posicin de garante, desde la que asuma la tutela del bien, ha
dejado que se produzca .
A esto replicamos: invierte el orden lgico de la argumentacin, ya que lo que
se debe empezar analizando es por qu se imputa para, recin clarificado ese
punto, deducir si esa manera de imputar se ajusta o no a los preceptos
constitucionales. Aqu se da por sentado ab initio que es vlido imputar as y
luego se intenta fundamentar la aseveracin.
En la misma postura aparecen las ideas de Gmez Aller para quien todo es
cuestin de lenguaje. Los tipos de la parte especial contienen la accin y la
omisin. Sera suficiente que el legislador hubiese empleado en cada tipo penal
la expresin por accin u omisin. Con estas cuatro palabras del legislador,
toda esta teora dividida se vendra abajo. La pregunta que se formula, y su
respuesta implcita es acaso no debe interpretase todo tipo penal como si las
contuviese?
Para nosotros no se trata de algo tan sencillo ; al revs: sumamente
complicado hasta llegar al absurdo: El art. 302 .1. C.P. quedara redactado as:
El que por accin u omisin de en pago o entregue por cualquier concepto a un
tercero un cheque sin tener provisin de fondos o autorizacin expresa para
girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las
veinticuatro horas de habrsele comunicado la falta de pago mediante aviso

bancario, comunicacin del tenedor o cualquier otra forma documentada de

interpelacin.
Un ejercicio as, con consecuencias semejantes en cuanto a la imposibilidad de
utilizar la frmula por accin u omisin se puede hacer tomando como base
la mayora de los tipos penales. La nica conclusin que es posible sacar de la
propuesta de Gmez-Aller es que no se debe esbozar un principio general sin
detenerse a pensar si es posible llevarlo a la prctica.
Al margen, y aunque esa doctrina no pretende, como es obvio, corregir todos
los tipos penales para incluir la alternativa, aparece claramente que en el fondo
se aboga por aceptar una equivalencia entre el actuar y el omitir. Y esto
recuerda la previsin del pargrafo 13 StgB de que la omisin de la realizacin
del hecho tpico fijado por la ley guarde correspondencia con la ejecucin
mediante la accin. Sin embargo, hay una diferencia sustancial y es que no
puede por lo menos no puede en todos los casos- producirse esa equivalencia
a partir del mero uso del lenguaje porque, por ms que se crea que todos los
tipos penales contienen la accin y la omisin, las situaciones de hecho pueden
ser tan diferentes como para que no puede afirmarse que exista entre ellas tal
correspondencia.
De manera tal que por esa va no puede solucionarse la problemtica que se
genera en torno del principio de legalidad.
Sin embargo, antes de concluir este apartado debemos hacernos cargo de la
opinin de Nino segn la cual no hay desviacin del principio de legalidad
porque la distincin tradicional entre el comportamiento activo y el pasivo se
reduce a una adscripcin de consecuencias causales. Dice: La punicin de
conductas pasivas que son condicin suficiente, bajo circunstancias normales,
de resultados daosos que el derecho tiende a prevenir, no representa una
desviacin del principio de legalidad Esto es as porque, salvo cuando se
recurre a formulaciones verbales que describen exclusivamente conductas
activas (como, por ejemplo, tener acceso carnal, ejercer fuerza o
violencia), los preceptos jurdicos que reprimen el causar de ciertos daos son
naturalmente aplicables (segn el significado ordinario del lenguaje legal
pertinente) tanto a actos positivos como a actos negativos, siempre, claro est,
que el dao sea atribuible causalmente al acto en cuestin. El deber jurdico de
actuar positivamente para evitar causar el perjuicio surge del mismo precepto
penal y no de otras normas jurdicas o extrajurdicas. Si, por ejemplo, matar
significa meramente causar la muerte de alguien, no cabe ninguna duda que
la madre que no alimenta a su hijo, con el resultado de que ste muere por
inanicin, ha matado al nio, y que no lo hecho, en cambio, un extrao que no
le proporcion alimentos.

Adems, descarta Nino que sea necesario buscar deber de obrar en normas
jurdicas, sino en la existencia de expectativas aludiendo siempre a las
condiciones que el sentido comn toma en cuenta para adscribir efectos
causales a un acto. Este es uno de los tantos aspectos en que el orden jurdico
no es auto-suficiente y su aplicacin est condicionada por factores
extrajuridicos .
Como se puede advertir, son varias las ideas que se condensan en estos
prrafos y ellas nos abren el camino a los siguientes comentarios, fijando
nuestra postura frente a cada una de ellas:
Adscripcin de consecuencias causales.
Hay dos conceptos diferentes ya que una cosa es la causalidad y otra la
imputacin objetiva.
En cuanto a consecuencias causales. Encontrar que existe relacin entre el
comportamiento y la situacin del bien jurdico que le sigue es necesario; y si
la existencia de ese nexo es comprobable mediante mtodos cientficonaturales o estadsticos, mejor ser para la suerte del justiciable.
Esa es el cimiento de la imputacin.
Adscripcin. Esta palabra representa una idea distinta a la anterior, porque
las consecuencias se adscriben a la previsin legislativa; es decir, a un tipo
penal. Y ac no se trata de causalidad sino de imputacin objetiva.
Conductas pasivas que son condicin suficiente, bajo circunstancias normales
de resultados daosos. Aqu aparece la primera dificultad seria. Con qu
procedimientos es posible encontrar la condicin y, adems, que la condicin
sea suficiente?
Si fuese posible reconstruir exactamente el suceso y reemplazar pasividad por
actividad, se podr inferir que la ltima hubiese evitado el resultado daoso.
En caso de impedimento para la reproduccin, se tendr que acudir a la
experiencia, si es que existiese memoria o registro de lo que ha ocurrido en
casos similares.
Si nunca antes hubo un hecho semejante no puede el juez declarar que la
conducta pasiva ha sido condicin suficiente de resultados danoso.
Luego Nino dice que los preceptos jurdicos que reprimen la causacin de
ciertos danos son naturalmente aplicables (segn el significado ordinario del
lenguaje legal pertinente) tanto a actos positivos como a actos negativos.
Este prrafo debe desmenuzarse as, para coincidir o no con su contenido:
Efectivamente, existen tipos penales redactados de tal manera que describen

tanto un comportamiento activo como otro pasivo pero el problema no se

presenta con esos textos sino con la pretensin de generalizar legislativamente
esa posibilidad (v.gr. pargrafo 13 StgB) es decir, asimilando pasividad a
actividad siendo que los textos originales resean conductas activas.
Es claro que uno podr continuar haciendo ejercicios de imaginacin y cambiar
lo negativo en positivo y lo positivo en negativo. De una manera
lingsticamente rebuscada y, por supuesto, no precisa, sera posible que el
legislador encontrase una frmula que comprenda tanto el mandato como la
prohibicin. Por ejemplo, el art. 108 C.P. est concebido como mandato,
castigando a quien omitiere prestar ayuda, pero sera dable una frmula
lingstica que se expresase tambin en forma de prohibicin: Ser castigado
quien, encontrando a una persona en peligro, realizase una accin distinta a la
de procurarle socorro. Y para el art. 79 C.P. cambiar la prohibicin a mandato:
Quien no conservase la vida de alguien....
El propio Nino advierte la inviabilidad, ya no de reformular cada tipo penal para
incluir la omisin, sino de la propia frmula general, pues excluye de sus
conclusiones a aquellas formas verbales que describen exclusivamente
conductas activas (como, por ejemplo, tener acceso carnal, ejercer fuerza o
violencia). De este apartamiento se desprende que, a contrario sensu, debera
haber seguido la lnea de ese razonamiento y concluir que, por lo menos para
esos casos, si se castigase en comisin por omisin a quien no ha accedido
carnalmente ello representara una desviacin del principio de legalidad.
El deber jurdico de actuar positivamente para evitar causar el perjuicio surge
del mismo precepto penal y no de otras normas jurdicas o extrajurdicas.
Como hemos transcripto ms arriba, Nino ilustra sta, su frase, con el ejemplo
de la madre que no alimenta, que se viene utilizando desde hace por lo menos
150 anos, pero comete un error, pues dice que de ninguna otra norma jurdica
salvo el mismo precepto penal; el caso art. 79 C.P.) surge el deber de actuar
positivamente. Sin embargo, Nino imputar como lo dice- la muerte a la
madre que no alimenta a su hijo y no al extrano que no lo hace. Cabe
preguntar Por qu la diferencia? No la hay, porque si el extrano hubiese
quedado a cargo de la alimentacin del nino por ausencia de la madre, y el
nino muere por inanicin, tambin mata. A su vez, una persona quien, viviendo
en el otro extremo del mundo, se ha enterado por Internet de la situacin y no
hace nada para conjurar el peligro, tambin mata?
La permanencia de todos estos interrogantes demuestra que no es vlido
rebatir el argumento de la inconstitucionalidad mediante el uso de argumentos
que tienden a interpretar el asunto sin percibir sus matices.
Terminamos este apartado aludiendo a opiniones provenientes de un sector del
funcionalismo sistmico, segn las cuales no es necesaria la existencia de un

precepto especial que autorice el complemento normativo de todos los tipos

activos mediante la realizacin omisiva, ya que la posicin que lo requiere
resulta de una interpretacin extrema y poco elstica del principio de legalidad.
En ese sentido, Jakobs reclama para la jurisprudencia el papel de formacin
progresiva del derecho; que el aplicador de la norma disponga de libertad al
momento de concretizar las reglas generales dadas por la codificaciones .
No compartimos este pensamiento: el Derecho debe formarse progresivamente
por obra del legislador. As lo dispone la Constitucin nacional y adems el
sentido comn- pues la ley es obra de todos en una sociedad democrtica y se
aplica para todos e igual para todos. La ampliacin de la punibilidad sin ley que
as lo disponga, es un procedimiento arbitrario y, por ende, inconstitucional.

Clusula de equivalencia. Terminologa: Es muy importante la denominacin

que se le asigne al instituto pues segn las palabras del ttulo aparecer
resumida la inteligencia, en un sentido o en otro, de los complejos temas
implicados.
En este orden, debo apuntar que alguna doctrina usa la expresin clusula de
equivalencia entendiendo que, para que sea posible imputar en comisin por
omisin, tienen que concurrir adems de la posicin de garante como
requisito una igualdad en el valor, en la estimacin que se realice comparando
la conducta omisiva con la activa.
El solo enunciado precedente anticipa dificultades, pues declarar que la
omisin en que el sujeto haya incurrido tiene igual significado -o se la aprecia
de idntica misma manera- que a la accin que hubiese podido realizar,
constituye el resultado de un razonamiento que se desarrolla utilizando
proposiciones no necesarias y tan slo preferibles, mejorables o sujetas a
contradiccin; en otras palabras: no operan como premisas demostrativas: esto
es, necesarias y apodcticas.
Para ms, resolver que en un caso concreto omitir tiene el mismo valor que
hacer, requiere haber conocido previamente sucesos en los cuales el resultado
se produce por actuaciones. Ejemplo: la vctima muere porque penetra en su
corazn la bala proveniente del arma que otro ha accionado. Quien decida que
no dar de comer a quien no puede alimentarse por s, tiene idntico valor que
disparar, le asigna por un clculo personal, propio- a la omisin un significado
que, desde el punto de vista natural no tiene, pues la muerte es el desenlace
del perodo de carencia de alimentos; no de la omisin ajena.
Es preferible pues, utilizar el nombre clusula de correspondencia , que ilustra
ms adecuadamente acerca del mecanismo extensin del tipo y de la penaen virtud del cual se imputa comisin por omisin: la omisin es, por obra de

ese artilugio creado por la ley (v.gr. pargrafo 13 StgB) la conducta que tenga
relacin convencionalmente establecida indicada por el tipo penal que sirve
como referencia. Si la conducta indicada por el tipo fuese matar, la omisin de
evitar la muerte tambin es matar. La omisin de evitar la muerte corresponde
a lo que el tipo penal ha previsto. La relacin se entabla en el plano tpico, no
en el estrictamente causal . En ese sentido, la clusula tiene como misin
cerrar el tipo que el mero enunciado de la posibilidad de imputacin en
comisin por omisin deja abierto , de manera parecida a lo que ocurre con los
tipos culposos.
Es cierto tambin que juegan, aunque ms no fuese subliminalmente aspectos
vinculados a la ilicitud y a la culpabilidad. As opina Kaufmann que la lesin del
mandado de impedir el resultado debe ser, en cuanto a contenido de injusto y
en la medida del reproche de culpabilidad, equivalente al delito de comisin
tipificado en la ley .
La interpretacin que he efectuado pone en claro que la remisin al tipo
comisivo lo es a ste en su integridad: al tipo objetivo y al tipo subjetivo. De
manera tal que si en ciertas situaciones no evitar la muerte correspondiese
(con un precepto penal semejante al alemn) a la previsin del art. 79 C.P.
argentino matare a otro- lo sera bajo la condicin de que el sujeto actuase
con dolo . Esto implica que ser autor si tiene, no slo conocimiento sino
tambin el dominio del suceso, incluyendo los medios que utilizar .
Prescindiendo del seoro, se tendra como responsables a todos quienes
conocen tcnicas extraordinarias y especialmente capaces para ayudar. De lo
cual se desprende que el dolo, y consecuente dominio deben tener existencia
concreta. Que no es suficiente, como opina Silva Snchez, que exista un
compromiso especfico de garante, el que segn Silva- establece una
autntica barrera de contencin de riesgos determinados. Y que ello
conduzca a que el garante tome en sus manos el riesgo real o hipottico,
producindose una total equivalencia con la realizacin activa . La tesis de
Silva conduce a una especie de responsabilidad objetiva, que trae
reminiscencias del versari in re illicita.

Importancia. Por lo dicho, la clusula de correspondencia tiene a diferencia de

lo que piensa Roxin y luego examinar- una importancia decisiva; al mismo
nivel que el requisito de hallarse el sujeto en posicin de garante. Los pases
que opten por incluir previsiones sobre comisin por omisin en la Parte
General de sus Cdigos penales, no deberan prescindir de ella pues su
presencia constituye un baluarte contra la extensin ilimitada de la
responsabilidad penal por omisin .

No respetan la necesidad de que exista esta equiva-len-cia real aquellas

legislaciones que solamente dicen: "No impedir un resultado que se tiene la
obligacin de evitar, equivale a producir-lo ". Tampoco aparece el requisito de
la correspondencia entre la accin y la omisin para la realizacin del tipo
penal en los Proyectos para la reforma del Cdigo penal argentino de 1960
(Soler), 1973 (Porto, Aftalin, Bacigalupo, Acevedo, Levene y Masi) y 1979
(Soler, Aguirre Obarrio y Cabral).
Si entre los comportamientos fcticos matar y no hacer nada para imposibilitar
la muerte faltase el requisito de correspon-dencia, se violara el princi-pio de
legalidad contenido en el art. 18 C.N. si se castigase el segundo, pues el Cdigo
penal alude al que "matare a otro ", texto que no puede ser entendido
literalmente como abarcando el supuesto fctico de "no impedir la muerte". Sin
embargo, ambos sucesos guardan relacin, aunque no tengan similar valor .
Que se corresponden pero no son equivalentes es una diferencia que marca el
SgtB alemn cuando admite una reduccin de pena en el ltimo caso. Roxin
apunta que la actual clusula de correspondencia reemplaz a la exigencia de
equivalencia, puesto que la posibilidad de reduccin de la pena fue introducida
posteriormente y hubiera estado en clara oposicin a la equivalencia del hecho
omisivo, por lo que concluye que la omisin sancionada en base al tipo penal
de comisin es menos punible que el correspondiente hacer activo.
Es que la correspondencia parte de la premisa de que, los que se comparan, no
son supuestos iguales. La correspondencia denota, por s, diferencias en cuanto
a los objetos que se comparan, y esas diferencias -o si se quiere al revs: las
similitudes necesarias- no se encuentran establecidas en el texto de la ley, ni
podran estarlo teniendo en cuenta las infinitas maneras en que se presentan
los sucesos.
Lo que llevamos escrito no significa que tengamos una opinin favorable a la
incorporacin del instituto de la comisin por omisin a la Parte General del
Cdigo Penal; todo lo contrario . Incluso apunto que no existe un vaco legal si
se observa que, por ejemplo, el resultado muerte por una omisin de un sujeto
en posicin de garante se encuentra prevista expresamente en el art. 106,
Prrafo 3, conducta que es ms severamente castigada cuando los sujetos
activos resultan ser los padres contra los hijos, o viceversa, o el cnyuge (art.
107, CP).

Clusula de correspondencia y posicin de garante. Supra expusimos mi

opinin en el sentido de que ambos requisitos para imputar en comisin por
omisin tienen idntico peso y por lo mismo- deben ser exigidos siempre. Pero
no toda la doctrina juzga as; por el contrario, prefieren unos que se mantenga

el primer elemento, eliminndose el segundo o al revs- que se descarte la

primera clusula y que todo descanse en la posicin de garante.
Hay quienes dicen que la inclusin de la clusula se plante como
consecuencia de un requerimiento puramente axiolgico, para abarcar casos
de omisin calificados por la importancia del deber (garantizador de la
indemnidad del bien jurdico), en que se da por sentado que el autor merece se
aplique una pena; todo esto sin que se advierta una profundizacin del estudio
dogmtico del tema .
Esto hace que algunos autores de trabajos doctrinarios entiendan que la
correspondencia de la omisin con la realizacin activa del tipo, entendida de
manera restrictiva, debe ser el nico presupuesto de la responsabilidad en los
delitos impropios de omisin, negando, por lo tanto, la significacin de la
posicin de garante. Es as que en la doctrina espaola se ha sostenido que la
posicin de garante no es slo un elemento superfluo, sino, adems,
pernicioso, dado que no permitira distinguir entre los casos en los que el
peligro proviene de la propia omisin nico supuesto de autntica
equivalencia, y aqullos en los que el peligro proviene de la actividad dolosa de
un tercero, de la vctima, de la propia actividad anterior no dolosa del omitente
o de un suceso natural .
En sentido contrario, hay quienes piensan que la posicin de garante es la que
equipara la omisin al actuar positivo. As para Bacigalupo, el grado de relacin
del autor con el bien jurdico protegido da, como resultado, la posicin de
garante, elemento que equipara la omisin a una accin positiva. En todos los
casos en que la estructuracin concreta del tipo lo permita, la prohibicin
comprender tambin la no defensa del bien .
Alguna otra doctrina moderna usa tambin la posicin de garante como criterio
de equivalencia entre actuar y omitir; en otras palabras: entendiendo el omitir
en posicin de garante como sinnimo de una omisin equivalente con la
comisin .
No compartimos esta postura; ms bien adherimos a la crtica de Luzn Pea:
Afortunadamente, existe un sector doctrinal, minoritario pero de importancia
creciente, que exige esa exacta equivalencia entre actividad y omisin para la
comisin por omisin y niega que tal equivalencia se de por la posicin de
garante .
Es interesante el sealamiento de Roxin en cuanto a la crtica a la Comisin de
Derecho Penal de 1959 que haba expuesto que la lesin del deber de garante,
es decir la no evitacin del resultado, se equiparara nicamente con una
causacin activa. Ello puesto que, segn Roxin, eso no dice nada en cuanto a
los casos en los que el tipo no sanciona la mera la causacin del resultado sino
que describe ms detalladamente de que modo tiene que ser causado ese

resultado ya que si no se violara la estructura compleja de la tipicidad, con

datos objetivos y subjetivos, y el propio principio de culpabilidad). As, Roxin, se
contenta con exigir que para esos casos en que el tipo penal describe ms
detalladamente la conducta, como cuando en la estafa el perjuicio patrimonial
tiene que ser causado mediante engao dice, se verifique en la omisin la
relacin con las especiales modalidades de accin previstas en el tipo. Aunque,
debe concederse que Roxin recapitula un tanto sobre la cuestin y destaca que
Gallas ya haba sostenido que en cuanto a los delitos de resultado debera
admitirse que el juez pudiese sostener que el comportamiento pertinente no se
equipara con la comisin del hecho mediante un hacer.
Como se ve, el tipo comisin por omisin contina as siendo abierto en forma
casi inconstitucional en lo que al principio de legalidad refiere mxima
taxatividad, certeza legal, prohibicin de analoga-, debiendo efectuarse toda
una construccin o elucubracin jurdico-penal para determinar cuando ser
dara el caso en anlisis.
Adems, no es un dato menor lo observado por Roxin en cuanto al StgB
alemn, cuando habla de que la actual clusula de correspondencia reemplaz
la exigencia de equivalencia, puesto que la posibilidad de reduccin con la
pena fue introducida posteriormente y hubiera estado en una clara oposicin a
la exigencia de equivalencia del hecho omisivo, por lo que concluye que la
omisin sancionada en base al tipo penal de comisin es menos punible que el
correspondiente hacer activo, segn palabras del propio Roxin. Este
sealamiento de Roxin, a mi ver no hace ms que poner en evidencia,
nuevamente que -ms all de los problemas que podra traer una clusula de
equivalencia- justamente la clusula de correspondencia no es de equivalencia,
lo que indica que el juzgador debe tambin realizar toda una elaboracin para
determinar cuando hay correspondencia lo que tambin debera hacerse en el
caso de equivalencia-. En otras palabras, al no tratarse de supuestos que sern
iguales, puesto que la correspondencia denota de por s diferencias en cuanto a
los objetos que se comparan, y esas diferencias, si se quiere al revs, las
similitudes necesarias, no se encuentran establecidas en la letra de la ley.
Adems, entendemos que si se interpreta la clusula de correspondencia como
exigencia de prueba especial de merecimiento de pena, no slo est en
entredicho el principio de legalidad sino tambin el de culpabilidad, y se parte
indebidamente de esa ltima categora para afirmar una que, lgicamente,
est antes y es sujeto de la segunda, cual es la tipicidad, en un claro ejemplo
de razonamiento circular.
Por otra parte, hoy por hoy, segn Roxin en Alemania es dominante la teora de
la equivalencia de las modalidades, con inspiracin en Gallas. As Roxin
entiende que si bien la falta de causacin de resultado puede ser reemplazada
por el deber hacia su evitacin, la cualidad del injusto de especficas

modalidades no encuentra correspondencia con el simple no hacer. Aqu debe

decirse que parece peligroso que Roxin tambin sostenga que en los delitos de
resultado la no evitacin de un garante siempre tenga correspondencia con la
comisin a travs de un actuar activo sin brindar mayores explicaciones-.
Asimismo, para los delitos que llama de comportamientos unidos Roxin
sostiene que adems de la causacin del resultado, se exigen determinadas
modalidades de accin (como el engao en la estafa) y concede que aqu lo
que debera decidir ms que la posicin de garante, es la interpretacin del
tipo penal, es decir si la omisin permite que corresponda con una accin
activa de estafa o coaccin -aunque luego acepta que el delito de estafa
tambin puede ser interpretado correctamente y evitando los problemas, como
uno de resultado, limitndose a exigir que se verifique en el caso si las
generales posiciones de garantes se ajustan a ese tipo.
Roxin destaca que no existe un criterio de correspondencia que pueda ser
independiente de la posicin de garante y que la inseguridad jurdica que ello
acarrea son problemas serios. De hecho, directamente concluye, con distintos
ejemplos, que no hay razones estructurales de omisin, ni razones especficas
de garante que pudieran hacer necesario un recurso a la clusula de
correspondencia; y apunta que en los casos que se la trat de aplicar, desde el
vamos no haba posicin de garante.Adems apunta Roxin que en otros casos en que la clusula de
correspondencia debera poder fundamentar una equiparacin hay en verdad
un delito de comisin. Y que de modo similar, rige lo mismo en cuanto a la
calidad de propia mano del delito en la evitacin omitida de un incesto a travs
de un garante, en que no se puede corresponder con la realizacin del tipo
como autor, con la consecuencia de participacin.
Es que si el tipo es realizable a travs de omisin, no se necesita ninguna
correspondencia. Adems, apunta sagazmente, que hay tipos que no pueden
ser realizados por omisiones, como el hurto.
Roxin, citando a Kaufmann sostiene que si en el delito de comisin la
calificacin se funda en la elevada intensidad criminal que aparece en el modo
en como se presenta el ataque, pero sin dificultar tambin el resultado,
entonces no siempre es posible una trasmisin de la calificacin al delito de
omisin.
Resulta ms preciso plantear la cuestin de la equivalencia de las acciones y
omisiones en relacin a los delitos activos teniendo en cuenta si estos son
delitos de dominio (que se corresponder con la posicin de garante que surge
de la organizacin de las actividades) o delitos de infraccin del deber (que se
corresponder con los casos en que la posicin de garante proviene de la
posicin institucional del omitente).

Las denominadas fuentes del deber de actuar (Posicin de garante).

Antecedentes. El uso originario de la idea posicin de garante estuvo
enderezado a fundamentar la imputacin por no evitar un resultado. Feuerbach
fue quien relacion la posicin de garante con el autor por omisin con estas
palabras: Hay un crimen omisivo (delict. omissionis, por oposicin al delict.
comissionis), siempre que una persona tiene un derecho a la exteriorizacin
efectiva de nuestra actividad. Dado que siempre la omisin surge de una
obligacin originaria del ciudadano, el crimen omisivo siempre presupone un
especial fundamento jurdico (ley o contrato), que da base a la obligatoriedad
de la comisin. Sin esto no puede haber ningn criminal por omisin .
Ms all de la discusin acerca del deber, tema del que me ocupar enseguida,
interesa destacar ahora que, conforme al entendimiento bsico general,
garante es que alguien est compelido a hacer algo en favor de un extrao
que ostenta el derecho de exigir esa actividad- en razn de la vigencia de un
mecanismo especial, ms enrgico que el ordinario, para asegurar que el
deudor cumpla.
Si slo hubiese un inters particular el del acreedor- el incumplimiento del
compromiso tendra nicamente consecuencias civiles. En tanto que, si a la
expectativa individual se le suma la aspiracin de la sociedad de que esa
obligacin se satisfaga, la conminacin al cumplimiento es mayor y por eso se
la refuerza con la amenaza de aplicar una pena al infractor.
El Estado concreta la advertencia de que as ocurrir tipificando como delitos
ciertos comportamientos pasivos a los que estima intolerables para el buen
funcionamiento de la vida en comunidad.
Usando una terminologa tcnico-jurdica se dir que usa una forma de
incriminar la pasividad: Creando tipos de omisin, denominados por la doctrina
como de omisin propia.
Con una tcnica legislativa semejante, el legislador adecua sus decisiones a los
preceptos de los arts. 18 y 19 C.N .
Pero no siempre el Estado procede as: Por obra de cierta doctrina -recogidas
legislativamente sus ideas al respecto en algunos pases, as como aplicada por
sus tribunales- queda abierta la posibilidad de que el mbito de leyes,
elaboradas para prohibir comportamientos activos, se extienda a las conductas
pasivas, imponiendo as obligaciones de hacer: exigiendo al hombre que no
permanezca inerte, si estuviesen en peligro los bienes a los que aquellas
normas buscan proteger.

Se genera as otra categora de infracciones punibles; sta la de delitos

impropios de omisin, de omisin impropia -los llaman en Alemania- o de
comisin por omisin como los conocen en Espaa)- segn diversas maneras
de nombrarlos, que nosotros usaremos indistintamente.
Este ltimo procedimiento preocupa ms, a quien le asigna la posicin de
privilegio a los derechos individuales en la escala de los valores, que el sistema
de crear tipos propios de omisin en los que la obligacin est indicada por la
misma ley; en tanto que en la amenaza de castigar, en forma ms o menos
genrica por omisin impropia, surge por obra de un mtodo en el cual por
regla- no est prevista legislativamente la determinacion sobre qu bases se
construye la obligacion de conservar inclume aquello que es de utilidad para
la vctima y para la comunidad.

Campo de aplicacin del concepto deber de garantizar la indemnidad del bien

jurdico. Las reflexiones que siguen sern aplicables tanto a la omisin
impropia, como a la obligacin de actuar positivamente, que permanece en
cabeza del delegante cuando asigna tareas a otros; y a algunos casos en que
se analice si es dable imputar al principal por el hecho del dependiente, como
ocurre en ciertos comportamientos delictivos que ocurren en el mbito de las
empresas.

Ubicacin sistemtica. Es preciso poner el acento en que el tratamiento le dar

ser dogmtico, y en este sentido corresponde encontrarle su ubicacin al
instituto de la posicin de garante, junto a la problemtica de las fuentes del
deber de obrar, en algunos de los elementos bsicos de la Teora jurdica del
delito: accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Realizado un examen de la cuestion, no queda duda de que es atinente a la
tipicidad; tanto en cuanto a los delitos de comisin por omisin como en orden
a las otras situaciones consignadas: la criminalidad subsistente a la delegacin
de tareas y la empresarial; en este ltimo aspecto dentro de los lmites que
ms adelante trazaremos.
En estas reas de imputaciones jurdico-delictivas, a los elementos objetivos y
subjetivos de las infracciones penales en cuestin, alguna normativa, doctrina
y jurisprudencia le aade la exigencia (por ser externa y dirigida erga omnes,
en principio objetiva) no ya de que el hombre se abstenga como ocurre con
los tipos prohibitivos- sino la de que adopte un comportamiento activo dirigido
a resguardar el bien que al Derecho le interesa proteger.

Sin embargo corresponde que advierta desde ya, contra el uso extensivo de la
idea posicin de garante, que por obra de aquella doctrina ha llegado hasta el
punto de pretender constituirse en una incriminacin autnoma, en cierta
forma independiente de la dolosa y de la culposa; hasta el extremo de que
Roxin habla de que alguien es sancionado con una posicin de garante .
Como si la infraccin de los deberes que supone hallarse en ese puesto fuese
-por s y con prescindencia de que no concurran los elementos subjetivos dolo
y culpa, la nica razn para castigar.
En este error de cierto sector de la doctrina y de la jurisprudencia alemanas
(imitadas en otros lares) radica el meollo de todos los equvocos cuyos efectos
para colmo y como no podra ser de otra manera dada la intencin
subyacente de quienes incurren en ellos- juegan siempre en favor de la
ampliacin de la punibilidad; no de una reduccin de ella .

Las fuentes del deber de garanta. Generalidades. Si bien una finalidad como la
que seal en el prrafo anterior ampliar la punibilidad- puede ser compartida
por unos y rechazada por los dems, el problema central de cualquier
concepcin que se tenga sobre este asunto, consiste en descubrir de dnde
emana ese deber de obrar positivamente.
Ya he apuntado que la explicacin original (la de Feuerbach) hablaba de la
necesidad de que exista un especial fundamento jurdico.
Ello hace imprescindible fijar la atencin en los dos adjetivos que califican el
sustantivo fundamento:
Es especial, porque no se trata de la misma razn genrica en funcin de la
cual a toda persona le est prohibido producir el efecto a que se refiere el tipo
penal. Siendo el deber especial, no se le exige una actuacin positiva a
cualquier individuo sino a alguien que es identificado por un vnculo
determinado que lo une con el bien de que se trate y al que el Derecho quiere
proteger.
Y es jurdico, porque constituye una exigencia que impone la sociedad
utilizando su aparato organizado de poder: establecer reglas de conducta so
amenaza de castigo.
Expresada la idea con otras palabras: No se trata de un compromiso moral ,
sino de un deber cuyo acatamiento se pretende, porque de lo contrario se
pondrn en movimiento los mecanismos estatales para castigar al infractor.
Como resulta obvio, cualquiera sea el supuesto de hecho con trascendencia al
mundo jurdico, la persona sobre la que recae el compromiso de actuar, no
tiene el deber de evitar el resultado, sino el deber de hacer lo que est a su

alcance para que l no acontezca. No se pena no es el acaecimiento del

resultado, sino el no realizar, quien tiene el deber jurdico de emprenderla, la
actuacin necesaria y posible para que no tenga lugar el efecto al que se
refiere el tipo de una penal. A esta persona, que se encuentra en una tan
estrecha vinculacin con el bien jurdico que le corresponde la obligacin de
protegerlo, el Derecho lo ubica en el rol al que se le llama garante.
El mismo Feuerbach identific cules son los manantiales de los cuales emana
la obligacin jurdica sin cuya concurrencia no puede haber ningn criminal
por omisin. Segn l, son la ley y el contrato.

Fuentes formales. La doctrina posterior nombr la ley y el contrato como

fuentes formales; e hizo un agregado , incluyendo en el mismo grupo la
conducta peligrosa precedente .
Sin perjuicio de volver sobre el tema cuando examine cada una de esas
vertientes del deber de obrar, desde ya llama la atencin que se haya
considerado a la conducta precedente como fuente formal, pues no tiene
forma, como puede entenderse que s la tienen la ley y el contrato. Ms bien se
trata de una concepcin material, una de las tantas que se mencionan para
evadir los lmites que puede trazar la necesidad de encontrar una regla legal
que expresamente- establezca la obligacin de seguir actuando, en
consonancia con lo que se hizo antes, pero en sentido contrario: esta vez para
contrarrestar el peligro que gener la conducta previa.

La ley como fuente del deber de garantizar. La norma fundamental consta en el

art. 19 C.N., y es contundente, por lo que no deja margen a la duda: Nadie
est obligado a hacer lo que la ley no manda
Tiene que haberse dictado, naturalmente por el Congreso de la Nacin y
previamente al hecho (art. 18 C.N.) una ley que compela a la exteriorizacin
efectiva de actividad.
Siendo esto cierto e ineludible (como que se trata de un precepto
constitucional) el problema general consiste en que no podra por pura lgicaser sancionada una ley para obligar a los sbditos a que realicen cada una de
las infinitas acciones que son necesarias para el desarrollo armnico de la vida
comunitaria; describindolas detalladamente.
Por lo mismo, la palabra ley es usada en el art. 19 C.N, no en el sentido estricto
del producto, particularizado para cada caso, del proceso instituido por la
Constitucin nacional en el Ttulo primero: Gobierno Federal. Seccin primera:
Del Poder Legislativo. Captulo quinto: De la formacin y sancin de las leyes.

De todas maneras, aunque no puede existir una ley puntual que suministre
detalles, es necesario que haya una que abarque la generalidad de los
supuestos de hecho -en el mbito de las relaciones interpersonales de que se
trate, de tiempo, lugar y modo- que conmine a ejecutar una accin . Y el
intrprete, el juez en su caso, debe expedirse acerca de cul es la ley que ha
encontrado aplicable a la realidad fctica que est analizando.
Como paradigma de la tarea de subsumir la legislacin ordinaria al art. 19 C.N.
funciona la exigencia de hacer contemplada en distintos preceptos del Cdigo
Civil:
Segn el art. 945 C.C.: Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn
que sea necesaria la realizacin u omisin de un acto, para que un derecho
comience o acabe.
La nota remite a Savigny, Droit Roman, y la norma ha sido objeto de
interpretacin diversa por parte de la doctrina . Y, aunque Vlez Sarsfield le
asigna a la palabra delito un sentido diferente en derecho civil de la que tiene
en el derecho criminal (como lo explica en la nota del art. 1072 C.C.) lo cierto
es que el art. 1073 C.C. establece: El delito puede ser un hecho negativo o de
omisin, o un hecho positivo. Expresa luego la regla general; es decir, vuelve
a invocar la ley como nica fuente del deber de obrar, en consonancia con el
art. 19 C.N.: Toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un
perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le
impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido (art. 1074 C.P.). Con lo
que nos genera la necesidad de retornar a la inteligencia de la palabra ley, que
expuse en los prrafos precedentes: Para que el obrar sea exigible debe haber
una fuente legal, general o especial, que lo imponga.
Esta interpretacin se ajusta estrictamente a la letra del art. 19 C.N. Sin
embargo, algunos escritores entienden de una manera ms laxa lo que dicen
esa norma y la contenida en el art. 1074 C.C., acudiendo a argumentos que se
asemejan a los que usan algunos penalistas alemanes para avalar la existencia
de fuentes materiales del deber de garantizar. As Llambas, cuando analiza
para refutarla- la tesis restringida solamente a la ley, dice: Para la opinin de
Machado y de Salvat, a la que ha agregado recientemente su apoyo Orgaz, el
Cdigo argentino ha mantenido la teora tradicional romana segn la cual nadie
se compromete por no obrar. Para que surja la responsabilidad del sujeto
inactivo es indispensable que esa pasividad sea ilegal, pues de lo contrario l
no hace sino ejercer la libertad de no obrar, libertad que le garantiza la propia
Constitucin Nacional al asegurarle que no ser obligado a hacer lo que la ley
no manda ni privado de lo que ella no prohbe (art. 19). Consecuentemente
con esa tesitura individualista-liberal del ordenamiento constitucional, la
disposicin del art. 1074 eximira de responsabilidad a quien se abstiene de
obrar cuando la ley no le ha impuesto especficamente el deber de hacerlo .

No deja de ser llamativa la calificacin individualista-liberal, con un dejo de

rechazo, pues son las mismas palabras que emplearon los juristas alemanes
nacional-socialistas, cuando se lanzaron a imaginar -para el uso penal- diversas
fuentes materiales del deber de garantizar la indemnidad del bien, que
reemplazaran el individualista-liberal apego a lo que sanciona el Parlamento .
En definitiva, Llambas se opone a la tesitura individualista-liberal, diciendo que
lo prohibido por la ley no es slo lo explcitamente reprobado por ella, sino
tambin lo inequvocamente descalificado o desautorizado por el Derecho.
Segn l, igualmente debe concluirse que hay necesidad legal de obrar, toda
vez que la pasividad sea desaprobada o descalificada por el ordenamiento
jurdico mediante un mandato explcito del legislador de obrar, o por la
imposicin de una sancin al sujeto inactivo o por el abuso de libertad de
abstenerse en que l incurra. Se apoya Llambas en la norma del art. 1109 C.C.
diciendo que al sancionar los actos de culpa daosa, impone la necesidad de
obrar cuando la actitud pasiva constituye una culpa por la omisin de
diligencias exigidas por la naturaleza del acto y que corresponden a las
circunstancias de personas, tiempo y lugar (arg. art. 512 C.C.), diligencias que
de haberse practicado hubieran evitado el dao ocurrente.
Como puede observarse, Llambas menciona tres supuestos de los cuales se
desprende la obligacin de actuar y si bien l trata el asunto desde la ptica
del Derecho Civil a m me vienen bien sus reflexiones para fijar un punto de
vista personal en orden al Derecho Penal:
a. Cuando la pasividad sea desaprobada o descalificada por el ordenamiento
jurdico mediante un mandato explcito de obrar, emitido por el legislador.
No puede haber objeciones, pues es justamente lo que dice el art. 19 C.N.
b. Por la imposicin de una sancin al sujeto inactivo.
Tampoco aqu caben reparos, siempre que esa consecuencia est prevista por
la ley.
c. Por el abuso de la libertad de abstenerse.
Este es el punto ms conflictivo, que no se puede aceptar sin ms.
En primer lugar, debido a mi inteligencia del concepto libertad, que es ausencia
de sujecin.
Siendo as, no puede haber abuso de la libertad; lo que supone la posibilidad
de restringirla y, si as se lo hiciese, ya no habra libertad.
En segundo lugar, porque si no hubiese ley que obligase a actuar (art. 19 C.N.)
nadie podra imponer hacerlo, por ms que estimase que quien permanece

pasivo est ejerciendo una facultad en un sentido contrario a la finalidad propia

del Derecho y en perjuicio ajeno. Porque esa conclusin sera la de una persona
(la del intrprete) y no expresara la voluntad general, cristalizada en la ley.
En cuanto a la invocacin del art. 1109 C.C. corresponde que exponga mi
opinin:
Efectivamente esa norma equipara culpa con negligencia, lo que en el terreno
penal no ocurre, ya que la negligencia es slo una de las maneras en que se
manifiesta la inobservancia del deber de cuidado, siendo las otras si se toma
la enunciacin ms amplia, que es la que hace el art. 84 C.P. al incriminar el
homicidio culposo- imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos
o de los deberes a cargo del autor.
De todas maneras, la regla sobre la negligencia de la que habla el art. 1109
C.C. y la regla sobre la negligencia a la que alude el art. 84 C.P. no obligan a
hacer en el sentido en que se expresa el art. 19 C.N. Dicho con otras palabras:
No son normas imperativas. Por el contrario, son normas prohibitivas : de no
hacer algo, sin el cuidado que hay que poner en lo que se est haciendo.
Quiere decir, que el problema de encontrar en la ley la fuente del deber de
garantizar la indemnidad del bien jurdico, y de ubicar por lo mismo- en
posicin de garante, no se puede resolver enteramente acudiendo al art. 1109
C.C.. A lo sumo esa norma -y sus homlogas del Cdigo Penal, arts. 84, 94,
etc.- exigen al intrprete un esfuerzo para encontrar la lnea separatoria segura
entre diligencia y negligencia, en el caso especfico que se estuviese
examinando, cuestin que he tratado en otra obra y que no corresponde
reinstalar en sta.
Tambin es cierto que, en un sentido amplio puede entenderse que la regla del
art. 1109 C.C. es la manifestacin especial (no daar a otro por culpa o
imprudencia, como lo deca la ley romana citada por Vlez Sarsfield en la nota
a aquel artculo: damnum culpa datum etiam ab eo nocere noluit) de la norma
general no daar a otro: noluit nocere. Y de all dar el salto para superar la
zanja, el vaco, que supone la ausencia de una ley expresa, diciendo que el
dao a terceros puede provenir tambin de la inactividad, por lo que est
ordenado aportar una actividad efectiva para no ocasionarlo.
Un ejercicio intelectual de este carcter lo hace Llambas, insistiendo en el
concepto uso abusivo de la libertad y citando el art. 1071 C.C. que no
obstante- no se refiere a ella sino a los derechos y aclara, en su segundo
prrafo que se considera uso abusivo de los derechos al que contrare los fines
que aqulla (la ley), tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Empero, no constituye un recurso vlido remitirse a la buena fe y a la moral

para avalar la inteligencia de que existe una genrica obligacin de obrar, pues
justamente el esfuerzo maysculo, que ha culminado con el texto del art. 19
C.N. consisti en distinguir lo que es obligacin jurdica de obligacin moral .
Adems, hablar de buenas costumbres en este tema, aparte de constituir
una idea imprecisa, trae amargas reminiscencias de todas las pocas en que se
la usa para dividir a los grupos humanos entre quienes las tienen buenas y
quienes las tienen malas, con la finalidad de que los primeros merezcan estar
en la categora de ciudadanos y los segundos sean ubicados en la de los
hostiles (de hostes: enemigos).
En suma: Puedo resumir mi pensamiento sobre la ley como fuente del deber de
garantizar la indemnidad del bien jurdico ajeno mediante una actuacin
positiva, diciendo que debe existir y ser citada por el intrprete- la norma
especfica que sea aplicable al caso bajo examen, de manera tal que sea
legalmente exigible no incurrir en omisin .
Por otro lado es cierto que parte de la doctrina contempornea, ante la
alternativa de exigir una norma exhaustiva o inclinarse por una exigencia
mnima de regulacin, opta por lo segundo interpretando las necesidades del
derecho penal moderno . Cree que esto permite que el derecho posea una
capacidad de actualizacin que, al mismo tiempo, lo libere del dogma sobre el
que se estructur el positivismo jurdico otrora. Por lo anterior, en el mbito del
derecho positivo se debe tomar como punto de partida aquello que est en
movimiento y no lo que es esttico; esto es, deja claro el papel importante que
reclamamos para la jurisprudencia, pues tambin debe haber un espacio para
la formacin progresiva del derecho en el que el aplicador de la norma
disponga de libertad al momento de concretizar las reglas generales dadas en
las codificaciones .
No coincido con la concepcin que aparece resumida en el prrafo precedente,
porque rechaza atenerse a lo que la ley establece, entendiendo -por el
contrario- que el deber de garante adquiere su legitimacin de manera directa
de la sociedad y no en los preceptos que el ordenamiento jurdico consagra
especialmente, preceptos normativos que, como dice Perdomo Torres
coincidiendo con la opinin de Jakobs nunca pueden cumplir una funcin de
constitucin de deberes en el campo del derecho penal .

Fuentes materiales. Por el mismo sendero, que esquiva la urgencia de que una
norma jurdica imponga la obligacin, cuyo incumplimiento acarrear pena,
fueron siendo identificados por la doctrina otras vertientes .
Debido a cmo permanecen, y se extienden a tiempos y a lugares distantes,
algunas ideas, nos interesa reproducir parte de una publicacin de Gmez Aller

en la que cita el trabajo de Nagler Die Problematik der Begehung durch

Unterlassung, aparecido en GS n 111 (1938) como marcando un hito, como
una de las versiones ms significativas acerca de este tema, pues si bien
traducida a la retrica jurdica nazi, no se diferencia en mucho de las teoras
formales, se evade de los lmites que stas imponan. Sigue Gmez Aller:
Nagler no precisa introducir grandes variaciones para solucionar el problema
de la desformalizacin, sino tan slo adaptar las teoras formales al Derecho
alemn del momento. En el ordenamiento del llamado III Reich, el concepto de
deber jurdico y las fuentes del Derecho eran diferentes. Ms all de la
prohibicin de analoga (en la nueva versin del par. 2 StGB) Nagler entiende
que el liberal e individualista principio de legalidad (Gesetzmssigkeit) ha
sido sustituido por la juridicidad (Rechtmssigkeit) nazi: por ello, y de modo
similar a las propuestas de Schaffstein y Dahm, las viejas menciones del
Tribunal Supremo Imperial a la necesidad de un deber jurdico y no meramente
moral son interpretadas por Nagler como una exclusin de la fundamentacin
en deberes ticos procedentes de sistemas distintos a la sociedad nacional
socialista (religin, moral individual, etc.). Para el jurista nacionalsocialista,
Derecho y moral del pueblo ario (tica social) forman una unidad, por lo que
una vez eliminada la necesidad de un precepto positivo, se atena
notoriamente el citado problema; con que un tribunal declare que una
conducta es tico-socialmente debida, ya cabe hablar de un deber jurdico
integrante del ordenamiento nacionalsocialista.

Volviendo a nuestra poca, por nuestra parte advertimos sobre el error

peligroso para el justiciable, en que incurren algunas concepciones doctrinarias
actuales, las que encuentran las fuentes del deber de obrar en preceptos
jurdicos tan amplios como difusos, dando lugar a una enorme variedad de
opiniones .
As se dice que es contrario a la idea de equidad social el utilizar espacios de
libertad en propio beneficio sin precaver al mismo tiempo, en contra del
mandato neminem laede .
Esto me obliga a volver sobre el anlisis que habamos efectuado
precedentemente: Trasladando la idea del neminen laede al ordenamiento
positivo argentino, ella estara recogida en el primer prrafo del art. 1109 C.C.
Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un
dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es
regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.
Estos delitos del Derecho civil son los actos ilcitos a los que se refiere el art.
1066 del mismo cuerpo legal, que se distinguen de los delitos del Derecho
penal, entre otras cosas, porque los primeros son conceptos abiertos, que

comprenden cualquier infraccin a una norma legal, en tanto que los segundos
requieren de una tipificacin expresa .
La doctrina penal que antes he mencionado -segn la cual es contrario a la
idea de equidad social el utilizar espacios de libertad en propio beneficio sin
precaver al mismo tiempo la posibilidad de danar a otro- prescinde de la
diferencia entre ambas ramas del Dercho y transforma en la prctica el
incumplimiento de una obligacin civil no daar- en un delito penal; sin que
exista otra disposicin legal ms precisa, que atrape el suceso y le asigne pena
al protagonista; ello dicho sin perjuicio de los desarrollos tericos y legislativos
a los que es posible aludir.
En el fondo de ese designio existe una meta jurdico-poltica, pues un tipo de la
Parte Especial, concebido para prohibir una conducta activa, no puede nunca,
como dice Gmez Aller, abarcar la comisin omisiva. Por ello, lo que la teora
de la comisin por omisin busca es trasladar al ordenamiento jurdico una
pretensin poltico-criminal que no ha sido contemplada por el legislador:
aplicar idntica pena a conductas igualmente desvaloradas que otras
expresamente previstas como delito .
Atendiendo a las dificultades que se advierten, otro sector de la doctrina
aparece expresando sus dudas en cuanto a la posibilidad de encontrarle un
fundamento jurdico al deber de garantizar que el resultado no se produzca. Y
por ello acude al sentimiento; nosotros diramos a la intuicin, entendida como
la percepcin ntima e instantnea de una verdad en este caso referida a las
fuentes del deber de obrar- que aparece como evidente a quien la tiene. As,
esa doctrina realiza una seleccin de las posiciones de garante indubitadas,
es decir, aquellas ante las cuales el intrprete siente, intuye, que hay un
desvalor incomparablemente mayor que el de la omisin de un no garante y
luego detecta grandes grupos de casos que se pueden usar como paradigmas:
omisiones en el mbito domstico, en el empresarial, omisiones relativas a
fuentes de peligro mviles (animales, automviles) supuestos de omisin tras
el encierro de otra persona y los casos de entrega de armas seguidos de la
omisin de impedir su empleo por otra persona y los casos (para m tan
discutibles) de complicidad omisiva en perjurio. A los dems, se los aprecia
como equiparables .
Con parecida desesperanza, se expresa Romeo Casabona, diciendo que le
corresponde al juez encontrar el origen de la obligacin, porque la ley penal no
puede ofrecer satisfactoriamente al menos un catlogo completo de posiciones
de garante por la propia naturaleza de las cosas.
Por ltimo, la desconfianza aparece cuando se dice que tiene que existir una
absoluta dependencia del bien respecto de la persona que podra salvarlo; de

lo contrario, en caso de duda, debe negarse la existencia del deber de

garantizar su indemnidad .
Dudas semejantes acerca de la posibilidad de encontrar una fuente certera de
la posicin de garante tiene Pfleiderer: La solucin de la problemtica de
equivalencia no se encuentra si se compara un comportamiento activo con otro
omisivo, sino que la base de la comparacin slo se obtiene de la observacin
de la omisin objeto de valoracin con otra omisin cuya valoracin consta. Se
deben observar casos bsicos en los que la equivalencia con la comisin se
encuentren fuera de duda y que le sirven al aplicador del derecho como punto
de orientacin en la toma de decisin. Aquellos sucesos en que, segn la
opinin general, existe una posicin de garante de manera que no se necesite
hacer la pregunta del por qu: la madre que no alimenta al recin nacido, el
profesor de natacin que deja ahogar a su alumno, la falta de liberacin de un
encerrado
Por mi parte no necesito avisar al lector acerca de la pobreza de una postura
jurdica que slo acude a la opinin general para saber cules son los
supuestos que no dejan lugar a duda, para luego utilizarlos como parmetro
que permita resolver las situaciones dismiles.
Parecidas objeciones cabe hacerle a Androulakis en tanto se remite al
merecimiento de pena segn el clima social en general, preponderante,
ideolgico y poltico, del cual depende la importancia de los tpicos materiales
de que se dispone para la solucin del problema; es decir, los momentos
objetivos de valoracin .
Todas estas imprecisiones, llevadas a las decisiones judiciales para encontrar
garantes, constituyen una manera de crear Derecho libremente. Y, por
supuesto, transitando ese sendero se ampla -sin que existan normas que lo
habilite- simultneamente al concepto autor la idea partcipe.
Aludiremos seguidamente a una serie de consideraciones que tienen en comn
el razonar prescindiendo de citar alguna norma legal expresa o, al menos,
algn principio jurdicamente fundado. Por eso las llamamos sociolgicas, ya
que a partir del anlisis grupal llegan a inferir que la cohesin del grupo y la
defensa de los bienes individuales o colectivos- que interesa conservar, hacen
necesario imponer pena al sujeto que no adopta una actitud positiva ante una
situacin de emergencia que la requiere.
Este ltimo apunte: situacin es importante, pues todos estos aportes
sociolgicos hacen derivar la necesidad de garantizar la indemnidad del bien
de datos de la realidad fctica; es decir, de lo opuesto a una creacin
puramente terica.

Cercana social o existencial. El primer concepto cercana social- es ms

amplio que el segundo, aunque igualmente difuso, pues ambos aluden a una
distancia que no es posible precisar en abstracto, ya que ser menor o mayor
segn la potencia de que el riesgo generado se transforme en dao que afecte
a uno, a varios, a una comunidad viviente en un espacio geogrfico
determinado o, finalmente, ms all de sus lmites. Por supuesto, que en esta
ltima hiptesis slo se podra hablar de cercana en un sentido metafrico, ya
que la separacin entre quien est obligado y la vctima no sera poca o
estrecha. Por lo menos en el orden geogrfico: otra cosa es la proximidad social
.
Esta carencia de precisin al ser trasladada la idea al terreno jurdico por parte
de la doctrina que se apoya en ella- constituye un defecto propio del uso de la
Sociologia, para fines distintos a los que constituyen el objeto de esa disciplina.
Con el empleo de argumentos de ese jaez la afirmacin puede ser tan variada
como se le ocurra a quien realice la interpretacin: As podra decir que tiene el
deber de garantizar que contine con vida el anciano valetudinario,
alimentndolo y suministrndole los medicamentos que tiene que recibir
diariamente, quien ha sido contratado para que realice esa tarea (con lo cual
se manifestara una real cercana existencial) como tambin que tiene esa
obligacin el vecino que conociendo la situacin- advierte desde su ventana
que el encargado de tal tarea sale cargando sus maletas para emprender un
viaje y deja slo al desvalido generando el consiguiente riesgo de muerte.
En este ltimo supuesto se podr hablar de cercana en metros, pero no
dependiendo del tipo de relacin, si la hubiese- existencial. Sin embargo, a
algn intrprete se le ocurrira invocar la cercana social, para avalar la idea de
que concurrira algn compromiso, que tambin pondra a cargo del vecino la
defensa de la vida del anciano. As podra decir, como lo hara un sector de la
doctrina (corriente que no comparto) que quien vi a travs de su venta el
alejamiento del cuidador, ser responsable por la muerte y, consiguientemente
autor del delito de homicidio en comisin por omisin, por haber defraudado
las expectativas que son inherentes al rol que debe desempear un buen
vecino
Como se puede colegir fcilmente, si se siguiese ese camino resultara
imposible distinguir entre deberes jurdicos y deberes morales.

Defraudacin de confianza o desatencin de expectativas recprocas. Lo mismo

ocurre si se acude a la idea defraudacin de confianza o desatencin de
expectativas recprocas: Si dos montaistas salen de excursin y uno cae en la
profundidad de una grieta del terreno, constituye un deber jurdico del otro
(art. 108 C.P.) el de prestarle el auxilio que est a su alcance; pero no ser

garante de su vida y en ese caso no podr considerrsele autor de un

homicidio en comisin por omisin, por ms que la circunstancia de haber
emprendido juntos la ascensin haya generado para cada uno la confianza y
consiguiente expectativa - de que la presencia del otro contribuir a regresar
indemne al punto de partida.
Sin embargo, la afirmacin que acabo de hacer podra ser contradicha con el
Cdigo Penal colombiano en la mano pues, al resolver cules son las
situaciones constitutivas de posiciones de garanta (art. 25, imputa: 3. Cuando
se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas. Si
un magistrado colombiano, con relacin a un hecho como el que hemos
planteado, castigase sin ms- al sobreviviente como autor de homicidio en
comisin por omisin, habra interpretado la norma del art. 25.3 como
constitutiva de una tercera posibilidad de imputacin: autor de homicidio por
posicin de garante, junto a la de autor de homicidio por dolo y autor de
homicidio por culpa.
Parece evidente que una decisin, dictada prescindiendo de la determinacin
del elemento subjetivo, dolo o culpa, instaurara una responsabilidad
puramente objetiva, arrasando con el esfuerzo de ms de dos centurias por
erradicarla del Derecho Penal de los pases con tradicin jurdica continentaleuropea.

Creacin o incremento de peligro. Constituye un recurso consolidado en parte

de la doctrina contempornea acudir al concepto riesgo para dirigir la
imputacin como autor o como partcipe- a quien lo ha generado o lo ha
incrementado ms all de la frontera de lo que es socialmente aceptable.
En la materia que me est ocupando, esa doctrina trata de encontrar all una
de las fuentes de la obligacin de garantizar la indemnidad del bien jurdico:
quien ha creado o incrementado el peligro ms all de lo permitido, tiene el
deber de hacer lo necesario para contrarrestar sus efectos, bajo amenaza de
ser castigado si el bien sufre desmedro .
Pese a nuestras objeciones, matices que introducimos, e intentos de reducir los
alcances de la imputacin por comisin en omisin y, por ende, la idea garante
hay que reconocer que esta tesis tiene sobre la anterior la ventaja de que, por
lo menos, parte del anlisis de un comportamiento activo precedente (la
creacin o el incremento del peligro); no de la mera dejadez.
La explicacin de por qu, quien as procede se coloca en el puesto de garante
est dada en que en esos casos, al generarse una situacin de peligro, entre
ambos (quien crea el riesgo y quien sufrir, eventualmente, las consecuencias)
se establece un vnculo que antes no exista; por lo menos no con la misma

intensidad. En esta situacin, el primero tiene que obrar positivamente para

extinguir el peligro (o para reducirlo hasta llevarlo otra vez al nivel de lo
tolerable) y el otro (quien de ello depende), abriga la esperanza de que as
ocurrir, salvndose finalmente.
Segn Silva Snchez, la clave de la explicacin de que esto es as radica en
que, quien crea el riesgo se constituye en conductor de la situacin: El garante
se convierte de este modo en dueo absoluto del proceso que ha de llevar o no
al resultado; en centro decisorio del mismo. Siempre conforme a la opinin de
Silva, aqu se halla la base de la identidad del hecho con la comisin activa y el
fundamento jurdico de la responsabilidad del sujeto. En definitiva podra
decirse que la esencia de la asuncin es la creacin de un momento de peligro
para el bien jurdico .
La necesidad de que concurra una conducta activa precedente (lo que en cierta
forma anuda esta argumentacin a la tesis de la ingerencia) salva la objecin
que se le puede formular, en general, a la corriente doctrinaria llamada
funcionalismo sistmico, en algunas versiones que slo tienen en cuenta la
insercin del individuo en un determinado rol , entendido como un haz de
expectativas que por esa razn se ponen en su desempeo. Con lo cual en los
delitos de omisin impropio, cabe penar (siempre conforme a ese punto de
vista) la no evitacin de un resultado por el simple hecho de ser, quien omite,
portador de un rol del que se desprende la expectativa de un comportamiento
distinto, que hubiese mantenido indemne el bien.
No compartimos una argumentacin semejante. En primer lugar porque resulta
imposible concretar jurdicamente una coleccin de roles y qu obligaciones le
incumbira a cada uno de los protagonistas (a la manera de los actores
teatrales de la Edad Media ya que, de la forma de leer el parlamento, que
llevaban en un papel enrollado, viene el sustantivo rol) y en segundo lugar
porque tampoco es posible extraer siguiendo ese derrotero- un concepto de
autora que tenga base en lo que dice la ley.
Sobre el punto coincidimos con que existe imposibilidad de conocer si la
valoracin judicial es la misma que la valoracin social. Dice que el criterio no
es otra cosa que la visin que el intrprete tenga del mundo o de la sociedad.
Este riesgo de los llamados argumentos ontolgicos o sociolgicos ya ha
sido constatado por la doctrina iusfilosfica que lo ha ejemplificado en el
estudio de este tipo de argumentaciones por parte de los juristas oficiales
nacionalsocialistas. El problema previo y fundamental de estas propuestas est
en su concepcin de la gnesis de las normas jurdicas. Parten de que el objeto
de regulacin ya porta en s una racionalidad interna, una ordenacin propia,
previa y vinculante para el legislador y el intrprete; en este sentido, esa
ordenacin es anterior al Derecho, y no slo en sentido meramente temporal,
sino tambin en sentido jerrquico.

La idea de que "slo cabe exigir una conducta conforme a rol" (o a "ordenacin
social ms estrecha", o "a expectativa realmente preexistente") puede
interpretarse de diversas maneras. Si el concepto de rol se integra
precisamente con expectativas en tanto normas jurdicas (positivadas o no), la
mxima criticada no pasa de ser, en lo relativo a la determinacin de normas
jurdicas, una regla de prudencia o una tautologa. Pero su el concepto de rol se
integra con expectativas sociales objeto de proteccin de la norma jurdica (y,
en tanto tal, preexistentes a ella), esta mxima significara: "el legislador slo
puede exigir lo que previamente exige la sociedad". Esta afirmacin no slo
parte de una misteriosa indefinicin del supuesto sujeto "sociedad", que limita,
condiciona o sustituye al sujeto "legislador" (quin establece los deberes
sociales que se cumplen generalmente?), sino que excepta o niega la
soberana del legislador para intervenir modificando las pautas sociales de
conducta. Si el legislador pretende cambiar esas pautas, estar esperando una
conducta que antes no era esperada en el marco de un determinado rol. El
supuesto principio "slo cabe exigir (jurdicamente) lo que ya era exigido
(socialmente)" subvierte la legitimidad democrtica -en un ordenamiento como
el nuestro- por una difusa, ultraconservadora y "criptoargumentativa"
legitimidad de lo preexistente.
Este neo-iusnaturalismo, que atiende a "ordenaciones preexistentes y
condicionantes del Derecho" tiene ecos alarmantes, no slo por encarnar un
radical inmovilismo, ni por serias objeciones epistemolgicas, sino
fundamentalmente por el empleo de criptoargumentos, esto es: por ocultar,
con terminologa pseudocientfica, que se est reservando a instancias
ilegtimas la apreciacin de esa ordenacin, lo que en definitiva destruye la
exclusividad de la competencia legislativa y la traslada (casi legibus soluti) al
arbitrio de los rganos de aplicacin ejecutivos o judiciales.
Por otra parte, no deja de llamar la atencin la supuesta "preexistencia"
(vinculante para legislador e intrprete!) de los roles -p. ej.- juez , fabricante,
conductor ... respecto a su regulacin jurdica. Para estos autores, dado que
alguien ocupa la "posicin social de juez", entonces y por ello le dirigimos
ciertas expectativas sociales, que el Derecho podr o no respaldar. Para
imaginar los deberes puramente "(tico)-sociales" de un juez, deberamos
partir del absurdo de una "funcin del juez" preexistente al Derecho.
Cabe concluir, resumiendo: como ha dicho la doctrina, lo fctico slo interesa
en Derecho por su referencia normativa. Demostrada la ausencia de una tal
referencia en las doctrinas estudiadas, es decir, la ausencia de una norma
jurdica que establezca que el Derecho dotar de relevancia jurdica a deberes
de rol social (u ordenaciones, o expectativas) preexistentes, por el mero hecho
de preexistir, esas expectativas no hallan posibilidad general de ser
jurdicamente codificadas. Sern, desde el sistema jurdico, "un acontecimiento
meramente fsico que nadie ve ni oye".

Lo hasta aqu expuesto pretende negar en modo alguno validez de la

investigacin sociolgica en el mbito del Derecho. El legislador que establece
reglas sin atender a los efectos que stas deben tener (lo que deber hacer
mediante estudios sociolgicos) con frecuencia estar actuando de modo
insensato y, posiblemente, descuidando los presupuestos de la habilitacin
constitucional, ya que su potestad se legitima por los efectos que con ella
puede surtir sobre la realidad social. Debe recordarse tambin que la
interpretacin teleolgica exige un fondo de conocimientos empricos acerca
de los efectos reales que la interpretacin de una norma en uno u otro sentido
ha de tener. Desde un punto de vista similar, cualquier estudio crtico que
pretenda analizar la utilidad que se est derivando (o se va a derivar) de la
aplicacin de una determinada norma, debe recurrir a estudios de campo sobre
el sector social donde la norma despliega sus efectos; puesto que no se trata
ah de analizar relaciones sistemticas entre normas, sino de contemplar el
influjo de la aplicacin de normas sobre otros subsistemas sociales (p. ej.: a los
efectos de proponer el mantenimiento o la variacin de la regulacin). Ms en
concreto, la determinacin de la pena (privativa de libertad, pecuniaria, etc.)
exige, para cumplir con ciertas funciones que el ordenamiento le asigna, que el
aplicador disponga de ciertos datos sobre la realidad social sobre la que dicha
pena pretende operar. En estas y otras tareas resulta imprescindible un fondo
de datos acerca de la realidad social, cuya obtencin ms concreta y fiable
requerir la atencin a datos sociolgicos o etnometodolgicos. Por el
contrario, lo que aqu se est rechazando es que se incurra en la inveterada
falacia naturalista, deduciendo sin ms de una expectativa cognitiva (de un
"hecho") una expectativa normativa (una "norma"). Desde el punto de vista de
la aplicacin prctica, este proceder puede, en ciertos casos, proporcionar una
cierta seguridad al intrprete en un mbito tan indeterminado como el que nos
ocupa (intrprete que, en realidad, cuando dice acudir a expectativas sociales,
est acudiendo a unas jurdicamente respaldadas, empleando la confianza
social como mera ratio congoscendi de las segundas); mas no es un mtodo
generalizable, ni vlido para una motivacin constitucionalmente debida y
dialcticamente leal puramente social-funcional y, por lo mismo hurfano de
contenido jurdico, el deber de garantizar se desprende la existencia de una
normativa formal o deducible de una formal, las objeciones decaen, pues
resulta inobjetable sostener la existencia de algunos deberes de
aseguramiento deducibles de una conducta precedente. As, ocurre con la
necesidad de cerramiento de una obra pblica si su ausencia encierra el peligro
de que alguien resulte perjudicado. Quien la ha abierto se constituye en una
especie de garante de control .
Resulta obvio que no es dable hacer afirmaciones apodcticas con respecto a
esta idea, ya que las conclusiones que se pueden desprender de ella dependen
de las circunstancias; en algunos casos dependientes de quien omite y en otros
conforme a la apreciacin y consiguiente conducta- del titular del bien

jurdicamente protegido. Es lo que seala Jescheck: Para la delimitacin de los

deberes de garante, derivados de la necesidad de asistencia o de la vigilancia
de una fuente de peligro, se precisa que exista una relacin de dependencia
entre los afectados, o que el titular del bien jurdico o la persona responsable
de su proteccin por otro concepto haya asumido mayores peligros, confiado
en la disposicin de actuar por parte del garante, o haya renunciado a otras
medidas protectoras .
Estos ltimos requisitos obran para la contencin de una tendencia a emplear
indiscriminadamente la idea deber de garante, sin prestar atencin a la
necesidad de introducir mayores precisiones; necesarias cuando estn en
juego tambin como los de la vctima- los derechos del imputado.

El actuar precedente. Ingerencia. Como recordsemos al comienzo de este

captulo, ya Feuerbach haba agregado la idea de que la posicin de garante se
genera por la conducta activa precedente a la omisin. Muchos aos despus
la doctrina sigue utilizando este criterio, con otra terminologa. As Roxin
sostiene que el actuar precedente es el presupuesto decisivo para fundamentar
la existencia de una posicin de garante, puesto que solamente aqul a quien
se puede imputar el peligro creado conforme a criterios jurdicos tiene la
responsabilidad y, por lo mismo, el deber de evitar la transformacin del
peligro en una lesin .
Roxin actualiza la idea de posicin de garante por injerencia, fijndole los
lmites conforme a la moderna teora de la imputacin objetiva, de manera tal
que la imputacin objetiva del actuar precedente es el presupuesto decisivo
para una posicin de garante, puesto que slo a quien se le puede imputar,
conforme a criterios jurdicos, el peligro creado, tiene el deber de evitar la
transformacin en lesin. Se tratara de una posicin de garante por control .
En lo anterior hay una aproximacin a las ideas de Maurach, segn las cuales
toda persona est obligada a evitar lesiones de bienes jurdicos, cuando su
conducta previa haya provocado el peligro de produccin de ese resultado.
Toda persona est llamada a actuar como garante y proteger aquellos bienes
jurdicos que resulten amenazados por una fuente de peligro abierta por ella
misma. La ingerencia no puede obligar a la proteccin de determinados bienes
jurdicos frente a toda clase de peligros y la posicin de garante slo puede ser
reconocida respecto de aquellas lesiones de bienes jurdicos que representen la
realizacin del peligro creado por la accin previa. Se exige como presupuesto
de punibilidad una lesin de un bien jurdico objetivamente imputable a la
posicin de proteccin o de evitacin del peligro .

La asuncin de una funcin de proteccin y el deber de control de fuentes de

peligro. De todas maneras, luego de la afirmacin que precedentemente hemos
glosado, Roxin deja constancia de que la opinin dominante de la ciencia penal
actual ha ido abandonando no solamente la derivacin causal de deberes de
garante, sino tambin la teora formal del deber jurdico, para pasar a afirmar
la existencia de dos grandes grupos de posiciones de garante: la asuncin de
una funcin de proteccin y el deber de control de fuentes de peligro .
A nuestro juicio, la introduccin de estas nuevas categoras no soluciona las
dificultades que, desde siempre, se han manifestado , sino que aparecen, bajo
otros parmetros tericos, nuevos problemas.
En el trabajo citado, para ilustrar acerca de cmo se forman los grupos dice
Roxin: El primer caso se presenta, por ejemplo, en la relacin de los padres con
sus hijos o de los mdicos con sus pacientes. Es propio de cada relacin de
proteccin el deber de apartar peligros para los protegidos. El segundo caso se
basa en el razonamiento segn el cual la creacin de riesgos trae consigo el
deber de evitar consecuencias daosas que de ella podran derivarse. Pues, de
otro modo, el Estado no podra cumplir con su tarea fundamental de brindar
seguridad a los ciudadanos. As, por ejemplo, quien administra una fbrica
qumica tiene que prever que la poblacin no sea daada mediante explosiones
o gases venenosos. Si l omite tomar las medidas de seguridad necesarias
tendr que responder por las consecuencias producidas.
A ello nos cabe hacer varias observaciones:
En primer lugar cabe objetar que a la luz de esos nicos argumentos no es
posible diferenciar la responsabilidad civil de la penal.
Luego, que no es verdad que de la relacin de los padres con sus hijos o de los
mdicos con sus pacientes se derive siempre responsabilidad penal para los
primeros por omisin respecto de los daos que sufran los segundos.
Finalmente, tampoco es cierto que, en todos los casos, quien administra una
fbrica qumica podr ser encontrado autor de delitos que tengan su origen en
el funcionamiento de esa planta.
Roxin se declara conforme con las soluciones que el sector de la doctrina penal,
del que forma parte, propone pues dice- pueden explicar plausiblemente el
caso de la injerencia, a saber: como forma de expresin de la posicin de
garante por control. Quien genera un peligro -dice Roxin- es responsable de
todas las consecuencias.
Sin embargo, leyendo sus palabras queda la incertidumbre pues no explica a
qu titulo adjudicara Roxin esa responsabilidad; es decir, qu cul sera la
adecuacin tpica .

En lo que no podemos menos que coincidir con el profesor alemn, es que es

til utilizar en la materia diversos criterios provenientes de la moderna teora
de la imputacin objetiva.
En ese sentido dir que no hay
posicin de garante:
Si la accin precedente no ha creado ningn riesgo jurdicamente relevante
para la vctima;
Si la accin precedente se mantiene dentro del riesgo permitido;
Si falta una relacin entre la accin precedente y el resultado que se vaya a
producir;
Si las consecuencias del riesgo generado por la accin previa se inscriben,
nicamente, en el mbito de responsabilidad del titular del bien jurdico; por
ejemplo, en algunos casos de consentimiento.
Lo que s resulta digna de analizarse cuidadosamente es la afirmacin de Roxin
segn la cual hay posicin de garante si la accin precedente est justificada
por estado de necesidad o, agrego, por la legtima defensa. La hiptesis de
hecho sera: A, que est a punto de ser muerto por el ataque de B se defiende
y deja a su agresor malherido. Segn la tesis de Roxin, si no lo auxiliase y B
muriese, A sera responsable del homicidio en comisin por omisin.
Si bien Roxin no lo dice explcitamente, siguiendo la lnea de su pensamiento el
homicidio sera doloso y, aplicando las reglas del Cdigo penal argentino, ante
la falta de posibilidades -para B- de afrontar el riesgo, se tratara de un
homicidio calificado (art. 80.2. C.P.) que acarrea como pena la reclusin o la
prisin perpetuas (art. 80, primer prrafo).
Con lo cual se producira la paradoja de que A no sera punible por el delito de
lesiones a B (art. 34.6) y s por el homicidio calificado, en comisin por omisin,
debido a que con su actuar precedente lo que ha hecho para defenderse- lo
habra colocado en posicin de garante de la vida del agresor.
Tal consecuencia es inadmisible pues si bien puede entenderse que, no
obstante que el curso del suceso se inici con la agresin, an subsiste un
deber de solidaridad para A en favor de B. Jurdicamente tal deber tendra un
reflejo semejante al que impone el art. 108 C.P. -no omitir un auxilio- pero no
podra trasponer las barreras que marca el art. 106 C.P.- abandono de
personas- pues el defensor no tiene el deber de mantener o cuidar a su
agresor; y menos cumplira los requisitos del delito de homicidio, en cualquiera
de sus formas.

Incluso, al regular los casos de legtima defensa privilegiada, el ltimo prrafo

del art. 34.6 declara impune al que se encontrase en las circunstancias que el
precepto marca cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor. Con
mayor razn esta solucin debe ser tambin la que corresponde a los casos en
que concurre la legtima defensa propiamente dicha .
Gimbernat Ordeig encuentra la razn de ser de la obligacin de garantizar, en
que el mantener bajo control una fuente de peligro. Habla de los supuestos de
intervencin imprudente en una autopuesta en peligro en la que el partcipe
aade a esta cualidad la de ser garante como sucede segn el ejemplo que
proporciona- en los casos de accidentes de trabajo, respecto del encargado de
la seguridad laboral, quien debe responder, siempre segn Gimbernat, por los
daos que se autocause la vctima; no porque aqul sea partcipe, sino porque,
adems, es garante .
Disientimos con esta opinin, por lo menos con ese alcance no suficientemente
acotado, ya que es posible que deba responder por los daos, que estar en
su caso y si es aplicable el art. 1113 C.C.- obligado a indemnizar; pero sta es
una consecuencia sustancialmente distinta a la imputacin a ttulo penal.
Con carcter general sostenemos: Si toda creacin de peligro constituye a
quien lo hace en garante, penalmente responsable, de los daos que deriven
de ello, no habra posibilidad de eximir a nadie, porque prcticamente toda
actividad humana entraa riesgo y muchas veces ese riesgo se traduce en
resultado.
Incluso, y desde otro punto de vista, se debe agregar a las consideraciones que
anteriormente he formulado, la dificultad de distinguir ex ante el riesgo
permitido del prohibido, como criterio este ltimo- que constituye el dato
inicial para la posibilidad de imputar objetivamente el resultado. Adems, por
lo general, es el riesgo permitido el que origina situaciones conflictivas; no el
prohibido, siendo que ste puede suponer en algunos casos- ya el comienzo
de ejecucin de un delito, si es que el autor ha entrado ya en esa zona vedada
para cometer uno especfico. Pero an cuando no fuese as, debo advertir otra
vez acerca del uso excesivo, y por ende errneo, que hace alguna doctrina de
estas ideas. En ese sentido, Nez Paz dice que si se excede el lmite de lo
permitido, nos encontraremos con un delito de omisin impropia siendo, segn
sus ideas, dicha omisin equivalente a la accin prohibida . Para m esto
representa una simplificacin inadmisible.

La estrecha relacin con el bien jurdico y la comunidad de vida o de peligro. En

una lnea semejante a la que antes hemos aludido un sector de la doctrina
despus de la decisin de la Sala 1. en asuntos penales del Tribunal Supremo
del Reich alemn de 10 de octubre de 1935 se esfuerza por encontrar la razn

de que a alguien se lo seale como garante de que un bien no sufra daos, en

que puede existir una relacin estrecha entre aquel y la vctima .
Ya antes hemos vertido prrafos sobre la imprecisin del calificativo, pues si
bien estrecho alude a una distancia corta, no es posible medirla, siquiera dar
una pauta; es slo una metfora. Y aunque se agreguen -para definir mejor la
idea, las caractersticas comunidad de vida o de peligro - no se obtiene con
ello una concrecin slida, pues si bien lo primero alude a lo que no pertenece,
privativamente, a ninguno, sino que se extiende a varios, con esa expresin
puede llegar a sostenerse que en algunos casos es garante de la integridad
fsica del concubino el otro integrante de la pareja y tambin en ciertas
hiptesis- a quien slo tiene en comn con la vctima el hecho de vivir en una
misma vivienda colectiva .

La posicin de garante en virtud de incumbencia por organizacin y

responsabilidad en virtud de incumbencia institucional. Jakobs sostiene que la
distincin materialmente ms significativa no es la que separa comisin y
omisin, sino la que atiende al fundamento de la responsabilidad entre aquella
que tiene como fuente la incumbencia por organizacin y responsabilidad en
virtud de incumbencia institucional , con lo cual no solamente agrupa de una
manera acorde con su concepcin, las distintas fuentes de la posicin de
garante, sino que produce un efecto superlativo en la doctrina propia y de sus
seguidores- pues aparece dejando de lado la bifurcacin de los hechos punibles
en dolosos y culposos para unificarlos bajo la idea de que se trata de riesgos
desaprobados por infracciones al deber de garanta . As aparece la posicin de
garante como fundamento de toda imputacin, tanto por conductas activas
como omisivas. La causacin activa y la omisiva son resumidas en el criterio
superior de no evitacin evitable .
Esto es la consecuencia de la formulacin de un concepto negativo de accin,
de acuerdo con el cual la accin no sera sino la evitable omisin de evitar en
posicin de garante. Lo decisivo sera el deber de garante y la evitabilidad. Lo
que significa que tambin el autor activo debe ser contemplado como garante,
porque es indiferente producir un dao o no impedirlo, lo importante es si el
autor tena el deber de evitarlo y si ello era posible. Con tales premisas quienes
las sostienen piensan que el concepto bsico de la teora del delito debe ser la
omisin.
Desde el punto de vista de la definicin de la accin como comportamiento
evitable es indiferente si el sujeto poda evitar causar activamente la muerte
de otro (es decir, poda omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para
evitar la muerte. En ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso .

La posicin de garante fundada en la ponderacin de intereses. Enrolada en la

misma corriente, que podramos identificar como una especie de normativismo
con base sociolgica, Frisch sostiene que el autntico fundamento de la
posicin de garante estriba en la ponderacin de intereses. Dicha ponderacin
pretende responder a la pregunta acerca de quin es especialmente
competente, de acuerdo con los principios de distribucin adecuada de
libertades y de cargas para evitar que se produzcan determinados cursos
causales peligrosos para bienes jurdicos de terceros. Segn el mismo autor, el
caso ms simple de dicha responsabilidad especial es el de la competencia
atribuida para excluir los peligros que pudieran derivarse de la propia
actuacin: quien ejerce la libertad de configurar su conducta de forma
autnoma y excluyendo la intromisin de terceras personas debe, a cambio,
preocuparse de que su accin no implique peligros. Siempre segn Frisch esta
no es slo la solucin ms simple y oportuna desde el punto de vista de los
bienes jurdicos (pues el sujeto actuante es quien mejor puede conocer y
suavizar el potencial peligro inherente a su accin), sino que, sobre todo, se
trata de la distribucin de cargas ms adecuada y justa. No se pueden ejercer
las libertades (y las ventajas que resultan de las mismas) y esperar que sean
los terceros quienes se preocupen de reducir las posibles dificultades que dicho
ejercicio de libertades pueda causar .
Creo que detrs de muchas de estas formas de concebir la razn por la cual se
pretende imputar a alguien, diciendo que se halla en posicin de garante,
aparecen concepciones del Derecho no liberales. En ese sentido, no es extrao
que haya un apego a las ideas de Hegel segn las cuales en la medida en que
el Estado es espritu objetivo, el individuo posee slo objetividad, verdad y
eticidad como miembro del Estado mismo y a l se debe: estando obligado a
responder por todo lo que posee, incluso sus hijos y sus animales domsticos.
Cuando los que le pertenecen actan, esto le compete, es una carga para l,
ya que tiene la representacin de aquello que se encuentra bajo su direccin,
que es considerado una extensin de s mismo. La idea es resumida por
Perdomo diciendo que Hegel trata la responsabilidad como consecuencia del
ejercicio de dominio sobre un mbito de organizacin y como consecuencia de
la lesin de un deber de atencin o diligencia .
Llevando el pensamiento por ese sendero hasta el final del mismo, la
responsabilidad se podra asignar prescindiendo de la culpabilidad. En otras
palabras, esta lnea argumental lleva al terreno penal las argumentaciones
civiles sobre el principio de liquidacin: un proceso peligroso es admitido y esa
permisin es compensada a travs del deber de resarcimiento de daos: claro
que sealo- una cosa es solventar una deuda dineraria para cancelar la
obligacin nacida por la inercia del sujeto y otra muy distinta es mandar a
alguien a prisin invocando similares criterios.

No sera ilgico suponer que las invocaciones del funcionalismo sistmico a la

correcta organizacin pueden estar coincidiendo con el pensamiento de Hegel
segn el cual la armona de las actuaciones individuales en el plano social slo
se puede alcanzar a travs de un Estado poderoso .

Toma de posicin. A medida que fuimos glosando los distintos criterios

doctrinarios emit juicios crticos, los que fueron esbozando un razonamiento
propio que ahora resumimos as:
Sera marchar en sentido contrario al de la evolucin histrica del Derecho
Penal desde la altura a que ha llegado actualmente, que asuma la actitud de
plantear el rechazo absoluto al uso del instituto posicin de garante. Lo que s
entiendo necesario es fijar su naturaleza y lmites, para que no sea aplicado
para extender la imputacin en desmedro del principio de legalidad receptado
por la Constitucin nacional.
La idea garanta constituye el correlato de una obligacin. En el orden jurdicopenal, y en el terreno que estoy considerando, significa que el titular de un
bien (un individuo, una comunidad o el Estado) tiene derecho a exigir que
alguien realice una actividad, exterior, efectiva destinada a que aquel inters
jurdicamente protegido no se pierda o no sufra desmedro.
Lo que afirmamos en el prrafo precedente: tiene derecho, ya advierte
acerca de la primera lnea demarcatoria a trazar, pues ilumina la posibilidad de
que una sancin en nuestro caso, la pena- siga al incumplimiento. Si en lugar
de que el titular del bien tenga derecho y, por ende, exista la posibilidad de
castigo al incumplidor, lo nico que podr hacer ser lamentar la ausencia de
un gesto solidario de parte de aqul, no habr existido una autntica obligacin
de actuar sino un requerimiento slo- humanitario.
En pocas palabras: Nunca puede formularse imputacin penal por omitir si la
conducta del sujeto consisti en dejar de aportar un auxilio al que no estaba
jurdicamente obligado sino en todo caso- compelido por la conciencia que, se
supone, todo hombre de bien debe tener.
La fuente por antonomasia es la ley. Sin embargo, como resulta imposible que
una ley formal resuelva lo que se debe hacer en cada hiptesis de hecho, se
debe acudir al Derecho en general para darle sustento jurdico- a la exigencia
de una actuacin positiva . En otras palabras: es preciso hallar, para cada
situacin a juzgar, la norma genrica (o especfica, en su caso y si fuese
posible que se encuentre formulada previamente) que avale la imposicin de
una conducta dirigida a salvaguardar el bien amenazado. Alguna doctrina cree
hallar que esa norma es la prohibicin de daar (neminen laede) pero resulta
obvio que la misma formulacin no identifica una regla que obligue sino una

que veda. De todas maneras podra interpretarse que el dao se concreta

porque no el sujeto no interfiere pudiendo hacerlo- el curso de un
acontecimiento que llevar a que el perjuicio se materialice. En este orden de
ideas, queda claro que slo se le podr imputar el resultado, a ttulo de dolo, si
ha obrado con conocimiento de los elementos que constituyen el tipo objetivo
y con voluntad de realizar la conducta en cuestin .
El vnculo jurdico se establece entre el necesitado y el omitente, de lo que
resulta que constituye una relacin entre personas identificadas: no se
extiende a terceros. Alguien, con nombre y apellido, est obligado a actuar,
pues la indemnidad del bien depende absolutamente de l porque es el dueo
del proceso que ha de llevar o no al resultado; no se trata de un mandato
dirigido a cualquiera. Por lo mismo, para indicarlo resulta imposible utilizar la
frmula El que o quien que aparece en la mayora de los preceptos de la
Parte Especial del Cdigo penal y de las leyes penales especiales, en los casos
en los que todos pueden constituirse en sujetos activos del delito de que se
trate.
Respecto de este sujeto es ms fuerte (que respecto de los dems) la
expectativa de una conducta positiva, pues existe un deber especial que la
genera